Handelsgesetzbuch. Band 10/2 Bankvertragsrecht 2: Commercial Banking: Zahlungs- und Kreditgeschäft [5 ed.] 9783110375695, 9783110375671

Citation preview

Großkommentare der Praxis

STAUB

Handelsgesetzbuch Großkommentar Begründet von Hermann Staub

5., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von

Claus-Wilhelm Canaris Mathias Habersack Carsten Schäfer Zehnter Band Bankvertragsrecht Zweiter Teilband Commercial Banking: Zahlungs- und Kreditgeschäft Bearbeiter: Stefan Grundmann Moritz Renner

De Gruyter

Bearbeitungsstand: 15. Juli 2014

Zitiervorschlag: Grundmann in Großkomm. HGB, 5A, Bankvertragsrecht Dritter Teil Rn 3 Bandherausgeber: Professor Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M., Humboldt-Universität Berlin, und European University Institute, Florence

ISBN 978-3-11-037567-1 eISBN (PDF) 978-3-11-037569-5 eISBN (EPUB) 978-3-11-038720-9 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2015 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/München/Boston Datenkonvertierung/Satz: Werksatz Schmidt & Schulz GmbH, Gräfenhainichen Druck: Hubert & Co. GmbH & Co. KG, Göttingen ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Professor Dr. Jochen Axer, Rechtsanwalt, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, axis Rechtsanwälte, Köln Dr. Peter Balzer, Rechtsanwalt, Sernetz Schäfer Rechtsanwälte, Düsseldorf Dr. Benjamin B. von Bodungen, LL.M. (Auckland), GGS, Heilbronn Professor Dr. Ulrich Burgard, Otto-von-Guericke-Universität Magdeburg Professor Dr. Dr. h.c. mult. Claus-Wilhelm Canaris, Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Matthias Casper, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Dipl.-Kfm. Andrej Cepuran, axis Rechtsanwälte, Köln Professor Dr. Gerhard Dannecker, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Klaus-Dieter Drüen, Heinrich Heine Universität Düsseldorf Dr. Raimond Emde, Rechtsanwalt, Graf von Westphalen, Hamburg Professor Dr. Florian Faust, LL.M. (Univ. of Michigan), Bucerius Law School, Hamburg Professor Dr. Dr. Stefan Grundmann, LL.M., Humboldt-Universität Berlin und Europäisches Hochschulinstitut Florenz Professor Dr. Mathias Habersack, Ludwig-Maximilians-Universität München Dr. Stephan Harbarth, LL.M. (Yale), Rechtsanwalt, SZA Schilling, Zutt & Anschütz, Mannheim Professor Dr. h.c. mult. Peter Hommelhoff, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Rainer Hüttemann, Dipl.-Volksw., Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Detlev Joost, Universität Hamburg Professor Dr. Christian Kersting, LL.M. (Yale), Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Peter Kindler, Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Detlef Kleindiek, Universität Bielefeld Professor Dr. Jens Koch, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Ingo Koller, Universität Regensburg Dr. Ernst-Thomas Kraft, Rechtsanwalt, Hengeler Mueller, Frankfurt am Main Dr. Stefan Kröll, LL.M. (London), Rechtsanwalt, Köln Daniela Mattheus, Ernst & Young Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Berlin Privatdozent Dr. André Meyer, LL.M., Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Hartmut Oetker, Christian-Albrechts-Universität, Kiel Professor Dr. Karsten Otte, M.J.C. (Austin), Direktor bei der Bundesnetzagentur, Bonn Dr. Moritz Pöschke, LL.M. (Harvard), Rechtsanwalt, München Professor Dr. Moritz Renner, Universität Bremen Professor Dr. Carsten Schäfer, Universität Mannheim Professor Dr. Patrick Schmidt, Universität Mannheim Professor Dr. Jan Schürnbrand, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Professor Dr. Martin Schwab, Freie Universität Berlin Professor Dr. Jan Thiessen, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Professor Dr. Christoph Weber, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Professor Dr. Jens Wüstemann, Universität Mannheim

V

Vorwort zur 5. Auflage Als Claus-Wilhelm Canaris das Vorgängerwerk zu dieser Kommentierung schrieb, war die Aufgabe eine gänzlich andere. Mit seiner Kommentierung schuf er das Bankrecht in Deutschland erst wirklich. Im Kontext relativ weniger Publikationen, zu einer Zeit, als ein Bankrechtssenat am BGH erst noch zu schaffen war und dann geschaffen wurde, systematisierte er Judikate, Aufsätze, einige Monographien und vor allem allgemeine deutsche privatrechtliche Theorie und Dogmatik und bildete daraus das Bankrecht in Deutschland – und damit zugleich eine der berühmtesten deutschen Kommentierungen der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts. Heute ist die Situation eine gänzlich andere. Zum Bankrecht gibt es eine Vielzahl von Publikationen, alle größeren verantwortet von einem personenreichen Autorenteam, zum Bankrecht judiziert ein eigener BGH-Senat – neben vielen Obergerichten – und nicht selten auch der EuGH. Das Bankrecht ist jedoch keineswegs nur erheblich materialreicher geworden. Es ist längst auch nicht mehr allein Ausfluss einer privatrechtlichen Theorie und Dogmatik, sondern auch, für manche sogar vorrangig aufsichtsrechtlich verfasst und dies auch in den Beziehungen zwischen Marktteilnehmern, besonders deutlich im Effekten-, aber auch im Kredit- und Zahlungsgeschäft. Der Wertpapierhandel bei Canaris ist Vertragsrecht, der Wertpapierhandel heute ist vor allem Marktrecht – mit auch privatrechtlichen Durchsetzungsmechanismen. Und nicht zuletzt ist das Bankrecht auch längst nicht mehr primär deutsches Recht, überwiegend ist es Europäisch verfasst. Eine Neukommentierung muss also nicht nur wegen der Lücke von mehr als einem Vierteljahrhundert, sondern wegen der völligen Neustrukturierung des Gebiets einen gänzlich anderen Charakter haben. Wo das Bankrecht am stärksten Europäisch verfasst ist und wo sich aufsichtsrechtliche und vertragsrechtliche Dimension am stärksten mischen, im Effektengeschäft („Investment Banking“), da ist die zeitliche Lücke auch besonders groß und inhaltlich besonders naheliegend: Diesen Bereich hat Canaris zuletzt 1981 überarbeitet. Dieses Gebiet ist aber schon seit den 80er Jahren des letzten Jahrhunderts stärker Europäisch und markt- und aufsichtsrechtlich verfasst als jeder andere bankrechtliche Bereich. Es wird Gegenstand des dritten Bandes dieser Neukommentierung sein, der – wie auch der erste zum allgemeinen Organisationsrahmen und zum Bank-Kunden-Verhältnis – in enger zeitlicher Nähe zum hier vorgelegten zweiten vorbereitet wird. Die Neukommentierung kann in Detailtiefe und -reichtum nicht mit vielbändigen Handbüchern aus der Feder von zwei- bis dreistelligen Autorenzahlen konkurrieren, nicht mit Kommentierungen von Einzelgesetzen, etwa dem WpHG, von teils weit über 1.000 Seiten. Ziel kann aber dreierlei sein: Ziel ist es, die Gesamtmaterie wieder in einer durchgängigen Struktur zu sehen, mit einem roten Faden, insbesondere auch die Querbezüge zwischen den Einzelstücken betonend, den Blick hierfür schärfend, aus „einer Feder“ oder jedenfalls aus „einem Guss“. Ziel ist es sodann, das Bankrecht nicht allein als deutsches zu verstehen, sondern durchgängig – geradezu mit gleichem Gewicht – in seiner meist internationalen (überwiegend europarechtlichen) Herkunft, aber auch in seiner Einbettung in internationale Kontexte, d.h. grenzüberschreitende Sachverhalte. Das Bankgeschäft ist heute vielfach international. Und Ziel ist es zuletzt, den großen Bogen zwischen privater Gestaltung und Gestaltungsfreiheit, „Vertragsrecht“, einerseits und (aufsichtsrechtlicher) Ordnung, vor allem Marktordnung, andererseits durchgängig zu spannen und

VII

Vorwort

zu problematisieren. Das Bankgeschäft hat – wie nicht zuletzt die globale Finanzkrise wieder gezeigt hat – auch eine systemische Dimension, und erschöpft sich nicht in Individualbeziehungen. Zugleich ist es in besonderem Maße Kautelarrecht, mit AGBs von branchenweiter Bedeutung. Schon in Canaris Feder wurde das Bankvertragsrecht ein Paradigma des Privatrechts allgemein, beispielsweise, indem er es (erstmals) unternahm, jeweils den Vertrag von seiner „Geburt“ bis hin zu seinem „Tod“, bis hinein in die Insolvenz, durchzuformen und nachzuzeichnen, oder auch, indem er es aus dem Bankrecht heraus unternahm, ein neues Bereicherungsrecht – insbesondere in der Dreiecksbeziehung – zu schreiben. Ähnlich paradigmatisch ist Bankrecht heute, freilich in anderen Punkten: in der Internationalität (mit fast schon kodifikatorischer Durchbildung auf EU-Ebene, etwa im Zahlungsdiensterecht), in der Verbindung von Einzelbeziehung und allgemeiner Marktordnung, und aus beiden Gründen auch in seinem Methodenreichtum, als Kernmaterie für disziplinenübergreifende Denkansätze. All dies auch für praktische Ansprüche handhabbar zu machen und darzustellen, ist Reiz und Herausforderung der Aufgabe, der vorliegenden Neukommentierung. Der hier zuerst vorgelegte Zweite Teilband folgt dieser Konzeption. Er behandelt die beiden Hauptstücke des sog. Commercial Banking, das Zahlungsgeschäft und das Kreditgeschäft. Besonders ausgeprägt sind gerade hier das Denken auf der Grundlage eines Europäischen, teils auch internationalen, Normhintergrundes und die Einbeziehung des grenzüberschreitenden Geschäfts. Beide Teile sind eng aufeinander bezogen, parallel gegliedert und in der Problemsicht vergleichbar konzipiert. Letztverantwortlich für den Teil zum Zahlungsgeschäft ist Stefan Grundmann, für den Teil zum Kreditgeschäft Moritz Renner. Zugleich sollten durch die Parallelgliederung zentrale Strukturunterschiede nicht eingeebnet worden. So wird zwar jeweils vom System und Organisations- sowie Rechtsrahmen – insbesondere auch der überwiegend Europäischen Herkunft – ausgegangen. Im Kreditrecht (Vierter Teil) ist jedoch drei sehr unterschiedlichen Normbereichen Rechnung zu tragen. Zunächst besteht hier mit den §§ 488 bis 490 BGB ein allgemeiner Rechtsrahmen für das Kreditgeschäft der Banken. Im Bereich des Unternehmenskredits werden diese allgemeinen Regeln aber durch eine hochdifferenzierte Kautelarpraxis überlagert, insbesondere im grenzüberschreitenden Verkehr. Im Bereich des Verbraucherkredits besteht dagegen mit den §§ 491 ff. BGB ein europäisch geprägtes Sonderprivatrecht. Folgenreich ist diese Aufspaltung des Kreditrechts nicht nur mit Blick auf Herkunft und Struktur der maßgeblichen Normen, sondern auch mit Blick auf die Möglichkeiten und Grenzen privatautonomer Gestaltung. Diese Auftrennung in ein Verbraucherkreditrecht und in ein Kreditrecht der Unternehmenspraxis ist gesetzgeberisch vorgegeben und daher auch Hauptgliederungsgesichtspunkt. Im Unterschied zum Kreditgeschäft ist das Zahlungsdiensterecht (Dritter Teil) – als das Hauptstück des Rechts der Zahlungsgeschäfte – ein allgemeines, auch hinsichtlich der erfassten Personen. Im Ausgangspunkt wird hier nicht zwischen B2C und B2C Transaktionen unterschieden. Das macht es auch möglich, dieses Rechtsgebiet etwas schlanker zu kommentieren, zumal im Zahlungsdiensterecht auch sachlich eine Konvergenz gesucht wurde: Das neue Zahlungsdiensterecht hat das Gebiet in zwei Hinsichten grundlegend verändert, die hier im Vordergrund stehen: Als Vollharmonisierung und breite Kodifikation auf EU-Ebene mit wenigen Lücken kann es nur noch wirklich Europäisch kommentiert werden, d.h. mit dem internationalen Literatur- und Rechtsprechungsstand, was bisher (trotz dieser Herkunft) nicht nur in Deutschland nicht geschah. Zwar sollten auf Grund des Vollharmonisierungsansatzes nicht allzu erhebliche Varianzen erwartet werden, diese jedoch sind dann (potentiell auch dogmatisch) bedeutsam. Außerdem handelt es sich jetzt um eine Kodifizierung, die im Ausgangspunkt nach Abwicklungsphasen unterscheidet, nicht mehr – wie die klassischen Kommentierungen –

VIII

Vorwort

nach Zahlungsinstrumenten. Auch diesem Systemumbruch musste Rechnung getragen werden, die Gliederung folgt also primär dem zeitlichen Ablauf für alle Zahlungsdienste parallel – nicht ohne den Versuch, die detailreiche gesetzliche Abfolge wieder in eine klare systematische Ordnung zu bringen. Literatur und Rechtsprechung sind bis zum 15. Juli 2014 berücksichtigt. September 2014

Bandherausgeber und Verlag

IX

Inhaltsübersicht

BANKVERTRAGSRECHT ZWEITER TEILBAND Commercial Banking: Zahlungs- und Kreditgeschäft Rn Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Erster Abschnitt. System, Rechtsrahmen, Zahlungsdienste und -instrumente Zweiter Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien . . . . . . . . . . . Dritter Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion . . . . . . . . . . . . Vierter Abschnitt. Ausführung und Haftung (mit Klauselanhang) . . . . . Fünfter Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente . . . . . . . . . . . . .

. . . . .

. . . . .

1–89 90–223 224–313 314–550 551–654

. . . . . .

. . . . . .

1–20 21–94 95–299 300–535 536–871 872–965

Vierter Teil. Kreditgeschäft Erster Abschnitt. System, Rechtsrahmen und Instrumente Zweiter Abschnitt. Das Passivgeschäft . . . . . . . . . . Dritter Abschnitt. Grundlagen des Aktivgeschäfts . . . . Vierter Abschnitt. Der Unternehmenskredit . . . . . . . Fünfter Abschnitt. Der Verbraucherkredit . . . . . . . . Sechster Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

XI

Abkürzungsverzeichnis aA aaO abl. ablehn. Abs. Abschn. abw. AbzG AcP ADAC ADHGB aE a.F. AG AGB AGG AiB AktG Aktz. allg. allgM a.M. amtl. Begr. AnfG Anh. Anl. Anm. AO AöR AP ApothekenBetrO ApothekenG ArbG ArbGG AR-Blattei ArbR ArbstättVO ArbZG ArchBürgR Art. AÜG Aufl. AV AWD AZR

anderer Ansicht am angegebenen Ort ablehnend ablehnend Absatz Abschnitt abweichend Abzahlungsgesetz Archiv für civilistische Praxis Allgemeiner Deutscher Automobil-Club Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v. 1861 am Ende alte Fassung 1. Amtsgericht 2. Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb Aktiengesetz Aktenzeichen allgemein allgemeine Meinung andere(r) Meinung Amtliche Begründung Anfechtungsgesetz Anhang Anleitung Anmerkung(en) 1. Amtsordnung (Schleswig Holstein) 2. Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Apothekenbetriebsordnung Apothekengesetz Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsrecht Arbeitsstättenverordnung Arbeitszeitgesetz Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auflage Ausführungsverordnung Allgemeiner Wirtschaftsdienst Gesetz über das Ausländerzentralregister

XIII

Abkürzungsverzeichnis Baden-Württ. BaFin BAnz BauspG BayERVV BaWüNotZ BayObLG BayZ BAG BAO BÄO BB BBiG BC Bd. BDSG Bek. v. Begr. Beschl. BetrAVG BetrVG BeurkG BfA BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHR BGHZ BilMoG BKartA BKR Bl. BMJ BNotO BoHdR BörsG BörsZulV BPatG BPatGE BR-Drucks. BRAGO BRAK-Mitt BSpkG BStBl BT BT-Drucks. BUrlG BVerfG BVerfGE BVK

XIV

Baden-Württemberg Bundesfinanzaufsicht Bundesanzeiger Gesetz über Bausparkassen Bayerische Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr und elektronische Verfahren (E-Rechtsverkehrsverordnung – ERVV) Baden-Württembergische Notarzeitung Bayerisches Oberlandesgericht Bayerische Zeitung Bundesarbeitsgericht Bundesabgabenordnung Bundesärzteordnung Der Betriebs-Berater Berufsbildungsgesetz Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Bundesdatenschutzgesetz Bekanntmachung vom Begründung Beschluss Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Bundesministeriums der Justiz Bundesnotarordnung Bonner Handbuch der Rechnungslegung Börsengesetz Börsenzulassungsverordnung Bundespatentgericht Entscheidungen des Bundespatentgerichts Bundesratsdrucksache Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bausparkassengesetz Bundessteuerblatt Bundestag Bundestagsdrucksache Bundesurlaubsgesetz vom 8.1.1963 Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bayerische Versicherungskammer

Abkürzungsverzeichnis BWNotZ bzgl. bzw.

Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise

CDH

Centralvereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb e.V. culpa in contrahendo United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UN-Kaufrecht

cic CISG

DAR DAV ders. DB d.h. dies. DIHT Dipl. Diss DJT DNotZ DR DStR DV DZWIR E EBE/BGH EBJS EDV EFG EFZG EG EGBGB EGHGB EGInsO EGVP EGVVG ehem. EHUG einh. Einl. e.K. Entsch. EONIA ErbStG E-Register ERJuKoG Erl. EStG etc. EU

Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein derselbe Der Betrieb das heißt dieselbe(n) Deutscher Industrie- und Handelstag Diplom Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notarzeitung Deutsches Recht 1. Deutsche Steuerrundschau 2. Deutsches Strafecht 1. Durchführungsverordnung 2. Deutsche Verwaltung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht Entscheidung Eildienst Bundesgerichtliche Entscheidungen Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz ehemalige Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einheitlich Einleitung Eingetragener Kaufmann/Eingetragene Kauffrau Entscheidung Euro Over Night Index Average Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz elektronisches Register Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation Erläuterung Einkommenssteuergesetz et cetera Europäische Union

XV

Abkürzungsverzeichnis EuGH EuGHE EuG EuGVVO

EzA

Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäisches Gericht Erster Instanz Verfahrensverordnung des Europäischen Gerichts Erster Instanz vom 1.3.2002 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, vom 27.9.1968, seit dem 1.3.2002 weitgehend durch die EuGVVO ersetzt Europäische Insolvenzverordnung European Law Forum Europäische Zustellungsverordnung Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht Euro Interbank Ottered Rate Euro- Einführungsgesetz Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum 1. Europäisches Währungssystem 2. Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 1. Eigentumsvorbehalt 2. Einführungsverordnung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

f FamFG FAZ FeiertagslohnzahlungsG ff FG FGG FGPrax FLF FMStFG FMStFV Fn FS

folgende Familienverfahrensgesetz Frankfurter Allgemeine Zeitung Feiertagslohnzahlungsgesetz fortfolgende Finanzgericht Gesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit Finanzierung Leasing Factoring Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz Finanzmarktstabilisierungs-Fonds-Verordnung Fußnote Festschrift

GBO GbR gem. GenG German LMA

Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Genossenschaftsgesetz LMA Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement, German Law Version Gewerbeordnung Der Gesellschafter Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Gewerbesteuergesetz Geschäftsführung ohne Auftrag

EuGVÜ

EuInsVO EuLF EuZVO EuZW EURIBOR EuroEG EWiR EWIV EWR EWS EV

GewO GesRZ GG ggf. GK GmbH GmbHG GmbHR GenG GewO GewStG GoA

XVI

Abkürzungsverzeichnis GOÄ GOZ GREStG GRUR GRUR-RR GSG GV GVG GVO GWB hA HAG Halbbd. HansGZ HandelsR Hdb. HdJ HGB HK HKO hL hM HOAI HRefG HRegGebV HRegGebNeuOG HRR Hrsg. HRV Hs./Hs HSG HuRB HV HVR HVuHM HWK IAS ICC ICCLR i.d.F. i.d.R. IDW i.E. i.e.S. IFLR IFRS IFSt

Gebührenordnung für Ärzte Gebührenordnung für Zahnärzte Grunderwerbsteuergesetz Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Rechtsprechungsreport Gerätesicherheitsgesetz Gebührenverzeichnis Gerichtsverfassungsgesetz Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen herrschende Ansicht 1. Heimarbeitsgesetz 2. Hessisches Ausführungsgesetz Halbband Hanseatische Gerichtszeitschrift Handelsrecht Handbuch Handbuch des Jahresabschlusses Handelsgesetzbuch Handelskammer Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre herrschende Meinung Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Bekanntmachung vom 4.3.1991 Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 Verordnung über Gebühren in Handels, Partnerschafts- und Genossenschaftsregistersachen Handelsregistergebührenverordnung) Handelsregistergebühren-Neuordnungsgesetz Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters Halbsatz Hochschulgesetz Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB Handelsvertreter Humanitäres Völkerrecht Der Handelsvertreter und Handelsmarker Handwerkskammer International Accounting Standards 1. Intergovernmental Copyright Committee 2. International Chamber of Commerce International Company and Commercial Law Review in der Fassung in der Regel Institut der Wirtschaftsprüfer im Ergebnis im engeren Sinne International Financial Law Review International Financial Reporting Standards Institut Finanzen und Steuern

XVII

Abkürzungsverzeichnis IHR insbes. Ind.- u. Handelsk. InsO InsoBekV

i.S.d. ISDA i.S.v. i.V.m. i.w.S. IZPR

Internationales Handelsrecht insbesondere Industrie- und Handelskammer Insolvenzordnung Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet Investmentgesetz Investmentsteuergesetz Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts im Sinne des International Swaps and Derivatives Association im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Das Internationale Zivilprozess

JA JbFSt jew. JMBl. JR JRPV JStG JURA JuS JVKostO JW JZ

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht jeweils Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Rundschau für Privatversicherung Jahressteuergesetz Juristische Ausbildung Juristische Schulung Justizverwaltungskostengesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAGB Kart Kfm. KFR Kfz KG

Kapitalanlagegesetzbuch Kartell Kaufmann Kommentierte Finanzrechtsprechung Kraftfahrzeug 1. Kammergericht 2. Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Kosten-, Stempel- und Strafsachen 1. Kassenordnung 2. Konkursordnung Kommissionsdokumente Königlich Kölner Steuerdialog Kostengesetz Kostenordnung kritisch Kündigungsschutzgesetz in der Bekanntmachung vom 25.8.1969 Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen 1. Kommunalwahlgesetz 2. Kreditwesengesetz

InvG InvStG IPRax IPRsp.

KGaA KGJ KO KOM Königl. KÖSDI KostG KostO krit. KSchG KTS KWG LAG LG

XVIII

Landesarbeitsgericht Landgericht

Abkürzungsverzeichnis LIBOR lit. LM LMA LS Ltd. LVA LZ m. M. MaRisk MarkenG m.a.W. m. Bespr. mglw. MitbestG MittRhNotK MittBayNot MiZi mN MoMiG MuW mwN m.W.v. Nachw. NaStraG NdsRpfl. n.F. NJOZ NJW NJW-RR NotBZ Nr. NRW n.v. NWB NZA NZA-RR NZG NZI NZM o. o.ä. OFD österr. (ö)OGH OGHZ

London Interbank Ottered Rate litera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. v. Lindemaier Loan Market Association 1. Landessatzung 2. Leitsatz Private Company Limited by Shares Landesversicherungsanstalt Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht mit Meinung Mindestanforderungen an das Risikomanagement Markengesetz mit anderen Worten mit Besprechung möglicherweise Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen Rheinische Notar-Kammer Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer Mitteilungen in Zivilsachen mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom Nachweise Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtssprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beurkundungspraxis Nummer Nordrhein-Westfalen nicht veröffentlicht NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht (bis 2008: Neue WirtschaftsBriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht oben oder ähnliches Oberfinanzdirektion Österreichisches Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen

XIX

Abkürzungsverzeichnis OHG OLG OLGR OWiG

Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Ordnungswidrigkeitengesetz

PAngV PartGG PfandBG PflegeVG PiR ppa. ProdHaftG PublG PucheltsZ

Preisangabenverordnung Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Pfandbriefgesetz Pflege-Versicherungsgesetz NWB Internationale Rechnungslegung per procura (in Vollmacht) Produkthaftungsgesetz Publizitätsgesetz Zeitschrift für französisches Zivilrecht

RabelsZ RAG RAG ARS

Rpfleger RPflG Rs. Rspr. RuS Rz

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Reichsarbeitsgericht, Arbeitsrechts-Sammlung (Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichts, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte, 1928 ff) Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Rechtsdienstleistungsgesetz Randnummer Rundschau Das Recht der Wirtschaft Kreditinstituts-Rechnungslegungsverordnung Regierungsbegründung Regierungsentwurf 1. Reichsgericht 2. Reichsgesetz Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte Richtlinie Rheinische Notar-Zeitschrift Randnummer Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Verordnung über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtssache Rechtsprechung Recht und Schaden Randziffer

s. S. s.a. SAE

siehe Seite siehe auch Sammlung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen

RBerG RdA RDG Rdn Rdsch. RdW RechkredV RegBegr RegE RG RGSt RGZ RIW RJA RKS RL RNotZ Rn ROHG ROHGE Rom I-VO

XX

Abkürzungsverzeichnis Sächs. ScheckG SchuFa SE SEAG

StuW s.u.

Sächsisch Scheckgesetz vom 14.8.1933 Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung Societas Europaea – Europäische Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgericht Sozialgesetzbuch Signaturgesetz Sammlung Sogenannte Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren – Spruchverfahrensgesetz ständige Die Steuerberatung Die steuerliche Betriebsprüfung ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch strittig Zeitschrift für das Steuerrecht und die Rechnungslegung der Unternehmen Steuer und Wirtschaft siehe unten

TB-Merkmale TDG teilw. TranspR TUG TVG Tz TzBfG

Tatbestandsmerkmale Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstegesetz teilweise Transportrecht Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz Tarifvertragsgesetz Teilziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz

u.a. u.ä. Ubg UG UklaG umf. UmwG unstr. Unterabs. UrhG Urt. URV usf. UWG u.U.

unter anderem und ähnliches Die Unternehmensbesteuerung Unternehmergesellschaft Unterlassungsklagengesetz umfassend Umwandlungsgesetz unstrittig Unterabsatz Urheberrechtsgesetz Urteil Verordnung über das Unternehmensregister und so fort Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unter Umständen

v. VAG VerBAV

von/vom Versicherungsaufsichtsgesetz Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Verbraucherkreditgesetz Verbraucherkredit-Richtlinie

Sg SGB SigG Slg. sog. SpruchG st. Stgb StBp std. Rspr. StGB str. StuB

VerbrkrG VerbrkrRL

XXI

Abkürzungsverzeichnis VerbrRRL VerkprospG VersVerm Vertikal-GVO VertriebsR VGA Vgl. v.H. VO Voraufl. Vorb. VRS VvaG VVG VW VwVfG

Verbraucherrechte-Richtlinie Verkaufsprospektgesetz Versicherungsvermittlung Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Vertriebsrecht Bundesverband der Geschäftsstellenleiter und Assekuranz Vergleiche von Hundert Verordnung Vorauflage Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag Versicherungswirtschaft Verwaltungsverfahrensgesetz

WarnRprs

1. Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warnmeyer 2. Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Reichsgerichts hrsg. von Buchwald (Begründet von Warnmeyer) Wechselgesetz weitere(n) 1. Wassergesetz 2. Wechselgesetz 3. Wohnwirtschaftliche Gesetzgebung 1. Wertpapier Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2. Wohnwirtschaft und Mietrecht weitere Nachweise Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Die Wirtschaftsprüfung Wertpapierhandelsgesetz Wertpapierprospektgesetz Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer. (Wirtschaftsprüferordnung) Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungen zum Kartellrecht Wiener Vertragsrechtskonvention

WechselG weit. WG

WM

wN WpAIV WPg WpHG WpPG WPO WpÜG WRP WuW WuW-E WVK Z z.B. ZBH ZBR ZErb ZEuP ZEV ZfA ZfLR ZfV ZGR

XXII

(in Zusammenhängen) Zeitschrift, Zeitung, Zentralblatt zum Beispiel Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrechts- und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Immobilienrecht 1. Zeitschrift für Versicherungswesen 2. Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

Abkürzungsverzeichnis ZHR ZIP ZInsO ZPO ZR ZRP ZS ZSR z.T. zust. ZustErgG zutr. ZVersWiss ZVglRWi(ss) zwh.

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zivilprozessordnung Zivilrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat 1. Zeitschrift für Schweizerisches Recht 2. Zeitschrift für Sozialrecht zum Teil zustimmend Zuständigkeitsergänzungsgesetz zutreffend Zeitschrift für Versicherungswissenschaft Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zweifelhaft

XXIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur zu Staub, Handelsgesetzbuch Großkommentar Abkürzungen der 5. Aufl. Soweit andere als im nachfolgenden Verzeichnis angegebene Auflagen zitiert werden, sind diese mit einer hochgestellten Ziffer gekennzeichnet. Adler ADS ADS International

AK-BGB/Bearbeiter AnwKommBGB Assmann/Schütze/Bearbeiter Auerbach/Schwennicke/Bearbeiter

Baetge et al./Bearbeiter Baetge/Kirsch/Thiele/Bearbeiter Ballwieser et al./Bearbeiter Bamberger/Roth BankR-HdB/Bearbeiter Bassenge/Roth FamFG/RPflG

Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Baumbach/Hefermehl/Casper WechselG u. ScheckG Baumbach/Hueck/Bearbeiter GmbHG Baumbach/Hopt/Bearbeiter

Das Handelsregister, seine Öffentlichkeit und sein öffentlicher Glaube, 1908 Adler/Düring/Schmaltz (Hrsg.), Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Stuttgart, 6. Aufl. 1995–2000 Adler/Düring/Schmaltz (Hrsg.), Rechnungslegung nach Internationalen Standards, Stuttgart, 7. Ergänzungslieferung August 2011 (Loseblatt) Alternativkommentar zum BGB, 1980 ff Dauner-Lieb/Heidel/Ring (Hrsg.), Anwaltkommentar BGB, 5 Bd., Bonn, 2005 ff Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlagerechts, München, 3. Aufl. 2007 Auerbach/Schwennicke (Hrsg.), Kreditwesengesetz Kommentar, 2. Auflage 2013 Baetge/Wollmert/Kirsch/Oser/Bischof (Hrsg.), Rechnungslegung nach IFRS, Stuttgart, 2. Aufl. 2011 (Loseblatt) Baetge/Kirsch/Thiele (Hrsg.) Bilanzrecht, Bonn/Berlin, 49. Ergänzungslieferung Mai 2013 (Loseblatt) Ballwieser/Beine/Hayn/Peemöller/Schruff/Weber (Hrsg.), Wiley IFRS-Handbuch 2010, Weinheim, 7. Aufl. 2011 Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 3 Bd., München, 3. Aufl. 2012 Schimansky/Bunte/Lwoski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch, 4. Auflage 2011 Bassenge/Roth, Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Rechtspflegergesetz, Kommentar, Heidelberg, 12. Aufl. 2009 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, München, 6.Aufl. 2012 Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen: WG, ScheckG, Kartengestützte Zahlungen, München, 23. Aufl. 2008 Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, München, 19. Aufl. 2010 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, München, 36. Aufl. 2013

XXV

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Baumbach/Lauterbach/Albers/ Bearbeiter Baums

Bunte, AGB-Banken und SB Busse von Colbe/Ordelheide Konzernabschlüsse

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung: ZPO, München, 70. Aufl. 2012 Eintragung und Löschung von Gesellschafterbeschlüssen, 1981 Beck’sches Handbuch der Rechnungslegung, Castan/ Böcking/Heymann/Pfitzer/Scheffler (Hrsg.), München 40. Aufl. 2013(Loseblatt) Beck’sches IFRS-Handbuch, Bohl/Riese/Schlüter (Hrsg.), München, 4. Aufl. 2013 Beck Rechtsprechung Ellrott/Förschle/Hoyos/Winkeljohann (Hrsg.), Beck’scher Bilanz-Kommentar, München, 8. Aufl. 2012 Hofbauer/Kupsch, Bonner Handbuch der Rechnungslegung, Loseblatt, Stand 2012 Bohl/Riese/Schlüter (Hrsg.), Beck’sches IFRS-Handbuch, München, 4. Aufl. 2013 Bohnert, OWiG, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, München, 3. Aufl. 2010 Das Recht der Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, Freiburg, 5. Aufl. 2000 Bonhomme, Instruments de crédit et de paiement, 10. Auflage 2013 Bonneau, Droit bancaire, 10. Auflage 2013 Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), Kreditwesengesetz, 4. Auflage 2012 Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), Kreditwesengesetz: KWG, München, 4. Aufl. 2012 Bork, Der Vergleich, Berlin 1988 Braun (Hrsg.), Insolvenzordnung: InsO, München, 5. Aufl. 2012 zitiert: Bearbeiter in: Braun, InsO Brindle/Lox (Hrsg.), Law of Bank Payments, 4. Aufl. 2010 Brox/Henssler, Handelsrecht mit Grundzügen des Wertpapierrechts, München, 21. Aufl. 2011 Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, Berlin, 36. Aufl. 2011 Bruchner/Metz (Hrsg.), Variable Zinsklauseln, 2001 Baumann, Horst/Beckmann, Roland Michael/Johannsen, Katharina/Johannsen, Ralf (Hrsg.), Großkommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Berlin, 9. Aufl. 2008 ff Hellner/Steuer (Hrsg.), Bankrecht und Bankpraxis, Stand 109. Lieferung 2014 (Loseblatt) Bülow/Artz (Hrsg.), Verbraucherkreditrecht, 8. Auflage 2014 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten. Sachen und Rechte, Personen, 8. Auflage 2012 Bürgers/Körber (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, Heidelberg, 2. Aufl. 2011 Kommentar zum Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, München, 10. Aufl. 2011 Bunte, AGB-Banken und Sonderbedingungen, 3. Aufl. 2011 Busse von Colbe, Walther/Ordelheide, Dieter, Konzernabschlüsse, 9. Aufl. 2009

Calliess/Bearbeiter Canaris Bankvertragsrecht

Calliess (Hrsg.), The Rome Regulations, 1. Auflage 2011 Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Auflage 1988

Beck-HdR-Bearbeiter

Beck IFRS-Hdb-Bearbeiter BeckRS Beck BilKomm-Bearbeiter BoHdR-Bearbeiter Bohl/Riese/Schlüter/Bearbeiter Bohnert OWiG Bokelmann Firmenrecht Bonhomme Paiement Bonneau Droit bancaire Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bearbeiter Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bearbeiter KWG Bork Braun, InsO Brindle/Lox/Bearbeiter Brox/Henssler Brox/Walker Bruchner/Metz/Bearbeiter Bruck/Möller

BuB/Bearbeiter Bülow/Artz/Bearbeiter Bülow, Kreditsicherheiten Bürgers/Körber/Bearbeiter AktG Bumiller/Harders FamFG

XXVI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Canaris Handelsrecht Canaris Vertrauenshaftung Christ/Müller-Helle

Deloitte iGAAP 2011 Derleder/Knops/Bamberger/Bearbeiter Diem, Akquisitionsfinanzierungen Düringer/Hachenburg

Canaris, Claus-Wilhelm, Handelsrecht, München, 24. Aufl. 2006 Canaris, Claus-Wilhelm, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971 Veröffentlichungspflichten nach dem neuen EHUG, Freiburg 2007 Deloitte (Hrsg.), iGAAP 2011, London, 4. Aufl. 2010 Derleder/Knops/Bamberger (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Auflage 2009 Diem, Akquisitionsfinanzierungen, 3. Auflage 2013 Düringer, Adelbert/Hachenburg, Max, Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (unter Ausschluß d. Seerechts) auf d. Grundlage d. Bürgerl. Gesetzbuchs, Mannheim 1935

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bearbeiter; EBJS

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), Handelsgesetzbuch: HGB, Band 1 §§ 1–342e, München, 2. Aufl. 2008, Band 2 §§ 343–475h, München, 2. Aufl. 2009 Ehrenbergs Hdb Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, 5. Band, I. Abteilung, 1. Hälfte, 1. Lieferung, 1926 Eidenmüller Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, München 2004 Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Auflage 2010 Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Bearbeiter Ellenberger/Findeisen/Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2. Aufl. 2013 Ellinger/Lomnicka/Hare Banking Law Ellinger/Lomnicka/Hare, Ellinger’s Modern Banking Law, 5. Auflage 2011 Emmerich/Habersack KonzernR Konzernrecht, München, 9. Aufl. 2008 Ensthaler Ensthaler (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB, Neuwied, 7. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter in: Ensthaler Erman/Bearbeiter Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Köln, 13. Aufl. 2011 Erne/Claussen, Bank- und Börsenrecht Erne/Claussen, Bank- und Börsenrecht, 4. Auflage 2008 Ernst & Young Ernst & Young (Hrsg.), International GAAP 2011, ChicheInternational GAAP 2011 ster 2011 FA-BKR/Bearbeiter Ferrari/Kieninger/Mankowski/Bearbeiter Fezer MarkenG FK-InsO/Bearbeiter Fleischhauer/Preuß Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht/Bearbeiter Gesetzgebungsmaterialien zum ADHGB Geßler/Hefermehl v. Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht Giorgianni/Tardivo Diritto Bancario

Assies/Beule/Heise/Strube (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Auflage 2012 Ferrari/Kieninger/Mankowski (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, 2. Auflage 2011 Markenrecht, Kommentar, München, 4. Aufl. 2009 Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, München, 7. Aufl. 2013 Handelsregisterrecht – Verfahren – Anmeldemuster – Erläuterungen, Berlin, 2. Aufl. 2010 Jaeger, u.a. (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 77. Lieferung Dezember 2012 (Loseblatt) Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858 ff Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, Aktiengesetz, 1973 ff v. Gierke/Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Berlin, 9. Aufl. 1975 Giorgianni/Tardivo, Manuale di Diritto Bancario e degli operatori finanziari, 3. Aufl. 2012

XXVII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Godefroid, Verbraucherkreditverträge Goldmann Großkommentar AktG/Bearbeiter Großkomm/Bearbeiter GroßkommUWG/Bearbeiter Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel

Habersack Habersack/Mülbert/Bearbeiter Hachenburg/Bearbeiter GmbHG

Hahn ADHGB

Handbuch des Außendienstrechts I

HdB Gesellschaftsrecht HdJ-Bearbeiter

Heermann, Geld und Geldgeschäfte Heidel/Bearbeiter AktienR Köhler/Bornkamm/Bearbeiter Herrmann/Heuer/Raupach/Bearbeiter

Hess/Binz/Wienberg Gesamtvollstreckungsordnung Hess/Weis/Wienberg InsO

Heuser/Theile/Bearbeiter Heymann/Bearbeiter HGB Hopt/Mülbert, Kreditrecht Hudson Finance HuRB

XXVIII

Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 2008 Der Schutz des Unternehmenskennzeichens, Berlin, 2. Aufl. 2005 Hopt/Wiedemann (Hrsg.), Aktiengesetz Großkommentar, Berlin, 4. Aufl. 1992 ff Staub, Hermann, Handelsgesetzbuch: Großkommentar, Berlin, 5. Aufl. 2008 ff Jacobs/Lindacher/Teplitzky (Hrsg.), Großkommentar zum UWG, Berlin, 1991 ff Grüll/Janert, Die Konkurrenzklausel, Heidelberg, 5. Aufl. 1993 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, München, 4. Aufl. 2011 Habersack/Mülbert (Hrsg.), Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2. Aufl. 2008 Ulmer (Hrsg.), Hachenburg, GmbHG – Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, 3 Bd., Berlin, 8. Aufl. 1992/1997 von Hahn, Friedrich, Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (mit Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Braunschweig, 4. Aufl. 1894 Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band I: Das Recht des Handelsvertreters. Ohne Ausgleichsrecht, Heidelberg, 4. Aufl. 2012 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 3. Aufl. 2009 von Wysocki/Schulze-Osterloh/Hennrichs/Kuhner (Hrsg.), Handbuch des Jahresabschlusses (HdJ) Rechnungslegung nach HGB und internationalen Standards, Köln, 56. Ergänzungslieferung Mai 2013 (Loseblatt) Heermann, Geld und Geldgeschäfte, Handbuch des Schuldrechts, Band 10, 2003 Heidel (Hrsg.), Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, Kommentar, Baden-Baden, 4. Aufl. 2013 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb: UWG – PAngV – UKlaG, München, 31. Aufl. 2013 Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz mit Nebengesetzen, Köln (256. Ergänzungslieferung) 2013 (Loseblatt) Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, Neuwied, 4. Aufl. 1998 Hess/Weis/Wienberg (Hrsg.), Insolvenzordnung, Heidelberg, 2. Aufl. 2001 zitiert: Bearbeiter in: Hess/Weis/Wienberg InsO Heuser/Theile (Hrsg.), IFRS-Handbuch, Köln, 5. Aufl. 2012 Horn (Hrsg.), Heymann, Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), Kommentar, 4 Bd., Berlin, 2. Aufl. 1995 ff Hopt/Mülbert, Kreditrecht, Bankkredit und Darlehen im deutschen Recht, 1989 Hudson, The Law of Finance, 2. Auflage 2013 Leffson/Rückle/Großfeld (Hrsg.), Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB, Köln 1986

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Hirte/Bücker HK-HGB

Hüffer AktG

Grenzüberschreitende Gesellschaften, Berlin, 2. Aufl. 2006 Glanegger/Kirnberger/Kusterer u.a., Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Heidelberg, 7. Aufl. 2007, zitiert: Bearbeiter HK-HGB Handbuch Multimediarecht – Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs, Loseblatt, München 2009 ff 33. Aufl. 2013, 34. Erg.Lief. April 2013 Hopt/Mössle, Handels- und Gesellschaftsrecht, Band I: Handelsrecht, München, 2. Aufl. 1999 Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, München, 12. Aufl. 1986 Hueck, Alfred, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 2: Kollektives Arbeitsrecht, Berlin, 7. Aufl. 1967/1970 Alfred Hueck, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, Berlin, 4. Aufl. 1971 Hüffer, Aktiengesetz, München, 10. Auflage 2012

Ingerl/Rohnke

Markengesetz, Kommentar, München, 3. Aufl. 2010

Jansen/Bearbeiter

von Schuckmann/Sonnenfeld (Hrsg.), Großkommentar zum FGG, 3. Aufl., 3 Bd., Berlin 2005/2006

Kallmeyer/Bearbeiter Keidel/Krafka/Bearbeiter RegisterR Keidel/Bearbeiter FamFG Köhler BGB, Allgemeiner Teil

Kallmeyer u.a., Umwandlungsgesetz, Köln, 5. Aufl. 2013 Keidel/Krafka (Hrsg.), Registerrecht, München, 9. Aufl. 2013 FamFG, Kommentar, München, 17. Aufl. 2011 Köhler, Helmut, BGB Allgemeiner Teil, München, 37. Aufl. 2012 Koller/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch: HGB, München, 7. Aufl. 2011 Claussen/Zöllner (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Köln, 2. Aufl. 1988 ff; 3. Aufl. 2004 ff Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, München, 3. Aufl. 2006 KPMG (Hrsg.), Insights into IFRS, London, 9. Aufl. 2012/2013 Kümpel/Wittig (Hrsg.), Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Auflage 2011 Küstner/Thume, Handelsvertreterverträge, Frankfurt am Main, 2. Aufl. 2011 Küstner, Thume (Hrsg.), Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1: Das Recht des Handelsvertreters. Ohne Ausgleichsrecht, Heidelberg, 3. Aufl. 2000 Küstner, Thume (Hrsg.), Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2: Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Warenvertreter, Versicherungs- und Bausparkassenvertreter, Heidelberg, 8. Aufl. 2008 Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 3: Vertriebsrecht. Reisende, Vertragshändler, Kommissionsagenten, Versicherungsmakler, Franchising und Direktvertrieb, Heidelberg, 3. Aufl. 2009 Küting/Weber (Hrsg.), Handbuch der Rechnungslegung – Einzelabschluss, Stuttgart, 5. Aufl. 2011 (Loseblatt) Küting/Weber (Hrsg.), Handbuch der Konzernrechnungslegung, Stuttgart, 2. Aufl. 1998

Hoeren/Sieber/Bearbeiter

Hopt/Mössle/Bearbeiter Handelsrecht Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere Hueck/Nipperdey Arbeitsrecht A. Hueck OHG

Koller/Roth/Morck/Bearbeiter KölnKomm-AktG/Bearbeiter KK-OWiG/Bearbeiter KPMG Insights into IFRS Kümpel/Wittig/Bearbeiter Küstner/Thume Küstner/Thume I

Küstner/Thume II

Küstner/Thume III

HdR-EA/Bearbeiter Küting/Weber/Bearbeiter

XXIX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Bearbeiter Lettl Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Bearbeiter Lohmüller/Beustien/Josten Lüdenbach/Hoffmann/Bearbeiter Lutter/Bearbeiter UmwG Lutter/Hommelhoff/Bearbeiter GmbHG Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber/ Bearbeiter Mancini et al./Bearbeiter Pagamento

Manigk Martinek/Bearbeiter Martinek Franchising Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Bearbeiter McKendrick Goode on Commercial Law Medicus AT Meilicke/von Westphalen PartGG

Michalski/Bearbeiter GmbHG

MünchHdbGesR/Bearbeiter MünchKommAktG/Bearbeiter MünchKommBGB/Bearbeiter MünchKommBilR/Bearbeiter MünchKommHGB/Bearbeiter MünchKommInsO/Bearbeiter MünchKommZPO/Bearbeiter Münstermann/Hannes/Bearbeiter Musielak/Bearbeiter ZPO

XXX

Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.), Bankrechts-Kommentar, 1. Auflage 2013 Handelsrecht, München, 2. Aufl. 2011 Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg.), Kartellrecht, München, 2. Aufl. 2009 Lohmüller u.a., Handels- und Versicherungsvertreterrecht, 2. Aufl. 1970/71, Loseblatt Lüdenbach/Hoffmann (Hrsg.), Haufe IFRS-Kommentar, Freiburg, 9. Aufl. 2011 Lutter/Winter (Hrsg.), Umwandlungsgesetz, 2 Bd., Köln, 4. Aufl. 2009 Lutter/Hommelhoff u.a., GmbH-Gesetz, Köln, 17. Aufl. 2009 Luz/Neus/Scharpf/Schneider/Weber (Hrsg.), Kreditwesengesetz, 2. Auflage 2011 Mancini/Rispoli Farina/Santoro/Sciarrone Alibrandi/Troiano (Hrsg.), La Nuova Disciplina dei serviti di pagamento, 2011 Manigk, Alfred, Willenserklärung und Willensgeschäft, Berlin 1907 Martinek, Michael (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, München, 3. Aufl. 2010 Martinek, Michael, Franchising, Heidelberg 1987 Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt (Hrsg.), Leasinghandbuch, 2. Auflage 2008 McKendrick Goode on Commercial Law, 4. Auflage 2010 Allgemeiner Teil des BGB, Heidelberg, 10. Aufl. 2010 Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann/Lenz/Wolff, Kommentar, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz: PartGG, Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe, München, 2. Aufl. 2006 Michalski (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 2 Bd., München, 2. Aufl. 2010 Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 6 Bd., München, 3. Aufl. 2007 ff Goette/Habersack (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl., München 2008 ff Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 5. Aufl. 2006 ff Hennrichs/Kleindiek/Watrin (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, Band 1 IFRS, München 2009 Schmidt, Karsten (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB, München, 2. Aufl. 2005 ff Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3 Bd., München, 2. Aufl. 2007 f Rauscher/Wax/Wenzel (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 4 Bd., München, 3. Aufl. 2007 ff Münstermann/Hannes (Hrsg.), Verbraucherkreditgesetz, 1991 Musielak (Hrsg.), Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO, München, 8. Aufl. 2011

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Nerlich/Römermann/Bearbeiter Noack/Bearbeiter Nobbe/Bearbeiter

Oetker Handelsrecht Oetker/Bearbeiter Oppenländer/Bearbeiter

Nerlich/Römermann (Hrsg.), Insolvenzordnung, 25. Auflage 2013 Noack (Hrsg.), Das neue Gesetz über elektronische Handels- und Unternehmensregister – EHUG, 2007 Nobbe (Hrsg.), Kommentar zum Kreditrecht, 2. Auflage 2012 Handelsrecht, Heidelberg, 6. Aufl. 2010 HGB, Kommentar, München, 2. Aufl. 2011 Praxishandbuch der GmbH-Geschäftsführung, München, 2. Aufl. 2011

Palandt/Bearbeiter

Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München, 70. Aufl. 2011 Piedelièvre Paiement Piedelièvre, Instruments de crédit et de paiement, 8. Auflage 2014 Prölss/Martin/Bearbeiter VVG Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: VVG, München, 28. Aufl. 2010 PwC IFRS Manual of Accounting 2011 PricewaterhouseCoopers (Hrsg.), IFRS Manual of Accounting 2011, London 2010 PWW/Bearbeiter Prütting/Wegen/Weinrich (Hrsg.), BGB Kommentar, Köln, 6. Aufl. 2011 Raiser/Veil Reithmann/Martiny/Bearbeiter RGRK/Bearbeiter BGB

RGRK-HGB/Bearbeiter Richardi Wertpapierrecht Ritter HGB Röhricht/v. Westphalen/Bearbeiter

Rösler/Wimmer/Lang Roth/Altmeppen

Rowedder/Schmidt-Leithoff/Bearbeiter GmbHG

Schlegelberger/Bearbeiter K. Schmidt Gesellschaftsrecht K. Schmidt Handelsrecht K. Schmidt/Lutter AktG Scholz/Bearbeiter GmbHG Schönke/Schröder/Bearbeiter StGB

Recht der Kapitalgesellschaften, München, 5. Aufl. 2010 Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht Internationales Vertragsrecht, Köln, 7. Aufl. 2010 Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Berlin, 12. Aufl. 1975–1999 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Berlin, 1. Aufl. 1939 ff Richardi, Reinhard, Wertpapierrecht, Heidelberg 1987 Ritter, Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 1932 Röhricht/Westphalen (Hrsg.), Handelsgesetzbuch: HGB, Kommentar zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften und besonderen Handelsverträgen (ohne Bilanz-, Transport- und Seerecht), Köln, 3. Aufl. 2008 Rösler/Wimmer/Lang, Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen, 2003 GmbHG-Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, München, 6. Aufl. 2009 Rowedder/Schmidt-Leithoff (Hrsg.), Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, München, 4. Aufl. 2002 Schlegelberger/Geßler, Handelsgesetzbuch Kommentar, München, 5. Aufl. 1973 Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, Köln, 4. Aufl. 2002 Schmidt, Karsten, Handelsrecht, Köln, 5. Aufl. 1999 Schmidt, Karsten/Lutter, Marcus, Kommentar zum Aktiengesetz, Köln, 2. Aufl. 2010 Scholz (Hrsg.), Kommentar zum GmbHG, 3 Bd., Köln, 10. Aufl. 2006 ff Schönke/Schröder (Hrsg.), Strafgesetzbuch: StGB, Kommentar, München, 28. Aufl. 2010

XXXI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Schubert/Schmiedel/Krampe

Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau Schwark/Zimmer/Bearbeiter Schwintowski, Bankrecht Soergel/Bearbeiter

Spindler/Stilz/Bearbeiter AktG Staub ADHGB Staub/Bearbeiter

Staudinger/Bearbeiter

Stolterfoht Straatmann/Ulmer Straube/Bearbeiter Ströbele/Hacker Stumpf/Jaletzke/Bearbeiter Stüsser

Thiele/von Keitz/Brücks/Bearbeiter Thomas/Putzo/Bearbeiter

Uhlenbruck/Bearbeiter Ulmer/Brandner/Hensen/Bearbeiter AGB-Recht Ulmer/Habersack Ulmer/Habersack/Winter/Bearbeiter GmbHG Ulmer/Schäfer

Vater et al./Bearbeiter IFRS Änderungskommentar 2009 von Godin/Wilhelmi von Wysocki et al./Bearbeiter

XXXII

Schubert, Werner/Schmiedel, Burkhard/Krampe, Christoph (Hrsg.), Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Frankfurt am Main 1988 Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, Der Vertragshändlervertrag, Frankfurt am Main, 4. Aufl. 2008 Schwark/Zimmer (Hrsg.), Kapitalmarktrechts-Kommentar, München, 4. Aufl. 2010 Schwintowski, Bankrecht, 2. Aufl. (Schwintowski/Schäfer) 2004, 3. Aufl. 2011, 4. Aufl. 2014 Soergel/Siebert (Hrsg.), Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Stuttgart, 13. Aufl. 2001 ff Spindler/Stilz (Hrsg.), Aktiengesetz, Kommentar, 2 Bd., München, 2. Aufl. 2010 Staub, Hermann: Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, Berlin, 5. Aufl. 1897 Staub, Großkommentar zum Handelsgesetzbuch, HGB, Berlin, 1.–15. Aufl.; 5. Aufl. neuer Zählung Canaris/Habersack/Schäfer (Hrsg.), Berlin 2008 ff J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Bearbeitung, Berlin 1993 ff Stolterfoht, Joachim N., Handelsrecht, Berlin 1973 Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche SchiedsgerichtsPraxis (HSG), 1975 ff Straube (Hrsg.), Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Wien, 3. Aufl. 2003 ff Markengesetz, Kommentar, Köln, 8. Aufl. 2006; 10. Aufl. 2011 Stumpf/Jaletzke, Der Vertragshändlervertrag, Heidelberg, 3. Aufl. 1997 Stüsser, Rolf, Die Anfechtung der Vollmacht nach Bürgerlichem Recht und Handelsrecht, Berlin 1986 Thiele/von Keitz/Brücks (Hrsg.), Internationales Bilanzrecht, Bonn/Berlin 2008 (Loseblatt) Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung: ZPO, München, 32. Aufl. 2011 Uhlenbruck/Hirte/Vallender (Hrsg.), Insolvenzordnung: InsO, Kommentar, München, 13. Aufl. 2010 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht Kommentar, Köln, 11. Aufl. 2011 Ulmer/Habersack, Verbraucherkreditgesetz, München, 2. Aufl. 1995 Ulmer/Habersack/Winter (Hrsg.), GmbH-Gesetz, Kommentar, 3 Bd., Tübingen, 2005 ff Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Partnerschaftsgesellschaft, München, 5. Aufl. 2009 Vater/Ernst/Hayn/Knorr/Mißler (Hrsg.), IFRS Änderungskommentar 2009, Weinheim 2009 Aktiengesetz, Kommentar, Berlin, 4. Aufl. 1971 von Wysocki/Schulze-Osterloh/Hennrichs/Kuhner (Hrsg.), Handbuch des Jahresabschlusses, Köln 1984 (Loseblatt)

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Wessel/Zwernemann/Kögel Firmengründung Wood, International Finance

Wessel/Zwernemann/Kögel, Firmengründung, Heidelberg, 7. Aufl. 2001 Wood, Law and Practice of International Finance, 2007

Zöller/Bearbeiter ZPO

Zöller, Richard, Zivilprozessordnung: ZPO, Kommentar, Köln, 29. Aufl. 2012 Zöllner, Wolfgang, Wertpapierrecht, München, 14. Aufl. 1987

Zöllner Wertpapierrecht

XXXIII

DRITTER TEIL Zahlungsgeschäft* Übersicht 1. Abschnitt: System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente1 Rn A. Vor § 675c BGB: Zahlungsverkehr, (Europäisches) Zahlungsdiensterecht und Zahlungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zahlungsverkehr und (Europäisches) Zahlungsdiensterecht – Rechtsund Organisationsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Zahlungsdienste und -instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . B. §§ 675c, 675e BGB: (Europäisches) Zahlungsdiensterecht – Anwendungsbereich und Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anwendungsbereich des Zahlungsdiensterechts – Gesamtsystem und Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Begriffsbestimmungen des KWG, ZAG und elektronisches Geld (§ 675c Abs. 2 und 3 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemein-Schuldrechtliche Vertragstypen als Auffangregeln (§ 675c Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ausnahmen vom Anwendungsbereich und Abdingbarkeit (§ 675e BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Klauselwerke des Zahlungsdienstleistungsverkehrs . . . . . . . . .

1–63 1–15 16–63 64–89 64–66 67–72 73–75 76–83 84–89

2. Abschnitt: Organisationsrahmen der Parteien2 C. Valutaverhältnis: Insbes. Zulassung und Erfüllungswirkung des Zahlungsdienstes(-instruments) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Regelung im allgemeinen Schuldrecht . . . . . . . . . . . . . . . . II. Überweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . * Diese Kommentierung beruht auf der Kommentierung derjenigen Zahlungsinstrumente, die heute den Kreis der Zahlungsdienste erschöpfen, im von Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn herausgegebenen Kommentar zum Handelsgesetzbuch (2. Aufl. 2009), dort BankR II. Der Autor dankt den Verlagen Vahlen und Beck für die Freigabe des Manuskripts für eine Fortentwicklung im Staub’schen Großkommentar. Eine deutlich kürzere Rumpffassung erscheint noch letztmalig parallel in der 3. Aufl. 2014/15.

1

2

90–119 90, 91 92–104

Vor § 675c BGB, §§ 675c und 675e BGB: Zahlungsverkehr, (Europäisches) Zahlungsdiensterecht und Zahlungsinstrumente, Anwendungsbereich und Abdingbarkeit. Entspricht Kapitel 1 – Allgemeines – in der Gesetzesgliederung. Allein § 675d BGB wurde – als inhaltliche Regelung zum vertraglichen Organisationsrahmen – vorliegend Abschnitt 2 zugeschlagen. §§ 675d, 675f bis 675i BGB: Valutaverhältnis und Zahlungsdienste-, insbes. Zahlungsdienste-Rahmenvertrag (Informationspflich-

Stefan Grundmann

1

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

III. Lastschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kartenzahlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. § 675d BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB: Allgemeine Informationspflichten im Zahlungsdienstevertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. System, insbes. Standardisierte Informationspflichten . . . . . . . II. Standardinformation – Inhalt und Form (§ 675d Abs. 1 und 4 BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Standardinformation – Sonstige Modalitäten (§ 675d Abs. 2 und 3 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. .

120–134 120–123

.

124–131

.

132–134

. .

135–197

. .

135–175

. .

176–179

. .

180–197

§ 675i BGB: Elektronische Geldbörse und ähnliche Kleinbetragsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sonderregime für Kleinbetragsinstrumente . . . . . . . . . . . . . II. Insbes. GeldKarte – Elektronische Geldbörse . . . . . . . . . . . .

198–223 198–202 203–223

E. §§ 675f bis 675h BGB: Zahlungsdienste-, insbes. ZahlungsdiensteRahmenvertrag und sein Bestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 675f Abs. 1–4 BGB: Begründung und Inhalt des Zahlungsdienstevertrages, insbes. zum Zahler („Deckungsverhältnis“) . . II. § 675f Abs. 5 BGB: Zahlungsdienstevertrag (bei Kartenzahlung) im Verhältnis zum Zahlungsempfänger/Händler („Zuwendungsverhältnis“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. §§ 675g, 675h BGB: Änderung, Anpassung und Beendigung des Zahlungsdienstevertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . F.

105–112 113–119

3. Abschnitt: Initiierung der Einzeltransaktion3 G. §§ 675j bis 675p BGB: Kundenauftrag zur Zahlungsausführung . . . I. § 675j BGB: Initiierung („Autorisierung“) von Zahlungsdiensten („Auftragserteilung“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. §§ 675k bis 675m BGB: Nutzungsbegrenzung, Sperre und Missbrauchsprävention bei Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. §§ 675n, 675o BGB: Zugang der Autorisierung und Ablehnung der Ausführung von Zahlungsdiensten . . . . . . . . . . . . . IV. § 675p BGB: Widerruf der Autorisierung von Zahlungsdiensten

3

2

ten, Bestand, Pflichten), Annex: Kleinbetragsinstrumente (insbesondere Elektronische Geldbörse). Entspricht Kapitel 2 – Zahlungsdienstevertrag – in der Gesetzesgliederung (zu § 675d BGB vgl. vorige Fn). §§ 675j bis 675p BGB: Initiierung der Einzeltransaktion („Auftrag“, „Weisung“), insbes. Authentifizierung und Missbrauchsprävention, Begründung der Ausführungspflicht und

. .

224–313

. .

224–247

. .

248–280

. . . .

281–297 298–313

Ablehnung der Ausführung, Widerruf („Gegenweisung“). Abschnitte 3 und 4 entsprechen Kapitel 3 – Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten – in der Gesetzesgliederung, wobei freilich in den Unterabschnitten die Schnitte (G. bzw. H.-J.) anders gesetzt wurden, vgl. unten Dritter Teil Rn 314–541.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt: Ausführung und Haftung4 H. §§ 675q bis 675t BGB: Ausführung von Zahlungsdiensten . . . . . . . I. §§ 675q, 675r BGB: Ausführungspflicht, insbes. ungekürzte Valutaweitergabe und Auftragsstrenge . . . . . . . . . . . . . . . II. §§ 675s, 675t BGB: Ausführungsfrist und Wertstellungs- bzw. Verfügbarkeitsdatum bei Zahlungsdiensten . . . . . . . . . . . . . I.

J.

§§ 675u bis 675x BGB: Haftung bei nicht autorisierten Zahlungsdiensten Vorbemerkung zu §§ 675u bis 675c BGB . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 675u BGB: Zahlungsdienste ohne Autorisierung – Risikotragung der Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. §§ 675v, 675w BGB (mit § 676b Abs. 1 BGB): Haftung des Kunden für Ermöglichung von Zahlungsdienstemissbrauch . . . . . . . . . III. § 675x BGB: Erstattung bei Lastschrift und anderen empfängerinitiierten Zahlungsdiensten nach Widerspruch gegen Autorisierung §§ 675y bis 676c BGB: Haftung für fehlerhafte Ausführung von (autorisierten) Zahlungsdiensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. §§ 675y bis 676a BGB: Haftung für fehlerhafte Ausführung von Zahlungsdiensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. §§ 676b Abs. 2 bis 676c BGB: Ausschlussfristen und Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

314–401 314–386 387–401 402–485 405–423 424–458 459–485 486–541 486–533 534–541

Anhang zu Abschnitt 1–4: Klauselwerke zu Zahlungsdiensten K. Klauselwerke zu Zahlungsdiensten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

542–550

5. Abschnitt: Sonstige Zahlungsinstrumente L. Überblick und Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive (ERA) (Grundzüge) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick zu den verbrieften Zahlungsinstrumenten, paradigmatische Bedeutung des Dokumentenakkreditivs (ERA) . . . . . . II. Funktion, ERA als anwendbares Recht, Kernbegriffe zum Zahlungsvorgang (Nr. 1–3 ERA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Valutaverhältnis und Akkreditiv (Nr. 4, 5 ERA) . . . . . . . . . . IV. Akkreditiveröffnung und sonstige Verpflichtungsbegründung im Deckungs- und Zuwendungsverhältnis (Nr. 6–12 ERA) . . . . . . . V. Rembours im Interbankenverhältnis (Nr. 13 ERA) . . . . . . . . . VI. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Grundlagen (Nr. 14–17 ERA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Einzelne Dokumente (Nr. 18–28 ERA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

§§ 675o bis 676c BGB: Planmäßige Zahlungsausführung/Durchführung des Zahlungsauftrages; Haftungsregime im Falle fehlender Autorisierung; Haftungsregime im

551–641 551–557 558–571 572–577 578–609 610, 611 612–630 631, 632

Falle fehlender oder fehlerhafter Durchführung bei autorisierten Zahlungsvorgängen. Zur Binnengliederung – hier und im Gesetz – vgl. vorige Fn.

Stefan Grundmann

3

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

VIII. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Modalitäten, Haftung und Haftungsausschlüsse (Nr. 29–37 ERA) . . . . . . . . IX. Übertragung und Beendigung (Nr. 38, 39 ERA) . . . . . . . . . . . M. Dokumenteninkasso, Scheck, Wechsel (Überblick) . . . . . . . . . . I. Einheitliche Richtlinien für Inkassi (ERI) – Überblick zum Inhalt II. Scheckgesetz (SchG) – Überblick zum Inhalt . . . . . . . . . . III. Wechselgesetz (WG) – Überblick zum Inhalt . . . . . . . . . .

. . . .

. . . .

633–639 640, 641 642–654 642–645 646–650 651–654

Schrifttum (Abschnitte 1–4) 1. Zahlungsdiensterecht allgemein (insbes. Grundlagenwerke, Instrumentübergreifendes, EG-Richtlinie und Gesetz Über Zahlungsdienste) a) Monographien, Sammelbände, Kommentare: Apathy/Iro/Koziol (Hrsg.) Österreichisches Bankvertragsrecht, Bd. III: Zahlungsverkehr, 2. Aufl. 2008; Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Zahlungsverkehrssysteme in elf entwickelten Ländern, 1989; Barleon/Böhm/Burghardt/Engel u.a. Kontoführung & Zahlungsverkehr: Rechtsfragen aus der Bankpraxis, 4. Aufl. 2011 (Bearbeiter: Artzt, Barleon, Böhm, Burghardt, Dreyer, Engel, Eskes, Frey, Hüppe, Janenzky, Kalkbrenner, Kießler, Lange, Thiele, Wagemann, Walz, Werkmüller, Werner); Becker/Berndt/Klein (Hrsg.) Neues Zahlungsverkehrsrecht – Umsetzung der zivil- und aufsichtsrechtlichen Regeln in der Bankpraxis, 2010; Bonhomme Instruments de crédit et de paiement, 10. Aufl. 2013; Bonneau Droit Bancaire, 10. Aufl. 2013; Bork Zahlungsverkehr in der Insolvenz, 2002; Brechtel Die Tilgung von Geldforderungen bei Überweisung, Lastschrift- und Kreditkartenzahlung – eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Risikoverteilung bei einer Bankeninsolvenz, 2012; Brindle/Cox (Hrsg.) Law of Bank Payments, 4. Aufl. 2010; Brückner Online Banking – Sphärenhaftung, Rechtsscheinhaftung, Verschuldenshaftung – eine Erörterung im Hinblick auf das Online Banking nach dem von der deutschen Kreditwirtschaft verwendeten Standard unter besonderer Berücksichtigung von elektronischen Signaturen und rechtsvergleichender Aspekte, 2002; Couret/Devèze/Hirigoyen Droit du financement, 2009; Cresswell/Blair (Hrsg.) Butterworths Encyclopaedia of Banking Law, Division D1 – Payment and Payment Systems, Ausgabe 106 (Hooley), 11/2010; Deschamp-Populin La cause du paiement – une analyse innovante du paiement et des modes de paiement, 2010; Ellenberger/Findeisen/Nobbe (Hrsg.) Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2010; Ellinger/Lomnicka/Hare Ellinger’s Modern Banking Law, 5. Aufl. 2011; Engel Rechtsfragen im Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2014; Gavalda/Stoufflet Instruments de paiement et de crédit: Effets de commerce, chèque, carte de paiement, transfert de fonds, 8. Aufl. 2012; Giorgianni/Tardivo Manuale di Diritto Bancario e degli operatori finanziari, 3. Aufl. 2012; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, 4. Aufl. 2010; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs – Überweisung, Lastschrift, Scheck, Zahlungssysteme, 3. Aufl. 1997 (Neufassung als 4. Aufl. von Weber s.u.); Gras Zahlungszusagen im bargeldlosen Zahlungsverkehr: Bestandsaufnahme – Analyse – Kritik. Eine rechtsdogmatische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Einwendungsproblematik, 2006; Habersack/Mülbert/Nobbe/Wittig (Hrsg.) Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie – Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie – Bankrechtstag 2009, 2010; Herresthal 2. Kapitel: Zahlungsdienstevertrag (§§ 675c bis 675i BGB), in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; ders. 5. Kapitel: Online-Banking, Einführung und §§ 675j bis 676c BGB, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Hudson The Law of Finance – a Comprehensive Treatise for Practitioners, 2. Aufl. 2013; Kalomiris, 9. Kapitel: Zahlungsverkehr und Insolvenz, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Koch Ch. Der Zahlungsverkehr in der Bankpraxis – Zahlungsdienste (Überweisung, Lastschrift, Debitkarte, Kreditkarte, Online-Banking), Scheck, Wechsel, SEPA, Preis- und Leistungsmerkmale, 2. Aufl. 2012; ders. Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie – Auswirkungen auf die Bankpraxis, die AGB, die Sonderbedingungen sowie das Preis-Leistungsverzeichnis, 2. Aufl. 2013; Koch M. Missbrauch von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten – Haftungsverteilung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer, 2012; Koch/Reinicke Zahlungsdiensteaufsichts-

4

Stefan Grundmann

gesetz – ZAG: Inhalt des Gesetzes und Kurzkommentierung, 2. Aufl. 2011; Langenbucher Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001; Langenbucher/Gößmann/Werner (Hrsg.) Zahlungsverkehr – Handbuch zum Recht der Überweisung, Lastschrift, Kreditkarte und der elektronischen Zahlungsformen, 2004; Linardatos Das Haftungssystem im bargeldlosen Zahlungsverkehr nach Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, 2013; Linker Die Rechtmäßigkeit der Entgelte der Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2004; Mancini/Rispoli Farina/Santoro/Sciarrone Alibrandi/Troiano (Hrsg.), La Nuova Disciplina dei servizi di pagamento, 2011; Mavromati The Law of Payment Services in the EU – The EC Directive on Payment Services in the Internal Market, 2008; Müller Das Internetbanking im Zeitalter der elektronischen Signatur, 2005; Neumann/Bock Zahlungsverkehr im Internet – rechtliche Grundzüge klassischer und innovativer Zahlungsverfahren, 2004; Oberndörfer Netz-„Geld“: Funktionen des Netzgeldes insbesondere aus zivilrechtlicher Sicht, 2003; Payments Council Payment Services Regulations – Industry Best Practice Guidance on Selected Issues, 10/2009; Piedelièvre Instruments de credit et de paiement, 7. Aufl. 2013; Proctor The Law and Banking of International Finance, 2010; Recknagel Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, 2005; Rigler 11. Kapitel: SEPA, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Schäfer Die zivilrechtliche Qualifizierung der Interbankenabkommen, 1990; Stadler Mobiles Bezahlen – die rechtsverträgliche Gestaltung mobiler Bezahlverfahren in Deutschland, 2006; Stange Bargeldloser Zahlungsverkehr und Drittmissbrauchshaftung in Europa – eine rechtsvergleichende Betrachtung der deutschen, englischen und spanischen Rechtsordnung mit besonderem Blick auf die Europäische Zahlungsdiensterichtlinie 64/2007/EG, 2010; Toussaint Das Recht des Zahlungsverkehrs im Überblick, 2009; Wackwitz Die Zahlungsdiensterichtlinie und ihre Umsetzung – Modell, Rechtsvergleich und allgemeine Lehren, 2013; Wandhöfer EU Payments Integration – the Tale of SEPA, PSD and Other Milestones along the Road, 2010; Weber C. B. Recht des Zahlungsverkehrs – Überweisung, Lastschrift, Scheck, ec- und Kreditkarte – Internet – Insolvenz, 4. Aufl. 2004; Zahn/Ehrlich/Haas Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 8. Aufl. 2010; sowie die Großkommentare Handelsrecht und die Kommentare Bürgerliches Recht ab 2010. b) Aufsätze und Beiträge: Addleshaw Goddard LLP Developments in payment services regulation, Compliance Officer Bulletin 2014 (117, June), 1; Bautsch/Zahrte Die „SEPA-Migrationsverordnung“ – Revolution des deutschen Massenzahlungsverkehrs in 2014? BKR 2012, 229; Bitter Problemschwerpunkte des neuen Zahlungsdiensterechts – Teil I: Überweisung und Lastschrift, WM 2010, 1725; ders. Problemschwerpunkte des neuen Zahlungsdiensterechts – Teil II: Kreditkartenzahlung und allgemeine Prinzipien, WM 2010, 1773; ders. Bankpraxis zwischen Recht und Wirtschaft – Bankentgelte, Kreditkartenverfahren und weitergeleiteter Auftrag in juristisch-ökonomischer Betrachtung, ZBB 2007, 237; ders. Wer schützt den Verbraucher vor dem Verbraucherschutz? Bankentgelte und „Verursacherprinzip“ in juristisch-ökonomischer Betrachtung, FS Ott, 2002 S. 153; Bollen European Regulation of payment services – recent developments and the proposed Payment Services Directive – part 1 & 2, Journal of Int’l Banking Law and Regulation 2007, 532; ders. A discussion of best practice in the regulation of payment services – part 1 & 2, Journal of Int’l Banking Law and Regulation 2010, 370 und 429; Bonhomme Le déclenchement de l’opération de paiement – le consentement et l’ordre, JCP / La Semaine Juridique Entreprise & Affaires 2010, 1032; Bonneau Le domaine d’application de l’ordonnance – notions d’instrument de paiement, de services de paiement et d’établissement de paiement au sens de l’ordonnance, application dans l’éspace et dans le temps, domaine subjectif: consommateurs, professionels, JCP / La Semaine Juridique Entreprise & Affaires 2010, 1031; Bougeroi-Prud’homme Réflexions sur le paiement à l’épreuve de la monnaie scripturale, RTD Civ. 2012, 439; Brandt/Graham An update on the UK’s implementation of the Payment Services Directive, Compliance Officer Bulletin 2009 (64, March), 1; Brückner SEPA – Neue Herausforderungen für die Bürorganisation, DGVZ 2013, 202; Cox The November 2009 Banking and Payment Services regime, The In-House Lawyer 9/2009, 14; Burgard Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, WM 2006, 2065; Derleder Die vollharmonisierende Europäisierung des Rechts der Zahlungsdienste und des Verbraucherkredits, NJW 2009, 3195; Dippel Das neue Zahlungsverkehrsrecht und dessen Umsetzung in den kreditwirtschaftlichen Bedingungswerken, in: Habersack/Mülbert/Nobbe/Wittig (Hrsg.) Anlegerschutz im Wertpapiergeschäft – AGB in der Kreditwirtschaft, Bankrechtstag 2010, 2011, 137; Einsele Die Rechtstellung von Unternehmen im Zahlungsverkehr, ZIP 2011, 1741; Fornasier Die Inhaltskon-

Stefan Grundmann

5

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft trolle von Entgeltklauseln im Lichte des europäischen Zahlungsdiensterechts, WM 2013, 205; Franck/Massari Die Zahlungsdiensterichtlinie – Der Europäische „Uniform New Payments Code“, in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragrechts, 2008, S. 113; dies. Die Zahlungsdiensterichtlinie – Günstigere und schnellere Zahlungen durch besseres Vertragsrecht? WM 2009, 1117; Gabbert Die Umstellung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs durch die Einführung der „Single European Payments Area“ (SEPA), RV aktuell 2013, 317; Gambini Ius variandi bancario e finanziario tra tolleranza e reazione del cliente, Banca, Borsa & Titoli di Credito 2012, 415; Geva The EU Payment Services Directive – an Outsider’s View, Yearbook of European Law 28 (2009/10) 177; Grundmann Das neue Recht des Zahlungsverkehrs – 1. Teil: Grundsatzüberlegungen und Überweisungsrecht, WM 2009, 1009, ders. Das neue Recht des Zahlungsverkehrs – 2. Teil: Lastschrift, Kartenzahlung und Ausblick, WM 2009, 1057; ders. European Law and Principles on Commercial and Investment Banking Contracts: An Advanced Area of Codification, in: Hartkamp/ Hesselink/Hondius/Mak/du Perron (Hrsg.) Towards a European Civil Code, 4. Aufl. 2011, S. 787; Gruner La transposition française de la directive services de paiement (1re partie et 2eme partie), Revue Lamy droit des affaires, 44/2009 und 45/2010, je S. 27; Hadding Ordentliche Kündigung der Geschäftsbeziehung durch die Sparkasse, FS Hopt, 2010 S. 1893; Herdegen Zum Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission für grenzüberschreitende Zahlungen, WM 2001, 2081; Herresthal Die Kündigung von Girokonten durch private Banken nach dem Recht der Zahlungsdienstleistungen, WM 2013, 773; Hingst/Lösing Die geplante Fortentwicklung des europäischen Zahlungsdiensteaufsichtsrechts durch die Zweite Zahlungsdienste-Richtlinie, BKR 2014, 315; Hofmann Haftung im Zahlungsverkehr, BKR 2014, 105; Koch B. Der Zahlungsverkehr nach dem Zahlungsdienstegesetz – ein Überblick, ÖBA 2009, 869; Kokert SEPA-Umstellung – Der Countdown läuft – SEPA-Basiswissen für Unternehmen und Abschlussprüfer, WPg 2013, 821; Köhling Die Clearing-Rahmenvereinbarung – Deutsche Vertragsdokumentation für das Kundenclearing, BKR 2013, 491; Köndgen Das neue Recht des Zahlungsverkehrs, JuS 2011, 481; Kropf/Habl Aktuelle Entwicklungen zur Zulässigkeit von Bankentgelten, BKR 2012, 141; Krüger Richterliche Überprüfbarkeit von Preisklauseln in der Kreditwirtschaft, WM 1999, 1402; Kulke Die Zahlungsverkehrsrichtlinie und ihre Konsequenzen für den Verbraucher, VuR 2007, 364; Legeais Moyens de paiement: Ordonnance relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement (ord. n° 2009-866 du 15 juill. 2009, J.O. 16 juill, p. 11868), RTD Com. 2009, 784; Linardatos Der Kommissionsvorschlag für eine Zahlungsdiensterichtlinie II – ein Überblick zu den haftungsrechtlichen Reformvorhaben, WM 2014, 300; Löber The Payment Services Directive: New payments legislation in the single market, Journal of Int’l Banking Law and Regulation 2008, 78; Lohmann/Koch Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Zahlungsdienste im Binnenmarkt – Wesentliche Inhalte, Bewertung und mögliche Auswirkungen auf den europäischen Zahlungsverkehrsmarkt, WM 2008, 57; Macdonald The Banking and Payment Services Conduct Regime – retail banking therapy? Journal of Int’l Banking Law and Regulation 2009, 671; Malaguti The PSD – Will we be able to recompose the puzzle? Journal of Int’l Banking Law and Regulation 2009, 404; Manger-Nestler Der einheitliche europäische Zahlungsverkehrsraum vor dem Hintergrund der Payment Service Directive, EuZW 2008, 332; Mathe La réforme des services de paiement, Revue de Droit bancaire e financier 1/2010, 8; Morera/Olivieri La variazione dei tassi nei contratti bancari a tempo determinato, Giurisprudenza Commerciale II 2012, 275; Nobbe Neuregelungen im Zahlungsverkehrsrecht – ein kritischer Überblick, WM 2011, 961; Notté Fourniture de services de paiement et création des établissements de paiement (ord. n° 2009-866, 15 juill. 2009), JCP / La Semaine Juridique Entreprise & Affaires 7/2009, 3; Onza La “trasparenza” dei “servizi di pagamento” in Italia (un itinerario conoscitivo), Banca, Borsa & Titoli de Credito 2013, 577; Payan/Farah/de Gracia Transpositon de la DSP – Client gagnant! Revue Banque 11/2009, 51; Piedelièvre L’ordonnance du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement (1ère et 2nde partie), Gazette du palais 2009, 2807 und 2820; Rösler/Werner Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht: Umsetzung von Verbraucherkredit- und Zahlungsdiensterichtlinie – Überblick über den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzesentwürfe, BKR 2009, 1; Rühl Weitreichende Änderungen im Verbraucherdarlehensrecht und Recht der Zahlungsdienste, DStR 2009, 2256; Salanitro Obblighi informative e oneri probatori, Banca, Borsa & Titoli di Credito 2011, 417; Scheibengruber Zur Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit der Verlagerung des Missbrauchsrisikos bei Zahlungsdiensten auf die Nutzer – ein Beitrag

6

Stefan Grundmann

zur Analyse der Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in das BGB und die AGB der Banken, BKR 2010, 15; Schürmann Das neue Recht der Zahlungsdiensteverträge – ein Überblick, in: Habersack/Mülbert/Nobbe/Wittig (Hrsg.), Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie – Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie – Bankrechtstag 2009, 2010, S. 11; Schütte NFC? Aber sicher – wie sicher ist das kontaktlose Bezahlen? DuD 2014, 20; Sorge/ Krohn-Grimberghe Die Zukunft des Bezahlens, Kreditwesen 2013, 741; Spindler Internet-Banking und Haftungsverteilung zwischen Bank und Kunden, FS Nobbe, 2009 S. 215; Steennot Erroneous execution of payment transactions according to the new Payment Services Directive, Int’l Journal Technology Transfer and Commercialisation 2007, 145; ders. Allocation of liability in case of fraudulent use of an electronic payment instrument – the new Directive on payment services in the internal market, Computer Law & Security Report 2008, 555; ders. The Single European Payments Area (SEPA) and the Payment Services Directive (PSD) – What’s in it for Consumers? European Journal of Consumer Law – Revue européenne de droit de la consummation 2010, 83; Steinmüller Was bleibt national im europäischen Zahlungsverkehr? Kreditwesen 2013, 727; Steuer Die höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu Preisen und Entgelten – eine kritische Bestandsaufnahme, FS Hadding, 2004 S. 1169; Stockhausen/Warner Zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie – Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie – Bericht über den Bankrechtstag am 26.6.2009 in Frankfurt a.M., WM 2009, 1548; Torck L’éxecution et la contestation des operations de paiement, JCP / La Semaine Juridique Entreprise & Affaires 2010, 1033; Vanden Bosch/Mathey La directive sur les services de paiement, Revue de droit bancaire et financier 7/2007, 59; Walter Neuregelungen zu SEPA-Lastschrift und SEPA-Überweisung, DB 2013, 285; ders. SEPA – Risiken für Banken, Die Bank 2013, 48; Weidmann Zahlungsverkehr in Deutschland im Jahr 2013, Kreditwesen 2013, 711; Werner Der Weg zu SEPA und die Auswirkungen auf die Zahlungsdienste – ein Überblick, WM 2014, 243; Zahrte Änderungen im ZAG durch das SEPA-Begleitgesetz, WM 2013, 1207. Rechtsvergleichend vgl. jüngst Wackwitz Zahlungsdiensterichtlinie. 2. Überweisung a) Monographien, Sammelbände, Kommentare: Arndt Das Interbankenverhältnis im Überweisungsrecht – vom Weiterleitungsmodell zum SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook, 2012; Bank für Internationalen Zahlungsausgleich Zahlungsverkehrssysteme in elf entwickelten Ländern, 1989; Blaurock (Hrsg.) Das Recht der grenzüberschreitenden Überweisung, 2000; Brechtel Die Tilgung von Geldforderungen bei Überweisung, Lastschrift- und Kreditkartenzahlung – eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Risikoverteilung bei einer Bankeninsolvenz, 2012; Bruns Das Fälschungsrisiko der Banken, 1999; Böhm-Rupprecht Cyber-money – Die rechtliche Struktur von Zahlungen im Internet: eine Untersuchung der Zahlungssysteme eCash und Milicent, 2003; Diestelmeier Die Stellung des zwischengeschalteten Kreditinstituts im bargeldlosen Zahlungsverkehr – am Beispiel von Giroüberweisung, Lastschrift und Scheckinkasso, Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso, 1992; Distel Die Errichtung des westdeutschen Zentralbanksystems mit der Bank deutscher Länder, 2003; Engel Rechtsfragen im Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2014; Escher-Weingart BuB Rn 6/8 bis 6/286; Etzkorn Rechtsfragen des internationalen elektronischen Zahlungsverkehrs durch S. W. I. F. T., 1991; European Monetary Institute (Ed.), Payment Systems in the European Union, 1996; Favre-Bulle Le droit communautaire du paiement électronique, Zürich 1992; ders. Les paiements transfrontières dans un espace financier européen, 1998; Feldhahn Die Bankenhaftung des neuen Überweisungsrechts, 2003; Genner Das UNCITRAL-Modellgesetz über den internationalen Überweisungsverkehr – eine Darstellung im Vergleich mit den Regeln des Artikel 4A Uniform Commercial Code und des deutschen Rechts, 1995; Hadding/Schneider (Hrsg.) Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, 1992; dies. (Hrsg.) Grenzüberschreitender Zahlungsverkehr im Europäischen Binnenmarkt – Transboundary Payment Transactions in the European Single Market – Transactions financières transfrontières dans le Marché unique européen, 1997; Hirth Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in ihrer Bedeutung für den Ausgleich von Drittschäden im Zahlungsverkehr, 1991; Holznagel/Hoeren Rechtliche Rahmenbedingungen des elektronischen Zahlungsverkehrs – Hemmnisse, Verletzlichkeitspotentiale, Haftung, 1999; Kleiner Internationales Devisen-Schuldrecht, Fremdwährungs-, Euro- und Rechnungseinheitsschul-

Stefan Grundmann

7

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft den, Zürich 1985; Köckritz E-Banking: Entwicklungsstand und betriebswirtschaftliche Problemfelder, 2. Aufl. 2004; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, 2. Hauptteil, 7. Teil, 2. Abschnitt; Langenbucher Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001; dies. 3. Kapitel: Überweisung, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Lodde Die Haftung der Banken bei der Abwicklung einer Banküberweisung nach dem neuen Überweisungsgesetz, 2003; Loh Das S. W. I. F. T.-System – die moderne Datenübertragung im internationalen Zahlungsverkehr, 1983; Malaguti The Payment Systems in the European Union – Law and Practice, London u.a. 1997; Matusche EU-Verbraucherschutz und deutsches Bankvertragsrecht – die Umsetzung der Richtlinien über Verbraucherkredite, mißbräuchliche Klauseln und grenzüberschreitende Überweisungen, 1998; Meyer-Cording Das Recht der Banküberweisung unter besonderer Berücksichtigung der steckengebliebenen Überweisungen, 1951; Mucke Die Haftung der Bank für zwischengeschaltete Banken: im Überweisungsverkehr und bei weiteren Bankgeschäften, 2004; Müller Das Internetbanking im Zeitalter der elektronischen Signatur, 2005; Neumann/Bock Zahlungsverkehr im Internet – rechtliche Grundzüge klassischer und innovativer Zahlungsverfahren, 2004; Oberndörfer Netz-„Geld“: Funktionen des Netzgeldes insbesondere aus zivilrechtlicher Sicht, 2003; Polke Der Zahlungsverkehr der Banken im In- und mit dem Ausland – Risikoverteilung bei Schließung eines Kreditinstituts, 1978; Recknagel Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, 2005; Remmerbach Auswirkungen des Konkurses des Bankkunden auf den Überweisungs- und Lastschriftverkehr, Diss. Münster 1986; Rennpferdt Die internationale Harmonisierung des Erfüllungsrechts für Geldschulden – ein Gegenvorschlag auf der Basis des Versendungsschuldmodells, 1993; Schmitt Grenzüberschreitende Überweisungen – europäische Vorgaben und die Schwierigkeit ihrer Umsetzung im deutschen und englischen Recht, 1999; Schürenkrämer Technologiebewertung des internationalen Datennetzes der Kreditinstitute: S. W. I. F. T. in Prognose und Realität, 1987; Schürmann Haftung im mehrgliedrigen bargeldlosen Zahlungsverkehr, 1994; Schwart Die Haftung der Banken im grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr, 2005; Schwolow Internationale Entwicklungslinien im Recht der Auslandsüberweisung – eine vergleichende Darstellung der Regelungen des UNCITRAL-Modellgesetzes, des amerikanischen Art. 4 A UCC, der EU-Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen und der deutschen Rechtslage, 1999; Seiler Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsverkehr – unter Berücksichtigung des Zurückweisungsrechts des Gutschriftsempfängers und der Stornierungsbefugnis der Kreditinstitute, 1998; Stille Europäische Prinzipien bei der rechtlichen Behandlung von Banküberweisungen, 2010; Türke/Dortschy Zahlungsverkehr mit dem Ausland, 7. Aufl. 1999; Vollrath Die Endgültigkeit bargeldloser Zahlungen – zivilrechtliche Gestaltungsvorgaben für grenzüberschreitende Zahlungsverkehrs- und Abrechnungssysteme, 1997; Wallach Die Befugnis der Banken zur Stornierung von Überweisungsgutschriften, 1992; Wimmer-Leonhardt Die Haftung gegenüber den Bankkunden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr – die Rechtslage in Deutschland mit rechtsvergleichenden und europarechtlichen Bezügen, 1996; Wollgarten Das Rechtsverhältnis zwischen dem Überweisenden und seinem Institut nach dem Überweisungsgesetz und die Auswirkungen auf das Valutaverhältnis, 2005; Wulff Das UNCITRALModellgesetz über den grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr, 1998; sowie die Kommentare Bürgerliches Recht ab 2002. b) Aufsätze und Beiträge: Bartels Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung von Überweisungen nach Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, WM 2010, 1828; Bautsch/Zahrte Die „SEPA-Migrationsverordnung“ – Revolution des deutschen Massenzahlungsverkehrs in 2014? BKR 2012, 229; Becher Das Überweisungsgesetz – eine Übersicht, DStR 1999, 1360; Belling/Belling Zahlungsdiensterecht und Bereicherungsausgleich bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen, JZ 2010, 708; Berghaus Fälschungs- und Mißbrauchsrisiken im Scheck- und Überweisungsverkehr und bei der ec-Karte, in: Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht 1998, 1998, S. 39; Bitter Problemschwerpunkte des neuen Zahlungsdiensterechts – Teil I: Überweisung und Lastschrift, WM 2010, 1725; Blaurock Haftung der Banken beim Einsatz neuer Techniken im Zahlungsverkehr, CR 1989, 561; Blaurock/André Prüfungspflicht und Haftung der Empfängerbank beim beleggebundenen Überweisungsverkehr und beim beleglosen Datenträgeraustausch – Besprechung der Entscheidung des BGH vom 3.10.1989 – XI ZR 163/88, ZIP 1989, 1537, ZBB 1990, 83; Borges Rechtsfragen des Phishing – ein Überblick, NJW 2005, 3313; Braun Rechtliche Folgen einer Überweisung bei unzureichender Information des Empfängers, ZIP 1996, 617; Bröcker Funktion und Begründung des ab-

8

Stefan Grundmann

strakten Schuldversprechens bei Giroüberweisung, Kreditkartengeschäft und POS-System, WM 1995, 468; Bülow Scheckrechtliche Anweisung und Überweisungsvertrag, WM 2000, 58; Burgard Der Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, WM 2006, 2064; Bydlinski Zivilrechtsfragen bei Zahlung auf ein nicht autorisiertes Gläubigerkonto, ÖBA 1995, 599; ders. Bemerkungen zum Regierungsentwurf eines Überweisungsgesetzes – Pflichten, Bankenhaftung, Grenzen vertraglicher Abweichung, WM 1999, 1046; ders. Pflichten und Haftung der Banken im internationalen Überweisungsverkehr – die EG-Richtlinie vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ÖBA 1998, 833; ders. Rechtsfragen des internationalen Überweisungsverkehrs – Die EG-Richtlinie vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, Heft 3 der Rostocker Schriften zum Bankrecht, 1998, 35; Canaris Die girovertragliche „Fakultativklausel“ im Lichte des AGB-Gesetzes – zugleich eine Besprechung des Urteils des BGH vom 5.5.1986 – II ZR 150/85, ZIP 1986, 1042, ZIP 1986, 1021; ders. Der Bereicherungsausgleich im bargeldlosen Zahlungsverkehr, WM 1980, 354; ders. Die Auswirkungen von Verfügungsverboten vor Konkurs- und Vergleichseröffnung im Girovertragsrecht, ZIP 1986, 1225; Casper Die fehlgeleitete Überweisung wegen falscher Kontonummer, FS Nobbe, 2009 S. 3; Danwerth Neue Schale, alter Kern? Der Bereicherungsausgleich nicht autorisierter Überweisungen nach dem neuen Zahlungsverkehrsrecht, ZJS 2013, 225; Devos Les virements transfrontaliers – analyse de la directive Europoéenne 97/5 du 27 janvier 1997, Revue de la Banque, 1998, 43; Dräger Überweisung auf ein anderes Konto als vom Gläubiger angegeben – Erfüllungswirkung als direkter Weg zu sachgerechten Ergebnissen, MDR 2012, 1009; v. Dücker Erfüllung einer Geldschuld durch Banküberweisung, WM 1999, 1257; Ehmann/Hadding EG-Überweisungs-Richtlinie und Umsetzung – Regierungsentwurf und Gegenentwurf, WM-Sonderbeil. 3/1999; Einsele Haftung der Kreditinstitute bei nationalen und grenzüberschreitenden Banküberweisungen, AcP 199 (1999) 145; dies. Der bargeldlose Zahlungsverkehr – Anwendungsfall des Garantievertrages oder abstrakten Schuldversprechens? WM 1999, 1801; dies. Das neue Recht der Banküberweisung, JZ 2000, 9; Fabienke Erfüllung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, JR 1999, 47; Flume Die Zahlungszuwendung im Anweisungs-Dreiecksverhältnis und die Problematik der ungerechtfertigten Bereicherung, NJW 1984, 464; Fornasier Der Bereicherungsausgleich bei Fehlüberweisungen und das Europäische Recht der Zahlungsdienste, AcP 212 (2012) 410; van Gelder Schutzpflichten zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr? WM 1995, 1253; Göbel Überblick zum erweiterten Pflichtenkreis der Kreditinstitute aufgrund der EURichtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen, WM 1997, 1832; dies. Neue AGB-Sparkassen für grenzüberschreitende Überweisungen, ZBB 1999, 395; Gösele Erfüllung und Verzug bei Banküberweisungen, FS Nobbe, 2009 S. 75; Gössmann/Bredenkamp Phishing, Vishing, Spoofing, Pharming oder Sniffing – Moderne Missbrauchsformen im Zahlungsverkehr, FS Nobbe, 2009 S. 93; Gößmann Der Zahlungsvertrag nach §§ 676d und 676e BGB und die Neufassung des Abkommens zum Überweisungsverkehr, FS Kümpel, 2003 S. 153; Gößmann/van Look Die Banküberweisung nach dem Überweisungsgesetz, WM 2000, Heft 19 Sonderbeil.; Grundmann Grundsatz- und Praxisprobleme des neuen deutschen Überweisungsrechts, WM 2000, 2269; ders. Das neue Recht des Zahlungsverkehrs – 1. Teil: Grundsatzüberlegungen und Überweisungsrecht, WM 2009, 1009; Hadding Drittschadensliquidation und „Schutzwirkungen für Dritte“ im bargeldlosen Zahlungsverkehr, FS Werner, 1984 S. 165; ders. Die EG-Richtlinie über grenzüberschreitende Überweisungen, in: Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht 1998, 1998, S. 125; ders. Zur „Kundenkennung“ im neuen Recht der Zahlungsvorgänge, FS Schneider, 2011 S. 443; ders. Leistungsstörungen und Rückgriff nach dem neuen Überweisungsrecht, WM 2000, 2465; Hadding/Häuser Gutschrift und Widerruf des Überweisungsauftrages im Giroverhältnis, WM 1988, 1149; dies. Rechtsfragen des Giroverhältnisses, ZHR 145 (1981), 138; Hadding/Schneider Die einheitliche Regelung des internationalen Überweisungsverkehrs durch das UNCITRAL-Modellgesetz, WM 1993, 629; Häuser Empfiehlt es sich, die Beziehungen des Kunden zum Kreditinstitut – insbesondere die bankmäßige Vermittlung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (Giroverhältnis) – im BGB besonders zu regeln? in: Bundesminister der Justiz (Hrsg.) Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts – Bd. 2, 1981, S. 1317; ders. Der Widerruf des „Überweisungsauftrags“ im Giroverhältnis, NJW 1994, 3121; ders. Zurückweisungsrecht gegen eine „aufgedrängte“ Gutschrift nur bei fehlendem Valutaverhältnis? – eine Besprechung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 6.12.1994, ZIP 1995, 109, ZIP 1995, 89; ders. Das Zurückweisungsrecht des Empfängers einer „aufgedrängten“ Gutschrift, WMFestgabe für Hellner, 1994 S. 10; ders. Zur Umsetzung der Richtlinie über grenzüberschreitende

Stefan Grundmann

9

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Überweisungen (97/5/EG) in deutsches Recht, WM 1999, 1037; Häuser/Welter Zur Rechtzeitigkeit einer fristgebundenen Zahlung durch Hausüberweisung am Kassenterminal, WM 1994, 775; Hamann Gebührenfragen im grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr, ZBB 1993, 247; Hartmann Organisation und Abwicklung des Zahlungsverkehrs im Europäischen Binnenmarkt, WM 1993, 982; ders. Einheitlicher grenzüberschreitender Zahlungsverkehr in Deutschland? WM 1994, 11; ders. Das neue Überweisungsgesetz, Die Bank 1999, 536; Hefermehl Rechtsfragen des Überweisungsverkehrs, FS Möhring, 1975 S. 381; Hellner Rechtsprobleme des Zahlungsverkehrs unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, ZHR 145 (1981), 109; ders. Rechtsfragen des Zahlungsverkehrs unter besonderer Berücksichtigung des Bildschirmtextverfahrens, FS Werner, 1984 S. 251; Herresthal Fälligkeit der Miete unter dem neuen Recht des Zahlungsverkehrs, Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht 2011, 833; Heyers Rechtsnatur der Geldschuld und Überweisung – Welche Konsequenzen sind aus der Rechtsprechung des EuGH für das nationale Recht zu ziehen? JZ 2012, 398; Hoffmann Kollisionsrechtliche Aspekte des Überweisungsgesetzes, ZBB 2000, 391; Hossenfelder Onlinebanking und Haftung – zu den Sorgfaltspflichten des Bankkunden im Lichte des neuen Zahlungsdiensterechts, CR 2009, 790; Huber Grenzüberschreitender Zahlungsverkehr und Valutaverhältnis (underlying obligation), in: Hadding/Schneider (Hrsg.) Auslandsüberweisung, S. 33; Hüffer Die Haftung gegenüber dem ersten Auftraggeber im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, ZHR 151 (1987), 93; Jansen Fehlüberweisungen in der Insolvenz und Haftung des Verwalters, NJW-Spezial 2011, 21; Joost/Dikomey Bereicherungsanspruch bei fehlgeleiteter Überweisung auf ein überschuldetes Konto des Gläubigers – BGH, NJW 1985, 2700, JuS 1988, 104; Kaiser Rechtsfragen des grenzüberschreitenden elektronischen Zahlungsverkehrs, EuZW 1991, 83; Kiehnle Der Bereicherungsausgleich nach Zuvielüberweisung – Überlegungen zur Überschreitung der Boten- und der Vertretungsmacht, VersR 2008, 1606; ders. Fehlüberweisung und Bereicherungsausgleich nach der Zahlungsdiensterichtlinie, Jura 2012, 895; Kindermann Gutschrift und Belastungsbuchung im Geldüberweisungsverkehr, WM 1982, 318; Klamt/Koch Das neue Überweisungsgesetz, NJW 1999, 2776; dies. Das neue Überweisungsrecht – Regierungsentwurf eines Überweisungsgesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 97/5/EG vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, DB 1999, 943; Koller Der Vorschuß bei der Giroüberweisung, der Geldkarte und dem Netzgeld, FS Schimansky, 1999 S. 209; ders. Grundstrukturen des Bankhaftungsrechts unter besonderer Berücksichtigung des Zahlungsverkehrs, in Köndgen (Hrsg.) Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 21; Koller/Faust Die Haftung der Erstbank für Verschulden der Zwischenbank bei der Giroüberweisung, ZBB 1989, 63; Köndgen Das neue Recht der Banküberweisung … und die heimliche Aushöhlung des AGB-Gesetzes, ZBB 1999, 103; ders. Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1999–2003, NJW 2004, 1288; Krause Die „aufgedrängte“ Gutschrift – OLG Hamm, NJW 1988, 2115, JuS 1991, 103; Krumm Ansprüche des Kreditinstitutes bei fehlerhafter Ausführung von (An-)Weisungen des Kunden im Zahlungsverkehr, WM 1990, 1609; Kümpel Zur Bankenhaftung nach dem neuen Überweisungsrecht, WM 2000, 797; Kupisch Der Bereicherungsanspruch der Bank bei irrtümlicher Durchführung der widerrufenen Anweisung, ZIP 1983, 1412; Lauer Probleme bei Finanzierungsbestätigungen, WM 1985, 705; Lorenz Fehlerhafte Banküberweisungen mit Auslandsberührung – Das auf den Bereicherungsausgleich anwendbare Recht, NJW 1990, 607; Meder Rechtsfragen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs mit besonderer Berücksichtigung der europäischen Entwicklung, JuS 1996, 89; ders. Stillschweigende Annahme der Kontogutschrift und Verwahrungsvorbehalt, WM 1999, 2137; ders. Annahme durch Schweigen bei Überweisungsvertrag und Gutschrift, JZ 2003, 443; Möschel Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 186 (1986), 187; ders. Fehlerhafte Banküberweisung und Bereicherungsausgleich, JuS 1972, 297; Müller Der Bereicherungsausgleich bei Fehlleistungen des Kreditinstituts im bargeldlosen Überweisungsverkehr, WM 2010, 1293; Neumayr/Burgstaller Die grenzüberschreitende Überweisung in der Europäischen Union, RZ 2003, 242; Nobbe Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Überweisungsverkehr, WM-Sonderbeil. Nr. 1/2012; ders. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Überweisungsverkehr, WM-Sonderbeil. Nr. 4/2001; Pleyer/ Huber Wertstellungen und Überweisungslaufzeiten im Giroverhältnis, ZIP 1987, 424; Pleyer/Wallach Erfüllungszeitpunkt und Gefahrtragung bei grenzüberschreitenden Überweisungen nach deutschem und englischem Recht, RIW 1988, 172; Polke Widerrufbarkeit von Zahlungseingängen aus dem Ausland, ZIP 1985, 11; Rademacher § 675u BGB – Einschränkung des Verkehrsschutzes im Überweisungsrecht? NJW 2011, 2169; Ramnos Kontaktlose Zahlungen mittels mobiler Endgeräte –

10

Stefan Grundmann

The future is near … field communication? Datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen, CD 2013, 599; Raßmann Elektronische Unterschrift im Zahlungsverkehr, CuR 1998, 36; Rauhut Fehlüberweisung wegen falscher Kontodaten – zu den Folgen unterlassener Kontoanrufprüfung nach Überweisungsgesetz und Zahlungsdiensterichtlinie, ZBB 2009, 32; Real Im Inland weitergeleitete Auslandszahlung – zum Schuldner des Gebührenanspruchs der weiterleitenden Bank, RIW 1994, 158; Reifner Das neue Überweisungsgesetz – ein Paradestück für unzureichende Gesetzgebung im Verbraucherschutz, VuR 1999, 387; Reiser Rechtliche Aspekte der Zahlungsverkehrsnetze, WM 1986, 1401; ders. Fortschreitende Beleglosigkeit im Zahlungsverkehr durch EZÜ- und EZL-Abkommen, WM 1990, 745; Reymann Überweisung und SEPA-Zahlungsdienste – Basiswissen, JuS 2012, 781; Risse/Lindner Haftung der Banken nach dem neuen Überweisungsrecht, BB 1999, 2201; Ruff Zur rechtzeitigen Zahlung durch Überweisung, ZKF 2009, 224; Russenschuck Der Entwurf zum Überweisungsgesetz – eine kritische Anmerkung, FLF 1999, 124; Scheibengruber/Breidenstein SEPA – eine Zumutung für Verbraucher? – ein Beitrag zur Analyse der Veränderung der Verteilung des Rückerlangungsrisikos bei fehlgeleiteten Überweisungen durch die Zahlungsdiensterichtlinie, WM 2009, 1393; Schimansky Tilgungsbestimmung – quo vadis, FS Hopt, 2010 S. 217; Schinnerer Probleme „Internationaler Überweisungen“, ÖJZ 1984, 205; Schmidt K. Schuldrecht – Aufrechnung mit Bereicherungsanspruch nach Überweisung auf ein unerwünschtes Konto, JuS 2012, 169; Schmidt-Räntsch Zur Umsetzung der Überweisungsrichtlinie, in: Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht 1998, 1998, S. 139; Schnauder Zur Lehre von der Zweckvereinbarung bei der Giroüberweisung – zugleich eine Besprechung von JZ 1985, 756, JZ 1987, 68; ders. Delikts- und bereicherungsrechtliche Haftung bei gefälschter Giroüberweisung – zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils vom 31.5.1994, ZIP 1994, 1098, ZIP 1994, 1069; Schneider Das UNCITRAL-Modellgesetz über den internationalen Überweisungsverkehr, WM 1989, 285; ders. Die Geld-zurück-Garantie und die Haftung für Folgeschäden bei fehlerhafter Ausführung von Auslandsüberweisungen – ein Beitrag zum Einfluß des amerikanischen Rechts auf die europäische Rechtsangleichung, FS Everling, 1995 S. 1297; ders. Die Angleichung des Rechts der grenzüberschreitenden Überweisungen, EuZW 1997, 589; ders. Pflichten und Haftung der erstbeauftragten Kreditinstitute bei grenzüberschreitenden Überweisungen – auf dem Weg zu einem Sonderrecht für Kettenverträge, WM 1999, 2189; Schön Prinzipien des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 198 (1998), 401; Schönle Ort und Zeit bargeldloser Zahlung, FS Werner, 1984 S. 817; Schröter Bankenhaftung im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, ZHR 151 (1987), 118; Schulte am Hülse/Klabunde Abgreifen von Bankzugangsdaten im Onlinebanking – Vorgehensweise der Täter und neue zivilrechtliche Haftungsfragen des BGB, MMR 2010, 84; Schulz Das neue Recht der Banküberweisung, ZBB 1999, 287; Schwark Bereicherungsausgleich bei Banküberweisungen, WM 1970, 1334; Seibert Die Haftung der Empfängerbank im Überweisungsverkehr für unterlassene Warnhinweise und Geldwäsche-Verdachtsanzeigen – Risiken und Vorbeugungsmaßnahmen, WM 2008, 2006; Stauder Kritische Analyse der Richtlinie vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, FS Reich, 1997 S. 585; Terpitz Rücküberweisung überzahlter Sozialleistungen im Todesfall – zu den ab 1.1.1992 geltenden gesetzlichen Rückzahlungsklauseln, WM 1992, 2041; Trölitzsch/Jaeger Belege im bargeldlosen Zahlungsverkehr – Grenzen der Rationalisierung im Privatkundengeschäft der Kreditinstitute, BB 1994, 2152; Walter Neuregelungen zu SEPA-Lastschrift und SEPA-Überweisung, DB 2013, 285; Wand Aufklärungs- und Beratungspflichten im grenzüberschreitenden Zahlungsverkehr, WM 1994, 8; Werner Das Weisungsrecht im Überweisungsrecht, BKR 2010, 353; ders. Rechtsprobleme im elektronischen Zahlungsverkehr – im Blickpunkt: Das Internet-Zahlungsmittel „eCash“, BB 1999, Beil. 12, S. 21; Graf v. Westphalen Verspätete Überweisungen – einige Bemerkungen zur neuen Rechtslage, BB 2000, 157; Wilkens Das Überweisungsgesetz, MDR 1999, 1236; Winkelhaus Der Bereicherungsausgleich im Lichte des neuen Zahlungsdiensterechtes, BKR 2010, 441; Wolters Geld weg bei falscher Kontonummer? – Prüfungspflichten der Empfängerbank im Überweisungsverkehr, VuR 2009, 16; Zahrte Änderungen im ZAG durch das SEPA-Begleitgesetz, WM 2013, 1207; ders. Die Natur des Dauerauftrags vor dem Hintergrund des neuen Zahlungsdiensterechts, BKR 2012, 12. Rechtsvergleichend die Beiträge in Hadding/Schneider (Hrsg.) Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, 1992 (Frankreich, Großbritannien, Italien, Japan, Schweiz, USA); Gouverneurausschuß der EG-Zentralbanken Zahlungsverkehrssysteme in den EG-Mitgliedstaaten, Frankfurt/M. (Bundesbank) 1992 (deutsch durch die Deutsche Bundesbank, 1993); kürzer, jedoch etwas aktueller

Stefan Grundmann

11

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft die Beiträge in Malaguti The Payment Systems in the European Union, 1997 (Frankreich, Großbritannien, Italien); am vollständigsten heute die Werke in Englisch: Brindle/Cox Law of Bank Payments, 4. Aufl. 2010; Effros Payment Systems of the World, New York u.a. 1994 (Frankreich, Großbritannien, Italien, Niederlande, Spanien); European Commission The Laws on Credit Transfers and their Settlement in Member States of the EU, 4 Bde., Brüssel/Luxemburg 1994 (drei Bde. mit Länderberichten); European Monetary Institute aaO; Mann Payment Systems and other Financial Transactions, 5. Aufl. 2011; und breit Stille Europäische Prinzipien sowie Wackwitz Zahlungsdiensterichtlinie. 3. Lastschrift a) Monographien, Sammelbände, Kommentare: Badde Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte im Lastschriftabkommen der Banken? Diss. Münster 1979; Bauer Das Lastschriftverfahren – Sorgfaltspflichten der Kreditinstitute, 1999; Brechtel Die Tilgung von Geldforderungen bei Überweisung, Lastschrift- und Kreditkartenzahlung – eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Risikoverteilung bei einer Bankeninsolvenz, 2012; Diestelmeier Die Stellung des zwischengeschalteten Kreditinstituts im bargeldlosen Zahlungsverkehr – am Beispiel von Giroüberweisung, Lastschrift und Scheckinkasso, Akkreditivgeschäft und Dokumenteninkasso, 1992; Engel Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren unter besonderer Berücksichtigung der Zahlung von Versicherungsprämien durch Lastschrift, 1966; Fallscheer-Schlegel Das Lastschriftverfahren – Entwicklung und Rechtsprobleme, 1977; Hadding/Häuser Rechtsfragen des Lastschriftverfahrens, 1981; Hennig Zahlungsverkehrsabkommen der Spitzenverbände in der Kreditwirtschaft – bankbetriebliche und bankrechtliche Bedeutung, 1991; Hirth Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in ihrer Bedeutung für den Ausgleich von Drittschäden im Zahlungsverkehr, 1991; Jacob Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens, 1995; Kalomiris 9. Kapitel: Zahlungsverkehr und Insolvenz, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Klinger Die Rückabwicklung unberechtigter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung des Lastschriftabkommens und der Rechtsnatur der Einzugsermächtigung, Diss. Würzburg 1990; Köhler Lastschriftverfahren in der Insolvenz des Schuldners – im Lichte der neuen BGH-Rechtsprechung, 2010; Kreifels Der Widerspruch des Lastschriftschuldners und seine mißbräuchliche Ausübung gegenüber der Gläubigerbank – ein Problem des Lastschriftverfahrens, Diss. Bonn 1983; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, 2. Hauptteil, 7. Teil 3. Abschnitt; Langenbucher/Gößmann/Werner (Hrsg.) Zahlungsverkehr – Handbuch zum Recht der Überweisung, Lastschrift, Kreditkarte und der elektronischen Zahlungsformen, 2004; Linker Die Rechtmäßigkeit der Entgelte der Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2004; Lohmann Die grenzüberschreitende Lastschrift – Rechtsfragen auf dem Weg zu einem europäischen Lastschriftverfahren, 2008; Mütze Das Fehlerrisiko im bargeldlosen Zahlungsverkehr unter besonderer Berücksichtigung des Lastschriftverfahrens, Diss. Köln 1980; Petrescu Lastschriftverkehr in Deutschland, Rumänien und der EU – ein Rechtsvergleich mit Schlussfolgerungen für die SEPA-VO, 2013; Reiser/Krepold/Spiegel BuB Rn 6/300 bis 6/510; Remmerbach Auswirkungen des Konkurses des Bankkunden auf den Überweisungs- und Lastschriftverkehr, Diss. Münster 1986; Reyher/Terpitz Der Lastschriftverkehr, 1982; Schacht Das neue Lastschriftrecht – unter besonderer Berücksichtigung der SEPA-Lastschriftverfahren, 2012; Schäfer Die zivilrechtliche Qualifizierung der Interbankenabkommen, 1990; Weber B. Recht des Zahlungsverkehrs: Überweisung, Lastschrift, Scheck, ec- und Kreditkarte, Internet, Insolvenz, 4. Aufl. 2004; Werner 4. Kapitel: Lastschrift, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Zschoche Zur dogmatischen Einordnung des Lastschriftverfahrens – unter besonderer Berücksichtigung der Vertrauensstrukturen, 1981. b) Aufsätze und Beiträge: Aderhold „Widersprüche“ im Einzugsermächtigungsverfahren und in der Dogmatik des Bereicherungsausgleiches, FS H. P. Westermann, 2008 S. 3; Barillà I servizi di pagamento „armonizzati“ e l’addebito diretto nel panorama bancario italiano, Giurisprudenza Commerciale II, 2014, 331; ders. L’addebito diretto come servizio di pagamento tra disciplina comunitaria ed esperienza tedesca, Banca, Borsa & Titoli di Credito 2012, 678; Bauer Der Widerspruch des Zahlungspflichtigen im Lastschriftverfahren, WM 1981, 1186; ders. Der Zeitpunkt der

12

Stefan Grundmann

Einlösung von Lastschriften und Schecks, WM 1983, 198; Bautsch/Zahrte Die „SEPA-Migrationsverordnung“ – Revolution des deutschen Massenzahlungsverkehrs in 2014? BKR 2012, 229; Berger Das Lastschriftverfahren im Spannungsverhältnis zwischen Bank- und Insolvenzrecht, NJW 2009, 473; Bitter Problemschwerpunkte des neuen Zahlungsdiensterechts – Teil I: Überweisung und Lastschrift, WM 2010, 1725; Borges Kosten zurückgegebener Lastschriften und Ausdehnung der AGBKontrolle, BKR 2005, 225; Bork Grundprobleme des Lastschriftverfahrens, JA 1986, 121; ders. Lastschrift in der Insolvenz des Lastschriftschuldners, FS Gerhard, 2004 S. 69; Buck Der Widerspruch des Konkursverwalters gegen Lastschriften, die im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogen wurden, KTS 1980, 97; Bundschuh Die Widerspruchsfrist im Einzugsermächtigungsverfahren, FS Stimpel, 1985 S. 1039; Burghardt Einzugsermächtigungsverfahren – Notwendigkeit eines Paradigmenwechsels? WM 2006, 1892; ders. Konkludente Genehmigung von Lastschriften – neue Rechtsstreite auf dem Rechtsboden der Genehmigungstheorie, WM 2013, 62; Canaris Zur Anfechtbarkeit bei Abbuchungsaufträgen mittels Lastschrift im Konkurs des Schuldners – Anmerkung zum BGH-Urteil vom 12.5.1980 – VIII ZR 170/79 (ZIP 1980, 425), ZIP 1980, 516; ders. Schutzpflichten zugunsten Dritter bei „Gegenläufigkeit“ der Interessen – zugleich eine Besprechung der Entscheidung des BGH vom 10.11.1994 – III ZR 50/94, JZ 1995, 441; Cymutta Neues zum Lastschriftwiderruf im Insolvenzverfahren, DWW 2010, 368; Denck Der Mißbrauch des Widerspruchsrechts im Lastschriftverfahren, ZHR 144 (1980), 171; ders. Zur Verteidigung der Genehmigungstheorie beim Einzugsermächtigungsverfahren, ZHR 147 (1983), 544; Einsele Lastschriften mit Einzugsermächtigung als autorisierte Zahlungsvorgänge, AcP 209 (2009) 719; Eyber Lastschrift und Insolvenz – Durchbruch in Rechtsprechung und Praxis oder unendliche Geschichte? – Anmerkung zu den Urteilen des XI. und IX. Zivilsenats des BGH v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07 und IX ZR 37/09, ZInsO 2010, 2363; Feuerborn Der Widerspruch gegen Lastschriften durch den (vorläufigen) Insolvenzverwalter, ZIP 2005, 604; Fieseler Die SEPA-Lastschrift – Perspektiven für ein neues Zahlungsinstrument, Kreditwesen 2009, 810; Fischer Die Genehmigung der Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren, WM 2009, 629; Frind Lastschrift-„Widerruf“ der Mietzahlung in der Insolvenz des Mieters – eine Folgenbetrachtung für die Praxis, NZM 2009, 688; Ganter Die Rückbuchung von Lastschriften auf Betreiben des vorläufigen Insolvenzverwalters: Bestandsaufnahme nach dem Urteil des BGH vom 4. November 2004 und Ausblick, WM 2005, 1557; van Gelder Schutzpflichten zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr? WM 1995, 1253; ders. Fragen des sogenannten Widerspruchs und des Rückgabeentgelts im Einzugsermächtigungsverfahren, WM 2000, 101; ders. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Lastschriftverkehr, WM 2001 Sonderbeil. 7; Gooßens Sepa – die Migration läuft auf Hochtouren, Kreditwesen 2013, 716; Graf/Gerz Das Lastschriftverfahren – ein Zahlungsweg in der Sackgasse? DStR 2009, 1649; Grundmann Das neue Recht des Zahlungsverkehrs – 2. Teil: Lastschrift, Kartenzahlung und Ausblick, WM 2009, 1057; Hadding Aktuelle rechtliche Entwicklungen zum Lastschriftverkehr, ZBB 2012, 149; ders. Aktuelle rechtliche Entwicklungen zum Lastschriftverkehr, ZBB 2012, 149; ders. Erfüllung der Geldschuld im SEPA-Basislastschriftverfahren, WM 2014, 97; ders. Herkömmliche Einzugsermächtigungslastschrift – Fortbestand nach Umsetzung der EU-Zahlungsdiensterichtlinie oder Wegfall nach europäischem Interbankenabkommen (SEPA-Rulebook)? FS Hüffer, 2010 S. 273; ders. Zur zivilrechtlichen Beurteilung des Lastschriftverfahrens, FS Bärmann, 1975 S. 375; ders. Das Lastschriftverfahren in der Rechtsprechung, WM 1978, 1366; ders. Kann der Insolvenzverwalter ohne „anerkennenswerte Gründe“ Kontobelastungen wegen eingelöster Einzugsermächtigungslastschriften widersprechen? WM 2005, 1549; Hadding/Häuser Zur Neufassung des Abkommens über den Lastschriftverkehr, WM-Sonderbeil. 1/1983, 1; Haertlein/Thümmler Die Abtretung von Forderungen, für die eine Einzugsermächtigung erteilt ist, WM 2008, 2137; Häuser Vermieterpfandrecht und Zahlung des Mietzinses im Einzugsermächtigungsverfahren, ZBB 1993, 178; ders. Zur Erfüllung der Geldschuld durch Inkasso einer Einzugsermächtigungslastschrift, WM 1991, 1; ders. Zur Beweislast für die Schadensursächlichkeit der Verletzung der Mitteilungspflicht über die Nichteinlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift mangels Deckung, WM 1989, 841; ders. Inhaltskontrolle von Lastschriftabreden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – zugleich eine Besprechung der Urteile des OLG Koblenz vom 12.11.1993 – 2 U 366/92, ZBB 1995, 282, und des OLG Nürnberg vom 4.4.1995 – 3 U 4115/94, ZBB 1995, 283, ZBB 1995, 285; Hartmann Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens, in: Habersack/Mülbert/Nobbe/Wittig (Hrsg.) Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie – Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie –

Stefan Grundmann

13

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Bankrechtstag 2009, 2010, S. 61; Herzig „Totgesagte leben länger“ – Zukunft des Elektronischen Lastschriftverfahrens, Kreditwesen 2013, 721; Horst Europäisierter Zahlungsverkehr und Erklärungswert geleisteter Zahlungen im Mietrecht, NZM 2011, 337; Hutschenreuther/Rinckens Die konkludente Genehmigung – Allheilmittel der Banken für widerrufene Lastschriften? ZInsO 2012, 1602; Jacoby Die Insolvenzfestigkeit von Lastschriften gestern, heute und morgen – zugleich Besprechung der BGH-Urteile v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07 und IX ZR 37/09, ZIP 2010, 1725; Jungclaus/Keller Zum Bereicherungsausgleich nach zu Unrecht erfolgten Lastschriftwidersprüchen, ZIP 2011, 941; Jungmann Bankgebühren für die Nichteinlösung von Lastschriften, NJW 2005, 1621; ders. Am Vorabend eines Paradigmenwechsel beim Lastschriftverfahren – von der Genehmigungstheorie zur „Erfüllungstheorie“? – die Divergenzen zwischen Bankrechts- und Insolvenzrechtssenat im Lichte des geltenden Einzugsermächtigungsverfahrens und des künftigen SEPA-Lastschriftverfahrens, ZBB 2008, 409; ders. Die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren – eine kritische Würdigung des BGH-Urteils v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06 – ZIP 2007, 2273, ZIP 2008, 295; ders. Lastschriftwiderspruch des (vorläufigen) Insolvenzverwalters – Plädoyer für eine Trendwende in der BGH-Rechtsprechung, WM 2007, 1633; ders. Lastschriftwiderspruch des (vorläufigen) Insolvenzverwalters – Plädoyer für eine Trendwende in der BGH-Rechtsprechung –, WM 2007, 1633; ders. Grenzen des Widerspruchsrechts des Insolvenzverwalters beim Einzugsermächtigungsverfahren, NZI 2005, 84; Keilmann Im Dschungel der Rechtsprechung zum Lastschriftwiderruf durch den Insolvenzverwalter – Wege zur Genehmigung einer Lastschrift, BB 2010, 519; Kirchhof Die Rechtsstellung vorläufiger Insolvenzverwalter im Lastschriftverfahren, WM 2009, 337; Laitenberger Das Einzugsermächtigungslastschriftverfahren nach Umsetzung der Richtlinie über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, NJW 2010, 192; Langen/Lang Auf dem Weg zur insolvenzfesten Lastschrift, NJW 2010, 3484; Lüke/Philippi Haftung der einlösenden Bank im Lastschriftverfahren – OLG Düsseldorf, NJW 1977, 1403, JuS 1978, 304; Matthies Die Lastschrift, JuS 2009, 1074; Meder Die Erfüllung einer Geldschuld im Einzugsermächtigungsverfahren, JZ 2005, 1089; Mitterhuber/Mühl Die Erteilung einer formwirksamen Einzugsermächtigung im elektronischen Lastschriftverfahren, WM 2007, 963; Neumann Bargeldlose Zahlungen über Mobilfunknetze – Zahlungsdienst paybox und das Lastschriftverfahren, BKR 2002, 157; Nobbe Lastschriften in der Insolvenz des Schuldners – Vorhang zu, alle Fragen offen? ZIP 2012, 1937; ders. Probleme des Lastschriftverfahrens, insbesondere in der Insolvenz des Zahlungspflichtigen, WM 2009, 1537; ders. Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Lastschriftverkehr, WM-Sonderbeil. Nr. 3/2012; Nobbe/Ellenberger Unberechtigte Widersprüche des Schuldners im Lastschriftverkehr, „sittliche Läuterung“ durch den vorläufigen Insolvenzverwalter? WM 2006, 1885; Obermüller/Kuder SEPALastschriften in der Insolvenz nach dem neuen Recht der Zahlungsdienste, ZIP 2010, 349; Omlor Die neue Einzugsermächtigungslastschrift – von der Genehmigungs- zur Einwilligungstheorie, NJW 2012, 2150; Ott Das Lastschriftverfahren – unter besonderer Berücksichtigung des Bereicherungsausgleichs im Vergleich zum Scheck, JA 1992, 170; Peschke Die Erfüllung der Valutaforderung im Einzugsermächtigungsverfahren, ZInsO 2006, 470; Pleyer/Holschbach Lastschriftverfahren und Monopolmißbrauch, DB 1972, 761 und 1973, 1057; Reiser Fortschreitende Beleglosigkeit im Zahlungsverkehr durch EZÜ- und EZL-Abkommen, WM 1990, 745; Ringstmeier/Homann Die Fiktion der konkludenten Genehmigung und die Gefahr der Altfälle (zugleich Anmerkung zu BGH v. 20.7.2010, IX ZR 37/09 und XI ZR 236/07), ZInsO 2010, 2039; Rinze Das Lastschriftverfahren – Rechtsprobleme um das Einzugsermächtigungsverfahren, JuS 1991, 202; Rottnauer Widerspruchsmöglichkeit gegen Einzugsermächtigungslastschriften im Konkurs- und Vergleichsverfahren des Schuldners? WM 1995, 272; Schleich/Götz/Nübel Lastschrift in der Insolvenz – Rechtssicherheit durch die abgestimmten Entscheidungen des IX. und XI. Senates des BGH? DZWiR 2010, 409; Schnauder Der Rückabwicklungsanspruch der Zahlstelle nach Lastschriftwiderspruch im Einzugsermächtigungsverfahren, WM 2011, 1685; Schoele Das Einziehungsverfahren, Der Zahlungsverkehr (ZV) 1920, 153; Schulte-Kaubrügger Widerspruch und Genehmigungsfiktion bei Lastschriften im Insolvenzverfahren aus Sicht des IX. und XI. Zivilsenats des BGH, ZIP 2008, 2348; Schwarz Schuldner- und Gläubigerverzug im Lastschriftverfahren – zugleich eine Besprechung der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.10.1988 – 10 U 37/88, ZIP 1988, 1452, ZIP 1989, 1442; Sick Gläubigerverzug im Lastschriftverfahren? NJ 2011, 441; Terpitz Lastschriften ohne Abbuchungsauftrag, NJW 1981, 1649; ders. Benachrichtigungspflicht der Kreditinstitute im Falle der Nichteinlösung von Lastschriften, NJW 1989, 2740; Tetzlaff Schadensersatzklagen der Lastschriftgläubiger

14

Stefan Grundmann

gegen die Schuldnerbank – eine neue Facette beim Lastschriftwiderruf durch den Insolvenzverwalter, NJW 2011, 974; Wagner Handlungsoptionen des Insolvenzverwalters als Reaktion auf die neue Rechtsprechung des BGH zum Einzugsermächtigungsverfahren – zugleich Besprechung BGH v. 20.7.2010 – IX ZR 37/09 und XI ZR 236/07, ZIP 2011, 846; Walter Neuregelungen zu SEPA-Lastschrift und SEPA-Überweisung, DB 2013, 285; Wand Die grenzüberschreitende Lastschrift, WM 1995, 2165; Werner Rechtliche Neuerungen im Lastschriftverfahren – insbesondere das SEPA-Lastschriftverfahren, BKR 2010, 9; ders. Zivilrechtliche Neuerungen im Recht der Lastschrift – insbesondere im Einziehungsermächtigungsverfahren, BKR 2012, 221; Westermann Widerspruch gegen Belastungsbuchungen in Krise und Insolvenz des Lastschriftschuldners, FS Hübner, 1984 S. 697; Zahrte Änderungen im ZAG durch das SEPA-Begleitgesetz, WM 2013, 1207; ders. Zur Zulässigkeit der Bepreisung von Benachrichtigungen über nicht eingelöste Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren – zugleich eine Besprechung des Urteils OLG Dresden vom 26.5.2011 – 8 U 1989/ 10, BKR 2011, 386. Zu Bereicherungsausgleich und Schutzpflichten vgl. auch die Literaturhinweise oben 1. und 2. Internationales: Lohmann Grenzüberschreitende Lastschrift. 4. Kartenzahlung allgemein a) Monographien, Sammelbände, Kommentare: Ahrens Wertpapiere in bargeldlosen Zahlungssystemen – dargestellt am Beispiel der Kreditkarte unter Berücksichtigung von Scheckkarten-, Geldautomaten- und POS-Verfahren, 1997; Böhm-Rupprecht Cyber-money – Die rechtliche Struktur von Zahlungen im Internet: eine Untersuchung der Zahlungssysteme eCash und Milicent, 2003; Engel Rechtsfragen im Zahlungsverkehr, 5. Aufl. 2014; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs – Überweisung, Lastschrift, Scheck, Zahlungssysteme, 3. Aufl. 1997 (Neufassung als 4. Aufl. von Weber, s.u.); Gras Zahlungszusagen im bargeldlosen Zahlungsverkehr: Bestandsaufnahme – Analyse – Kritik: eine rechtsdogmatische Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Einwendungsproblematik, 2006; Hadding/Häuser Rechtsfragen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, 1984; Henke Bargeldlose Zukunft und Kartenkriminalität – Juristische Grundlagen der Strafbarkeit des Mißbrauchs von Kreditkarten, Bankautomaten und POS-Systemen in der Bundesrepublik Deutschland und in den USA, 1989; Kümpel/Wittig Bank- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl. 2011, 2. Hauptteil, 7. Teil, 7./8. Abschnitt; Langenbucher Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2001; Langenbucher/Gößmann/Werner (Hrsg.) Zahlungsverkehr – Handbuch zum Recht der Überweisung, Lastschrift, Kreditkarte und der elektronischen Zahlungsformen, 2004; Linker Die Rechtmäßigkeit der Entgelte der Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr, 2004; Müller Das Internetbanking im Zeitalter der elektronischen Signatur, 2005; Neumann/Bock Zahlungsverkehr im Internet – rechtliche Grundzüge klassischer und innovativer Zahlungsverfahren, 2004; Oberndörfer Netz-„Geld“: Funktionen des Netzgeldes insbesondere aus zivilrechtlicher Sicht, 2003; Recknagel Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, 2005; Schneider Das Recht des elektronischen Zahlungsverkehrs – eine Darstellung des amerikanischen Rechts mit rechtsvergleichenden Bezügen zum deutschen Recht sowie dem Text und der Übersetzung des Electronic Fund Transfer Act 1978, 1982; Schöchle Kartengebundene Zahlungssysteme in Deutschland, 5. Aufl. 1995; Stange Bargeldloser Zahlungsverkehr und Drittmissbrauchshaftung in Europa – eine rechtsvergleichende Betrachtung der deutschen, englischen und spanischen Rechtsordnung mit besonderem Blick auf die Europäische Zahlungsdiensterichtlinie 64/2007/EG, 2010; Streit Kartenzahlung und Verbraucherverschuldung aus rechtlicher Sicht, 1997; Weber B. Recht des Zahlungsverkehrs – Überweisung – Lastschrift – Scheck – ec- und Kreditkarte – Internet – Insolvenz, 4. Aufl. 2004. b) Aufsätze und Beiträge: Bröcker Funktion und Begründung des abstrakten Schuldversprechens bei Giroüberweisung, Kreditkartengeschäft und POS-System, WM 1995, 468; Davies What is the Extent of the Customer’s Duty not to facilitate fraud? Business Law Review 11/2009, 238; Einsele Der bargeldlose Zahlungsverkehr – Anwendungsfall des Garantievertrages oder abstrakten Schuldversprechens? WM 1999, 1801; Franck/Massari Die Zahlungsdiensterichtlinie: Der Europäische „Uniform New Payments Code“, in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrecht, 2008, 113; Gérard L’utilisation frauduleuse des instruments de paiement, JCP / La Semaine Juridique Entreprise & Affaires 2010, 1034; Gößmann Rechtsfragen neuer Techniken

Stefan Grundmann

15

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft des bargeldlosen Zahlungsverkehrs (GeldKarte, Kreditkarte), in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht, 1998, S. 67; Grundmann Das neue Recht des Zahlungsverkehrs – 2. Teil: Lastschrift, Kartenzahlung und Ausblick, WM 2009, 1057; Häde Die Zahlung mit Kredit- und Scheckkarten – rechtliche Aspekte des „Plastikgeldes“ und seine Auswirkungen auf die Währung, ZBB 1994, 33; Heese Risikozuweisung beim Kartenzahlungsverkehr in Europa und den USA, AcP 210 (2010) 251; Hofmann Die Zahlungsverpflichtung des Kartenemittenten gegenüber dem Unternehmer, BKR 2003, 321; ders. Das Haftungsregime für Kartenzahlungssysteme im europäischen Rechtsvergleich – eine Bestandsaufnahme vor dem Hintergrund des Vorschlags für eine Richtlinie über die Zahlungsdienste im Binnenmarkt, ZVglRWiss 106 (2007), 174; Reiser Rechtliche Aspekte der Zahlungsverkehrsnetze, WM 1986, 1401; Schneider/Merkel Preisaufschläge bei Zahlung mit Scheck, Kreditkarte oder an automatisierten Kassen? – rechtsvergleichende Überlegungen zum amerikanischen Cash Discount Act 1981, FS Pleyer, 1986 S. 115. Rechtsvergleichend vgl. neben den allgemeinen Werken oben unter 2. (a.E.) vor allem die Monographie von Stange zum Drittmissbrauch sowie Heese AcP 210 (2010) 251; Hofmann ZVglRWiss 106 (2007), 174 und – zur Kreditkarte – Omlor ZfRV 2013, 80. 5. Girocard- (Ec-Karten-)Zahlung (mit Geldkarte) a) Monographien, Sammelbände, Kommentare: Borges 8. Kapitel: Geldkarte, in: Langenbucher/ Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Brockmeier Das POS-System des deutschen Kreditgewerbes, 1991; Bucher Die Risikoverteilung bei der Benutzung elektronischer kartengesteuerter Zahlungssysteme – dargestellt am Beispiel des Geldautomaten, 1992; Ehrlicher Der Bankomatenmißbrauch – seine Erscheinungsformen und seine Bekämpfung, 1989; Herresthal 7. Kapitel: Debitkarte, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Hofmann Die GeldKarte – Die elektronische Geldbörse der deutschen Kreditwirtschaft, 2001; Ikas Zum Recht der elektronischen Zahlung mit Debetkarten in bargeldlosen Kassensystemen (EFTPOS), 1992; Kissling Zahlung mit elektronischen Werteinheiten – eine zivilrechtliche Untersuchung bei Verwendung soft- und hardwarebasierter elektronischer Geldbörsen, 2003; Kleine Aktuelle Probleme im ec-Geldautomaten-System nach deutschem Recht, 1991; Klingner-Schmidt Die Rechtsstrukturen im ec-Service – eine Untersuchung über die verschiedenen Funktionen der eurocheque-Karte und die daraus resultierenden Haftungsrisiken der Bankkunden, 1993; Schneider Point of Sale-Zahlungen mit der ec-Karte, 1990; Strohdeicher Risiken des automatisierten Zahlungsverkehrs beim Einsatz von POS (ECS), Geldautomaten und BTX, 1991; Werner Das Geldausgabeautomaten-Geschäft nach deutschem Recht, Diss. St.Gallen 1984; Werner BuB Rn 6/1300 bis 6/1821. b) Aufsätze und Beiträge: Adolph ELV ohne POZ: auch weiterhin bedeutend, Cards/Karten 2007, 20; Aepfelbach/Cimiotti Zur Sicherheit des ec-Kartensystems, WM 1998, 1218; Ahlers Die neuen Bedingungen für ec-Karten, WM 1995, 601; ders. Kartengesteuerter Zahlungsverkehr und außergerichtliche Streitschlichtung – Bericht zum Bankrechtstag am 26. Juni 1998 in Dresden, WM 1998, 1561; Berghaus Fälschungs- und Mißbrauchsrisiken im Scheck- und Überweisungsverkehr und bei der ec-Karte, in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht, 1998, S. 39; Bertrams Pointof-Sale – das Zahlungssystem der Zukunft? ZIP 1985, 963; Bruns Beweislastverteilung bei mißbräuchlicher Nutzung elektronischer Zahlungssysteme, MuR 1999, 19; Davies What is the Extent of the Customer’s Duty not to facilitate fraud? Business Law Review 11/2009, 238; Fischer EG-Empfehlungen zum kartengesteuerten Zahlungsverkehr, WM 1989, 397; ders. Aktuelle Rechtsfragen des kartengesteuerten Zahlungsverkehrs, in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.) Kartengesteuerter Zahlungsverkehr – außergerichtliche Streitschlichtung, Bankrechtstag 1998, 1999, 157; ders. Preisvereinbarung bei institutsübergreifender Geldautomatenverfügung, FS Schimansky, 1999 S. 111; Gentz Elektronische Geldbörsen in Deutschland, Datenschutz und Datensicherung 1999, 18; Gérard L’utilisation frauduleuse des instruments de paiement, JCP / La Semaine Juridique Entreprise & Affaires 2010, 1034; Godschalk Datenschutz am Point of Sale, CR 1987, 416; Gößmann Aspekte der ec-Karten-Nutzung, WM 1998, 1264; ders. Zustandekommen der Zahlungsgarantie im elektronischen Zahlungsverkehr, FS Schimansky, 1999 S. 145; Gross Rechtliche Aspekte zum System „Geldkarte“, FS Schimansky, 1999 S. 165; Grundmann Die ec-Karte als selbstständiges Zahlungsinstrument mit Ausnahme der elektronischen Geldbörse, in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.)

16

Stefan Grundmann

Kartengesteuerter Zahlungsverkehr – außergerichtliche Streitschlichtung, Bankrechtstag 1998, 1999, 37; Günther Beweiserschütterung und -vereitelung beim Bankkarten-Anscheinsbeweis, WM 2013, 496; Hagemann/Schaup/Schneider Sicherheit und Perspektiven elektronischer Zahlungssysteme, Datenschutz und Datensicherung 1999, 5; Halfmeier Beweislast der Bank bei Missbrauch der Zahlungskarte – Anmerkungen zur Entscheidung der französischen Cour de Cassation vom 2.10.2007, ZEuP 2009, 613; Harbeke Die POS-Systeme der deutschen Kreditwirtschaft – eine Darstellung unter rechtlichen Aspekten, WM Sonderbeil. 1/1994, 3; ders. Neue Bedingungen für die Verwendung der ec-Karte, ZIP 1995, 250; Hess Kontrahierungszwang und Preiskontrolle bei der Geldautomatennutzung? – zugleich Besprechung des Urteils des OLG München vom 17.6.2010, WM 2010, 1971; Hoeren Die neuen „Bedingungen für den ec-Service“, NJW 1995, 2473; Hoffmann Europäisches POS-System mit weltweiter Option, Die Bank 1992, 599; Hofmann Die GeldKarte und der Jugendschutz, ZBB 2002, 377; ders. Schadensverteilung bei Missbrauch der ec-Karte, WM 2005, 441; ders. Die ec-/maestro-Karte als Rektapapier, WM 2005, 1305; Hontebeyrie Perte ou vol d’une carte bancaire: quel régime probatoire? Réflexion sur la nature juridique du dispositif prévu à l’article L 132-3 du code monétaire et financier, Recueil Dalloz 2009, 1492; Immenga/Körber Marktabgrenzung und Marktbeherrschung bei der Geldautomatennutzung, BB 1999, Beil. 12, S. 4; Jungmann Missbrauch von ec-Karten bei PIN-basierten Transaktionen, in: Zetzsche/u.a., Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2007 (2008), 329; Krüger electronic cash-Verfahren ab 1993 grenzüberschreitend möglich, Sparkasse 1992, 331; Kümpel Rechtliche Aspekte der neuen GeldKarte als elektronische Geldbörse, WM 1997, 1037; Lasserre Capdeville Carte bancaire, faute lourde et devoir de vigilance, Recueil Dalloz 2013, 407; ders. Précisions sur le régime juridique du prélèvement, Recueil Dalloz 2012, 1520; Pfeiffer ec-Bedingungen der Banken und Sparkassen, in Graf v. Westphalen (Hrsg.) Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 10/1996; ders. Die GeldKarte – ein Problemaufriß, NJW 1997, 1036; Recktenwald Der Schadenfall bei EC-Karte und Netz – Anscheinsbeweis quo vadis? AnwBl 2009, 265; Reiser Die Rechtsgrundlagen für das POS-System des deutschen Kreditgewerbes („electronic cash“), WM Sonderbeil. 3/1989, 3; Rodriguez Fraude à la carte bancaire – vers un renforcement de la sécurité du titulaire, Revue de Droit bancaire et financier, 7/2010, étude 16; Scheibengruber Unzulässige AGB-Klauseln in den neuen Bedingungen für Zahlungskarten und Onlinebanking, NJOZ 2010, 1366; Schröter Die neuen Bedingungen für ec-Karten, ZBB 1995, 395; Schulte am Hülse/Welchering Der Anscheinsbeweis bei missbräuchlicher Bargeldabhebung an Geldautomaten mit Karte und Geheimzahl, NJW 2012, 1262; Spindler Haftungsrisiken und Beweislast bei ec-Karten, BB 2004, 2766; Strube Haftungsrisiken der ec-Karte, WM 1998, 1210; Wand Die neuen Bedingungen der privaten Banken für ec-Karten und den Scheckverkehr, ZIP 1996, 214; ders. Zahlung mittels elektronischer Geldbörse („GeldKarte“), in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.) Kartengesteuerter Zahlungsverkehr – außergerichtliche Streitschlichtung, Bankrechtstag 1998, 1999, 97; Werner Anscheinsbeweis und Sicherheit des ec-PIN-Systems im Lichte der neueren Rechtsprechung, WM 1997, 1516; ders. Beweislastverteilung und Haftungsrisiken im elektronischen Zahlungsverkehr, MuR 1998, 232. 6. Kreditkartenzahlung a) Monographien, Sammelbände, Kommentare: Beck Einwendungen bei eurocheque und Kreditkarte, 1986; Bernsau Der Scheck- oder Kreditkartenmißbrauch durch den berechtigten Karteninhaber, 1990; Böttger Praxis und Recht des Kreditkartenverfahrens – zur rechtlichen Beurteilung des Kreditkartenverfahrens, 1979; Brechtel Die Tilgung von Geldforderungen bei Überweisung, Lastschrift- und Kreditkartenzahlung – eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Risikoverteilung bei einer Bankeninsolvenz, 2012; Custodis Das Kreditkartenverfahren, 1970; Deider Mißbrauch von Scheckkarte und Kreditkarte durch den berechtigten Karteninhaber, Diss. FU Berlin 1990; Dorner Das Kreditkartengeschäft, 1991; Drury/Ferrier Credit Cards, London 1984; Giger/Schluep Kreditkartensysteme – eine ökonomisch-juristische Studie, Zürich 1985; Hammann Die Universalkreditkarte – ein Mittel des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, 1991; Jungmann 6. Kapitel: Kreditkarte, in: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) Bankrechts-Kommentar, 2013; Kalbe Die zivilrechtliche Haftung für Kreditkartenmißbrauch nach deutschem, chilenischem und argentinischem Recht, Diss. Mannheim 1997; Keller Kreditkarten – ein praxisbezogener Leitfaden für Her-

Stefan Grundmann

17

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft ausgeber von Kreditkarten und deren Vertragspartner, Juristen und Bankfachleute, 1981; Meder Die bargeldlose Zahlung – ein rechtshistorischer Beitrag zur dogmatischen Einordnung des Kreditkartenverfahrens, 1996; Merkel Das Recht der Kreditkarte in den USA, 1990; Neuberger BuB Rn 6/1850 bis 6/2015; Oechsler Wettbewerb, Reziprozität und externe Effekte im Kreditkartengeschäft: kartellrechtliche Grundprobleme des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, 1992; Pütthoff Die Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht Deutschland–USA, Diss. Münster 1974; Reyher Eurocard – T&E-Karte der deutschen Kreditinstitute, 1976; Rünz Praxis und Recht des Kreditkartenverfahrens – zur Praxis des Kreditkartenverfahrens, 1979; Stauder/Weisensee Das Kreditkartengeschäft, 1970; Taupitz Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmißbrauch, 1995; v. Usslar/v. Morgen Aktuelle Rechtsfragen der Kreditkarten-Praxis, 1989; Weller Das Kreditkartenverfahren – Konstruktion und Sicherung, 1986; Zellekens/Fontaine/Braatz Zahlung per Karte – Kartentypen, Kostenanalysen, Wirtschaftlichkeitsrechnungen, Anforderungen des Handels, Systemalternativen, Chipkarten, 1989; sowie die Großkommentare Handelsrecht. b) Aufsätze und Beiträge: Avancini Rechtsfragen des Kreditkartengeschäfts, ZfRV 1969, 121; Barnert Kreditgeschäft und AGB-Kontrolle, WM 2003, 1153; Bitter Kreditkarten – Risikoverteilung bei Mängeln des Valutaverhältnisses, ZBB 1996, 104; ders. Zum Widerruf der Anweisung im Kreditkartenverfahren, BB 1997, 480; ders. Problemschwerpunkte des neuen Zahlungsdiensterechts – Teil II: Kreditkartenzahlung und allgemeine Prinzipien, WM 2010, 1773; Casper/Pfeifle Missbrauch der Kreditkarte im Präsenz- und Mail-Order-Verfahren nach neuem Recht, WM 2009, 2343; Eckert Zivilrechtliche Fragen des Kreditkartengeschäfts, WM 1987, 161; Etzkorn Allgemeine Geschäftsbedingungen für Inhaber von Kreditkarten, WM 1991, 1901; ders. Rechtsfragen beim grenzüberschreitenden Einsatz von Kreditkarten, in Hadding/Schneider (Hrsg.) Rechtsprobleme der Auslandsüberweisung, 1992, S. 121; Eyles Die transaktionsabhängige Bepreisung des Auslandseinsatzes einer Kreditkarte, WiB 1996, 296; Freitag Vom Forderungskauf zum abstrakten Schuldanerkenntnis und die Verteilung des Missbrauchsrisikos im Kreditkartengeschäft, ZBB 2002, 322; Hadding Zahlung mittels Universalkreditkarte, FS Pleyer, 1986 S. 17; Hasselbach Europarechtliche Unzulässigkeit von Sonderentgelten für den Auslandseinsatz von Kreditkarten, ZIP 1996, 1457; Heerstraßen Kreditkarten und Verbraucherkreditgesetz, FS Merle, 2000 S. 167; Hofmann Forderung nach mehr Sicherheit im Mailorderverfahren bei Kreditkarten in jüngster Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ZBB 2004, 405; ders. Wettbewerb bei VISA und MasterCard: Kartellrechtliche Beurteilung der Vereinheitlichung in den Kreditkarten-Systemen, WuW 2006, 17; Horn Die Kreditkarte im europäischen Gemeinschaftsrecht und in der deutschen Rechtsprechung, ZBB 1995, 273; Jungmann Die Verteilung des Missbrauchsrisikos beim Einsatz von Kreditkarten im E-Commerce, WM 2005, 1351; Junker Rechtsbeziehungen im Kreditkartengeschäft, DStR 1994, 1461; Kapp/Rauhut Sperrung von Geldautomaten für Kreditkarten: ein wettbewerbsrechtliches Problem? – zugleich eine Besprechung des Urteils des LG München I vom 8. 12. 2009, WM 2010, 1111; Köndgen Die Entwicklung des privaten Bankrechts in den Jahren 1999–2003, NJW 2004, 1288; Körber Die Risikoverteilung bei der Kreditkartenzahlung in Mailorder und E-Commerce – Stand und Entwicklung nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 16. April 2002 = WM 2002, 1120, WM 2004, 563; Langenbucher Die Verteilung des Risikos des Kreditkartenmissbrauchs bei Distanzgeschäften BKR 2002, 119; Meder Die Kreditkartenzahlung im Internet und Mail-Order-Verfahren, WM 2002, 1993; ders. Kreditkartengeschäfte und Anweisungswiderruf gegenüber dem Kartenherausgeber, NJW 1994, 2597; ders. Die Zulässigkeit einer isolierten Bepreisung des Auslandseinsatzes von Kreditkarten, NJW 1996, 1849; ders. Zur Unwiderruflichkeit der Zahlungsanweisung des Kreditkarteninhabers gemäß § 790 BGB, NJW 1993, 3245; ders. Führt die Kreditkartennutzung im Ausland zu einer Fremdwährungsschuld gemäß § 244 BGB? WM 1996, 2085; ders. Die Kreditkartenzahlung als Anweisungsgeschäft – zum Bedeutungswandel rechtsgeschäftlicher Formen unter den Bedingungen eines automatisierten Zahlungsverkehrs, AcP 198 (1998), 72; ders. Kreditkartenmißbrauch – die Verteilung des Haftungsrisikos im TelephoneOrder-, Mail-Order- und Internet-Verfahren, ZBB 2000, 89; ders. Kreditkartenmissbrauch im Fernabsatz, NJW 2002, 2215; Merkel Die gesetzliche Regelung des Kreditkartengeschäfts in den USA, WM 1990, 253; Metz Aktuelle Rechtsfragen der Kreditkartenpraxis, NJW 1991, 2804; Oechsler Die Haftung nach § 675v BGB im kreditkartengestützten Mailorderverfahren, WM 2010, 1381; ders. Grundprobleme der Zivilrechtsdogmatik des Kreditkartengeschäfts, WM 2000, 1613; Omlor Risikoallokation bei Kreditkartenmissbrauch in den USA und Deutschland, ZfRV 2013, 80; Paefgen Kredit-

18

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente karte und BGB, DWiR 1992, 123; Pfeiffer Kreditkartenvertrag, in Graf v. Westphalen (Hrsg.) Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, 1/1995; Pichler Kreditkartenzahlung im Internet – die bisherige Verteilung des Mißbrauchsrisikos und der Einfluß der Verwendung von SET, NJW 1998, 3234; Pressel Die zivilrechtlichen Grundlagen des Kreditkartengeschäfts, JURA 2010, 321; Reifner Die Deregulierung der Kreditkartenkredite in Deutschland, VuR 2009, 170; Reinfeld Rechtsfragen des InterchangeKreditkartensystems am Beispiel von Visa und Eurocard, WM 1994, 1505; Schnauder Risikozuordnung bei unbefugter Kreditkartenzahlung, NJW 2003, 849; Seibert Verbraucherkreditgesetz und Kreditkarte, DB 1991, 429; Taupitz Kreditkartenmißbrauch – Thesen zur zulässigen Verteilung des Haftungsrisikos in AGB, NJW 1996, 217; ders. Zahlung mittels Kreditkarten, in Hadding/Hopt/ Schimansky (Hrsg.) Kartengesteuerter Zahlungsverkehr – außergerichtliche Streitschlichtung, Bankrechtstag 1998, 1999, 3; Wand Die Zulässigkeit der Erhebung eines isolierten Entgeltes für den Auslandseinsatz einer Kreditkarte, WM 1996, 289; Werner Mailorderverfahren – Verschuldensunabhängige Rückbelastungsklausel in AGB von Kreditkartenunternehmen ist unwirksam, BB 2002, 1382; Zahrnt Die Kreditkarte unter privatrechtlichen Gesichtspunkten, NJW 1972, 1077. Ältere Literatur zu allen Teilen vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann, HGB – Handelsgesetzbuch, Bd. 2. – Bankrecht II (1. Aufl. 2001, 2. Aufl. 2009).

1. Abschnitt System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente A. Vor § 675c BGB: Zahlungsverkehr, (Europäisches) Zahlungsdiensterecht und Zahlungsinstrumente Übersicht Rn I. Zahlungsverkehr und (Europäisches) Zahlungsdiensterecht – Rechts- und Organisationsrahmen . . . . . . . . . . 1–15 1. Zahlungsdiensterecht im System des Zahlungsverkehrs – mit Verweis . . . 1 2. Zahlungsdiensterecht – Gesetzgebungsentwicklung und -einbettung . . . . . 2–5 a) Europäische Vorgabe . . . . . . . 2, 3 b) Deutsche Gesetzgebungsakte (Umsetzung), sonstige Hauptumsetzungsakte . . . . . . . . . . . 4, 5 3. Zahlungsdiensterecht – ein Einheitlicher Europäischer Zahlungsraum (SEPA) . 6–10 a) Ziel: Einheitsregime für einen Einheitlichen Europäischen Zahlungsraum . . . . . . . . . . . . . . . 6 b) Leitprinzipien: Förderung – Vollharmonisierung – Horizontaler Ansatz . . . . . . . . . . . . . . 7–9 c) (Neu-)Ordnung von sachlichem, räumlichem und persönlichem Anwendungsbereich – Überblick und Verweis . . . . . . . . . . . . . . 10–12 4. Der Organisationrahmen des Zahlungsdiensterechts und Zahlungsgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . 13–15 a) Kreditwesen und Kreis der Zahlungsdienstleister . . . . . . . . . 13

Rn b) Aufsichtsrecht und Vertragsrecht . c) Eckpunkte des (betriebswirtschaftlichen) Zahlungsgeschäfts . II. Zahlungsdienste und -instrumente . . 1. Gewicht und System der Zahlungsdienste/-instrumente . . . . . . . . a) Überweisung – Hauptzahlungsinstrument . . . . . . . . . . . b) Nebenzahlungsinstrumente – Überblick . . . . . . . . . . . . c) Insbesondere: Lastschrift . . . . d) Insbesondere: Girocardzahlung („Ec-Karte“) und Kreditkartenzahlung . . . . . . . . . . . . 2. Überweisung: Phänomen – Formen – Funktionen . . . . . . . . . . . . a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang . . . . . . . . . . . . . b) Standardisierung und Automatisierung der Willenserklärungen . c) Korrespondenzbankbeziehungen und Zahlungsverkehrssysteme als Abwicklungsinstrumente . . . . d) Besonderheiten der grenzüberschreitenden Überweisung . . . e) Funktionen . . . . . . . . . . . 3. Lastschrift: Phänomen – Formen – Funktionen . . . . . . . . . . . .

Stefan Grundmann

14 15

. 16–63 . 16–27 . 16, 17 . 18, 19 . 20, 21

. 22–27 . 28–39 . 28–30 . 31–33

. 34, 35 . 36–38 . 39 . 40–47

19

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Rn

Rn

a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . 40–42 b) Elektronisierung der Willenserklärungen . . . . . . . . . . . . 43 c) Korrespondenzbankbeziehungen und Zahlungsverkehrssysteme als Abwicklungsinstrumente . . . . . 44 d) Grenzüberschreitende Variante . . 45 e) Funktionen . . . . . . . . . . . . 46, 47 4. Girocard („Ec-Karte“): Phänomen – Formen – Funktionen . . . . . . . . 48–55 a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . 48 b) Barabhebungs- oder Auszahlungsfunktion . . . . . . . . . . . . . 49–51

c) Zahlungs- oder Erfüllungsfunktion – Girocard als Bargeldersatz d) Zahlungs- oder Erfüllungsvorbereitungsfunktion: Girocard als Lastschriftinstrument . . . . . . e) Grenzüberschreitender Einsatz . 5. Kreditkarte: Phänomen – Formen – Funktionen . . . . . . . . . . . . a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang . . . . . . . . . . . . . b) Zahlungsfunktion (mit Stundung) c) Barauszahlungsfunktion . . . . d) Anschließendes Vereinbarungsdarlehen . . . . . . . . . . . . e) Vergleich zur Girocard . . . . .

. 52, 53

. .

54 55

. 56–63 . 56–59 60 . 61 . .

62 63

I. Zahlungsverkehr und (Europäisches) Zahlungsdiensterecht – Rechts- und Organisationsrahmen 1

1. Zahlungsdiensterecht im System des Zahlungsverkehrs – mit Verweis. Das Zahlungsdiensterecht – geregelt in §§ 675c bis 676c BGB, in Umsetzung der EG-ZahlungsdiensteRichtlinie von 2007 – bildet das Herzstück des Zahlungsverkehrs und wird daher hier zuerst kommentiert (1.–4. Abschnitt). Heute ist dieses weitgehend ein europaeinheitlich geltendes Regime. Daneben stehen jedoch einige weitere Zahlungsverkehrsinstrumente (unten 5. Abschnitt), namentlich der Scheck und der Wechsel, die in der geschichtlichen Entwicklung des Zahlungsverkehrs zentral und dann lange Zeit auch noch wichtig waren, ja sogar zur ersten weltweiten Vereinheitlichung im (sachrechtlichen Teil des) Privatrecht(s) führten, die heute jedoch ihre Bedeutung weitgehend eingebüßt haben. 2. Zahlungsdiensterecht – Gesetzgebungsentwicklung und -einbettung

2

a) Europäische Vorgabe. Eine grundlegende Neuordnung des größten Teils des Zahlungsverkehrsrechts, namentlich aller Zahlungsverkehrsinstrumente, die elektronisch abgewickelt werden und nicht (notwendig) papiergebunden sind, erfolgte mit der Verabschiedung der EG-Zahlungsdienste-Richtlinie (ZD-RL) vom 13.11.2007.5 Erfasst sind damit alle im Folgenden behandelten Zahlungsinstrumente – mit Ausnahme der (ohnehin nicht erörterten) Barzahlung sowie der Zahlung durch Dokumentenakkreditive und -inkassi sowie Scheck und Wechsel, also der (wert-)papiergebundenen Instrumente (zu den Letztgenannten unten Dritter Teil Rn 551 ff).6 Erfasst sind vor allem die Überweisung, die 5

Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.11.2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG, ABl.EU 2007 L 319/1; Vorschlag der Kommission KOM(2005) 603 endg.; Stellungnahmen der Europäischen Zentralbank, des Europäischen Parlaments und des Wirtschafts- und Sozialausschusses, ABl.EU 2006

20

6

C 109/10, 2008 C 74E/272 und 2006 C 318/51. Aus der Literatur: Burgard WM 2006, 2064; Lohmann/Koch WM 2008, 57; Kulke VuR 2007, 364; Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragrechts, 2008, S. 113. Mit diesem Zuschnitt gefördert werden sollten vor allem diese automatisierten, in der Abwicklung arbeits- und transferrisikoarmen und daher kostenmäßig durchschnittlich 10fach günstigeren Instrumente, vgl. näher

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Lastschrift, die Girocardzahlung (bis 2007 „Ec-Kartenzahlung“) (einschließlich elektronische Geldbörse) und die Kreditkartenzahlung. Dabei sind die inhaltlichen Änderungen für das deutsche Recht gegenüber dem früheren Zustand zwar nicht belanglos, jedoch umgekehrt auch nicht so grundstürzend, dass die frühere richterrechtliche und rechtsdogmatische Ausdifferenzierung heute obsolet wäre; auf sie kann noch immer rekurriert werden. Dies steht freilich immer unter dem Vorbehalt, dass die Auslegung mit Umsetzung der Zahlungsdienste-Richtlinie konzeptuell zweistufig zu erfolgen hat, mit der Letztentscheidungsmacht beim EuGH (Vorabentscheidungsverfahren, vgl. Erster Teil): zuerst Europäisch einheitlich (durch nationale Gerichte und ggf. den EuGH), sodann (im Wege der richtlinienkonformen Auslegung) im deutschen Recht in Angleichung an diese Europäische Vorgabe, so dass für Streitfragen primär die EG-Richtlinie zu konsultieren ist, nicht der deutsche Umsetzungstext oder die (bisherige) deutsche Praxis/Rechtsprechung/ Lehre (zur richtlinienkonformen Auslegung und ihrem sehr weitgehenden interpretatorischen Anpassungsgebot vgl. näher Erster Teil). Maßgeblich ist also die Auslegung der EG-Richtlinie (und zwar so, wie sie in ganz Europa, namentlich auch in den anderen Mitgliedstaaten, gesehen wird). Dies gilt umso mehr, als von der Richtlinie, die dem Vollharmonisierungsansatz folgt (Art. 86 ZD-RL), auch nicht nach oben abgewichen werden darf (von den dort abschließend aufgezählten Ausnahmen abgesehen, näher unten Dritter Teil Rn 8, 76–83). Während bis zum Zahlungsdienstegesetz (unten Dritter Teil Rn 4 f) nur das Überweisungsrecht Europäischen Vorgaben in der genannten Form gerecht werden musste und auch dies eher nur punktuell, gilt heute die Europäische Vorgabe flächendeckend (und nach dem Gesagten zudem auch weitest gehend als Höchststandard). Für die Überweisung ersetzt sie seit dem 1.11.2009 die EG-Überweisungs-Richtlinie (Art. 93). Neben die EG-Zahlungsdienste-Richtlinie treten auf EU-Ebene wichtige flankierende 3 Europäische Vorgaben, die zwar als Verordnungen ergingen, also im nationalen Recht (ohne Umsetzung) unmittelbar gelten (Art. 288 Abs. 2 AEUV), die EG-Richtlinie jedoch nur ausfüllen, verfeinern, und nur mit einzelnen Regelungsgehalten (punktuell) auch neben diese treten. Es sind dies die sog. EG-Zahlungsentgelte-VO von 2009, die seit Änderung 2012 freilich zudem die Verfügbarkeit der SEPA-Lastschrift regelt,7 und die EU-SEPA-Verordnung von 2012.8 Die wichtigsten Inhalte der erstgenannten Verordnung Commission Staff Working Paper, Anhang Vorschlag zur ZD-RL, KOM(2005) 603 endg., SEC(2005) 1535, C6-0411/05, S. 5 ff; Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 113 (118–120); hierzu (und auch zum Ziel, die Konkurrenz zwischen Zahlungsinstrumenten zu beleben) gleichfalls Piedelièvre Paiement, S. 336 f, 338 f. Selbst in Frankreich, dem wichtigsten Land, in dem der Scheck noch erhebliche Bedeutung hat, sind die ungleich höheren Kosten, die Schecks verursachen, heute als Bedenken sehr präsent, vgl. etwa Piedelièvre Paiement, S. 335, auch S. 342 (zudem klare Tendenz, dass Kartenzahlung Scheckzahlung zunehmend verdrängt); ähnlich für Großbritannien: Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 557 („dominant for a considerable period of time … no longer the predominant means

7

8

of non-cash payment“; mit umfangreichem Zahlenmaterial). Verordnung (EG) Nr. 924/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.9.2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 2560/2001, ABl.EG 2009 L 266/11; hinsichtlich der Verfügbarkeit der SEPA-Lastschrift geändert durch die EU-SEPA-VO (nächste Fn). Verordnung (EU) Nr. 260/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.3.2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) 924/2009, ABl.EU 2012 L 94/22, zuletzt geändert durch Art. 1 ÄndVO (EU) 248/2014, ABl.EU 2014 L 84/1.

Stefan Grundmann

21

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

liegen darin, dass für grenzüberschreitende Dienste im Europäischen Zahlungsraum (abgesehen von Gebühren für die ggf. nötigen Währungsumrechnungen) keine anderen und höheren Gebühren als im Inlandsverkehr genommen werden dürfen und dass die Lastschrift in Form der SEPA-Lastschrift seit dem 1.2.2014 auch innerstaatlich ausschließlich zur Anwendung zu kommen hat (vgl. näher unten Dritter Teil Rn 10, mit intertemporalen Sonderregeln für Entgelte). Für die Zukunft ist wichtig, dass eine Reform durch die Zahlungsdienste-Richtlinie 2 den Anwendungsbereich erweitern könnte (vor allem bei Nichteurozahlungen) und einige punktuelle Änderungen beim Pflichten- und Haftungsregime bringen würde, mit einem Schwerpunkt im Interbankenverhältnis.9

4

b) Deutsche Gesetzgebungsakte (Umsetzung), sonstige Hauptumsetzungsakte. Die Umsetzung der Richtlinie erfolgte durch das Zahlungsdienstegesetz – als Art. 1 Nr. 47 des sog. Verbraucherkredit-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes – vom 29.7.2009, basierend auf dem Regierungsentwurf vom 7.11.2008.10 Beide lehnen sich eng an die Richtlinie an – wie durch den Vollharmonisierungsansatz zwingend vorgegeben. Die Entsprechungen zu den inhaltlichen Regeln ergeben sich hierbei aus folgender Konkordanz (zu den Informationsregeln vgl. demgegenüber Art. 248 §§ 1–19 EGBGB). Umsetzungsfehler sind nicht ersichtlich, jedenfalls ist der Wille zur korrekten Umsetzung an allen Stellen so offensichtlich und häufig so explizit, dass eine richtlinienkonforme Auslegung stets möglich wäre, das Ergebnis der Richtlinienauslegung also – auch bei gegenstehendem Wortlaut bzw. gegenstehender Systematik der deutschen Norm(en) – vollumfänglich im deutschen Recht anzuwenden ist (vgl. Erster Teil).

9

So wären beispielsweise auch sog. „One-legout“-Transaktionen, bei denen lediglich ein Zahlungsdienstleister in der Europäischen Union ansässig ist, (anders als heute) von den Transparenz- und Informationspflichten der Zahlungsdienste-Richtlinie erfasst, vgl. Vorschlag zur Änderung der ZahlungsdiensteRichtlinie vom 24.7.2013, KOM(2013) 547 endg.; und Verbraucher, die Zahlungsdienste in Anspruch nehmen und denen das gleichzeitige Anfallen hoher Händlergebühren nicht bewusst ist, würden vor solchermaßen bedingten Preiserhöhungen besser geschützt durch Vorschlag für eine Verordnung zu den Interchangegebühren vom 24.7.2013, KOM(2013) 550 endg; zur Fortschreibung dieser Novellierungsagenda vgl. http://www. europarl.europa.eu/meetdocs/2009_2014/ documents/com/com_com(2013)0547_/com_ com(2013)0547_de.pdf bzw. http://eur-lex. europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri= COM:2013:0550:FIN:DE:PD; Überblick in Hingst/Lösing BKR 2014, 315; Lindartos WM 2014, 300.

22

10

Art. 1 Nr. 47 des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009, BGBl. 2009 I, S. 2355; Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, BT-Drucks. 16//11643 = BR-Drucks. 848/08; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses BT-Drucks. 16/13669; abrufbar unter http://www.juris.de/jportal/docs/news_ anlage/nlba/pdf/1611643.pdf bzw. http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/16/136/1 613669.pdf. Vergleichende Gesamtdarstellung des neuen und des alten Systems des zivilrechtlichen Zahlungsrechts bei Grundmann WM 2009, 1009 und 1057 (Teile I und II).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

EG-Zahlungsdienste-Richtlinie (Art.) (Kurzthema)

ZahlungsdiensteGesetz (§§ BGB)

Abweichungen

44

(Änderung der AGB)

675g

– (teils § 308 Nr. 5 lit. b BGB)

45

(Kündigung)

675h

–

51–53

(Anwendungsbereich) (Entgelte) (Art. 52)

Vgl. 675e, 675i 675f Abs. 3, 4

Beschreibung in Dritter Teil Rn 76–83

54

(Auftrag u. Widerruf)

675j

–

55

(Nutzungsrahmen, Sperre)

675k

– (im deutschen Recht zutr. auf Zahlungsauthentifizierungsinstrumente eingeschränkt/konkretisiert); § 675k Abs. 2 S. 6 BGB zur Entsperrung unschädlich, trotz Vollharmonisierung

56

(Obhutspflichten Kunde)

675 l

–

57

(Obhutspflichten Institut)

675 m

– (wie Art. 56 RL)

58

(Schweigen als Anerkenntnis, Ausschlussfrist)

676b

Beschreibung in Dritter Teil Rn 534–538

59

(Beweislast und -mittel)

675w, 676

– (freilich implizite Qualifikation der fahrlässigen Verletzung der Pflichten nach § 675l BGB als grobfahrlässig)

60

(nicht autorisierte Überweisung)

675u

– (Art. 60 Abs. 2 RL nicht umgesetzt, aber wohl dem Vollharmonisierungsansatz inhärent)

61

(Ersatzpflicht trotz Fehlen der Autorisierung)

675v

–

62

(Lastschriftwiderspruch I)

675x Abs. 1–3

–

63

(Lastschriftwiderspruch II)

675x Abs. 4–6

–

64

(Beginn Ausführungsfrist)

675n

–

65

(Ablehnungsrecht)

675o

– (allerdings mit Ausnahmen bei der Begründungspflicht in § 675o Abs. 1 S. 3 BGB)

66

(Zeitraum für Widerruf)

675p

–

67

(Abzugsverbote, Volltransferpflicht)

675q

– (Ausnahme bei Währungsumrechnung richtlinienkonform, da in Ausnahmebereich fallend, vgl. § 675e Abs. 2 BGB)

Stefan Grundmann

23

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

5

EG-Zahlungsdienste-Richtlinie (Art.) (Kurzthema)

ZahlungsdiensteGesetz (§§ BGB)

Abweichungen

68

Eingearbeitet in inhaltliche Regeln

Beschreibung in Dritter Teil Rn 392–396

(Anwendungsbereich für Regeln Ausführungsfristen)

69

(Ausführungsfristen)

675s

– (iVm § 667 BGB)

70–73

(Wertstellungsregeln, mit strengerem nationalen Recht)

675t

–

74

(Auftragsstrenge, Ausführung allein nach Kundenkennung)

675r

Beschreibung in Dritter Teil Rn 325–333

75

(Haftung für fehlerhafte Ausführung)

675y

– (Zweifel bei Art. 75 Abs. 3)

76

(Schadensersatz nach nationalem Recht bei fehlerhafter Ausführung)

676z

Autonomes Recht innerhalb des EU-Rahmens zulässig

77

(Regress)

676a

– (Abs. 2 nicht ausdrücklich umgesetzt)

78

(unvermeidbare Ereignisse – höhere Gewalt – und gesetzliche Pflicht)

676c

–

Auf nationaler Ebene ergänzt wird das Zahlungsdienstegesetz vor allem durch das SEPA-Begleitgesetz vom 3.4.2013, das vor allem die technische Abwicklung von Überweisungen und Lastschriften (als Teil des Zahlungsdiensteaufsichtsrechts in Art. 2) regelt.11 Von den wichtigsten Umsetzungsakten in anderen Mitgliedstaaten seien jedenfalls die in Frankreich,12 Italien13 und dem Vereinigten Königreich14 genannt.15 11

12

Gesetz zur Begleitung der Verordnung (EU) Nr. 260/2012 zur Festlegung der technischen Vorschriften und der Geschäftsanforderungen für Überweisungen und Lastschriften in Euro und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 924/2009 (SEPA-Begleitgesetz) vom 3.4.2013, BGBl. 2013 I, S. 610; Einzelheiten Walter DB 2013, 385; Zahrte WM 2013, 1207. Ordonnance no. 2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et protant création des établissements de paiement, J. O. 2009 p. 11868 (mit entsprechenden Änderungen des Code monnetarie et financier, Ermächtigung hierzu durch Loi no. 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’écono-

24

13

mie); Ausführungsregelung in Décret no. 2009-934 du 29 juillet 2009 pris pour application de l’ordonnance no. 2009-866 du 15 juillet 2009 relative aux conditions régissant la fourniture de services de paiement et portant création des établissements de paiement. Alles zitiert nach den (geänderten) Normen des Code monétaire et financier; Kurzübersicht Legeais RTD Com. 2009, 784. Decreto Legislativo 11/2010 vom 27.1.2010, anwendbar seit dem 1.3.2010, mit Umsetzung der zivilrechtlichen Vorgaben in Art. 3–32, den aufsichtsrechtlichen (Art. 33 ff) hingegen durch Änderung des Testo Unico (delle leggi in materia bancaria e creditizia); dazu als semioffizielle

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

3. Zahlungsdiensterecht – ein Einheitlicher Europäischer Zahlungsraum (SEPA) a) Ziel: Einheitsregime für einen Einheitlichen Europäischen Zahlungsraum. Haupt- 6 ziel der umfassenden Novellierung war die Schaffung eines Einheitlichen Europäischen Zahlungsraumes (Single European Payments Area, SEPA). In ihr soll (weitgehend) einheitliches Sachrecht für alle zentralen Zahlungsverkehrsinstrumente gelten. Diese sollen solchermaßen auch gefördert werden, um für die Vollendung des Binnenmarktes nicht an Grenzen bei der neutralen Leistung zu stoßen. In der Sache ist hier also ein Europäisches Regime des Zahlungsverkehrs zu kommentieren (das neben das internationale, aber weitgehend obsolete für Scheck und Wechsel tritt). Das macht – auch für die Anwendung des deutschen, aber europäisch auszulegenden Rechts – den Blick auf die ausländische Literatur und Rechtsprechung – grundsätzlich gleichberechtigt! – unumgänglich, erfordert also einen grundlegenden Wandel in der Heranziehung von Quellen. b) Leitprinzipien: Förderung – Vollharmonisierung – Horizontaler Ansatz. Ange- 7 strebt und umgesetzt wird das Ziel der Schaffung eines SEPA-Raumes vor allem mit drei Leitprinzipien: Die Förderung der ausgewählten Zahlungsinstrumente (Überweisung, Lastschrift, Kartenzahlungen) wurde angestrebt, weil es sich um diejenigen Zahlungsinstrumente bzw. -dienste handelt, die (vor allem wegen ihrer elektronischen Durchführung) ungleich preisgünstiger als die (wenigen) anderen, insbesondere auch als die Barzahlung, abgewickelt werden können.16 Im Falle der Lastschrift (formal auch bei der Überweisung) schritt der EU-Gesetzgeber nach dem Gesagten flankierend mit dem Gebot ein, seit dem 1.2.2014 nur noch die SEPA-Lastschrift zu verwenden. Um für den so umrissenen Kreis der (wichtigsten) Zahlungsinstrumente bzw. -dienste 8 ein wirklich einheitliches Regime zu gewährleisten, wurde zwar einerseits nicht das Instrument der EU-Verordnung gewählt, das unmittelbar gegolten hätte (Art. 288 Abs. 2 AEUV), wohl aber ein Vollharmonisierungsansatz (sowie eine weitgehend zwingende Anwendung jedenfalls im Kernbereich der EU-Überweisungen und -zahlungsdienste, vgl. nächste drei Rn). Mit dem Vollharmonisierungsansatz wird bei der Umsetzung in nationales Recht nicht nur eine Abweichung nach unten (weniger schutzintensives Recht), sondern auch eine Abweichung nach oben (strengeres nationales Recht) untersagt, also ein EU-einheitliches Regime vorgegeben. Ausnahmen hiervon gelten nur, wenn entweder (1) – eher vereinzelt – eine Ausnahme explizit zugelassen wurde oder (2) eine Frage im Zahlungsdiensterecht nicht geregelt ist, namentlich das ganze Valutaverhältnis und weitgehend auch das Interbankenverhältnis, jedenfalls soweit dieses über ein Zahlungssystem (und nicht nur über Korrespondenzbankbeziehungen) abgewickelt wird, aber auch sonst punktuell die eine oder andere Frage. Ob dies der Fall ist, ist Auslegungsfrage (zur EURichtlinie!)17 und daher – wie alle Auslegungsfragen – letztverbindlich vom EuGH zu

14

Erklärung Circolare ABI (Associazione Bancaria Italiana) Serie Tecnica n. 14 vom 31.3.2010. 2009 No. 209: Financial Services and Markets: The Payment Services Regulations 2009 vom 9.2.2009, Part 5 mit den Informationsregeln, Part 6 mit dem sonstigen Zahlungsdienste-Vertragsrecht, nach dessen Art. 1 Abs. 2 in Kraft seit Mai bzw. November 2009; mit Explanatory memorandum, ebenfalls parlamentarisch erlassen; Kurzübersicht Cox The In-House Lawyer 9/2009, 14.

15

16 17

Volle Umsetzungsübersicht mit Konkordanzen und Analyse der Richtlinienkonformität: http://ec.europa.eu/internal_market/ payments/docs/framework/transposition/ [[Land]]en.pdf; auch knapperer Überblick bei Stille Europäische Prinzipien, S. 51–56. Vgl. Nachw. oben Fn 6, auch zum Umfang der Ersparnis. Zur autonomen Auslegung der in einer Richtlinie enthaltenen Begriffe und Konzepte nach gemeinschaftsrechtlichen Methoden vgl. schon Herresthal in: Gsell/Herresthal

Stefan Grundmann

25

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

klären. Im Grundsatz gilt, dass das Bank-Kunden-Verhältnis voll harmonisiert wurde, also Ausnahmen konkret zu begründen wären, umgekehrt in den beiden genannten Bereichsausnahmen zwar eine Ausstrahlungswirkung des Richtlinienregimes jeweils denkbar ist, jedoch ebenfalls konkret zu begründen wäre. Der so verstandene – und durch Auslegung im Einzelnen zu konkretisierende – Vollharmonisierungsansatz wird flankiert wiederum durch das Gebot richtlinienkonformer Auslegung, so dass auch insoweit die Auslegung der Richtlinie bereits den Ausschlag gibt. Um den SEPA-Raum einzurichten, entschied sich der Europäische Gesetzgeber 9 schließlich für einen horizontalen Ansatz, in dem alle einbezogenen Zahlungsdienste grds. parallel geregelt wurden und als Hauptgliederungsgesichtspunkt derjenige des zeitlichen Ablaufes einer Zahlungstransaktion gewählt wurde: mit (1) der Einrichtung eines Rahmenrechtsverhältnisses (Zahlungs-, meist Rahmenvertrag), mit (2) der Initiierung und Autorisierung des einzelnen Zahlungsvorgangs seitens des Zahlers (im Falle eines Einzelzahlungsvertrages mit (1) zusammenfallend), mit (3) der Durchführung der Zahlungstransaktion seitens der Banken und zuletzt mit (4) Fragen der Haftung und Risikotragung für mögliche Planwidrigkeiten bei dieser Durchführung oder Nutzung des Zahlungsdienstes bzw. der hierfür verwandten Instrumente. Die vier Abschnitte entsprechen im Wesentlichen hier den Punkten D. und E. (1. Zeitphase), F. und vor allem G. (2. Zeitphase), H. (3. Zeitphase) und I. und J. (4. Zeitphase). Hinzu kommen Fragen des Anwendungsbereichs (B., auch F.) und solche, die die Richtlinie nicht regelt (C.), die jedoch der Initialisierungsphase (2. Zeitphase) und ggf. auch dem Abschluss des Zahlungsdienstevertrages (1. Zeitphase) voran gehen. Freilich finden sich immer wieder Regeln, die allein ein einziges Zahlungsinstrument bzw. einen Zahlungsdienst betreffen, etwa § 675x BGB (Art. 62 f EG-ZDRL), der allein die Widerruflichkeit der Lastschrift über einen mehrwöchigen Zeitraum hinweg regelt (und mit Abs. 1 auch gewisse Kreditkartenzahlungen). Auch ist bei der konkreten Fallanwendung jeweils nur das (Recht für das) konkret verwandte Zahlungsinstrument zu beurteilen. Dies spricht dafür, in der Kommentierung ebenfalls grds. den genannten zeitlichen Ablauf als Hauptgliederungsleitlinie zugrunde zu legen, damit zugleich auch die Normenfolge, innerhalb der Kommentierung der Einzelnorm jedoch dann durchaus auch oder sogar vorrangig nach den vier großen Zahlungsverkehrsinstrumenten zu differenzieren: (i) Überweisung, (ii) Lastschrift, (iii) Girocard, Ec- oder Debit-Kartenzahlung (Auszahlung beim eigenen Institut bzw. Einsatz bei Fremdinstituten oder Händlern), (iv) Kreditkartenzahlung (teils dann unter Zusammenfassung oder noch weiterer Ausdifferenzierung).18 Schon der Aufbau und der

(Hrsg.) Vollharmonisierung im Privatrecht, 2009, S. 121–123; zur Ermittlung einzelner punktueller Abweichungen von der Richtlinie bei der Umsetzung mittels Auslegung vgl. Lippstreu Wege der Rechtsangleichung im Vertragsrecht, 2014, S. 42–45; im Erscheinen: Budde Zahlungsdienste-Richtlinie; ausführlich (zum Vollharmonisierungsansatz allgemein und speziell) zur deswegen vorrangig begründeten Kompetenz des EuGH: Mittwoch Vollharmonisierung und Europäisches Privatrecht, 2013, S. 29 ff, und 170 ff; und fokussiert auf die Zahlungsdiensterichtlinie als Vollharmonisierungsrichtlinie vgl. Wackwitz Zahlungsdiensterichtlinie, S. 26–29.

26

18

Das ist der Sache nach der auch in anderen Kommentierungen zu findende Ansatz, vgl. etwa Palandt/Sprau namentlich §§ 675 f Rn 21 ff; sogar noch dominant nach Instrumenten (und bei diesen handbuchartig) gegliedert und nur parallel in zwei Abschnitten nach Gesetzgebungsvorschriften geordnet (Überblick und Online-Banking) die jüngste Gesamtveröffentlichung: Langenbucher/Bliesener/Spindler (Hrsg.) BankrechtsKommentar, 1. Teil (Abschnittsbearbeiter jeweils Herresthal). In der ausländischen Literatur demgegenüber Aufsatzliteratur, die sich auf ein Instrument fokussiert vor allem hinsichtlich der Lastschrift, die für die

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Umfang des Literaturverzeichnisses zeigen in der Aufsatzliteratur im deutschen Schrifttum eine deutlich überwiegende Fokussierung auf ein Zahlungsinstrument auch noch nach 2009, während im ausländischen Schrifttum ein Literaturverzeichnis wohl eher nach Phasen – wie in Richtlinie und Gesetz – aufzubauen gewesen wäre, nicht nach Zahlungsinstrumenten, weil sich die Aufsätze überwiegend der Zuordnung zu einem Instrument entziehen. c) (Neu-)Ordnung von sachlichem, räumlichem und persönlichem Anwendungsbe- 10 reich – Überblick und Verweis. Mit dem horizontalen Ansatz hängt eng die umfassende Neuordnung von sachlichem, räumlichen und persönlichem Anwendungsbereich zusammen, die des sachlichen Anwendungsbereichs bildet den Kern des horizontalen Ansatzes. Die Zahlungsdienste-Richtlinie ordnet den sachlichen Anwendungsbereich nicht nur dadurch neu, dass sie alle wichtigen Zahlungsinstrumente erfasst (vor allem Überweisung, Lastschrift und verschiedene Formen der Kartenzahlung) und dass sie für diese nicht nur eine punktuelle, sondern flächendeckende (und weitgehend auch als Höchststandard zu verstehende) Regelung vorgibt. Vielmehr ist auch ein dritter Punkt von besonderem Belang, mit einer gewissen Nähe zum räumlichen Anwendungsbereich: Von großer Bedeutung ist, dass das (sachrechtliche) Regime innerstaatliche Transaktionen ebenso erfasst wie die grenzüberschreitenden. Nur für diejenigen Rechte, die (wie das deutsche) diesen Schritt schon für die EG-Überweisungs-Richtlinie autonom gegangen waren, erscheint dieser Schritt klein.19 Dieser Schritt bedeutet freilich zugleich, dass in ganz Europa der Europäsche Standard massenweise gelebter – und damit auch allgemein bekannter – Standard wird und inzwischen praktiziert wird. Nur bei Kleinbetragsinstrumenten und elektronischem Geld gelten besondere Ausnahmen bzw. Erleichterungen bei der Abbedingung nach § 675i BGB (Art. 53 ZD-RL).20 Diese erhebliche Ausweitung ist umgekehrt verbunden mit einer Differenzierung bzw. 11 Einschränkung im räumlichen Anwendungsbereich: Das Regime der EG-Zahlungsdienste-Richtlinie bzw. des Zahlungsdienstegesetzes gilt nicht mehr allgemein, wann

19

meisten Rechtsordnungen bisher marginal war, und hinsichtlich des Drittmissbrauchs (vor allem von Girocards), zu der etwa in Frankreich auch unlängst – jeden Anscheinsbeweis ablehnend – das Grundsatzurteil der Cour de Cassation erging (Urt. v. 16.10.2012, Recueil Dalloz 2013, 407). Die anderen Aufsätze sind, auch wenn es sich nicht nur um Übersichtsartikel handelt, eher Themen wie der „Autorisierung“, dem „Transparenzregime“ etc. – jeweils für alle Zahlungsinstrumente – gewidmet. Positiv zu diesem Schritt für die deutsche Umsetzung der EG-Überweisungs-Richtlinie Grundmann WM 2000, 2269 (2269–2273). Wie wichtig der Schritt ist, zeigt sich daran, dass noch im ersten Jahrzehnt des neuen Jahrhunderts, knapp 50 Jahre nach Inkrafttreten der Römischen Verträge, nur ca. 3 % des Zahlungsverkehrs schon grenzüberschreitend waren: Commission Staff Working Paper, Anhang Vorschlag zur ZD-RL,

20

KOM(2005) 603 endg., SEC(2005) 1535, C6-0411/05, S. 19. Umgekehrt wird die Komplexität des Regimes immer wieder beklagt, gerade von den verschiedenen Anwendungsbereichen her (EU/Nicht-EU-Zahlungen, B2B/B2C, Kleinbetrags- und sonstige Instrumente), dies auch im Ausland, etwa Piedelièvre Paiement, S. 337 f. (Zersplitterung sei gar prägend für das ganze Regime); vgl. auch Bonhomme Paiement, S. 282–285. Die umgekehrt vereinheitlichende Wirkung des horizontalen Ansatzes wird hierbei wenig berücksichtigt. Aus italienischer Sicht ausf. Mancini et al./V. Santoro/Gammaldi Pagamento, S. 41–61. Dazu Art. 53 ZD-RL, § 675i BGB und Burghardt WM 2006, 2065 (2067 f); Franck/ Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragrechts, 2008, S. 113 (124–130); Lohmann/Koch WM 2008, 57 (59 und 61 f); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Borges 8. Kapitel.

Stefan Grundmann

27

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

immer deutsches Recht auf das fragliche Vertrags- oder Übertragungsverhältnis anwendbar ist, sondern umfassend nur für EU-Überweisungen und -Zahlungsdienste. Die zentrale Regelung findet sich in § 675e BGB (Art. 51 EG-ZDRL), der entgegen der amtlichen Überschrift nicht nur die Abdingbarkeit sondern auch den Anwendungsbereich regelt (daneben Ausnahmen nach § 675i BGB, vgl. vorige Rn). Der räumliche Anwendungsbereich ist demnach zweistufig zu ermitteln: Nach der Rom-I-VO – als der klassischen IPR-Regelung – und nach EG-Zahlungsdiensterecht (und Umsetzung) mit seinem gemischten Ansatz:21 Ist deutsches Recht nach der Rom-I-VO anwendbar, findet Zahlungsdiensterecht umfassend Anwendung bei EU-Überweisungen und -zahlungsdiensten. EU-Überweisungen und -zahlungsdienste sind definiert als diejenigen zwischen zwei Instituten (genauer: Filialen, Fn 148) mit Sitz in der EU. Für alle anderen Überweisungen gilt das Regime nur eingeschränkt und ist es umfassend oder weitestgehend abdingbar, fungiert also allenfalls als gesetzliches Leitbild i.S.v. § 307 BGB und dürfte dann auch der abweichenden Rechtswahl zugänglich sein.22 Mit anderen Worten: Deutsches Sachrecht ist nach dem Zahlungsdiensteregime unterschiedlich, je nachdem wohin die Überweisung geht. Handelt es sich umgekehrt um eine EU-Überweisung, überlagert und verdrängt das Zahlungsdiensteregime, namentlich mit § 675e BGB, Art. 51 EG-ZDRL, m.E. die Vorgaben der Rom-I-VO (entspr. deren Art. 23).23 In Einzelregeln wird dann – bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des Zahlungsdiensterechts – zudem nach Transaktionswährung differenziert (besonders Ausführungsfristen und Abänderungsrechte). Zudem führt die flächendeckende Harmonisierung dazu, dass auch zwischen Kun12 dengruppen (persönlicher Anwendungsbereich) differenziert werden muss: grds. so, dass die Regelung im Verhältnis zu Verbraucherkunden zwingend ist, zu beruflichen Kunden nicht – mit den wichtigsten Ausnahmen bei der Definition der Hauptpflichten und Strukturmerkmale sowie – von den Einzelpflichten – vor allem bei den Ausführungsfristen (vgl. Art. 51 Abs. 1, 2 ZD-RL, § 675e Abs. 4 BGB), weil diese angesichts der Automatisierung der Ausführung nur einheitlich festgelegt werden können.24 4. Der Organisationsrahmen des Zahlungsdiensterechts und Zahlungsgeschäfts

13

a) Kreditwesen und Kreis der Zahlungsdienstleister. Die EG-Zahlungsdienste-Richtlinie regelt nicht nur das Vertragsrecht des (Hauptteils) des Zahlungsverkehrs, das „zivilrechtliche“ Zahlungsdiensteregime.25 Vielmehr regelt sie auch umfangreich aufsichtsrechtliche Vorgaben, die – insbes. in den Eigenkapitalvorschriften deutlich weniger weitreichend als das Regime der allgemein bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben im Kreditwesengesetz –26 es auch anderen Anbietern als Kreditinstituten ermöglichen sollten, Zah-

21

22

23 24

Wohl ebenso Leible Binnenmarkt, elektronischer Geschäftsverkehr und Verbraucherschutz JZ 2010, 272 (275). Näher zum räumlichen Anwendungsbereich und den Abschichtungen unten Kommentierung zu § 675e BGB (Dritter Teil Rn 76 ff); sowie Kulke VuR 2007, 364 (365); Lohmann/Koch WM 2008, 57 (58). Zum verbleibenden Leitbildcharakter vgl. BR-Drucks. 848/98, S. 159. Ohne nähere Stellungnahme leider Leible JZ 2010, 272 (275). Näher hierzu Franck/Massari in: Riesenhuber

28

25

26

(Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 113 (127 f und 155 f). Darauf etwas bezieht sich – auch schon im Titel – etwa Habersack/Mülbert/Nobbe/Wittig (Hrsg.), Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie – Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie – Bankrechtstag 2009, 2010. Kreditwesengesetz, namentlich mit der Umsetzung der sog. Capital Requirements Directive IV: Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

lungsdienste anzubieten. Dadurch sollte der Wettbewerb um Zahlungsdienste befördert werden, zugleich durch eine Aufsicht den Gefahren (vor allem auch der Anfälligkeit gegenüber organisiertem Verbrechen) von unregulierten Zahlungsdiensteanbietern und -systemen vorgebeugt werden:27 Neben den Kreditinstituten und den E-Geld-Instituten sollte es sog. Zahlungsinstituten als der dritten professionellen Kategorie von Zahlungsdienstleistern – und ausschließlich diesen –28 nach Zulassung gestattet sein, Zahlungsdienste anzubieten: derjenigen Kategorie von Zahlungsdienstleistern, die weder Einlagen entgegennehmen noch E-Geld ausgeben. Für die anderen beiden Kategorien konnte es beim bestehenden bankaufsichtsrechtlichen Regime verbleiben. Für die Zahlungsinstitute schaffen Art. 5–19 ZD-RL (zu den aufsichtsrechtlichen Anforderungen) und Art. 20–27 ZD-RL (zu den Zuständigkeiten) das nötige Parallelregime, im deutschen Recht umgesetzt im Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz.29 b) Aufsichts- und Vertragsrecht. Die Aufsicht erstreckt sich freilich nicht nur auf die 14 Einhaltung von Eigenkapitalvorschriften, die Vermeidung systemischer Risiken und die Sicherheit der Verfahren. Sie erfasst vielmehr auch die ordnungsgemäße Abwicklung der Zahlungsdienste dem Zahlungsdienstenutzer gegenüber, also die Einhaltung der (zivilrechtlichen) Regeln in Art. 30 ff ZD-RL.30 Dennoch wird auch nicht im Ansatz angedacht, dass es sich bei den Art. 30 ff ZD-RL nicht (auch) um genuin vertragsrechtliche Regeln handeln könnte. Die Umsetzung im BGB ist beredter Ausdruck hiervon. Das Zusammenspiel zwischen Regulierung und Zivilrecht wird in diesem Fall – zutreffend – als das „gegenseitiger Auffangordnungen“ gesehen – mit zwei Durchsetzungsmechanismen für die einheitlich umrissene(n) Pflicht(en) zwischen den Vertragsparteien –31 und nicht aus dem Umstand, dass nunmehr diese ursprünglich vertragsrechtlichen Regeln auch aufsichtsrechtlich durchgesetzt werden, geschlossen, dass sie allenfalls noch „Ausstrahlwirkung“ im Vertragsrecht hätten. Das ist deswegen bemerkenswert, weil – anders als bei den Zahlungsdienstleistungen – im Recht der Wertpapierdienstleistungen die noch

27 28

29

von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28.8.2013, BGBl. 2013 I, S. 3395. 5. bis 10. Erwägungsgrund der Zahlungsdienste-Richtlinie. Vgl. Art. 29 ZD-RL. Daneben noch die Zentralbanken der EU und der Mitgliedstaaten und die öffentlichen Gebietskörperschaften. Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) vom 25. Juni 2009, BGBl. 2009 I S. 1506; zuletzt geändert durch Art. 16 des Gesetzes vom 15. Juli 2014, BGBl. 2014 I S. 934; dazu Casper/Terlau Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz: ZAG – das Aufsichtsrecht des Zahlungsverkehrs und des E-Geldes – Kommentar, 2014.

30

31

Jedenfalls gewisser Elemente, vgl. Hingst/ Lösing BKR 2014, 315 (321 f); jedenfalls die regelmäßige Befolgung auch der kundenschützenden Regeln ist Aufsichtsziel: Casper/ Terlau (vorige Fn) Art. 3 Rn 3, 14, 26, 36. Zum Verhältnis zwischen Aufsichts- und Vertrags- bzw. allgemein Privatrecht vgl. zuletzt Grundmann/Renner. Vertrag und Dritter – System der Wechselwirkungen zwischen Marktregulierung und Vertragsrechtsdogmatik, JZ 2013, 379; sowie Diekmann Öffentlich-rechtliche Normen im Vertragsrecht, AcP 213 (2013) 1; auch Binder Vorstandshandeln zwischen öffentlichem und Verbandsinteresse – Pflichten- und Kompetenzkollisionen im Spannungsfeld zwischen Bankaufsichts- und Gesellschaftsrecht, ZGR 2013, 760. Breiter und grundlegend zum Thema gegenseitiger Auffangordnungen: Hoffmann-Riehm/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Öffentliches Recht und Privatrecht als wechselseitige Auffangordnungen, 1996.

Stefan Grundmann

29

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

hM in Deutschland vom Gegenteil ausgeht.32 Auch die MIFID und früher die EG-Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie hatten für Pflichten, die herkömmlich vertragsrechtlich qualifiziert wurden, ein aufsichtsrechtliches Regime etabliert, in dem auch diese Pflichten zwischen den Parteien der Aufsicht unterworfen wurden. Die hM in Deutschland qualifiziert die wichtigsten dieser Pflichten – namentlich in §§ 31–34 WpHG – als solche des Aufsichtsrechts allein, die allenfalls (unbestimmte) Ausstrahlwirkung für die jeweilige vertragsrechtliche (oder allgemeiner privat-, vor allem deliktsrechtliche) Beziehung der Parteien zueinander haben soll. Auch auf EU-Ebene ist die Frage durch den BankinterFall (noch) nicht hinreichend entschieden.33 Während dort freilich die Unklarheiten auch daher rühren, dass der EuGH für die MIFID jedenfalls die konkrete zivilrechtliche Rechtsfolge dem nationalen Recht überantwortet weil die MIFID nur die Pflicht, nicht die konkrete zivilrechtliche Verstoßfolge regelt, ist dieses im Zahlungsdiensterecht schon im Ausgangspunkt anders: Gerade mit §§ 675y–676a BGB (Art. 75–77 ZD-RL) sind dicht auch die zivilrechtlichen Verstoßfolgen bereits auf EU-Ebene geregelt.

15

c) Eckpunkte des (betriebswirtschaftlichen) Zahlungsgeschäfts. In der betriebswirtschaftlichen Diskussion des Zahlungsgeschäfts stehen drei Fragen im Vordergrund und sind auch für die juristische Betrachtung von Interesse, gerade im Hinblick auf das Zahlungsdiensteregime: Das ist zunächst die Frage nach der betriebswirtschaftlichen Funktion als solcher, auch im Rahmen der Bankleistungen insgesamt: Diese wird – auf das Wesentliche reduziert – vor allem in dreierlei gesehen, namentlich (i) in der Überwindung von Raum und auch Zeit im Hinblick auf die neutrale Leistung oder von Kapital (Liquiditätsverschiebung, gleichsam die Transportleistung für die neutrale Leistung oder Kapitaleinsatz), aber auch (ii) in einem Produktionsverbund mit den anderen Bankleistungen, der diese befördert.34 Im Zahlungsgeschäft zeigt sich Letzteres etwa, wenn Kreditzinsen oder auch die Darlehensauszahlung über Lastschrift erfolgt, noch plastischer, wenn – wie etwa bei Euroclear – das Effektengeschäft und das gegenläufige Zahlungsgeschäft unmittelbar auch in der Abwicklung miteinander verknüpft werden. Die betriebswirtschaftliche Funktion wird teils sogar auch für das Zahlungsgeschäft in (iii) der Liquiditätsbeschaffung gesehen.35 Während diese Funktion bei den anderen beiden großen Geschäften – dem Effektengeschäft und dem Kreditgeschäft – evident ist und im Vordergrund steht, besonders deutlich auch in der Finanzkrise 2008, in der sowohl die Absatzliquidität (bei den „toxischen Instrumenten“) auf Grund massenhafter Veräußerungswillens

32

33

Vgl. dazu (zivilrechtliche Relevanz grds. verneinend) BGH Urt. v. 19.2.2008 – XI ZR 170/07, NJW 2008, 1734; sowie (für das Trenngebot nach § 34a WpHG, ebenfalls ohne Vorlage an den EuGH und Diskussion des EU-rechtlichen Hintergrunds): BGH Urt. v. 22.6.2010 – VI ZR 212/09, BGHZ 186, 58 = WM 2010, 1393 (mwN); Anm. etwa Buck-Heeb WuB I G 6 § 34a WpHG 1.10; Diskussion und Kritik (vertragsrechtliche Qualifikation bejahend) etwa: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann (3. Aufl. 2015) Bankrecht Rn VI 196 f, 269–271, 287 (Vorlagepflicht, auch nächste Fn), 360 f. Vgl. EuGH Urt. v. 30.5.2013 – Rs. C-604/11

30

34

35

Bankinter, Slg. 2013, N.N. = ABl.EU 2013 C 225/16 (Leitsatz) = EuZW 2013, 557 = ZIP 2013, 1417, Anm. Herresthal aaO 1420; Grundmann ERCL 8 (2013) 267; sowie Bernau EWiR Art. 4 RL 2004/39/EG 1/13; Lieder LMK 2013, 349404; Wilsing/Goslar DStR 2013, 1610. Eilenberger, Bankbetriebswirtschaftslehre: Grundlagen, Internationale Bankleistungen, Bank-Management, 8. Aufl. 2011, S. 354– 356. Näher etwa Cecchetti/Schoenholtz Money, Banking and Financial Markets, 4. Aufl. 2015, insbes. S. 275 zu “Payment Systems”: “One function … [of] the payment system is the provision of liquidity.”).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

entfiel, als auch die Nachfrageliquidität für Kredit auf Grund der massenweise Nachfrage durch (potentiell) problematische Schuldner („credit crunch“, Kreditklemme), ist diese Funktion beim Zahlungsgeschäft diskreter ausgebildet und häufig auch als Annexfunktion: Offensichtlich ist das beim Kreditierungselement, das der Kreditkarte (bis zur monatlichen Abrechnung) eignet, aber auch etwa bei der Kreditlinie, die (wenn auch zunächst ans Kontokorrent anknüpfend) vor allem bei der Ausführung von Zahlungsdiensten (Überweisungen, Lastschriften, Girocardzahlungen) zum Tragen kommt. Noch deutlicher wird dies, wenn das Zahlungsinstrument, wie namentlich bei Dokumentenakkreditiv und -inkasso so ausgestaltet ist oder sein kann, dass Zahlung der Leistung noch zu deren Finanzierung eingesetzt werden kann, der Anbieter also nicht eigene Liquidität einsetzen muss, ohne freilich dem Käufer und Nachfrager eine (ungesicherte) Vorleistung abzuverlangen.36 Mit der zweiten Frage wird nach dem komparativen Vorteil verschiedener Zahlungsinstrumente – im Verhältnis zueinander – gefragt und damit die Geschichte der Entwicklung der Zahlungsinstrumente nacherzählt:37 von einer Wirtschaft, in der noch bestimmte Güter Tauschwährung waren, über die vormoderne Geldwirtschaft mit Barzahlung (und den Transportgefahren, aber auch -kosten sowie dem damit verbundenen Problem mangelnder zeitnaher Verfügbarkeit), hin zum Wechsel und Scheck als dem Beginn des modernen Zahlungsverkehrs, die all diese Nachteile minimierten, auch den auf den Betrag genauen Zuschnitt ermöglichten, die jedoch als papiergestützte Instrumente weiter Nachteile der Materialisierung haben: die im Vergleich zum elektronischen Zahlungsverkehr weniger schnelle Verfügbarkeit und höheren Handlingkosten. Diese Frage umfasst jedoch auch die genaue Analyse der Kostenvorteile zwischen verschiedenen elektronischen Zahlungsformen, etwa mit Einbeziehung eines Kreditierungsinstruments (Kreditkarte) oder ohne (Debit card, etwa Girocard), die damit verbundenen unterschiedlichen Gebührenstrukturen, die unterschiedliche Verfügbarkeit von Kundenkreisen (und Kundenpräferenzen, etwa Zugang über 24 Stunden), und nicht zuletzt den dadurch hervorgerufenen größeren oder kleineren Druck, die Abwicklungskosten zu minimieren (namentlich bei der Debit card, unschlagbar Lastschrift und Überweisung). Mit dieser zweiten Frage ist die dritte nah verbunden, diejenige nach der benötigten institutionellen Ausstattung (und vor allem der jeweiligen Kostenstruktur), namentlich den Zahlungssystemen, der Unterscheidung zwischen originären Bankdienstleistungen (für den Kunden) und derivativen (für Bankdienstleister), etwa in Deutschland den fünf Gironetzen (Bundesbank, Sparkassen, Genossenschaftsbanken, [Teile der] Privatbanken, Postbank), ihrer gegenseitigen Verbindung und der Verbindung über das Bundesbanknetz in ausländische Netze, vor allem über TARGET2 (soweit nicht Korrespondenzbankbeziehungen direkteren Zugang eröffnen).38

36

37

38

Zu dieser Sicherungs- und Liquiditätsbeschaffungsfunktion bei Dokumentenakkreditiv und -inkasso vgl. unten Dritter Teil Rn 558–560. Cecchetti/Schoenholtz (Fn 35) S. 26–33, 274 f; Mishkin The Economics of Money, Banking and Financial Markets, 10. Aufl. 2013, S. 275 f. Vgl. nur Eilenberger (Fn 34), S. 356 ff. Plastisch etwa die Zahlen bei http://de.statista. com/statistik/daten/studie/72137/umfrage/

transaktionen-im-bargeldlosenzahlungsverkehr-deutscher-banken-ab-2007/: Großbetragssysteme (2012, Gesamt-EU) 740 Mio. Transaktionen, Volumen 908 Billionen gegenüber Massenzahlungssysteme (2012, Gesamt-EU) 40 Milliarden Transaktionen (also mehr als das 50-Fache), Volumen hingegen nur 30 Billionen (nicht einmal 1/30). Die unterschiedlichen Kostenstrukturen in beiden Systemen liegen auf der Hand.

Stefan Grundmann

31

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

II. Zahlungsdienste und -instrumente 1. Gewicht und System der Zahlungsdienste/-instrumente

16

a) Überweisung – Hauptzahlungsinstrument. Die Überweisung bildet das Hauptzahlungsinstrument, alle anderen Zahlungsinstrumente sind bloße Nebenzahlungsinstrumente. Dafür gibt es funktionale,39 vor allem jedoch praktische Gründe: Die Überweisung dominiert noch immer sehr stark, vor allem im Bereich der Privatbanken, wo 2012 ebenso wie 2005 über 80 % des Volumens des inländischen und internationalen Zahlungsverkehrs durch Überweisung abgewickelt wurden40 – bei einem Transaktionsvolumen von mehr als 31 Billionen EUR 2005 in Deutschland, das bis 2010 auf 70,2 Billionen EUR anstieg.41 Nimmt man alle Sparten in den Blick, tritt daneben nach der Statistik der EZB für 2007 die Lastschrift, auf beide zusammen entfallen 95 % der Transaktionsvolumina und -zahlen – was freilich eine deutsche Eigenheit ist, während international das Bild unterschiedlich ist, zwar nirgends die Lastschrift vergleichbar stark ist (am ehesten noch in Österreich und Spanien), teils jedoch die Überweisung noch stärker dominiert, teils die Kartenzahlung, die insgesamt auf dem Vormarsch ist.42 39

40

Zum für Nebenzahlungsinstrumente typischen Merkmal einer frühen Absicherung des Gläubigers vgl. unten Dritter Teil Rn 18. Für die im Folgenden genannten Transaktionszahlen von 2012 (mit EU und Deutschland im Vergleich) vgl. (kombiniert) http://de. statista.com/statistik/daten/studie/72137/ umfrage/transaktionen-im-bargeldlosenzahlungsverkehr-deutscher-banken-ab-2007/ sowie https://www.bundesbank.de/ Redaktion/DE/Downloads/Presse/EZB_ Pressemitteilungen/2013/2013_09_10_ zahlungsverkehrsstatistik_2012.pdf?_blob= publicationFile. Für weltweite Zahlen zum Vergleich der verschiedenen Zahlungsinstrumente vgl. (jünger bzw. – im Falle der Weltbank – ausführlicher): Bank for international Settlements, Statistics on payment, clearing and settlement systems in the CPSS countries – Figures for 2012, http://www.bis.org/ cpmi/publ/d116.htm; Capgemini, World Payments Report 2013, http://www.capgemini. com/resource-file-access/resource/pdf/ wpr_2013.pdf; Payment Systems Development Group (World Bank), Payment Systems Worldwide: a Snapshot – Outcomes of the Global Payment Systems Survey 2010, http://web.worldbank.org/WBSITE/ EXTERNAL/TOPICS/ EXTFINANCIALSECTOR/0,,contentMDK: 22211642~pagePK:210058~piPK:210062~ theSitePK:282885,00.html. Für die älteren genannten Zahlen, die einen Vergleich zur Entwicklung erlauben, vgl. die Statistik zu den Umsätzen im bargeldlosen Zahlungsver-

32

41

42

kehr des Bundesverbands Deutscher Banken für 2005 auch weiterhin über 80 %: Statistik des Bundesverbands Deutscher Banken für 2010 http://www.bankenverband.de/ downloads/statistik-service/bargeldloserzahlungsverkehr-umsaetze; BankR-HdB/ Schimansky § 46 Rn 3 (bei der Zahl der Transaktionen ca. 35 %) (wertmäßige Anteile der Überweisungen 2003 (Altauflage) 86,9 %, 2009 (Neuauflage) 82 %). Zu älteren Zahlen s. Bank for International Settlements Payment Systems in the Group of Ten Countries, 1993, S. 519 unter 1; dies. Statistics on Payment Systems in the Group of ten Countries – Figures for 1996, 12/1997, p. 43; ähnlich Zahn/Eberding/Ehrlich Rn 4/1, 4/2. Zur Aufteilung der verbleibenden knapp 20 % unten Dritter Teil Rn 20, 26. Für die Zahlen 2012 Nachw. vorige Fn, für 2005 Statistik zu den Umsätzen im bargeldlosen Zahlungsverkehr des Bundesverbands Deutscher Banken, Zahlen für 2005; Statistik des Bundesverbands Deutscher Banken für 2010: 64 Billionen EUR einschließlich grenzüberschreitender Zahlungen. Für die in der Grafik genannten aggregierten Transaktionsvolumina von 2012 (Eurozone, also ca. 70 % der EU und Deutschland im Vergleich) vgl. http://www.ecb.europa.eu/ stats/payments/paym/html/payments_v_2012. en.html. Für die älteren Zahlen vgl. im Einzelnen Statistik ECB, Payment Statistics Nov. 2008, S. 17; erhältlich auch unter http://sdw. ecb.europa.eu/reports.do?node=1000001441; Press release 26. Nov. 2008 – Statistics on

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Graphisch lässt sich das Wichtigste folgendermaßen zusammenfassen: Überblick über Gebrauch von Zahlungsinstrumenten in der EU/Deutschland in 2012 (Transaktionszahlen und Transaktionsvolumina) Zahl der Transaktionen

Deutschland

Gesamtvolumen aller Transaktionen (in Billionen €)

Eurozone (ca. 75 % der Europäischen Union)

Deutschland

Insgesamt (in ≈ 94 Milliarden)

≈ 18,2

Insgesamt

145.638

71.692

Überweisung 27 %

33,79 %

Überweisung

122.503 (gut 80 %)

58.042 (ca. 80 %)

Lastschrift

24 %

48,37 %

Lastschrift

16.774 (ca. 12 %)

13.225 (ca. 18 %)

Karten

42 %

17,47 %

Karten

1.199 (ca. 1 %)

0,198 (< 1 %)

7%

0,37 % 0,19 %

Sonstige davon Schecks

Europäische Union

Sonstiges E-Geld

0,049 0,00016 (ca. 0.003 %) (< 0.001 %)

Offenbar wird der Handel – innerstaatlich und international – weit überwiegend als 17 sicher empfunden oder aber es werden Sicherheiten gesucht, die sich nicht im Zahlungsverkehrsinstrument angelegt finden (Eigentumsvorbehalt, Versicherung, etwa HermesGarantien). Anders als bei den Nebenzahlungsinstrumenten (vgl. dort), erhält der Gläubiger bei der Überweisung keine Absicherung, vor allem durch abstrakte Zahlungsverpflichtung, die ein eingeschaltetes Kreditinstitut ihm gegenüber bei Vertragsschluss, Lieferung oder sonst schon vor Erfüllung der Zahlungsverpflichtung eingeht. Vor Erfüllung (Eingang beim Empfängerinstitut bzw. Gutschrift auf seinem Konto) ist der Gläubiger ungesichert. Dass spätestens die erteilte Gutschrift ihn absichert, beruht auf ihrer Qualifikation als abstraktes Zahlungsversprechen.43 Verkürzen sich die Überweisungslaufzeiten, so reduziert sich die Periode der Unsicherheit jedenfalls ab Überweisungsauftrag. Dahin ging die wichtigste Entwicklung der letzten Jahrzehnte im innerstaatlichen und internationalen Überweisungsverkehr (stärkere Automatisierung, Elektronisierung und S. W. I. F. T.), nochmals erheblich verstärkt durch die Einrichtung des Einheitlichen Europäischen Zahlungsraums (SEPA), namentlich mit Art. 69 ZD-RL, § 675s BGB. Die überweisungsrechtlichen Fragen, soweit sie nicht das Valutaverhältnis betreffen, konzentrieren sich auf diesen Zeitraum – zwischen Auftragserteilung und Empfängergutschrift –

payments and securities trading, clearing and settlement – data for 2007. Noch klarer für Deutschland Aufschlüsselung ECB Blue Book statistical update, March 2006 (von den Transaktionszahlen her Überweisung und Lastschrift etwa gleich hoch, von den Volumina her Überweisung ca. 85 %, Lastschrift ca. 10 %).

43

Zur Bedeutung dieses Umstandes für die Entwicklung der Überweisung zum Instrument des Massenverkehrs in den 50er und 60er Jahren: Schwintowski/Schäfer (1. Aufl.) § 4 Rn 123; zur Geschichte der Überweisung (sehr breit verstanden, auch Gesetzgebungsanfänge) Stille Europäische Prinzipien, S. 57–89.

Stefan Grundmann

33

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

und reduzieren sich in der praktischen Bedeutung mit Abnahme der Laufzeit. Unbeeinflusst bleibt hiervon jedoch die Zeit zwischen Vertragsschluss und Erteilung des Überweisungsauftrags. Für das Vertrauen auch während dieses Zeitraums und während der zunehmend verkürzten Ausführungszeiten spricht die Wahl des Instruments Überweisung. Das Vertrauen ist jedenfalls so groß, dass die Kostenvorteile des Instruments den Ausschlag geben. Hilfreich war insoweit die technische und institutionelle Sicherheit des Systems. Von den sonstigen Risiken verringerte sich außerdem das der (wirtschafts-)politisch motivierten staatlichen Eingriffe und (mit dem Rating und sonstigen Informationsinstrumenten) auch das Bonitätsrisiko. b) Nebenzahlungsinstrumente44– Überblick. Das Terrain, das neben der Überweisung noch verbleibt, füllen die Nebenzahlungsinstrumente. Die historische Entwicklung und traditionell und in vielen Ländern noch heute die (deutlich) geringere Größe des von den Nebenzahlungsinstrumenten besetzten Terrains (vgl. Dritter Teil Rn 16, 19 und 25) legen es nahe, diesen Begriff zu wählen. Zudem zeichnen sie sich alle gegenüber der Überweisung durch eine Absicherung des Zahlungsempfängers aus: Dies gilt vor allem, wenn das Kredit- oder Karteninstitut des Schuldners Zahlung schon vor Leistung garantiert oder verspricht, namentlich bei allen Formen der (Debit- oder Kredit-)Kartenzahlung (außer beim POZ, das freilich die Kreditinstitute auch gar nicht mehr gestalten)45 und beim Dokumentenakkreditiv. Beim Dokumenteninkasso erhält der Leistende solch ein Zahlungsäquivalent zwar noch nicht vor Aufnahme der Leistungshandlung, wohl aber vor dem letzten Erfüllungsschritt (Übergabe der Ladedokumente u.ä.), so dass nur die Transportkosten ungesichert bleiben (vgl. dort). Wechsel und Scheck verbürgen immerhin leichtere prozessuale Durchsetzbarkeit (Beweislastumkehr und Eröffnung des Wechsel/Scheckprozesses), bei Bankakzept zudem einen Zahlungsanspruch gegen das Institut (vgl. dort). Am schwächsten erscheint die Absicherung bei der Lastschrift (einschließlich POZ), da der Schuldner noch einen Widerspruch unterlassen muss (beim früheren EEV gar noch einwilligen musste). Dennoch bildet sie in Deutschland das mit Abstand wichtigste Nebenzahlungsinstrument (vgl. Dritter Teil Rn 16). Der Kreis der Nebenzahlungsinstrumente unterfällt in klassische, heute in Deutsch19 land und im grenzüberschreitenden Verkehr fast nur noch im Geschäftsverkehr eingesetzte, und solche, die sich erst nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelten, in einem Wirtschaftssystem, das sich u.a. durch stärkere Integration, zunehmende Leistungsstandardisierung und Mobilität der gesamten Bevölkerung auszeichnet. Der Kreis der Nebenzahlungsinstrumente umfasst: die Lastschrift (mit Lastschriftabkommen 1964, dann 2001, 2002, 2007, 2009 und heute 2012) mit ihrer besonderen Eignung zur Abwicklung

18

44

Zum Begriff Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (39 f). Diese Sicht divergiert von der in Großbritannien wohl noch heute Vorherrschenden: Gerade dort wird das ganze Zahlungsdiensterecht noch gerne im Vergleich zum Scheckrecht dargestellt und „entwickelt“: etwa Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 571 ff; Hudson Finance, S. 921–944; ähnlich für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 231 ff (“le chèque”), 277 ff (“les autres instruments de paiements”). In Großbritannien ist auch das Fallrecht zu Überweisung und Lastschrift

34

45

offenbar ungleich spärlicher als zum Scheck: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 593 („a relative dearth of case law in point“). Der reguläre Überweisungsverkehr wurde in Großbritannien erst in 1960ern aufgebaut, ein Lastschriftverfahren erst 1967 aufgenommen: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 557 bzw. 573. Vgl. unten Dritter Teil Rn 54 f, 161 f, 360–364. Inzwischen bei der Kreditkarte nach BGH-Rspr. praktisch gleich behandelt, vgl. unten Dritter Teil Rn 117–119.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

kleinerer, wiederkehrender Zahlungen; darauf folgend die Kreditkarte (nicht vom Kreditwesen geschaffen) und – nochmals später – die ec-/maestro, heute Girocard – Karte als eigenständiges Zahlungsinstrument;46 außerdem, uralt als Instrument, Wechsel und Scheck, die freilich außerhalb des Geschäftsverkehrs, insbesondere im Konsumbereich, von Privatkunden seit Wegfall des Euroschecks kaum noch eingesetzt werden (vgl. Grafik oben Dritter Teil Rn 16; anders in Frankreich). Lastschrift und Kartenzahlung sind heute die ungleich wichtigeren Nebenzahlungsinstrumente, sie wurden – auf Grund von Kostenvorteilen – auch in den Kreis der Zahlungsdienste einbezogen, sind also Teil von SEPA, während das bei Scheck und Wechsel nicht der Fall ist. Kreditkarte und Girocard (bis 2007 ec/maestro-Karte) entfalten – wie vorher der Euroscheck – ihre Wirkungen umfassend erst auf Grund stärkerer europäischer und internationaler Integration und Stabilität der Wirtschaftssysteme; zugleich bilden sie die Antwort auf das durch Massenmobilität hervorgerufene Bedürfnis, in zahlreichen, häufig kleinen Transaktionen mit nicht bekannten Kunden im Moment der Leistungserbringung bzw. -entgegennahme ein Zahlungsäquivalent zu erhalten bzw. zu erbringen. Zu den klassischen, sehr alten Instrumenten zählen – allein im internationalen Geschäftsverkehr von Bedeutung – diejenigen, die einheitliche Richtlinien und Gebräuche regeln, vor allem das Dokumentenakkreditiv und -inkasso – wiederum nicht in SEPA einbezogen. Mit zunehmender Stabilität des internationalen Geschäftsverkehrs wurden auch sie weitestgehend durch die kostengünstigere, ungesicherte Überweisung (clean payment) verdrängt. c) Insbesondere: Lastschrift. Das Transaktionsvolumen der klassischen Lastschrift, 20 vor allem jedoch (schon länger) die Zahl der Transaktionen ist beachtlich und die Transaktionszahlen sind denen bei der Überweisung in Deutschland inzwischen vergleichbar, ja übersteigen sie gar.47 Dies freilich ist eine Besonderheit Deutschlands, in dem 80 % des Lastschriftvolumens der gesamten Eurozone (2012) anfielen. Zugleich steht die Lastschrift paradigmatisch für die Nebenzahlungsinstrumente, ihre Charakteristika prädestinieren sie für Massentransaktionen kleineren Umfangs, vornehmlich in (moderat vertrauensgeprägten) Dauerbeziehungen (dazu sogleich noch). Wichtig sind auch die Lastschriften im Interbankenverkehr, mit denen neuere Formen des Einsatzes der DebitKarte abgewickelt werden, desgleichen Lastschriften durch Kreditkartenunternehmen (s. Dritter Teil Rn 47, 347, 360). Die für Nebenzahlungsinstrumente typische Absicherung des Zahlungsempfängers ist 21 bei der Lastschrift eine nur faktische, psychologisch begründete: Sie geht nur dahin, dass der Zahlungsempfänger den Zahlungsvorgang selbst initiieren kann. Immerhin muss der Schuldner, der nicht leisten will, bei der SEPA-Basis-Lastschrift (wie früher beim Einzugsermächtigungsverfahren) aktiv (spätestens) durch Widerspruch eingreifen (§ 675x Abs. 2 BGB), bei der SEPA-Firmenlastschrift – schon deutlich früher – generalisiert diesen Auftrag verweigern oder vor Durchführung eine Gegenweisung abgeben.48 46

47

Näher zu deren verschiedenen Zahlungsfunktionen (Bargeldauszahlung, Zahlung an Kassen bei Leistungsentgegennahme und elektronische Geldbörse), vgl. unten Dritter Teil Rn 154–162. Eine Sonderstellung hat hier das POZ als ungesicherte – inzwischen aber von Kreditinstitutsseite nicht mehr unterstützte, sondern nur noch geduldete – Variante. Vgl. Dritter Teil Rn 16 für frühere Zahlen:

48

Wand WM 1995, 2165 (2165); für die anderen Zahlen speziell bei den Genossenschaftsbanken Schwintowski/Schäfer (1. Aufl.) § 4 Rn 191. Zu all dem näher unten Dritter Teil Rn 464–474 (auch zur Frage, ob Missbräuchlichkeit des Widerspruchs zwar Schadensersatzansprüche begründet, seine Wirksamkeit und damit das rechtliche Können des Schuldners jedoch nicht einschränkt).

Stefan Grundmann

35

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

22

d) Insbesondere: Girocardzahlung („Ec-Karte“) und Kreditkartenzahlung. Mit zwei Instrumenten wird der kartengestützte Zahlungsverkehr abgewickelt, der Kreditkarte und der Debit-Karte, die nach Wegfall der eurocheque-Garantie unter unterschiedlicher Bezeichnung, lange Zeit vor allem ec-/maestro-Karte, seit 2007 unter der Bezeichnung „Girocard“ der deutschen Kreditwirtschaft (so im Folgenden auch hier), ausgegeben wird und häufig über einen Geldladechip verfügt. Daneben sind Girocards mit eingeschränktem Funktionskreis und GeldKarten allein mit Geldbörsefunktion zu finden. Jeweils kommt zur Plastikkarte kein weiterer Träger, den der Kunde mit sich führt. Während die Kreditkarte, auch die für das Bankgeschäft allein bedeutsame Universal23 kreditkarte, primär auf eine einzige Funktion zugeschnitten ist, ist die Girocard (bisher ec-/maestro-Karte) gezielt multifunktional ausgestaltet: Die Universalkreditkarte kann zwar auch zur Bargeldauszahlung eingesetzt werden – insoweit freilich weitgehend der entsprechenden Funktion der Girocard (bisher ec-/maestro-Karte) nachgebildet (mit PIN) und auch auf Grund der Kosten wenig genutzt (vgl. unten Dritter Teil Rn 61). Ganz im Vordergrund steht die Funktion der Zahlung beim Händler oder – im Folgenden stets mitgedacht – beim Dienstleister.49 Umgekehrt sollte die polyfunktional angelegte ec-/maestro-Karte, inzwischen Giro24 card,50 insbesondere auch für die Bargeldauszahlung beim eigenen Institut die Abhebung am Schalter ersetzen (Dritter Teil Rn 154–162). Heute steht diese Geldautomatenauszahlung (GA, früher GAA) unter Einsatz der Girocard bei der Barabhebung gänzlich im Vordergrund (Dritter Teil Rn 155). Zu dieser ersten Funktion tritt die der Bargeldauszahlung bei einem fremden Institut (Dritter Teil Rn 156–159), im In- und Ausland. Der Bargeldauszahlung beim fremden Institut vergleichbar ausgestaltet ist die Zahlung beim Händler mit Zahlungsgarantie (Point-of-Sale, POS). Sie verschafft dem Händler eine der Barzahlung vergleichbar sichere Position. Nochmals anders ist die Struktur, vergleichbar jedoch die Funktion des Bargeldersatzes, bei der zweiten, 1997 hinzugekommenen Form der Zahlung beim Händler: bei der sog. elektronischen Geldbörse, der GeldKarte, die, vorher elektronisch am Terminal des eigenen Instituts aufgeladen, sukzessive entleert wird (Dritter Teil Rn 203–223). Diese beiden Zahlungsfunktionen der Girocard (und der ebenfalls zu findenden GeldKarten allein mit Geldbörsefunktion) sind es, mit der die Kreditkarte demnach vor allem konkurriert; hier wirft der Einsatz beider Karten ähnliche, zunehmend auch vergleichbar gelöste Rechtsprobleme auf. In einer dritten Zahlungsfunktion wird die Girocard eingesetzt, nunmehr ohne Zahlungsgarantie und ohne Absicherung des Händlers: Er erhält jeweils nur eine Einzugsermächtigung, so beim sog., von den Kreditinstituten ursprünglich branchenweit angebotenen, heute freilich nur noch geduldeten POZ (POS ohne Zahlungsgarantie), ursprünglich als das sog. „geregelte POZ“ bezeichnet (hierzu und zu Varianten Dritter Teil Rn 360–368). Kreditkarte und vor allem Girocard zählen zu denjenigen – heute zahlenmäßig über25 wiegenden und wichtigeren – Nebenzahlungsinstrumenten, die der Begleichung von tendenziell kleineren Beträgen dienen. Es handelt sich um eine für den Kanon der Nebenzahlungsinstrumente zentrale Entwicklung. Als Faktum konstatiert man sie bereits und besonders deutlich bei der Lastschrift, dem ersten nach dem Zweiten Weltkrieg neu entwickelten Nebenzahlungsinstrument.51 Bei der Girocard kommt – wie beim Euroscheck – hinzu, dass sie zudem rechtlich auf Massentransaktionen von eher kleinem

49

Zum (geringfügigen) Kreditierungselement, das hier hinzukommt und dem die Karte den Namen verdankt, unten Dritter Teil Rn 60.

36

50 51

Zum folgenden und den einzelnen Funktionen näher unten Dritter Teil Rn 48–54. Vgl. zu Zahlen oben Dritter Teil Rn 16.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Volumen zugeschnitten wurde: Beschränkt wird der Verfügungsrahmen (d.h. die „Nutzungsbegrenzung“ i.S.v. § 675k Abs. 1 BGB), etwa pro Woche.52 Die Kreditkarte und vor allem die Girocard drängen – gemeinsam mit der noch wich- 26 tigeren Lastschrift – die sonstigen Nebenzahlungsinstrumente53 bedeutungsmäßig an den Rand, im innerstaatlichen ebenso wie im grenzüberschreitenden Verkehr. Vor allem der Euroscheck verliert dramatisch; die Instrumente, die durch Einheitliche Richtlinien und Gebräuche geregelt sind, waren bereits durch die Überweisung verdrängt worden. Wo die Überweisung – Zahlung auf Rechnung – nicht in Betracht kommt, besetzen Girocard und Kreditkarte das Feld.54 Dies gilt nochmals verstärkt, wenn man Zahlungen zu Konsumzwecken hinzurechnet: Diese werden durch Barauszahlung vorbereitet, die heute ganz überwiegend am Geldausgabeautomaten erfolgt und nach dem Gesagten die Rechtsprobleme des Girocard-Einsatzes aufwirft.55 Die Beliebtheit der Girocard (bis 2007 „ec-/maestro-Karte“) erklärt sich beim Kun- 27 den mit der Bequemlichkeit im Einsatz und mit dem umfassenden Verbreitungsgrad.56

52

53

54

Zur Bedeutung für die zentral wichtige Haftungsfrage: Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (40); und unten Dritter Teil Rn 63, 273. Zum höheren „Verfügungsrahmen“ bei der Kreditkarte und zur Möglichkeit diesen ad hoc (durch Anruf beim kartenemittierenden Unternehmen) aufzuheben, vgl. näher unten Dritter Teil Rn 366, 118. Dies ist funktional wohl der wichtigste Unterschied zwischen beiden Karten. Zu Zahlen bei den Kartenzahlungen oben Dritter Teil Rn 16. Im Trend ist zu konstatieren, dass auch in Deutschland der Anteil der Kartenzahlung leicht zunimmt, um und über 15 % der Transaktionszahlen erreicht, aber bei ca. 1 % des Zahlungsverkehrsvolumens verharrt, dass insgesamt der Anteil der Kartenzahlung in der EU am stärksten zunimmt und in manchen Staaten sogar dominant ist, vor allem in den skandinavischen (über 60 %), aber auch im Baltikum und Großbritannien/Irland (fast 50 %). Vgl. im Einzelnen Statistik ECB, Payment Statistics Nov. 2008, S. 17; erhältlich auch unter http://sdw.ecb. europa.eu/reports.do?node=1000001441; Press release 26. Nov. 2008 – Statistics on payments and securities trading, clearing and settlement – data for 2007. Gänzlich dominant im Transaktionsvolumen bleibt die Überweisung, vgl. Dritter Teil Rn 16. Zu (teils widersprüchlichen) Zahlen, insbes. zum Volumen des Girocard- bzw. ec-/ maestro-Karten-Einsatzes (ca. 9 %), das schon fast dreimal so groß ist wie das der Kreditkarte (und des Euroschecks) und ungleich größere Wachstumsraten aufweist: Gößmann in Horn/Schimansky (Hrsg.)

55

56

Bankrecht 1998, S. 67 (69); Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (40 f); sowie Bank for International Settlements Statistics on Payment Systems in the Group of Ten Countries, 1997, S. 37, 42 f (für 1996). Laut ZKA-Statistik 1997 knapp 30 Milliarden im POS und 15 Milliarden im POZ. Der Trend verstärkte sich in der letzten Dekade (vgl. vorige Fn). Die anderen Instrumente besetzen nur noch Nischen: Der Euroscheck diejenige, dass dem Zahlungsempfänger (oder auszahlenden Institut) die Apparatur zur Abwicklung von GA, POS oder POZ fehlt: BankRHdB/Nobbe (3. Aufl.) § 63 Rn 2 (in der 4. Aufl. keine Zahlen, nur Abschaffung des eurocheque erwähnt); seit Abschaffung der Garantie unwichtig. Die Lastschrift bildet bei wiederkehrenden Zahlungen die Alternative zum Überweisungsverkehr, vgl. Dritter Teil Rn 20 f. Der Wechsel und die dokumentengestützten Instrumente des Auslandsverkehrs (insbes. Dokumentenakkreditive und -inkassi) kommen in Sondersituationen des Geschäftsverkehrs zum Einsatz: vgl. Dritter Teil Rn 551 ff. Bank for International Settlements (Fn 40) S. 37 (Volumen der GAA 1996 in Deutschland mit 348 Billionen gut 10 Mal so hoch wie dasjenige von POS und POZ); Häde ZBB 1994, 33 (43). Bank for International Settlements (Fn 40) S. 38 (knapp 67 Millionen Karten in Deutschland schon 1996 bei einer Gesamtbevölkerung von gut 80 Millionen); FAZ vom 24.2.1999, S. 27. Zum fehlenden Bewusstsein für das jeweilige Missbrauchsrisiko: Löwe ZIP 1995, 259 (259) (damals

Stefan Grundmann

37

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Beim Händler, der den Kunden bei der Wahl des Zahlungsinstruments im konkreten Einzelfall beeinflussen kann und auch etwa die Entwicklung des POZ angestoßen hat, scheint der Entscheidungsparameter des zu tragenden Missbrauchsrisikos57 weniger schwer zu wiegen als derjenige der Kosten. Bei Kreditkarten fallen für den Händler typischerweise Gebühren in Höhe von etwa 3–5 % vom Umsatz58 (daneben ein Zahlungsaufschub) (vgl. unten Dritter Teil Rn 60), bei POS von 0,3 % des Umsatzes (ab Umsätzen in Höhe von 25,56 €) bzw. 0,08 € (bei Umsätzen bis zu 25,56 €) (Nr. 6 der POS-Händlerbedingungen) an. Zudem wird die Fälligkeit der Schuld aus dem Valutaverhältnis nicht hinausgeschoben; allerdings kommen Leitungskosten hinzu. Beim POZ sinken die Kosten gar auf eine Einmalgebühr von 0,05 € bei Sperrabfrage (Nr. 6 der POZ-Händlerbedingungen, VR Pay), die nur bei Umsätzen über 30,68 € vorgeschrieben ist. Aus Händlersicht sollte der Kunde mit Girocard, wenn der Verfügungsrahmen nicht erschöpft ist, diese primär einsetzen. Die Kreditkartenzahlung erscheint also nur attraktiv, wenn der Betrag höher liegt oder der (meist außereuropäische) Kunde keine Girocard besitzt. Den Kreditinstituten wurde die Alternative POS und POZ von der Händlerseite aufgezwungen. Das POS ist für sie nicht von den Gebühren, wohl jedoch von den Missbrauchsgefahren her günstiger als der Kreditkarten- und Euroscheckeinsatz,59 von der Bearbeitung her günstiger als Zweiterer.60 Das eigentliche profit center des Bereiches bildet zwar der Kreditkarteneinsatz,61 Grenzen seines Einsatzes ergeben sich jedoch aus dem Widerstand der anderen Beteiligten.

57

58 59

bei der Kreditkarte auf 50 € limitiert). Auch die Höhe der Gebühren, die der Kunde lange Zeit gar nicht unmittelbar trug, hat wohl wenig Bedeutung. Beim POS, allerdings nicht beim POZ, geringer als beim Kreditkarten- und Euroscheckeinsatz: vgl. Übersicht Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (42); und unten Dritter Teil Rn 355, 365–368, auch 425. BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 4. Vgl. Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (43 f) (auch zum Konzept von den zwei Sicherungsmedien). Dies galt selbst, solange die Kreditinstitute noch 90 % der Schäden übernahmen. Vgl. zu den Schäden bei selbstständigem Einsatz der ec-/maestro-Karte: Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218 (1221) (1995 in Deutschland 23 315 Schadensfälle bei ca. 1 Mrd. Transaktionen oder unter 20 Millionen DM; unter 0,01 % des Transaktionsvolumens): demgegenüber für Schäden im Kreditkartenbereich, der nur ca. die Hälfte des Transaktionsvolumens hat, schon 1993 in Höhe von ca. 120 Millionen DM: Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 18 f (zwischen 0,1 und 0,2 % des Transaktionsvolumens). In den zehn darauffolgenden Jahren Missbrauchszahlen und Schadensvolumina bei ec/Maestro-Karten-Einsatz verdoppelt (freilich auch Transaktionsvolumina), so dass Relation weitgehend gleich geblieben: vgl. BKA-Pressemitteilung vom 28.3.2008,

38

60

61

www.bka.de; Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 113 (118–124). Bertrams ZIP 1985, 963 (965); Häde ZBB 1994, 33 (41); Strube WM 1998, 1210 (1211); allgemeiner auch Hartmann WM 1993, 982 (983). Gerade der geringere Bearbeitungsaufwand führte dazu, dass die Kartenzahlung als Zahlungsdienst durch Harmonisierung gefördert werden sollte, Scheck-, Wechsel- und Akkreditivzahlung hingegen nicht: Commission Staff Working Paper, Anhang Vorschlag zur ZD-RL, KOM (2005) 603 endg., SEC (2005) 1535, C6-0411/05, S. 5 ff; Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 113 (118–120); vgl. auch BR-Drucks. 848/08, S. 158. Nach dem 19. Erwägungsgrund freilich als Leitlinie guter Praxis auch dort zu berücksichtigen. BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 5; auch (mit Hinweis auf die damit kreierte Kostenlast bei den Händlern) Piedelièvre Paiement, S. 349; ähnlich für Großbritannien Hudson Finance, S. 937; die Rolle des Kreditkartengeschäfts als „profit center“ (selbst für die USA) freilich bezweifelnd: Calem/Mester, Consumer Behavior and the Stickiness of Credit-Card Interest Rates, American Economic Review 85 (1995) 1327.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

2. Überweisung: Phänomen – Formen – Funktionen a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang. Bei der Überweisung initiiert der Zah- 28 lende den Zahlungsvorgang. Im englischen Sprachraum spricht man von PUSH-Transaktion. Dies unterscheidet sie von der Lastschrift und dem Scheckinkasso, bei denen die Initiative dem Institut gegenüber vom Zahlungsempfänger ausgeht.62 Der Überweisungsauftrag, eine einseitige Weisung im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses (Art. 65 Abs. 2 ZD-RL und § 675o Abs. 2 BGB), verpflichtet das beauftragte Institut (Erstinstitut), den Überweisungsvorgang einzuleiten, wenn es sich in einem Rahmenvertrag dazu verpflichtet hat, fehlt ein solcher, nur nach Annahme seitens des Kreditinstituts (Art. 40 ZD-RL und § 675f Abs. 1 und 2 BGB) (unten Dritter Teil Rn 146 ff, 147). Die Valuta erhält das Institut durch Belastung des Auftraggeberkontos,63 ausnahmsweise in bar (vgl. Art. 71 ZD-RL, § 675t BGB). Ziel der Überweisung ist es, den Betrag dem Empfänger gutzubringen, als Kontogutschrift,64 ausnahmsweise in bar (vgl. Art. 70 ZD-RL, § 675t BGB). Ist das Erstinstitut zugleich auch Institut des Empfängers, so ist es selbst zur Gut- 29 schrift auf dessen Konto verpflichtet. In diesen Fällen kann die Buchungsstelle die gleiche sein (sog. Hausüberweisung) oder nicht (sog. Filialüberweisung), was jedoch nur einen Ausgleich zwischen zwei Buchungsstellen desselben Rechtsträgers notwendig macht. Notwendig sind also Willenserklärungen allein zwischen Auftraggeber und Institut (einseitig bindende Weisung gemäß §§ 665, 675o Abs. 2 BGB) sowie zwischen Institut und Empfänger (Zahlungsversprechen nach § 780 BGB). Unabhängig von der rechtlichen Konstruktion der Verpflichtungsgrundlage im erstgenannten Verhältnis, die in der Zwischenzeit unter Geltung des Überweisungsgesetzes besonders verwirrend war, kann für die Willenserklärung des Auftraggebers bisher und auch in Zukunft der eingebürgerte Begriff des Überweisungsauftrages verwendet werden. Ist das Erstinstitut nicht auch Institut des Empfängers (sog. außerbetriebliche Über- 30 weisung), so hat es selbst einen Zahlungsauftrag an ein weiteres Institut zu geben (Weisung gemäß § 665 BGB i.V.m. § 675c Abs. 1 BGB im Rahmen einer Korrespondenzbankbeziehung/Rahmenvertrag). Zu unterscheiden ist zwischen dem Geschäftsbesor-

62

63

64

Sog. „rückläufige“ Überweisung, vgl. BGH Urt. v. 28.2.1977 – II ZR 52/75, BGHZ 69, 82, 84 = NJW 1977, 1916; BankR-HdB/ Schimansky § 46 Rn 2. Bei den kartengestützten Zahlungen (ec- und Kreditkarten) wird die Weisung unterschiedlich konstruiert (insgesamt bekannt als PULL-Transaktionen). Ähnlich für die konstruktive Nähe der Lastschrift (des sog. „Avis de prélèvement“) zur Überweisung („Derivat der Überweisung“) etwa: Piedelièvre Paiement, S. 356 f; ausf. aus italienischer Sicht und stark an die dogmatische Konstruktion in Deutschland angelehnt Mancini et al./O. Troiano/Cuocci Pagamento, S. 96–102. Zur Qualifikation dieser Buchung als Anspruch aus §§ 669 f BGB und zur Einstellung ins Kontokorrent vgl. Zweiter Teil. Zur Qualifikation dieser Buchung als Anspruch aus § 780 BGB und zur Einstel-

lung ins Kontokorrent vgl. Zweiter Teil. Zur Konstruktion (Überweisung) in Frankreich (weder Anweisung noch Forderungskauf, sondern Übertragung von „monnaie scripturale (Buchgeld)“: Piedelièvre Paiement, S. 352 f; der deutschen Konzeption schon näher Bonhomme Paiement, S. 329–339; demgegenüber in Großbritannien (vergleichbar Deutschland) einzelne Belastungsbuchung und Gutschrift: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 558 („no transfer of property by this process“) und S. 593–600 (kein „negotiable instrument“, kein Forderungskauf [„assignment“]). Ähnlich (beide Varianten der “funds transfer operations”), das eine Push-Zahlung, das andere Pull-Zahlung: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 562. Zur Konstruktion in Italien Mancini et al./O. Troiano/Cuocci Pagamento, S. 84–104.

Stefan Grundmann

39

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

gungsvertrag und der Verrechnungsbeziehung. Besteht eine Verrechnungsbeziehung zum Empfängerinstitut, wird die Überweisung ohne Einschaltung weiterer Institute abgewickelt. Als Verrechnungsbeziehung ist eine Korrespondenzbankbeziehung zwischen beiden Instituten (mit Kontokorrent eines Instituts beim anderen) ebenso denkbar wie die beiderseitige Zugehörigkeit zu einem Gironetz mit gemeinsamer Clearingstelle (unten Dritter Teil Rn 34 f). Andernfalls muss die Überweisungskette mehrgliedrig aufgebaut werden: als Kette von Instituten mit jeweils gegenseitiger Verrechnungsbeziehung vom Erst- bis hin zum Empfängerinstitut. Nötig sind die für die institutsinterne Überweisung genannten Willenserklärungen und solche in jedem Interbankenverhältnis.

31

b) Standardisierung und Automatisierung der Willenserklärungen. Die Willenserklärungen können beleggebunden oder elektronisch (beleglos) erfolgen. Standardisiert sind alle Formen. Die Träger für beleggebundene Überweisungsaufträge werden nach einheitlichen Richtlinien erstellt, zu denen Richtlinien über die einheitliche Codierung bei Transformation in elektronische Datenträger (im Interbankenverhältnis) treten. Überweisungsaufträge, die hiervon abweichen, kann das Institut zwar annehmen,65 muss es jedoch auch dann nicht, wenn der Kunde ein einseitiges Weisungsrecht auf der Grundlage des (Giro-)Rahmenvertrages hat.66 Inzwischen, in der Single European Payments Area (SEPA), wird als Kundenidentifikator der (auf der Grundlage eines Interbankenabkommens, sog. Rule Book) europaweit einheitlich aufgebaute IBAN (International Bank Account Number) verwandt, als Bankkennung der ebenfalls solchermaßen einheitlich aufgebaute BIC (Bank Identifier Code).67 Die Rationalisierungsvorteile des elektronischen, beleglosen Überweisungsverkehrs 32 haben zu zwei weitergehenden Entwicklungen geführt: Einerseits wurde ein Verfahren zum elektronischen Datenträgeraustausch entwickelt, bei dem schon die Kundenerklärung elektronisch, beleglos erfolgt und damit der gesamte Überweisungsvorgang. Streng standardisiert, erteilt der Kunde zahlreiche Überweisungsaufträge gesammelt auf Magnetbändern, Kassetten oder Disketten (mit unterschriebenem Begleitzettel, der die Authentizität belegt).68 Das Verfahren bietet sich vor allem für gewerbliche Kunden an, speziell bei ähnlich wiederkehrenden Zahlungen (Löhnen, Abgaben etc.). Daneben gibt es auch Einzelüberweisungsaufträge, die elektronisch, etwa über Internet/T-online, übermittelt werden (seit 1.11.2009 – je nach Abrede – wichtig für kürzere Ausführungsfristen, vgl. Art. 69 ZD-RL, § 675s Abs. 1 S. 3 BGB). Andererseits sind seit 1.6.1997 im Interbankenverkehr überhaupt nur noch elektronische Datenträger zugelassen: Beleggebundene Überweisungsaufträge hat das Erstinstitut in elektronische Datensätze zu übertragen.69 65

66 67

68

Mit den Richtlinien (Nachw. unten Dritter Teil Rn 85 [Fn 156]) wird keine Form gemäß §§ 125 S. 2, 127 BGB vereinbart: Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 31; Escher-Weingart BuB Rn 6/26; BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 4 f. BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 5. Näher zur Beschreibung von IBAN und BIC (Rechtsgrundlage SEPA-VO Nr. 260/2012, Nachw. Dritter Teil Rn 3 Fn 8), BankRHdB/Bernett/Haug § 51 Rn 25–30; MünchKommBGB/Casper § 675r Rn 14–16; sowie unten Dritter Teil Rn 327. Näher, auch zu den Regelwerken, unten Dritter Teil Rn 84–89. Insoweit treten ergän-

40

69

zend die Bedingungen für Datenfernübertragung hinzu (Abdruck Escher-Weingart BuB Rn 6/7b und c), die insbes. die Möglichkeit einer elektronischen Unterschrift regeln. Dazu Raßmann CuR 1998, 36. Lit. zum elektronischen Zahlungsverkehr allgemein unten Fn 437. Etwa Nr. 2 Abs. 2 Abkommen zum Überweisungsverkehr (unten Dritter Teil Rn 84, 542); BankR-HdB/Mayen § 48 Rn 2a (hier allerdings Rückverweis). Für die Überweisungsverfahren in Großbritannien, die ähnlich aufgeteilt sind, vgl. Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 577–587 (mit Zahlungssystemen).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Heute dominiert der elektronische Auftrag gänzlich und es werden Überweisungsauf- 33 träge, soweit es sich um Sammelaufträge handelt, praktisch nur noch im elektronischen Datenträgeraustausch erteilt,70 soweit es sich um Einzelaufträge handelt, entweder beleggebunden und erst vom Erstinstitut in elektronische Datensätze umgewandelt oder elektronisch, etwa über Internet etc. (Homebanking). c) Korrespondenzbankbeziehungen und Zahlungsverkehrssysteme als Abwicklungs- 34 instrumente. Der Leitweg zwischen dem Erstinstitut und dem Empfängerinstitut kann über eine oder mehrere Korrespondenzbankbeziehungen und/oder über ein Zahlungsverkehrssystem mit Verrechnungsstelle aufgebaut werden. Den Korrespondenzbankbeziehungen liegen jeweils – wie dem Giroverhältnis zwischen Institut und Kunden – eine Kontokorrentabrede und ein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde. Das kontoführende Institut belastet die Beträge oder schreibt sie gut – Aufwendungsersatzansprüche, Entgelte etc. – für das jeweils nachgeschaltete Institut in der Überweisungskette, das dem nächstspäteren entsprechend Gutschrift erteilt, bis hin zum Empfängerinstitut und dieses dann dem Empfänger. Ein Leitweg setzt voraus, dass eine ununterbrochene Kette von Korrespondenzbankbeziehungen aufgebaut wird – wobei anfallende Entgelte und die Transaktionszeit im Interesse des Kunden zu optimieren sind (letztere seit 1.11.2009 zwingend festgelegt, vgl. Art. 69 ZD-RL, § 675s BGB). Ersetzt werden kann jede Korrespondenzbankbeziehung (oder auch mehrere) vor 35 allem71 dadurch, dass eingeschaltete Institute demselben Zahlungsverkehrssystem mit gemeinsamer Verrechnungsstelle (Girozentrale, Clearingstelle) angehören. Bei der Verrechnungsstelle hält jedes Mitglied ein Konto, auf dem alle Beträge belastet und gutgeschrieben werden. Im einfachsten Fall gehören das beauftragte Institut und das Empfängerinstitut demselben System an. Solche Systeme existieren in Deutschland zwischen den Sparkassen (Deutsche Girozentrale), den Volks- und Raiffeisenbanken (Deutsche Genossenschaftsbank), bei den Privatbanken und der Postbank zwar institutsintern (für die Filialüberweisung), nicht jedoch flächendeckend.72 Die Verrechnung zwischen diesen Netzen und auch Instituten, die direkt bei ihr Konten unterhalten, erfolgt durch die Deutsche Bundesbank und die Landeszentralbanken.73 Grundlage bei der Bundesbank 70

Zu den früher üblichen Formen der beleggebundenen Sammel- und Massenüberweisung: Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 36; BankR-HdB/Mayen § 48 Rn 6; allgemein jedoch dringt die elektronische Auftragserteilung vor. Während etwa in England die Sicht noch in führenden Lehrbüchern verbreitet ist, dass „the bank giro system is a paper-based fund transfer system“ (so etwa Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 558, vgl. freilich auch S. 571: SEPA könnte das ändern), wird in Deutschland selbst die Überweisung, die von den Transaktionszahlen her 33.79 % der Zahlungsvorgänge ausmacht (2012), in ca. 80 % beleglos ausgeführt, die Lastschrift, auf die gar 48,37 % der Zahlungsvorgänge entfielen, gar durchwegs (vgl. unten Dritter Teil Rn 48). Vgl. zu diesen Zahlen http://de. statista.com/statistik/daten/studie/72137/

71

72

73

umfrage/transaktionen-im-bargeldlosenzahlungsverkehr-deutscher-banken-ab-2007/ Aufgrund der Entwicklung der Kommunikationsmedien praktisch völlig obsolet ist heute (BankR-HdB/Mayen § 46 Rn 11) der sog. Platz- oder Abrechnungsverkehr, in dem an einem Bankenplatz die Transaktionen vieler Institute aggregiert auf den Konten ausgeglichen wurden (Skontration; keine Buchung der Einzelvorgänge, sondern allein von Tagessalden im Verhältnis jedes beteiligten Instituts zu jedem): Dazu Canaris WM 1976, 994; ders. Rn 878–915; Hellner ZHR 145 (1981), 109 (111–115). Escher-Weingart BuB Rn 6/67; BankR-HdB/ Mayen § 46 Rn 7 f; speziell zur Bundesbank: Kümpel/Wittig/Werner Rn 7.286 f. Baumbach/Hopt (7) Rn C/62; BankR-HdB/ Haug § 123 Rn 55; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 7 Rn 118; Zum Clearing ausf.

Stefan Grundmann

41

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

sind die in Teilen II und vor allem III der Bundesbank-AGB beschriebenen Verfahren (vgl. Übersicht in Teil III Abschnitt A Nr. 1 und 2; Einzelregelungen dann in Abschnitten B. [Elektronischer Massenzahlungsverkehr, EMZ], C. [SEPA-Clearer], D [Hausbankverfahren, HBV]).

36

d) Besonderheiten der grenzüberschreitenden Überweisung. Die grenzüberschreitende Überweisung wird noch primär auf der Grundlage von Korrespondenzbankbeziehungen abgewickelt. Die Übermittlung und Standardisierung der Daten erfolgt meist über S.W. I. F. T. (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication). Dabei werden vor allem drei Nachrichtentypen standardisiert: die Währungsbezeichnung, der sog. Bank Identifier Code und – am schwierigsten – der Geschäftstyp.74 Zur Sicherung vor unbefugter Kenntnisnahme oder Verfälschung sind die Daten kodiert und mit sog. authenticator versehen zu übermitteln.75 Von S. W. I. F. T. erfolgen bestimmte Rückmeldungen, bei deren Ausbleiben der Sender zu reagieren hat, auf die er sich aber, soweit sie ergehen, verlassen darf.76 Der Empfänger hat stets genügend Empfangskapazität für S. W. I. F. T.-Nachrichten, die für bestimmte Tageszeiten gebündelt und übertragen werden, bereit zu halten.77 Im S.W. I.F. T.-System ist auch die Haftung der Teilnehmerbanken geregelt: für Schäden durch Totalverlust ebenso wie für Verzögerungsschäden.78 S. W. I. F. T. betrifft allein die Datenübermittlung, nicht die Verrechnung (Clearing). 37 Noch immer ist dieses im grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr wenig entwickelt, schon dort war es primär auf den Europäischen Raum fokussiert.79 Heute ist außerhalb des SEPA-Systems der EU (nächste Rn) immer noch der Ansatz vorherrschend, durch Formulierung von Standards und Transparenzregeln die weitere gegenseitige Öffnung der wichtigsten nationalen Abwicklungssysteme (etwa des Bundesbanknetzes) zu befördern.80

74

75

76 77

BankR-HdB/Mayen § 46 Rn 9–19 (dort, Rn 11, auch zum Garagenclearing, bei dem über Landeszentralbankkonten zwei Institute ihre auf Magnetbändern gespeicherten Zahlungsverkehrsvorgänge verrechnen); BankRHdB/Maihold § 52 Rn 2–5. Die institutsübergreifenden Zahlungsverkehrssysteme sind i.d.R. zweistufig aufgebaut (regional – deutschlandweit), mit sog. Landesbanken (bei den Sparkassen), regionalen Genossenschafts-Zentralbanken und Landeszentralbanken (im Netz der Bundesbank). Etzkorn S. W. I. F. T. S. 2, 5 (inzwischen für alle wichtigen Geschäftstypen des Zahlungs-, jedoch auch des Wertpapierverkehrs); Loh S. W. I. F. T.-System S. 45–50; MünchKommHGB/Hadding/Häuser Rn A29; Gabler Banklexikon, 14. Aufl. 2012, Stichwort SWIFT. Zu den Sicherungsmechanismen: Etzkorn S. W. I. F. T. S. 4 f; Schürenkrämer S. W. I. F. T. S. 61 f; Gabler Banklexikon, 14. Aufl. 2012, Stichwort SWIFT. Etzkorn S. W. I. F. T. S. 17 f, 32–34. Etzkorn S. W. I. F. T. S. 27, 35.

42

78

79

80

Ausführlich Etzkorn S. W. I. F. T. S. 26–39; Loh S. W. I. F. T.-System S. 129 f (mit Haftungsbegrenzungen und auch zum früheren Zustand, in dem der Verzögerungsschaden vom Sender zu tragen war); allgemeiner zu SWIFT auch Brindle/Cox/Taylor Bank Payments, S. 63–67; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 590–593. Vgl. näher Vollrath Endgültigkeit S. 156, 161–165 (ECU/Euro-Clearing für Großbeträge bei der BIZ, sonst Projekte). Vgl., noch immer aktuell, die Auflistung der Möglichkeiten in: Committee on Payment and Settlement Systems / The World Bank, General principles for international remittance services, 1/2007, vor allem S. 34–36, 50 (Annex 4): eine direkte Verbindung zwischen nationalen, ggf. auch regionalen Automated Clearing Houses (ACHs). Konkrete Initiativen zu globalen Clearingstrukturen werden nicht ins Auge gefasst; breite Übersicht und Beschreibung (international, EU/Eurozone und England) bei Brindle/Cox/ Taylor Bank Payments, S. 81–124.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Auf der Grundlage der EG-Zahlungsdienste-Richtlinie – und auf der Grundlage vor- 38 angegangener Arrangements, in denen für aus dem EG-Ausland eingehende Überweisungen sofort die inländischen Verrechnungssysteme nutzbar gemacht wurden,81 und auf der Grundlage einer beginnenden unmittelbaren Zusammenarbeit von Verrechnungsstellen verschiedener Länder (vor allem Gesellschaft für Zahlungssysteme in Deutschland [GZS] mit entsprechenden Stellen im Ausland [sog. Automatic Clearing Houses, AC])82 – wurde speziell für die Europäische Union die Single European Payments Area (SEPA) eingerichtet. (Nur) Bei Sitz sowohl des Zahler- als auch des Empfängerinstituts in der Europäischen Union/EWR – konkret: der jeweils betroffenen Zweigniederlassung83 – und Zahlung in der Währung eines EU/EWR-Mitgliedstaates ist sichergestellt, dass das Regelwerk vollumfänglich eingreift (vgl. Art. 2 Abs. 1 ZD-RL, §§ 675d Abs. 1 S. 2, 675e Abs. 2 BGB). (Nur) In diesem Falle findet das Regelwerk zur EG-Zahlungsdienste-Richtlinie uneingeschränkt Anwendung, wobei für die Ausführungszeiten noch danach zu unterscheiden ist, ob eine Umrechnung zwischen Euro und einer anderen Währung eines Mitgliedstaates nötig ist (vgl. Art. 68 Abs. 1 lit. c, Abs. 2, Art. 69 ZD-RL, § 675s Abs. 1 BGB). (Primär) Für diesen Fall wurden im SEPA-Interbankennetzwerk vergleichbare Clearingstrukturen entwickelt wie in den nationalen Systemen;84 Hier betreibt die European Banking Association (EBA), namentlich mit EBA Clearing, drei Clearingsysteme, erst EURO1 noch zu Zeiten des Ecu und heute vor allem STEP1 und STEP2 für Zahlungsvorgänge mit hoher Priorität und für Massengeschäfte in Euro auch mit kleineren Beträgen. e) Funktionen. Die Überweisung dient selbst allein der Übertragung von Buchgeld 39 (mit der Möglichkeit einer Einzelbarein- oder -auszahlung zu diesem Zweck, § 675t BGB). Das Instrument ist demnach – trotz der Vielfalt der Formen – nicht polyfunktional wie etwa die Girocard. Auch eine Kreditierungsfunktion ist dem Instrument nicht immanent. Kredite zugunsten des Kunden beruhen auf einer Kreditabrede, die gesondert neben dem Girovertrag zu schließen ist, bzw. auf geduldeter Kontoüberziehung, auch dieses eine im Girovertrag nicht angelegte Kreditgewährung. Umgekehrt erhalten während Durchlaufens des Überweisungsweges die beteiligten Institute von der Wertstellung zu Lasten des Auftraggebers bis zur Wertstellung zugunsten des Empfängers den Betrag kreditiert. Diese Phase wird jedoch zunehmend eingeengt (wenn nicht gar eliminiert),85 indem diese Wertstellungsgewinne schon früher AGB-rechtlich überprüft wurden, dann mit § 676a Abs. 2 S. 2 BGB in der Fassung des Überweisungsgesetzes erstmals gesetzlich

81

82

83

Bekanntmachung 95/C 251/03 Nr. 3; BankRHdB/Bernett/Haug § 51 Rn 3 f; auch Rehm in Hadding/Schneider (Hrsg.) Auslandsüberweisung, S. 563 (579–583). Bekanntmachung 95/C 251/03 Nr. 3; hierzu: Vollrath Endgültigkeit S. 18–22; BankRHdB/Berett/Haug § 51 Rn 4. Die grenzüberschreitende Überweisung erleichternde Informationen werden von Art. 5 der Verordnung über grenzüberschreitende Zahlungen, ABl. 2001 L 344/13, vorgeschrieben. Da hierfür die technischen Einrichtungen vorgehalten werden, kommt es auf den Sitz der Filiale an, an der eingezahlt oder das Konto gehalten wird etc., nicht auf den Sitz

84

85

des Mutterhauses, so dass eine Filiale der Bank of America in Frankfurt in der EU Sitz hat, die Filiale der Deutschen Bank in New York hingegen nicht; vgl. BR-Drucks. 848/08, S. 161. Primär über den Verbund der Zentralbanken im ESZB: Manger-Nestler EuZW 2008, 332 (336); vgl. auch Burghardt WM 2006, 2065 (2070). Zum Grundsatz der unverzüglichen Ausführung BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 37. Zur AGB-Kontrolle oben Zweiter Teil; zu weiteren Verkürzungen seit dem 1.11.2009 unten Dritter Teil Rn 390–392.

Stefan Grundmann

43

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

begrenzt wurden und heute mit §§ 675s Abs. 1, 675t Abs. 1 BGB die Ausführungsfristen und daran gekoppelt auch die Zeiträume zwischen Wertstellungsterminen auf regelmäßig einen, höchstens fünf Tage beschränkt werden. 3. Lastschrift: Phänomen – Formen – Funktionen

40

a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang. Auf der Grundlage einer Lastschriftabrede im Valutaverhältnis erteilt der Gläubiger seinem Institut – der Inkassobank – den Auftrag,86 das Institut des Schuldners – die Zahlstelle – zu veranlassen, das Konto des Schuldner zu belasten und die Valuta ihm gutzuschreiben. Schon vor dieser Gutschrift im Interbankenverhältnis erteilt die Inkassobank ihrem Kunden, dem Gläubiger, Gutschrift, jedoch „unter dem Vorbehalt ihrer Einlösung“ (Nr. 9 Abs. 1 AGB-Banken und -Sparkassen). Die Mitwirkungsakte des Schuldners – zusätzlich zu seiner Zustimmung zur Last41 schriftabrede – wurden in den zwei angebotenen Varianten des SEPA-Lastschriftverfahrens einander angeglichen, bleiben in einem zentralen Punkt jedoch auch verschieden: Sowohl in der SEPA-Basislastschrift als auch in der SEPA-Firmenlastschrift erteilt der Schuldner (entsprechend seiner Zusage in der Lastschriftabrede) der Zahlstelle generalisiert Weisung, bei Eingang von Einzugsaufträgen des Gläubigers (gleich bleibender oder unterschiedlicher Höhe) entsprechende Last- und Gutschriften vorzunehmen, evtl. auch nur bis zu einem bestimmten Limit (vgl. § 675x Abs. 1 BGB). „Widerruf“ durch Gegenweisung ist allenfalls bis zum Tag vor dem Fälligkeitstag möglich, also nur kurzfristig (§ 675p Abs. 2 BGB). Dies war vor Durchsetzung des SEPA-Regimes allein im (vor allem kaufmännischen) Abbuchungsauftragsverfahren (AAV) vergleichbar vorgesehen, während im Einzugsermächtigungsverfahren (EEV), vor allem bei Verbraucherzahlungen, zwar ebenfalls zunächst generalisiert eine Lastschriftabrede vorausgesetzt war, jedoch keine Abbuchungsanweisung an das eigene Institut (sondern nur Genehmigung in jedem Einzelfall im nachhinein, regelmäßig stillschweigend). Obwohl das SEPA-Basislastschriftverfahren hinsichtlich des Vorabauftrages an das eigene Institut andere Wege geht als herkömmlich das EEV (im Einklang mit der Struktur im SEPA-Firmenlastschriftverfahren und früher dem AAV), ist das SEPA-Basislastschriftverfahren jedoch im Kernpunkt dem EEV besser vergleichbar: Der Schuldner behält eine Möglichkeit eines Widerspruchs, die heute auf acht Wochen ab Belastungsbuchung beschränkt ist (im EEV-Verfahren hingegen zeitlich jedenfalls nicht ausdrücklich beschränkt war). Das SEPA-Firmenlastschriftverfahren verschafft demnach dem Gläubiger eine ge42 sicherte Stellung schon bei Abschluss der Buchungen. Diese Rechtsstellung erhält der Gläubiger im SEPA-Basislastschriftverfahren wegen der achtwöchigen Widerspruchsmöglichkeit nach § 675x Abs. 2 und 4 BGB zwar erst mit deren Ablauf, im Gesamtvergleich verschiedener Zahlungsinstrumente genießt er jedoch auch hier die größten Vorteile:87 Er

86

Daher die Umschreibung der Lastschrift (und des Scheckinkasso) als „rückläufige Überweisung“: BGH (Fn 62), BGHZ 69, 82 (84) = NJW 1977, 1916; BGH Urt. v. 20.6.1977 – II ZR 169/75, BGHZ 69, 186 (187) = NJW 1977, 2210; zuerst Schoele ZV 1920, 153 (153 f); dann Hadding/Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (5 und 11); Schwarz ZIP 1989, 1442 (1442); Meder

44

87

JZ 2005, 1089 („umgekehrte Überweisung“). Im englischen Sprachgebrauch PULL transaction. Vgl. zum Folgenden (überwiegend noch zum EEV): BGH (Fn 62), BGHZ 69, 82 (85) = NJW 1977, 1916; BGH Urt. v. 10.1.1996 – XII ZR 271/94, NJW 1996, 988 (989); Bork JA 1986, 121 (122); Hadding/Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (5); Ott JA 1991,

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

kann den Zahlungsvorgang initiieren, wodurch die Schuldnersäumigkeit zurückgedrängt wird, und er benötigt eine Debitorenbuchhaltung nur noch für diejenigen (wenigen)88 Fälle, in denen der Schuldner Widerspruch erhebt. Die Kreditinstitute haben zwar das Risiko fehlender Schuldnererklärung zu tragen, in beiden SEPA-Verfahren jeweils die Zahlstelle.89 Für sie liegt jedoch der Hauptvorteil im hohen Automatisierungsgrad.90 Für den Schuldner ist die generalisierte Zustimmung zum Einzug in der Lastschriftabrede stets tragbar, wenn er, wie im SEPA-Basislastschriftverfahren, im Missbrauchsfall (und darüber hinaus) durch Widerspruch reagieren kann. Das SEPA-Firmenlastschriftverfahren, in dem diese Möglichkeit fehlt, setzt einen größeren Vertrauensvorschuss zugunsten des Gläubigers voraus. Durch betragsmäßige Limitierung ist die Missbrauchsgefahr jedoch begrenzbar, und vor allem im beruflichen Verkehr mögen beide Parteien dem Gläubiger bei größeren Summen die wochenlange Unsicherheit nicht zumuten wollen – zwei Verfahren für zwei verschiedene Risikozuschnitte.91 Auch für den Schuldner haben beide Varianten des Lastschriftverfahrens Vorteile insofern, als für ihn die Last der Durchführung der Zahlung und der Beachtung von Fälligkeits- und auch Skontoterminen entfällt.92 b) Elektronisierung der Willenserklärungen. Zugelassen werden (sollen) als Gläubi- 43 ger im Lastschriftverfahren nur seriöse Kunden von einwandfreier Bonität, die massenweise gleichartige Forderungen geltend machen,93 praktisch nur beruflich tätige. Diese geben ihre Aufträge weit überwiegend bereits elektronisch gespeichert auf Datenträger, also beleglos, ab.94 Auch wenn Aufträge einmal beleggebunden erteilt werden, hat sie das erstbeauftragte Institut, die Inkassobank, zu konvertieren und beleglos, auf elektronischem Datenträger, weiterzuleiten (Abschn. I Nr. 2 Abs. 2 LSA).

88 89

90

91

92

170 (172); Jacob Lastschriftverfahren S. 43; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 31–33, 125 f; BankR-HdB/Ellenberger § 56 Rn 61–67. Engel Lastschriftverfahren S. 9; Mütze Fehlerrisiko S. 3 (ca. 1 %). Dieses hat die Erteilung des Abbuchungsauftrags (durch den Schuldner) zu prüfen (vgl. Dritter Teil Rn 345, auch zur Nichtprüfung aus Rationalisierungsgründen). Das Widerspruchsrisiko trägt hingegen überwiegend der Gläubiger, unten Dritter Teil Rn 308. Vgl. (jeweils auch zum vergrößerten „Bodensatz“): Hadding/Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (5); Jacob Lastschriftverfahren S. 44–47; Mütze Fehlerrisiko S. 3; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 34–37; BankR-HdB/Ellenberger § 56 Rn 73–80. Dazu unten Dritter Teil Rn 43. Hingegen krit. zum Nebeneinander beider Verfahren Schwintowski/Schäfer (4. Aufl.) § 23 Rn 60 f (bearb. Badtke), § 8 Rn 290–293. OLG Koblenz Urt. v. 12.11.1993 – 2 U 366/92, NJW-RR 1994, 689 (691);

93

94

OLG Köln Urt. v. 20.6.1985 – 5 U 242/84, NJW-RR 1986, 390; Hadding/Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (5); Jacob Lastschriftverfahren S. 37–42; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 33 f; BankR-HdB/Ellenberger § 56 Rn 68. Gegenteiliges Verhalten (im sog. umgekehrten Lastschriftverfahren, bei dem der Schuldner statt mit Scheck an viele Gläubiger per Lastschrift zahlt, und nicht der Gläubiger bei vielen Schuldnern gleichartige Beträge einzieht) ist sogar missbräuchlich (§ 826 BGB): Geschädigt sind freilich vor allem Gläubiger und Inkassobank, die nicht die scheckmäßigen Absicherungen erhalten. Vgl. BankRHdB/Ellenberger § 56 Rn 39. Zu den Seriositäts- und Bonitätsvoraussetzungen unten Dritter Teil Rn 152. Näher Schwintowski/Schäfer (1. Aufl.) § 4 Rn 191 (95 %). S. auch Mitterhuber/Mühl WM 2007, 963. Zu den verschiedenen Datenträgern vgl. auch unten Dritter Teil Rn 84. Für das DTA-Verfahren gilt insoweit: Abschn. I Nr. 2 Abs. 2 und Nr. 4 LSA.

Stefan Grundmann

45

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

44

c) Korrespondenzbankbeziehungen und Zahlungsverkehrssysteme als Abwicklungsinstrumente. Wie die Überweisung kann auch die Lastschrift unmittelbar zwischen Inkassobank und Zahlstelle angewiesen und abgewickelt werden (Auftrag und Buchung), wenn zwischen beiden eine Korrespondenzbankbeziehung besteht. Andernfalls muss wiederum eine Kette von Korrespondenzbankbeziehungen gesucht werden, wobei wiederum jede direkte Korrespondenzbankbeziehung durch die beiderseitige Zugehörigkeit zu einem Zahlungsverkehrssystem ersetzt werden kann: Insbesondere können Inkassobanken und Zahlstellen, die direkt Konten bei der Bundesbank halten, das Verfahren des vereinfachten Lastschrifteinzugs der Bundesbank (nach Abschn. III Abschnitt B Nr. 6 ff der Bundesbank-AGB) wählen.95

45

d) Grenzüberschreitende Variante. Bis zur der Einführung des SEPA-Verfahrens existierte zur Lastschrift in der standardisierten Form, der das Lastschriftabkommen zugrunde lag, keine grenzüberschreitende Variante.96 Nur mittels Individualabrede und bei entsprechendem Volumen schufen vereinzelt schon vorher ein ausländischer Anbieter und ein inländisches Kreditinstitut für dessen Kunden ein vergleichbares System. Seit 1.11.2009 wurde der grenzüberschreitende SEPA-Lastschriftverkehr eingerichtet, der hier (mit wenigen Modifikationen) denselben Regeln folgt wie der inländische.97 Jenseits des SEPA-Raumes bleibt es freilich beim grundsätzlichen Fehlen einer internationalen Variante des Lastschriftverfahrens.

46

e) Funktionen. Die Lastschrift hat in beiden Varianten Zahlungsfunktion, im praktisch wichtigeren SEPA-Basislastschriftverfahren vor allem für kleinere, wiederkehrende Zahlungen.98 Da die Forderung bei Lastschriftabrede i.d.R. noch nicht bestimmt ist und bei beiden SEPA-Lastschriftverfahren auch noch nicht notwendig bei der endgültigen Zustimmungshandlung des Schuldners (Abbuchungsauftrag) und da im SEPA-Firmenlastschriftverfahren zudem die spätere Widerspruchsmöglichkeit ohne Begründungsnotwendigkeit fehlt, setzt vor allem dieses besonderes Vertrauen voraus.99 Kein anderes Zahlungsinstrument ist hierin vergleichbar. Demgegenüber hat keines der beiden SEPALastschriftverfahren Kreditfunktion: Wird eine Darlehensvaluta per Lastschrift ausgezahlt, so beruht der Kredit auf anderen Abreden; auch darf das Widerspruchsrecht im SEPA-Basislastschriftverfahren (wie früher im EEV) m.E. nicht dazu verwandt werden, 95

96

97 98

Kreifels Widerspruchsrecht S. 57 f; BankRHdB/Ellenberger § 58 Rn 147 (bloße Bereitstellung des Einzugssystems). Die hiervon zu unterscheidende Skontration im Platzverkehr bei den Landeszentralbanken ist heute weitgehend obsolet. Vgl. ausführlich Wand WM 1995, 2165; die Zukunft in der Europäischen Union schon voraussehend dann: Hadding Vorwort zu: Jacob Lastschriftverfahren S. 5; und monographisch (auch schon zum SEPA-Regime): Lohmann Grenzüberschreitende Lastschrift. Vgl. dazu Art. 30 ff; 51 ff, insbes. Art. 54, 62 f Zahlungsdienste-Richtlinie. Reyher/Terpitz Lastschriftverkehr S. 31 f; Baumbach/Hopt (7) Rn D/6; auch Denck ZHR 144 (1980), 171 (173); Abschn. II Nr. 1 Sparkassen-Bedingungen für die SEPA-Last-

46

99

schrift schreiben diese Variante für Verbraucher zwingend vor (und eröffnet auch für berufliche Kunden das SEPA-Firmenlastschriftverfahren seinem Zuschnitt nach eher für Großsummen) – verständlich, ist bei der Basislastschrift der Schuldnerschutz besser gewährleistet (achtwöchiges Widerspruchsrecht) und daher allein hier die Vereinbarung auch Privatkunden gegenüber unproblematisch. Vgl. unten Dritter Teil Rn 106. Im Basislastschriftverfahren beugt die Widerspruchsmöglichkeit rechtlich dem missbräuchlichen Lastschrifteinzug effektiv genug vor: BGH Urt. v. 28.5.1979 – II ZR 85/78, BGHZ 74, 300 = NJW 1979, 1652; BGH Urt. v. 27.11.1984 – II ZR 294/83, NJW 1985, 847; Denck ZHR 144 (1980), 171 (175).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

um das Kreditrisiko, etwa bei Tilgungszahlungen durch Lastschrift, zu verschieben.100 Darin läge – da in keinem der beiden Instrumente/Verfahren eine Kreditfunktion angelegt ist – ein Institutionenmissbrauch. Hinzu treten Lastschriften im Interbankenverkehr, mit denen neuere Formen des Ein- 47 satzes der Girocard abgewickelt werden, die jedoch in den ersten drei Fällen gänzlich anders ausgestaltet sind und in allen vier Fällen signifikant andere Rechtsprobleme aufwerfen: Bei der Geldautomatenauszahlung beim fremden Institut, dem Point-of-Sale-Verfahren und dem Einsatz der GeldKarte wird die Transaktion im Interbankenverhältnis im Normalbetrieb mittels Lastschrift abgewickelt, stehen jedoch Zahlungsversprechen bzw. -garantie im Vordergrund. Beim (geduldeten) POZ, das ebenfalls im Normalbetrieb im Lastschriftwege abgewickelt wird, stehen, wenn Widerspruch eingelegt wurde, Fragen des Bankgeheimnisses im Vordergrund. Auch die Salden aus der periodischen Abrechnung der Kreditkartenunternehmen werden im Lastschriftwege abgewickelt, wobei jedoch wiederum die Probleme des Kreditkartenrechts vorgelagert sind. 4. Girocard („Ec-Karte“): Phänomen – Formen – Funktionen a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang. Heute hat die Girocard – und vorher 48 schon die ec-/maestro-Karte – im kartengestützten Zahlungsverkehr der Kreditkarte den Rang abgelaufen, zumindest in Europa. Anders als diese wurde die ec-/maestro-Karte, heute Girocard vom Kreditwesen entwickelt, so dass dessen Netz, Kundenkontakte und breite Produktpalette genutzt werden konnten. Der polyfunktionale Einsatz ist viel stärker intendiert als bei der Kreditkarte (vor allem Zahlungsfunktion). Für jede der Funktionen entwickelten sich unterschiedliche Phänotypen.101 Zu unterscheiden sind drei Funktionen, wobei innerhalb der ersten Funktion unterschiedliche Transaktionen vorgenommen werden und umgekehrt Barabhebungsfunktion (beim fremden Institut) und Zahlungsfunktion (im POS) rechtlich auch gleich gelagert sein können. Alle Funktionen sind flächendeckend für alle Kreditinstitute und Kunden gedacht. Daher wurden sie in die vom jeweiligen Spitzenverband empfohlenen Girocard-Kundenbedingungen aufgenommen (früher ec-Bedingungen und noch früher kombiniert mit der ec-Scheck-Garantie-Funktion, die jedoch entfallen ist). Andere Funktionen können hinzukommen, jedoch nunmehr auf der Grundlage besonderer (im Folgenden nicht erörterter) Klauselwerke der einzelnen Institute. b) Barabhebungs- oder Auszahlungsfunktion. Zunächst wird die Girocard als selbst- 49 ständiges Instrument eingesetzt, um Barzahlungen durch Bargeldbeschaffung am Geldautomaten vorzubereiten – in zwei Formen: Jeweils durch Karteneinsatz und Verwendung einer PIN (Personal Identification Number) kann sich der Berechtigte am Automaten des eigenen und fremden Kreditinstituts Bargeld auszahlen lassen. Hier ist die Girocard Zahlungsinstrument nur im weitesten Sinne (allerdings bereits erfasst vom Zahlungsdiensterecht, Anh. Nr. 2 ZD-RL, § 1 Abs. 2 Nr. 1 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz). Die Auszahlung am Geldautomaten (GA, früher GAA) des eigenen Instituts erscheint 50 als die Grundkonstellation und dies nicht nur für die Auszahlungsfunktion. Hier geht es um ein Zweipersonenverhältnis, regelmäßig um die Geltendmachung und (Teil-)Erfül-

100 101

Str., vgl. unten Dritter Teil Rn 472. Zur Beschreibung des Phänomens – für jede

Funktion – je nochmals unten Dritter Teil Rn 154, 156–159, 161 f, 203 f.

Stefan Grundmann

47

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

lung einer bestehenden Forderung (Guthaben) gegen das eigene Institut. Fast alle Girocard-spezifischen Probleme, insbesondere die Zentralfrage nach der Tragung des Missbrauchsrisikos, zeigen sich bereits hier, im Bank-Kunden-Verhältnis. Heute ist die Geldautomatenauszahlung die zentrale Form der Bargeldauszahlung,102 während die Bargeldeinzahlung noch weiter umfangreich am Schalter erfolgt, teilweise aber auch dafür bereits Automaten zur Verfügung stehen. Wird diese Geldautomatenauszahlung erweitert zur Auszahlung am Geldautomaten 51 eines fremden Instituts (GA, früher GAA beim fremden Institut), also zu einem Dreiecksverhältnis, so ist damit strukturell auch bereits eine zweite Funktion, die Zahlung an der Händlerkasse, in diesem Falle mit Zahlungsgarantie (Point-of-Sale, POS), erfasst. Charakteristisch ist, dass das eigene Institut die Transaktionen autorisiert und dem fremden Institut bzw. Händler gegenüber garantiert bzw. eigene Zahlung verspricht. Fragen die Autorisierung und ihre Wirkung (Zahlungsversprechen) betreffend kommen also gegenüber der Grundkonstellation hinzu.

52

c) Zahlungs- oder Erfüllungsfunktion: Girocard als Bargeldersatz. Die zweite Funktion des Girocard-Einsatzes betrifft die Zahlung bei Händlern, am sog. Point-of-Sale, eine Transaktion, durch die der Kunde bereits erfüllt. Erfüllungssubstitut ist das Zahlungsversprechen, welches das kontoführende Kreditinstitut abgibt – wie bei der GA beim fremden Institut. All diese Funktionen – sowie das geregelte POZ (unten Dritter Teil Rn 161 f) – waren 53 schon in den ec-/maestro-Bedingungen 1995 vorgesehen – auch für den Auslandsverkehr, wobei diese Möglichkeit nicht alle Institute in Deutschland auch tatsächlich eröffneten. In den Bedingungen 1/1997 kam eine zweite Ausgestaltung zu der Zahlungs- und Erfüllungsfunktion hinzu, die ec-/maestro-Karte, heute Girocard, als sog. elektronische Geldbörse, die mit ihrem integrierten Chip am Terminal des eigenen Instituts (ggf. auch anderer Institute analog zur GA) aufgeladen und am Händlerterminal entladen wird. Wiederum geht das Institut dem Händler gegenüber eine abstrakte Verpflichtung ein, nunmehr eine Garantie, wobei es freilich im Innenverhältnis bereits Vorschuss (§ 669 BGB) erhalten hat und sich nicht ad hoc (durch Abbuchung vom Girokonto) Aufwendungsersatz (§ 670 BGB) verschaffen muss.

54

d) Zahlungs- oder Erfüllungsvorbereitungsfunktion: Girocard als Lastschriftinstrument. Zuletzt kann die Girocard (wiederum isoliert) zur Ausstellung eines Auftrags zum Einzug im Wege der Lastschrift eingesetzt werden, ebenfalls beim Händler, hier nun ohne Zahlungsgarantie des eigenen Instituts: im sog. POS ohne Zahlungsgarantie (POZ). Dieses wirft, weil die Autorisierung fehlt, gänzlich andere Probleme auf als das POS. Diesem steht es daher zwar dem Namen und auch der Entstehungszeit nach näher als die erst 1997 hinzugekommene Funktion der elektronischen Geldbörse, dogmatisch jedoch ungleich ferner. Zentralfragen betreffen das Lastschriftverfahren, vor allem jedoch die Einwilligung des Kunden in die Preisgabe von Kundendaten für den Fall, dass der Lastschrifteinzug fehlschlägt, also Fragen des Bankgeheimnisses. Heute (seit 1.1.2007) steht dieses Verfahren zwar weiter zur Verfügung, wird aber von der Kreditinstitutsseite nicht mehr aktiv gestaltet.

102

48

Zum hierfür verantwortlichen Preisgefälle zwischen Barauszahlung am Schalter (0,75–1 €) und dem bei der GA (0,03– 0,04 €) die Schätzung von 1991: Schwin-

towski (3. Aufl.) § 8 Rn 48 f; bestätigt durch die Zahlen Commission Staft Working Document, Annex, KOM(2005) 603 endg., S. 5.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

e) Grenzüberschreitender Einsatz. Wichtige der genannten Funktionen sind auch im 55 grenzüberschreitenden Verkehr verfügbar, bei weitgehend gleicher rechtlicher Gestaltung.103 Das 1994 eingeführte edc-System erlaubt(e) dem Kunden Barauszahlungen an Geldausgabeautomaten und POS im europäischen Ausland, das Maestro-System auch außerhalb, heute beide vereint im Girocard-System.104 Ein wichtiger (Teil-)Unterschied im Sachverhalt und auch in der rechtlichen Gestaltung verbleibt: In manchen (wenigen) Ländern wird (noch immer) statt der Eingabe der PIN die bloße Unterschriftsleistung gefordert, was auch die Aufteilung des Missbrauchsrisikos zwischen dem Karteninhaber und seinem Institut beeinflusst (vgl. Abschnitt II Nr. 13.1 Abs. 4 der Girocard-Kundenbedingungen). Ihrer Zielrichtung nach nicht auf den grenzüberschreitenden Verkehr zugeschnitten waren demgegenüber die elektronische Geldbörse und das POZ. Bei beiden hat sich dies mit der Einbeziehung in das SEPA-Zahlungsdiensterecht geändert, freilich nur für den SEPA-Raum, nicht allgemein für den internationalen Verkehr. Solchermaßen besteht für alle Instrumente eine (binnenmarkt-)grenzüberschreitende Rechtsgrundlage. Ob freilich die Instrumente auch tatsächlich mit grenzüberschreitenden Funktionen angeboten werden, bleibt den Instituten überlassen; teils mögen dagegen Kostenüberlegungen sprechen, etwa bei der GeldKarte, die de facto allein für den Inlandsverkehr ausgegeben wird (zu ihr Art. 53 ZD-RL, § 675i BGB, die auch den Inlandsverkehr in puncto zugelassene Betragshöhen privilegieren).105 5. Kreditkarte: Phänomen – Formen – Funktionen a) Grundkonstellation – Zahlungsvorgang. Der kartengestützte Zahlungsverkehr 56 („Plastikgeld“) nahm seinen Ausgang bei der Kreditkarte, vor dallem der sog. Universalkreditkarte, die, anders als die Firmen- oder Kundenkreditkarte,106 auch Grundlage eines „Bankgeschäfts“ ist. Entwickelt hat die erste Universalkreditkarte der Diners Club 1950:107 Dieser fungierte als „Systemkopf“108 (Kreditkartenunternehmen) und baute Rechtsbeziehungen sowohl zu Kunden, hier Clubmitgliedern, als auch zu Anbietern (Vertragsunternehmen) auf, auf deren Grundlage ein Substitut für die Zahlungspflicht des Kunden gegenüber dem Vertragsunternehmen entstand. Der Name der Universalkreditkarte weist darauf hin, dass die Karte nicht nur bei einem Unternehmen eingesetzt wer103

104

105

106

Zur „Inlandisierung“ der diesbezüglichen Rechtsfragen vgl. Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (77 f). Zum edc- und Maestro-, heute GirocardSystem: Ahlers WM 1995, 601 (603); Hoffmann Die Bank 1992, 599; Krüger Sparkasse 1992, 331 f; Wand ZIP 1996, 214 (218 f); zum internationalen elektronischen Zahlungsverkehr monographisch: Favre-Bulle Le droit communautaire du paiement électronique, 1992. Zu diesem Einsatz der Geldkarte vgl. etwa MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, Rn E 7–E 10. Zur hiervon abzugrenzenden sog. Kundenkreditkarte Hoch Die Kundenkreditkarte im deutschen Einzelhandel, 1989; und Kurzbeschreibung bei Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 8 (bearb. Hofmann) Diese Kredit-

107

108

karte, die Ende des 19. Jh. entwickelt wurde, dient der Abrechnung zwischen (nur) einem Unternehmen und seinem jeweiligen Kunden, also in einem Zweipersonenverhältnis (Rahmenvertrag meist mit Stundungsabrede bis zum Saldoabschluss und Abrede von Eigentumsvorbehalt). Für sie gilt das Regime der Zahlungsdienste-Richtlinie nicht, vgl. Dritter Teil Rn 68. Zur Geschichte der Kreditkarte Hammann Universalkreditkarte S. 23–26; Stauder/ Weisensee Kreditkartengeschäft S. 20–47; Weller Kreditkartenverfahren S. 11–20; Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 1–13; monographisch, vor allem auch zu dogmatischen Bezügen: Meder Einordnung des Kreditkartenverfahrens, 1996. Vgl. BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 2.

Stefan Grundmann

49

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

den kann, sondern universal bei allen Vertragsunternehmen, zu dem das Kreditkartenunternehmen, d.h. der Kreditkartenemittent – genauer: ein von diesem speziell für die Acquise von Händlerunternehmen eingesetzter Acquirer – entsprechende Rechtsbeziehungen unterhält. Die Kreditkarten-Kundenbedingungen arbeitet der Kreditkartenunternehmer bzw. sein Lizenznehmer, etwa ein Kreditinstitut, aus, die Händlerbedingungen der mit Händlern und Kreditkartenunternehmen in Rechtsbeziehungen stehende Acquirer. Der Zahlungsvorgang wird herkömmlich initiiert durch Kartenhingabe, deren Daten 57 per Abdruck mechanisch auf einen Beleg (Slip) übertragen werden, sowie durch Unterschrift auf dem Beleg. Dies ist Ausweis der Berechtigung.109 Der Slip dient als Grundlage für die Abrechnung beim Kartenunternehmen, die typischerweise monatlich ein Mal erfolgt. Die Kreditkartenzahlung, etwa bei Mastercard, befindet sich jedoch im Umbruch – hin zu elektronischer Erstellung, in deren Rahmen wie im POS-System eine Autorisierung eingeholt wird. Rechtliche Unterschiede ergeben sich – gegenüber der traditionellen Zahlungstechnik mit mechanischer Sliperstellung – allein bei den Prüfpflichten des Vertragsunternehmens (vgl. unten Dritter Teil Rn 272–274). Bei Abrechnung erstattet das Kartenunternehmen dem Vertragsunternehmen die entsprechenden Beträge (unter Abzug eines Disagios) bargeldlos (Gutschrift) und belastet entsprechend den Kunden – durch Belastungsbuchung auf einem bei ihm geführten Konto oder im Lastschriftwege auf einem Konto bei einem fremden Institut (Deckungskonten). Letzteres wird seltener, da die Kundenbeziehung zunehmend zu einem Kreditinstitut besteht, das entweder selbst Kreditkartenunternehmen ist (Visacard) oder von diesem Lizenz erhalten hat (Mastercard). Die wichtigsten Anbieter und Instrumente sind heute:110 Die Mastercard wird von 58 einem Verbund europäischer Kreditinstitute (in Zusammenarbeit mit der US-amerikanischen Mastercard) ausgegeben und kommt weltweit auf ca. 35 Mio. angeschlossene Vertragsunternehmen und weltweit bzw. in Deutschland auf ca. 2 Milliarden bzw. 18,7 Mio. Kunden (Karteninhaber). Die ältere, und weltweit noch bedeutendere Visacard wird von der Bank of America (in Zusammenarbeit mit der französischen Carte Bleue und der britischen Barclay Card) herausgegeben und kommt ebenfalls auf ca. 35 Mio. angeschlossene Vertragsunternehmen und in Deutschland auf 12,8 Mio. Kunden. Hinzu kommen, viel kleiner, die Karten von American Express und Diners Club. In Deutschland wird die Mastercard von der EURO Kartensysteme GmbH herausge59 geben, der Nachfolgerin der 1982 durch deutsche Kreditinstitute gegründeten Gesellschaft für Zahlungssysteme (GZS)111 – seit 1991 zunehmend, heute nur noch im Wege der Lizenzvergabe an Kreditinstitute. Die EURO Kartensysteme GmbH sorgt für die Akquisition der Vertragsunternehmen, die Kreditinstitute geben die Karte an die Kunden aus und rechnen ab. Die Rechtsprobleme in dem solchermaßen entstehenden Vier-Personen-Verhältnis (Vertragsunternehmen – Kunde – Kreditinstitut – EURO Kartensysteme

109

110

50

Zur Bargeldauszahlung (nunmehr unter Eingabe einer PIN – gänzlich vergleichbar dem Girocard-Einsatz) unten Dritter Teil Rn 61. Für Zahlen zur Kreditkartenzahlung insgesamt und im Vergleich zu anderen Zahlungsinstrumenten vgl. oben Dritter Teil Rn 26 f. Die folgenden Zahlen zum Vergleich innerhalb der Branche bei http://de.statista.com/ statistik/daten/studie/171485/umfrage/ marken-der-persoenlichen-kreditkarten/ (Kreditkartenzahlen in Deutschland);

111

Zahlen zu Kunden und angeschlossenen Händlern weltweit https://www.youtube. com/watch?v=zgg4FvrlOe0#1=50 bzw. http://usa.visa.com/about-visa/our-business/ global:presence.jsp; ältere, aber vollständigere Zahlen bei Bankenverband StatistikService, 2005, Quelle: MasterCard und VISA, Zusammenfassung bei Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 13. Näher BankR-HdB/Bunte § 140 Rn 79.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

GmbH) sind die gleichen wie im klassischen Drei-Personen-Verhältnis (Vertragsunternehmen – Kunde – Kreditkartenunternehmen). Es kommen nur wegen der Aufspaltung der Funktion des Kreditkartenunternehmens Abwicklungsfragen im Lizenzverhältnis zwischen Kreditinstitut und EURO Kartensysteme GmbH hinzu (unten Dritter Teil Rn 384– 386). Unerheblich ist, dass Gutschrift und Belastung in zwei verschiedenen Unternehmen erfolgt. b) Zahlungsfunktion (mit Stundung). Historisch und noch heute steht die Zahlungs- 60 funktion im Vordergrund (Nr. 1.1. Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]).112 Zu ihr kommt, da typischerweise nur ein Mal monatlich abgerechnet wird, ein Element kurzfristiger Kreditierung (Zahlungsaufschub).113 c) Barauszahlungsfunktion. Hinzu kommt heute eine Barauszahlungsfunktion, die 61 freilich optional ist und die gesonderte Anforderung einer PIN voraussetzt (Nr. 2 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]). Die Abhebung erfolgt hier, wie mit Girocard, an Geldausgabeautomaten mittels Karten- und PIN-Eingabe. Diese Funktion wird angesichts höherer Gebühren jedenfalls in Europa ungleich weniger genutzt als die entsprechende Funktion der Girocard.114 d) Anschließendes Vereinbarungsdarlehen. Nach Abrechnung (und Fälligstellung) 62 kann die Forderung gegen den Karteninhaber weiter kreditiert werden, besonders seitdem die Kundenbeziehung zum Kreditinstitut („Hausbank“) besteht.115 Es handelt sich um einen Kreditvertrag, der – rechtlich unabhängig – auf die Kreditkartenzahlung folgt, ein Vereinbarungsdarlehen über die nicht beglichene Schuld des Kreditkarteninhabers gegenüber dem Kreditkartenunternehmen (Aufwendungsersatz und zedierte Forderung). Im angloamerikanischen Raum wird dieses zusätzliche Kreditierungselement als konstituierend für die credit card gesehen: Wird aus Gutschrift geleistet, so handelt es sich nicht mehr um eine credit card.116 Zugleich sind dort gerade diese Vereinbarungsdarlehen und die dort angelegten Zinssätze zentraler Gegenstand rechtspolitischer Verbraucherschutzdiskussionen und jüngerer Reformvorhaben. e) Vergleich zur Girocard. Anders ist dies in Deutschland, wo mit Kreditkarte ein 63 Kartentypus bezeichnet wird. Dieser hebt sich von dem der Girocard vor allem dadurch ab, dass erst monatlich abgerechnet wird, nicht zeitgleich mit der Transaktion im Valutaverhältnis (kurzfristige Kreditierung), und dass zwar ebenfalls ein Verfügungsrahmen (in der Terminologie von § 675k Abs. 1 BGB eine „Nutzungsbegrenzung“) gesetzt wird, dieser jedoch i.d.R. höher liegt und zudem durch Rückfrage beim Kartenunternehmen ad

112

113

Zur Geschichte vgl. Nachw. unten Dritter Teil Rn 56; funktional: Hadding FS Pleyer, 1986, S. 17 (17 f); Seibert DB 1991, 429 (430). Vgl. etwa Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 3; Hammann Universalkreditkarte S. 28; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 4. Umgekehrt werden in Großbritannien (wie in den USA) Kreditkarten, die periodisch am Monatsende ausgeglichen werden Charge Cards genannt, die eigentlichen Credit Cards erlauben eine zusätzliche Kreditlinie

114 115

116

über die Monatsabrechnung hinaus, die nicht ausgeglichen werden muss und unter das Verbraucherkreditregime fällt (bis 25.000 Pfund): Hudson Finance, S. 936. Giger/Schluep Kreditkartensysteme S. 88 f (weniger als 5 % der Umsätze). Zur – auch längerfristigen – Kreditierung unten Dritter Teil Rn 172–174, Vierter Teil Rn 854 (Abrechnung zum Monatsende noch kein Zahlungsaufschub iSd § 506 BGB). Merkel Kreditkarte in den USA, S. 56–63; ders. WM 1990, 253 (255).

Stefan Grundmann

51

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

hoc ausgeweitet werden kann. Die Karte eignet sich daher auch für große Spontankäufe (Karte mit „Standing“). Bei beiden Karten gleichermaßen kann der Abwicklung weitere Kreditierung folgen. Weitgehend beigelegt ist heute der Streit, ob die rechtliche Konstruktion des Zahlungsvorgangs grundsätzlich divergiert.

B. §§ 675c, 675e BGB: (Europäisches) Zahlungsdiensterecht – Anwendungsbereich und Abdingbarkeit Übersicht Rn I. Anwendungsbereich des Zahlungsdiensterechts – Gesamtsystem und Überblick . 64–66 1. Vorgängerregelung nur im Überweisungsrecht . . . . . . . . . . . . . 64 2. Ausweitung der Regelung auf alle Zahlungsdienste . . . . . . . . . . 65 3. Überblick zum System . . . . . . . 66 II. Begriffsbestimmungen des KWG, ZAG und elektronisches Geld (§ 675c Abs. 2 und 3 BGB) . . . . . . . . . . . . . . 67–72 1. Begriffsbestimmungen im Europäischen Recht . . . . . . . . . . . . 67 2. KWG und ZAG (§ 675c Abs. 3 BGB) 68–71 a) Zahlungsdienste (Art. 1 Abs. 2 und 10 ZAG) . . . . . . . . . . 68, 69 b) Zahlungsdienstleister, Zahlungskonto, Zahlungssystem (Art. 1 Abs. 1, 3 und 6 ZAG) . . . . . . 70 c) Sonstige Begriffe . . . . . . . . . 71 3. Elektronisches Geld (§ 675c Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . 72 III. Allgemein-Schuldrechtliche Vertragstypen als Auffangregeln (§ 675c Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . 73–75 1. Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 73, 74

Rn 2. Abstraktes Zahlungs- und Garantieversprechen . . . . . . . . . . . . .

75

IV. Ausnahmen vom Anwendungsbereich und Abdingbarkeit (§ 675e BGB) . . . 76–83 1. Gesamtsystem: Zusammenspiel von Ausnahmen und Abdingbarkeit (ius dispositivum) in vier Fallgruppen . . 76–78 2. Ausnahmen bei Abwicklung oder Währung außerhalb von EU/EWR (§ 675e Abs. 1 und 2 BGB) . . . . . 79 3. Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . 80–83 a) Einseitig zwingender Charakter . 80 b) Abwicklung oder Währung außerhalb von EU/EWR (§ 675e Abs. 1 und 2 BGB) . . . . . . . . . . . 81 c) B2B und Nicht-Euro-Transaktionen (§ 675e Abs. 3 und 4 BGB) . 82 d) Weitere punktuelle Abweichensmöglichkeiten und Ausgestaltungsaufträge . . . . . . . . . . . . . 83 V. Klauselwerke des Zahlungsdienstleistungsverkehrs . . . . . . . . . 1. Überweisungsverkehr . . . 2. Lastschriftverkehr . . . . . 3. Girocardzahlung . . . . . 4. Kreditartenzahlung . . . .

. . . . .

. . . . .

. 84–89 . 84, 85 . 86 . 87 . 88, 89

Kapitel I: Allgemeine Vorschriften § 675c Zahlungsdienste und elektronisches Geld (1) Auf einen Geschäftsbesorgungsvertrag, der die Erbringung von Zahlungsdiensten zum Gegenstand hat, sind die §§ 663, 665 bis 670 und bis 672 bis 674 entsprechend anzuwenden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt ist. (2) Die Vorschriften dieses Untertitels sind auch auf einen Vertrag über die Ausgabe und Nutzung von elektronischem Geld anzuwenden. (3) Die Begriffsbestimmungen des Kreditwesengesetzes und des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sind anzuwenden. § 675e Abweichende Vereinbarungen (1) Soweit nichts anderes bestimmt ist, darf von den Vorschriften dieses Untertitels nicht zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers abgewichen werden.

52

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

(2) Für Zahlungsdienste im Sinne des § 675d Abs. 1 Satz 2 sind § 675q Abs. 1 und 3, § 675s Abs. 1, § 675t Abs. 2, § 675x Abs. 1 und § 675y Abs. 1 und 2 sowie § 675z Satz 3 nicht anzuwenden; soweit solche Zahlungsdienste in der Währung eines Staates außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums erbracht werden, ist auch § 675t Abs. 1 nicht anzuwenden. Im Übrigen darf für Zahlungsdienste im Sinne des § 675d Abs. 1 Satz 2 zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorschriften dieses Untertitels abgewichen werden; soweit solche Zahlungsdienste jedoch in Euro oder in der Währung eines Mitgliedstaats der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erbracht werden, gilt dies nicht für § 675t Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie Abs. 3. (3) Für Zahlungsvorgänge, die nicht in Euro erfolgen, können der Zahlungsdienstnutzer und sein Zahlungsdienstleister vereinbaren, dass § 675t Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 ganz oder teilweise nicht anzuwenden ist. (4) Handelt es sich bei dem Zahlungsdienstnutzer nicht um einen Verbraucher, so können die Parteien vereinbaren, dass § 675d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4, § 675f Abs. 4 Satz 2, die §§ 675g, 675h, 675j Abs. 2 und § 675p sowie die §§ 675v bis 676 ganz oder teilweise nicht anzuwenden sind; sie können auch eine andere als die in § 676b vorgesehene Frist vereinbaren.

I. Anwendungsbereich des Zahlungsdiensterechts – Gesamtsystem und Überblick 1. Vorgängerregelung nur im Überweisungsrecht. Seinen Ausgangspunkt nahm die 64 zunehmende Kodifizierung des Kernbereichs des Zahlungsverkehrs – des heutigen Zahlungsdiensterechts – im Überweisungsrecht. Allerdings waren herkömmlich auch die Rechtsgeschäfte in der Überweisungskette – wie noch bis 2009 alle Rechtsgeschäfte für sonstige Zahlungsinstrumente – nur den allgemeinen Instituten, die das BGB bereithält, zuzuordnen, vor allem den Vertragstypen Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) und abstraktes Zahlungsversprechen (§ 780 BGB) (heute noch § 675c Abs. 1 BGB, unten Dritter Teil Rn 73–75). Schon die 90er Jahre brachten grundlegende Änderungen. Angestoßen wurden sie durch das UNCITRAL-Modellgesetz zum Überweisungsverkehr.117 Prägend war das US-amerikanische Recht und die Problematik des dortigen Überweisungsgeschäfts – stark großkundenorientiert und elektronisch, beleglos abgewickelt.118 Zwar wurde letztlich die Überweisung generell – auch im Privatkundengeschäft und die beleggebundene – normiert. Doch dominieren Regelungen zur moderneren elektronischen Überweisung und vor allem der Haftungskompromiss, der später auch für die EG-ÜberweisungsRichtlinie charakteristisch wurde.119 Den ersten Einfluss in Europa hatte das (nicht bin117

UNCITRAL-Modellgesetz zur einheitlichen Regelung des grenzüberschreitenden Überweisungsverkehrs, abgedruckt etwa in WM 1993, 664; monographisch hierzu: Genner UNCITRAL-Modellgesetz; Vasseur Les principaux articles de la loi-type de la C. N. U. D. C. I. sur les virements internationaux et leur influence sur les travaux de la Commission de Bruxelles concernant les paiements transfrontaliers, 1993; Wulff UNCITRAL-Modellgesetz; Kurzbeschrei-

118 119

bung bei: Hadding/Schneider WM 1993, 629. Hadding/Schneider WM 1993, 629 (629). Genereller die prägende Wirkung des UNCITRAL-Modellgesetzes betonend: BankR-HdB/Hadding/Häuser (3. Aufl.) § 51 Rn 37. Das Modellgesetz ist hier wiederum stark US-amerikanisch beeinflusst, vor allem durch die erst kurz vorher in den Uniform Commercial Code aufgenommene sec. 4A: Schneider FS Everling, 1995, S. 1297

Stefan Grundmann

53

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

dende) Modellgesetz in der Tat im Rahmen der EG-Überweisungs-Richtlinie (Üw-RL)120 mit ihrem vergleichbaren Grundtenor. Sie galt freilich nur für grenzüberschreitende Überweisungen (unter 50 000,– €) innerhalb der Gemeinschaft und in einer Währung der Gemeinschaft, jedoch nicht für reine Interbankentransaktionen. Für die erfassten Überweisungen sah die Richtlinie auch nur Informationspflichten vor, die die Entgelte, die angewandten Kurse und die Laufzeiten betrafen, zudem eine (summemäßig begrenzte) Haftung des erstbeauftragten Instituts für Fehler in der Interbankenkette (mit Regress) sowie eine Regel, nach der die Provisionen nicht aus der Valuta entnommen werden durften, sondern dem Auftraggeber gesondert in Rechnung gestellt werden mussten. In Fragen des Widerrufs wurde die Richtlinie (moderat) ergänzt durch Art. 3–5 der Systemrisiken- oder Finalitäts-Richtlinie,121 im Bereich der Gebühren für grenzüberschreitende Überweisungen durch Art. 3 der VO über grenzüberschreitende Zahlungen, der keine Diskriminierung grenzüberschreitender Zahlungen gegenüber inländischen tolerierte und dessen Diskriminierungsverbot – als einziger Teil des damaligen Regimes – auch neben der Zahlungsdienste-Richtlinie anwendbar bleibt, freilich im Rahmen der sog. EG-Zahlungsentgelte-VO 2009.122 Die Umsetzung erfolgte durch das Überweisungsgesetz, mit dem das Recht des Geschäftsbesorgungsvertrags im BGB neugestaltet wurde123 und das vor allem insofern einen großen Schritt ging, als es das Regime allgemein auf Überwei-

120

121

54

(1305–1314); nicht bedacht, jedenfalls nicht erwähnt wurde diese Herkunft in der deutschen Überweisungsgesetzgebung; kritisch dazu Schneider WM 1999, 2189 (2194 f et passim). Richtlinie 97/5/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27.1.1997 über grenzüberschreitende Überweisungen, ABl. EG 1997 L 43/25; Vorschläge vom 18.11.1994 bzw. 7.6.1995, ABl. EG 1994 C 360/13/KOM(94) 436 endg. bzw. ABl. EG 1995 C 199/16/KOM(95) 264 endg.; Stellungnahmen ABl. EG 1995 C 236/1 (Wirtschafts- und Sozialausschuss) und ABl. EG 1995 C 151/370 (Europäisches Parlament); Gemeinsamer Standpunkt (Rat, Europäisches Parlament) ABl. EG 1995 C 353/52 und 1996 C 96/74. Kurzkommentierung mit Historie bei Grundmann EG-Schuldvertragsrecht 4.13; auch Favre-Bulle Les paiements transfrontières, S. 273–296; weitere Literatur im Literaturverzeichnis und zusammengestellt in Grundmann WM 2000, 2269, Fn 3. Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.5.1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen, ABl. EG 1998 L 166/45; hierzu Keller WM 2000, 1269; umgesetzt durch das Überweisungsgesetz vom 21.7.1999, BGBl. I S. 1642, und das Gesetz zur Änderung insolvenzrechtlicher

122

123

und kreditwesenrechtlicher Vorschriften vom 8.12.1999, BGBl. I S. 2384. Verordnung (EG) Nr. 2560/2001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.12.2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, ABl. 2001 L 344/13; zur inhaltlichen Fortgeltung, vgl. BR-Drucks. 848/08, S. 165, 179; freilich – hinsichtlich des Diskriminierungsgebotes inhaltsgleich – überführt in die Verordnung (EG) Nr. 924/2009, Nachw. oben Dritter Teil Rn 3 Fn 7. Überweisungsgesetz (ÜG) vom 21.7.1999, BGBl. I S. 1642; positiv zur Einstellung in das BGB: Ehmann/Hadding WM-Sonderbeil. 3/1999, 8–10; Häuser WM 1999, 1037 (1040). Regierungsentwurf vom 19.3.1999, BR-Drucks. 163/99; Abdruck auch ZBB 1999, 106 (Anm. Köndgen 103); ZIP 1999, 680 (Anm. Schmidt-Räntsch); ausführlicher dazu Bydlinski WM 1999, 1046; Ehmann/ Hadding WM-Sonderbeil. 3/1999; Grundmann WM 2000, 2269; Häuser WM 1999, 1037; Klamt/Koch DB 1999, 943; Löwe ZIP 1999, 830; Schmidt-Räntsch in Horn/ Schimansky (Hrsg.) Bankrecht, S. 139; zum Referentenentwurf vom 30.12.1998, BMJ IB2–3430/21, jsrugk. DOC ausführlicher Russenschuck FLF 1999, 124; Literatur zum Überweisungsgesetz selbst im Literaturverzeichnis und zusammengestellt in Grundmann WM 2000, 2269 (2270).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

sungen – auch auf inländische – erstreckte und auch die Haftungsregeln ausdehnte (vgl. namentlich § 676c Abs. 1 S. 2, 3 BGB a.F.).124 2. Ausweitung der Regelung auf alle Zahlungsdienste. Informationsregeln, Haftung 65 für Fehler in der Interbankenkette, ein Verbot, die Provision aus der Valuta zu entnehmen, und ein Regime, in dem der Widerruf des Einzelauftrages (Weisung) geregelt ist (und grundsätzlich die Frist hierfür verkürzt wird) – dies alles sind auch Gegenstände des Zahlungsdiensterechts 2007/09. Freilich wurde die Regelung jetzt verallgemeinert – auf alle Zahlungsdienste erstreckt, während vorher die Lastschrift, die Girocardzahlung (bis 2007 „Ec-Karten-Zahlung“) und die Kreditkartenzahlung sämtlich allein auf der Grundlage allgemeiner schuldrechtlicher Instrumente (unten Punkt III.)125 und durch Klauselwerke (unten Punkt V.) geregelt waren. Und zudem wurde aus einer Regelung einzelner zentraler Problemkomplexe eine flächendeckende Regelung des Zahlungsdiensterechts. Beide Schritte zusammen genommen führen dazu, dass unter dem Zahlungsdiensteregime grundsätzich für alle Probleme, die bei dem einzelnen Zahlungsinstrument auftauchen, das gesamte Regelwerk heranzuziehen ist, etwa für die Autorisierung, die Zahlungsleitwege, den Widerspruch/Widerruf etc. Von den erfassten Instrumenten ebenso wie von den geregelten Sachfragen her erfolgte also ein Schritt von einer punktuellen Regelung hin zu einer (Europäischen) Kodifikation des Zahlungsverkehrs. Umgekehrt wird freilich dadurch die notwendige Differenzierung sichergestellt, dass einzelne Normen allein oder vorrangig auf ein Zahlungsinstrument (einen Zahlungsdienst) ausgerichtet sind. So sind die Regeln zum Widerspruch (Art. 62 f, ZD-RL, § 675x BGB) schon vom Wortlaut her („über den Zahlungsempfänger ausgelösten Zahlungsvorgang“) spezifisch auf die Lastschrift bezogen (partiell noch manche Kreditkartenzahlungen). Speziell auf die Girocard, jedoch auch die Kreditkarte und das Homebanking mit PIN und TAN, sind vor allem die Regeln zum Missbrauch bezogen („Zahlungsauthentifizierungsinstrumente“, Art. 59–61 ZD-RL, §§ 675u–675w BGB). 3. Überblick zum System. §§ 675c, 675e BGB enthalten die wichtigsten Regeln zum 66 Anwendungsbereich, zu den anwendbaren Normen und zu Fragen der Abdingbarkeit. Insbesondere in § 675e BGB sind freilich Fragen des Anwendungsbereichs mit solchen

124

125

Näher zu diesem Regime und auch zur Übereinstimmung der Umsetzung mit der Richtlinie: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Grundmann (2. Aufl. 2009) Rn BankR II 17 bis 20a. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009), Rn BankR II 129 ff, 137 ff, 292; sowie unten Punkt III. Immerhin existierten bereits vier Empfehlungen der Kommission der Europäischen Gemeinschaft, die vorrangig die ec-/maestro-Karte als selbstständiges Zahlungsinstrument regelten, und zwar aus den Jahren 1987 (Empfehlung 87/598/EWG der Kommission vom 8.12.1987 für einen Verhaltenskodex im Bereich des elektronischen Zahlungsverkehrs [Beziehungen zwischen Finanzinstituten, Händlern/Dienstleistungserbringern und

Verbrauchern], ABl. EG 1987 L 365/72), 1988 (Empfeh-lung 88/590/EWG der Kommission vom 17.11.1988 zu Zahlungssystemen, insbes. zu den Beziehungen zwischen Karteninhabern und Kartenausstellern, ABl. EG 1988 L 317/55; zu dieser Empfehlung und der von 1987: Fischer WM 1989, 397), 1990 (Empfehlung 90/109/EWG der Kommission vom 14.2.1990 zur Transparenz der Bankkonditionen bei grenzüberschreitenden Finanztransaktionen, ABl. EG 1990 L 67/39) und 1997 (Empfehlung 97/489/EG der Kommission vom 30.7.1997 zu den Geschäften, die mit elektronischen Zahlungsinstrumenten getätigt werden [besonders zu den Beziehungen zwischen Emittenten und Inhabern solcher Instrumente], ABl. EG 1997 L 208/52).

Stefan Grundmann

55

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

der Abdingbarkeit vermischt, was die Norm schwer lesbar macht, obwohl Ziel war, bei der Umsetzung der Richtlinienvorgaben diese leichter zugänglich aufzubereiten. Dass noch eine Sachnorm – die Grundnorm zu den Informationspflichten – dazwischen geschoben wurde (§ 675d BGB, dazu unten Unterabschnitt D.), erschwert die Lektüre zusätzlich. Nimmt man §§ 675c, 675e BGB als die wesentlichen Normen zu Anwendungsbereich, anwendbaren Normen und deren Abdingbarkeit zusammen, so regeln die beiden Paragraphen folgende vier Fragen (was dann auch noch eine fünfte aufwirft): – Welche Transaktionen erfasst das Zahlungsdiensterecht (§§ 675c ff BGB) positiv (Anwendungsbereich); hierfür ist vor allem auf die Begriffsdefinitionen zu rekurrieren, namentlich diejenige des Zahlungsdienstes, wofür § 675c Abs. 3 BGB auf das ZAG und das KWG verweist; klargestellt wird zudem, dass auch die Ausgabe und Nutzung von elektronischem Geld als Zahlungsdienst zu verstehen ist (§ 675c Abs. 2 BGB) (dazu unten Punkt II.). – Im Anwendungsbereich des Zahlungsdiensterechts gilt primär dieses selbst, als privatrechtliche Auffangregel subsidiär jedoch auch das Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht (so explizit § 675c Abs. 1 BGB), desgleichen jedoch insbesondere die Regelung zum abstrakten Zahlungsversprechen (§ 780 BGB) und zum Garantieversprechen (§ 311 BGB) (dazu unten Punkt III.). – Im Anwendungsbereich des Zahlungsdiensterechts finden in Fällen, in denen entweder die Transaktionswährung oder ein beteiligtes Institut (der Sitz der agierenden Filiale) nicht die eines EU/EWR-Staates sind (also bei starkem Drittlandbezug), eine Reihe von Normen des Zahlungsdiensterechts keine Anwendung (§ 675e Abs. 1 und 2 BGB) (dazu unten Punkt IV. 1. und 2.) – In diesem Fall (starker Drittlandbezug) sind die Normen des Zahlungsdiensterechts auch umfassend oder weitestgehend abdingbar (§ 675e Abs. 1 und 2 BGB, je a.E.), abdingbar sind sie jedoch in kleinerem Umfang auch bereits, wenn es sich um B2BTransaktionen oder um Transaktionen in einer anderen Währung als in Euro handelt (§ 675e Abs. 3 und 4 BGB) (dazu unten Punkt IV. 1. und 3.). – Aus all dem ergibt sich ein fünfter (Folge-)Problemkomplex: Den gestaltbaren Freiraum – und auch den Raum, den das Zahlungsdiensterecht gar nicht erfasst – besetzen umfangreich Klauselwerke, aufgeteilt nach verschiedenen Zahlungsdiensten (dazu unten Punkt V.).

II. Begriffsbestimmungen des KWG, ZAG und elektronisches Geld (§ 675c Abs. 2 und 3 BGB) 67

1. Begriffsbestimmungen im Europäischen Recht. Die zivilrechtlich bedeutsamen Begriffe des Zahlungsdiensterechts sind in Art. 4 Nr. 3-28 ZD-RL erläutert (der Zentralbegriff Zahlungsdienst i.V.m. dem Anhang der Richtlinie), in der SEPA-VO werden die Definitionen noch verfeinert. Die Umsetzung erfolgt i.d.R. praktisch wörtlich und jedenfalls inhaltsgleich im KWG und ZAG, teils auch im BGB. Stets ist eine richtlinienkonforme Auslegung möglich und angezeigt. Wie auch sonst im Folgenden gibt also die Richtlinienauslegung das jeweilige Ergebnis verbindlich vor und entscheidet der EuGH als letzte Instanz. Eine Konkordanz ergibt sich aus folgender – alphabetisch angeordneter – Tabelle:

56

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Begriff

ZD-RL (Art. 4)

SEPA-VO (Art. 2 Deutsches Recht Nr. …, wenn nicht anders vermerkt)

Agent

Nr. 22

§ 1 Abs. 7 ZAG

Authentifizierung

Nr. 19

§ 675w S. 2 BGB

Dauerhafter Datenträger

Nr. 25

§ 126b S. 2 BGB

Fernkommunikationsmittel

Nr. 24

§ 312c Abs. 2 BGB

Finanztransfer(geschäft)

Nr. 13

Art. 1 Abs. 2 lit. e) § 1 Abs. 2 Nr. 6 ZAG

Geldbetrag

Nr. 15

Art. 17 Nr. 1

Geschäftstag

Nr. 27

Kleinstunternehmen

Nr. 26

Kundenidentifikator/ Kundenkennung

Nr. 21

Lastschrift

Nr. 28

Rahmenvertrag

Nr. 12

Vgl. § 675f Abs. 2 BGB

Referenzwechselkurs

Nr. 18

§ 675g Abs. 3 S. 3 BGB

Referenzzinssatz

Nr. 20

§ 675g Abs. 3 S. 2 BGB

Verbraucher

Nr. 11

Wertstellungsdatum

Nr. 17

Zahler

Nr. 7

Nr. 3

Zahlungsauftrag

Nr. 16

Nr. 11

Zahlungsdienst

Nr. 3 i.V.m. Anh.

Zahlungsdienstleister

Nr. 9

Nr. 8

§ 1 Abs. 1 ZAG

Zahlungsdienstnutzer

Nr. 10

Nr. 9

§ 675f Abs. 1 BGB

Zahlungsempfänger

Nr. 8

Nr. 4

§ 675n Abs. 1 S. 4 BGB s. auch § 1 Abs. 16b KWG und § 13 Abs. 2 ZAG Nr. 23 § 675r Abs. 2 BGB Nr. 2

Nr. 24

§ 1 Abs. 4 ZAG

§ 13 BGB § 675t Abs. 1 S. 2 BGB § 675f Abs. 3 S. 2 BGB § 1 Abs. 2 ZAG; vgl. auch § 1 Abs. 10 ZAG (Negativabgrenzung)

Stefan Grundmann

57

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Begriff

ZD-RL (Art. 4)

Zahlungsinstitut

Nr. 4

SEPA-VO (Art. 2 Deutsches Recht Nr. …, wenn nicht anders vermerkt) § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG

Zahlungsinstrument

Nr. 23

Zahlungskonto

Nr. 14

Nr. 5

§ 1 Abs. 3 ZAG

Zahlungssystem

Nr. 6

Nr. 6

§ 1 Abs. 6 ZAG

Zahlungsvorgang

Nr. 5

Nr. 10

§ 675f Abs. 3 S. 1 BGB

2. KWG und ZAG (§ 675c Abs. 3 BGB)

68

a) Zahlungsdienste (Art. 1 Abs. 2 und 10 ZAG). Den Zentralbegriff des Zahlungsdiensterechts bildet der des Zahlungsdienstes, den Art. 1 Abs. 2 und 10 ZAG in Umsetzung von Art. 3 und 4 Nr. 3 sowie dem Anhang der ZD-RL beschreiben, Art. 1 Abs. 2 mit den positiven Tatbestandsmerkmalen, Art. 1 Abs. 10 mit den Ausnahmen. An Vorgängen erfasst sind:126 – die Ein- und Auszahlung auf ein Zahlungskonto (Abs. 2 Nr. 1), – Zahlungsvorgänge in Form von Überweisung, Lastschrift und Karteneinsatz, wobei ein mögliches Kreditelement nur Nebengeschäft sein darf (Abs. 2 Nr. 2 und 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 3 ZAG), und wobei sich der Zahlungsvorgang, insbesondere der Karteneinsatz, nicht auf einen bilateralen Austausch beschränken darf (Kundenkarte, reine Prepaid-Karte, Telefonkarte etc.) (Art. 1 Abs. 10 Nr. 10 ZAG), nicht hingegen in Form von Scheck, Wechsel, Gutschein, Reisescheck, Postanweisung (Art. 1 Abs. 10 Nr. 6 ZAG), – Zahlungsvorgänge auch im Wege der Barein- oder Barauszahlung, sog. Finanztransfergeschäfte (Abs. 2 Nr. 6). Sowie Hilfsgeschäfte zum Zahlungsvorgang, namentlich: – Die Ausgabe und das Akzept von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (sog. Zahlungsauthentifizierungsgeschäfte, Abs. 2 Nr. 4) – Digitalisierungsgeschäfte im Zusammenhang mit der Zahlungsausführung, soweit es sich nicht nur um die Zahlung für die digitalen Dienste selbst handelt (kein Dreipersonenverhältnis) (Abs. 2 Nr. 5) 69 Bereits aus dieser Abgrenzung des Zahlungsdienstes ergibt sich, dass namentlich die Barzahlung keinen Zahlungsdienst darstellt (ausdrücklich Art. 1 Abs. 10 Nr. 1), desgleichen etwa nicht Geldtransport (Nr. 3), und Geldwechsel (Nr. 5). Unter den sonstigen Ausnahmen (Art. 1 Abs. 10 ZAG), die großteils ebenfalls nur klarstellende Funktion haben, ist vor allem wichtig, dass die Geschäfte ausschließlich zwischen Zahlungsdienstleistern auf eigene Rechnung (Nr. 12) und die Transaktionen innerhalb eines Zahlungssystems (und auch Wertpapierabwicklungssystems) zwischen den Zahlungsdienstleistern (Nr. 7, 8) nicht erfasst sind, was freilich im Umkehrschluss heißt, dass eine Abwicklung 126

58

Ausf. zum Konzept Zahlungsdienst: Jauernig-BGB/Berger § 675f Rn 1. Für einen Überblick der einzelnen Zahlungsdienste mit

Definitionen vgl. auch MünchKommBGB/ Casper § 675f Rn 57–123; BankR-HdB/ Fischer § 127 Rn 52–56.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

über eine Korrespondenzbankbeziehung auch zwischen den Zahlungsdienstleistern dem Zahlungsdiensterecht unterfällt.127 b) Zahlungsdienstleister, Zahlungskonto, Zahlungssystem (Art. 1 Abs. 1, 3 und 6 70 ZAG). Das institutionelle Gerüst der Zahlungsdienste bilden die Diensteanbieter und die Abwicklungsinstrumente, namentlich das Zahlungskonto und das Zahlungssystem. Aus der Vielzahl an Begriffen ragen diese drei daher hervor. Zahlungsdienstleister sind die in Art. 1 Abs. 1 ZAG – abschließend – aufgezählten Institute oder Institutionen, die Zahlungsdienste erbringen und die allein sie erbringen dürfen: neben den Kreditinstituten, den E-Geld-Instituten und den Zahlungsinstituten, die (mit entsprechender Zulassung) spezifisch Zahlungsdienste gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, zudem die Gebietskörperschaften der drei Ebenen und bundes- wie landesunmittelbare Verwaltungseinheiten (soweit sie nicht hoheitlich agieren) und die EZB und die Zentralbanken der Mitgliedstaaten von EU/EWR (außer in ihrer Funktion als [Währungs-]Behörde). Das Zahlungskonto ist ein Kontokorrent (i.S.v. §§ 355–357 BGB), das auf die Ausführung eines Zahlungsdienstes – Überweisung, Lastschrift oder Kartenzahlung – ausgerichtet ist. Das ist bei jedem Bankkonto der Fall, weil im Girokontovertrag jedenfalls die Ausführung von Überweisungen zugesagt wird.128 Auch das P-Konto, das nur mit positivem Saldo geführt wird, zählt hierzu, es dient gerade dem Zugang zu Überweisungsvorgängen (Empfang ebenso wie Anweisung). Ein Zahlungssystem ist ein System zur Verarbeitung, insbes. dem Clearing von Zahlungsvorgängen, etwa das Gironetz (Sparkassen), das Verrechnungsnetz der Bundesbank und heute die SEPA-Verrechnung.129 c) Sonstige Begriffe. Unter den sonstigen Begriffen ragen eine wenige ebenfalls her- 71 vor. Das sind: die Authentifizierung bzw. das Authentifizierungsinstrument, das dem Zahlungsdienstleister die Überprüfung der Identität der autorisierenden Person mittels (vorher festgelegter) Sicherheitsmerkmale ermöglicht, was der Überweisungsauftragsformular noch nicht ist, die Girocard allein ebenfalls nicht, wohl aber in Verbindung mit der PIN, ggf. auch ein Träger i.V.m. der Unterschrift, etwa die Kreditkarte oder die Überweisung im Homebanking mit PIN und TAN;130 der Finanztransfer, ein Zahlungsvorgang, der auf Bargeldzahlung oder -empfang beim Zahler bzw. beim Empfänger beruht, wobei es im zweiten Fall – auch etwa bei Zahlung ins Ausland – der Zahlungsdienstleister übernimmt, die Berechtigung des Empfängers zu prüfen, und nur bei Berechtigung desselben auch Ansprüche (etwa Aufwendungsersatzansprüche, §§ 669 f BGB) gegen den Zahler hat, und bei Vorauszahlung nur dann kein Rückabwicklungsanspruch entsteht (§ 812 BGB);131 der (Zahlungsdienst-)Rahmenvertrag, ein Vertrag, in dem sich ein Zahlungsdienstleister zu einer Mehr- oder Vielzahl von Zahlungsdiensten – i.d.R. auf Aufforderung des Zahlers hin – verpflichtet und/oder zusagt, auf der Empfängerseite solche 127 128 129

Ebenso wohl Palandt/Sprau § 675c Rn 4 f. Näher unten Dritter Teil Rn 146. Näher hierzu BankR-Hdb/Mayen § 46; Rn 17–19; MünchKommBGB/Casper § 675c Rn 37; Staudinger/Omlor § 675p Rn 15. Zum Gironetz und zum Verrechnungsnetz der Bundesbank vgl. MünchKmmHGB/ Hadding/Häuser Rn A 19, A 23–A 28. Näher zur SEPA-Verrechnung BankR-HdB/ Bunte § 141 Rn 40–41.

130

131

Näher hierzu hierzu MünchKommBGB/ Casper § 675w Rn 7 f; BankR-HdB/ Maihold § 55 Rn 40–42; Staudinger/Omlor § 675w Rn 4; und unten Dritter Teil Rn 248. Näher hierzu Palandt/Sprau § 675f Rn 60; Staudinger/Omlor § 675c Rn 21; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer § 1 Rn 137 f; BeckOK BGB/Schmalenbach § 675f Rn 29.

Stefan Grundmann

59

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Dienste zu leiten;132 das Zahlungsinstrument, das Instrument (körperlich und/oder Verfahren), mittels dessen eine Erklärung übermittelt werden kann, durch die ein Zahlungsvorgang initiiert wird – sei es durch bloßes Initiieren („Auftrag“) nach § 675f Abs. 3 S. 2 BGB (auch etwa über den Zahlungsempfänger) oder kombiniert mit der Autorisierung (§ 675j Abs. 1 S. 1 BGB) – und das die Zuordnung zum Initiator ermöglicht;133 der Zahlungsvorgang, mit dem die Bereitstellung, Verfügung über und/oder der Empfang der Valuta, also der eigentliche Geldfluss bezeichnet wird (§ 675f Abs. 3 BGB), auch bei Einund Auszahlung, ansonsten bei Überweisung, Lastschrift und Kartenzahlung.134

72

3. Elektronisches Geld (§ 675c Abs. 2 BGB). Elektronisches Geld (Art. 1 Abs. 3 lit. c RL 2000/46/EG,135 § 1 Abs. 14 KWG) ist – wie die Richtlinie klarstellt – nichts anderes als eine Form von Buchgeld, basierend also auf einem abstrakten Zahlungsversprechen (§ 780 BGB) eines Zahlungsdienstleisters an den Kunden, über das der Kunde verfügen kann, wobei die Buchung, jedoch auch die Verfügung über den gebuchten Betrag ausschließlich elektronisch erfolgt, ggf. mittels eines spezifischen – elektronischen – Speicherungsmechanismus. Daher ist die Einbeziehung ins Regime der Zahlungsdienste rein klarstellender Natur.136 Als Speichermechanismus werden vor allem eine Speicherung auf Karte mittels Chips (GeldKarte) oder eine Speicherung auf einem Server („Netzgeld“) verwendet, Letzteres etwa im System M-Pesa, was eine Anweisung etwa durch SMS erlaubt.137 Zwar mögen Einzelfragen – etwa die Haftung bei Missbrauch/Verlust oder auch die Form der Autorisierung – anders geregelt sein, das Zusammenspiel zwischen (i) Geschäftsbesorgungs- oder Rahmenvertrag, (ii) Einzelweisung oder Autorisierung und (iii) Buchungen (abstrakten Zahlungsversprechen) ist freilich vergleichbar dem bei klassischen Zahlungsverkehrsinstrumenten, vor allem bei der Kartenzahlung. Mit der deklaratorischen Einbeziehung in den Kreis der Zahlungsdienste wird klargestellt, dass alle Normen, soweit nicht Ausnahmeregeln greifen, Anwendung finden, namentlich auch die Regeln zu den Informationspflichten. Die wichtigste Ausnahmeregelung für elektronisches Geld (genauer: für eine typische Form hiervon) findet sich in § 675i BGB (Kleinbetragsinstrumente).

III. Allgemein-Schuldrechtliche Vertragstypen als Auffangregeln (§ 675c Abs. 1 BGB) 73

1. Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht. Das deutsche Bankvertragsrecht entwickelte sich durch Zuordnung der Phänomene zu – nicht spezifisch darauf zugeschnittenen – allgemein-schuldrechtlichen Normen und Vertragstypen.138 In der Tat stellen auch 132 133 134

135

60

Näher hierzu Staudinger/Omlor § 675f Rn 8–30; Palandt/Sprau § 675f Rn 7–11. Näher hierzu hierzu Casper/Terlau/Casper § 1 Rn 57. Näher hierzu BT-Drucks. 16/11643, S. 102; Casper/Terlau/Casper § 1 Rn 16, 28; Palandt/Sprau § 675f Rn 16. Richtlinie 2000/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. September 2000 über die Aufnahme, Ausübung und Beaufsichtigung der Tätigkeit von E-Geld-Instituten, ABl.EG 2000 L 275/39.

136 137

138

Näher hierzu Staudinger/Omlor § 675c Rn 5. Für das Erste vgl. näher Baumbach/Hefermehl/Casper WechselG u. ScheckG Rn 67– 85; Casper/Terlau/Casper § 1 Rn 51 f, dies./ Terlau § 1a Rn 8; und unten Dritter Teil Rn 204; für das Zweite Knops/Wahlers BKR 2013, 240; Casper/Terlau/Terlau § 1a Rn 9; und oben Dritter Teil Rn 34 f, 69. Grundlegend Canaris Bankvertragsrecht, Großkommentar HGB, Bankvertragsrecht4, 1988 (ab Rn 1163 – Effektenrecht – Investment Banking: 2. Aufl. 1981).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

weiterhin Zahlungsdienste Geschäftsbesorgungsverträge dar, was § 675c Abs. 1 BGB nur klarstellt,139 wobei freilich das Vertragsbeendigungsregime (§ 675h BGB) – auch wegen des Vollharmonisierungsansatzes – nicht durch auftrags- bzw. geschäftsbesorgungsrechtliche Regeln ergänzt werden soll (ausgenommen vom Verweis). Mit in Bezug genommen sind – je nachdem, ob nur ein Bemühen oder aber ein Erfolg geschuldet ist – auch – ausnahmsweise – §§ 611 ff BGB und – regelmäßig – 631 ff BGB.140 Dass ein Erfolg geschuldet ist, d.h. die werkvertragliche Prägung des Rechtsverhältnisses, hindert also nicht die Einordnung als Geschäftsbesorgungsvertrag.141 Generell ist beim Verweis die Frage zu stellen, ob nicht die Richtlinienregelung – namentlich wegen des Vollharmonisierungsansatzes – abschließende Wirkung haben soll. Nur mit dieser Einschränkung kann auf die bisherige Rechtsprechung zum Überweisungs-, Lastschrift- und Kartenzahlungsgeschäft rekurriert werden.142 Zudem ist diese fortan im Bereich der Richtlinie umfassend als bloße Umsetzung derselben zu verstehen und daher an Zielsetzungen derselben zu messen. Das Zahlungsgeschäft hat seinen Charakter fundamental gewandelt: von einer Anwendungsform des allgemeinen deutschen Geschäftsbesorgungsrechts hin zu einem durchregulierten Europäischen SEPA-Recht mit wenigen Einsprengslen deutschen Geschäftsbesorgungsrechts. Das „deutsche Gewand“ (Zahlungsdienstegesetz) sollte darüber nicht hinwegtäuschen. Da schon bisher das Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht nicht spezifisch auf Überweisung, Lastschrift und Kartenzahlung zugeschnitten war, galt ohnehin schon bisher und gilt weiterhin, dass Lösungen für Sachfragen aus der Interessenlage der Beteiligten herzuleiten sind, nicht primär aus der Zuordnung zum Vertragstypus. Stets haben der Parteiwille und der Aspekt, dass das Instrument massenhafter Zahlungsabwicklung dient, entscheidendes bzw. erhebliches Gewicht. Überblicksweise ist zu konstatieren, dass das Girokonto einen Zahlungsdienste-Rah- 74 menvertrag in Form des Geschäftsbesorgungsvertrages darstellt, in dem jedenfalls die Abwicklung von Überweisungen mit vereinbart ist, und jede einzelne Überweisung dann in Form einer (einseitigen) Weisung i.S.v. § 665 BGB ausgelöst wird, der sog. Autorisierung.143 Nur im Falle des Einzelvertrages muss das Institut die Pflicht zur Ausführung durch Zustimmung nochmals übernehmen. Hingegen enthält der Girokontovertrag 139

140

141

BT-Drucks. 16/11643, S. 99; für Großbritannien ebenso Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 593; Brindle/Cox/ Taylor Bank Payments, S. 124 f; für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 289. Für die Heranziehung von §§ 611 ff bzw. 631 ff BGB als weitere Auffangregeln im Rahmen von Aufträgen und Geschäftsbesorgungsverträgen vgl. BGH Urt. v. 13.11.2012 – XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 = NJW 2013, 995 (998); Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Herresthal Kap. 2 § 675c Rn 11, MünchKommBGB/Casper § 675c Rn 42; Palandt/Sprau § 675c Rn 7, Erman/ Graf v. Westphalen, § 675f Rn 2; Staudinger/Omlor § 675f Rn 4–6. Die Hauptpflicht, die Übertragung der Valuta bei Vorliegen der Bedingungen, hat werkvertraglichen Charakter: MünchKommBGB/ Casper § 675f Rn 7; HK-BGB/Schulte-Nölke § 675f Rn 2. Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 15. Es ist

142

143

gerade eine Stärke dieses Vertragstyps, dass für eine Anwendung der §§ 662 ff BGB zwischen dienst- und werkvertraglichen Ausgestaltungen nicht unterschieden werden muss: Palandt/Sprau § 675 Rn 7. Auch das Überweisungsgesetz sieht den Überweisungsvertrag als Unterfall des Geschäftsbesorgungsvertrages: BR-Drucks. 163/99 S. 28 f; auch Klamt/Koch NJW 1999, 2776 (2776 und 2778); Schulz ZBB 1999, 287 (291 f); speziell für das Zahlungsdiensterecht: Palandt/Sprau § 675c Rn 7 (Zahlungsdienste stellen eine Geschäftsbesorgung dar); BR-Drucks. 848/08, S. 164. Vgl. BGH Urt. v. 22.5.2012 – XI ZR 290/11, BGHZ 193, 238 (246 Tz 20) = NJW 2012, 2571 = WM 2012, 1383. Näher unten Dritter Teil Rn 146–148. Ebenso für Großbritannien Hudson Finance, S. 931 f; Brindle/Cox/Taylor Bank Payments, S. 134; für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 289 f, 292.

Stefan Grundmann

61

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

(Rahmenvertrag) noch nicht die Zulassung als Zahlungsempfänger zum Lastschriftverkehr, vielmehr muss diese gesondert vereinbart werden und hat ihre eigenen Voraussetzungen.144 Wird eine Girocard ausgegeben – regelmäßig – oder eine Kreditkarte – häufig, aber nicht regelmäßig, teils auch durch einen anderen Emittenten als das Kreditinstitut –, so handelt es sich ebenfalls um eine gesonderte Abrede,145 nunmehr mit dem (zukünftigen) Zahler. In allen drei Fällen erteilt der Zahler wieder einseitig Weisung („Abbuchungsauftrag“ bzw. Weisung, ein Zahlungsversprechen abzugeben), der das Kreditinstitut bei Vorliegen der vereinbarten Voraussetzungen (ohne Notwendigkeit einer weiteren Zustimmung) Folge zu leisten hat.

75

2. Abstraktes Zahlungs- und Garantieversprechen. Auf andere wichtige Normen, die ergänzend heranzuziehen sind, wurde nicht – auch nicht klarstellend – verwiesen. Dennoch bleibt – weil die Richtlinie keine Aussage zur dogmatischen Konstruktion enthält – weiter wichtig, dass zentrale Bindungslagen des kontoführenden Kreditinstituts als abstrakte Zahlungsversprechen (§ 780 BGB) zu qualifizieren sind und qualifiziert werden. Dies gilt für die Gutschrift zugunsten des Überweisungsempfängers, auch des Lastschriftgläubigers (hier teils noch auflösend bedingt), für die Zahlungszusage an den Händler oder ein anderes Institut beim Girocard-Einsatz (mit PIN) und nach inzwischen ganz hM auch für die entsprechende Zahlungszusage beim Kreditkarteneinsatz.146 Dabei weichen die rechtlichen Lösungen namentlich beim Girocard-Einsatz nicht grundsätzlich vom allgemeinen Standard ab – vor allem hinsichtlich Abstraktheit und Einwendungsausschluss. Dies schließt freilich nicht aus, dass etwa die Einwendungslehre auf dem Hintergrund der Ziele der ZD-RL in dem einen oder anderen Punkt neu zu bewerten sein mag.

IV. Ausnahmen vom Anwendungsbereich und Abdingbarkeit (§ 675e BGB) 76

1. Gesamtsystem: Zusammenspiel von Ausnahmen und Abdingbarkeit (ius dispositivum) in vier Fallgruppen. § 675e BGB regelt Fragen des Anwendungsbereichs (Ausnahmen hierzu) und der Abdingbarkeit. Da die Fragen gemischt und zudem nur Teilausnahmen statuiert werden und auch nur teils Abdingbarkeit angeordnet wird, ist die Norm kompliziert aufgebaut. Unterschieden sind entsprechend der Graphik im Folgenden vier Arten von Transaktionen, für zwei davon stellen sich zwei Fragen – nach den Teilausnahmen bei den Normen des (ansonsten anwendbaren) Zahlungsdiensterechts und nach der Abdingbarkeit durch Parteivereinbarung –, für die anderen zwei allein die Frage nach der Abdingbarkeit (eine fünfte breitere Ausnahmeregel, für Kleinbetragsinstrumente, § 675i BGB, bleibt hier hingegen noch unberücksichtigt):

144

145

62

Näher unten Dritter Teil Rn 152. Ebenso für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 303; Piedelièvre Paiement, S. 344; für Großbritannien Brindle/Cox/Smith/Robertson Bank Payments, S. 229. Näher unten Dritter Teil Rn 163. Ebenso für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 303; Piedelièvre Paiement, S. 344; unklar Giorgianni/Tardivo Diritto Bancario, S. 535.

146

Näher unten Dritter Teil Rn 155, 176 (Einsatz der Girocard an institutsfremden Automaten), Rn 29, 355 (Gutschrift des Überweisungsempfängers), Rn 353 (Anspruch Dritter bei Einsatz der Girocard), Rn 165 Zahlungszusage bei Kreditkartenzahlung).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

Fallgruppe

1. ZD i.S.v. § 675d Abs. 1 S. 2 2. Alt.: ZD abgewickelt unter Beteiligung eines Instituts (Filiale) in NichtEU/EWR-Staat147

Rechtsfolge (§ 675e Abs. 2) Nicht anwendbar

147

– § 675d: Informationspflichten – § 675q Abs. 1 + 3: Verbot der Entgeltentnahme aus Valuta + Share-Regel – § 675s Abs. 1: Kurze Ausführungsfristen – § 675t Abs. 2: ZD nach Bareinzahlung – § 675x Abs. 1: Widerspruchsmöglichkeit bei Lastschrift – § 675y Abs. 1 + 2: Haftung bei Ausführungsfehlern – § 675z Satz 3: Haftung für Verschulden in Zahlungskette

77

2. ZD i.S.v. § 675d Abs. 1 S. 2 1. Alt.: ZD abgewickelt in einer Währung von Nicht-EU/ EWR-Staat (§ 675e Abs. 2)

3. ZD abgewickelt in

4. ZD abgewickelt als

Andere(r) Mitgliedstaat-Währung als Euro (§ 675e Abs. 3)

B2B-Transaktion

(§ 675e Abs. 4)

Alle Ausnahmen wie 1. + eine weitere Ausnahme: – § 675t Abs. 1: Taggenaue Wertstellung beim Empfänger

Umfassende Anwendbarkeit (außer 1. oder 2.), aber:

Umfassende Anwendbarkeit (außer 1. oder 2.), aber:

Zahlungsdienstleister des Zahlers oder Zahlungsdienstleister des Empfängers, genauer: Filiale (vgl. Dritter Teil Rn 69, 79). Unerheblich ist es demgegenüber, wenn im

Interbankenverhältnis ein Institut außerhalb von EU/EWR eingeschaltet worden sein sollte.

Stefan Grundmann

63

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Fallgruppe

1. ZD i.S.v. § 675d Abs. 1 S. 2 2. Alt.: ZD abgewickelt unter Beteiligung eines Instituts (Filiale) in NichtEU/EWR-Staat

Rechtsfolge (§ 675e Abs. 2) Abdingbar

2. ZD i.S.v. § 675d Abs. 1 S. 2 1. Alt.: ZD abgewickelt in einer Währung von Nicht-EU/ EWR-Staat (§ 675e Abs. 2)

Alle sonstigen Nor- Alle sonstigen men abdingbar, Normen abaußer § 675t dingbar Abs. 1 S. 1 + 2 und Abs. 3: taggenaue Wertstellung bei Zahler und Empfänger

3. ZD abgewickelt in

4. ZD abgewickelt als

Andere(r) Mitgliedstaat-Währung als Euro (§ 675e Abs. 3)

B2B-Transaktion

– § 675t Abs. 1 S. 3 und Abs. 2: Unverzüglichkeit auch bei Barein+ -auszahlungen

(wenn nicht zugleich 2. eingreift)

(weitergehende Abdingbarkeit, wenn zudem auch 1.)

78

(§ 675e Abs. 4) – § 675d: Informationspflichten – § 675f Abs. 4 S. 2: Entgeltabreden zur Erfüllung von Nebenpflichten – § 675g: Änderung des ZD-Rahmenvertrages – § 675h: Kündigungsregeln – § 675j Abs. 2: Widerrufsmöglichkeit für Einzelauftrag – § 675p: Unwiderruflichkeit des Einzelauftrages in sonstigen Fällen – § 675v bis § 676: Haftung bei Drittmissbrauch und Ausführungsfehlern – § 676b: Frist modifizierbar (weitergehende Abdingbarkeit, wenn zudem auch 1. oder 2.)

Die Tabelle ist von links nach rechts zu lesen, da in den Fällen, die in Spalte 1. und 2. genannt sind, zum einen echte Ausnahmen statuiert werden und zudem die Abdingbarkeit ungleich weiter reicht. So ist beispielsweite in einer B2B-Transaktion (Spalte 4.) unter Beteiligung eines Instituts/einer Filiale in einem Nicht-EU/EWR-Staat (Spalte 1.),

64

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

§ 675d BGB zu den Informationspflichten schon gar nicht anwendbar, nicht nur abdingbar; und für alle Normen, die in B2B-Transaktionen (allgemein) für abdingbar erklärt werden, ist in den Fällen, die in Spalten 1. und 2. benannt sind, eine Abdingbarkeit auch bereits vorgesehen. Am weitesten gehen die Ausnahmen, aber auch die Abdingbarkeit in Spalte 2., also bei Zahlungsverkehr in einer Nicht-EU/EWR-Währung: mit einer zusätzlichen Ausnahme (gegenüber Spalte 1.) bei der Pflicht zur taggenauen Wertstellung beim Empfänger und bei gänzlich uneingeschränkter Abdingbarkeit. Das Zahlungsdiensterecht ist also – wenn deutsches Recht überhaupt anwendbar ist (vgl. Dritter Teil Rn 11) – nur sehr bedingt anwendbar bei Zahlungsverkehr in einer Nicht-EU/EWR-Währung oder bei Beteiligung eines Instituts mit Sitz in einem Nicht-EU/EWR-Staat (genauer: einer auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite agierenden Filiale in solch einem Staat) und zudem in diesen beiden Fällen umfassend/weitestgehend abdingbar. Daneben ist es in (sonstigen) B2B-Transaktionen auch noch recht weitgehend abdingbar, in Nicht-Euro-Transaktionen nur recht eingeschränkt. 2. Ausnahmen bei Abwicklung oder Währung außerhalb von EU/EWR (§ 675e 79 Abs. 1 und 2 BGB). Eine Reihe von Normen, aufgelistet in oben stehender Tabelle, sind unanwendbar, wenn der Zahlungsvorgang abgewickelt wurde unter Einschaltung (auch nur) eines Zahlungsdienstleisters (auf Zahler- oder Empfängerseite), der außerhalb von EU/EWR ansäßig ist, und – um eine weitere Ausnahme erweitert – wenn der Zahlungsvorgang in einer anderen Währung als der eines EU/EWR-Mitgliedstaates abgewickelt werden soll. Dies gilt ohnehin nur, wenn deutsches Recht anwendbar ist – und damit auch das Zahlungsdiensterecht (oben Dritter Teil Rn 10–12). Für die Ansäßigkeit des jeweiligen Zahlungsdienstleisters kommt es auf die Filiale an, die im konkreten Zahlungsvorgang auf Zahler- oder Empfängerseite tätig wurde, nicht den Hauptsitz.148 Mit diesen Ausnahmen sollen Normen, deren Anwendung eine besondere Integration bzw. Harmonisierung der Zahlungssysteme bzw. Abwicklungsprozeduren voraussetzt, von vornherein ausgeblendet werden. An ihrer Stelle gilt dann allgemeines Auftrags- und Geschäftsbesorgungsrecht. Ergänzt wird dieser Ausnahmekatalog durch eine (fast) umfassende Abdingbarkeit aller weiteren Normen des Zahlungsdiensterechts (unten Dritter Teil Rn 81). 3. Abdingbarkeit a) Einseitig zwingender Charakter. Das Zahlungsdiensterecht ist grds. halbzwingend, 80 eine Abbedingung zu Lasten des Nutzers scheidet also aus. Im Umkehrschluss dazu ist eine privatautonome Ausgestaltung im Interbankenverhältnis umfassend möglich, wenn nicht schon, wie innerhalb von Zahlungssystemen, der Anwendungsbereich des Zahlungsdiensterechts gar nicht eröffnet ist (oben Dritter Teil Rn 79). Die im Zahlungsverkehr wichtigen Klauselwerke im Interbankenverhältnis sind solchermaßen umfassend zulässig. Ist eine Abbedingung auch im Verhältnis zum Zahlungsdiensternutzer überhaupt zulässig (dazu vgl. im Folgenden), sind die Normen des Zahlungsdiensterechts – wie dispositives Recht auch sonst – als Leitbild für die AGB-Kontrolle weiterhin heranzuziehen. Eine AGB-Kontrolle ist insbesondere nicht durch den Vollharmonisierungsgrundsatz ausgeschlossen, da die ZD-RL diese Frage sichtlich nicht regelt, sicherlich nicht in B2C-Situationen, die durch EU-Recht der Klauselkontrolle unterworfen wer-

148

BT-Drucks. 16/11643, S. 100.

Stefan Grundmann

65

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

den,149 aber auch nicht in B2B-Transaktionen. Denn durch den Massencharakter der Abwicklung ist weitgehend zwingend vorgegeben, dass die Institute im Kundenverhältnis in durchaus erheblichem Umfang gleiche AGB auf alle Kunden anwenden, Verbraucherkunden ebenso wie berufliche. Eine Ausgestaltung durch AGB ist auch für Fälle möglich, in denen ein Zahlungsdienst, etwa die Ausgabe eines Zahlungs- und Authentifizierungsinstruments, erbracht wird, auch wenn ein Risiko geregelt wird, das eintritt, ohne dass eine weitere Dienstleistung erbracht würde, etwa bei Kartenmissbrauch; andernfalls würde etwa der Verweis von § 675e Abs. 4 BGB auf § 675v BGB gegenstandslos bleiben.150

81

b) Abwicklung oder Währung außerhalb von EU/EWR (§ 675e Abs. 1 und 2 BGB). Umfassend abdingbar ist das Zahlungsdiensteregime dann bei allen Zahlungsvorgängen in einer Währung, die nicht die eines EU- oder EWR-Mitgliedstaates ist. Und auch nur eine Norm – § 675t Abs. 1 S. 1 und 2 sowie Abs. 3 BGB zur taggenauen Wertstellung bei Zahler und Empfänger – bleibt zwingend, wenn auf einer Seite (Zahler oder Empfänger) ein Zahlungsdienstleister eingeschaltet ist, der (mit dem Filialsitz, der konkret tätig wird) nicht in einem EU- oder EWR-Mitgliedstaat ansässig ist.

82

c) B2B und Nicht-Euro-Transaktionen (§ 675e Abs. 3 und 4 BGB). Auch in B2BZahlungsvorgängen sind die Abbedingungsmöglichkeiten recht umfangreich, sie beziehen sich auf die wichtigsten Fälle, in denen trotz Massencharakters der Abwicklung überhaupt Transaktionen sinnvollerweise anders ausgestaltet werden können als in B2C-Verhältnissen. Umgekehrt ist bei Zahlungsvorgängen in einer anderen (EU/EWR-)Währung als dem Euro nur eine Abweichung gestattet: von § 675t Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 BGB, der auch bei Barein- und Barauszahlungen (sog. Finanztransfers) eine unverzügliche Abwicklung vorschreibt (eine weitere nächste Rn).

83

d) Weitere punktuelle Abweichensmöglichkeiten und Ausgestaltungsaufträge. In anderen Normen finden sich vereinzelt weitere Möglichkeiten einer privatautonomen Abweichung oder Ausgestaltung. Die wichtigsten sind § 675i Abs. 2 BGB zur recht umfangreichen Ausgestaltungsmöglichkeit bei Kleinbetragsinstrumenten, etwa der GeldKarte, § 675s Abs. 1 S. 2 für eine Verlängerung der Ausführungsfrist bei Zahlungsvorgängen in einer anderen Währung als Euro, wohl auch § 675x Abs. 2 BGB, der ausdrücklich ein ausgedehntes Widerspruchsrecht im Lastschriftverkehr gestattet (belastend für den Zahlungsempfänger). Hinzu kommen all die Fälle, in denen Zahlungsdienstnutzer nur Rechte eingeräumt erhalten und keiner belastet wird (einseitig zwingender Charakter). Relativ häufig wird auch für die Ausgestaltung der Voraussetzungen, etwa für die Bindungswirkung einer einseitigen Autorisierung („Weisung“), ausdrücklich auf eine Parteiabrede verwiesen, d.h. in Situationen, in denen das Zahlungsdienstrecht selbst gar keine Vorgabe macht (Ausgestaltungsauftrag) (vgl. etwa § 675k BGB zur Nutzungsgrenze und Kartensperrung, §§ 675j Abs. 1 S. 3 und 675o Abs. 2 BGB zu Voraussetzungen für die Ausführung der Weisung, § 675x Abs. 2 BGB zum Widerspruchs bei Lastschrift).

149

66

Namentlich Art. 3 f der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl.EG 1993 L 95/29; dazu auch MünchKommBGB/Wurmnest § 307

150

Rn 2–5; zur Klauselkontrolle vgl. Einsele, ZIP 2011, 1741; zur Zulässigkeit neben der ZD-RL Palandt/Sprau § 675e Rn 1; MünchKommBGB/Casper § 675e Rn 1 ff. AA Scheibengruber BKR 2010, 15 (19).

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

V. Klauselwerke des Zahlungsdienstleistungsverkehrs 1. Überweisungsverkehr. Unter den privatautonom gesetzten Regelwerken zum Über- 84 weisungsverkehr, die auch nach dem 1.11.2009 fortgelten, ragt weiterhin das Abkommen zum Überweisungsverkehr hervor151– freilich nur als Grundlage der Inlandsüberweisungen im DTA-Format (vgl. sogleich), während die SEPA-Überweisungen auf der Grundlage des SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook – derzeit Version 7.1. mit Wirkung vom 1.2.2014 – abgewickelt werden.152 Als Interbankenübereinkommen gilt das Abkommen zum Überweisungsverkehr ebenso wie das SEPA Rulebook allein zwischen Kreditinstituten (Nr. 1 Abs. 5 des Abkommens), reduziert also Rechte der Kunden nicht153 und unterliegt folglich auch keiner AGB-Kontrolle.154 Gegenstand sind in beiden Abkommen die Fragen der Abwicklung im Interbankenverkehr, vor allem die heute obligatorische Umwandlung von beleggebundenen Kundenüberweisungsaufträgen in beleglose, elektronische zur Weiterübertragung. Eine schon im Kundenauftrag beleglose, elektronische Überweisung betrifft das Regelungskonvolut zum Datenträgeraustausch (DTA),155 auf das sich das Abkommen über den Überweisungsverkehr bezieht – getrennt danach, ob als Datenträger Magnetbänder, Kassetten oder Disketten gewählt werden. In allen drei Fällen umfassen die Regelungskonvolute: Bedingungen (mit Anlagen) im Verhältnis zum Kunden („Bedingungen für die Beteiligung von Kunden am beleglosen DTA mittels …“); allgemeine und für die jeweilige Individualbeziehung formulierte Bedingungen im Verhältnis zu Serviceunternehmen, die eingeschaltet werden können, um die Codierung für die Überweisungskunden zu übernehmen („Vereinbarungen und Bedingungen über die Teilnahme eines Service-Rechenzentrums am beleglosen DTA“); und Bedingungen im Interbankenverhältnis („Vereinbarungen über Richtlinien für den beleglosen DTA […-Clearing-Verfahren“]). Nicht den Überweisungsweg, sondern die Gestaltung des Kundenauftrags betreffen – 85 für die Verfahren nach dem Abkommen über den Überweisungsverkehr ebenso wie die nach dem SEPA Rulebook – die Richtlinien zu den einheitlichen Vordrucken.156 Die Vor151

152

153

Ursprünglich in Kraft seit dem 16.4.1996, in allen Teilen seit 2.1.1998, WM 1996, 840; jetzt Stand 1.4.2011; Abdruck Escher-Weingart BuB Rn 6/146–6/150. http://www.europeanpaymentscouncil.eu/ index.cfm/sepa-credit-transfer/sepa-credittransfer-sct/ – EPC125-05 SCT RB v7.1 Approved.pdf; zum Rulebook selbst (Version 3.3.): Ellenberger/Findeisen/Nobbe/ Dippel S. 1023 f; zu SEPA allgemein etwa BankR-HdB/Bernett/Haug § 51 insb. Rn 22 ff; Werner WM 2014, 243; Walter DB 2013, 385; Reymann JuS 2012, 781. Für das Abkommen über den Überweisungsverkehr: Reiser WM 1990, 745 (745 f); BankR-HdB/Gößmann (3. Aufl.) § 53 Rn 7, Verweis in BankR-HdB/Mayen § 48 Rn 2a; BankR-HdB/Schimansky (3. Aufl.) § 49 Rn 176, (zur neuen Rechtslage bzgl. des Anspruchs des Empfängers BankR-HdB/ Mayen § 49 Rn 164); für das SEPA-Rulebook ausdrücklich dessen Nr. 3.6; sowie:

154

155 156

Die Deutsche Kreditwirtschaft Fragen zur Thematik „SEPA“ und „SEPA-Migration“ (Implementierungsfragen), Stand: Juli 2012. BGH Urt. v. 3.10.1989 – XI ZR 163/88, BGHZ 108, 386 (389 f) = NJW 1990, 250; vgl. auch Nachw. unten Dritter Teil Rn 87. Abdruck Escher-Weingart BuB Rn 6/6f–6/7. Zentraler Kreditausschuss Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke 2009 (anzuwenden seit 1.6.2010 bzw. – im Falle von SEPA – seit 1.11.2010), http:// www.die-deutsche-kreditwirtschaft.de/ uploads/media/Richtlinie-ZV-Vordrucke2009-ZKA-final-ZKA-Deckblatt-final_ 01.pdf; Abdruck Krepold/Escher-Weingart BuB Rn 6/5c bis 6/6. Vorher und noch immer zugelassen zum „Aufbrauchen“ die alten Vordrucke nach: Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke (2009), BdB-Sonderrundschreiben 211/97; Richtlinien für eine einheitliche Codierung von zwischenbetrieblich weiterzuleitenden

Stefan Grundmann

67

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

druckgestaltung kann Gegenstand AGB-rechtlicher Kontrolle sein, soweit sie Regelungsgehalt hat.157 Den daran anschließenden institutsinternen Akt der Codierung betreffen die Richtlinien zur einheitlichen Codierung. Seit 1.1.2002 legen die Kreditinstitute dem Überweisungsverkehr – im Verhältnis zum Kunden – die von der Kreditwirtschaft empfohlenen und vom Bundeskartellamt genehmigten „Bedingungen für den Überweisungsverkehr“ – in einer potentiell jeweils von Kreditinstitut zu Kreditinstitut modifizierten Fassung – zugrunde.158 Für das Online-Banking orientiert sich die Kreditwirtschaft – wieder von Kreditinstitut zu Kreditinstitut potentiell variierend – an den „Bedingungen für die konto-/depotbezogene Nutzung des Online-Banking mit elektronischer Signatur (Homebanking-Bedingungen)“.159

86

2. Lastschriftverkehr. Ausgestaltet war der Lastschriftverkehr schon traditionell vor allem durch das Lastschriftabkommen (LSA, heute Fassung 7/2012).160 Als Interbankenübereinkommen galt/gilt es allein zwischen den beteiligten Kreditinstituten (Abschn. IV Nr. 1 LSA), kann/konnte also Rechte der Kunden nicht reduzieren,161 und es unterliegt/unterlag auch keiner AGB-Kontrolle.162 Es regelt – umfassender als etwa das Abkommen zum Überweisungsverkehr – den gesamten Ablauf der Lastschrift, vor allem der Lastschriftrückgabe, und bei Rückgabe Ansprüche der Zahlstelle gegen die erste Inkassobank (Abschn. I Nr. 5, 8 und Abschn. II Nr. 3 LSA). Das Formular über den Einzug von Forderungen im Lastschriftverfahren163 gilt – auch wenn die Ermächtigung in der Vergangenheit erteilt wurde – auch unter dem SEPA-Regime weiter, das seit 1.2.2014 zwingend die bisherigen Lastschriftverfahren auch im innerstaatlichen Zahlungsverkehr

157

158

68

Zahlungsverkehrsbelegen (Codierrichtlinien) (1985), BdB-Mitteilung 18/85, Abdruck Gutschmidt Zahlungsverkehr, Bd. 1, Nr. A 8. So für die sog. Fakultativklausel BGH Urt. v. 5.5.1986 – II ZR 150/85, BGHZ 98, 24 (28–31) = NJW 1986, 2428; dazu unten Dritter Teil Rn 328; ebenso für die Zukunft (auch grenzüberschreitende Interbankenabkommen), BR-Drucks. 848/08, S. 172. Abgedruckt in ZBB 2002, 60 ff; dazu Koch ZBB 2002, 57; Bunte AGB-Banken (3. Aufl. 2011), unter 1., Textabdruck AGB-Banken, S. 1–16; http://bankenverband.de/downloads/ fachinformationen/recht/allgemeinegeschaeftsbedingungen/48001_0214_oL_ Muster.pdf; Escher-Weingart BuB Rn 6/136; und (aktuelle Fassung) unten Dritter Teil Rn 543; für die früheren Sonderbedingungen im Sparkassenbereich, speziell auch für die grenzüberschreitende Überweisung, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann (1. Aufl. 2001) Rn BankR II 21 f. Vgl. charakteristisch https://www.deutsche-bank.de/ pfb/content/fk_rechtliche_hinweise.html (unter C. II. 1.); Lit. zum elektronischen Bankzahlungsgeschäft unten Dritter Teil Rn 229 Fn 437.

159

160

161

162 163

Abgedruckt in WM 2001, 650; charakteristisch wiederum die Deutsche Bank vgl. vorige Fn (unter A V. und C. V). Abgedruckt bei Baumbach/Hopt (10); dort auch zur Nichtanwendbarkeit auf SEPALastschriften. Anwendbar bleibt es also vor allem für den Restbereich EEV/ELV. Abdruck Vorgängerfassung (2009) bei BankR-HdB/van Gelder Anh. 1 zu §§ 56–59. Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 37; für das SEPA-Rulebook (dazu sogleich) ebenso dessen Nr. 3.4; sowie Die Deutsche Kreditwirtschaft Fragen zur Thematik „SEPA“ und „SEPA-Migration“ (Implementierungsfragen), Stand: Juli 2012. Auch die (dritt-)kundenbegünstigende Wirkung wurde nicht direkt aus dem LSA abgeleitet; dazu unten Dritter Teil Rn 348. BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (389 f) = NJW 1990, 250. Abdruck von Inkasso-Mustern für SEPABasislastschriftsmandat und SEPA-Firmenlastschriftsmandat unten Dritter Teil Rn 546.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

ablöste.164 Dieses wird – wiederum im Interbankenverhältnis – geregelt durch das SEPA Direct Debit Rulebook – derzeit Version 7.1. mit Wirkung vom 1.2.2014 – wahlweise für das SEPA-Basislastschriftverfahren oder das SEPA-Firmenlastschriftverfahren.165 Ein AGBRegelwerk für alle Rechtsbeziehungen des Lastschriftverkehrs gab es zuerst im Sparkassensektor, das jedoch in fast allen Punkten nur deklaratorisch wirkte, da es dispositives Recht wiederholte.166 Heute haben alle Verbände – im Verhältnis zu den Zahlungsdienstenutzern – Musterbedingungen für die SEPA-Basis- und die SEPA-Firmen-Lastschrift entwickelt, weil das SEPA Direct Debit Rulebook nicht nur ausschließlich im Interbankenverhältnis Rechte und Pflichten begründet, sondern weil es zudem mit über 200 Seiten Umfang ungleich breiter und technischer ist als das alte Lastschriftabkommen und sich daraus eine Struktur der Kundenrechte auch ungleich schwerer destillieren lässt. Die umfangreiche Ausgestaltung durch Klauselwerke ist gerade bei der Lastschrift auch unter dem Zahlungsdiensteregime nötig, weil das gesetzliche Regelwerk gerade bei der Lastschrift – trotz seiner Dichte – nur als Rahmenordnung wirkt. Das liegt zum einen daran, dass Art. 62 f ZD-RL, § 675x BGB den Widerspruch noch nach vollständiger Abwicklung des Zahlungsvorgangs zulassen, der charakteristisch (nur) für die Lastschrift ist (die Richtlinie spricht von „Verlangen auf Erstattung“; vgl. auch zur Erstattung speziell für die Lastschrift Art. 75 Abs. 2 ZD-RL, § 675y Abs. 2 BGB) und den es daher auszugestalten galt, zum anderen daran, dass auch bei der Lastschrift die Regeln, die nicht zwingend und abschließend sind, durch Vereinbarungslösungen ausgefüllt werden können, insbesondere auch im Interbankenverhältnis. Dies war bzw. ist der Weg des Lastschriftabkommens und des Rulebooks (Interbankenverhältnis), inzwischen im Kern für das Kundenverhältnis aufbereitet in den Muster-AGB für das SEPA-Basis- und das SEPAKundenlastschriftverfahren. 3. Girocardzahlung. Auch den Einsatz der Girocard (bis 2007 Ec-Karte) gestalten 87 eigene Klauselwerke aus – bei der GA zwei: die Vereinbarung zwischen den Spitzenverbänden der Kreditinstitute, die nicht als AGB zu qualifizieren sind,167 und die GirocardBedingungen, die allein das in der Vereinbarung Vorgesehene auch im Verhältnis zum Kunden zum Tragen bringen, AGB darstellen und heute in der Fassung 11/2010 gelten,

164

165

166

Nur für Zahlungen, die an einer Verkaufsstelle mit Hilfe einer Zahlungskarte generiert werden, bleibt das Einzugsermächtigungsverfahren bis 1.2.2016 zulässig (Art. 6 der EU-SEPA-VO 260/2012, Nachw. oben Dritter Teil Rn 3 Fn 8), das betrifft in Deutschland das POZ, Abdruck diesbezüglicher AGBs daher ebenfalls noch im Anh. Vgl. http://www.europeanpaymentscouncil. eu/index.cfm/knowledge-bank/epcdocuments/sepa-direct-debit-core-rulebookversion – EPC016-06 Core SDD RB v7.1 Approved.pdf; Literatur vgl. oben Fn 152. Ergänzend das sog. SEPA-Lastschriftabkommen vgl. Baumbach/Hopt (7) D38/D39. Abdruck etwa in Spark. 1992, 32 (mit Anmerkungen v. Terpitz). Abschn. I entsprach umfassend dispositivem Recht, allenfalls Abschn. II, III (Bestimmungen für den

167

Zahlungsempfänger und -pflichtigen) enthielten einige darüber hinaus gehende Vereinbarungen (Verbot der Wiedervorlage, Rückbelastungsrecht wie in Nr. 8 EEV-Inkasso-Muster, Gebühren, Schriftform für Auftrags- und Ermächtigungswiderruf). BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (389 f) = NJW 1990, 250; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 139; ausführlich Schäfer Die zivilrechtliche Qualifizierung der Interbankenabkommen, 1990, S. 174–188; ebenfalls monographisch Hennig Zahlungsverkehrsabkommen der Spitzenverbände in der Kreditwirtschaft – bankbetriebliche und bankrechtliche Bedeutung, 1990; Abdruck dieser Vereinbarung in: Werner BuB Rn 6/1423–6/1455 (mit Erläuterung, Fassung 15.1.2011).

Stefan Grundmann

69

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

kaum mehr zwischen den Institutsgruppen variierend (vgl. Anhänge).168 Im Falle des POS und POZ besteht bzw. bestand das Kompendium von Klauselwerken aus vier Untergruppen, für POS und POZ jeweils gesondert.169 Das POZ ist freilich eingestellt. Die vier Untergruppen bilden: wiederum eine Vereinbarung zwischen den Spitzenverbänden der Kreditinstitute;170 wiederum die Girocardbedingungen, die das Bank-KundenVerhältnis regeln und die den einzigen Teil jedes dieser Komplexe bilden, der GA, POS und Geldbörse (POZ heute nur noch durch Verweis) zusammen erfasst und verklammert;171 darüber hinaus eine Untergruppe, die das Verhältnis zum Händler regelt, mit insbesondere den sog. Bedingungen zur „Teilnahme“ am System;172 sowie zuletzt eine Untergruppe, die die Rechtsverhältnisse und Aufgaben des sog. Netzbetreibers betrifft, der das Netz zwischen Händlern und Kreditinstituten aufbaut, also einen Knoten zwischen einer Anzahl von Händlern und von Kreditinstituten bildet, für den Datenfluss sorgt und einige Aufgaben bei der Abwicklung übernimmt.173 Im Falle der 1996/97 hinzugekommenen elektronischen Geldbörse besteht das Regelwerk wiederum aus der Vereinbarung zwischen den Spitzenverbänden „GeldKarte“ (1.10.1996) und deren vier Anhängen (zwei zur Spezifizierung der zugelassenen Karten und zum Logo, zwei zu den Bedingungen), den Kundenbedingungen einerseits – wiederum den Girocardbedingungen i.d.F. 11/2010 – und den Händlerbedingungen andererseits, den sog. Bedingungen zur „Teilnahme am System ‚GeldKarte‘“.174 Hintergrund dieser Ausgestaltung ist auch bei der Girocard, dass es sich bei dem gesetzlichen Regelwerk um eine Rahmenordnung handelt, die, soweit die Regeln nicht zwingend und abschließend sind, durch Vereinbarungslösungen ausgefüllt werden kann, insbesondere auch im Interbankenverhältnis, aber auch im Verhältnis zu Karteninhaber und Händler (vgl. etwa Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL: „Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung“).

88

4. Kreditkartenzahlung. Umfangreich durch Klauselwerke ausgestaltet ist auch die Kreditkartenzahlung, hier ist vorrangig auf die AGB der Kreditkartenunternehmen bzw. ihrer Lizenznehmer (und der mit ihnen zusammenarbeitenden Acqirer von Vertragsunternehmen) abzustellen. Diese unterfallen jeweils in AGB dem Kunden gegenüber (etwa die Kreditkarten-Kundenbedingungen der Deutschen Bank) und solche dem Vertragsunter168

169

170 171

172

70

Für die Entwicklung und frühere Fassungen, noch stärker nach Institutsgruppen getrennt, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Grundmann (2. Aufl. 2009) Anhänge in Rn BankR II 446. Vgl. die Übersichten sowohl für das POS als auch für das POZ: Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (80 f). Abdruck in: Werner BuB Rn 6/1526–6/1543 (POS). Vgl., Abdruck Dritter Teil Rn 547. Auf die Möglichkeit des POZ wird in den Girocardbedingungen nur verwiesen, eigentlich ausgestaltet wird dieses – von der Kreditwirtschaft nicht mehr aktiv angebotene, sondern nur tolerierte – Verfahren bis 1.2.2016 noch durch die Bedingungen zum Einzugsermächtigungsverfahren, vgl. Abdruck Dritter Teil Rn 549. Abdruck Dritter Teil Rn 548. Abdruck für

173

174

das POS: Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (91–96); Werner BuB Rn 6/1566–6/1583 und WM Sonderbeilage 1/1994, 18–20. Abdruck für das POS: Werner BuB Rn 6/1544–6/1560 und WM Sonderbeilage 1/1994, 17 f. Die Position des Netzbetreibers hat noch kaum Probleme aufgeworfen; zu ihr etwa Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 1 (4 f, 11). Abdruck der ursprünglichen Vereinbarung in WM 1996, 2353–2355; der ursprünglichen ec-Bedingungen in WM 1996, 2256; der ursprünglichen Händlerbedingungen in WM 1996, 2359. Alle drei Werke in der heutigen Fassung in Werner BuB Rn 6/1691–6/1724, 6/1764 bzw. die Kommentierung hierzu in Rn 6/1737 f; die Girocard-Bedingungen, wie gesagt unten Dritter Teil Rn 547.

Stefan Grundmann

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen Zahlungsdienste und -instrumente

nehmen gegenüber (etwa die Mastercard-Teilnahmebedingungen).175 Die erstgenannten unterliegen auch im Ausland, jedenfalls innerhalb der EG einer Klauselmissbrauchskontrolle,176 soweit der Kunde, wie überwiegend der Fall, die Karte nicht beruflich einsetzt. Bei den zweiten handelt es sich ebenfalls um AGB, die nach dem deutschen AGBG einer eingeschränkten Klauselkontrolle (§ 310 BGB) unterliegen, nach ausländischem Recht häufig nicht. Auch nach deutschem Recht muss die AGB-Kontrolle der Teilnahmebedingungen im Kreditkartengeschäft, wenn man den Gesetzeszweck ernst nimmt, tendenziell restriktiv gehandhabt werden. Denn die Erstreckung des Schutzes der AGB-Kontrolle auch auf beruflich Tätige wurde bei Verabschiedung vorrangig – ökonomisch allein überzeugend – damit erklärt, dass beim Einsatz von AGB auch im beruflichen Verkehr von der Gegenseite kaum abbaubare Informationsasymmetrien zugunsten des Verwenders auftreten und daher die Richtigkeitsgewähr des Aushandlungsmechanismus nicht mehr gegeben ist.177 Dies ist jedoch bei vielfach abgedruckten, von der Gegenseite auch für den vielfachen Einsatz vorgesehenen AGB nur bedingt der Fall. Die AGB unterfallen nicht nur in zwei Kataloge (Kunden und Vertragsunternehmen), 89 sie divergieren auch von Kartenunternehmen zu Kartenunternehmen, ja von Lizenznehmer zu Lizenznehmer178 Deren Zahl ist zwar, soweit es um die Vertragsbeziehungen zu Vertragsunternehmen geht, sehr begrenzt.179 Die Zahl der Unternehmen, die Kundenbeziehungen nach ihren (teils divergierenden) AGB abwickeln, ist jedoch erheblich, seitdem die Mastercard von den verschiedenen Kreditinstituten als Lizenznehmer der GZS, heute EURO Kartensysteme GmbH, ausgegeben wird und – im Verhältnis zu den Händlern – verschiedene Acquirer tätig werden. Den folgenden Ausführungen liegen daher zitierte Bedingungen jeweils nur als Beispiele zugrunde, die von Karte zu Karte und Händler zu Händler divergieren können. Wieder gilt: Beim gesetzlichen Regelwerk handelt es sich nur um eine Rahmenordnung, die, soweit die Regeln nicht zwingend und abschließend sind, durch Vereinbarungslösungen ausgefüllt werden kann, insbesondere im Verhältnis zu Karteninhaber und Händler (vgl. etwa Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL: „Bedingungen für dessen Ausgabe und Nutzung“).

175

176

Abdruck der Kundenbedingungen unten Dritter Teil Rn 550. Im Kreditkartenrecht fehlt das Äquivalent zu den AGB für Netzbetreiber – es sei denn die Kreditkarte wird wie die Girocard mit PIN verwendet –, ebenso das Äquivalent zu den Vereinbarungen zwischen den Spitzenverbänden (keine AGB). Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5.4.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG 1993 L 95/29; Kurzkommentar und Umsetzungshinweise bei Grundmann EG-Schuldver-

177 178

179

tragsrecht unter 2.10; ausf. Grabitz/ Hilf(-Pfeiffer) Art. 1 ff RL 93/13/EWG. Vgl. Begründung oben Zweiter Teil. Abdruck früherer Fassungen der AGB der verschiedenen Kartengesellschaften etwa bei: Beck Einwendungen Anh.; Giger/ Schluep Kreditkartensysteme S. 387–424; Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 245–337; die aktuellen Kreditkartenkundenbedingungen unten Dritter Teil Rn 550. Im Wesentlichen Visacard, Mastercard, American Express und Diners Club, vgl. oben Dritter Teil Rn 58.

Stefan Grundmann

71

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

2. Abschnitt Organisationsrahmen der Parteien C. Valutaverhältnis: Insbes. Zulassung und Erfüllungswirkung des Zahlungsdienstes(-instruments) Übersicht Rn I. Regelung im Allgemeinen Schuldrecht

Rn

90, 91

II. Überweisung . . . . . . . . . . . . . 92–104 1. Zulassung als Erfüllungssurrogat . 93–97 a) Parteiautonome Zulassung als Erfüllungssurrogat . . . . . . . 94–96 b) Pflicht zur Hinnahme von Überweisungen? . . . . . . . . . . 97 2. Erfüllungswirkung – Tragung des Verlust- und Verzögerungsrisikos . 98–102 a) Verlustrisiko . . . . . . . . . . 99 b) Verzögerungsrisiko . . . . . . 100–102 3. Entgeltfragen . . . . . . . . . . . 103 4. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . . . 104 III. Lastschrift . . . . . . . . . . . . . . 105–112 1. Zulassung durch Lastschriftabrede 105–108 a) Bestehen der Lastschriftabrede 105–107 b) Pflichten aus der Lastschriftabrede 108 2. Erfüllungswirkung . . . . . . . . 109–111

3. Entgeltfragen und grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . .

112

IV. Kartenzahlung . . . . . . . . . . . . 113–119 1. Verhältnis zwischen Kunden und Dritten („Valutaverhältnis“) bei der Girocard . . . . . . . . . . . 113–116 a) Zulassung zum Betrieb und seine Aufrechterhaltung . . . . . . . 113 b) Entgeltfragen . . . . . . . . . 114, 115 c) Grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . . . . . . 116 2. Verhältnis zwischen Kunden und Vertragsunternehmen („Valutaverhältnis“) bei der Kreditkartenzahlung . . . . . . . . . . . . . . 117–119 a) Hinnahme der Kreditkartenzahlung . . . . . . . . . . . . 117 b) Wirkungen der Kreditkartenzahlung auf das Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . 118, 119

I. Regelung im Allgemeinen Schuldrecht 90

Nicht im Zahlungsdiensterecht geregelt ist die Wirkung der Zahlung auf das Valutaverhältnis, also namentlich die Erfüllungswirkung, obwohl Erfüllung im Valutaverhältnis regelmäßig das Ziel der einzelnen Zahlungstransaktion und damit des Zahlungsdienstes ist (sog. „neutrale Leistung“ im Valutaverhältnis). Im Valutaverhältnis sind drei Fragen die Zahlungsdienste betreffend angesiedelt: Im Vordergrund stehen für die Mehrzahl der Zahlungsverkehrsinstrumente die Frage nach (1) der Zulässigkeit dieses Zahlungsinstruments als Mittel zur Erfüllung der Leistungs-, d.h. der Zahlungspflicht und – damit verbunden, jedoch gesondert – nach (2) der Erfüllungswirkung, insbesondere auch nach dem Zeitpunkt, zu dem diese eintritt. Eine dritte Frage, die das Valutaverhältnis regelt (zugleich die einzige, zu der das Zahlungsdiensterecht eine [Teil-]Regelung enthält), ist die danach, wie zwischen den Parteien des Valutaverhältnisses die Pflicht verteilt wird, die anfallenden Entgelte zu tragen und welche Modifikationen insoweit zulässig sind. Die meisten Regeln des Zahlungsdiensterechts, die Entgelte regeln, gelten zwar allein im Verhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und seinem Kunden (§§ 675f Abs. 4, 675h Abs. 3, 675o Abs. 1 S. 3, 675p Abs. 4 S. 3 BGB, auch §§ 675q Abs. 1 und 2 und 675y Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 S. 2 sowie Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 BGB zu der Pflicht, die Valuta ohne Abzug der Entgelte weiterzugeben, und deren Sanktionierung). Einzig § 675q Abs. 3 und 675f Abs. 5 BGB betreffen das Valutaverhältnis. Diese beiden Regelungen – ebenso wie autonomen nationalen Regeln zu den beiden zuerst genannten Fragen – betreffen die verschiedenen Zahlungsinstrumente unterschiedlich. Diese sind daher im Folgenden ein-

72

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

zeln darzustellen. Dass der Gläubiger vertraglich (in AGB) auf einer bestimmten Zahlungsart bestehen darf, ist im deutschen Recht (wohl) anerkannt.180 Im Zahlungsdiensterecht – Richtlinie wie Gesetz – sind jedenfalls die beiden erstge- 91 nannten Fragen nicht geregelt: weder die Frage, unter welchen Voraussetzungen das jeweilige Zahlungsinstrument als Erfüllungsinstrument zugelassen ist,181 noch die Frage, wann Erfüllungswirkung eintritt, obwohl insoweit eine Ausstrahlwirkung der Zahlungdiensterechts denkbar erscheint.182 Als gesetzliches Zahlungsmittel („Legal Tender“) ordnet die Euro-Verordnung 98 bei Schulden in Euro allein die Barzahlung an,183 so dass auch insoweit EU-Recht für andere Zahlungsformen keine Regelung der Frage vorsieht. Inwieweit andere Zahlungsformen zugelassen sind, entscheidet also das nationale Recht autonom, und zwar dasjenige, das nach internationalprivatrechtlichen Vorschriften auf das Valutaverhältnis Anwendung findet.184 Im deutschen Recht beurteilen sich demnach, soweit es Anwendung findet, die Fragen, die das Zahlungsdienstgesetz regelt nach diesem – Aufteilung der Entgelttragungspflicht (§ 675q Abs. 3 BGB) sowie Freiheit, Rabatte zu gewähren (§ 675f Abs. 4 BGB), ggf. auch eine Ausstrahlungswirkung bei der Frage nach dem Zeitpunkt, zu dem Erfüllung eintritt –, die sonstigen Fragen demgegenüber nach allgemeinen Schuldrecht, namentlich §§ 362–364 und 269 f BGB.

II. Überweisung Die Überweisung dient – wie alle Zahlungsinstrumente – der Erfüllung. Angestoßen 92 wird sie also im Valutaverhältnis, das über Zulässigkeit (Dritter Teil Rn 93 ff) und Erfüllungswirkung (Dritter Teil Rn 98 ff) der Überweisung entscheidet, zugleich jedoch nicht Teil der Überweisungskette selbst ist. 1. Zulassung – Überweisung als Erfüllungssurrogat. Obwohl die Überweisung volu- 93 menmäßig die Regel darstellt, wird sie der Barzahlung rechtlich nicht gleichgestellt: Die noch hM sieht in ihr keine Erfüllung, sondern nur Leistung an Erfüllungs statt (§ 364 BGB).185 Ein Annahmezwang besteht uneingeschränkt nur für die gesetzlichen Zahlungs-

180

181 182

183

Beschränkung allein auf unbare Zahlung in den AGBs von Ryanair zuläsig: BGH Urt. v. 20.5.2010 – Xa ZR 68/09, WM 2010, 1564 (aber Kontrolle der verlangten Gebühren); umgekehrt Klausel unzulässig, dass die Zahlungskarte dann als einziger Identitätsbeleg (beim Einchecken) gelten soll: LG Frankfurt Urt. v. 27.1.2011 – 2-24 O 142/10, RRa 2011, 151. Vgl. etwa Palandt/Sprau Einf v § 675c Rn 4. Vgl. Freitag, AcP 213 (2013), 128 (141 f); MünchKommBGB/Casper § 675 f Rn 6; Palandt/Sprau Einf v § 675c Rn 4. Zur möglichen Ausstrahlwirkung vgl. namentlich Dritter Teil Rn 8. Vgl. 128 AEUV sowie Art. 10 f Euro-VO 1998, Verordnung (EG) Nr. 974/98 des Rates vom 3.5.1998 über die Einführung des Euro, ABl. EG 1998 Nr. L 139/1; näher Hahn/Häde Währungsrecht2, 2010,

184

185

S. 270 f; Wittelsberger in Andenas/ Gormley/Hadjiemmanuil/Harden (Hrsg.) European Economic and Monetary Union – the Institutional Framework, 1997, S. 27, 29 bis 31. Mangels Rechtswahl ist das iZw das Recht des Schuldners der charakteristischen Leistung, Art. 4 Abs. 1 und 2 Rom-I-VO. Für die Maßgeblichkeit des Valutaverhältnisses für diese Frage (weit überwiegende Meinung) – und nicht etwa des Rechts des Landes der gewählten Währung – vgl. Art. 12 Abs. 1 lit. b Rom-I-VO und Freitag in: Reithmann/Martiny (Hrsg.) Internationales Vertragsrecht, Rn 1300, 1302. BGH Urt. v. 25.3.1983 – V ZR 168/81, BGHZ 87, 156 (162 f); Urt. v. 5.5.1986 – II ZR 150/85, BGHZ 98, 24 (29 f) (beide Urteile: bei Zustimmung jedenfalls Erfüllungswirkung); Baumbach/Hopt (7)

Stefan Grundmann

73

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

mittel Banknoten (§ 14 Abs. 1 S. 2 BBankG) und (eingeschränkt) für Münzen (vgl. § 3 MünzG), auf der Grundlage von Art. 12 f Euro-VO98.

94

a) Parteiautonome Zulassung als Erfüllung. Dies gilt freilich unstr. nur, wenn nicht Erfüllung auch (oder gar nur) durch Überweisung parteiautonom zugelassen wurde. Damit ist die weit überwiegende Mehrzahl der Fälle abgedeckt. Meist wird fraglich, ob die Überweisung auch, dh. neben der Barzahlung, Erfüllungswirkung zeitigt.186 Hierfür ist eine einseitige Zulassung seitens des Gläubigers ausreichend (die Abrede zeitigt mehr Bindungswirkung). Eine Interessenabwägung ist hier noch nicht nötig, da die Schuldnerbefugnisse erweitert werden. Eine einseitige Zustimmung ist in der Angabe eines Kontos in Geschäftsbriefen oder auf der Rechnung zu sehen,187 außerdem in der widerspruchslosen Hinnahme früherer Überweisungen188 und in der Hinnahme der fraglichen Überweisung ohne unverzüglichen Widerspruch.189 Die einseitige (und die vertragliche) Zulassung kann freilich auch auf ein bestimmtes Konto beschränkt werden – so iZw., wenn nur dieses angegeben wird.190 Die einseitige Zulassung wird bis zur Vornahme der Erfüllungshandlung für einseitig 95 widerruflich gehalten.191 Dies ist fraglich bei besonderem Interesse oder Vertrauensdisposition des Schuldners; teils muss eine Abrede angenommen werden: Die der Geschäftsform entsprechende Vereinbarung kann nur einverständlich widerrufen werden. Allerdings kann der Gläubiger einseitig das Empfängerkonto ändern,192 wenn nur die Überweisung überhaupt zugelassen bleibt und damit keine höhere Belastung einhergeht. Rechtsfolge der Zulassung als Erfüllung ist, dass auf das angegebene Konto befreiend 96 geleistet werden kann. Dies gilt auch, wenn das Konto falsch angegeben war,193 selbst

186

187

188

74

Rn C/82 (wenn freilich von Anfang mit Einverständnis des Gläubigers gar Erfüllung, offengelassen von beiden BGH-Urteilen); Canaris Bankvertragsrecht Rn 466–474; Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 102–104; Soergel/Schreiber § 362 Rn 4; offen gelassen von BGH Urt. v. 28.10.1998 – VIII ZR 157/97 NJW 1999, 210; BankRHdB/Mayen § 49 Rn 183; aA Palandt/ Grüneberg § 362 Rn 9; breiter Rechtsvergleich bei Stille Europäische Prinzipien, S. 273–286. Die Abrede, dass bargeldlos gezahlt werden muss ist ebenfalls zulässig (sinnvoll etwa bei hohen Beträgen). § 14 Abs. 1 S. 2 BBankG ist also dispositiv: Gramlich BBankG – Kommentar, 1988, § 14 Rn 5, 13. BGH (Fn 157), BGHZ 98, 24 (30) = NJW 1986, 2428; BGH Urt. v. 17.3.2004 – VIII ZR 161/03 NJW-RR 2004, 1281; Weber Recht des Zahlungsverkehrs, S. 25–27; Palandt/Grüneberg § 362 Rn 9. BGH Urt. v. 30.10.1954 – II ZR 131/53, BGHZ 15, 154 (157); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 4; Palandt/Grüneberg § 362 Rn 9.

189

190

191

192

193

BGH Urt. v. 24.6.1958 – VIII ZR 95/57, NJW 1958, 1724; Canaris Bankvertragsrecht Rn 471; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 4. BGH Urt. v. 25.3.1983 – V ZR 168/81, BGHZ 87, 156 (162) = NJW 1983, 1605; BGH Urt. v. 18.4.1985 – VII ZR 309/84, NJW 1985, 2700 (2700); BGH Urt. v. 17.3.2004 – VIII ZR 161/03, NJW-RR 2004, 1281 f; Soergel/Schreiber § 362 Rn 4. BGH Urt. v. 17.3.2004 – VIII ZR 161/03, NJW-RR 2004, 1281; Meyer-Cording BankÜberweisung S. 128; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 5; Canaris Bankvertragsrecht Rn 472; anders grds. bei vertraglicher Abrede: Brandenburg. OLG Urt. v. 13.1.2010 – 3 U 155/08, juris. BGH Urt. v. 17.3.2004 – VIII ZR 161/03, NJW-RR 2004, 1281 f; aA Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 6 (im Einvernehmen, nur nicht formbedürftig). BFH Urt. v. 10.11.1987 – VII R 171/84, WM 1988, 252 (253); Canaris Bankvertragsrecht Rn 485; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 3; BankR-HdB/ Mayen § 49 Rn 191.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

wenn es das Konto eines Dritten ist,194 oder wenn als Verwendungszweck die Rechnung, auf die gezahlt wurde, nicht spezifiziert ist.195 Der Anspruch, der dem Auftraggeber wegen Nichtbeachtung der Diskrepanz zwischen Namen und Kontonummer gegen das beauftragte Institut (im absoluten Ausnahmefall) auch nach Zahlungsdiensterecht noch zustehen mag, ist dem Gläubiger analog § 285 BGB abzutreten.196 b) Pflicht zur Hinnahme von Überweisungen? Die traditionelle Lehre, die der Über- 97 weisung allein bei Zulassung durch den Gläubiger Erfüllungswirkung zuspricht, stellt allein auf Gläubigerinteressen ab: In der Tat sind solche Gläubigerinteressen nicht von der Hand zu weisen. So kann Zahlung auf ein debitorisches Konto für ihn dem Verlust der Valuta gleichkommen und die Überweisung auf ein bestimmtes Konto kann für ihn wichtig sein (für rechtzeitige Zahlungsverwendung).197 Umgekehrt kann vor allem bei Massenzahlungen das Schuldnerinteresse, bargeldlos erfüllen zu können, erheblich sein. Haben beide Seiten eine Klärung versäumt, ist heute – entgegen der Rechtsprechung – aus §§ 157, 242 BGB die Pflicht der Gläubigers abzuleiten, die Überweisung als Erfüllung hinzunehmen, wenn ein solches konkretes Gegeninteresse fehlt.198 2. Erfüllungswirkung – Tragung des Verlust- und Verzögerungsrisikos. Verlust- und 98 Verzögerungsrisiko gehen nach §§ 269, 270 Abs. 1 BGB zu verschiedenen Zeitpunkten vom Schuldner auf den Gläubiger über. Die Zahlungsschuld wird herkömmlich als Schickschuld verstanden, so dass dem Schuldner, wenn er verschickt hat, kein Sorgfaltsverstoß vorgeworfen werden kann und er daher nicht mehr in Verzug geraten kann (§ 285 BGB). Zugleich jedoch soll nach herkömmlicher Meinung das Verlustrisiko, die „Gefahr“, erst bei Eingang am Wohnort des Gläubigers (Erfüllung) übergehen (§ 270 Abs. 1 BGB). Zahlungsverpflichtungen stellen demnach sog. qualifizierte Schickschulden dar. In beiden Punkten sind nunmehr die Wertungsgrundlagen der EG-Überweisungsund EG-Zahlungsdienste-Richtlinie zu berücksichtigen und die Telekom-Entscheidung des EuGH zur Zahlungsverzugs-Richtlinie 2000/35/EG. 194

195

196

197

BFH (Fn 193), WM 1988, 252 (252 f); BGH Urt. v. 13.6.1983 – II ZR 226/82, BGHZ 87, 376 (379) = NJW 1983, 2944 (jeweils: allerdings keine Erfüllungswirkung, wenn Falschbezeichnung als solche erkennbar); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 3; Escher-Weingart BuB Rn 6/22. Adäquater (auch dogmatisch) ist es, Erfüllung zu bejahen und Haftung wegen Nebenpflichtverletzung anzunehmen; aA im Grundsatz Braun ZIP 1996, 617 (617 f). Kümpel/Wittig/Werner Rn 7.269. Dieser Anspruch, der früher bei fehlendem Abgleich bestand, bildet freilich seit dem 1.11.2009 die Ausnahme, weil das Institut nach Zahlungsdiensterecht berechtigt ist, allein nach der Kontonummer zu buchen (§ 675r Abs. 1 S. 2 BGB), und allenfalls bei offensichtlichen Fehlern eine Pflicht zum Einschreiten oder Warnen besteht. Vgl. näher unten Dritter Teil Rn 325–329. Canaris Bankvertragsrecht Rn 472; EscherWeingart BuB Rn 6/218.

198

Tendenziell Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 102; dahingehend auf die Verkehrsanschauung abstellend: Schönle FS Werner 1984, S. 817 (819 f); BankRHdB/Mayen § 49 Rn 184 f IE ebenfalls vergleichbar, die Erfüllungswirkung verneinend, jedoch die Aufrechnung des Kondiktionsanspruchs gegen den (nochmals zu erfüllenden) Zahlungsanspruch im Einzelfall bejahend: Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 8; allgemein für die Möglichkeit einer Aufrechnung des Bereicherungsanspruchs gegen einen fortbestehenden Zahlungsanspruch bei unerwünschter Zahlung durch Überweisung (auch auf das falsche Konto): OLG Hamburg Urt. v. 30.3.2011 – 4 U 208/08, NJW 2011, 3524, Besprechung K. Schmidt JuS 2012, 169. Freilich ist der Bereicherungsanspruch ggf. selbst Einwendungen ausgesetzt, etwa gegenläufigen Schadensersatzsansprüchen, wenn der Gläubiger tatsächlich ein geschütztes Gegeninteresse hatte.

Stefan Grundmann

75

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

99

a) Verlustrisiko. Das Risiko, dass die Valuta nicht eingeht, trägt mangels weiterer Abrede der Auftraggeber: Nach herkömmlich hM geht das (Verlust-)Risiko erst über, sobald dem Empfänger Gutschrift erteilt wurde.199 Zunehmend wird heute jedoch vertreten, schon die (einwendungsfreie) Gutschrift zugunsten des Empfängerinstituts lasse das Verlustrisiko übergehen.200 Die Kernüberlegung hierfür ergibt sich aus der Risikoverteilung, wie sie die EG-Überweisungs- und EG-Zahlungsdienste-Richtlinie vorsehen: In der Tat lag § 676g Abs. 4 BGB (idF des Überweisungsgesetzes) und Art. 6 Abs. 2, 7 Abs. 3 Üw-RL und liegt seit dem 1.11.2009 Art. 75 Abs. 1 ZD-RL und § 675y Abs. 1 S. 4 BGB die Wertung zugrunde, dass der Empfänger sein Institut auswählt und daher – ökonomisch allein sinnvoll – die von ihm ausgehenden Risiken trägt. Es war schon bisher unangebracht, dass das Risiko einer Insolvenz des Empfängerinstituts nicht derjenige tragen sollte, der es ausgewählt hatte.201 Zudem ist der einzige Umstand entfallen, auf Grund dessen ein Anspruch auf Gutschrift manchmal nicht in einen Anspruch aus Gutschrift umzuwandeln war: Der Widerruf des Überweisungsauftrags durch den Auftraggeber ist in diesem Zeitraum nicht mehr zulässig (so in der Fassung des Überweisungsgesetzes §§ 676a Abs. 4, 676d Abs. 2 BGB; und seit dem 1.11.2009 Art. 66 ZD-RL und § 675p BGB).202 Die früher hM erhielt freilich wieder dadurch (indirekt) Unterstützung, dass der EuGH in seiner Telekom-Entscheidung (sogar) für den Zahlungsverzug auf den Eingang beim Gläubiger, also Gutschrift für den Empfänger abstellt, obwohl die herkömmlich hM für die Schuldnerhaftung hier verspätete Absendung verlangte und nicht schon verspäteten Eingang genügen ließ, also an eine Schuldnerhaftung strengere Anforderungen setzte als beim Verlustrisiko. Die EuGH-Entscheidung wäre also a maiore auch auf das Verlustrisiko zu beziehen.203 Da der EuGH freilich die Frage des Verlustrisikos nicht entschied und zu entscheiden hatte und für die vordringende Meinung die ungleich höhere Kohärenz mit dem Wertungssystem der EG-Richtlinien spricht, ist ihr zu folgen, zugleich jedoch eine Vorlage an den EuGH m.E. angezeigt.

199

200

76

BGH Urt. v. 2.2.1972 – VIII ZR 152/70, BGHZ 58, 108 (109) = NJW 1972, 633; BGH (Fn 157), BGHZ 98, 24 (30) (implizit) = NJW 1986, 2428; BGH Beschluss v. 23.1.1996 – XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207 (1207 f); Weber Recht des Zahlungsverkehrs, S. 28; Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 105; Soergel/Schreiber § 362 Rn 4; auch nach der (insoweit maßgeblichen) Änderung durch das Überweisungsgesetz so und gegen die im Folgenden angesprochene Fortentwicklung: Graf v. Westphalen BB 2000, 157. BankR-HdB/Schimansky (3. Aufl.) § 49 Rn 207 f (Erfüllung verabredungsgemäß durch Verschaffung eines Anspruchs gegen das Empfängerinstitut, der sowohl im Anspruch auf als auch im Anspruch aus Gutschrift liegt); vgl. näher und speziell für das Zahlungsdiensteregime Gösele, FS Nobbe 2009, 75 (79–81); Wolters VuR 2009, 16 (18); aA BankR-HdB/Mayen § 49

201

202

203

Rn 194 ff; Baumbach/Hopt (7), Rn C/82, C/84. Für Erfüllungswirkung mit Eingang beim Empfängerinstitut auch die Cour de Cassation Com 3.2. 2009 JCP 2009 II 10045; Piedelièvre Paiement, S. 355. In der Tat wurde insoweit eine Ausnahme auf der Grundlage von § 242 BGB angenommen: Canaris Bankvertragsrecht Rn 478; Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 109. Standen Einwendungen und Einreden des Empfängerinstituts gegen den Empfänger entgegen (etwa Aufrechnung), musste schon nach bisher hM Tilgung angenommen werden: GroßkommHGB/Canaris Anh. § 357 Anm. 153; Soergel/Schreiber § 362 Rn 4. So Gösele FS Nobbe, 2009, 75 (81 und 91), die die EuGH-Entscheidung auch für diese Frage für verbindlich hält (Verlustrisiko beim Schuldner bis zur Gutschrift für den Gläubiger).

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

b) Verzögerungsrisiko. Das Verzögerungsrisiko ist nach §§ 269, 270 Abs. 1 BGB 100 offenbar anders zu behandeln als das Verlustrisiko. Unstr. muss der Schuldner und Auftraggeber auch nach §§ 269, 270 Abs. 1 BGB (mangels abweichender Abrede) zumindest das seinerseits Erforderliche getan haben, dh. mindestens für Deckung auf dem Konto gesorgt und das beauftragte Institut wirksam (u.a. auch formgerecht) verpflichtet haben, die Überweisung durchzuführen („Überweisungsauftrag“).204 Die hM geht herkömmlich davon aus, dass diese Schritte, getan bis zum Termin, ausreichen, um das Verzögerungsrisiko übergehen und insbesondere eine Haftung nach § 286 BGB entfallen zu lassen. Der Überweisungsauftrag musste also bis zum Termin eingereicht werden. Teils wurde freilich davon ausgegangen, dass das Verzögerungsrisiko nur bei Vor- 101 liegen zusätzlicher Voraussetzungen übergehe, teils, dass der Überweisungsauftrag so früh zu erteilen sei, dass die Valuta bei üblicher Laufzeit den Empfänger zum Termin erreiche,205 teils auch, dass das beauftragte Institut den Auftrag schon weitergereicht bzw. bearbeitet habe (Sphärengedanken) – so bei außerbetrieblichen Überweisungen206 oder gar bei Filialüberweisungen.207 Mit § 676a Abs. 2 BGB (idF des Überweisungsgesetzes) und heute (seit 1.11.2009) mit Art. 69 Abs. 1 ZD-RL und § 675s Abs. 1 BGB wurde der Zeitablauf genau kalkulierbar. Deswegen überzeugt es, dass der Schuldner in Verzug kommt, wenn er den Überweisungsvorgang nicht so rechtzeitig auslöst, dass unter Einrechnung der Ausführungsfristen nach § 675s BGB mit Gutschrift zur Fälligkeit zu rechnen ist. Dies sieht auch der EuGH in der Telekomentscheidung i.Erg. so, wenn er auch im Leitsatz auf Gutschrift für den Gläubiger, nicht Gutschrift für das Empfängerinstitut abstellt.208 Die Entscheidung erging freilich zur EG-Zahlungsverzugs-Richtlinie 2000/35/EG, also nur für B2B-Verhältnisse. Die Wertungslage unter der EG-Überweisungsund EG-Zahlungsdienste-Richtlinie ist freilich so gestaltet, dass die gleiche Rechtslage auch für B2C-Transaktionen zu befürworten ist.209

204

RG Urt. v. 11.1.1912 – Rep. VI 480/10, RGZ 78, 137 (140); BGH Urt. v. 29.1.1969 – IV ZR 545/68, NJW 1969, 875 (876); BFH Urt. v. 14.1.1986 – IX R 51/80, NJW 1986, 2968 (2969); OLG Düsseldorf Beschluss v. 10.9.1984 – 17 W 67/84, WM 1985, 585 (585 f); Häuser/Welter WM 1994, 775 (776 f); Weber Recht des Zahlungsverkehrs, S. 29; Palandt/Grüneberg § 270 Rn 5 f (nach der Zahlungsverzugs-Richtlinie und der Rechtsprechung des EuGH muss der Schuldner die Leistungshandlung so rechtzeitig vornehmen, dass der Geldbetrag bei üblicher Abwicklung dem Gläubigerkonto innerhalb der Zahlungsfrist gutgeschrieben werden kann; das gilt aufgrund einer wünschenswerten einheitlichen Auslegung des § 270 BGB nicht nur im Verhältnis zu Unternehmen); vgl. auch BGH Urt. v. 20.11.1970 – IV ZR 58/69, NJW 1971, 380 (spätestens Abbuchung vom Konto des Auftraggebers); EuGH (1. Kammer), Urt. v. 3.4.2008 – Rs. C-306/06 (01051 Telecom GmbH/Deutsche Telekom AG) Slg. 2008 I-1923 = NJW 2008, 1935 (Betrag muss

205 206

207

208

209

dem Konto des Gläubigers rechtzeitig gutgeschrieben sein); für die Einpassung in deutsches Recht (auch zum Vertrauensschutz in Altfällen): OLG Köln Urt. 12.3.2009 – 8 U 101/08, juris. Häuser/Welter WM 1994, 775 (777); Canaris Bankvertragsrecht Rn 480. Baumbach/Hopt (34. Aufl.) (7) Rn C/24; Canaris Bankvertragsrecht Rn 481; Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 107. Canaris Bankvertragsrecht Rn 481 sowie Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 107, freilich ohne Erklärung dafür, warum, wenn beide Parteien das gleiche Institut wählten, das Fehlversagen in die Sphäre der einen fallen soll. EuGH Urt. v. 3.4.2008 – Rs. C-306/06 Telekom, Slg. 2008 I-1923 (bes. Tz 30) (bei Auslösung der Überweisung zum genannten Zeitpunkt Schuldner sein Verhalten nicht „vorwerfbar“); Gösele FS Nobbe, 2009, 75 (81–91, bes. 90 f); krit. Scheuren-Brandes ZIP 2008, 1463. Ebenso Gösele, FS Nobbe, 2009, 75 (77) (keine gespaltene Auslegung).

Stefan Grundmann

77

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

102

Die restriktivere Regelung der §§ 269, 270 Abs. 1 BGB galt schon nach herkömmlicher Meinung jedenfalls nicht bei abweichender Abrede – zugunsten einer Hol- oder Bringschuld. Im letzten Fall ist wieder der Tilgungszeitpunkt maßgeblich,210 etwa für den Erhalt eines Skontos.211 Teils wird das Verzögerungsrisiko auch kraft Gesetzes anders verteilt und wird auf Eingang abgestellt: so nach § 224 AO; so bei der Frage, ab wann ein Darlehen zu verzinsen ist oder Versicherungsschutz besteht;212 nach (bisher) hM in Deutschland nicht jedoch bei der Frage nach Einhaltung der Nachfrist nach § 323 BGB.213

103

3. Entgeltfragen. Für die Überweisung ist von den Entgeltregeln des Zahlungsdiensterechts vor allem § 675q Abs. 3 BGB von Bedeutung. Danach trägt jede Partei ihre Entgelte, die ihr von ihrem Zahlungsdienstleister in Rechnung gestellt werden. Diese sog. SHARE-Regel entsprach schon bisher deutschem Recht, wo ohnehin eine Abgeltung der Überweisungen durch die jeweilige periodische Kontogebühr üblich ist.214 Für Währungsumrechnungen gilt das nicht (ausdrücklich so schon § 675e Abs. 2 BGB in Umsetzung von Art. 51, 53 ZR-RL). Deren Kosten trägt iZw der Zahler, wenn nach Vertrag die Zielwährung geschuldet war, hingegen der Empfänger, wenn die Ausgangswährung geschuldet war (vgl. nächste Rn), der Zahler es dann jedoch übernimmt, den Transfer schon in Zielwährung vorzunehmen.215 Die SHARE-Regelung scheint (abgesehen von Währungsumrechnungsentgelten) zwingend zu sein, da keine Ausnahmen in § 675e BGB vorgesehen werden;216 für einen dispositiven Charakter spricht freilich, dass der zwingende Charakter vom Ziel her (allein) die Kreditinstitute binden soll und dass, wenn er auch im Valutaverhältnis verbindlich sein soll, dies auch im Wortlaut deutlich gemacht wird (vgl. § 675f Abs. 5 BGB). Die zuletzt genannte Norm ist für den Überweisungsverkehr nur von theoretischer Bedeutung.

104

4. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr. Die zwei genannten Hauptfragen nach Zulassung als Erfüllungsinstrument und Erfüllungswirkung stellen sich auch und können anders zu lösen sein, wenn das Valutaverhältnis nach Art. 3–6 Rom-I-VO ausländischem Recht untersteht – bei Sitz des Schuldners der charakteristischen Leistung im Ausland und teils auch, wenn ein Verbraucher beteiligt ist und seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland hat. Die Zulässigkeitsfrage wird allein auf Grund der Internatio210

211

212

78

BankR-HdB/Schimansky (3. Aufl.) § 49 Rn 218–222 (etwa bei der Klausel „Kasse gegen Dokumente“); BankR-HdB/Mayen § 49 Rn198 (Rn 199 ff zur richtlinienkonformen Auslegung des § 270 BGB nach Art. 3 der EG-Richtlinie 2000/35 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr vom 29. Juni 2000 und der Telekom-Entscheidung des EuGH). OLG Hamm Beschluss v. 9.5.1957 – 17 W 10/57, BB 1957, 627; Nettesheim BB 1991, 1724 (mwN); ebenso für Mietzinszahlungen OLG Düsseldorf Urt. v. 28.9.2009 – I-24 U 120/09, 24 U 120/09, ZMR 2010, 958. Für Ersteres: BGH Urt. v. 7.3.1985 – III ZR 211/83, WM 1985, 653 (654); noch nicht bei Gutschrift auf Anderkonto: BGH Urt. v. 5.5.1986 – III ZR 240/84, NJW 1986, 2947 (2948); BGH (Fn 199), NJW 1996,

213

214 215

216

1207 (1207 f). Für Zweiteres BGH Urt. v. 28.2.1989 – XI ZR 80/88, NJW 1989, 1671 (1671 f). BGH Urt. v. 6.2.1954 – II ZR 176/53, BGHZ 12, 267 (269 f); MünchKommBGB/ Ernst § 326 Rn 95; enger wohl BGH Urt. v. 15.4.1959 – V ZR 21/58, NJW 1959, 1176. Vgl. MünchKommBGB/Casper § 675q Rn 14. Allgemeine Diskussion der Lösung OUR und BEN(eficiary) bei Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675q Rn 5 ff. Vgl. Begründung in BT-Drucks. 16/11643, S. 110; so auch MünchKommBGB/Casper § 675q Rn 15 f; Palandt/Sprau § 675q Rn 4; kritisch hierzu Ellenberger/Findeisen/Nobbe/ Burghardt § 675q Rn 7 f.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

nalität der Fallgestaltung anders behandelt: Auch eine Barzahlungsklausel bedeutet nicht, dass nicht durch Überweisung geleistet werden dürfte, sondern nur, dass Kreditierung ausgeschlossen ist217 und (nach internationaler Praxis) dass zum vereinbarten Erfüllungszeitpunkt die Wertstellung erfolgt sein muss.218 Auch Fragen der Erfüllungswirkung, etwa welche Währung geschuldet ist, und vor allem, wann die Leistungsgefahr übergeht (etwa schon mit Eingang der Valuta beim Empfängerinstitut oder gar wenn die erstbeauftragte Bank das ihrerseits Erforderliche getan hat), beurteilen sich nach dem Vertragsstatut im Valutaverhältnis.219,220 Diese Vorgaben (etwa zur Währung oder zum geschuldeten Wertstellungszeitpunkt) haben der Auftraggeber und auf seine Weisung hin das beauftragte Institut in der Überweisungskette durchzusetzen (dazu Dritter Teil Rn 314 ff, 524 ff).

III. Lastschrift 1. Zulassung durch Lastschriftabrede a) Bestehen der Lastschriftabrede. Die Lastschriftabrede ist i.d.R. stärker formalisiert 105 als die Zulassung der Überweisung als Erfüllung(ssurrogat). Nur wenn die Ermächtigung seitens des Schuldners zweifelhaft ist, weil er sie nicht ausdrücklich erteilte, mag zweifelhaft sein, ob er mit mehrfacher Duldung eines dennoch veranlassten Lastschrifteinzugs konkludent einer Lastschriftabrede zustimmt.221 Dass jedenfalls der Gläubiger mit Tätigung eines Lastschrifteinzugs diesem als Erfüllungsinstrument zustimmt, ist zudem offensichtlich. In allen anderen Fällen wird die Abrede explizit getroffen. Geschieht dies im zu erfüllenden Vertrag selbst, so ist allein Mitwirkung im Lastschriftverfahren geschuldet (§ 362 BGB); ex nunc gilt Gleiches bei späterer Abrede.222 Jedenfalls kann der Schuldner den Gläubiger, solange die Abrede besteht, bei Erfüllungsverlangen auf den Lastschriftweg verweisen.223 217

218

219

220

Jede Handlung, durch die der Betrag bedingungslos zur Verfügung gestellt wird, ist als Erfüllung geeignet: Pleyer/Wallach RIW 1988, 172 (174) (m. Nachw. zur internationalen Praxis); Schinnerer ÖJZ 1984, 205 (207). House of Lords, A/S Awilcko v. Fulvia S. p. A. di Navigazione (The „Chikuma“), 1 Lloyd’s Rep. 371 (1981); dazu Effros A Primer on Electronic Fund Transfers, in Horn (Ed.), The Law of International Trade Finance, 1989, 161 (170 f); Pleyer/Wallach RIW 1988, 172 (174 f); Schinnerer ÖJZ 1984, 205 (208); Etzkorn S. W. I. F. T. S. 59 f. MünchKommBGB/Spellenberg (4. Auflage 2006) Art. 32 EGBGB Rn 15 (Art. 32 EGBGB aufgehoben); ebenso wohl Pleyer/Wallach RIW 1988, 172 (173 und 176); Etzkorn S. W. I. F. T. S. 106. Zum Problemkomplex Hol-, Schick-, und Bringschuld: v. Caemmerer FS Mann, 1977, S. 1; Huber in: Hadding/Schneider (Hrsg.) Auslandsüberweisung, S. 33.

221

222

223

Früher im Einzugsermächtigungsverfahren eine nicht ganz theoretische Möglichkeit, vgl. dazu BGH Urt. v. 25.6.1979 – II ZR 253/78, NJW 1979, 2146; Hadding WM 1978, 1366 (1375). Angesichts der Formfreiheit der Autorisierung auch im SEPALastschriftverfahren (Fn 449) auch seit 1.11.2009 weiter relevant, freilich wohl selten wirklich praktisch. Hadding WM 1978, 1366 (1380); Schwarz ZIP 1989, 1442 (1444); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 147; auch BGH Urt. v. 19.10.1977 – IV ZR 149/76, BGHZ 69, 361 (367) = NJW 1978, 215. BGH (Fn 222), BGHZ 69, 361 (367) = NJW 1978, 215; Hadding WM 1978, 1366 (1380); Engel Lastschriftverfahren S. 47 f; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 137; primär für Überweisung: Hammen Die Gattungshandlungsschulden, 1995, S. 18. Vgl. jedoch auch Dritter Teil Rn 109.

Stefan Grundmann

79

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Die Abrede kann ohne vertragliche Bindung oder vertraglich getroffen werden,224 auch als Teil eines Dauerschuldverhältnisses. All dies ist auch im SEPA-Lastschriftverfahren von § 675j Abs. 1 S. 2 und 3 BGB gedeckt. Die stärkere Bindungswirkung, die die vertragliche Abrede zeitigt (nächste Rn), setzt nach allgemeinen Grundsätzen voraus, dass bestehende Formvorschriften beachtet werden.225 Klauselmäßig wirksam vereinbart werden kann jedenfalls jedes SEPA-Lastschriftverfahren (sog. Basis-Lastschriftverfahren), in dem sich der Schuldner (beim Basis-Lastschriftverfahren zwar meist ein Verbraucher, aber nicht zwingend, vgl. Nr. 1.2 und 1.3 der Kundenbedingungen zur SEPA-Basislastschrift) angesichts seines Widerspruchsrechts substantiell noch keiner Rechte begibt (vgl. § 675x Abs. 2 BGB).226 Sieht man die Rechtfertigung einer AGB-Kontrolle im kaufmännischen (beruflichen) Verkehr darin, dass die andere Vertragsseite dem Verwender mit struktureller Zwangsläufigkeit informationell erheblich unterlegen ist, muss hier auch eine Vereinbarung des SEPA-Lastschriftverfahrens ohne solche Widerrufsmöglichkeit (d.h. bei der SEPA-Firmenlastschrift, die für beruflich tätige Kunden reserviert ist) für zulässig erachtet werden.227 Denn der Gehalt solch einer Klausel sollte jedem beruflich Tätigen unschwer erkennbar sein. Die Lastschriftabrede entfällt mit Erlöschen des Schuldverhältnisses, auf das sie sich 107 bezieht – so mit Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses.228 Sie entfällt außerdem bei wirksamer Kündigung (bzw. einseitigem Widerruf), jedoch nur mit Wirkung für die Zukunft.229 Streitig ist, wann von einer vertraglichen Abrede auszugehen ist und wie eng

106

224

225

226

227

80

Die übliche Formel lautet (für die SEPABasislastschrift): „Ich ermächtige Sie, Zahlungen von meinem Konto mittels Lastschrift einzuziehen. … Hinweis: Ich kann innerhalb von acht Wochen, beginnend mit dem Belastungsdatum, die Erstattung des belasteten Betrages verlangen. …“ Für sie unten Dritter Teil Rn 234, 546. Vgl. etwa (Formzwang für alle Nebenabreden) BGH Urt. v. 13.11.1963 – V ZR 8/62, BGHZ 40, 255 (262); Palandt/Ellenberger § 125 Rn 9. Die typischen Einzugsfälle betreffen freilich formfrei abzuschließende Verträge. OLG Nürnberg Urt. v. 4.4.1995 – 3 U 4115/94, WM 1995, 1307; Häuser ZBB 1995, 285 (296); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 130; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 295; auch BGH (Fn 87), NJW 1996, 988 (989 f). Für Preisaufschlag bei Nichtzustimmung zum Lastschriftverfahren: KG Urt. v. 5.11.1993 – 5 U 6113/92, NJW-RR 1994, 1543. Der Verwender hat angesichts der Vielzahl der geplanten Einsätze jeden Anlass, für die Erstellung seiner AGB Kosten aufzuwenden, während die andere Seite dies nicht hat; ihre Informationskosten sind ungleich höher als diejenigen des Verwenders bezogen auf jeden einzelnen der vielen Fälle des Einsatzes: Adams BB 1989, 781 (787); Köndgen NJW 1989, 943 (946 f); Koller FS Steindorff

228

229

1990, S. 667 (669 f); v. Hoyningen-Huene, Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz – ein Kommentar, 1992, Rn 19 f; und aus ökonomischer Sicht: Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl. 2012, S. 552–555. Diese Asymmetrie besteht jedoch grds. nicht oder ist jedenfalls signifikant abgemildert bei von dritter Seite formulierten und öffentlichen Regelwerken. Diese ratio spricht jedoch zugleich dafür, jedenfalls die klauselmäßige Vereinbarung des Lastschriftverfahrens ohne Widerrufsmöglichkeit (noch stringenter als es Abschn. II Nr. 1 Sparkassen-Sonderbedingungen früher für das AAV ausdrückte) allein im beruflichen Verkehr zuzulassen. Wirksamkeitszweifel (bei Vereinbarung mit dem Privatkunden, damals im Abbuchungsauftragsverfahren [AAV] ohne Widerrufsmöglichkeit) auch bei OLG Koblenz (Fn 92), NJW-RR 1994, 689 (691); Häuser ZBB 1995, 285 (296); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 130; Baumbach/Hopt (7) Rn D/51; für Unwirksamkeit bei Unwiderruflichkeit auch BGH Urt. v. 21.4.1986 – II ZR 126/85, WM 1986, 784. Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 132; Kreifels Widerspruchsrecht S. 39; Canaris Bankvertragsrecht Rn 650a. Kreifels Widerspruchsrecht S. 39. Ausdrücklich seit dem 1.11.2009 Art. 54 Abs. 3 S. 2 ZD-RL, § 675j Abs. 2 S. 2 BGB.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

dann das Kündigungsrecht beschränkt ist. Zwischen beiden Fragen besteht ein Konnex. Daran, die jederzeitige, einseitige Widerruflichkeit auszuschließen, kann dem Gläubiger, jedoch auch dem Schuldner gelegen sein (Arbeitsersparnis). Ob eine vertragliche Abrede zu bejahen ist, hängt also davon ab, ob die Parteierklärungen dahingehend auszulegen sind, dass die jederzeitige, einseitige Widerruflichkeit ausgeschlossen sein soll, die Erfüllung durch Lastschrift also ersichtlich wichtig war.230 Da § 675 j Abs. 2 S. 2 BGB im Verhältnis zu beruflichen Kunden abdingbar ist (§ 675e Abs. 4 BGB), ist diese – für das kaufmännische Abbuchungsermächtigungsverfahren entwickelte – Rechtslage auch seit dem 1.11.2009 noch richtlinienkonform. Umgekehrt ist für das SEPA-Basislastschriftverfahren dem Verbraucher gegenüber (früher Einzugsermächtigungsverfahren) klargestellt, dass eine vertragliche Bindung ohne Kündigungsmöglichkeit nicht zulässig ist (§ 675e Abs. 4 BGB e contrario). War die vertragliche Abrede einer Abwicklung durch Lastschrift zulässig und war sie geradezu Voraussetzung für den Vertragsschluss – etwa weil das Unternehmen keinerlei Debitorenbuchhaltung aufbauen will –, ist eine vertragliche Abrede dahingehend anzunehmen, dass Kündigung nur aus wichtigem Grunde zulässig ist,231 andernfalls, dass die dispositiven Kündigungsregeln eingreifen: Für den Gläubiger gilt dann § 671 BGB analog (keine Kündigung zur Unzeit).232 Für den Schuldner macht das Verbot einer Kündigung zur Unzeit wenig Sinn, so dass nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis doch zwischen ordentlicher, jederzeitiger Kündbarkeit und Kündbarkeit allein aus wichtigem Grunde entschieden werden muss.233 b) Pflichten aus der Lastschriftabrede. Der Lastschriftschuldner ist, solange die Ab- 108 rede besteht, verpflichtet, den Einzug zu ermöglichen, im Einzelnen: hierfür ein Girokonto zu halten, evtl. noch einzurichten, genügend Deckung für den Einzug bereitzustellen,234 sowie seinem Institut entsprechend Weisung (Abbuchungsauftrag) zu erteilen235 und – im SEPA-Basis-Lastschriftverfahren, allgemeiner: in jedem Lastschriftverfahren, in dem ein nachträglicher Widerspruch möglich ist – nicht missbräuchlich Widerspruch zu

230

231

232

233

Grundlegend gegen die jederzeitige, einseitige Widerruflichkeit bei vertraglicher Abrede: BGH Urt. v. 7.12.1983 – VIII ZR 257/82, NJW 1984, 871 (872); auch Schwarz ZIP 1989, 1442 (1446). Heute wird das – ohne besonderes Interesse einer Seite an der Beibehaltung gerade dieses Zahlungsinstruments – für zu weitgehend erachtet. Freilich wird die Kündigung eines Lastschriftmandats (auch?) in Großbritannien als Vertragsbruch qualifiziert: Esso Petroleum Co. Ltd. v. Milton [1997] 2 All E. R. 593 [CA]; dagegen Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 574 f. BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 190; dafür auch ohne Abrede Häuser WM 1991, 1 (3). Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 131; Kreifels Widerspruchsrecht S. 39; Canaris Bankvertragsrecht Rn 649. Ähnlich wohl Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 131; unklar BGH

234

235

(Fn 230), NJW 1984, 871 (872); BankRHdB/Ellenberger § 58 Rn 190; für Verbot der Kündigung zur Unzeit Kreifels Widerspruchsrecht S. 39; und wohl auch Canaris Bankvertragsrecht Rn 649 f. BGH (Fn 208), BGHZ 69, 361 (366) = NJW 1978, 215; BGH Urt. v. 30.1.1985 – IVa ZR 91/83, WM 1985, 461 (462); Häuser WM 1991, 1 (2); Schwarz ZIP 1989, 1442 (1443); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 127. So bisher für das Abbuchungsauftragsverfahren, da allein dort die Weisung auch an das Institut notwendig war (was seit Einführung des SEPA-Lastschriftverfahrens jedoch allgemein, auch beim Basis-Lastschriftverfahren für Verbraucher, gilt): Hadding/Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (15); Schwarz ZIP 1989, 1442 (1443); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 127.

Stefan Grundmann

81

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

erheben.236 Umgekehrt muss der Einzugsgläubiger unnötige Belastungen für den Schuldner ausräumen und ihm die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Einzugs erleichtern, im Einzelnen: den Einzug (mit Datum und Betrag) ankündigen und den Rechtsgrund klären,237 damit nur zum gewünschten Zeitpunkt und nur in der notwendigen Höhe Deckung vorgehalten werden muss; jede Forderung gesondert in einem Einzugsauftrag geltend machen, damit der Schuldner Forderungen, die er für unberechtigt hält, von der Erfüllung ausnehmen kann, ohne ansonsten vertragsbrüchig zu werden;238 den Einzug zumindest bei Beträgen tatsächlich vornehmen, deren Abfluss Voraussetzung für den Erhalt von Ansprüchen des Schuldners ist.239

109

2. Erfüllungswirkung. Mit Lastschriftabrede wird statt der (qualifizierten) Schickschuld eine Holschuld vereinbart.240 Das Verzögerungsrisiko trägt nach der TelekomEntscheidung des EuGH bei der qualifizierten Schickschuld (Überweisung) heute zwar der Schuldner (vgl. Dritter Teil Rn 100–102). Bei der Holschuld im Lastschriftverfahren trägt der Schuldner es unstreitig nicht mehr, wenn er das seinerseits Erforderliche getan hat, im Einzelnen:241 rechtzeitig seinem Institut Weisung erteilt hat und genügend

236

237

238

239

82

BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 (306) = NJW 1979, 1652; BGH Urt. v. 15.6.1987 – II ZR 301/86, BGHZ 101, 153 (157) = NJW 1987, 2370; Bauer WM 1981, 1186 (1194); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 127; ausführlich für den Fall der Krise Westermann FS Hübner, 1984, S. 697. Zum Vorliegen und den sonstigen Folgen eines missbräuchlichen Widerspruchs vgl. unten Dritter Teil Rn 472–474. BGH (Fn 234), WM 1985, 461 (462); OLG München Urt. v. 7.2.1986 – 10 U 3896/85, VersR 1987, 554; Häuser WM 1991, 1 (3); Engel Lastschriftverfahren S. 50; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 128; Canaris Bankvertragsrecht Rn 633 f. Bei periodisch wiederkehrender Leistungspflicht zu bestimmten Daten und in gleicher Höhe genügt die einmalige Ankündigung für alle Daten. BGH (Fn 234), WM 1985, 461 (462); OLG München (Fn 237), VersR 1987, 554; Häuser WM 1991, 1 (3); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 129. Zwar würden die Weigerungsrechte des Schuldners auch erhalten, wenn bei Zusammenfassung mehrerer Einzugsaufträge der Auftrag insgesamt nur als korrekt qualifiziert würde, wenn alle Teile rechtmäßig waren. Damit würde jedoch das Risiko des Schuldners, etwa ein Prozessrisiko, erhöht. Zumindest insoweit nicht nur Obliegenheit des Gläubigers: BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 186 (für Bausparen wegen der von der Zahlung abhängenden Bausparprämie);

240

241

BGH (Fn 208), BGHZ 69, 361 (366) = NJW 1978, 215 (für Versicherungsprämien wegen des davon abhängenden Versicherungsschutzes; fraglich); unzutreffend BGH (Fn 230), NJW 1984, 871 (872) (wegen Leasingraten). Verpflichtung (nicht nur Obliegenheit) ist allein zu bejahen, wo Leistungen Dritter in Frage stehen oder zwingende Normen die Leistung des Gläubigers vom Eingang der Valuta abhängig machen. Andernfalls genügt Obliegenheitsverletzung, um dem Schuldner den Gegenanspruch zu erhalten. BGH (Fn 208), BGHZ 69, 361 (366) = NJW 1978, 215; Bork JA 1986, 121 (124); Hadding WM 1978, 1366 (1379); Häuser WM 1991, 1 (2); Schwarz ZIP 1989, 1442 (1447); Engel Lastschriftverfahren S. 48 f; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 133; auch für Versicherungsprämien (unter Abbedingung von § 36 Abs. 1 VVG): BGH aaO und BGH (Fn 234), WM 1985, 461 (462). BGH (Fn 208), BGHZ 69, 361 (366) = NJW 1978, 215; BGH (Fn 234), WM 1985, 461 (462); Hadding WM 1978, 1366 (1380); Häuser WM 1991, 1 (2); Schwarz ZIP 1989, 1442 (1443); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 133; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 157 f. Der Gläubiger gerät in Annahmeverzug, was jedoch eigenständige Bedeutung nur im unwahrscheinlichen Fall der Insolvenz der Zahlstelle hat: BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 188. Für einen (seltenen) Ausnahmefall,

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

Deckung bereitgestellt hat, wobei Verzögerungen nicht zu seinen Lasten gehen, wenn sie auf unzureichender oder fehlender Benachrichtigung durch den Gläubiger über Einzugstermin und -betrag beruhen.242 Fraglich ist, ob der Gläubiger im Einzelfall (auch bei von ihm zu vertretenden Störungen) den Lastschriftweg verlassen und zu den allgemeinen Regeln über den Verzug (mit Mahnung etc.) zurückkehren kann.243 Aus der Vereinbarung einer Holschuld wird abgeleitet, dass der Gläubiger auch das Ver- 110 lustrisiko trägt, sobald die Zahlstelle die Lastschrift eingelöst hat, vor allem das Risiko des Verlustes in der Einzugskette; denn die von ihm beauftragte (erste) Inkassobank bestimmt den Laufweg.244 Wer das Risiko im Verhältnis zwischen Inkassobank und Gläubiger trägt, wird weniger diskutiert als für die Überweisung, ist jedoch parallel zu beantworten.245 Mit Art. 75 Abs. 2 ZD-RL, § 675y Abs. 2 BGB wurde seit dem 1.11.2009 freilich auch für die Lastschrift eine Haftung des erstbeauftragten Instituts für Handeln der zwischengeschalteten Institute begründet (wie im Überweisungsrecht schon seit 2002). Haftungsfolge ist nach den genannten Regeln, dass die Valuta dem Zahler zurückzuerstatten ist, evtl. einbehaltene Entgelte dem Empfänger nachzubezahlen. Um diesen (weiteren) Anspruch auf Valuta wäre der Schuldner bereichert, wenn tatsächlich die Schuld erloschen wäre; daher kann das Verlustrisiko – die Zahlungsgefahr – bei dieser Rahmenordnung sinnvoller Weise nicht mehr dem Gläubiger auferlegt werden. Er hat weiter Anspruch auf Zahlung. Er kann zudem, wenn er Zahlung nicht noch erhält, einen Anspruch gegen die Inkassobank bei Auswahlverschulden seitens dieser haben. Hiervon zu unterscheiden ist der Eintritt der Erfüllung. Im AAV wurde praktisch ein- 111 hellig für den Zeitpunkt der Einlösung plädiert, da der Schuldner alle Erfüllungshandlungen vorgenommen hat und die Valuta abgeholt wurde.246 Im EEV fehlte bis zur Genehmigung durch den Schuldner noch die letzte seinerseits erforderliche Erfüllungshandlung. Aus diesem Grund konnte erst dann von Erfüllung ausgegangen werden.247

242

243

244

in dem die Erteilung von Einzugsermächtigung diese Wirkungen nicht zeitigte, vgl. BGH Urt. v. 26.2.2009 – VII ZR 73/08, WM 2009, 931. BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 183. Zu diesen Benachrichtigungspflichten oben Dritter Teil Rn 108. Auch bei fehlender Deckung wird davon ausgegangen, dass Verzug erst mit Gläubigerhandlung (Lastschriftauftrag) begründet wird: Schwarz ZIP 1989, 1442 (1444); Schwintowski (3. Aufl.) § 7 Rn 260. So Schwarz ZIP 1989, 1442 (1446); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 137. Bei vertraglicher Abrede sicher nur, wenn eine Kündigung zulässig wäre: Häuser WM 1991, 1 (2). Andernfalls, dh. wenn die Gegeninteressen nicht als erheblich hervortraten, ist in der Tat wohl auch ein Teilwiderruf der Lastschriftabrede – nur für diesen einen Fall – zulässig. Häuser WuB I D 2.–2.95, 811 f; FallscheerSchlegel Lastschriftverfahren S. 35; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 134; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfah-

245

246

247

rens, S. 158; Krepold BuB Rn 6/366. Zur Einlösung vgl. unten Dritter Teil Rn 296 f. Wohl für bloßes Auswahlverschulden der Inkassobank: BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 21. Bloßes Auswahlverschulden war freilich die Rechtsfolge im Überweisungsverkehr nur bis zum Erlass des Überweisungsgesetzes 1999. Am überzeugendsten erscheint es daher, zwar die Inkassobank bei Auswahlverschulden zusätzlich dem Empfänger haften zu lassen, ansonsten freilich verschuldensunabhängige Haftung und Regress nach dem gesetzlichen Regime wie bei der Überweisung eingreifen zu lassen. Häuser WM 1991, 1 (3); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 149; BankRHdB/Ellenberger § 58 Rn 193. Wie hier ausführlich BankR-HdB/van Gelder (3. Aufl.) § 58 Rn 165–181; für die Genehmigungstheorie, solange die Kreditwirtschaft im Deckungsverhältnis in ihren AGB die Sicht der Genehmigungstheorie vertraglich vereinbart und so dem Anwendungsbereich des § 675x BGB entzogen hat,

Stefan Grundmann

83

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Dafür sprachen auch weitere Wertungsgesichtspunkte und vor allem der Umstand, dass andernfalls eine zentrales Bedürfnis dogmatisch kaum befriedigt hätte werden können: Der Gläubiger muss einen Anspruch gegen den Schuldner haben, dass dieser den rechtmäßigen Einzug genehmigt.248 Seit 2010/12 geht die höchstrichterliche Rechtsprechung freilich von wirksamer Autorisierung seitens des Schuldners (gegenüber seinem Zahlungsdienstleister) auch im EEV aus, und im Regime der SEPA-Basislastschrift ist explizit vorgesehen, dass auch der Verbraucher seinem Institut einen Abbuchungsauftrag erteilt und nur für 8 Wochen das Recht zum Widerspruch behält (§ 675x BGB, näher unten Dritter Teil Rn 476). Er hat also einerseits das seinerseits Erforderliche getan,249 umgekehrt freilich begründet das Widerspruchsrecht einen Schwebezustand.250 Da es freilich – wie beispielsweise bei einem Rücktritts- oder verbraucherrechtlichen Widerrufsrecht – einer gesonderten Willenserklärung bedarf, die das Rechtsverhältnis umgestaltet, und der Widerspruch auch nur in wenigen Ausnahmefällen ausgesprochen wird, ist es überzeugender, mit Lastschrifteinlösung von Erfüllung auszugehen und nur bei erfolgtem Widerspruch die Erfüllungswirkungen wieder entfallen zu lassen.251

112

3. Entgeltfragen und grenzüberschreitende Sachverhalte. Die Lastschrift war vor Einrichtung des SEPA-Raumes grenzüberschreitend nicht möglich. Mit ihm gilt die SHARERegelung auch hier und, da die Lastschrift als „rückläufige Überweisung“ konstruiert ist (vgl. Dritter Teil Rn 151), auch das sonst zur Überweisung Gesagte (vgl. Dritter Teil Rn 104 und 149 f). Insbesondere ist auch bei der Lastschrift für die Fragen der Erfüllungswirkung (insbesondere Obliegenheiten und Zeitpunkt) das Recht berufen, das auf das Valutaverhältnis Anwendung findet.252

248

249

84

dann wohl auch BGH Urt. v. 20.7.2010 – XI ZR 236/07, BGHZ 186, 269 (287 f Tz 38) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510; sowie vorher schon: Häuser WM 1991, 1 (5); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 150 f; Kreifels Widerspruchsrecht S. 35 f. Demgegenüber für Erfüllungswirkung schon zum Einlösungszeitpunkt vor allem: Bauer WM 1981, 1186 (1194); Canaris Bankvertragsrecht Rn 636; Engel Lastschriftverfahren S. 54; noch früher (e. V.-Gutschrift durch Inkassobank + ein Tag) Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 137 und 132; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 196–201. BGH (Fn 236), BGHZ 101, 153 (157) = NJW 1987, 2370; Häuser ZBB 1993, 178 (183); BankR-HdB/van Gelder § 58 Rn 185. Daher für Erfüllungswirkung zu diesem Zeitpunkt: statt vieler Canaris Bankvertragsrecht Rn 636; MünchKommBGB/ Fetzer § 362 Rn 25; Nobbe WM 2009, 1537 (1544 f; für das neue Modell der Doppelermächtigung auch BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (280–283 und 287 ff Tz 21–26 und 38 ff) = WM 2010, 1546 = NJW 2010,

250

251

252

3510 (durch die Nichtrückgängigmachung der Buchung auflösend bedingte Erfüllung im Wege der vorbehaltlosen Gutschrift auf dem Gläubigerkonto). Daher für Erfüllungswirkung erst nach Entfall des Widerspruchsrechts: Freitag AcP 213 (2013), 128 (153 f); MünchKommHGB/ Hadding/Häuser 2. Aufl. 2009, Bd. 5, Zahlungsverkehr, Rn 127 f; Hadding WM 2014, 97 (bes. 99 f); und für das herkömmliche Modell des EEV: BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (287 f Tz 38) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510. BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (281 f Tz 25) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510; Bitter WM 2010, 1725 (1733); Schnauder WM 2011, 1685 (1689); aA Nobbe WM 2011, 961 (966). So allgemein zur Erfüllung: Art. 12 Abs. 1 lit. d Rom I-VO, Giuliano/Lagarde BT-Drucks. 10/503, S. 33 (65); vgl. auch NK-BGB/Leible, Art. 12 Rom I-VO Rn 27; Bamberger/Roth/Spickhoff Art. 12 Rom I-VO Rn 9; MünchKommBGB/Spellenberg Art. 12 Rom I-VO Rn 99.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

IV. Kartenzahlung 1. Verhältnis zwischen Kunden und Dritten („Valutaverhältnis“) bei der Girocard a) Zulassung zum Betrieb und seine Aufrechterhaltung. Vor Abgabe der Verpflich- 113 tungserklärung des kartenemittierenden Instituts steht der Zugang zum System. Die Vereinbarungen der Spitzenverbände des Kreditwesens zum GA-Einsatz sowie die Händlerbedingungen beim POS wirken unstreitig drittbegünstigend.253 Der Kunde hat also einen Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang, der zudem durch die sog. Barzahlungsklausel ausgestaltet wird (zu Änderungen bei der Barzahlungsklausel nächste beiden Rn). Dieses System ist eingespielt und problematisch nur in der Entgeltfrage bei der FremdGA. Ein Anspruch des Kunden, beim fremden Institut bzw. Händler einen pannenfreien Betrieb vorzufinden, scheidet aus den für die Auszahlung beim eigenen Institut zu erörternden Gründen und im dort genannten Umfang a maiore aus.254 b) Entgeltfragen. Im POS hat der Kunde einen Anspruch nicht nur auf Zulassung zur 114 Zahlung, sondern bisher hatte er einen Anspruch auf Zulassung zum Barzahlungspreis (§ 328 BGB i.V.m. Nr. 2 der Händlerbedingungen a.F.).255 Der Händler verstieß gegen seine Pflicht auch durch Festlegung eines Mindestbetrags. Die Verabredung der Barzahlungsklausel verstieß auch nicht gegen Art. 50 Abs. 2, 52 Abs. 3 ZD-RLm § 675f Abs. 5 BGB, obwohl diese Regeln durchaus die Wettbewerbsfreiheit im Valutaverhältnis fördern wollten, freilich (ökonomisch fragwürdig) nur die Freiheit Rabatte zu gewähren, nicht umgekehrt die Freiheit Entgelte zu erheben (Diskussion der Gründe unten Dritter Teil Rn 178). Mit der Neufassung der Händlerbedingungen – nunmehr Nr. 2 S. 2–4 – ist ein Preisaufschlag heute zulässig, freilich nur an den Kosten orientiert und angemessen und auch nur bei ausdrücklichem vorherigem Hinweis. Umstritten ist – wenn auch inzwischen schon recht lange praktiziert – die Entgeltfrage 115 bei der GA, zunächst im Verhältnis der beteiligten Kreditinstitute zueinander – jedoch mit Rückwirkung auf den Kunden. In diesem Verhältnis greift das Verbot des § 675f Abs. 5 BGB nicht ein, da die Abrede zur Preisgestaltung hier nicht gegenüber einem Zahlungsempfänger, sondern zwischen zwei Zahlungsdienstleistern getroffen wird.256 Die frühere Preisabsprache zwischen den Spitzenverbänden des Kreditwesens wurde 1998 vom Sparkassen- und Giroverband gekündigt. Da diese ohnehin kartellrechtswidrig war,257 gilt die Vereinbarung zwischen den Spitzenverbänden ohne Preisabsprache fort.

253

254

255

Für das POS unstr.: OLG Düsseldorf Urt. v. 5.3.1991 – U [Kart] 31/90, WM 1991, 913 (914 f); Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 7; Reiser WM Sonderbeil. 3/1989, 7; Weber Recht des Zahlungsverkehrs S. 256; für die GA: Gößmann WM 1998, 1264 (1272) (anders noch ders. Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 368). Vgl. unten Dritter Teil Rn 239 f; ausführlich Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (65–67). Für das POS: Reiser WM Sonderbeil. 3/1989, 7; Brockmeier POS-System S. 88 f; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 378.

256 257

Ebenso Omlor NJW 2014, 1703 (1705) (mwN); Palandt/Sprau § 675f Rn 20. Zu den sonstigen Argumenten, die der Sparkassen- und Giroverband für die Rechtmäßigkeit der (isolierten) Kündigung (allein) der Preisabsprache anführte: Fischer Bankrechtstag 1998, 157 (161 f) Ausführlich zur kartellrechtlichen Lage vor 1998, die jedenfalls nicht abgemildert wurde: Kleine Probleme im ec-Geldautomaten-System, S. 28–46; zur Lage nach Kündigung Fischer FS Schimansky, 1999 S. 111 und zum möglichem Marktmissbrauch durch Sparkassen: Immenga/Körber BB 1999, Beil. 12, S. 4.

Stefan Grundmann

85

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Nach § 311 Abs. 1 BGB kann sich der Kunde auch gegenüber dem fremden Institut verpflichten, die am Automaten bekannt gegebenen Entgelte zu zahlen – unabhängig davon, ob man mit der hM Vertragsbeziehungen zwischen dem Kunden und dem fremden Institut ansonsten verneint. Die Richtlinie macht nach dem Gesagten ebenfalls keine Vorgaben insoweit. Die Spitzenverbände haben sich jedoch mit Wirkung ab 15.1.2011 dahingehend verständigt, dass nur das Fremdinstitut Gebühren erhebt und diese vor Finalisierung des Vorgangs dem Karteninhaber mitteilt. Da diese Abrede dazu diente, verbindlichen gesetzlichen Vorgaben durch privatautonome Gestaltung zuvor zu kommen, wird man ihre (Dritt-)Schutzwirkung zugunsten der Kunden (nach allen Kriterien zum Vertrag mit Schutzwirkung gegenüber Dritten) zu bejahen haben.258 Auf der Grundlage des Girovertrages kann der Kunde auch sein Institut anweisen, diesen Betrag zu zahlen – was durch Karteneinsatz mit PIN-Eingabe geschieht. Freilich sagt das eigene Institut weder dem Kunden (in Abschn. III Nr. 1.3 der Girocard-Bedingungen) noch dem fremden Institut zu, auch für diesen Betrag ein Zahlungsversprechen abzugeben.259

116

c) Grenzüberschreitende Sachverhalte. In grenzüberschreitenden Sachverhalten ist das auf das Valutaverhältnis anwendbare Recht nach Art. 3 ff Rom-I-VO zu ermitteln. Mangels gegenteiliger Rechtswahl, kommt das Recht des Händlers zur Anwendung (Art. 4 Rom-I-VO) außer bei Verträgen mit Verbrauchern, die nicht selbstinitiativ den Auslandskontakt geschaffen haben (vgl. Art. 6 Rom-I-VO). Für das Zahlungsgeschäft ist jedoch das fremde Vertragsstatut ohne nennenswerte Bedeutung. Die erste wichtige Frage – darf der Kunde das Zahlungsmittel wählen? – ist ausdrücklich und positiv in den Händlerbedingungen (Nr. 2 S. 1 Girocard-Händlerbedingungen) geregelt. Diese sind selbst nach dem besonders strengen deutschen Recht wirksam. Daneben ist praktisch wichtig nur eine zweite Frage, die den abstrakten Zahlungsanspruch gegen das Kreditinstitut betrifft (dazu Dritter Teil Rn 359). 2. Verhältnis zwischen Kunden und Vertragsunternehmen („Valutaverhältnis“) bei der Kreditkartenzahlung

117

a) Hinnahme der Kreditkartenzahlung. Das Vertragsunternehmen verpflichtet sich in den Teilnahmebedingungen dem Kartenunternehmen gegenüber, dessen Kunden die Zahlung mit Kreditkarte zu gestatten (regelmäßig Nr. 1 der Kreditkarten-Teilnahmebedingungen). Diese Klausel hat, dem Vertragsunternehmen erkennbar, das Ziel, auch dem Kunden ein Recht auf Zulassung zur Kreditkartenzahlung einzuräumen (§ 328 BGB),260

258

259

86

Nur der Inhalt sollte nicht dem Gesetzgeber überlassen werden. Das Kreditwesen kann freilich angesichts der genannten Zielsetzung nicht zusätzlich dahin verstanden werden, nur eine unverbindliche Absichtserklärung formuliert zu haben. Jedenfalls war der Begünstigtenkreis gut erkennbar, die gegenseitige Berührung (Sachnähe) vorhersehbar und wäre ein möglicher Interessengegensatz zwischen der Partei der Abrede und dem Begünstigten unerheblich. AA MünchKommBGB/Casper § 675f Rn 62. Vergleichbar Fischer Bankrechtstag 1998,

260

157 (162–164) (fraglich nur insoweit, als eine Bevollmächtigung des Kunden durch das kartenausgebende Institut angenommen wird, dieses zur Zahlung des Entgelts zu verpflichten). LG Düsseldorf Urt. v. 24.10.1990 – 23 S 885/89, WM 1991, 1027; Avancini ZfRV 1969, 121 (128); Hammann Universalkreditkarte S. 32; Hadding FS Pleyer, 1986, S. 17 (24 f); Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 34 (bearb. Hofmann). Zur Pflicht zur Kreditkartenakzeptanz und Gleichstellung mit Barzahlung (nächste Fn) in Frankreich (kraft Gesetzes): Piedelièvre Paiement,

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

dies nach derzeitigen Rechtszustand freilich nicht mehr notwendig ohne Aufschlag zum Barzahlungspreis.261 Nach der hier vertretenen Meinung würde freilich nicht § 675f Abs. 5 BGB einer Barzahlungsklausel entgegenstehen (unten Dritter Teil Rn 178), sondern eher die genannten kartellrechtlichen Bedenken. Streitig ist, ob ein Recht auf Zulassung auch besteht, wenn der Kreditkarteninhaber nicht als Kunde, jedoch für einen Kunden bezahlt (§ 267 BGB). Da das Vertragsunternehmen auch in diesem Fall den Vorteil genießt, dass der Aushang des Kartenlogos ihm potentiell weitere Kunden erschloss, da seine Kosten nicht höher liegen als bei Zahlung des Kunden mit dieser Kreditkarte und da umgekehrt dem Karteninhaber in Läden mit entsprechendem Logo die Karte wie Bargeld zur Verfügung stehen soll, ist die Frage zu bejahen.262 Die Gegenmeinung argumentiert – formalistisch –, der Dritte könne sich auch in solchen Konstellationen auf § 267 BGB nur bei Erfüllung stützen, nicht bei Einsatz von Zahlungsinstrumenten erfüllungshalber. b) Wirkungen der Kreditkartenzahlung auf das Vertragsverhältnis. Mit Hinnahme 118 der Kreditkartenzahlung wird nach verbreiteter Ansicht auf Leistung Zug um Zug verzichtet.263 In der Tat liegt in der Hinnahme jedenfalls die Stundung der Zahlungspflicht, da das Kartenunternehmen seine Ansprüche und Schulden erst zum nächsten Monatswechsel abrechnet und realisiert. Der Zahlungsanspruch kann also, solange der Kreditkartenzahlungsvorgang planmäßig abgewickelt wird, nicht auf andere Weise geltend gemacht werden.264 Kreditkartenzahlung erfolgt erfüllungshalber, nicht an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 2 119 BGB).265 Möglich ist die Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts,266 bei Dienstleistungen wird hingegen Vorleistung meist unumgänglich sein. Da die Zahlungsdienste-Richtlinie bzw. das Zahlungsdienste-Gesetz das Valutaverhältnis grds. nicht regeln, bleibt die Rechtslage in all diesen Punkten unverändert.

261

S. 348 f (aber derzeit in Änderung [Regulierungsentwurf] mit moderater Überwälzungsmöglichkeit 0,2 % bei Girocards, 0,3 % bei Kreditkarten); für Großbritannien nur Pflicht zur Kreditkartenakzeptanz: Brindle/Cox/Smith/Robertson Bank Payments, S. 241; Hudson Finance, S. 937. Für die bisherige Barzahlungsklausel auch im Kreditkartensegment (für Wirksamkeit): BankR-HdB/Martinek/Oechsler (3. Aufl.) § 67 Rn 58, 72; implizit wohl auch EuGH Urt. v. 9.4.2014 – Rs. C-616/11 (T-Mobile Austria), Slg. 2014 N.N. = EuZW 2014, 464; zur möglichen Änderung durch § 675f Abs. 5 BGB: BankR-HdB/Martinek Rn 58, 72. Zur kartell-rechtlichen Problematik (einen Verstoß gegen § 26 Abs. 2 GWB a.F. und Art. 102 AEUV [ex-Art. 82 EG] annehmend): Oechsler Wettbewerb, Reziprozität und externe Effekte im Kreditkartengeschäft – kartellrechtliche Grundprobleme des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, 1992, S. 104–108, 256–268; ebenso Adams ZIP 1990, 632; dagegen etwa Hönn ZBB 1991, 6 (8, 13); Horn ZHR 157 (1993), 324 (bes.

262 263

264

265

266

324, 347 f). In der Tat veranschlagt die verneinende Meinung die Leistungen der Kreditkartenunternehmen – Zuführung neuer Kunden, Übernahme des Bonitäts- und Fälschungsrisikos – wohl zu niedrig. Vgl. noch unten Dritter Teil Rn 179. So AG Neuss Urt. v. 20.11.1989 – 30 C 496/89, WM 1990, 433. Etwa Bitter ZBB 1996, 104 (117); Hammann Universalkreditkarte S. 28; Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 17 (bearb. Hofmann). Hammann Universalkreditkarte S. 28; Hadding FS Pleyer, 1986, S. 17 (24); missverständlich Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 26. LG Düsseldorf (Fn 260) WM 1991, 1027 (1028); Weber Recht des Zahlungsverkehrs, S. 285; Weller Kreditkartenverfahren S. 109 f; Hadding FS Pleyer, 1986, S. 17 (24); Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 17, 35 (bearb. Hofmann); aA Eckert WM 1987, 161 (167). Allerdings unüblich Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 20.

Stefan Grundmann

87

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

D. § 675d BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB: Allgemeine Informationspflichten im Zahlungsdienstevertrag Übersicht Rn

Rn

I. System, insbes. Standardisierte Informationspflichten . . . . . . . . . . . 120–123 1. Vorgängerregelung im Überweisungsrecht . . . . . . . . . . . . 120 2. Standardisierte Information im Zahlungsdiensterecht . . . . . . . . . 121, 122 3. Weitere punktuelle Informationspflichten ad hoc nach allgemeinen Regeln? . . . . . . . . . . . . . . 123

a) Inhalte (§§ 4–9) . . . . . . . . 125, 126 b) Form (§§ 3, 10) . . . . . . . . 127 c) Ausgestaltungsmöglichkeiten (einschließlich Kleinbetragsinstrumente) (§§ 10 f) . . . . . 128 3. Informationen in Einzelzahlungsverträgen (Abs. 1 i.V.m. §§ 12–16) 129, 130 a) Inhalte (§§ 13–16) . . . . . . . 129 b) Form (§ 12) . . . . . . . . . . 130 4. Entgeltinformationen seitens Zahlungsempfänger und Dritter (Abs. 4 i.V.m. §§ 17–19) . . . . . 131

II. Standardinformation – Inhalt und Form (§ 675d Abs. 1 und 4 BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB) . . . . . . . 124–131 1. Allgemeine Regeln (Abs. 1 i.V.m. §§ 1, 2) . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Informationen bei Abwicklung über Rahmenvertrag (Abs. 1 i.V.m. §§ 3–11) . . . . . . . . . . . . . 125–128

III. Standardinformation – Sonstige Modalitäten (§ 675d Abs. 2 und 3 BGB) . . 132–134 1. Beweislast (Abs. 2) . . . . . . . . 132 2. Entgeltregelung für Zahlungsdienstleister (Abs. 3) . . . . . . . . . . 133, 134

§ 675d Unterrichtung bei Zahlungsdiensten (1) Zahlungsdienstleister haben Zahlungsdienstnutzer bei der Erbringung von Zahlungsdiensten über die in Art. 248 §§ 1 bis 16 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Umstände in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten. Dies gilt nicht für die Erbringung von Zahlungsdiensten in der Währung eines Staates außerhalb der Währung eines Staates des Europäischen Wirtschaftsraums oder die Erbringung von Zahlungsdiensten, bei denen der Zahlungsdienstleister des Zahlers oder des Zahlungsempfängers außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums belegen ist. (2) Ist die ordnungsgemäße Unterrichtung streitig, so trifft die Beweislast den Zahlungsdienstleister. (3) Für die Unterrichtung darf der Zahlungsdienstleister mit dem Zahlungsdienstnutzer nur dann ein Entgelt vereinbaren, wenn die Information auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers erbracht wird und der Zahlungsdienstleister 1. diese Information häufiger erbringt, als in Artikel 248 §§ 1 bis 16 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vorgesehen, 2. eine Information erbringt, die über die in Artikel 248 §§ 1 bis 16 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vorgeschriebenen hinausgeht, oder 3. diese Information mithilfe anderer als der im Zahlungsdiensterahmenvertrag vereinbarten Kommunikationsmittel erbringt. Das Entgelt muss angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein. (4) Zahlungsempfänger und Dritte unterrichten über die in Artikel 248 §§ 17 und 18 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Umstände.

88

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

Art. 248 Informationspflichten bei der Erbringung von Zahlungsdiensten Abschnitt 1 Allgemeine Vorschriften § 1 Konkurrierende Informationspflichten Ist der Zahlungsdienstevertrag zugleich ein Fernabsatzvertrag oder ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag, so werden die Informationspflichten nach Artikel 246b § 1 Absatz 1 durch die Informationspflichten nach den §§ 2 bis 16 ersetzt. Dies gilt bei Fernabsatzverträgen nicht für die in Artikel 246b § 1 Absatz 1 Nummer 7 bis 12, 15 und 19 und bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen nicht für die in Artikel 246b § 1 Absatz 1 Nummer 12 genannten Informationspflichten. § 2 Allgemeine Form Die Informationen und Vertragsbedingungen sind in einer Amtssprache des Mitgliedstaats der Europäischen Union oder des Vertragsstaats des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, in dem der Zahlungsdienst angeboten wird, oder in einer anderen zwischen den Parteien vereinbarten Sprache klar und verständlich abzufassen. Abschnitt 2 Zahlungsdiensterahmenverträge § 3 Besondere Form Bei Zahlungsdiensterahmenverträgen (§ 675f Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die in den §§ 4 bis 9 genannten Informationen und Vertragsbedingungen auf einem dauerhaften Datenträger mitzuteilen. § 4 Vorvertragliche Informationen (1) Die folgenden vorvertraglichen Informationen und Vertragsbedingungen müssen rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Zahlungsdienstnutzers mitgeteilt werden: 1. zum Zahlungsdienstleister a) den Namen, die ladungsfähige Anschrift seiner Hauptverwaltung und gegebenenfalls seines Agenten oder seiner Zweigniederlassung in dem Mitgliedstaat, in dem der Zahlungsdienst angeboten wird, sowie alle anderen Anschriften einschließlich E-Mail-Adresse, die für die Kommunikation mit dem Zahlungsdienstleister von Belang sind, und b) die für den Zahlungsdienstleister zuständigen Aufsichtsbehörden und das bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht geführte Register oder jedes andere relevante öffentliche Register, in das der Zahlungsdienstleister als zugelassen eingetragen ist, sowie seine Registernummer oder eine gleichwertige in diesem Register verwendete Kennung, 2. zur Nutzung des Zahlungsdienstes a) eine Beschreibung der wesentlichen Merkmale des zu erbringenden Zahlungsdienstes, b) Informationen oder Kundenkennungen, die für die ordnungsgemäße Ausführung eines Zahlungsauftrags erforderlich sind,

Stefan Grundmann

89

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

c) die Art und Weise der Zustimmung zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs und des Widerrufs eines Zahlungsauftrags gemäß den §§ 675j und 675p des Bürgerlichen Gesetzbuchs, d) den Zeitpunkt, ab dem ein Zahlungsauftrag gemäß § 675n Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als zugegangen gilt, und gegebenenfalls den vom Zahlungsdienstleister gemäß § 675n Abs. 1 Satz 3 festgelegten Zeitpunkt, e) die maximale Ausführungsfrist für die zu erbringenden Zahlungsdienste und f) die Angabe, ob die Möglichkeit besteht, Betragsobergrenzen für die Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments gemäß § 675k Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vereinbaren, 3. zu Entgelten, Zinsen und Wechselkursen a) alle Entgelte, die der Zahlungsdienstnutzer an den Zahlungsdienstleister zu entrichten hat, und gegebenenfalls deren Aufschlüsselung, b) gegebenenfalls die zugrunde gelegten Zinssätze und Wechselkurse oder, bei Anwendung von Referenzzinssätzen und -wechselkursen, die Methode für die Berechnung der tatsächlichen Zinsen sowie der maßgebliche Stichtag und der Index oder die Grundlage für die Bestimmung des Referenzzinssatzes oder -wechselkurses, und c) soweit vereinbart, das unmittelbare Wirksamwerden von Änderungen des Referenzzinssatzes oder -wechselkurses gemäß § 675g Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. zur Kommunikation a) die Kommunikationsmittel, sofern sie zwischen den Parteien für die Informationsübermittlung und Anzeigepflichten vereinbart werden, einschließlich ihrer Anforderungen an die technische Ausstattung des Zahlungsdienstnutzers, b) Angaben dazu, wie und wie oft die nach diesem Artikel geforderten Informationen mitzuteilen oder zugänglich zu machen sind, c) die Sprache oder Sprachen, in der oder in denen der Vertrag zu schließen ist und in der oder in denen die Kommunikation für die Dauer des Vertragsverhältnisses erfolgen soll, und d) einen Hinweis auf das Recht des Zahlungsdienstnutzers gemäß § 5, Informationen und Vertragsbedingungen in einer Urkunde zu erhalten, 5. zu den Schutz- und Abhilfemaßnahmen a) gegebenenfalls eine Beschreibung, wie der Zahlungsdienstnutzer ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument sicher verwahrt und wie er seine Anzeigepflicht gegenüber dem Zahlungsdienstleister gemäß § 675l Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs erfüllt, b) soweit vereinbart, die Bedingungen, unter denen sich der Zahlungsdienstleister das Recht vorbehält, ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument gemäß § 675k Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu sperren, c) Informationen zur Haftung des Zahlers gemäß § 675v des Bürgerlichen Gesetzbuchs einschließlich Angaben zum Höchstbetrag, d) Angaben dazu, wie und innerhalb welcher Frist der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister nicht autorisierte oder fehlerhaft ausgeführte Zahlungsvorgänge gemäß § 676b des Bürgerlichen Gesetzbuchs anzeigen muss, sowie Informationen über die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen gemäß § 675u des Bürgerlichen Gesetzbuchs, e) Informationen über die Haftung des Zahlungsdienstleisters bei der Ausführung von Zahlungsvorgängen gemäß § 675y des Bürgerlichen Gesetzbuchs und f) die Bedingungen für Erstattungen gemäß § 675x des Bürgerlichen Gesetzbuchs,

90

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

6. zu Änderungen der Bedingungen und Kündigung des Zahlungsdiensterahmenvertrags a) soweit vereinbart, die Angabe, dass die Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers zu einer Änderung der Bedingungen gemäß § 675g des Bürgerlichen Gesetzbuchs als erteilt gilt, wenn er dem Zahlungsdienstleister seine Ablehnung nicht vor dem Zeitpunkt angezeigt hat, zu dem die geänderten Bedingungen in Kraft treten sollen, b) die Vertragslaufzeit und c) einen Hinweis auf das Recht des Zahlungsdienstnutzers, den Vertrag zu kündigen, sowie auf sonstige kündigungsrelevante Vereinbarungen gemäß § 675g Abs. 2 und § 675h des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 7. die Vertragsklauseln über das auf den Zahlungsdiensterahmenvertrag anwendbare Recht oder über das zuständige Gericht und 8. einen Hinweis auf das Beschwerdeverfahren gemäß § 28 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie auf das außergerichtliche Rechtsbehelfsverfahren nach § 14 des Unterlassungsklagengesetzes. (2) Wenn auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers der Zahlungsdiensterahmenvertrag unter Verwendung eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wird, das dem Zahlungsdienstleister die Mitteilung der in Absatz 1 bestimmten Informationen und Vertragsbedingungen auf einem dauerhaften Datenträger nicht gestattet, hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer diese unverzüglich nach Abschluss des Vertrags in der in den §§ 2 und 3 vorgesehenen Form mitzuteilen. (3) Die Pflichten gemäß Absatz 1 können auch erfüllt werden, indem eine Abschrift des Vertragsentwurfs übermittelt wird, die die nach Absatz 1 erforderlichen Informationen und Vertragsbedingungen enthält. § 5 Zugang zu Vertragsbedingungen und vorvertraglichen Informationen während der Vertragslaufzeit Während der Vertragslaufzeit kann der Zahlungsdienstnutzer jederzeit die Übermittlung der Vertragsbedingungen sowie der in § 4 genannten Informationen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger verlangen. § 6 Informationen vor Ausführung einzelner Zahlungsvorgänge Vor Ausführung eines einzelnen vom Zahler ausgelösten Zahlungsvorgangs teilt der Zahlungsdienstleister auf Verlangen des Zahlers die maximale Ausführungsfrist für diesen Zahlungsvorgang sowie die in Rechnung zu stellenden Entgelte und gegebenenfalls deren Aufschlüsselung mit. § 7 Informationen an den Zahler bei einzelnen Zahlungsvorgängen Nach Belastung des Kontos des Zahlers mit dem Zahlungsbetrag eines einzelnen Zahlungsvorgangs oder, falls der Zahler kein Zahlungskonto verwendet, nach Zugang des Zahlungsauftrags teilt der Zahlungsdienstleister des Zahlers diesem unverzüglich die folgenden Informationen mit: 1. eine dem Zahlungsvorgang zugeordnete Kennung, die dem Zahler die Identifizierung des betreffenden Zahlungsvorgangs ermöglicht, sowie gegebenenfalls Angaben zum Zahlungsempfänger, 2. den Zahlungsbetrag in der Währung, in der das Zahlungskonto des Zahlers belastet wird, oder in der Währung, die im Zahlungsauftrag verwendet wird, 3. gegebenenfalls den Betrag der für den Zahlungsvorgang zu entrichtenden Entgelte und deren Aufschlüsselung oder der vom Zahler zu entrichtenden Zinsen,

Stefan Grundmann

91

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

4. gegebenenfalls den Wechselkurs, den der Zahlungsdienstleister des Zahlers dem Zahlungsvorgang zugrunde gelegt hat, und den Betrag, der nach dieser Währungsumrechnung Gegenstand des Zahlungsvorgangs ist, und 5. das Wertstellungsdatum der Belastung oder das Datum des Zugangs des Zahlungsauftrags. § 8 Informationen an den Zahlungsempfänger bei einzelnen Zahlungsvorgängen Nach Ausführung eines einzelnen Zahlungsvorgangs teilt der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers diesem unverzüglich die folgenden Informationen mit: 1. eine dem Zahlungsvorgang zugeordnete Kennung, die dem Zahlungsempfänger die Identifizierung des betreffenden Zahlungsvorgangs und gegebenenfalls des Zahlers ermöglicht, sowie weitere mit dem Zahlungsvorgang übermittelte Angaben, 2. den Zahlungsbetrag in der Währung, in der dieser Betrag auf dem Zahlungskonto des Zahlungsempfängers gutgeschrieben wird, 3. gegebenenfalls den Betrag der für den Zahlungsvorgang zu entrichtenden Entgelte und deren Aufschlüsselung oder der vom Zahlungsempfänger zu entrichtenden Zinsen, 4. gegebenenfalls den Wechselkurs, den der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers dem Zahlungsvorgang zugrunde gelegt hat, und den Betrag, der vor dieser Währungsumrechnung Gegenstand des Zahlungsvorgangs war, und 5. das Wertstellungsdatum der Gutschrift. § 9 Sonstige Informationen während des Vertragsverhältnisses Während des Vertragsverhältnisses ist der Zahlungsdienstleister verpflichtet, den Zahlungsdienstnutzer unverzüglich zu unterrichten, wenn 1. sich Umstände, über die gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 unterrichtet wurde, ändern oder 2. zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers Änderungen von Zinssätzen wirksam geworden sind. § 10 Abweichende Vereinbarungen Für die in den §§ 7, 8 und 9 Nr. 2 genannten Informationen können Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer eine andere Häufigkeit und eine von § 3 abweichende Form oder ein abweichendes Verfahren vereinbaren. Über die in den §§ 7 und 8 genannten Informationen hat der Zahlungsdienstleister jedoch mindestens einmal monatlich so zu unterrichten, dass der Zahlungsdienstnutzer die Informationen unverändert aufbewahren und wiedergeben kann. § 11 Ausnahmen für Kleinbetragsinstrumente und elektronisches Geld (1) Bei Zahlungsdiensteverträgen über die Überlassung eines Kleinbetragsinstruments (§ 675i Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) teilt der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer abweichend von den §§ 4 und 6 nur Folgendes mit: 1. die wesentlichen Merkmale des Zahlungsdienstes, einschließlich der Nutzungsmöglichkeiten des Kleinbetragsinstruments, 2. Haftungshinweise, 3. die anfallenden Entgelte und 4. die anderen für den Zahlungsdienstnutzer wesentlichen Vertragsinformationen. Ferner gibt der Zahlungsdienstleister an, wo die weiteren gemäß § 4 vorgeschriebenen Informationen und Vertragsbedingungen in leicht zugänglicher Form zur Verfügung gestellt sind.

92

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

(2) Bei Verträgen nach Absatz 1 können die Vertragsparteien abweichend von den §§ 7 und 8 vereinbaren, dass der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer nach Ausführung eines Zahlungsvorgangs 1. nur eine dem Zahlungsvorgang zugeordnete Kennung mitteilen oder zur Verfügung stellen muss, die es ermöglicht, den betreffenden Zahlungsvorgang, seinen Betrag sowie die erhobenen Entgelte zu identifizieren, und im Fall mehrerer gleichartiger Zahlungsvorgänge an den selben Zahlungsempfänger eine Information, die den Gesamtbetrag und die erhobenen Entgelte für diese Zahlungsvorgänge enthält, 2. die unter Nummer 1 genannten Informationen nicht mitteilen oder zur Verfügung stellen muss, wenn die Nutzung des Kleinbetragsinstruments keinem Zahlungsdienstnutzer zugeordnet werden kann oder wenn der Zahlungsdienstleister auf andere Weise technisch nicht in der Lage ist, diese Informationen mitzuteilen; in diesem Fall hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer eine Möglichkeit anzubieten, die gespeicherten Beträge zu überprüfen. Abschnitt 3 Einzelzahlungsverträge § 12 Besondere Form Bei einem Einzelzahlungsvertrag, der nicht Gegenstand eines Zahlungsdiensterahmenvertrags ist, hat der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die in § 13 genannten Informationen und Vertragsbedingungen in leicht zugänglicher Form zur Verfügung zu stellen. Auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers stellt ihm der Zahlungsdienstleister die Informationen und Vertragsbedingungen in Papierform oder auf einem anderen dauerhaften Datenträger zur Verfügung. § 13 Vorvertragliche Informationen (1) Die folgenden vorvertraglichen Informationen und Vertragsbedingungen sind rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Zahlungsdienstnutzers zur Verfügung zu stellen: 1. die vom Zahlungsdienstnutzer mitzuteilenden Informationen oder Kundenkennungen, die für die ordnungsgemäße Ausführung eines Zahlungsauftrags erforderlich sind, 2. die maximale Ausführungsfrist für den zu erbringenden Zahlungsdienst, 3. alle Entgelte, die der Zahlungsdienstnutzer an den Zahlungsdienstleister zu entrichten hat, und gegebenenfalls ihre Aufschlüsselung, 4. gegebenenfalls der dem Zahlungsvorgang zugrunde zu legende tatsächliche Wechselkurs oder Referenzwechselkurs. Die anderen in § 4 Abs. 1 genannten Informationen sind, soweit sie für den Einzelzahlungsvertrag erheblich sind, dem Zahlungsdienstnutzer ebenfalls zur Verfügung zu stellen. (2) Wenn auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers der Einzelzahlungsvertrag unter Verwendung eines Fernkommunikationsmittels geschlossen wird, das dem Zahlungsdienstleister die Informationsunterrichtung nach Absatz 1 nicht gestattet, hat der Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienstnutzer unverzüglich nach Ausführung des Zahlungsvorgangs in der Form zu unterrichten, die in den §§ 2 und 12 vorgesehen ist. (3) Die Pflichten gemäß Absatz 1 können auch erfüllt werden, indem eine Abschrift des Vertragsentwurfs übermittelt wird, die die nach Absatz 1 erforderlichen Informationen und Vertragsbedingungen enthält.

Stefan Grundmann

93

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

§ 14 Informationen an den Zahler nach Zugang des Zahlungsauftrags Nach Zugang des Zahlungsauftrags unterrichtet der Zahlungsdienstleister des Zahlers diesen unverzüglich über 1. die dem Zahlungsvorgang zugeordnete Kennung, die dem Zahler die Identifizierung des betreffenden Zahlungsvorgangs ermöglicht, sowie gegebenenfalls Angaben zum Zahlungsempfänger, 2. den Zahlungsbetrag in der im Zahlungsauftrag verwendeten Währung, 3. die Höhe der vom Zahler für den Zahlungsvorgang zu entrichtenden Entgelte und gegebenenfalls deren Aufschlüsselung, 4. gegebenenfalls den Wechselkurs, den der Zahlungsdienstleister des Zahlers dem Zahlungsvorgang zugrunde gelegt hat, oder einen Verweis darauf, sofern dieser Kurs von dem in § 13 Abs. 1 Nr. 4 genannten Kurs abweicht, und den Betrag, der nach dieser Währungsumrechnung Gegenstand des Zahlungsvorgangs ist, und 5. das Datum des Zugangs des Zahlungsauftrags. § 15 Informationen an den Zahlungsempfänger nach Ausführung des Zahlungsvorgangs Nach Ausführung des Zahlungsvorgangs unterrichtet der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers diesen unverzüglich über 1. die dem Zahlungsvorgang zugeordnete Kennung, die dem Zahlungsempfänger die Identifizierung des betreffenden Zahlungsvorgangs und gegebenenfalls des Zahlers ermöglicht, sowie weitere mit dem Zahlungsvorgang übermittelte Angaben, 2. den Zahlungsbetrag in der Währung, in der er dem Zahlungsempfänger zur Verfügung steht, 3. die Höhe der vom Zahlungsempfänger für den Zahlungsvorgang zu entrichtenden Entgelte und gegebenenfalls deren Aufschlüsselung, 4. gegebenenfalls den Wechselkurs, den der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers dem Zahlungsvorgang zugrunde gelegt hat, und den Betrag, der vor dieser Währungsumrechnung Gegenstand des Zahlungsvorgangs war, und 5. das Wertstellungsdatum der Gutschrift. § 16 Informationen bei Einzelzahlung mittels rahmenvertraglich geregelten Zahlungsauthentifizierungsinstruments Wird ein Zahlungsauftrag für eine Einzelzahlung über ein rahmenvertraglich geregeltes Zahlungsauthentifizierungsinstrument übermittelt, so ist nur der Zahlungsdienstleister, der Partei des Zahlungsdiensterahmenvertrags ist, verpflichtet, den Zahlungsdienstnutzer nach Maßgabe des Abschnitts 2 zu unterrichten. Abschnitt 4 Informationspflichten von Zahlungsempfängern und Dritten § 17 Informationspflichten des Zahlungsempfängers (1) Sollen Zahlungen mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments in einer anderen Währung als Euro erfolgen und wird vor der Auslösung des Zahlungsvorgangs vom Zahlungsempfänger eine Währungsumrechnung angeboten, muss der Zahlungsempfänger dem Zahler alle damit verbundenen Entgelte sowie den der Währungsumrechnung zugrunde gelegten Wechselkurs offenlegen. (2) Verlangt der Zahlungsempfänger für die Nutzung eines bestimmten Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Entgelt oder bietet er eine Ermäßigung an, so teilt er dies dem Zahler vor Auslösung des Zahlungsvorgangs mit.

94

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

§ 18 Informationspflichten Dritter Verlangt ein Dritter, über welchen ein Zahlungsdienstnutzer einen Zahlungsvorgang auslösen kann, von diesem für die Nutzung eines bestimmten Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein Entgelt, so teilt er dies dem Zahlungsdienstnutzer vor der Auslösung des Zahlungsvorgangs mit. § 19 Abweichende Vereinbarungen Handelt es sich bei dem Zahlungsdienstnutzer nicht um einen Verbraucher, so können die Parteien vereinbaren, dass die §§ 17 und 18 ganz oder teilweise nicht anzuwenden sind.

I. System, insbes. Standardisierte Informationspflichten 1. Vorgängerregelung im Überweisungsrecht. Eine systematische Informationsrege- 120 lung im Zahlungsverkehr – über § 242 BGB (unten 3.) hinausgehend – brachte erstmals das Überweisungsgesetz 1999, teils auch als Ersatz für eine damals noch nicht erfolgte Harmonisierung, etwa bei den Ausführungsfristen. In Übereinstimmung mit Art. 3 f Üw-RL sah § 675a BGB a.F. für den Überweisungsvertrag vor, dass Informationen über Entgelte und Auslagen (evtl. nach Bestimmung gemäß § 315 BGB), sowie über Wertstellungszeitpunkt und Referenzkurse zu erteilen waren, außerdem über die Ausführungsfrist, widrigenfalls eine Frist von ein/drei bzw. fünf Bankarbeitstagen bei inländischer bzw. grenzüberschreitender Überweisung galt (§ 676a Abs. 2 BGB a.F.). Die Regelung war zwingend (genauer § 676c Abs. 3 BGB a.F.). Die Einzelheiten von Art. 3 f Üw-RL wurden inhaltlich, überwiegend sogar wörtlich identisch in die BGB-InformationspflichtenVerordnung (davor Kundeninformationsverordnung) übernommen.267 Die Information musste jedes Institut jeweils (nur) seinem Kunden erteilen (Sphärenaufteilung). 2. Standardisierte Information im Zahlungsdienstrecht. Seit dem 1.11.2009 ergibt 121 sich die maßgebliche Informationsordnung aus Art. 30–50 ZD-RL, nunmehr gesetzlich (und nicht mehr im Verordnungswege) umgesetzt in § 675d BGB und Art. 248 §§ 1–19 EGBGB.268 Wieder ist die Umsetzung inhaltsgleich, meist auch wörtlich identisch. Eine richtlinienkonforme Auslegung der deutschen Regeln ist daher umfassend zulässig und angezeigt. Unterschieden wird dort zwischen (i) allgemeinen Regeln und einigen Regeln für Entgeltinformationen seitens des Zahlungsempfängers und Dritter (Art. 30–34, auch Art. 49 f. ZD-RL, § 675d BGB, Art. 248 §§ 1 f, 17–19 EGBGB), (ii) Informationspflichten für Zahlungen auf der Grundlage eines Rahmen- oder Girovertrages (Art. 40–48 ZD-RL, Art. 248 §§ 3–11 EGBGB) und (iii) solchen speziell für Einzelzahlungsverträge (Art. 35–39 ZD-RL, Art. 248 §§ 12–16 EGBGB). Für die beiden zuletzt genannten Kate-

267

Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach bürgerlichem Recht vom 5.8.2002, BGBl. I S. 3002; Verordnung über Kundeninformationen vom 30.7.1999, BGBl. I S. 1730. Die Ausnahme für Überweisungen der in § 676c Abs. 3 BGB a.F. bezeichneten Art war möglich, da diese nicht unter die Üw-RL fielen (vgl. Art. 1 i.V.m. 2 lit. f); zu den gemeinschaftsrecht-

268

lichen Regeln: Favre-Bulle Les paiements transfrontières, S. 136–176; Grundmann EG-Schuldvertragsrecht 4.13; ausf. Darstellung in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Grundmann (2. Aufl. 2009) Rn BankR II 51–54. Dazu gesetzgeberische Erklärung BR-Drucks. 848/08, S. 225–232.

Stefan Grundmann

95

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

gorien finden sich die zentralen Unterscheidungen wieder, die bereits das Überweisungsgesetz prägten: namentlich zwischen (i) Informationen, die vorvertraglich geschuldet sind, und solchen, die im Rahmen der Ausführung bzw. danach zu geben sind; sowie (ii) die Abgrenzung zwischen den Sphären, dass jeder Zahlungsdienstleister grds. Informationen nur seinem eigenen Zahlungsdienstnutzer schuldet. Dritte und Zahlungsempfänger haben wiederum Informationspflichten nur gegenüber ihrem Vertragspartner (dem Zahlungsdienstnutzer). Die allgemeine Verweisungsnorm und Grundlagen finden sich im deutschen Recht in § 675d BGB, die Einzelheiten dann in Art. 248 EGBGB. Neu am Informationsregime des Zahlungsdiensterechts ist seine dezidiert systema122 tische Durchführung. Anders als bis 2009 handelt es sich bei den Informationen praktisch viel weiter gehend schlicht um Informationen über Rechte des Kunden, die dem (Verbraucher-)Kunden ohnehin zwingend geschuldet sind, also um eine Aufklärung über Rechte; so ist beispielsweise die Ausführungspflicht zwingend vorgegeben und hat die Information nicht mehr die Funktion, Abweichungen von einem dispositiven Regime zu signalisieren. Auch wird in den allgemeinen Regeln der Zuschnitt der Informationsregeln deutlicher vorgegeben: das Entfallen der Pflicht ex lege bei Zahlungen, die in einer anderen Währung erfolgen als der eines EU/EWR-Mitgliedstaates oder die auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite über ein Institut abgewickelt werden, das außerhalb dieser Staaten ansässig ist (die handelnde Filiale) (Abs. 1 S. 2); die Abdingbarkeit (nur) im Verhältnis zu beruflichen Kunden (Art. 30 ZD-RL, § 675e Abs. 4 S. 1 BGB) (zu diesem beiden oben Unterabschnitt B.); Sonderregeln für Kleinbetragsinstrumente (Art. 34 ZD-RL, Art. 248 § 11 EGBGB); die Zulässigkeit von (angemessenen, kostenorientierten) Entgelten nur bei entsprechender Vereinbarung und nur für solche Informationen oder Informationsformen, die nicht das gesetzliche Minimum darstellen (Art. 32 ZD-RL, § 675d Abs. 3 EGBGB); die Beweislast des Instituts für die Bereitstellung der Information (Art. 33 ZD-RL, § 675d Abs. 2 BGB) (zu Letzterem beidem unten Punkt III.); und weitere Regeln zu Entgelten bei Währungsumrechnung und (eher für die Kartenzahlung von Bedeutung) bei Erhebung von Entgelten durch Dritte, namentlich Zahlungsempfängern (Art. 49 f ZD-RL, Art. 248 § 17–19 EGBGB).

123

3. Weitere punktuelle Informationspflichten ad hoc nach allgemeinen Regeln? Weitere, ungeschriebene Auskunfts- und Warnpflichten– insbesondere auf der Grundlage von §§ 242, 311 Abs. 2 BGB (c.i.c.) – können zwar durchaus im Einzelfall bestehen, jedoch – wie schon vor Einführung des Zahlungsdiensterechts – nur in sehr eingeschränktem Maße. Denn der Überweisungsverkehr ist auf massenhafte, routinemäßige Abwicklung ausgelegt. Leitfaden ist: Das Institut muss und darf in das Valutaverhältnis nicht Einblick nehmen (Grundsatz der Auftragsstrenge, näher unten); es muss nur auf Schädigungen, die sich ihm aufdrängen, hinweisen269 sowie – etwas weitergehend, jedoch auch nur soweit als routinemäßig möglich – auf spezifische, dem Kunden erkennbar wichtige, doch unbekannte Gefahren des Überweisungsverkehrs.270 Auch soweit Zahlungsdienstleis269

96

Vor allem bei unmittelbar bevorstehender, dem Institut bekannter Insolvenz des Empfängers (präsentes Wissen!): BGH Urt. v. 29.5.1978 – II ZR 89/76, NJW 1978, 1852 (1853); BGH Urt. v. 29.9.1986 – II ZR 283/85, NJW 1987, 317 (318); sowie BGH Urt. v. 6.5.2008 – XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 = WM 2008, 1252 = NJW 2008, 2245; BGH Urt. v. 24.4.2012 – XI ZR 96/11, NJW

270

2012, 2422 (2425 Tz 32); für Gefahr von Straftat BGH Urt. v. 22.6.2010 – VI ZR 212/09, WM 2010, 1393 (1394 Tz 18) (grundsätzlich aber nicht zugunsten Dritter). Zur Durchbrechung von Geheimhaltungspflichten in diesem Falle oben Zweiter Teil. BGH Urt. v. 31.1.1957 – II ZR 41/56, BGHZ 23, 222 (227).

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

ter gesetzlichen Pflichten unterworfen werden, namentlich im Zusammenhang mit Geldwäsche, ist an eine Warnpflicht – auch etwa des Zahlungsempfängerinstituts gegenüber dem Zahler – auf der Grundlage von §§ 261 Abs. 1 StGB i.V.m. 823 Abs. 2 BGB zu denken.271 Obwohl die EG-Zahlungsdienste-Richtlinie auch einen Höchststandard bildet, dürfen solche außergewöhnliche Umstände nach der derzeitigen EuGH-Rechtsprechung auf der Grundlage von § 242 BGB auch weiterhin offenbarungspflichtig bleiben.272

II. Standardinformation – Inhalt und Form (§ 675d Abs. 1 und 4 BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB) 1. Allgemeine Regeln (Abs. 1 i.V.m. §§ 1, 2). Die Allgemeinen Regeln haben nur zwei 124 Gehalte: Doppelungen mit den Informationsregeln aus dem Fernabsatzrecht sollen vermieden werden, wenn ein Zahlungsdienst im Fernabsatz erbracht wird (Nr. 1). Und die Information ist in der Sprache des Landes zu geben, in dem dem Zahlungsdienstnutzer das Angebot gemacht wird (außer bei ausdrücklich abweichender Vereinbarung); zudem ist sie „klar und verständlich“ zu geben (Transparenzgebot).273 2. Informationen bei Abwicklung über Rahmenvertrag (Abs. 1 i.V.m. §§ 3–11) a) Inhalte (§§ 4–9). Umfangreicher (und von der Form her strenger, vgl. unten) ist 125 das Informationsregime im Rahmenvertrag, der naheliegender Weise vor dem Einzelvertrag geregelt ist. Den ersten großen Block der Auskünfte bilden diejenigen über den Rahmenvertrag an sich (§ 4), die auch während der Laufzeit des Vertrages jederzeit nochmals bereit zu stellen sind (§ 5), wenn auch dann ggf. gegen Entgelt (§ 675d Abs. 3 BGB). Diese Pflicht besteht schon in der Zeit vor Abschluss des Rahmenvertrags (und selbstverständlich vor Erteilung der Einzelweisung zu einem Zahlungsvorgang) – allein schon deswegen, weil ein potentieller Zahlungsdienstenutzer die Intention hat, ggf. einen Rahmenvertrag mit diesem Institut abzuschließen274 (und ist von der Form her zwingend ausgestaltet, vgl. unten). Bei Unklarheiten gilt, wie sonst im EG-Schuldvertragsrecht, die dem Kunden günstigere Angabe, was für die Haftungsregeln wichtig ist. Inhaltlich sind

271

272

273

Dazu Seibert WM 2008, 2006 (namentlich auch zu den Organisationspflichten und Prüfroutinen, die dieses Haftungsrisiko tatsächlich, aber auch rechtlich [„Leichtfertigkeit“ und § 831 Abs. 1 S. 2 BGB] mindern). Vgl. EuGH Urt. v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96 Cooperatieve Rabobank Slg. 1997, I-7219; Urt. v. 12.3.1996 – Rs. C-441/93 Pafitis, Slg. 1996, I-1347 (1382 f Tz 67–70); Urt. v. 12.5.1998 – Rs. C-367/96 Kefalas, Slg. 1998, I-2843 (2869-2871 Tz 19–29); Urt. v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07 Messner ./. Krüger, Slg. 2009, I-7315. Ausf. zum Transparenzgebot in Art. 5 AGB-Richtlinie, in der es erstmals ausdrücklich statuiert wurde: Grabitz/Hilf(-Pfeiffer) Art. 5 RL 93/13/EWG, Rn 2 ff; zunehmend

274

wird es als allgemeines Gebot im Europäischen Schuldvertragsrecht gesehen: Heiderhoff Gemeinschaftsprivatrecht, 3. Aufl. 2012, S. 131; Klauer Europäisierung des Privatrechts: EuGH als Zivilrichter, 1998, S. 95; Micklitz Perspektiven eines Europäischen Privatrechts – Ius commune praeter legem? ZEuP 1998, 253–276; ablehnend jedoch Riesenhuber System und Prinzipien des Europäischen Vertragsrechts, 2003, S. 301 f; ders., Europäisches Vertragsrecht, 2013, S. 129; der EuGH hat bisher allenfalls zögerlich ein Transparenzgebot statuiert: EuGH Urt. v. 7.3.1990 – Rs. C-362/88 GB-Inno Slg. 1990, I-683 (I-687 Tz 14 ff). BGH Urt. v. 23.2.2010 – XI ZR 186/09, WM 2010, 647 (650).

Stefan Grundmann

97

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

die geforderten Angaben erschöpfend und betreffen u.a. die Zugangs- und Widerrufsregeln für die Einzelweisung, die Ausführungszeiten, die Kosten (Entgelte, Wertstellung und Umrechnungskurs), vor allem auch Regeln zum Gebrauch des jeweiligen Zahlungsinstruments und Schutzmaßnahmen vor möglichem Missbrauch sowie mögliche Beschwerdeverfahren. Über all dies hat jeder Zahlungsdienstleister seinen Kunden zu informieren, weil der Zahlungsdienstenutzer teils Zahler, teils Zahlungsempfänger sein wird. Vor Ausführung eines einzelnen Zahlungsvorgangs ist der Zahler zudem – nunmehr freilich nur auf Verlangen – nochmals über Ausführungsfristen und Entgelte zu informieren (§ 6). Da dieses Recht ausdrücklich nur dem Zahler zusteht, stellt sich die Frage, welche Bearbeitungszeiten das beauftragte Institut zu verantworten hat: nach dem System der Aufteilung in Sphären wohl nur die Zeit bis zum Eingang beim Empfängerinstitut (§ 675 ABs. 1 S. 4 BGB; fast noch klarer schon Art. 3 2. Spiegelstrich Üw-RL, nach dem die Empfängerinstitute „ihrem Kunden [gegenüber] … bei Eingang“ verpflichtet waren).275 Für die Entgelte gilt entsprechendes auf Grund der Share-Regelung in § 675q Abs. 3 BGB. Die Auskunft nach Ausführung regeln §§ 7 und 8 – nach Sphären getrennt, für den 126 Zahler und für den Zahlungsempfänger – und zu wichtigen Änderungen (den Zahlungsdienstleister selbst und Änderungen von Zinssätzen betreffend) in § 9 für den Zahlungsdienstenutzer, für den dies jeweils relevant wird. Die Angaben sind weitgehend parallel zu denjenigen gestaltet, die vorvertraglich für den Zahlungsvorgang nötig sind. Allerdings sind nunmehr konkretere Angaben möglich und auch geschuldet. Auf Grund der Aufteilung nach Sphären treffen Auskunftspflichten stets nur das Institut, das gehandelt hat (oder handeln musste), im Verhältnis zu seinem Auftraggeber, etwa nur das, das die Umrechnung vorgenommen hat.276 Jeder Kunde ist auch nur über die von ihm zu tragenden Provisionen zu informieren.

127

b) Form (§§ 3, 10). Die in § 3 vorgesehene Form umfasst zwei Anforderungen: Es muss sich um (i) die Textform i.S.v. § 126b BGB handeln, also um eine Wiedergabe zumindest auf dauerhaftem Träger, die auch durch Wiedergabe der Namensunterschrift zuzuordnen ist, und die Information muss „mitgeteilt“ werden. Unter (ii) Mitteilung ist ein aktives Herantragen an den Kunden – im Gegensatz zum bloßen Bereitstellen (dazu sogleich) – zu verstehen.277 Eine Übermittlung des Rahmenvertrages selbst genügt, um die Informationspflicht hinsichtlich aller dort zu findenden Gehalte zu erfüllen (§ 4 Abs. 3).

128

c) Ausgestaltungsmöglichkeiten (einschließlich Kleinbetragsinstrumente) (§ 10 f). Ob die Information vorvertraglich oder nach Ausführung des Zahlungsvorgangs zu erteilen ist, hat zentrale Bedeutung für die Abweichensmöglichkeiten. Diese betreffen – bei allen Instrumenten – die Form und Frist. Abweichungen können sowohl hinsichtlich der Textform als auch hinsichtlich des Erfordernisses des Mitteilens vereinbart werden. Insbesondere kann die Abholung durch den Nutzer vereinbart werden (etwa Kontoauszugsdrucker). Eine Bereitstellung liegt auch etwa in der Zusendung eines Informationsblattes nur auf Anforderung hin oder in der Bereitstellung auf der Homepage des Dienst-

275

276

98

Schief Schneider EuZW 1997, 589 (591) (das erstbeauftragte Institut müsse die „üblichen und wahrscheinlichen … Gutschriftfristen“ angeben). Das ist nicht etwa nur mit Praktikabilitäts-

277

gesichtspunkten zu begründen: so Schneider EuZW 1997, 589 (591). BT-Drucks. 16/11643, S. 100; Staudinger/ Omlor § 675d Rn 4, MünchKommBGB/ Casper § 675d Rn 4.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

leisters.278 Freilich muss technisch sichergestellt sein, dass etwa mit Speicherung eine unveränderte Aufbewahrung und Wiedergabe möglich ist. Und die Mitteilung/Bereitstellung muss nur mindestens ein Mal monatlich und nicht unmittelbar vorgesehen werden, wenn das so vereinbart wird, kann also etwa durch monatliche Zusendung der Auszüge erfolgen. Bei Kleinbetragsinstrumenten kommen – zu diesen Abweichensmöglichkeiten die Form betreffend, die auch bei diesen gelten – auch noch Abweichensmöglichkeiten beim Inhalt hinzu (§ 11): Die vorvertraglichen Informationspflichten bzw. diejenigen vor Ausführung werden ex lege enger umrissen (Ausnahmen) (Abs. 1), und auch für die Informationen nach Ausführung werden immerhin Abweichensmöglichkeiten kraft Abrede eröffnet (Abs. 2). 3. Informationen in Einzelzahlungsverträgen (Abs. 1 i.V.m. §§ 12–16) a) Inhalte (§§ 13–16). Die Informationspflichten werden wiederum aufgeteilt in sol- 129 che, die vorvertraglich zu erfüllen sind, und solche nach Ausführung. Sie sind denen in Rahmenverträgen auch inhaltlich nachgebildet, freilich hier nun auf das Notwendige reduziert (§ 13, wobei eine Öffnungsklausel alles andere Relevante aus dem Regime der Rahmenverträge ebenfalls für geschuldet erklärt, Abs. 1 a.E.). Die Informationspflichten nach Zugang des Auftrags bzw. nach Ausführung sind wieder getrennt nach solchen dem Zahler gegenüber (§ 14) und solchen dem Zahlungsempfänger gegenüber (§ 15) und beide nochmals ähnlicher den Parallelregeln für den Rahmenvertrag. Erfolgt ein Zahlungsvorgang „gemischt“ rahmen- und einzelvertraglich, d.h. für die eine Seite – etwa den Zahler – im Rahmen eines Rahmenvertrages (mit Zahlungsauthentifizierungsinstrument), für die andere jedoch in Form der Einzelauszahlung, sind allein für das erstgenannte Verhältnis die Informationspflichten für Rahmenverträge anwendbar (§ 16). b) Form (§ 12). Intensiv unterscheidet sich zwischen Rahmen- und Einzelvertrag be- 130 sonders die Form der Informierung (vgl. Art. 41 Abs. 1, 36 Abs. 1 ZD-RL, Art. 248 §§ 3, 12 EGBGB): Während sie in dem einen Fall individuell übermittelt werden muss, auf dauerhaftem Datenträger, genügt bei Abschluss eines Einzelvertrages das „Bereitstellen“, also grundsätzlich Veröffentlichung „in leicht zugänglicher Form“ (etwa Aushang in der Schalterhalle), und ist Aushändigung in Textform nur auf Verlangen nötig. Wiederum genügt dann eine Übermittlung des (Einzel-)Vertrages selbst, um die Informationspflicht hinsichtlich aller dort zu findenden Gehalte zu erfüllen (§ 13 Abs. 3). 4. Entgeltinformationen seitens Zahlungsempfänger und Dritter (Abs. 4 i.V.m. 131 §§ 17–19). Zahlungsempfänger oder Dritte, die die Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ermöglichen, namentlich den Karteneinsatz, sind professionell tätig und schulden die Informationen nach §§ 17 f. Es handelt sich hier um Händler oder aber Informationsdienste, die selbst nicht Zahlungsempfänger sind, aber den Zahlungsvorgang – insbesondere Authentifizierungsvorgänge – technisch ermöglichen. Informieren müssen beide über von ihnen geforderte Entgelte bzw. gewährte Nachlässe, der Zahlungsempfänger auch über den Wechselkurs, wenn er eine Umrechnung in eine andere Währung als Euro anbietet. (Allein) In B2B-Transaktionen sind alle Informationspflichten dispositiv (§ 19).

278

BT-Drucks. 16/11643, S. 100.

Stefan Grundmann

99

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

III. Standardinformation – Sonstige Modalitäten (§ 675d Abs. 2 und 3 BGB) 132

1. Beweislast (Abs. 2). Die Beweislast dafür, dass überhaupt informiert wurde, und dafür, dass die Information auch richtig und im geforderten Umfang erbracht wurde, trägt – wie Abs. 2 in Übereinstimmung mit bisherigem deutschen Recht statuiert – der Zahlungsdienstleister.279

2. Entgeltregelung für Zahlungsdienstleister (Abs. 3). Grundsätzlich muss die Informationsbereitstellung kostenfrei erfolgen – im Verbrauchervertrag, im B2B kann hingegen anderes vereinbart werden (vgl. § 675e Abs. 4 BGB). Im Verbrauchervertrag gestattet Abs. 3 ein Entgelt nur unter dreifacher Bedingung: (i) Die Informierung muss auf Verlangen des Verbrauchers erfolgen, was, wenn diese Bedingung überhaupt eine Bedeutung haben soll, bedeuten muss, dass der Kunde nach Abschluss des Vertrages ein eigenes (zusätzliches) Verlangen formuliert haben muss; (ii) die Informierung muss über das ohnehin geschuldete Maß hinausgehen und zwar in einer der drei genannten Formen, die freilich die Bandbreite der Möglichkeiten auch weitestgehend abdecken (Wiederholung der Information auch über § 5 hinaus, also Wiederholung vor allem derjenigen Informationen, die nach Ausführung des Auftrages geschuldet sind; Informierung über die vorgeschriebenen Gegenstände hinaus, etwa Beratung über Zahlungsverkehrsgefahren, die § 4 nicht erfasst; oder Informierung durch weitere als die vereinbarten Kommunikationskanäle);280 (iii) das Entgelt muss angemessen und an den tatsächlichen Kosten ausgerichtet sein. Selbst dieses – im Wesentlichen nur gut kostendeckende – Entgelt ist noch durch die 134 ersten beiden Bedingungen beschränkt. Insbesondere ist wohl der durchaus gängige Fall nicht erfasst, dass die Erstellung des Kontoauszuges durch den Kunden am Kontoauszugsdrucker oder über Homebanking vereinbart wurde, zudem jedoch, dass der Zahlungsdienstleister bei Nichtabholung – etwa bei Ablauf von einem Monat seit dem letzten Auszug – den Auszug per Post zuzusendet. Hierfür könnte demnach auch kein Kostenersatz – und sei es auch nur für Postgebühren – vereinbart werden, weil die Versendung nicht auf eigenes Verlangen des Kunden hin erfolgte – ein Verlangen jenseits der ursprünglichen Abrede. Dass diese Zusendung im Gesamtsystem der Haftungsverteilung sinnvoll ist, etwa weil anderenfalls nicht klar ist, ob die Widerspruchsfrist bei Lastsschriften anläuft oder die Einwendungsfrist gegen Quartalsabschlüsse, ist zwar richtig. Dennoch scheint Abs. 3 in der ersten der drei Bedingungen schlicht nicht erfüllt.281

133

279

280

281

Näher dazu etwa MünchKommBGB/Casper § 675d Rn 14; Erman/Graf v. Westphalen, § 675d Rn 7; Staudinger/Omlor § 675d Rn 7. (Wohl) Auch dann, wenn ein Kommunikationskanal kostenfrei, ein anderer optional gegen Kostenübernahme angeboten wird: LG Frankfurt a.M. Urt. v. 11.11.2012 – 2/10 O 192/11, ZIP 2012, 114; aA Fornasier WM 2013, 205 (210). Hierzu i.Erg. ebenso Kropf/Habl BKR 2012,

100

141 (144); sowie (freilich AGB-Rechtswidrigkeit annehmend): LG Frankfurt/M. Urt. v. 8.4.2011 – 2-25 O 260/10, WM 2011, 1846; wirksam etwa: Versendung von Duplikat auf Anforderung hin: LG Frankfurt/M. Urt. v. 23.1.2013 – 17 U 54/12, ZIP 2013, 452. Näher dazu auch Staudinger/ Omlor § 675d Rn 10; Erman/Graf v. Westphalen § 675d Rn 8; MünchKommBGB/ Casper § 675d Rn 19, Palandt/Sprau § 675d Rn 5.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

E. §§ 675f bis 675h BGB: Zahlungsdienste-, insbes. ZahlungsdiensteRahmenvertrag und sein Bestand Übersicht Rn

Rn

I. § 675f Abs. 1–4 BGB: Begründung und Inhalt des Zahlungsdienstevertrages, insbes. zum Zahler („Deckungsverhältnis“) . . . . . . . . . . . . . 135–175 1. Grundlagen und Überblick . . . . 135–139 a) Zahlungsdienstevertrag als Organisationsgrundlage: Deckungs-, Zuwendungs- und Valutaverhältnis . . . . . . . . . . . . . 135 b) Einzel- und Rahmenvertrag (Abs. 1–3) . . . . . . . . . . . 136–138 c) Form und Inhalt des Rahmenvertrages – Überblick und Verweis 139 2. Insbes. Entgelte (Abs. 4) . . . . . 140–145 a) Stellung der Norm im System der Entgeltregeln . . . . . . . 140–143 b) Entgelte für die Erfüllung von Haupt-, Neben- und Drittpflichten . . . . . . . . . . . . 144 c) Insbes. Entgelte für die Erfüllung von Nebenpflichten – Grundregime und Verweis . . . . . . 145 3. Überweisung – Formen von „Verträgen“ und „Aufträgen“ – mit Einzelzahlungsvertrag . . . . . . . 146–150 a) Unterschiede im Begründungsvorgang – vertraglich oder als Weisung . . . . . . . . . . . . 146, 147 b) Unterschiede nach Zahl und Abwicklung der Vorgänge . . . 148 c) Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . 149, 150 4. Lastschrift – Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis und Formen 151–153 a) Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis und Formen . . . . . 151, 152 b) Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr? . . . . . 153 5. Girocard-Vertrag („Ec-Karte“) – Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis, Formen/Funktionen und Entgelte . . . . . . . . . . . . . . 154–162 a) Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis . . . . . . . . . . . 154 b) Geldautomatenauszahlung (GA/GAA) beim eigenen Institut – Zwei-Personen-Verhältnis . . . 155 c) Geldautomatenauszahlung (GA/GAA) beim Fremdinstitut und Girocardzahlung mit Zahlungsgarantie beim Händler (Point-of-Sale; POS) – Drei-Personen-Verhältnis und Entgeltfragen 156–159

d) Besonderheiten beim grenzüberschreitenden Einsatz . . . . . . 160 e) Girocardzahlung beim Händler (Point-of-Sale) ohne Zahlungsgarantie (POZ) – Elektronisches Lastschriftverfahren (ELV) . . 161, 162 6. Kreditkarte – Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis, Formen und Entgelte . . . . . . . . . . . . . . 163–175 a) Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis und Formen („Aufträge“) . . . . . . . . . . . . . 163–166 b) Insbes. Zahlungs- und Erstattungsansprüche bei planmäßigem Rückgriff auf den Kunden . . . 167, 168 c) Kartenentgelt und sonstige Entgelte . . . . . . . . . . . . . . 169–174 d) Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . 175 II. §§ 675f Abs. 5 BGB: Zahlungsdienstevertrag (bei Kartenzahlung) im Verhältnis zum Zahlungsempfänger/ Händler („Zuwendungsverhältnis“) . 176–179 1. Rahmenvertrag – und Fragen des Zahlungs- und Garantieanspruches (mit Verweis) . . . . . . . . . . . 176, 177 2. Fragen zum Entgelt (Abs. 5) . . . 178, 179 III. §§ 675g, 675h BGB: Änderung, Anpassung und Beendigung des Zahlungsdienstevertrages . . . . . . . . 1. Änderung des Rahmenvertrages (§ 675g Abs. 1 und 2 BGB) . . . . a) Vertragsänderung mit Zustimmung – Form (Abs. 1) . . . . . b) Zustimmung durch Schweigen (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . 2. Automatische Anpassung des Rahmenvertrages bei Referenzzinssatzund Wechselkursänderung (§ 675g Abs. 3 und 4 BGB) . . . . . . . . 3. Kündigung (§ 675h BGB) . . . . . a) Allgemeine Grundsätze einschließlich Entgeltfolgen (Abs. 3) . . . . . . . . . . . . b) Ordentliche (und außerordentliche) Kündigung durch den Zahlungsdienstnutzer (Abs. 1) . c) Ordentliche (und außerordentliche) Kündigung durch den Zahlungsdienstleister (Abs. 2) .

Stefan Grundmann

180–197 180–184 180–182 183, 184

185, 186 187–197

187–190

191–193

194–197

101

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Kapitel 2: Zahlungsdienstevertrag § 675f Zahlungsdienstevertrag (1) Durch einen Einzelzahlungsvertrag wird der Zahlungsdienstleister verpflichtet, für die Person, die einen Zahlungsdienst als Zahler, Zahlungsempfänger oder in beiden Eigenschaften in Anspruch nimmt (Zahlungsdienstnutzer), einen Zahlungsvorgang auszuführen. (2) Durch einen Zahlungsdiensterahmenvertrag wird der Zahlungsdienstleister verpflichtet, für den Zahlungsdienstnutzer einzelne und aufeinander folgende Zahlungsvorgänge auszuführen sowie gegebenenfalls für den Zahlungsdienstnutzer ein auf dessen Namen oder die Namen mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes Zahlungskonto zu führen. Ein Zahlungsdiensterahmenvertrag kann auch Bestandteil eines sonstigen Vertrags sein oder mit einem anderen Vertrag zusammenhängen. (3) Zahlungsvorgang ist jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung zwischen Zahler und Zahlungsempfänger. Zahlungsauftrag ist jeder Auftrag, den ein Zahler seinem Zahlungsdienstleister zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs entweder unmittelbar oder mittelbar über den Zahlungsempfänger erteilt. (4) Der Zahlungsdienstnutzer ist verpflichtet, dem Zahlungsdienstleister das für die Erbringung eines Zahlungsdienstes vereinbarte Entgelt zu entrichten. Für die Erfüllung von Nebenpflichten nach diesem Untertitel hat der Zahlungsdienstleister nur dann einen Anspruch auf ein Entgelt, sofern dies zugelassen und zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister vereinbart worden ist; dieses Entgelt muss angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Zahlungsdienstleisters ausgerichtet sein. (5) In einem Zahlungsdiensterahmenvertrag zwischen dem Zahlungsempfänger und seinem Zahlungsdienstleister darf das Recht des Zahlungsempfängers, dem Zahler für die Nutzung eines bestimmten Zahlungsauthentifizierungsinstruments eine Ermäßigung anzubieten, nicht ausgeschlossen werden.

I. § 675f Abs. 1–4 BGB: Begründung und Inhalt des Zahlungsdienstevertrages, insbes. zum Zahler („Deckungsverhältnis“) 1. Grundlagen und Überblick

135

a) Zahlungsdienstevertrag als Organisationsgrundlage: Deckungs-, Zuwendungsund Valutaverhältnis. Zahlungsdienste werden erbracht im Verhältnis zum Zahler ebenso wie zum Zahlungsempfänger. Daher werden Zahlungsdiensteverträge ebenfalls in beiden Verhältnissen abgeschlossen. Mit anderen Worten: Im Dreipersonenverhältnis, das im Zahlungsverkehr der Zahlungsdienste stets (mindestens) besteht (Dritter Teil Rn 28–30, 34 f), werden die zwei Verhältnisse, an denen zwingend ein Zahlungsdienstleister beteiligt ist, als Zahlungsdiensteverträge ausgestaltet. Der Schwerpunkt der Regelung zur Grundlage des Zahlungsdienstevertrages liegt freilich auf (i) dem Deckungsverhältnis (Abs. 1–4), hier liegt in der Tat auch der Schwerpunkt der Probleme: dem Verhältnis, in dem der Zahler vor allem „Deckung“ für den Zahlungsvorgang verspricht, den der Zahlungsdienstleister für ihn organisiert. Hierzu werden die verschiedenen Formen geregelt (Abs. 1–3, nächste Rn), außerdem die Grundregelung in Entgeltfragen getroffen (Abs. 4, dazu unten 2.). Demgegenüber gilt zwar § 675f BGB für alle Zahlungsdienstverträge, auch denjenigen mit dem Zahlungsempfänger, (ii) dem sog. Zuwendungsverhält-

102 Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

nis, und sind die beiden Zahlungsdiensteverträge dem Zahler und dem Zahlungsempfänger gegenüber auch in einem Netz funktional verbunden.282 Die Regelung, die diese zweite Seite vorrangig betrifft, ist jedoch schmal: § 675f Abs. 5 BGB regelt nur einen Teilausschnitt aus den Entgeltfragen gegenüber dem Zahlungsempfänger, namentlich dem Händler bei Kartenzahlung (unten Punkt II.). Nicht geregelt ist demgegenüber beispielsweise das für den Zahlungsempfänger überragend wichtige (abstrakte) Zahlungsversprechen, das der Zahlungsdienstleister ihm gegenüber abgibt, die „Zuwendung“, die diesem Verhältnis seinen Namen gibt. Das dritte Rechtsverhältnis – (iii) das Valutaverhältnis – schließlich wird gar nicht angesprochen – naheliegend, weil es keinen Zahlungsdienstevertrag bildet. Da in diesem freilich der Zahlungsvorgang insofern angestoßen wird, als die Verpflichtung zur Zahlung in ihm begründet wird, ist es funktional mit den beiden anderen Verhältnissen verbunden und wurde hier (auf Grund der von ihm ausgehenden Anstoßwirkung) vorgezogen kommentiert (oben Unterabschnitt C.). b) Einzel- und Rahmenvertrag (Abs. 1–3). Die gesetzgebungstechnisch zentrale Unter- 136 scheidung bei den Zahlungsdiensteverträgen ist die zwischen Einzel- und Rahmenvertrag. Der Einzelzahlungsvertrag wird dahingehend definiert, dass der Vertrag – auf Zahlerund/oder Zahlungsempfängerseite – nur auf einen Zahlungsvorgang ausgelegt ist. In diesem Falle schließt der Zahlungsdienstleister (nach §§ 145 ff BGB) jeweils einen gesonderten Vertrag – auf Zahlerseite mit dem Inhalt, diesen einen Zahlungsvorgang gegen Einzahlung zu organisieren, auf Zahlungsempfängerseite, in diesem einen Fall die Valuta entgegenzunehmen und bar auszukehren.283 Die Klärung des Begriffes Zahlungsvorgang erfolgt in diesem Zusammenhang (Abs. 3, oben Dritter Teil Rn 67) und ist in der Tat hier für die Abgrenzung wichtig. Umgekehrt ist nämlich der Rahmenvertrag auf die Abwicklung einer Mehr- oder Vielzahl von Zahlungsvorgängen auslegt (zur Konstruktion vgl. unten Dritter Teil Rn 138, 146–150). So zentral die Unterscheidung zwischen Einzel- und Rahmenvertrag gesetzgebungstechnisch ist, so gering ist jedoch ihre praktische Bedeutung. Zum einen wird die Unterscheidung zwar allgemein (für alle Zahlungsinstrumente und -dienste) formuliert, sie ist jedoch nur für die Überweisung von Bedeutung (vgl. unten Punkt 3.): Lastschrift und Kartenzahlung können auf Zahlerseite nur über ein Kontokorrent, also einen Rahmenvertrag abgewickelt werden, und auch der Zahlungsempfänger kann sie nur im Rahmen einer Dauerbeziehung initiieren bzw. entgegennehmen. Sichtlich wurde eine Regelung, die in der Überweisungs-Richtlinie noch sinnvoll gewesen sein mag, weil sie systematisch die Alternativen ausleuchtete, hier übernommen, obwohl sie im Gesamtkontext periphär ist. Zum anderen spielt der Einzelvertrag jedoch auch bei der Überweisung praktisch kaum eine Rolle – im Wesentlichen nur in den Fällen, in denen der Zahler und/oder der Empfänger über kein Konto verfügt, also etwa bei Überweisung in ein Land ohne funktionierenden Zahlungsverkehr (Einzelauszahlung an den Zahlungsempfänger)284 oder bei außergewöhnlichen Zahlungsvorgängen seitens des Zahlers.

282

Zum Vertragsnetz und dem dafür charakteristischen gemeinsamen Interesse an einem Erfolg des Netzes („Netzziel“ oder Netzzweck“), freilich ohne gemeinsame, parallel gerichtete Förderpflicht („gemeinsamer Zweck“) i.S.d. § 705 BGB, vgl. nur Grundmann, Die Dogmatik der Vertragsnetze, AcP 207 (2007) 718 (720 und 740–742).

283

284

Palandt/Sprau § 675f Rn 5 f; MünchKommBGB/Casper § 675f Rn 13 f; Baumbach/Hopt (7) Rn C/25; Erman/Graf v. Westphalen § 675f Rn 15; auch HK-BGB/ Schulte-Nölke § 675f BGB Rn 4. Vgl. etwa Palandt/Sprau § 675f Rn 60.

Stefan Grundmann

103

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

137

Die Hauptpflicht, den Zahlungsvorgang durchzuführen, ist im Rahmenvertrag anders zu konstruieren als im Einzelzahlungsvertrag, zudem treffen den Zahlungsdienstleister neben dieser Hauptpflicht beim Einzelzahlungsvertrag und beim Rahmenvertrag unterschiedliche Pflichten: bei Einzelauszahlung zusätzlich die durchaus zentrale Aufgabe (Obliegenheit), die Identität des Zahlungsempfängers zu überprüfen,285 bei Einzeleinzahlung ist potentiell das Geldwäscheregime zu beachten, das auf Bargeldverkehr zugeschnitten ist.286 Beide Pflichten(lagen) sind im Rahmenvertrag unbedeutend bzw. werden durch weniger personalisierte Routinen ersetzt. Umgekehrt klärt die Norm für den Rahmenvertrag die Pflichten dahingehend, dass 138 ein (Bank-)Konto zu führen (dazu Zweiter Teil) und darüber eine Mehr- oder Vielzahl von Zahlungsvorgängen auszuführen sei. Mit anderen Worten: Mit der Mehr- und Vielzahl der Zahlungsvorgänge geht auch eine unterschiedliche Konstruktion der Verpflichtung des Zahlungsdienstleisters, den jeweiligen Zahlungsvorgang auszuführen, einher: Begründet der Rahmenvertrag bereits die Verpflichtung, so ist zwar dieser selbst nach §§ 145 ff BGB durch beiderseitige Zustimmung (Konsens) zu schließen, gilt Gleiches jedoch nicht für jeden einzelnen Zahlungsvorgang:287 Aus § 675o BGB ergibt sich, dass diese Pflicht besteht, wann immer der Zahlungsdienstnutzer einseitig Weisung gibt (auftragsrechtliches Weisungsmodell, § 665 BGB) und zugleich die im Zahlungsdienstevertrag festgelegten Bedingungen erfüllt sind. Ebendiese Festlegung der Ausführungsbedingungen ist daher ebenfalls zentraler Inhalt und dies geschieht für die einzelnen Zahlungsdienste und -instrumente gesondert (vgl. daher unten Einzelkommentierung der verschiedenen Instrumente jeweils gesondert in Punkten 3.–6.).

139

c) Form und Inhalt des Rahmenvertrages – Überblick und Verweis. Der Rahmenvertrag – als die praktisch ungleich wichtigere Variante – ist zwar grundsätzlich nicht formbedürftig, auf Grund der Informationsregeln in § 675d BGB i.V.m. Art. 248 § 3 EGBGB ist freilich praktisch eine Aushändigung der zentralen Inhalte in Textform geschuldet (die Verletzung bildet nur kein Wirksamkeitshindernis).288 Der Grundtyp eines Rahmenvertrages, der Girovertrag, umfasst nach § 675f Abs. 2 BGB eine (Bank-)Kontokorrentbeziehung (dazu Zweiter Teil) und beinhaltet die Pflicht, Überweisungen auf der Zahlerseite auszuführen und auf Zahlungsempfängerseite entgegenzunehmen, ohne weitere Abrede (dazu unten Punkt 3.). Für die Lastschrift, die Girokartenausgabe und -zahlung ebenso wie für die Kreditkartenausgabe und -zahlung sind demgegenüber jeweils eigene weitere Abreden nötig – auf Zahlerseite (außer bei der Lastschrift) ebenso wie auf Zahlungsempfängerseite (dazu unten Punkte 4., 5. und 6.). Komplex sind dann die Autorisierung durch den Zahler (teils zusätzlich mit Initiierung durch den Zahlungsempfänger) (Unterabschnitt G.) ebenso wie die Ausführung seitens des oder der Zahlungsdienstleister 285

286

287

Andernfalls hat der Berechtigte (in der Kundenkennung benannte Zahlungsempfänger) weiterhin einen Anspruch auf Auskehrung aus § 675t Abs. 1 S. 1 BGB. Im Bargeldverkehr greifen ungleich früher Prüf- und Anzeigepflichten ein, vgl. namentlich § 22 Abs. 3 ZAG; und dazu BankR-HdB/Fischbeck § 42 Rn 131 f; zum Geldwäscheregime Kurzübersicht oben Zweiter Teil. Vgl. etwa MünchKommBGB/Casper § 675f Rn 26f; Palandt/Sprau § 675f Rn 7.

104

288

Die Verletzung dieser vorvertraglichen Informationspflichten führt lediglich zu etwaigen Rechtsverlusten oder einer Haftung des Zahlungsdienstleisters, vgl. etwa Palandt/Grüneberg EGBGB Einf v 238 Rn 3; Palandt/Sprau EGBGB 248 § 3 Rn 1; MünchKommBGB/Casper § 675d Rn 11 f; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Pfeifer § 675d Rn 40.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

(Unterabschnitt H.), und ebenso schließlich die Fehlerfolgen (Unterabschnitt I. und J.), Ihnen gilt der Rest der Kommentierung. Neben den – je nach Zahlungsinstrument – unterschiedlichen Pflichten des Zahlungsdienstleisters aus dem Rahmenvertrag (unten Punkte 3.–6.), steht im Zahlungsdiensterecht außerdem die synallagmatisch eingegangene Pflicht des Zahlungsdienstenutzers im Fokus: die Entgeltpflicht: 2. Insbes. Entgelte (Abs. 4) a) Stellung der Norm im System der Entgeltregeln. Nicht nur die Haupt-, teils auch 140 Nebenpflichten des Zahlungsdienstleisters werden in § 675f BGB geregelt (oben 1.), sondern auch die Hauptpflicht des Zahlungsdienstenutzers, die Entgeltpflicht (hier 2.), namentlich durch § 675f Abs. 4 BGB. Bei dieser Norm handelt es sich sogar um die Grundnorm für das Entgeltregime im Zahlungsdiensterecht. Denn sie enthält die zentrale Beschränkung in den Rechtsverhältnissen, welche das Zahlungsdiensterecht regelt, den jeweiligen Zahlungsdiensteverträgen. Mit dieser Aussage sind zwei Abgrenzungen angesprochen: (i) Das Zahlungsdiensterecht regelt die Problematik „Entgelte“ (Entgelte jeweils zu- 141 gunsten des Zahlungsdienstleisters)289 sehr breit – ganz seinem grundsätzlichen Schutzansatz entsprechend, der vor allem im halbzwingenden Charakter des Großteils der Normen zugunsten des Zahlungsdienstenutzers zum Ausdruck kommt (§ 675e Abs. 1 BGB). Dabei baut das Zahlungsdiensterecht auf Schutz durch Informationsnormen einerseitsund durch Beschränkungsnormen andererseits. Das Schutzkonzept umfasst also einerseits § 675d Abs. 1 i.V.m. Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 3 und §§ 17 f. EGBGB. Umgekehrt wird jedoch – bei den Entgelten für die Erfüllung von Nebenpflichten – das Informationsmodell als nicht hinreichend verstanden:290 An dieser Stelle greift die – für diesen zweiten Zweig zentrale – Beschränkungsregel des § 675f Abs. 4 BGB ein. Sie regelt dreierlei: in welchen Fällen eine Beschränkung eingreift; dass es sich um eine Beschränkung mit Ausnahmevorbehalt handelt, so dass sie zugleich einen Verweis auf weitere Normen mit Ausnahmetatbeständen enthält; und dass selbst in den Ausnahmebereichen das Entgelt höhenmäßig begrenzt sein muss. All dies gilt freilich nicht zwingend in den Ausnahmebereichen des § 675e Abs. 2–4 BGB, namentlich in allen B2B-Transaktionen. Dort freilich wird man die Abgrenzungen zwischen entgelt- und nicht entgeltpflichtigen Dienstleistungen zumindest als gesetzliches Leitbild für eine Klauselkontrolle zu verstehen haben, denn der Vollharmonisierungsansatz im Zahlungsdiensterecht schließt wohl nur dort eine Klauselkontrolle aus, wo der Europäische Gesetzgeber gezielt und ausgewählt im Einzelfall Vertragsfreiheit einräumt.291 Neben die Informationsregeln und die Regeln, die die Zulässigkeit von Entgelten beschränken, tritt eine dritte Form von Regeln zu Entgelten, nämlich diejenigen Regeln, die die Entnahme des Entgelts aus der übertragenen Valuta verbieten und die dieses Verbot auch sanktionieren (namentlich § 675q Abs. 1

289

290

Keine Vorgaben finden sich für die Guthabenszinsen, die einzige Form eines „Entgelts“ zugunsten des Zahlungsdienstnutzers. Grundlegend zur adversen Selektion und anderen Schutzproblemen, zu denen nicht hinreichende Information führt: Akerlof The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Quarterly Journal of Economics 488 (1970);

291

Erläuterung und w. Nachw. in Grundmann in Grundmann/Micklitz/Renner, Privatrechtstheorie, 2015, Kapitel 12. Für die Zulässigkeit einer Klauselkontrolle auch Einsele ZIP 2011, 1741 (1742); Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Walz § 675f Rn 7; Staudinger/Omlor § 675e Rn 8; aA Fornasier WM 2013, 205 (209).

Stefan Grundmann

105

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

und 2 BGB sowie § 675y Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 und Abs. 4 BGB). Diesen nahe steht schließlich noch § 675h Abs. 3 BGB, nach dem bei Kündigung des Rahmenvertrages vorausgezahlte Entgelte für Laufzeiten anteilig zu erstatten sind, für die der Rahmenvertrag wegen der Kündigung keinen Bestand mehr hat (rechtsgrundlose Überzahlung). (ii) Eine zweite Abgrenzung ist im Ausgangssatz oben ebenfalls angelegt: § 675f 142 Abs. 4 BGB ist die Grundnorm für das Entgeltregime innerhalb der Zahlungsdiensteverträge. Von diesem abzugrenzen sind die Entgeltabsprachen – und die wenigen Regeln hierzu –, die im Valutaverhältnis getroffen werden: Zentral sind insoweit zwei Regeln: zum einen dass jede Partei des Valutaverhältnisses grds. die Entgelte ihres Zahlungsdienstleisters trägt („share“, § 675q Abs. 3 BGB); zum anderen – und rechtspolitisch viel umstrittener und praktisch überaus wichtig – dass im Zahlungsdienstevertrag in Fragen Entgelte zwischen den Parteien des Valutaverhältnisses die Vertragsfreiheit jedenfalls nicht darin beschränkt werden darf, dass eine Partei der anderen bei Nutzung eines Zahlungsinstruments Rabatte gewähren will und gewährt, bei der Nutzung eines anderen hingegen nicht (§ 675f Abs. 5 BGB).292 Solchermaßen bilden also § 675f Abs. 4 und 5 BGB für alle drei Rechtsverhältnisse den Kern eines Entgeltregimes mit zwingenden Vorgaben. Das Entgeltregime im Zahlungsverkehr insgesamt umfasst also – neben den privatautonomen Entgeltabreden selbst, diese unterstützend und kanalisierend – Informationsregeln und zwingende Vorgaben (Beschränkungen), aber auch Regeln für die Zahlungsdiensteverträge (weitgehende, fast flächendeckende Regelung) sowie solche für das Valutaverhältnis (Regelung nur zentraler Einzelpunkte). Graphisch kann das Regime solchermaßen zusammengefasst werden: (siehe S. 107) 143 Mit dem bisher Gesagten ist auch die Unterscheidung angesprochen, die in § 675f Abs. 4 BGB selbst im Zentrum steht, die Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenpflichten und der Entgeltregelung hierfür:

144

b) Entgelte für die Erfüllung von Haupt-, Neben- und Drittpflichten. Zu unterscheiden ist zwischen Entgelten für Haupt- und Nebenpflichten – das ergibt sich direkt aus der Norm – zudem aber auch Entgelten für Drittpflichten. Entgelte für Hauptpflichten beschränkt zwar nicht § 674f Abs. 4 BGB, vielmehr statuiert er die (selbstverständliche) Pflicht des Zahlungsdienstenutzers, diese zu leisten (S. 1). Freilich finden sich andernorts zwingende Vorgaben auch für die Entgelte für die Erbringung der Hauptpflicht: Namentlich betrifft das Verbot, zwischen Zahlungsvorgängen im Inland und solchen in andere Mitgliedstaaten der EU bzw. des EWR unterschiedlich hohe Entgelte vorzusehen (Diskriminierungsverbot), gerade die Entgelte für die Erbringung der Hauptpflicht. Da Kreditinstitute in der Wahl frei sein sollen, ob sie pauschal ein Entgelt für die Durchführung des Rahmenvertrags (monats- oder quartalsweise) fordern oder ob sie jeden Vorgang (entsprechend ihrer Definition) belasten, ist es demgegenüber unter dem neuen Regime problematisch, im nationalen Recht Entgelte für die Erfüllung der Hauptpflicht zu untersagen, etwa Einzelgebühren für jede einzelne Dienstleistung, etwa auch die Barabhebung am Schalter.293 Auch sind die Entgelte für die Erbringung der Hauptpflicht je nach Zah-

292

Beide Normen gesondert kommentiert, oben bzw. unten Dritter Teil Rn 103, 318 (ShareRegel). Zu den Entgeltregeln im Valutaverhältnis vgl. oben Dritter Teil Rn 103, 112, 114 f, vgl. auch Rn 176–179 (§ 675f Abs. 5 BGB).

106

293

Bisher etwa Verbot, Entgelte für die Barabhebung am Schalter zu nehmen: BGH Urt. v. 30.11.1993 – XI ZR 80/93, NJW 1994, 318; Verbot unzulässig im Zahlungsdiensteregime, ebenso BT-Drucks. 16/11643, S. 102; OLG Bamberg Urt. v. 17.4.2013 –

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

Rechtsverhältnis

1. Zahlungsdienstevertrag: (Deckungsund Zuwendungsverhältnis)

2. Valutaverhältnis

Regeltyp

B2C-Verhältnis

B2B-Verhältnis

Informationsregeln

§ 675d Abs. 1 i.V.m. Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB, nicht abdingbar nach Art. 248 § 10 EGBGB

§ 675d Abs. 1 i.V.m. Art. 248 §§ 17 f. Art. 248 § 4 Abs. 1 EGBGB, abdingbar Nr. 3 EGBG, abin B2B (§ 19) dingbar nach § 675e Abs. 4 BGB

Zwingende inhaltliche Vorgaben (Beschränkungen)

§ 675f Abs. 4 S. 2 BGB: Entgelte für Erfüllung von Nebenpflichten, nur, wenn vereinbart, an Kosten ausgerichtet und in folgenden Fällen: – § 675o Abs. 1 S. 3 BGB (Information über berechtigte Nichtausführung) – § 675p Abs. 4 BGB (Abwicklung bei spätem Widerruf) – § 675y Abs. 3 S. 3 BGB (Nachforschung bei Fehlleitung der Valuta auf Grund Kundenfehlers)

§ 675f Abs. 4 S. 2 BGB-Regime gilt ebenfalls, aber als ius dispositivum, vgl. § 675e Abs. 4 BGB

Verbot der Entnahme des Entgelts aus der transferierten Valuta

§ 675q Abs. 1 und 2 BGB sowie § 675y Abs. 1 S. 3, Abs. 2 S. 2 und Abs. 4 BGB

Regeln dispositiv, da Abweichung von § 675y BGB als Rechtsfolge zulässig, vgl. § 675e Abs. 4 BGB

– Freiheit, Rabatte zu gewähren (§ 675f Abs. 5 BGB), zwingend auch für B2B, vgl. § 675e Abs. 4 BGB – Share-Regel (§ 675q Abs. 3 BGB), wohl abdingbar, da Abrede ohne Zahlungsdiensteleister

lungsinstrument unterschiedlich (und werden daher auch getrennt für jedes Instrument kommentiert). Überblicksweise kann das folgendermaßen zusammengefasst werden: In Deutschland werden Überweisungen typischer Weise von dem Entgelt für die Kontoführung pauschal mit abgedeckt, anders teils im Ausland, etwa in Italien. Für Lastschriften werden auf Zahlungsempfängerseite, der regelmäßig beruflich handelt, Entgelte (individuell) vereinbart,294 für die verschiedenen Formen des Einsatzes der Girocard ebenfalls:

3 U 229/12, WM 2013, 1705 (1706); Fornasier WM 2013, 205 (209); Kropf/Habl BKR 2012, 141 (142); aA Palandt/Sprau § 675f Rn 18, 18a; EuGH (Fn 261), EuZW 2014, 464 ergibt m.E. nichts Gegenteiliges,

294

weil die Entscheidung das Valutaverhältnis betrifft, vgl. Dritter Teil Rn 117, 178. Vgl. etwa die Formulare bei BuB/Krepold, Rn 6/379, 6/380a, 6/381a und Anm. 6/398.

Stefan Grundmann

107

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

für die Zahlung mit Girocard (mit PIN) wiederum mit dem beruflich tätigen Zahlungsempfänger, dem Händler, dies hier jedoch derzeit noch standardisiert, während umgekehrt bei der Auszahlung (GA) beim fremden Institut typischer Weise dessen Entgelte dem Zahlungsdienstenutzer in Rechnung gestellt werden, d.h. durchgereicht werden.295 Beim Kreditkarteneinsatz werden Entgelte dem Zahler teils vom Zahlungsempfänger in Rechnung gestellt (etwa Fluggesellschaften), teils (auch kumulativ) vom Zahlungsdienstleister.296 Einschränkt wird demgegenüber die Abrede zu Entgelten für die Erfüllung von Nebenpflichten (gegenüber Verbraucherkunden, vgl. nächste Rn). Von den Entgelten für die Erfüllung von Nebenpflichten sind freilich die Entgelte für die Erfüllung von Drittpflichten zu unterscheiden. Diese sind nicht gleichermaßen beschränkt, sondern unterliegen allenfalls der AGB-Kontrolle: Dies sind Pflichten, die sich gar nicht aus dem Zahlungsdiensteregime ergeben: Besonders deutlich ist das etwa bei dem Vereinbarungsdarlehen, das sich an eine Kreditkartenzahlung anschließen kann.297 Doch auch etwa § 675d Abs. 3 BGB, besonders dessen Nr. 2 ist so zu verstehen: Weiterreichende Informationen (als in Art. 248 EGBGB vorgesehen) werden nicht mehr auf Grund von Nebenpflichten im Zahlungsdienstevertrag gegeben, sondern auf Grund gesonderter, weiterreichender Abrede. Insofern hat § 675d Abs. 3 BGB nur klarstellende Funktion.

145

c) Insbes. Entgelte für die Erfüllung von Nebenpflichten – Grundregime und Verweis. Für die Erfüllung von gesetzlich statuierten Nebenpflichten darf ein Entgelt nur unter einer dreifachen Einschränkung gefordert werden: wenn (i) eine dahingehende (nach nationalem Recht) wirksame Abrede erfolgt, was auch in AGB möglich ist,298 dann aber nach der BGH-Rechtsprechung zur Kontrolle von Preisnebenabreden (im Gegensatz zu Preisabreden) der AGB-Kontrolle unterfällt;299 (ii) wenn eine spezifische Norm solch eine Abrede überhaupt zulässt (zwingender numerus clausus der Ausnahmen zum Entgeltverbot); und soweit (iii) die Entgeltabrede angemessen und an den tatsächlich anfallenden Kosten ausgerichtet ist.300 Spezifische Normen, die Entgelte für die Erfüllung von Nebenpflichten zulassen (und gesondert kommentiert werden), finden sich in: – § 675o Abs. 1 S. 3 BGB (für die Information über die berechtigte Nichtausführung eines Zahlungsauftrages);301 – § 675p Abs. 4 S. 3 BGB (für den Abwicklungsaufwand bei besonders vereinbartem, spätem Widerrufsrecht); und – § 675y Abs. 3 S. 3 BGB (für die Nachforschung bei Fehlleitung der Valuta auf Grund Kundenfehlers).

295

296 297

298

Für das Erste näher Dritter Teil Rn 159, 169–171, für das Zweite näher Dritter Teil Rn 159. Näher Dritter Teil Rn 169–171, 178 f. Auf diese sog. „revolvierenden Konsumentenkredite“ finden die Regelungen über das Verbraucherdarlehen Anwendung, BGH Urt. v. 4.12.1990 – 340/89, NJW 1991, 832 (833) (zu einem Fall, in dem es um einen Kredit im Anschluss an ein [überzogenes] Girokonto ging); Staudinger/Omlor Vorbem. Zu §§ 675c–676c BGB Rn 144, 149. BGH Urt. v. 8.5.2012 – XI ZR 437/11, WM 2012, 1344 (1349); OLG Bamberg

108

299

300

301

Urt. v. 19.10.2011 – 3 U 53/11, NJW-RR 2012, 630 (631) = WM 2011, 2318; Palandt/Sprau § 675f Rn 18. BGH Urt. v. 21.10.1997 – XI ZR 5/97, NJW 1998, 309 (310); MünchKommBGB/Wurmnest § 307 Rn 16. Dazu näher Kropf/Habl BKR 2013, 103 (104); OLG Frankfurt Urt. v. 23.01.2013 – 17 U 54/12, ZIP 2013, 452; auch BT-Drucks. 16/11643, S. 103 (Auslagenersatz Dritter darf einbezogen werden). Gerade in diesem Fall entgegen der bisherigen deutschen Rechtsprechung, vgl. unten Dritter Teil Rn 294.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

Gemeinsam ist den Regeln, dass der Zahlungsdienstleister in diesen Fällen hilft, die Folgen eines Fehlers des Kunden zu kurieren, oder jedenfalls dem Kunden über das gesetzliche Regime hinaus entgegenzukommen. Insofern ist eine gewisse Nähe dieser Ausnahmefälle zu den Entgelten bei Erfüllung von Drittpflichten unverkennbar (vorige Rn). 3. Überweisung – Formen von „Verträgen“ und „Aufträgen“ – mit Einzelzahlungsvertrag a) Unterschiede im Begründungsvorgang – vertraglich oder als Weisung. Die Pflicht 146 des Erstinstituts, die Überweisung durchzuführen, kann nach dem Gesagten zwei Grundlagen haben: Das Institut kann sich gegen Barzahlung durch speziell für diese Überweisung geschlossenen Vertrag verpflichten (Einzelzahlungsvertrag).302 Dies ist der Ausnahmefall (und nur als Überweisung gestaltbar). Üblicherweise schließt das Institut (auch im Überweisungsverkehr) einen Rahmenvertrag, herkömmlich als Girovertrag bezeichnet (Art. 40 ff, 65 Abs. 2 ZD-RL, §§ 675 f Abs. 2, 675o Abs. 2 BGB; unter dem Überweisungsgesetz in der Zeit zwischen 1999 und 2009 etwas unklarer: §§ 676a Abs. 1 und 676g BGB a.F.). In ihm verpflichtet sich der Zahlungsdienstleister (ohne dass nochmals seine Zustimmung nötig wäre), den einzelnen Überweisungsauftrag – eine auftragsrechtliche, einseitige Weisung des Kunden (§ 665 BGB)303 – auszuführen. Pflichten des Instituts werden allerdings nur zu den Konditionen begründet, die der Girovertrag vorsieht,304 und auch nur bei Einhaltung der Weisungsform, die vereinbart wurde (ausdrücklich Art. 65 Abs. 2 ZD-RL, § 675o Abs. 2 BGB). In der Zwischenzeit, unter dem Überweisungsgesetz, wurde diese Konstruktion teils 147 in Zweifel gezogen, was bei der Lektüre von Literatur aus der Zeit von 1999 bis 2009 zu berücksichtigen ist: Es wurde teils auch für jede Einzelweisung des Kunden im Rahmen eines Giro- oder Rahmenvertrages davon ausgegangen, dass die Ausführungspflicht des Instituts nur bei eigener (nochmaliger) Zustimmung entstehe. Dies war – trotz des in der Tat widersprüchlichen Wortlautes – vielleicht schon vom Gesetzgeber gar nicht so gewollt, jedenfalls jedoch mit Grundüberlegungen zur Parteiautonomie von Zahlungsdienstleistern und -nutzern unvereinbar, weil beide offenbar von einer Ausführungspflicht bei einseitiger Weisung ausgingen, so dass jedenfalls die Auslegung der Partei-

302

BGH Urt. v. 31.1.1972 – II ZR 145/69, WM 1972, 308 (308 f); BGH Urt. v. 27.2.1978 – II ZR 3/76, NJW 1978, 1524; Canaris Bankvertragsrecht Rn 316; Escher-Weingart BuB Rn 6/23 (mit Überblick zur alten Rechtslage vor der Zahlungsdiensterichtlinie mit Überweisungsvertrag); BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 3. Grundlage ist ein sog. neutraler Zahloder Überweisungsschein; es handelt sich jedoch um einen seltenen Ausnahmefall: Häuser WM 1999, 1037 (1041 f); Köndgen ZBB 1999, 103 (104); Reifner VuR 1999, 387 (388). In Großbritannien wird demgegenüber von führenden Lehrbüchern – auch wegen der dogmatisch noch immer prägenden Rolle des Scheckrechts – die Dar-

303

304

stellung ganz auf den Einzelzahlungsvertrag fokussiert: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 603. BGH Urt. v. 21.2.1983 – II ZR 142/82, NJW 1983, 1779; Meyer-Cording BankÜberweisung S. 32; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 30; Escher-Weingart BuB Rn 6/35. Umgekehrt darf das Institut an die Ausführung nicht andere als die vereinbarten Bedingungen knüpfen: BGH Urt. v. 29.5.1951 – I ZR 65/50, BGHZ 2, 218 (221) = NJW 1951, 652; BGH Urt. v. 6.10.1953 – I ZR 185/52, BGHZ 10, 319 (322 f) = NJW 1953, 1911; ausdrücklich Art. 65 Abs. 2 ZD-RL, § 675o Abs. 2 BGB.

Stefan Grundmann

109

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

abrede zu solch einem Ergebnis führte.305 Mit der Umsetzung von Art. 65 Abs. 2 Zahlungsdienste-Richtlinie wurden jedenfalls die zwischenzeitlichen Zweifel an der Fortgeltung (oder Wiedereinführung) des alten Weisungsmodells mit Wirkung seit dem 1.11.2009 ausgeräumt (§ 675o Abs. 2 BGB).306 Das Zahlungsdiensterecht geht wieder ausdrücklich von einer Bindung (Ausführungspflicht) des Instituts auf Grund einseitiger Weisung des Kunden aus, wenn die Weisung die im Rahmen- oder Girovertrag festgelegten Bedingungen erfüllt (Form, Deckung). Denn der Kunde geht in solch einem Fall von gesicherter Ausführung aus (Planungssicherheit).307

148

b) Unterschiede nach Zahl und Abwicklung der Vorgänge. Beruht die Pflicht des Instituts nicht auf Einzel-, sondern auf Rahmenvertrag, so kann der Überweisungsauftrag allein für einen Vorgang oder für eine Mehrzahl gesammelt erteilt werden. Im zweiten Fall soll an mehrere Empfänger überwiesen werden oder – beim Dauerauftrag – an einen Empfänger zu wiederkehrenden Zeitpunkten. Für die Abwicklung ist vor allem die Unterscheidung zwischen beleggebundenem Überweisungsauftrag und elektronisch beleglosem wichtig. Sammelaufträge für mehrere Empfänger werden nach dem Gesagten praktisch nur noch elektronisch beleglos erteilt.

149

c) Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr. Die vertragliche Grundlage für die (Pflicht zur) Überweisung, ob Vereinbarung eines isolierten Vertrages oder einseitige Weisung, die die Pflicht im Rahmenvertrag aktualisiert, stellt i.d.R. selbst keinen grenzüberschreitenden Sachverhalt dar. Anwendbar ist in jedem Falle das deutsche Recht, soweit das Konto bei einem Institut mit Sitz in Deutschland geführt wird – kraft Rechtswahl (Nr. 6 AGB-Banken) und auch kraft objektiver Anknüpfung (Art. 4 Rom-I-VO).308 Eine grenzüberschreitende Komponente erhält die Überweisung erst dadurch, dass der 150 Empfänger, das Empfängerinstitut oder zwischengeschaltete Institute ihren Sitz im Ausland haben. Bedeutung hat dies insoweit, als der Auftraggeber Vorgaben aus einem Valutaverhältnis, das möglicherweise ausländischem Recht unterliegt, durchsetzen muss und dass ihm sein Institut insoweit auch Aufklärung und Interessenwahrung schuldet. So muss er etwa (durch Erklärung) sicherstellen, dass eine Schuld, die er in einer Währung effektiv schuldet, nicht an einer Stelle der Überweisungskette in eine andere umgerechnet werden darf (nach Regeln wie § 244 BGB). Entsprechendes gilt für die Einhaltung des (nach dem Valutaverhältnis geschuldeten) Erfüllungszeitpunkts. Diese Fälle werden durch die Vereinheitlichung im EU/EWR-Raum heute zahlenmäßig deutlich reduziert und entschärft. 4. Lastschrift – Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis und Formen

151

a) Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis und Formen. Als rückläufige Überweisung wird die Lastschrift vom Gläubiger und seinem Institut initiiert, während die Einlösung beim Schuldnerinstitut folgt (Dritter Teil Rn 40 ff). Für die zwischengeschalteten Institute gilt das zur Überweisung Gesagte entsprechend. 305

306 307 308

Nachw. und nähere Diskussion zu diesem Streit in der Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009), Rn BankR II 36. Ausdrücklich BR-Drucks. 848/08, S. 164, 176 f. Vgl. BR-Drucks. 848/08, S. 176 f. BGH Urt. v. 9.3.1987 – II ZR 238/86, NJW

110

1987, 1825 (1826); Pleyer/Wallach RIW 1988, 172 (173 f); v. der Seipen in Hadding/ Schneider (Hrsg.) Auslandsüberweisung, S. 79 (83 f). Erfasst sind hiermit ebenso Tochterinstitute und nach Art. 4 Abs. 2, 19 Abs. 2 Rom-I-VO sogar Zweigstellen eines ausländischen Instituts.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

Die Zulassung des Gläubigers zum Lastschriftinkasso (aktive Inkassofähigkeit) setzt 152 eine gesonderte Abrede neben dem Girovertrag voraus,309 in der die Inkassobank wie im Girovertrag Geschäftsbesorgungspflichten übernimmt (§ 675c Abs. 1 BGB).310 Nach dem Gesagten ist dieses Verhältnis durch AGB (in den SEPA-Basislastschrift- und den SEPA-Firmenlastschrift-AGB) sowie – im Interbankenverkehr – im SEPA Direct Debit Core Scheme Rulebook ausgestaltet. Im eigenen Interesse prüft das Institut sowohl die tadellose Bonität als auch die Seriosität und hinreichende technische Ausstattung des Inkassogläubigers –311 hierzu halten auch die Spitzenverbände des Kreditwesens an.312 Ungleich vereinfacht wurde das Lastschriftregime seit 2009 im Hinblick auf die Formen, namentlich den vom Kunden zu erteilenden „Abbuchungsauftrag“, eine Weisung im Rahmen des Geschäftsbesorgungsverhältnisses.313 Alle Formen sind insofern aneinander angeglichen, als solch ein Abbuchungsauftrag nicht mehr nur in allen Fällen an den Zahlungsempfänger gegeben werden muss, sondern auch an das eigene Institut des Zahlers, gleichermaßen bei der SEPA-Basislastschrift und der SEPA-Firmenlastschrift. Das abweichende Regime im Einziehungsermächtigungsverfahren – ohne Abbuchungsauftrag auch an das eigene Institut – gilt ohnehin nur noch in einem Spezialfall, dem Einzugslastschriftverfahren bei Girocardzahlung ohne Zahlungsgarantie beim Händler (POZ) und selbst hierfür geht die höchstrichterliche Rechtsprechung seit 2010 davon aus, dass die Schuldnererklärung (im Falle der Abrede eines Widerspruchsrechts) zugleich auch als Einwilligung gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister zu verstehen sei (vgl. unten Dritter Teil Rn 225 und 236). Regelmäßig wird über die genannten Klauselwerke hinaus parallel die Geltung der Regelwerke zum beleglosen DTA-Verfahren vereinbart. Grund für die Notwendigkeit einer gesonderten Vereinbarung zwischen dem Zahlungsempfänger und seinem Zahlungsdienstleister sowie der genannten Prüfung ist, dass das (erste) Inkassoinstitut das Insolvenzrisiko des Gläubigers trägt 314 und dies umso schwerer wiegt, je wahrscheinlicher die Nichteinlösung der Lastschrift bzw. ein Widerspruch ist. Hinzu kommen Standingaspekte. b) Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr? Für die grenzüberschreitende 153 Lastschrift gilt das zur Überweisung Gesagte grundsätzlich entsprechend. Freilich wird die Lastschrift nach dem Gesagten insofern „inlandisiert“, als sie entweder im SEPARaum abgewickelt wird und dann in allen Kernfragen ohnehin den einheitlichen Regeln des SEPA-Regimes unterliegt oder (außerhalb des SEPA-Raums) nur äußerst vereinzelt praktiziert wird – auf der Grundlage eines individuellen Abkommens. Die Frage des anwendbaren Rechts und von Rechtsunterschieden ist also de facto entschärft.

309

310

311

312

Bork JA 1986, 121 (123); Kreifels Widerspruchsrecht S. 40 f; Krepold BuB Rn 6/374; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 21. Polke Der Zahlungsverkehr der Banken im In- und mit dem Ausland, 1978, S. 100; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 159. Denck ZHR 144 (1980), 171 (173); Wand WM 1995, 2165 (2169); Kreifels Widerspruchsrecht S. 41; Polke (vorige Fn) S. 100; im Rulebook Abschnitt 5, bes. Nr. 5.7 (Obligations of a Creditor Bank). Vgl. Reyher/Terpitz Lastschriftverkehr S. 113 (Abdruck der diesbezüglichen

313

314

„Erläuterungen“ der Spitzenverbände, speziell Nr. 1.1); aber keine Pflicht (mangels unmittelbarer Vertragsbeziehung): BGH (Fn 62), BGHZ 69, 186 (187) = NJW 1977, 2210. Zu dieser Qualifikation: Hadding ZBB 2012, 149 (157–160); Werner BKR 2012, 221 (223); BGH (Fn 247), BGHZ 186, 269 (277 f Tz 17) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510; auch Einwilligung: Palandt/ Sprau § 675j Rn 9. Vgl. im Einzelnen unten Dritter Teil Rn 346, 470.

Stefan Grundmann

111

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

5. Girocard-Vertrag („Ec-Karte“) – Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis, Formen/Funktionen und Entgelte

154

a) Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis. Die Kernfunktionen des Girokarteneinsatzes sind in Abschn. III Nr. 1 der Girocard-Bedingungen umschrieben: die Geldautomatenauszahlung beim eigenen Institut, die Geldautomatenauszahlung beim fremden Institut und die Zahlung an Händlerkassen (Point-of-Sale, POS) mit Zahlungsgarantie. Die Ermöglichung all dieser Funktionen – und die dazu nötige Kartenausgabe – gründen sämtlich in einem gesonderten Vertrag über die Bereitstellung und Nutzung der Girocard, dem Girocard-Vertrag. Er ist vom Girovertrag als dem Basisrahmenvertrag zu trennen, um beiden Seiten eine gesonderte Entscheidung zur Übernahme der zusätzlichen Risiken zu gestatten.315 Ob in diesem Geschäftsbesorgungsvertrag316 die dienst- oder die werkvertraglichen Elemente überwiegen,317 entscheidet sich danach, wie die Sachfragen zu beantworten sind:

155

b) Geldautomatenauszahlung (GA/GAA) beim eigenen Institut – Zwei-Personen-Verhältnis. Rechtlich sehr einfach ist die Qualifikation des Auszahlungsvorgangs bei der Geldautomatenauszahlung (GA) beim eigenen Institut: Erfolgt sie aus Guthaben, so handelt es sich um eine Erfüllung des Anspruchs aus Guthaben, also aus abstraktem Zahlungsversprechen (§ 780 BGB),318 den der Kontoinhaber/Zahlungsdienstenutzer gegen das kontoführende Institut hat. Erfolgt die Auszahlung aus einer Kreditlinie (Überziehungskredit) oder wird sie darüber hinaus geduldet, so handelt es sich um eine Kreditbegründung.319 In jedem Fall kann (für diese Dienstleistung) ein gesondertes Entgelt genommen werden.320 Die eigentliche Problematik in diesem Verhältnis liegt in der Wirksamkeit der Autorisierung und ggf. in Fehlerfolgen (dazu unten Unterabschnitt G.) – und diese Problematik kommt auch in den Dreieckssituationen mit Zahlungsgarantie in vergleichbarer Form zu den Fragen hinzu, die den Rahmenvertrag selbst betreffen:

c) Geldautomatenauszahlung (GA/GAA) beim Fremdinstitut und Girocardzahlung mit Zahlungsgarantie beim Händler (Point-of-Sale, POS) – Drei-Personen-Verhältnis und Entgeltfragen. Wie die Geldautomatenauszahlung beim eigenen Institut wird auch diejenige beim fremden Institut und das POS im Bank-Kunden-Verhältnis speziell in Abschn. III Nr. 1 der Girocard-Bedingungen geregelt. Hinsichtlich der Gründung in einer gesonderten Abrede im Rahmenvertrag zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister (Kreditinstitut), die auch hier nötig ist, gilt also umfassend das eingangs und zum Zwei-Personen-Verhältnis Gesagte. Es kommen freilich zwei weitere Beziehungen hinzu: zwischen Zahler und Fremd157 institut bzw. Händler einerseits und zwischen Zahlungsdienstleister des Zahlers und

156

315 316 317

318

Bertrams ZIP 1985, 963 (966); Gößmann WM 1998, 1264, 1265 (1272). Gößmann WM 1998, 1264 (1265); Pfeiffer ec-Bedingungen Rn 12. Für das Letztere die hM, vgl. Gößmann WM 1998, 1264 (1265); Pfeiffer ec-Bedingungen Rn 13; aA OLG Frankfurt Urt. v. 10.12.1992 – 6 U 149/91, WM 1993, 889 (892). Näher zur Konstruktion des Anspruchs aus Guthaben beim Bankkonto oben Dritter Teil Rn 75.

112

319

320

Näher zur Konstruktion des Anspruchs aus Kreditlinie beim Bankkonto und zum Abschluss eines Darlehens-/Kreditvertrages in diesen Fällen oben bzw. unten Dritter Teil Rn 62, 155, 237. BT-Drucks. 16/11643, S. 102; Kropf/Habl BKR 2012, 141 (142); schon vor 2009 BGH Urt. v. 7.5.1996 – XI ZR 217/95, WM 1996, 1080 (1082); Nobbe WM 2008, 185 (190).

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

Fremdinstitut bzw. Händler andererseits. Dieses zuletzt genannte Verhältnis bildet – von den Erklärungen her – sogar das Herz des Dreiecksverhältnisses, die (abstrakte) Verpflichtungserklärung, die das kartenemittierende Institut bei Einsatz der Girocard unter korrekter PIN-Eingabe als sog. elektronische Willenserklärung abgibt, und die vom Händler (POS) bzw. Fremdinstitut (Fremd-GA) nach § 151 BGB angenommen wird (näher zu diesen Fragen der „Abwicklung“ unten Dritter Teil Rn 241 f). Mit anderen Worten: Abweichungen vom Zweipersonenverhältnis ergeben sich erst 158 bei der Abwicklung, was auch Auswirkungen im Deckungsverhältnis, d.h. im Rahmenvertrag, zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister hat: Im Drei-Personen-Verhältnis erwirbt das kartenemittierende Institut mit wirksamer Abgabe des Zahlungsversprechens einen Aufwendungsersatzanspruch,321 wenn auch die Weisung wirksam erfolgt war. Schon vor Erfüllung des Versprechens konnte sie nach der Rechtslage bis 2009 Ersatz verlangen (§ 669 BGB).322 Seit dem 1.11.2009 legt freilich § 675t Abs. 3 BGB in Übereinstimmung mit Art. 73 Abs. 2 EG-Zahlungsdienste-Richtlinie fest, dass für eine Belastungsbuchung, wenn sie als Vorschuss nach § 669 BGB genommen wird und nicht erst als Aufwendungsersatz (§ 670 BGB), die Wertstellung zeitgleich oder nach der Gutschrift für den nächsten Empfänger zu erfolgen hat – bei Kartenzahlung Gutschrift für das Institut des Händlers oder das Auszahlungsinstitut oder die erste zwischengeschaltete Verrechnungsstelle.323 Die Rechtsfragen in den anderen Beziehungen des Dreiecksverhältnisses sind bei POS 159 und Fremd-GA weitestgehend, jedoch nicht völlig gleich, insbesondere hinsichtlich der Regelwerke. Das Verhältnis zum Händler (POS) ist in den sog. Teilnahmebedingungen geregelt, einem Klauselwerk, das einer AGB-Kontrolle unterliegt.324 Demgegenüber unterliegt das Verhältnis zu anderen Kreditinstituten (Fremd-GA) der Vereinbarung der Spitzenverbände und Ausführungsregeln, also Interbankenvereinbarungen, die als solche nach dem Gesagten nicht der AGB-Kontrolle unterliegen (Nachw. Dritter Teil Rn 87). Mit den Unterschieden der Vereinbarungsgrundlage hängen auch die Unterschiede speziell in der Entgeltfrage zusammen, die bei der Fremd-GA, nicht beim POS, zeitweise höchst umstritten war. Auch kartellrechtlich ist schon der Ausgangspunkt unterschiedlich, hier horizontale, dort vertikale Bindung.325 Am intensivsten ist/war der Streit über die Entgelte bei der Fremd-GA, die Entgelte sowohl für die Barabhebung mit der Girocard als auch mit der Kreditkarte. Zeitweise herrschte eine „Preisschlacht“ gerade zwischen den Institutsgruppen, die flächendeckend Geldautomaten aufbauten (vor allem der Sparkassensektor), und solchen, die darauf verzichteten (vor allem Direktbanken, teils auch Kleinbanken), und für deren Kunden etwa die Sparkassen sehr hohe Barauszahlungsgebühren berechneten (bei Girocardeinsatz), teils gar die Abhebung ganz sperrten (etwa bei Visacard-Einsatz).326 Als Kompromiss wurde die Vereinbarung über das deut321

322 323 324

Dazu (noch für den ec-/maestro-Karten-Einsatz): Ahlers WM 1995, 601 (605 f); Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 11; KlingnerSchmidt ec-Service S. 168–178; BankR-HdB/ Nobbe (3. Aufl.) § 63 Rn 12, siehe auch Bedingungen für Bankkundenkarten: Verweis in BankR-HdB/Koch § 68 Rn 19. Ikas Recht der elektronischen Zahlung, S. 106–108. Vgl. BR-Drucks. 848/08, S. 184. Vgl. Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 7; Abdruck unten Dritter Teil Rn 548.

325

326

Dazu Bunte WM 1990, 829 (831); Hönn ZBB 1991, 6 (20 f); Hofmann WuW 2006, 17 (19–30); Oechsler Wettbewerb, Reziprozität und externe Effekte im Kreditkartengeschäft – kartellrechtliche Grundprobleme des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, 1992, S. 234–238 (GA). Hierzu, besonders der Frage, ob dies den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach §§ 19 f GWB bedeutet (mit unterschiedlichen Meinungen): zur Girocard OLG München Urt. v. 17.6.2010 –

Stefan Grundmann

113

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

sche Geldautomaten-System in der Fassung vom Januar 2011 neuformuliert,327 das auf die vorher zu findende Kumulierung von Gebühren und das Problem der Diskriminierung zwischen Kunden verschiedener Institute reagiert, freilich nur für Girocards umfassend gilt: Es sieht – neben einem allgemeinen Diskriminierungsverbot beim Zugang (Nr. 3) – vor allem eine zweifache Regel zu den Entgelten vor: ein Interbankenentgelt nur auf der Grundlage eines Interbankenabkommens, also ausgehandelt zwischen den Instituten oder Institutsgruppen, und dass dieses dann individuell und einseitig erhobene Entgelte ausschließt (Nr. 7 lit. a) Abs. 2); und für individuell und einseitig erhobene Entgelte sieht es vor, dass sie vor der Abhebung transparent gemacht und vom Kunden akzeptiert werden müssen, zusätzlich und vor allem jedoch für alle (Fremd-)Kunden gleich sein müssen (Nr. 7 lit. a) Abs. 1). Zudem integriert das Abkommen eine Entgeltvereinbarung mit Mastercard (Nr. 7 lit. c). All dies betrifft allein die Geldautmatenauszahlung. In den rechtskonstruktiven Kernfragen sind POS und Fremd-GA jedoch gleich zu behandeln: in Fragen des Zugangs zum System; in Fragen der Zahlungsverpflichtung des kartenemittierenden Instituts und der diesbezüglichen Einreden und Einwendungen (dazu jeweils unten Unterabschnitt H.); und auch in Fragen der Abwicklung zwischen diesem Institut und seinem Kunden.

160

d) Besonderheiten beim grenzüberschreitenden Einsatz. Beim grenzüberschreitenden Einsatz der Girocard gilt all das Gesagte gleichermaßen. Nicht nur ist das gemeinsame innerstaatliche Recht anwendbar. Vielmehr behandeln auch die Girocard-Bedingungen die Abwicklung einer Auslandstransaktion des Kunden inhaltlich so, als handelte es sich um eine Inlandstransaktion (vgl. ausdrücklich für den Kernbereich der Transaktionen, GA und POS, heute Abschnitt I 1. und 2. der Girocard-Bedingungen). Auch die Frage, welche Aufwendungen erforderlich waren, bezieht sich auf einen Anspruch, der zwar grenzüberschreitend zwischen Händler und Kreditinstitut begründet wird, der jedoch nach dem Gesagten in allen wesentlichen Fragen ebenfalls dem inländischen Recht des Instituts unterworfen ist.328 In einem Punkt gilt eine gewisse Besonderheit: Teils kann im Ausland für das POS die Girocard nicht mit PIN eingesetzt werden, sondern nur mit Unterschrift. Dann entfällt die Haftung des Kunden für Drittmissbrauch jedenfalls für (im Wege des ersten Anscheins angenommene) gemeinsame Verwahrung von Karte und PIN (vgl. Nr. 13.1 Abs. 4 S. 2 der Girocard-Kundenbedingungen).

161

e) Girocardzahlung beim Händler (Point-of-Sale) ohne Zahlungsgarantie (POZ) – Elektronisches Lastschriftverfahren (ELV). Im Interessenwiderstreit zwischen Händlerund Kreditinstitutsseite, vor allem in der Entgeltfrage, entstand das POZ, die Zahlung an

U[K] 1607/10, WM 2010, 1598 (bejahend); Hess WM 2010, 1971 (verneinend); zur Kreditkarte LG München I Urt. v. 8.12.2009 – 9 HKO 9435/09, WM 2010, 1123 (verneinend); OLG München Urt. v. 17.6.2010 – U (K) 1607/10, WM 2010, 1598 (bejahend); Kapp/Rauhut WM 2010, 1111 (tendenziell bejahend). Zentral war (für die Feststellung oder Verneinung einer Marktbeherrschung), ob der relevante Markt sachlich-räumlich eng (die Region) oder weit (Privatbankenmarkt in Deutschland) abgegrenzt wurde. Noch eher auf gezielte Behinderung i.S.v.

114

327 328

§ 4 Nr. 10 UWG abstellend die früheren Stellungnahmen, etwa LG Verden Urt. v. 15.12.2008 – 10 O 102/08, WM 2009, 656; ähnlich LG Heilbronn Urt. v. 8.12.2008 – 21 O 135/08, juris; unter UWG einen Verstoß verneinend etwa LG Halle Urt. v. 20.11.2008 – 8 O 1485/08, WM 2009, 655. Abdruck etwa in BankR-Hdb/Maihold Anh. 4 zu §§ 52–55. Vgl. unten Dritter Teil Rn 359; zur „Inlandisierung“ des Bank-Kunden-Verhältnisses: Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (78 f).

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

automatisierten Kassen (Point-of-Sale) ohne Zahlungsgarantie, bei der die Eingabe der PIN durch Unterschrift des Zahlers ersetzt wird. Obwohl dies im Ablauf den einzigen Unterschied bildet, sind von den Rechtsverhältnissen und Rechtsfragen her das POZ und das POS grundverschieden. Zunächst entwickelten allein die Händler eine Variante, das „wilde“ POZ, sodann, als Reaktion darauf, die Kreditinstitute in Absprache mit der Händlerseite das geregelte POZ, für das sie auch einen umfangreichen Komplex von Klauselwerken erarbeiteten.329 Die im Zentralen Kreditausschuss (ZKA) zusammengeschlossenen Spitzenverbände der deutschen Kreditwirtschaft haben dieses organisierte POZ mangels genügend breiter Akzeptanz freilich zum 31. Dezember 2006 wieder eingestellt.330 Wie ursprünglich das „wilde“ POZ toleriert die Kreditwirtschaft das Verfahren weiter, jetzt explizit, indem sie es als Elektronisches Lastschriftverfahren (ELV) fortführt. Technisch wird dieses – wie das wilde und das geregelte POZ – auch heute noch als eine Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren abgewickelt (EEV), der einzige Fall, in dem dieses Verfahren noch nicht durch die SEPA-Lastschriftverfahren verdrängt wird (freilich nur bis 1.2.2016 zulässig); allerdings findet im ELV stets im Hintergrund der Karteneinlesung und Transaktionsdurchführung eine online-Überprüfung statt, ob die Karte gesperrt oder vermisst gemeldet ist und ob der Kunde auf einer sog. black list (ggf. auch white list) geführt wird, auf der die Problemfälle der Vergangenheit festgehalten sind; diese Liste freilich wird für die Händler vom Netzbetreiber oder den von ihm eingeschalteten Serviceanbietern gepflegt, nicht von Seiten der Kreditwirtschaft. Da die Händler – optional – auch die Abwicklung von Problemfällen mittels Factoring an den Netzbetreiber abwickeln, fallen die Daten großteils ohnehin direkt beim Netzbetreiber an, dem auch die anderen Händler melden.331 Während also zwar weiterhin die für das POS charakteristische Bankgarantie fehlt und statt dessen das Lastschriftverfahren als Zahlungsweg gewählt wird, weichen bei der Überprüfung und bei der Durchsetzung im Problemfall zentrale Punkte gegenüber der klassischen Lastschrift – auch den SEPA-Lastschriften – ab. Wie früher das „wilde“ POZ, das an sich unzulässig und gefährlich war, beruht auch 162 das heute praktizierte POZ auf keiner vertraglichen Bindung der kartenemittierenden Zahlungsdienstleister den Händlern gegenüber. Die Rechtsfolgen hiervon sind vor allem folgende: Theoretisch ist das Händlerverhalten als „Aneignung fremder Arbeitsergebnisse“ zu qualifizieren (hier des Zahlungsinstruments Girocard), dh. als eine Fallgruppe von §§ 3, evtl. auch 4 Nr. 10 UWG.332 Da die Kreditinstitutsseite die Praxis jedoch so offensichtlich toleriert, ist eine Geltendmachung von Ansprüchen nicht nur unwahrscheinlich, sondern potentiell auch rechtsmissbräuchlich. Wichtiger ist eine zweite Problematik, die vor allem im Rahmenvertrag zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister angesiedelt ist: Zwar könnte der Kunde bei Erstellung des Einzugsauftrags sein Institut wirksam anweisen, die Lastschrift einzulösen, nicht jedoch, Name und Adresse zu nennen. Seine dahin gehende Erklärung würde das Institut nur vom Bankgeheimnis entbinden, nicht zum Tätigwerden verpflichten (§ 784 BGB). Wichtig wird dies, wenn

329

330 331 332

Übersicht über die damals entwickelten und praktizierten einzelnen Klauselwerke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009) Rn BankR II 293, 446. Pressemitteilung des ZKA vom 15.10.2004 unter www.zka.de. Zu all dem näher Werner BuB Rn 6/1598 f. Vgl. Wandtke/Bullinger/Grützmacher

Urheberberecht, 3. Aufl. 2009, § 69g UrhG Rn 27 (mwN); früher entsprechend (damals zu § 1 UWG) Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 13; zur Fallgruppe: BGH Urt. v. 19.6.1974 – I ZR 20/73, WRP 1976, 370 (371); BGH Urt. v. 30.10.1968 – I ZR 52/66, BGHZ 51, 41 (46).

Stefan Grundmann

115

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

der Kunde Gegenweisung zum Einzugsauftrag erteilt. Ohne Zustimmung des betroffenen Kreditinstituts ist das POZ also nicht nur unzulässig, sondern es ist auch, soweit Name und Adresse nicht bekanntgegeben werden, für die Händlerseite missbrauchsanfällig – zumal wenn sich die Rechtslage „herumspricht“. Beim ELV ist das insofern anders, als der Netzbetreiber als Service nicht nur die Bereitstellung des Netzes, sondern auch die genannten Prüfschritte verspricht, die jedenfalls generalpräventiv wirken, wenn auch nicht nötig im konkreten Einzelfall, und auch ein Factoring jedenfalls optional anbietet. Alle diese Dienste werden außerhalb des Kreditwesens erbracht, so dass dieses keine Gebühren (außer für die Lastschrift) einnimmt. 6. Kreditkarte – Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis, Formen und Entgelte

163

a) Gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis und Formen („Aufträge“). Die Abwicklung der einzelnen Zahlungsvorgänge (unten Dritter Teil Rn 167 f) erfolgt auf der Grundlage eines Rahmenvertrages, der unstreitig als – über den Girovertrag selbst hinausgehender, gesondert zu vereinbarender – Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren ist.333 Auftragsrechtlicher Natur sind also die Pflichten des Kartenunternehmens, sie umfassen auch die Interessenwahrungspflicht zugunsten des Kunden.334 Ob seine Ausgestaltung dienstvertraglich335 oder werkvertraglich ist,336 hängt nicht 164 von der – zunehmend geklärten – Streitfrage ab, ob ein abstraktes Zahlungsversprechen oder ein Forderungskauf vereinbart wird. Auch im zweiten Fall verspricht das Kartenunternehmen seinem Kunden die Erfüllung des Anspruchs aus dem Valutaverhältnis, nicht nur ein Bemühen. Wiederum ist aus den Lösungen in den Sachfragen auf die Qualifikation zu schließen, nicht umgekehrt. Abgewickelt werden die einzelnen Zahlungsvorgänge über ein Deckungskonto des 165 Kunden, für das Einzugsermächtigung erteilt wird. Die monatliche Abrechnung hat Kontokorrentsaldierungscharakter.337 Eingestellt werden der Aufwendungsersatzanspruch und auch die (zedierte) Forderung aus dem Valutaverhältnis. Vereinbart ist insbesondere auch 333

334

335

BGH Urt. v. 17.5.1984 – II ZR 280/83, BGHZ 91, 221 (223 f) = NJW 1984, 2460; KG Urt. v. 8.6.1993 – 13 U 119/93, NJW 1993, 2879; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 15; auch Nachw. in den nächsten drei Fn. Einmalige unaufgeforderte Zusendung einer Kreditkarte seitens eines Zahlungsdienstleisters an seinen Kunde zulässig, wenn deutlich wird, dass Kreditkartenvertrag erst durch gesonderte Kundenerklärung zustande kommt und der Kunde andernfalls die Karte auf einem ihm sicher erscheinenden Weg entsorgen darf: BGH Urt. v. 3.3.2011 – I ZR 167/09, MMR 2011, 660. BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 39 (Pflicht zu „geschäftsbesorgungsvertraglicher Treue“); implizit wohl auch KG (Fn 333) NJW 1993, 2879; ausführlicher zu dieser Pflicht: Grundmann Der Treuhandvertrag – insbesondere die werbende Treuhand, 1997, S. 192–236. So vor allem: OLG Frankfurt a.M., Urt. v.

116

336

337

10.12.1992 – 6 U 149/91, ZIP 1993, 665 (666); Weller Kreditkartenverfahren S. 113 f. So die heute hM, früh schon: Schönle Bankund Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, S. 345 f; Zahrnt NJW 1972, 1077 (1079); heute: Reinfeld WM 1994, 1505 (1506); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 403; Hammann Universalkreditkarte S. 33; Hadding FS Pleyer, 1986, S. 17 (34); v. Westphalen/ Fandrich Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, (Stand 2/2014), Kreditkartenvertrag Rn 13; offen gelassen von BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 7; ebenso Wolf//Lindacher/ Pfeiffer/Pamp 5. Teil Rn K71; implizit BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (223 f) = NJW 1984, 2460; offen BGH Urt. v. 29.3.1994 – XI ZR 69/93, BGHZ 125, 343 (346 f) = NJW 1994, 1532. Bitter BB 1997, 480 (481); Weller Kreditkartenverfahren S. 115 f; Ulmer/Brandner/ Hensen/Schmidt Anh. § 9–11 Rn 452.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

die Zusendung des Abschlusses zwecks Anerkennung (ein Mal monatlich). Mit der Anerkennung wird auch hier ein abstraktes Schuldanerkenntnis nach § 781 BGB abgegeben.338 Das gilt auch im Zahlungsdiensterecht unverändert. Bei der Kreditkartenzahlung – wie allgemein im kartengestützten Zahlungsverkehr – 166 hat der Kunde also stets bereits im Zusammenhang mit dem Valutaverhältnis die Weisung abzugeben, die den eigentlichen Zahlungsvorgang anstößt. Ausgeglichen wird dieser dann zwischen dem Kunden und seinem Institut im Wege des Aufwendungsersatzes. Voraus geht jedoch die Aufwendung selbst – die Zahlung an den Händler, bei der Kreditkartenzahlung an das Vertragsunternehmen. In diesem Verhältnis wird zudem über die Grundlinien der Einwendungslehre entschieden, gleichgültig ob das Institut ein abstraktes Zahlungsversprechen abgibt (so im POS-System und inzwischen hM bei Kreditkartenzahlung) oder die Forderung aus dem Valutaverhältnis ankauft (so die früher hM bei Kreditkartenzahlung). Die Einwendungslehre ist wiederum nicht nur praktisch zentral, sondern verklammert auch als einzige rechtlich beide Verhältnisse, die das Kartenunternehmen eingeht. Dieser gesamte Komplex – das Vollzugsverhältnis – wird vom Regime der Zahlungsdienste-Richtlinie nur in wenigen Einzelpunkten tangiert, die unten – im Rahmen der Kommentierung der Abwicklung (Unterabschnitt H.) – genannt werden, bleibt jedoch ansonsten davon unberührt, insbesondere auch in den juristischen Qualifikationen der abgegebenen Erklärungen und der Grundstruktur der Einwendungslehre. b) Insbes. Zahlungs- und Erstattungsansprüche bei planmäßigem Rückgriff auf den 167 Kunden. Durch planmäßige Abwicklung erwirbt das Kartenunternehmen zunächst einen Aufwendungsersatzanspruch (§ 670 BGB).339 Voraussetzung ist das Vorliegen einer wirksamen Weisung (unten Dritter Teil Rn 243–247) sowie Zahlung an das Vertragsunternehmen (Aufwendung). Daneben tritt die Forderung aus dem Valutaverhältnis, die dem Kartenunternehmen abgetreten wird. Schwierig ist die Koordinierung der Einwendungen gegen beide Ansprüche. Theoretisch 168 kann man Gültigkeitseinwendungen gegen die Weisung beim ersten Anspruch durchgreifen lassen, Einwendungen aus dem Valutaverhältnis nur beim zweiten.340 Der Aufwendungsanspruch ist in der Tat abstrakt, allein auf die Weisung (und die Aufwendung) gestützt.341 Dies ist auch das Konzept, das Art. 54, 60 ZD-RL, §§ 675j, 675u BGB zugrunde liegt. Doch ist die Abstraktheit nicht nur bei rechtsmissbräuchlichem Handeln des Vertragsunternehmens (liquide beweisbaren Mängeln) durchbrochen.342 Vielmehr kann auch der Kunde nach hM die Weisung widerrufen, zumindest indem er Gewährleistungsrechte substantiiert, und dann a maiore auch bei Gültigkeitseinwendungen im Valuta-

338

339

340 341

BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 12. Zur str. Frage, wann Anerkennung anzunehmen (und das Fehlen einer Weisung unbeachtlich) ist, unten Dritter Teil Rn 312 bei der Weisung. Unstr., etwa BGH Urt. v. 24.9.2002 – XI ZR 420/01, ZIP 2002, 2079 (2080); Weller Kreditkartenverfahren S. 116 f; BankR-HdB/ Martinek § 67 Rn 11. Diese Differenzierung etwa bei Pfeiffer Kreditkartenvertrag Rn 66 f, 75, 79. Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 27 (bearb. Hofmann); so durchaus auch Vertreter der

342

Theorie der freien Widerruflichkeit (zu dieser sogleich), etwa Köndgen NJW 1996, 558 (568); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 11. So stets bei Begründung abstrakter Zahlungsansprüche im Zahlungsverkehr und so daher auch Autoren, die solch einen Anspruch bejahen: Hammann Universalkreditkarte S. 108, 115; und unten Dritter Teil Rn 375 (auch zur Fortgeltung unter dem Regime der Zahlungsdienste-Richtlinie).

Stefan Grundmann

117

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

verhältnis.343 Umgekehrt wirken zwar Einwendungen gegen die Weisung grundsätzlich nicht auch gegen die (abgetretene) Forderung aus dem Valutaverhältnis. Regelmäßig herrscht jedoch Fehleridentität – etwa bei Geschäftsunfähigkeit oder Sittenwidrigkeit (vgl. Dritter Teil Rn 245). Weitergehend erscheint es konsequent, auch zwischen Aufwendungsersatzanspruch und Forderung aus dem Valutaverhältnis zumindest hinsichtlich „Reklamationen“ (Gewährleistungsrechten) i.Erg. keinen Unterschied zu machen: Anders wäre dies zu sehen, wenn (entgegen der hier vertretenen Auffassung) Nr. 8 Abs. 4 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] (früher Nr. 6 Mastercard-Musterkundenbedingungen) nicht im Lichte solcher Händlerbedingungen ausgelegt würden, die, vor allem im Fernabsatz und hier auch besonders überzeugend, zwischen Kreditkartenemittent/Acquirer und Händler ein Reklamationsrecht des Kunden vereinbaren (etwa bisher Nr. 6.3 Mastercard-Musterteilnahmebedingungen für Händler im Fernabsatz).344 Sieht man dies jedoch – mit der jedenfalls herkömmlich hM – umgekehrt, kann auch die Weisung widerrufen werden. Aufwendungsersatz und Forderung sind also wiederum parallel zu behandeln. Dieser nämlich stehen auch nach Abtretung die Gültigkeitseinwendungen aus Wirksamkeitshindernissen im Valutaverhältnis entgegen (§ 404 BGB) – Nr. 8 Abs. 4 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] schlösse diese dann nach seinem eng auszulegenden Wortlaut (§ 305 c Abs. 2 BGB) nicht aus. c) Kartenentgelt und sonstige Entgelte

169

aa) Entgelte für den Karteneinsatz. Ähnlich wie dann auch im Vollzugsverhältnis werfen im Deckungsverhältnis die Entgeltpflichten, die den Kunden treffen, die (neben der Einwendungslehre) umstrittensten Fragen auf, überwiegend klauselrechtliche. Die Kartenunternehmen berechnen für die Ausstellung der Karte eine Jahresgebühr (typischerweise 10,– bis 40,– €, für die Goldcard je nach Kartenemittent/Kreditinstitut unterschiedlich, zumeist zwischen 50,– und 100,– €). Sie bedachten sich bis 2009 aus, die Gebühr jeweils nach § 315 BGB neu festsetzen zu können. Obwohl § 309 Nr. 1 BGB nicht eingriff, unterlagen solche Klauseln schon nach bisheriger höchstrichterlicher Rechtsprechung dem Gebot, dass die Erhöhung im Ausmaß erkennbar sein und bei erheblicher Erhöhung ein Lösungsrecht gewährt sein musste.345 Die PreisangabeVO (mit Transparenzgebot) ist anwendbar.346 Teils ist die Jahresgebühr (auch heute) nach Umsätzen gestaffelt, wogegen im Schrifttum wettbewerbsrechtliche Bedenken angemeldet werden.347 Hinzu kommen regelmäßig Entgelte für Einzeltransaktionen, vor allem die Geldauto170 matenauszahlung und für die Umrechnung von Umsätzen in Fremdwährung, etwa gemäß Nr. 9 der Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]. Diese Zusatzentgelte sind, sollen sie nicht überraschend i.S.v. § 305c I BGB sein, im Zusammenhang mit dem Hauptentgelt (Jahresgebühr) zu regeln,348 allenfalls im zweiten Fall im Zusammenhang 343

344 345 346 347

Vgl. unten Dritter Teil Rn 382. Überwiegend wird nach dem Gesagten gar von freier Widerruflichkeit ausgegangen. Zur mangelnden Koordination beider Klauseln unten Dritter Teil Rn 380–383. Vgl. näher Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 309 Nr. 1 Rn 30–38. ZIP 1987, A119 Nr. 397; Gimbel/Boest Die neue PreisangabenVO, 1985, § 4 Anm. 6. Für Wirksamkeit: OLG Stuttgart Urt. v. 23.7.1992 – 2 W 43/92, WM 1993, 986; OLG Frankfurt Urt. v. 4.9.1992 – 6 W

118

348

97/92, NJW-RR 1993, 424; OLG München Urt. v. 8.10.1992 – 6 U 4414/92, WM 1993, 370; aA BankR-HdB/Martinek/Oechsler § 67 Rn 8 (Verstoß gegen § 1 UWG durch vermehrten Akzeptanzdruck auf Händler), nicht so eindeutig Neuauflage BankR-HdB/ Martinek § 67 Rn 8. LG Frankfurt/M. Urt. v. 26.4.1991 – 2/13 O 295/90, NJW 1991, 2842 (2843); Metz NJW 1991, 2804 (2809); BankR-HdB/ Martinek § 67 Rn 16.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

mit dem Aufwendungsersatzanspruch. Wieder gilt die PreisangabenVO mit ihren Transparenzanforderungen. Eine über diese Transparenzkontrolle hinausreichende klauselrechtliche Inhaltskontrolle ist unzulässig (§ 307 Abs. 3 BGB):349 Abzulehnen sind untergerichtliche Entscheidungen, die etwa die Vereinbarung von Umrechnungsgebühren als (generell) unangemessen nach § 307 Abs. 1, 2 BGB einstufen.350 Dieses – ursprünglich für das autonome deutsche Recht – entwickelte Regime ist seit 171 2009 an den Vorgaben des Regimes der Zahlungsdienste-Richtlinie zu messen. Nach diesem ist zwischen Entgelten für die Erfüllung von Nebenpflichten und Entgelten für die eigentliche Leistung zu unterscheiden. Über Letztere – hier das Entgelt für die Bereitstellung der Karte sowie dasjenige für die einzelne Transaktion (Art. 50 Abs. 2 ZD-RL, § 675f Abs. 4 S. 1 BGB, Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 3a, § 13 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB), aber auch Umrechnung (Art. 49 Abs. 2 und 3 ZD-RL, § 675f Abs. 4 S. 1 BGB, Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 3b, § 13 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB) – ist zwar zu informieren. Ansonsten ist eine Vereinbarung jedoch grds. nicht in der Höhe beschränkt, das Entgelt muss sich hier, anders als bei den Entgelten für Nebenpflichterfüllung, auch nicht strikt nach den Kosten richten. Umgekehrt soll die Richtlinie Schutzstandards nach sonstigen Richtlinien, vor allem AGB-rechtlicher Art, nicht tangieren. Nach all dem dürften alle oben genannten Einzelauslegungen auch unter dem Regime der Zahlungsdienste-Richtlinie (mit Umsetzung) vertretbar bleiben, die Letztentscheidungskompetenz liegt jedoch wieder beim EuGH. Strenger geworden ist hingegen das Änderungsregime, also die Preisanpassung: § 675g BGB fordert jetzt für Änderungen beim Entgelt Zustimmung seitens des Zahlungsdienstenutzers (statt einem Bestimmungsrecht nach § 315 BGB), wenn auch ggf. durch Schweigen (Abs. 2, dazu und den dann zu beachtenden Kautelen näher unten Punkt III.), das bereits bisher gewährte Lösungsrecht gewährt die Richtlinie bei jeder Änderung. Und auch bei der automatischen Anpassung von Umrechnungskursen sind die Vorgaben des § 675g Absd. 3 und 4 BGB zu beachten (unten Punkt III.). Zu beachten ist zusätzlich, dass nach der EG-Zahlungsentgelte-VO von 2009 (ursprünglich VO 2560/ 2001 über grenzüberschreitende Zahlungen) Entgelte nicht nach In- und Auslandseinsatz in der EU unterschieden werden dürfen351 – was die Bedingungen regelmäßig schon bisher beachteten. bb) Provisions- und Zinsansprüche bei Hinausschiebung der Zahlung. Wird nach Ab- 172 rechnung bei Fälligkeit das Deckungskonto überzogen und nicht erfüllt, so wird damit zunächst nur gegen Nr. 6 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] oder ähnliche Regelungen zur finanziellen Nutzungsgrenze bzw. zum Deckungsrahmen verstoßen. Zunehmend kommt es dann in dieser Höhe zu einem Teilzahlungskredit (Vereinbarungs-

349

So jedoch LG Frankfurt/M. (Fn 348) NJW 1991, 2842 (2843). Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 48 f nimmt Unerfahrenheit i.S.v. § 138 Abs. 2 BGB an, weil der Kunde die Kostenstruktur des Anbieters nicht kennt. Dies wäre im Geschäftsverkehr bei fast jedem Kunden und Geschäft zu bejahen. Auch würde der marktwirtschaftlich wichtige Innovationsanreiz, geheim gehaltene günstige Kostenstrukturen zu nutzen, zerstört; wie hier i. Erg. Etzkorn WM 1991, 1901 (1905) (mit OLG-Rspr.).

350

351

AG Frankfurt/M. Urt. v. 2.7.1993 – 322 C 780/93–19, WM 1993, 1548; LG Hamburg Urt. v. 20.10.1995 – 324 O 220/95, WM 1995, 2062 (nur Jahresentgeltabsprache unterfalle § 307 Abs. 3 BGB, Preisabsprache für einzelne Leistungen bei Auslandseinsatz hingegen § 307 Abs. 1, 2 BGB); krit. zu letzterem Eyles WiB 1996, 296; Meder NJW 1996, 1849; Wand WM 1996, 289. Vgl. Nachw. oben Dritter Teil Rn 3 Fn 7 und etwa BR-Drucks. 848/08, S. 165.

Stefan Grundmann

119

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

darlehen).352 Da das Regime der Zahlungsdienste-Richtlinie sonstige Schutzregime unberührt lässt und es sich um kein Entgelt für bloße Nebenpflichterfüllung handelt, bleibt die Rechtslage zu Zins und Provision insgesamt unverändert. Erst beim Vereinbarungsdarlehen stellt sich die Frage nach der Anwendbarkeit der 173 Vorschriften über den Verbraucherdarlehensvertrag.353 Notwendig ist nach § 491 Abs. 1 Nr. 1 BGB eine Teilzahlungsabrede über eine Valuta von mehr als 200,– €. Ein Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB ist bei der Universalkreditkarte jedoch nicht möglich. Die wirtschaftliche Einheit zwischen Kauf und Kredit ist zu verneinen, weil die insoweit charakteristische Einschaltung des Kreditgebers durch den Händler (§ 358 Abs. 3 BGB) fehlt.354 Vielmehr wird der „Kredit“ der Kreditkarte so gewährt, dass das Angebot im gesamten Netz der Vertragsunternehmen gesucht werden darf. Wird für diese Fälle eine pauschale Überziehungsgebühr vereinbart, so ist dies als 174 Vereinbarung einer Vertragsstrafe zu qualifizieren und die Vereinbarung (jedenfalls gegenüber Privatkunden) nach § 309 Nr. 6 BGB unwirksam.355 Ein nach § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksames Abweichen von Grundideen der gesetzlichen Regelung ist in einer Abrede zu sehen, nach der die Zinszahlungspflicht nicht erst mit der Fälligstellung einsetzen soll, sondern bereits mit Abschluss des Valutaverhältnisses und Begründung der Schuld.356

175

d) Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr. Das für das Emittenten-Kunden-Verhältnis Gesagte gilt unverändert auch bei grenzüberschreitendem Einsatz. Das Vertragsstatut im Emittenten-Kunden-Verhältnis ändert sich nicht, wenn die Karte bestimmungsgemäß im Ausland eingesetzt wird. Auch die Kundenbedingungen differenzieren nicht je nach Einsatzort. Freilich sind Begriffe vor allem in Generalklauseln mit Wertungsspielräumen jeweils auf die Besonderheiten der Sachverhaltsgestaltung hin zu überprüfen (sog. Datumtheorie). So wird etwa die Prüfung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung nach Rückkehr von einer mehrmonatigen Auslandsreise noch als unverzüglich angesehen (Dritter Teil Rn 458).

352

353

Häde ZBB 1994, 33 (36); Seibert DB 1991, 429 (430); v. Usslar/v. Morgen Rechtsfragen S. 33; zur diesbezüglichen AGB-Kontrolle vgl. etwa Beispiele in OLG Oldenburg Urt. v. 24.5.2011 – 13 U 66/10, ZIP 2011, 1139. Unanwendbar in der (höchstens) einmonatigen Phase bis zur periodischen Abrechnung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 VerbrKrG a.F., heute implizit § 499 Abs. 1 BGB: Hönn ZBB 1991, 6 (12); Seibert DB 1991, 429 (430); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 49; Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 58; vgl. ausführlich Heerstraßen FS Merle, 2000 S. 167. Das Kartenunternehmen gewährt zudem nicht

120

354

355

356

einmal Haftungskredit (oben Dritter Teil Rn 117), das Vertragsunternehmen allenfalls unentgeltlichen Kredit (§ 488 Abs. 1 BGB). Seibert DB 1991, 429 (430); Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 59; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 50; aA Metz NJW 1991, 2804 (2812). BGH (Fn 336), BGHZ 125, 343 (345 f) = NJW 1994, 1532; Neuberger BuB Rn 6/1976. BGH (Fn 336), BGHZ 125, 343 (346–349) = NJW 1994, 1532; Neuberger BuB Rn 6/1977; Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 50.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

II. § 675f Abs. 5 BGB: Zahlungsdienstvertrag (bei Kartenzahlung) im Verhältnis zum Zahlungsempfänger/Händler („Zuwendungsverhältnis“) 1. Rahmenvertrag – und Fragen des Zahlungs- und Garantieanspruches (mit Verweis). 176 Auch gegenüber dem Zahlungsempfänger wird bei allen Zahlungsdiensten ein Rahmenvertrag abgeschlossen. Auch auf dieser Seite ist die Dauerverbindung – der eigentliche Rahmenvertrag – von der Einzeltransaktion zu unterscheiden. Letztere ist bei der Überweisung die Gutschrift auf dem Konto des Empfängerinstituts und dann dem Zahlungsempfängerkonto selbst (ggf. Einzelauszahlung), bei der Lastschrift ebenfalls eine (doppelte) Gutschrift, ggf. belastet mit einer Widerspruchsoption, bei der Girocard ein abstraktes Zahlungsversprechen seitens des kartenemittierenden Instituts (§ 780 BGB), bei der Kreditkarte wohl ebenfalls (aA Forderungskauf mit Garantieversprechen), beim POZ wiederum eine Gutschrift (Abwicklung als Lastschrift). All diese Einzelvorgänge sind Teil der Abwicklung und als solche später zu kommentieren (Unterabschnitt H.). Auch auf Seiten des Zahlungsempfängers wirft jedoch auch der Rahmenvertrag selbst 177 eigene Fragen auf, freilich ungleich weniger als auf Seiten des Zahlers, und auch nur für einige Zahlungsdienste in nennenswertem Umfang: Das ist namentlich bei der Kreditkarte der Fall. Hier geht zumindest die Erwartung der Vertragsunternehmens dahin, dass ihnen das Kartenunternehmen durch Werbung neue Käuferschichten erschließt, sich also um die Verbreitung der Karte bemüht.357 Konkreter sind die geschäftsbesorgerischen Elemente insoweit, als das Kartenunternehmen dem Vertragsunternehmen Interessenwahrung schuldet.358 Es hat also bei der Abwicklung der Zahlung im Interesse des Vertragsunternehmens zu handeln – freilich nur, soweit nicht speziellere Regeln die Verhaltensweise vorgeben, und auch in manchen Fällen unter Abwägung mit einer entsprechenden Interessenwahrungspflicht dem Kunden gegenüber. Wie dem Kunden gegenüber erfolgt die Abrechnung über ein Kontokorrent,359 typischerweise monatlich – mit Anerkennung, die als abstraktes Schuldanerkenntnis zu qualifizieren ist, jedoch bestimmten Einwendungen unterliegt. Weitere Pflichten aus dem Rahmenvertrag betreffen die Missbrauchsprävention, insbesondere Überprüfungspflichten des Vertragsunternehmens bei der Unterschrift, werden aber wegen des Sachzusammenhangs mit der Autorisierung seitens des Zahlers und den diesbezüglichen Pflichten zur Missbrauchsprävention kommentiert (unten Unterabschnitt F.). 2. Fragen zum Entgelt (Abs. 5). Unter allen Pflichten und Rechten, die der Zahlungs- 178 empfänger aus dem Rahmenvertrag hat, wird spezifisch allein die Entgeltfrage geregelt, Und auch dies geschieht nur in einem speziellen Aspekt, der zudem Wirkung erst im Valutaverhältnis entfaltet. Die Regelung in § 675f Abs. 5 BGB (Art. 50 Abs. 2, 52 Abs. 3 ZD-RL) will für den Bereich der Kartenzahlung die Freiheit, Konditionen im Valutaverhältnis festzulegen, vor (kartellierenden) Abreden in Zahlungsverträgen mit dem Zahlungsempfänger, namentlich Händler, schützen. Damit willl sie den Wettbewerb zwischen verschiedenen Kartenzahlungsformen und -angeboten stimulieren. Dieses – wichtige – Ziel verfolgt sie freilich nur in beschränktem Maße: Dem Zahlungsempfänger darf

357

Rechtlich am ehesten unter Hinweis auf § 86 Abs. 1 HGB zu begründen, der auch anwendbar ist, wenn der Handelsvertreter nur einen von mehreren Absatzwegen bildet: Baumbach/Hopt § 86 Rn 12 f.

358

359

BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 39 (Pflicht zu „geschäftsbesorgungsvertraglicher Treue“); explizit § 675c Abs. 1 BGB. BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 4, 12.

Stefan Grundmann

121

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

nicht durch Abrede mit dem Zahlungsdienstleister untersagt werden, Ermäßigungen bei Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments zu gewähren. Zwar soll damit der Wettbewerb zwischen Zahlungsinstrumenten gefördert werden, zugleich jedoch geht die Grundtendenz der Richtlinie dahin, Zahlungsdienstenutzer (nur) zu privilegieren und spricht auch der Wortlaut ausdrücklich nur davon, dass Ermäßigungen nicht ausgeschlossen werden dürfen.360 Damit fallen die zwei – wohl wichtigsten – (kartellierenden) Arten von Absprachen (weiter) nicht unter das Verbot. Das ist einerseits die Barzahlungsklausel und jede Klausel, die es dem Zahlungsempfänger verbietet, bei Einsatz einer bestimmten Karte, ein höheres Entgelt zu fordern (Surcharge). Mit der Barzahlungsklausel werden dem Zahlungsempfänger nur Preisaufschläge, nicht Ermäßigungen durch Abrede untersagt, so dass diese Klausel wirksam bleiben sollte.361 Zwar macht es „ökonomisch“ (bei Rationalitätsannahme) keinen Unterschied, ob bei Einsatz eines anderen Zahlungsinstruments ein weiterer Nachlass gewährt wird oder ob bei Einsatz dieses Zahlungsinstruments ein Zahlungsaufschlag gefordert werden kann. Das würde es nahelegen, wenn der Wettbewerb tatsächlich belebt werden soll, die Freiheit des Zahlungsempfängers in beide Richtungen vor Einschränkungen durch Abreden zu schützen. Der Gesetzgeber wollte jedoch offenbar das Verbot einer Abrede nur für den einen Fall, nicht den anderen einführen, und psychologisch wirken beide Abreden/Einschränkungen derselben wohl in der Tat verschieden. Heute ist freilich die Barzahlungsklausel für die beiden wichtigsten Anwendungsfälle – die Girocard und die Kreditkarte – in Deutschland ohnehin aufgegeben (vgl. oben Dritter Teil Rn 114 und 117). Desgleichen nicht erfasst sind Abreden zu Entgelten zwischen Zahlungsdienstleistern, weil diese nicht „Zahlungsempfänger“ sind, namentlich zu Entgelten für die Geldautomatenauszahlung beim Fremdinstitut.362 Der Versuch, kartellierende Abreden zu den Entgelten zurückzudrängen, blieb also unvollkommen. Das bedeutet freilich nicht, dass diese Abreden nicht potentiell an den wettbewerbsrechtlichen Regeln des AEUV zu messen wären. Sonstige Fragen das Entgelt betreffend werden auf Empfängerseite vor allem für die 179 Kreditkarte diskutiert. Das Entgelt des Kartenunternehmens wird als prozentualer Abzug von der Forderung, die es vom Vertragsunternehmen ankauft, berechnet (Disagio).363 Auch diese Abrede ist von § 675f Abs. 5 BGB nicht betroffen, da sie das Entgelt im Zuwendungsverhältnis selbst betrifft und keine Abrede für die Entgeltfreiheit im Valutaverhältnis darstellt. Dieser Abzug beträgt typischerweise etwas über 3 %364 und ist teils nach Umsatz und Länge des Zahlungsaufschubs gestaffelt.365 Bezahlt wird für die Werbung neuer Kundenkreise und die Zahlungsabwicklung. Für Mastercardumsätze in Deutschland wird das Disagio einheitlich durch die EURO Kartensysteme GmbH fest-

360 361

362

363 364

Zu diesem Zielebündel vgl. BT-Drucks. 16/13669, S. 124. Ebenso Palandt/Sprau § 675f Rn 20; Baumbach/Hopt (7) Rn F/57; MünchKommBGB/ Casper § 675f Rn 54. Ebenso Omlor NJW 2014, 1703 (1705) (mwN, ohne nennenswerte Gegenstimmen); Palandt/Sprau § 675f Rn 20. Vgl. nur BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 4. Das Basis-Disagio bei wöchentlicher Zahlung (ohne Bonus für Umsatz oder elektronische Abrechnung) beträgt derzeit bei der Mastercard in Deutschland für das erste Jahr 3,9 % + MWSt. Teils wird von einer

122

365

Abstufung je nach Branche berichtet (bis zu 8 % für Nachtlokale): Schöchle Kartengebundene Zahlungssysteme, S. 201 f. Meist wird von einer Bandbreite von 3–5 % ausgegangen, etwa: BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 4, 58. Staffelung bei Mastercard von täglicher zu monatlicher Zahlung von 0,2 % Aufschlag zu 0,3 % Abschlag vom Basis-Disagio. Und während bei Umsätzen bis 25 000,– € keinerlei Abschlag gemacht wird, beläuft er sich bei höheren Umsätzen auf bis zu 0,9 % (Umsätze über 3 Mio. €).

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

gesetzt, auch für Kreditinstitute als ihre Lizenznehmer.366 Hierzu wird freilich auf das Fehlen von Preiskartellen in anderen Mitgliedstaaten und den USA und auf niedrigere durchschnittliche Disagiosätze hingewiesen, so dass ein Verstoß des Kartells gegen § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV (früher Art. 81 Abs. 1 EG) (ohne Freistellungsmöglichkeit) nahe liegt.367 Denn eine eigene Gebührenpolitik der Kreditinstitute erscheint demnach durchführbar und würde wahrscheinlich zu günstigeren Konditionen führen.

III. § 675g, 675h BGB: Änderung, Anpassung und Beendigung des Zahlungsdienstevertrages § 675g Änderung des Zahlungsdiensterahmenvertrags (1) Eine Änderung des Zahlungsdiensterahmenvertrags auf Veranlassung des Zahlungsdienstleisters setzt voraus, dass dieser die beabsichtigte Änderung spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens dem Zahlungsdienstnutzer in der in Artikel 248 §§ 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vorgesehenen Form anbietet. (2) Der Zahlungsdienstleister und der Zahlungsdienstnutzer können vereinbaren, dass die Zustimmung des Zahlungsdienstnutzers zu einer Änderung nach Absatz 1 als erteilt gilt, wenn dieser dem Zahlungsdienstleister seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung angezeigt hat. Im Fall einer solchen Vereinbarung ist der Zahlungsdienstnutzer auch berechtigt, den Zahlungsdiensterahmenvertrag vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung fristlos zu kündigen. Der Zahlungsdienstleister ist verpflichtet, den Zahlungsdienstnutzer mit dem Angebot zur Vertragsänderung auf die Folgen seines Schweigens sowie auf das Recht zur kostenfreien und fristlosen Kündigung hinzuweisen. (3) Änderungen von Zinssätzen oder Wechselkursen werden unmittelbar und ohne vorherige Benachrichtigung wirksam, soweit dies im Zahlungsdiensterahmenvertrag vereinbart wurde und die Änderungen auf den dort vereinbarten Referenzzinssätzen oder Referenzwechselkursen beruhen. Referenzzinssatz ist der Zinssatz, der bei der Zinsberechnung zugrunde gelegt wird und aus einer öffentlich zugänglichen und für beide Parteien eines Zahlungsdienstevertrags überprüfbaren Quelle stammt. Referenzwechselkurs ist der Wechselkurs, der bei jedem Währungsumtausch zugrunde gelegt und vom Zahlungsdienstleister zugänglich gemacht wird oder aus einer öffentlich zugänglichen Quelle stammt. (4) Der Zahlungsdienstnutzer darf durch Vereinbarungen zur Berechnung nach Absatz 3 nicht benachteiligt werden.

366

367

Durch Beschluss des Gesellschafterausschusses, der die Grundlage für eine Bestimmung nach § 315 BGB gegenüber dem einzelnen Lizenznehmer bildet: Hönn ZBB 1991, 6 (17 f); Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 30. Dazu die Verfahren der EG-Kommission gegen VISA, ABl. EG 2002, L 318/17, und MasterCard, European Commission,

XXXIIIrd Report on Competition Policy 2003, SEC(2004) 658 final, S. 56; Hönn ZBB 1991, 6 (18–21); Oechsler (Fn 261) S. 226–228; dagegen Horn ZHR 157 (1993), 324 (346); Hofmann WuW 2006, 17 (24–30). Art. 102 f AEUV sind regelmäßig anwendbar: EuGH 14.7.1981 – Rs. 172/80 (Züchner ./. Bayerische Vereinsbank), Slg. 1981, 2021 (2032 f).

Stefan Grundmann

123

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

§ 675h Ordentliche Kündigung eines Zahlungsdiensterahmenvertrags (1) Der Zahlungsdienstnutzer kann den Zahlungsdiensterahmenvertrag, auch wenn dieser für einen bestimmten Zeitraum geschlossen ist, jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, sofern nicht eine Kündigungsfrist vereinbart wurde. Die Vereinbarung einer Kündigungsfrist von mehr als einem Monat ist unwirksam. (2) Der Zahlungsdienstleister kann den Zahlungsdiensterahmenvertrag nur kündigen, wenn der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde und das Kündigungsrecht vereinbart wurde. Die Kündigungsfrist darf zwei Monate nicht unterschreiten. Die Kündigung ist in der in Artikel 248 §§ 2 und 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vorgesehenen Form zu erklären. (3) Im Fall der Kündigung sind regelmäßig erhobene Entgelte nur anteilig bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Vertrags zu entrichten. Im Voraus gezahlte Entgelte, die auf die Zeit nach Beendigung des Vertrags fallen, sind anteilig zu erstatten. 1. Änderung des Rahmenvertrages (§ 675g Abs. 1 und 2 BGB)

180

a) Vertragsänderung mit Zustimmung – Form (Abs. 1). Die Änderung des Rahmenvertrages, soweit sie ein Zahlungsdienstleister veranlasst, i.d.R. also von AGB desselben, unterliegt einer besonderen Form bzw. einem besonderen Verfahren (Abs. 1), von der bzw. dem Erleichterungen nach Abs. 2–4 zugelassen werden: nach Abs. 2 mit Zustimmung durch Schweigen seitens des Zahlungsdienstenutzers; nach Abs. 3, 4 automatisch nach einem vereinbarten Verfahren unter Anwendung eines vorher vereinbarten Wechselkurs- oder Referenzzinssatzes. Abs. 1 verdrängt also alle anderen Formen einer Vertragsänderung (außer Abs. 2–4), freilich nur bei Zahlungsdiensteverträgen, nicht bei damit verbundenen Verträgen, etwa Kreditverträgen, und nicht, wenn der Kunde eine Änderung initiiert, insbesondere im Rahmen einer Individualabrede.368 Das Regime ist halbseitig zwingend, es ist jedoch in B2B-Verträgen umfassend und für Kleinbetragsinstrumente im Kernpunkt dispositiv (§§ 675e Abs. 4, 675i Abs. 2 Nr. 1 BGB). Als Form für das Angebot auf Vertragsänderung – im Falle von AGB als Einbezie181 hungsvoraussetzung – wird zweierlei gefordert: (i) Das Änderungsangebot bzw. Angebot auf Einbeziehung muss auf einem dauerhaften Datenträger (also in Textform i.S.v. § 126b BGB) gemacht werden (Art. 248 § 3 EGBGB) und die Darstellung muss „klar und verständlich“ sein (Art. 248 § 2 EGBGB);369 (ii) Zwischen Angebot und dem vorgeschlagenen, d.h. im Angebot spezifizierten frühesten Annahmezeitpunkt durch den Kunden müssen mindestens zwei Monate liegen. Dies ist – wie die Einhaltung von gesetzlichen Formvorschriften allgemein – Wirksamkeitsvoraussetzung für die Vertragsänderung.370 Diese Regel gilt freilich nur, wenn die Änderung „auf Veranlassung“ des

368

369

Zu beiden Ausnahmen vgl. MünchKommBGB/Casper § 675g Rn 3; Bamberger/Roth/ Schmalenbach § 675g Rn 1; Palandt/Sprau § 675f Rn 8 bzw. § 675g Rn 1; Staudinger/ Omlor § 675g Rn 1, 3. Ggf. auch rein elektronisch, wenn Dauerhaftigkeit verbürgt wird, vgl. Nr. 1 Abs. 2 S. 2 AGB-Banken; zur Wirksamkeit BGH Urt. v. 8.10.1997 – IV ZR 220/96, NJW

124

370

1998, 454 (456); Bunte AGB-Banken, Nr. 1 Abs. 2 AGB-Banken Rn 74 ff. Palandt/Sprau § 675g Rn 5; Zweifel an der Richtlinienkonformität bei Gebauer/Wiedmann/Schinkels Kapitel 16 Rn 25, m.E. aber spätestens durch EuGH Urt. v. 30.5.2013 Rs. C-604/11 Bankinter, Slg. 2013, I-000 = EuZW 2013, 557 ausgeräumt; vgl. Grundmann, ERCL 2013, 267.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

Zahlungsdienstleisters erfolgte; dies bleibt allerdings selbst dann der Fall, wenn der Kunde durch Zustimmung seinerseits ein inhaltsgleiches „Änderungsangebot“ abgibt.371 Umgekehrt ist die Annahme formfrei. Erfolgt die Annahme zu früh und dann 182 nochmals, ist die zweite Annahme nur wirksam, wenn der Kunde sie im Bewusstsein abgibt, zu diesem Zeitpunkt noch nicht gebunden (gewesen) zu sein.372 b) Zustimmung durch Schweigen (Abs. 2). Die Annahme kann auch durch Schwei- 183 gen erfolgen – dies unter einer vierfachen Voraussetzung: (i) Das Angebot muss wirksam gewesen sein, d.h. den in Abs. 1 genannten Voraussetzungen entsprechen (vgl. oben); (ii) die Zustimmungswirkung des Schweigens muss vereinbart worden sein, (iii) der Zahlungsdienstleister muss im Angebot auf die Zustimmungswirkung (und die Voraussetzungen) im Angebot selbst nochmals hingewiesen haben und auch auf das damit verbundene Sonderkündigungsrecht (nächste Rn); (iv) der Kunde darf nicht fristgerecht, d.h. vor Ablauf des vorgeschlagenen Zeitraums abgelehnt haben. Den typischen Fall der Änderung des Rahmenvertrages bildet die Änderung der AGB-Banken – oder von Sonderbedingungen. Die Zustimmungswirkung von Schweigen ist dort regelmäßig vereinbart, etwa in Nr. 1 Abs. 2 S. 3 und 4 AGB-Banken. Bei der – im Angebot zu spezifizierenden, mindestens zweimonatigen – Frist handelt es sich um eine Ausschlussfrist, Schweigen hat Zustimmungswirkung also auch, wenn der Kunde sie ohne Verschulden hat verstreichen lassen.373 Umgekehrt wird dieser – im Massenverkehr häufig unverzichtbare und in der Ab- 184 wicklung für alle Seiten ungleich einfachere – Abänderungsmodus vom Gesetzgeber offenbar argwöhnisch betrachtet. Zwingend wird nämlich ein fristloses und kostenfreies Sonderkündigungsrecht an die bloße Vereinbarung solch eines Abänderungsmodus geknüpft,374 und muss über dieses ebenfalls informiert werden (vgl. vorige Rn Voraussetzung (iii)). Wurde informiert, verfällt dieses Sonderkündigungsrecht mit Verstreichen des vorgeschlagenen Reaktionszeitraumes. Für den gegenteiligen Fall wird die Rechtsfolge nicht statuiert, die systematische Stellung der Informationsregel spricht freilich dafür, dass es sich insoweit wohl nicht um ein Wirksamkeitshindernis für die Vertragsänderung selbst handelt, umgekehrt jedoch das Kündigungsrecht nicht entfällt, wenn über es nicht aufgeklärt wurde. Große Bedeutung hat all dies im deutschen Recht ohnehin nicht, da § 675h BGB dem Kunden ein jederzeitiges ordentliches Kündigungsrecht einräumt, das nur in der (Maximal-)Kündigungsfrist von (höchstens) einem Monat

371

372

373

MünchKommBGB/Casper § 675g Rn 4; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Schindele § 675g Rn 8; Palandt/Sprau § 675g Rn 2. Andernfalls fehlt der (freie) Rechtbindungswillen: vgl. etwa zum entsprechenden Fall der (auch konkludenten) Genehmigung oder Bestätigung eines schwebend unwirksamen oder anfechtbaren Vertrags BGH Urt. v. 17.3.1973 – V ZR 16/73, NJW 1973, 1789; BGH Urt. v. 2.2.1990 – V ZR 266/88, NJW 1990, 1106; Staudinger/Singer, Vorbem. zu §§ 116 ff BGB, Rn 44, wo jeweils gefordert wird, dass der Handelnde zumindest mit der Möglichkeit rechnet, der Vertrag könne noch nicht wirksam sein. Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Schindele

374

§ 675g Rn 20; Erman/Graf v. Westphalen § 675g Rn 5, MünchKommBGB/Casper § 675g Rn 10; Palandt/Sprau § 675g Rn 7 f. Nach dem Wortlaut der Norm besteht das Sonderkündigungsrecht, wenn dieser Abänderungsmodus vereinbart wurde und eine Abänderung vorgeschlagen wird, selbst dann, wenn im konkreten Fall gar nicht vorgeschlagen wird, dass Schweigen Zustimmungscharakter haben soll (freilich eher unwahrscheinlich): vgl. Prütting/Wegen/ Weinreich/Fehrenbacher § 675g Rn 5; Erman/Graf v. Westphalen § 675g Rn 6; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675g Rn 7.

Stefan Grundmann

125

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

etwas ungünstiger ausgestaltet ist als das Sonderkündigungsrecht nach § 675g Abs. 2 S. 2 BGB. Während des Laufens der Reaktionsfrist hat der Kunde zudem ein Wahlrecht: Er kann die Änderung ablehnen – worauf dann das Institut mit ordentlicher Kündigung nach § 675h Abs. 2 BGB reagieren mag – oder aber von sich aus den Rahmenvertrag fristlos kündigen.

185

2. Automatische Anpassung des Rahmenvertrages bei Referenzzinssatz- und Wechselkursänderung (§ 675g Abs. 3 und 4 BGB). Neben dem Verfahren nach Abs. 1 und 2, das auch im Hinblick auf Zinssätze oder Wechselkurse (alternativ) verwendet werden kann,375 bieten Abs. 3 und 4 bei diesen beiden Änderungsparametern ein Verfahren an, nach dem sich die Änderung automatisch, ohne weitere Zustimmung vollzieht. Dieses erleichterte Verfahren gilt nur für die Änderung von Wechselkursen und Zins186 sätzen, wenn vier Voraussetzungen erfüllt sind: (i) Für einen im Rahmenvertrag verwendeten Wechselkurs oder Zinssatz muss ein Referenzwechselkurs bzw. -zinssatz vereinbart werden, also ein durchgängig anzuwendender Wechselkurs bzw. Zinssatz, der aus öffentlichen Quellen ersichtlich ist (Wechselkurs oder Zinssatz) oder den der Zahlungsdienstleister allgemein anwendet und allgemein zugänglich macht (nur Wechselkurs) (Definitionen in Art. 4 Nr. 18 und 20 ZD-RL bzw. § 675g Abs. 3 S. 2 und 3 BGB); (Vereinbarung eines Referenzwertes) (ii) für diesen Referenzwert (Referenzwechselkurs oder -zinssatz) muss vereinbart werden, dass seine Änderung automatisch – und nicht durch einseitige Willenserklärung mit Ermessensspielraum, etwa nach § 315 BGB – auch den ursprünglich im Rahmenvertrag vereinbarten Wert (Wechselkurs oder Zinssatz) verändert, ggf. auch nur bei Überschreitung einer festgelegten Schwelle (etwa bei Abweichungen von jeweils mindestens 0,5 % vom Ursprungs- bzw. zuletzt geltenden Wert) (Vereinbarung eines Verfahrens automatischer Anpassung); (iii) die vereinbarten Änderungen beim Referenzwert müssen eingetreten sein (all dies Abs. 3): zudem (iv) muss der Änderungsmechanismus in beiden Richtungen gleich gestaltet sein, also nicht den Kunden benachteiligen (Benachteiligungsverbot, Abs. 4).376 Letzteres bezieht sich nur auf den Änderungsmechanismus, so dass die Höhe der Änderung und auch der Zeitpunkt der Änderung in beide Richtungen gleich festzusetzen ist. Umgekehrt kann der Ausgangswert durchaus asymmetrisch festgelegt sein, etwa für den Sollzins höher als für den Habenzins.377 Die üblichen Kontokorrentzinsen fallen unter Abs. 3 und 4 (str.), (andere) Kreditzinsen hingegen, die nicht als Zahlungsdienste zu qualifizieren sind (vgl. Wertung in § 1 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3 ZAG), unterfallen nicht dem restriktiven Änderungsregime des § 675g BGB, auch nicht Absätzen 3 und 4.378 Sowohl über das ursprüngliche Regime ist aufzuklären als auch über die eingetretene Änderung (vgl. Art. 248 § 4 Nr. 3 lit. b und c sowie § 9 Nr. 2 EGBGB).

375

376

Abs. 3 und 4 eröffnen nur einen erleichternden Mechanismus: Prütting/Wegen/Weinreich/Fehrenbacher § 675g Rn 6; Staudinger/ Omlor § 675g Rn 8; Bamberger/Roth/ Schmalenbach § 675g Rn 11; zum Konzept Referenzzins und -wechselkurs etwa Wimmer/Rösler WM 2011, 1788. Vgl. schon bisher im deutschen Recht BGH Urt. v. 21.4.2009 – XI ZR 78/08, NJW 2009, 2051; zudem Prütting/Wegen/Wein-

126

377 378

reich/Fehrenbacher § 675g Rn 7; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675g Rn 13; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Schindele § 675g Rn 34; MünchKommBGB/Casper § 675g Rn 17. Palandt/Sprau § 675g Rn 14; Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 675g Rn 13. Näher Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675g Rn 13; aA (für den Kontokorrentzins) Palandt/Sprau § 675g Rn 9.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

3. Kündigung (§ 675h BGB) a) Allgemeine Grundsätze einschließlich Entgeltfolgen (Abs. 3). § 675h Abs. 1 und 2 BGB regeln allein die ordentliche Kündigung, sehr liberal für den Zahlungsdienstnutzer und stark einschränkend für den Zahlungsdienstleister. Dies macht eine Abgrenzung im Anwendungsbereich nötig: Möglich bleibt daneben nach allgemeinen Regeln die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§§ 313 Abs. 3 S. 2, 314, 490, 626 f BGB), für den Zahlungsdienstnutzer ebenso wie den Zahlungsdienstleister.379 Auch die Kündigung anderer Verträge als solcher über Zahlungsdienste, auch wenn beide verbunden sind, richtet sich (auch für die ordentliche Kündigung) nach allgemeinen Regeln, namentlich §§ 489, 495, 499 f, 620 ff BGB.380 Die Kündigungserklärung erfasst zwingend auch alle auf dem Rahmenvertrag aufbauenden Zahlungsdienstverträge, etwa zur Lastschrift oder Kartenzahlung.381 Umgekehrt muss ein aufbauender Zahlungsdienstvertrag durchaus gesondert gekündigt werden können (etwa allein die Kreditkartenabrede). Sollte demgegenüber ein Teil eines Rahmenvertrages gekündigt werden, so handelt es sich nach dem Richtlinienregime offenbar um eine Änderung (§ 675g BGB), die die Zustimmung beider Seiten voraussetzt, einseitig also nicht möglich ist.382 Insgesamt ist das Regime der ordentlichen Kündigung einseitig zwingend nur im B2CVertrag, im B2B-Vertrag ist es in allen Punkten abdingbar (§ 675e Abs. 4 BGB, Art. 30 Abs. 1 S. 2 ZD-RL). Das gilt auch für die einmonatige Kündigungsfrist nach § 675h Abs. 1 S. 2 BGB.383 Ist wirksam gekündigt, ist das Entgelt zwingend anteilig zu berechnen (Abs. 3) – wiederum abdingbar im B2B-Vertrag (§ 675e Abs. 4 BGB). Dies gilt gleichermaßen für noch zu erhebende wie bereits erhobene Entgelte, so dass das ausstehende Entgelt bzw. der Überschuss anteilig nachzubezahlen bzw. zu erstatten sind.

379

380 381 382

383

OLG Naumburg Urt. v. 31.01.2012 – 9 U 128/11, WM 2013, 1706 (1709); BankRHdb/Mayen § 47 Rn 31; MünchKommBGB/ Casper § 675h Rn 2; Palandt/Sprau § 675h Rn 1; HK-BGB/Schulte-Nölke § 675h Rn 1. Zur Kartensperre, die typischer Weise bei (außerordentlicher) Kündigung durch den Zahlungsdienstleister in Betracht kommt und vollzogen wird, vgl. noch unten Dritter Teil Rn 332, 254–257. Herresthal WM 2013, 773 (781); Palandt/ Sprau § 675h Rn 1. Herresthal WM 2013, 773 (775). Ähnlich wohl Palandt/Sprau § 675h Rn 2 (Teilkündigung unzulässig); vgl. BGH Urt. v. 8.11.2005 – XI ZR 74/05, NJW 2006, 430. Wenn man die Frage freilich als solche der Vertragsänderung sieht, kann auch nicht im Voraus eine einseitige Änderungsbefugnis verabredet werden (§ 675g Abs. 3 BGB e contrario). Unzutr. Palandt/Sprau § 675h Rn 2. Das

(letztentscheidende) Richtlinienregime, das der deutsche Gesetzgeber 1 : 1 umsetzen wollte, spricht hier – wie bei allen anderen Regeln – nur davon, dass eine längere Kündigungsfrist als 1 Monat nicht „vereinbart“ werden darf (Vgl. Art. 45 Abs. 1 S. 2 ZD-RL). Auf Richtlinienebene spricht daher kein Grund dafür, die Vertragsfreiheit, die Art. 30 Abs. 1 S. 2 ZD-RL allgemein für den fraglichen Titel für B2B-Verträge zulässt, gerade an dieser Stelle einschränken zu wollen. Wenn nun der deutsche Gesetzgeber „Unwirksamkeit“ jeder gegenläufigen Vereinbarung statuiert, so präzisiert er nur die Verstoßfolge, die das deutsche Recht bei Widerspruch zum zwingenden Recht allgemein vorsieht (§ 134 BGB). Es ist jedoch darüber hinaus nicht ersichtlich, dass er vom Richtlinienregime abweichen wollte (was er trotz Vollharmonisierungsansatzes an dieser Stelle ausnahmsweise dürfte, vgl. Art. 45 Abs. 6 ZD-RL).

Stefan Grundmann

127

187

188

189

190

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

b) Ordentliche (und außerordentliche) Kündigung durch den Zahlungsdienstnutzer (Abs. 1). Der Zahlungsdienstnutzer ist in seiner Freiheit, den Rahmenvertrag ordentlich zu kündigen (ohne Kündigungsgrund), maximal geschützt, selbst bei Rahmenverträgen, die auf eine bestimmte Zeit geschlossen werden (entgegen §§ 489, 620 Abs. 2 BGB; dies schützt den Kunden zulässiger Weise noch über Art. 45 Abs. 2 und 6 ZD-RL hinausgehend). Einzig eine Kündigungsfrist darf vereinbart werden, das effet utile Prinzip fordert frei192 lich, dass diese – wie sonst Kündigungsfristen – angemessen ist im Hinblick auf die Abwicklung und nicht darüber hinausgeht. Dafür wird ein Monat jedenfalls als das Maximum angesehen. Das Ziel des Kundenerhalts tritt hinter die Freiheit, jederzeit seinen Zahlungsdienstleister wechseln zu können, zurück.384 Dass – nach dem Gesagten – dem Kunden die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund (§ 313 Abs. 3 S. 2, 314, 626 BGB) daneben ebenfalls offen steht, hat ebenfalls praktisch nur noch Bedeutung insofern, als dann selbst die Einmonatsfrist nicht mehr gilt. Über das Kündigungsrecht ist der Zahlungsdienstnutzer vor Vertragsschluss in Text193 form aufzuklären (Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 6 EGBGB). Umgekehrt ist seine eigene Kündigungserklärung formfrei, ja sogar konkludent möglich, sie bedarf insbesondere keiner Begründung. Sie hat die oben (unter a)) beschriebenen Wirkungen.

191

c) Ordentliche (und außerordentliche) Kündigung durch den Zahlungsdienstleister (Abs. 2). Umgekehrt hat der Zahlungsdienstleister kein Recht zur ordentlichen Kündigung, wenn der Rahmenvertrag auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen wurde, aber auch wenn er auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde, nur, wenn das Kündigungsrecht vereinbart wurde. Das geschah etwa in Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken. Alte AGB gelten als „Vereinbarung“ fort.385 Für aufbauende weitere Verträge sind regelmäßig die Modalitäten der ordentlichen Kündigung nochmals gesondert vereinbart (etwa Nr. 16 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]). Vor allem bei der ordentlichen Kündigung werden Missbräuchlichkeitsschranken gesehen, selbstverständlich ist sie ausgeschlossen, soweit ein Kontrahierungszwang besteht.386 Auch der Zahlungsdienstleister kann aus wichtigem Grund – i.d.R. fristlos kündigen, 195 die Zahlungsdienste-Richtlinie regelt und präkludiert diesen Fall auch auf dieser Seite nicht.387 Angesichts des Schädigungspotentials ist die (fristlose) Kündigung aus wichtigem Grund schon bei einmaligem Verstoß gegen Nr. 6 Kreditkarten-Kundenbedingungen[Deutsche Bank] (finanzielle Nutzungsgrenze) zulässig – ohne dass dieser Kündigungsgrund gesondert vereinbart werden muss. Erhebliche Schädigungsgefahr reicht aus, nicht nötig ist (erhebliche) Schädigung.388 Ebenfalls nicht verdrängt ist die Regelung, dass die Insolvenz des Kunden den Zahlungsdienstevertrag ohne weitere Erklärung been-

194

384

385

BT-Drucks. 16/11643, S. 104. Ein Beispiel für ein tatsächlich (frei) kompetitives (Europäisches) Vertragsrecht, wie es vor allem Micklitz propagiert, vgl. Micklitz Perspektiven eines Europäischen Privatrechts – Ius Commune praeter legem? ZEuP 1998, 253 (265–267) (der Kunde bleibt für Konkurrenzangebote länger offen); dagegen etwa Riesenhuber Europäisches Vertragsrecht, 2. Aufl. 2006, Rn 943–945. BGH Urt. v. 15.1.2013 – XI ZR 22/12, NJW 2013, 1519 (1519 f Tz 15); für eine Künd-

128

386

387 388

barkeit (auf Grund von § 138 BGB) auch ohne dahin gehende Abrede, wenn eine bestimmte Zeit abgelaufen ist: Palandt/ Sprau § 675h Rn 3. Vgl. OLG Naumburg Urt. v. 31.1.2012 – 9 U 128/11, ZIP 2012, 1119; BGH (Fn 385), NJW 2013, 1519. Nachw. oben Fn 379. Allgemein Neuberger BuB Rn 6/1981; Wolf/Horn/Lindacher/Pamp 5. Teil Rn K107 f.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

det (Art. 116 S. 1 InsO, umgekehrt hat die Insolvenz des Zahlungsdienstleister diese Wirkung nicht, vgl. S. 3).389 Der Durchsetzung einer Kündigung, typischerweise aus wichtigem Grunde, im Wege 196 der Selbsthilfe dient die Sperre. Sie ist dann aber auch heute nur zulässig, wenn solch eine Kündigung zulässig wäre.390 Freilich ist die Sperre heutzutage im Alltagsgeschäft umgekehrt primär ein Kundenschutzinstrument (Schutz vor missbräuchlicher Nutzung durch Dritte).391 Für die ordentliche Kündigung gilt eine Kündigungsfrist von zwei Monaten, für die 197 außerordentliche Kündigung gelten insoweit die allgemeinen Regeln (idR fristlos, ggf. außerordentlich befristet). Deswegen verstößt auch die Abrede, dass das Kartenunternehmen ohne Grund außerordentlich (fristlos) kündigen darf, schon gegen § 675h Abs. 2 BGB, den sie umgeht; nach altem Recht wurde ebenfalls bereits davon ausgegangen, dass sie jedenfalls zu sehr von Grundgedanken der gesetzlichen Regelung abweicht, um vor § 307 Abs. 1, 2 BGB zu bestehen.392 Die Kündigungserklärung hat in Textform zu erfolgen und „klar und verständlich“ zu sein, kann also von dieser Seite keinesfalls konkludent erfolgen (vgl. Verweis in Abs. 2 S. 3). Obwohl dies direkt nur für die in § 675h BGB geregelte – ordentliche – Kündigung gilt, wird man auch aus allgemeinen Regeln, insbesondere dem Begründungsgebot, bei der außerordentlichen Kündigung de facto – und a maiore – die gleichen Standards herzuleiten haben.

F. § 675i BGB: Elektronische Geldbörse und ähnliche Kleinbetragsinstrumente Übersicht Rn

Rn

I. Sonderregime für Kleinbetragsinstrumente . . . . . . . . . . . . . 198–202 1. Kleinbetragsinstrumente, insbes. im E-Geld (Abs. 1) . . . . . . . . 198–200 2. Lockerungen durch Sonderregime . 201, 202 a) Abdingbarkeit von Einzelregeln (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . 201 b) Unanwendbarkeit der Risikotragungsregeln zulasten des Zahlungsdienstleisters (Abs. 3) . . 202 II. Insbes. GeldKarte – Elektronische Geldbörse . . . . . . . . . . . . . . 1. Phänomen . . . . . . . . . . . . a) Entstehung und Funktion . . . b) Zahlungsablauf im Mehrpersonenverhältnis . . . . . . . . .

389

390

2. Verhältnis zwischen Kunden und Dritten („Valutaverhältnis“) . . . . 3. Rahmenvertrag und Autorisierung („Deckungsverhältnis“) . . . . . . a) Anspruch auf Chipkarte . . . . b) Vorschuss („Aufladen“) und diesbezüglicher Missbrauch . . c) Verfügbarkeit und Verzinsung des Vorschusses . . . . . . . . d) Missbrauch der aufgeladenen Chipkarte (Diebstahl u.a.) . . . 4. Vollzugsverhältnis zwischen Händler- und Emittentenseite . . . . . . a) Weisungsgemäße Befriedigung aus Vorschuss oder Garantie . . b) Einwendungen . . . . . . . . . c) Entgelt . . . . . . . . . . . . .

203–223 203–207 203, 204 205–207

Vgl. BGH Urt. v. 26.6.2008 – XI ZR 47/05, WM 2008, 1442 (1443 Tz 11); wohl in der Tat anders ist das zu sehen für das P-Konto, bei dem die Trennung von Teilen, die der Vollstreckung unterliegen, und „verfügungsfreien“ Teilen charakteristisch ist: AG Nienburg Urt. v. 24.1.2013 – 6 C 516/12, ZIP 2013, 923. Neuberger BuB Rn 6/1984; vgl. auch Nachw. unten Dritter Teil Rn 257.

391 392

208, 209 210–218 211 212–215 216, 217 218 219–223 219 220–222 223

Dazu unten Dritter Teil Rn 248 ff. BGH (Fn 336), BGHZ 125, 343 (349–351) = NJW 1994, 1532; OLG Frankfurt (Fn 317) WM 1993, 889 (892); Metz NJW 1991, 2804 (2810); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 30; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pamp 5. Teil Rn K107.

Stefan Grundmann

129

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

§ 675i Ausnahmen für Kleinbetragsinstrumente und elektronisches Geld (1) Ein Zahlungsdienstevertrag kann die Überlassung eines Kleinbetragsinstruments an den Zahlungsdienstnutzer vorsehen. Ein Kleinbetragsinstrument ist ein Mittel, 1. mit dem nur einzelne Zahlungsvorgänge bis höchstens 30 Euro ausgelöst werden können, 2. das eine Ausgabenobergrenze von 150 Euro hat oder 3. das Geldbeträge speichert, die zu keiner Zeit 150 Euro übersteigen. In den Fällen der Nummern 2 und 3 erhöht sich die Betragsgrenze auf 200 Euro, wenn das Kleinbetragsinstrument nur für inländische Zahlungsvorgänge genutzt werden kann. (2) Im Fall des Absatzes 1 können die Parteien vereinbaren, dass 1. der Zahlungsdienstleister Änderungen der Vertragsbedingungen nicht in der in § 675g Abs. 1 vorgesehenen Form anbieten muss, 2. § 675l Satz 2, § 675m Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 4, Satz 2 und § 675v Abs. 3 nicht anzuwenden sind, wenn das Kleinbetragsinstrument nicht gesperrt oder eine weitere Nutzung nicht verhindert werden kann, 3. die §§ 675u, 675v Abs. 1 und 2, die §§ 675w und 676 nicht anzuwenden sind, wenn die Nutzung des Kleinbetragsinstruments keinem Zahlungsdienstnutzer zugeordnet werden kann oder der Zahlungsdienstleister aus anderen Gründen, die in dem Kleinbetragsinstrument selbst angelegt sind, nicht nachweisen kann, dass ein Zahlungsvorgang autorisiert war, 4. der Zahlungsdienstleister abweichend von § 675o Abs. 1 nicht verpflichtet ist, den Zahlungsdienstnutzer von einer Ablehnung des Zahlungsauftrags zu unterrichten, wenn die Nichtausführung aus dem Zusammenhang hervorgeht, 5. der Zahler abweichend von § 675p den Zahlungsauftrag nach dessen Übermittlung oder nachdem er dem Zahlungsempfänger seine Zustimmung zum Zahlungsauftrag erteilt hat, nicht widerrufen kann, oder 6. andere als die in § 675s bestimmten Ausführungsfristen gelten. (3) Die §§ 675u und 675v sind für elektronisches Geld nicht anzuwenden, wenn der Zahlungsdienstleister des Zahlers nicht die Möglichkeit hat, das Zahlungskonto oder das Kleinbetragsinstrument zu sperren. Satz 1 gilt nur für Zahlungskonten oder Kleinbetragsinstrumente mit einem Wert von höchstens 200 Euro.

I. Sonderregime für Kleinbetragsinstrumente 198

1. Kleinbetragsinstrumente, insbes. im E-Geld (Abs. 1). § 675i Abs. 1 S. 1 BGB erlaubt es, Kleinbetragsinstrumente auszugeben, die als Bargeldersatz – für kleinere Beträge – eingesetzt werden sollen. Wie vor allem bei Lastschrift, Girocard und Kreditkarte handelt es sich ersichtlich um eine auf dem allgemeinen Rahmenvertrag aufbauende, zusätzliche Abrede („kann … vorsehen“). Dem genannten Ziel dient es, dass die Zahlungsdienstleister bei Ausgabe von Kleinbetragsinstrumenten und ihrem Einsatz, um sie nicht mit kostenintensiven Schutzvorkehrungen zu umfangreich zu belasten, von der Einhaltung zahlreicher Schutzvorschriften des Zahlungsdiensterechts freigestellt werden.393 Teils werden Regeln für abdingbar (Abs. 2), teils – unter bestimmten weiteren Bedingungen – für unanwendbar erklärt, namentlich alle Regeln zur Risikotragung des Zahlungs393

30. Erwägungsgrund der ZD-RL; BT-Drucks. 16/11643, S. 104 f; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Schindele § 675i BGB

130

Rn 2; MünchKommBGB/Casper § 675i Rn 1.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

dienstleisters bei Drittmissbrauch (Abs. 3). Für frei gestaltbar erklärt werden (Abs. 2) namentlich die Regeln zur Änderung des Rahmenvertrages, das Regime zur Prävention von Missbrauch durch Dritte, und allgemein zur Autorisierung seitens des Kunden (zu ihrer Aufzeichnung, der Beweislast und zur Risikotragung bei nicht nachweisbarer Autorisierung), zur Benachrichtigung über Nichtausführung (namentlich mangels Deckung), das Widerrufsregime und die Regeln über die Ausführungs- und damit auch Wertstellungsfristen und auch – in Abs. 2 nicht genannt – zur Informierung des Kunden. Hinzu kommen die Regeln nach Abs. 3 zu Missbrauchsrisiko und Kartensperre (zu allem näher unten 2.). Insgesamt geht dies so weit, dass Kleinbetragsinstrumente tatsächlich Bargeld funktional stark ähneln – nur dass eine elektronische Abwicklung ermöglicht wird –, dass insbesondere der Verlust nicht mehr durch Sperre „aufzuhalten“ ist, und dass es daher verständlicher sein dürfte, die Kleinbetragsinstrumente hier getrennt zu kommentieren (namentlich die GeldKarte unten Abschnitt II.) und nicht gemeinsam und nach einzelnen Ausführungsschritten getrennt mit der – ganz anders durchgestalteten – Girocard und Kreditkarte. Kleinbetragsinstrumente sind „Mittel“ – nach Art. 34 ZD-RL plastischer: „Zahlungs- 199 instrumente“ –, die vor allem eine Betragsbegrenzung auszeichnet: Alternativ muss der Einzelauszahlungsbetrag auf bis zu 30,– € oder aber das (jeweils vorhandene, nach Nutzung neu [auf]speicherbare)394 Speicherungsmaximum auf bis zu 150,– € beschränkt werden (bei nur im Inland einsetzbaren Zahlungsinstrumenten auf bis zu 200 €). Gerade bei den Höchstbeträgen hatten die Mitgliedstaaten Ausgestaltungsräume, die das deutsche Recht in der Höhe nicht vollständig ausschöpft (vgl. Art. 53 Abs. 2 ZD-RL). Klar ist jedoch, dass nur eine von beiden Obergrenzen gelten muss, wie aus Art. 34 ZD-RL zweifelsfrei hervorgeht. Der deutsche Gesetzgeber hat – um der technischen Genauigkeit willen – den zweiten Höchstbetrag seinerseits in zwei Alternativen aufgeteilt (und damit die genannte Alternativität etwas verunklärt): Ist ein (physisches) Speichermedium (etwa Chipkarte) vorhanden, das individuell den verfügbaren Betrag erfasst, gilt Nr. 3, ermöglicht das Instrument hingegen den Zugang auf einen höheren (Konto-)Bestand, jedoch nur bis zu einer (Gesamtausgaben-)Obergrenze, bevor eine neue Freigabe (mit Identifizierung), gleichsam ein neues „Aufladen“ erfolgt, so gilt Nr. 2. Dies ist vor allem bei Speicherung auf einem Server möglich. In Deutschland geht die wichtigste Ausgestaltung – bei der GeldKarte – dahin, die Karte als Speicher- oder Chipkarte zum Inlandseinsatz mit 200,– € Obergrenze auszustatten. Diese Variante wird auch ausführlicher kommentiert (unten Punkt II.). Verkompliziert wird die Regel dadurch, dass zwei Arten von Instrumenten getrennt 200 geregelt werden, die in der Praxis häufig zusammenfallen,395 und dass beide Regelungen zudem praktisch identische Höchstbeträge vorsehen: Kleinbetragsinstrumente (Abs. 1) sind häufig als E-Geld ausgestaltet, insbes. auch bei der insoweit in Deutschland zentralen GeldKarte. Dann greifen Abs. 1 (mit Abs. 2) und Abs. 3 kumulativ ein, besteht also nicht nur umfangreiche Vertrags- und Gestaltungsfreiheit (nächste Rn), sondern entfällt die Risikotragungspflicht des Zahlungsdienstleisters bei Drittmissbrauch ganz (übernächste Rn). Voraussetzung für Letzteres ist nur, dass der in Abs. 3 vorgesehene Höchst-

394

Dazu dass der Höchstbetrag nicht einmalig am Anfang, sondern für den jeweiligen Stand des Guthabens gilt, vgl. MünchKommBGB/Casper § 675i Rn 6; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Schindele § 675i BGB Rn 6; Palandt/Sprau § 675i Rn 2.

395

Zum Zusammenspiel beider Normbestandteile auch Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Borges 8. Kapitel § 675c Rn 5–7.

Stefan Grundmann

131

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

betrag eingehalten wird, der freilich dem in Abs. 1 vorgesehenen entspricht, wenn das Kleinbetragsinstrument nur im Inland eingesetzt werden kann. Zudem muss nach Abs. 3 das Instrument ausdrücklich als solches ausgestaltet (und angeboten) sein, für das keine Sperrung möglich ist (vergleichbar freilich auch hierin Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 und 3, die die Parallelregeln zu Autorisierung und Missbrauchsrisiko enthalten). 2. Lockerungen durch Sonderregime

201

a) Abdingbarkeit von Einzelregeln (Abs. 2). Für abdingbar erklärt werden könne folgende Schutzbestimmungen, die theoretisch in B2B-Instrumenten mit den Freistellungen nach § 675e Abs. 4 BGB kombiniert werden könnten: 1. Für den Rahmenvertrag kann vom strikten Änderungsregime abgewichen werden (Nr. 1). Dass § 675g Abs. 1 BGB nicht gilt, ist dahin zu verstehen, dass andere Änderungsverfahren vorgesehen werden können, insbesondere ohne Textform, dass freilich durchaus Zustimmung notwendig bleibt (keine einseitige Abänderung) und dass dann die Vorgaben für eine Zustimmung durch Schweigen (§ 675g Abs. 2 BGB) durchaus gelten.396 2. Die Missbrauchspräventionsregeln der §§ 675l Satz 2 und 675m Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 4 und Satz 2 BGB – Sperrmöglichkeit und fehlende Wirkung jeder nach Sperrung erfolgten Verfügung zulasten des Karteninhabers – können abbedungen werden (Nr. 2), wenn eine Sperrung oder sonstige Verhinderung der weiteren Nutzung (nach Entwendung etc.) nicht möglich ist. Solch eine kostengünstige Gestaltung – ohne Sperrungsmöglichkeit – kann also angeboten werden. Entsprechend kann dann auch die Regel abbedungen werden, dass nach Sperranzeige des Kunden (oder wenn eine Sperrmöglichkeit nicht bereit gestellt wurde) der Zahlungsdienstleister das volle Risiko trägt (§ 675v Abs. 3 BGB). Das macht Sinn insbes. im Zusammenhang damit, dass in diesem Fall ohnehin die Risikotragungsregeln zulasten des Kartenemittenten nach §§ 675u, 675v BGB regelmäßig nach § 675i Abs. 3 BGB schon gar nicht zur Anwendung kommen. Mit anderen Worten: Solch ein Zahlungsinstrument wirkt im Kernpunkt tatsächlich wie Bargeld, denn die Valuta kann nach Verlust des Zahlungsinstruments nicht durch Sperre „gerettet“ werden.397 Umgekehrt erspart dies die Kosten der entsprechenden technischen Vorkehrungen. 3. Durch Vereinbarung können zudem alle weiteren (Risikotragungs-, Beweis-, und Aufzeichnungs-)Regeln zu unautorisierten Zahlungen (§§ 675u, 675v [sonstige Absätze], 675w und 676 BGB) modifiziert oder abbedungen werden (Nr. 3), wenn das Kleinbetragsinstrument so ausgestaltet ist, dass der Autorisierungsvorgang nicht mehr nachweisbar ist – was demnach (wieder aus Kostenersparnisgründen) bei Kleinbetragsinstrumenten auch für zulässig erklärt wird, sonst demgegenüber nicht (vgl. insbesondere Aufzeichnungsregeln nach § 676 BGB).398 4. Zahler und Zahlungsdienstleister können eine Unterrichtung darüber ausschließen, dass ein Zahlungsvorgang nicht ausgeführt werden kann, insbes. mangels Deckung (§ 675o Abs. 1 BGB) (Nr. 4), dies weil – und unter der Bedingung dass – dies ohnehin

396

397

Dazu näher Staudinger/Omlor § 675i Rn 7; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Schindele § 675i BGB Rn 11; MünchKommBGB/ Casper § 675i Rn 11. Dazu näher Staudinger/Omlor § 675i Rn 8;

132

398

Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Schindele § 675i BGB Rn 12. Dazu näher Ellenberger/Findeisen/Nobbe/ Schindele § 675i BGB Rn 13; Staudinger/ Omlor § 675i Rn 8 f.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

offenbar wird. Bei Zahlung an Händlerkassen ist dies stets der Fall, bei Bestellungen im Fernabsatz, insbesondere elektronisch, muss diese Aufklärung verbürgt werden.399 5. Vereinbart werden kann auch, dass eine Autorisierung sofort mit ihrem Wirksamwerden oder bereits die Erteilung der Einzugsermächtigung an den Zahlungsempfänger unwiderruflich wird (Nr. 5), nicht erst zu den in § 675p Abs. 2 und 3 BGB genannten Zeitpunkten. Das macht Routinen zur Entgegennahme und Verarbeitung von Widerrufen im (ohnehin kurzen) Zeitfenster zwischen Autorisierung und Ausführung überflüssig; im Normalfall – etwa bei Zahlung an Händlerkassen – würden beide ohnehin zusammenfallen. 6. Auch die Ausführungsfristen (§ 675s BGB) und – soweit davon abhängend – indirekt auch die Wertstellungstermine (§ 675t BGB) dürfen abweichend geregelt werden (Nr. 6). 7. Hinzu kommen Abweichensmöglichkeiten bei den verpflichtenden Informationsgegenständen nach Art. 248 § 11 EGBGB: Die vorvertraglichen Informationspflichten bzw. diejenigen vor Ausführung werden ex lege enger umrissen (Ausnahmen) (Abs. 1), und auch für die Informationen nach Ausführung werden immerhin Abweichensmöglichkeiten kraft Abrede eröffnet (Abs. 2). b) Unanwendbarkeit der Risikotragungsregeln zulasten des Zahlungsdienstleisters 202 (Abs. 3). Nicht nur für gestaltbar, sondern für unanwendbar werden die Regeln über die Risikotragung bei Abhandenkommen und Missbrauch des Zahlungsinstruments erklärt, die das Risiko weitgehend dem Zahlungsdienstleister auferlegen: Nicht mehr er trägt das Risiko unautorisierter Verfügungen, sondern der Kunde (§ 675u BGB); daher sind auch Regeln, nach denen der Kunde ausnahmsweise dieses Risiko trägt (§ 675v Abs. 1 und 2 BGB), überflüssig, ebenso wie Regeln über die Sperre und ihre Wirkungen (§ 675v Abs. 3 BGB). Für diese weitgehende Modifikation des Risikotragungsregimes bestehen freilich zwei weitere Bedingungen: Die erste geht dahin, dass das Instrument – oder allgemeiner jegliches E-Geld – so ausgestaltet sein muss, dass eine Sperrung durch den Zahlungsdienstleister – entgegen § 675k Abs. 2 BGB – nicht vorgesehen ist. Unter dem Zahlungsdiensteregime wird diese Sperrungsmöglichkeit als eine mögliche Vereinbarung vorgesehen. Recht eigentlich bildet sie ein zentrales Schutzinstrument gleichermaßen für Zahler und seinen Zahlungsdienstleister gegen Missbrauch durch Dritte.400 Dennoch wird sie nicht – zugunsten des Zahlers – für verpflichtend erklärt. Die zweite Bedingung geht dahin, dass es sich um ein Kleinbetragsinstrument (mit Beschränkung auf einen Höchstbetrag von 200,– €) in der Form von E-Geld handeln muss, also um einen Anspruch (idR aus abstraktem Zahlungsversprechen) gegen das Kreditinstitut (Buchung), dessen Buchung ebenso wie Verwendung ausschließlich elektronisch erfolgt.401 Erfolgen nicht alle Vorgänge elektronisch (und ohne Zahlungsauthentifizierungsmechanismus), so ist potentiell ein Eingreifen zur Missbrauchsprävention denkbar und greift daher allein Abs. 2.

399

Dazu näher Staudinger/Omlor § 675i Rn 10; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/ Schindele § 675i BGB Rn 14.

400 401

Vgl. näher unten Dritter Teil Rn 261. Zum Begriff vgl. oben Dritter Teil Rn 199.

Stefan Grundmann

133

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

II. Insbes. GeldKarte – Elektronische Geldbörse 1. Phänomen a) Entstehung und Funktion. Das mit Abstand bedeutendste Kleinbetragsinstrument im deutschen Rechtsverkehr ist die sog. GeldKarte (elektronische Geldbörse) (Abschn. A. III Nr. 2 der Girocard-Bedingungen).402 Sie wurde unter dem Logo „GeldKarte“ eingeführt, weil im Bereich der Kleinstbeträge POS und POZ nicht angenommen wurden: einerseits weil die Händlerseite die Kosten für die online-Verbindung, die für die Autorisierung beim POS und – bis 31.12.2006 – für die Sperrabfrage beim POZ (ab 30,68 €) notwendig ist bzw. war, bei solchen Beträgen nicht tragen wollte, andererseits weil auch die Kreditinstitutsseite den Buchungsaufwand für jede Transaktion gesondert für exzessiv hielt. Beide Kostenfaktoren wurden durch das GeldKarte-System eliminiert. Dennoch ist 204 der wirtschaftliche Erfolg des Instruments begrenzt geblieben. Eingesetzt wurde die Chiptechnik, weil sie weniger manipulationsgefährdet ist als eine Speicherung auf dem Magnetstreifen:403 Auf die Karte wird ein Mikroprozessor (Chip) aufgebracht, in dem der notwendige Datensatz gespeichert wird. Hierfür werden kontogebundene Karten – Girocards und solche, die allein Geldbörsefunktion haben – sowie kontoungebundene verwandt.404 Die Karte selbst ist nicht Wertpapier,405 wenn auch teils auf sie wertpapierrechtliche Regeln analog angewandt werden können. Als Zahlungskarte (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 ZAG), auf der zudem E-Geld gespeichert ist (§ 675c Abs. 3 BGB) bildet die GeldKarte (doppelt) einen Zahlungsdienst und unterfällt sie dem Zahlungsdiensterecht (mit der Maßgabe des § 675i BGB).406

203

205

b) Zahlungsablauf im Mehrpersonenverhältnis. Gespeichert wird zunächst der Betrag (bis 200,– €, vgl. § 675i Abs. 1 BGB), den der Kunde in einem ersten Schritt aufladen muss, wobei das kartenemittierende Institut denselben Betrag einem (Geld-) Börsenverrechnungskonto gutschreibt, aus dem dann die vom Kunden entladenen (gezahlten) Beträge zugunsten des Zahlungsempfängers abgebucht werden. Der Aufladevorgang, der typischerweise nicht Kleinstbeträge zum Gegenstand hat, folgt noch ganz den Mechanismen von GA, POS oder Bargeldeinzahlung, also auch unter entsprechenden Sicherungsvorkehrungen (PIN).407 Vorschuss nehmen kann das Institut im System

402

403

Zu den weiteren einschlägigen Regelwerken oben Dritter Teil Rn 87; zum GeldKarteSystem insgesamt Hofmann GeldKarte. Kümpel WM 1997, 1037 (1037). Zur Sicherheit des Systems, dessen Anforderungen in Nr. 2, 3 und im Anh. zu Anlage 6 des Interbankenabkommens festgelegt sind: Werner BuB Rn 6/1707 f; auch Krauße/Knecht/ Krebs/Steidele Verfahrensbeschreibung zum Geldkarte-System, 1998, S. 28 f; Szameitat GeldKarte – und mehr: System, Nutzen und Markt, 1996, S. 5–10. Zur Beurteilung im Ausland (Auszeichnung als effizienteste Chipkartenentwicklung des Jahres 1997 weltweit durch die American Smart Card Industry Association) Rodewald WM 1997, 1520.

134

404 405

406

407

Kümpel WM 1997, 1037 (1037); Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1036). Hofmann GeldKarte, S. 132–146; Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1036 f); Wand Bankrechtstag 1998, 97 (112–114); aA Gößmann in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht, S. 67 (96 f) (§ 808 BGB); Schinkels WM 2005, 450 (454). Gebauer/Wiedmann/Schinkels, Kapitel 16 Rn 29, Palandt/Sprau § 675i Rn 2; MünchKommBGB/Casper § 675i Rn 17 f; Staudinger/Omlor § 675i Rn 14. Zu den drei Aufladetechniken, zum Höchstbetrag und zum Börsenverrechnungskonto näher und mit rechtlicher Wertung unten Dritter Teil Rn 211 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Borges 8. Kapitel Rn 12–17.

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

der GeldKarte trotz verschärfter Wertstellungsregeln auch noch seit dem 1.11.2009, weil es nicht den Regeln über die sofortige Ausführung unterliegt (Art. 53 Abs. 1 lit. e ZDRL, § 675i Abs. 2 Nr. 6 BGB). Anders ist dies beim Entladevorgang an der Händlerkasse:408 Die Übertragung der 206 Werteinheiten folgt von Kundenchip zu Händlerchip in einem Händlerterminal ohne PIN-Eingabe und Autorisierung, allein durch Hingabe der Chipkarte und Bestätigung (allein) des Preises. Dieser off-line vorgenommene Vorgang setzt die größere Manipulationsfestigkeit des Chips voraus. Die im Laufe eines Tages vereinnahmten Beträge werden insgesamt auf dem Händlerchip gespeichert und aggregiert, als Tagessumme weiterbearbeitet: Dies erfolgt bei einer Evidenzzentrale sowohl auf der Seite der Händler (Händlerevidenzzentrale) als auch auf der Seite der kartenemittierenden Institute (Kartenevidenzzentrale), die ihre Daten jeweils an ihre (je eine) Verrechnungsbank weitergeben. Zwischen diesen beiden Verrechnungsbanken (mit Verrechnungskonten für alle Händler- bzw. alle Kundenbanken) werden die aggregierten Beträge je Händler- oder je Kundenbank abgewickelt, genauer: vom Verrechnungskonto der jeweiligen Kundenbanken im Lastschriftverfahren eingezogen. Glattgestellt werden diese Verrechnungskonten, indem auf der Grundlage einer DTA-Datei je einzelne Händler- bzw. je einzelne Kundenbank die Summen im Wege der Gut- oder Lastschrift weitergegeben werden. Es wird also etwa das (mit den Vorschüssen nach § 669 BGB gespeiste) Börsenverrechnungskonto jeder Kundenbank entsprechend zugunsten des Verrechnungskontos dieser Bank bei der (Karten-)Verrechnungsbank belastet. Der Datenfluss wird insgesamt dadurch angestoßen, dass die Einzelumsätze der 207 Händlerevidenzzentrale übermittelt werden, die sie der Kartenevidenzzentrale aggregiert und in den Einzelsummen übermittelt. Beide Evidenzzentralen haben Prüfaufgaben für ihre Seite. Für die Kartenevidenzzentrale ist jede einzelne Karte durch eine Kennung individualisiert, die wiederum nur durch die Kundenbank selbst einem konkreten Kunden zugeordnet werden kann. Zu Prüfungszwecken hält die Kartenevidenzzentrale für jede (durch Kennung individualisierte) Karte den Saldo (unverbrauchten Restbetrag) vor (sog. Schattensaldo), nicht die Einzelumsätze. Letzteres dient der Senkung der Systemkosten. 2. Verhältnis zwischen Kunden und Dritten („Valutaverhältnis“). Das Verhältnis des 208 Kunden zum Dritten ist teils in den Girocard-Bedingungen beschrieben, teils wirken die Händlerbedingungen ein. Wie bei Kreditkarte und POS hat der Kunde einen Anspruch auf Zulassung zur Zahlung mit der GeldKarte, wie dort freilich nicht mehr zum Barzahlungspreis (§ 328 BGB i.V.m. Nr. 2 S. 2 der Händlerbedingungen, die immer noch Preisaufschläge auf das angemessene, kostenorientierte Maß beschränken und einen verständlichen und klaren Hinweis fordern).409 Wieder entfällt das Entgeltverbot ab dem 1.11.2009 (Art. 52 Abs. 3 ZD-RL, § 676f Abs. 5 BGB). Der Händler darf gerade bei der für Kleinbeträge konzipierten GeldKarte keinen Mindestbetrag festsetzen. Die Zahlung im Valutaverhältnis erfolgt durch Entladen der Käuferkarte und kongruentes Aufladen der Händlerkarte, ohne PIN-Eingabe (Abschn. III Nr. 2.4 der Girocard-Bedingungen). Rechtskonstruktiv wird die Transaktion überwiegend als Weisung im Rahmen des 209 Geschäftsbesorgungsverhältnisses qualifiziert, den Vorschuss zur Befriedigung des Händ408 409

Näher dazu: Wand Bankrechtstag 1998, 97 (100 und 102–105); Borges (vorige Fn). Für die GeldKarte und den drittschützenden Charakter der Barzahlungsklausel bisher: Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1037); Gößmann in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht

1998, S. 67 (121); Werner BuB Rn 6/1729. Näher oben Dritter Teil Rn 159 f. Drittschützend sind weiter immerhin die Beschränkungen / Kautelen eines Preisaufschlags.

Stefan Grundmann

135

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

lers zu verwenden – nicht als Forderungsabtretung und nicht als Wertpapierverfügung.410 Im Vollzugsverhältnis geht die Weisung dem kartenemittierenden Institut bzw. seinen Empfangsboten zu.411 Im Ergebnis entscheidend ist, dass die Transaktion für den Kunden bereits mit Abschluss des Ent- und Aufladevorgangs am Händlerterminal unwiderruflich wird wie die Bargeldzahlung.412 Wie beim POS ist – aus den genannten Gründen und angesichts noch besserer Händlerabsicherung – von Leistung an Erfüllung Statt auszugehen.413

210

3. Rahmenvertrag und Autorisierung („Deckungsverhältnis“). Dem Bank-KundenVerhältnis liegt ein Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde.414 Näher ausgestaltet ist er in Abschn. III Nr. 2 der Girocard-Bedingungen. Hier werden auch Aufklärungspflichten erfüllt.

211

a) Anspruch auf Chipkarte. Einen Anspruch auf Bereitstellung einer GeldKarte begründen zwar nicht die Bedingungen, wohl aber der Girovertrag, wenn das Institut diesen Service überhaupt anbietet und der Kunde die Bereitstellungsgebühr leistet 415 – anders als bei der Girocard, da für das Kreditinstitut ohne Risiko: Das kartenemittierende Institut übernimmt ein solches nicht einmal in Höhe des Maximalladebetrags von 200,– €, sondern leistet nur aus dem Vorschuss (§ 669 BGB), während andere Risiken allenfalls systembedingt sind. Die Interessenabwägung auf der Grundlage des Girovertrages kann daher in der Frage, ob die Chipkarte bereitzustellen ist, nur zugunsten des Kunden ausfallen.

212

b) Vorschuss („Aufladen“) und diesbezüglicher Missbrauch. Vor Einsatz der Chipkarte verschafft sich das kartenemittierende Institut Vorschuss (§ 669 BGB), diese Gestaltung bleibt auch nach dem 1.11.2009 zulässig (Dritter Teil Rn 430–432): Der Kunde hat die Chipkarte aufzuladen, wozu er zwischen drei Formen wählt (Abschn. III Nr. 2.2 der Girocard-Bedingungen): indem er entweder Bargeld hingibt oder seine Karte gegen das eigene Girokonto auflädt (Normalfall) oder auch – im Zusammenwirken mit dieser – gegen das Girokonto einer anderen Karte. Alle Ladevorgänge sind an speziellen Lade410

411

412

Wand Bankrechtstag 1998, 97, 111 f (113 f): Es bestehe keine Forderung gegen das Institut, weil Inhaber und Berechtigter des Börsenverrechnungskontos das Institut, nicht der (Kreis der) Chipkarten-Kunde(n) sei; auch werde nicht über die Urkunde, die schon nicht als Wertpapier zu qualifizieren sei, sondern nur über Beträge verfügt. Im Einzelnen zu dieser (wohl nur akademischen) Frage: Gößmann in Horn/Schimanksy (Hrsg.) Bankrecht 1998, S. 67 (101); Kümpel WM 1997, 1037 (1039). Zulässig nach § 675i Abs. 2 Nr. 5 BGB; ebenso (schon bisher) Gößmann in Horn/ Schimansky (Hrsg.) Bankrecht 1998, S. 67 (101 f); Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1038). Wertungsgrundlage hierfür ist, dass auch eine Vollmacht an den Händler, die Weisung auszusprechen, unwiderruflich erteilt werden könnte (§ 168 S. 2 HS 2 BGB). Un-

136

413

414

415

widerruflich ist die Weisung bei der GeldKarte sogar im Falle liquide beweisbarer Mängel im Valutaverhältnis; vgl. sogleich Dritter Teil Rn 221. Vgl. unten Dritter Teil Rn 353; Gößmann in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht 1998, S. 67 (122 f); aA Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 7; Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1037); Werner BuB Rn 6/1729 (Leistung erfüllungshalber). Der Händler kennt weder Name noch Anschrift des Kunden. Es bestehen auf Grund der aggregierten Abrechnung auch keine Vorrichtungen im System, diese Informationen an den Händler weiterzugeben. Gößmann in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht, S. 67 (93–95); Kümpel WM 1997, 1037 (1038); Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1037). Ebenso Gößmann in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht 1998, S. 67 (93–95).

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

geräten möglich. Die beiden letzten Vorgänge setzen den Einsatz der PIN der verfügenden Karte voraus und sind auch an dafür ausgerüsteten Geldausgabeautomaten möglich und zwar auch solchen anderer Institute. Wird gegen das Girokonto einer anderen Karte aufgeladen, so ist deren Einsatz (mit PIN) nötig, um die Abbuchungsweisung zu geben; für den korrespondierenden Buchungsvorgang auf einem Börsenverrechnungskonto ist dann, auf entsprechende Aufforderung hin, die andere Karte einzugeben, für die die Gutschrift vorgenommen wird. Sie bilden also eine Transaktion, die derjenigen der Geldautomatenauszahlung ent- 213 spricht, wobei an die Stelle der Auszahlung das Aufladen des Chip und die gleichzeitige Gutschrift auf dem Börsenverrechnungskonto tritt (dazu sogleich). Auch das Aufladen der eigenen oder einer fremden Karte ist daher irreversibel. Fehler im Rechtsverhältnis zwischen kartenemittierendem Institut und seinem Kartenkunden können nur bereicherungsrechtlich abgewickelt werden, vor Einsatz der Karte auch etwa, indem das Institut entsprechendes Entladen der Karte fordert. Die Haftung bei Missbrauch, d.h. Aufladen durch einen Dritten auf seine Karte, folgt exakt denselben Grundsätzen wie die Haftung bei missbräuchlicher GA durch Dritte (dazu Dritter Teil Rn 434–446). Daher haben Abschn. III Nr. 2.2 (letzter Absatz) und Abschn. III Nr. 1.2 der Girocard-Bedingungen denselben Wortlaut. Der Vorschuss wird entweder in bar entgegengenommen oder dem Girokonto sofort 214 belastet (Abschn. III Nr. 2.3 der Girocard-Bedingungen).416 Der Betrag wird auf einem Börsenverrechnungskonto gutgeschrieben. Hierbei handelt es sich um ein Konto des kartenemittierenden Instituts, kein Treuhandkonto, an dem anteilig Rechte der Chipkarten-Inhaber bestünden, wohl aber ein Konto, das die Einlagensicherungsfonds der Institute absichern.417 Aufgeladen werden kann die Karte – schon nach früherer Praxis, heute gesetzlich vor- 215 gegeben (§ 675i BGB) – nur bis zu 200,– €. Die Klausel ist als Leistungsbeschreibung gänzlich kontrollfrei (§ 307 Abs. 3 BGB), jedenfalls jedoch nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 BGB.418 Denn bei der Standardisierungsnotwendigkeit ist auf die Kundeninteressen als Gesamtheit abzustellen, und die Kreditinstitute schützen insbesondere gefährdetere Kunden vor Missbrauchsgefahren, die sie nicht sicher handhaben können. Dieser Gesichtspunkt ist allgemein für die Ausgestaltung der GeldKarte, auch soweit ihr zugrunde liegende Abreden der AGB-Kontrolle unterliegen, zentral. c) Verfügbarkeit und Verzinsung des Vorschusses. Über den Betrag kann der Kunde 216 nur durch sukzessives Entladen beim Zahlen verfügen, ansonsten gemäß Abschn. III Nr. 2.2 der Girocard-Bedingungen nur durch Entladen des verbliebenen Gesamtbetrages. Bei Funktionsunfähigkeit erhält er ebenfalls den verbliebenen Gesamtbetrag erstattet. Die Klausel ist wirksam.419 Versteht man sie dahin, dass das Kreditwesen die GeldKarte im Bank-Kunden-Verhältnis nicht als Kontokorrent ausgestalten wollte,420 so ist die Klausel sogar nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfrei (Wiedergabe dispositiven Rechts).

416

417

Die Klausel ist nach § 307 Abs. 3 BGB i.V.m. § 669 BGB wirksam: Kümpel WM 1997, 1037 (1038); Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1039); Werner BuB Rn 6/1749. Wand Bankrechtstag 1998, 97 (131–133). Zu weiteren Rechten des Chipkarten-Kunden gegen dieses Konto oben Dritter Teil Rn 204 f.

418

419 420

Schon vor 2009 wurde einhellig von Wirksamkeit ausgegangen: Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1038); Werner BuB Rn 6/1699, 6/1744. Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1038). BGH Urt. v. 11.11.1977 – V ZR 235/74, WM 1978, 192 (193); Palandt/Grüneberg § 266 Rn 11 wenden § 266 BGB (wortlaut-

Stefan Grundmann

137

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

217

Der auf das Börsenverrechnungskonto gebuchte Vorschuss wird nicht (anteilig) verzinst. Dies dürfte für den Kunden auch transparent sein (Abschn. III Nr. 2.3 der Girocard-Bedingungen). Die Kreditinstitute verstehen diese Guthaben auch nicht als Treuhandguthaben, mit denen sie nicht „arbeiten“ dürften. Erträge aus Vorschüssen i.S.v. § 669 BGB wären freilich nach dispositivem Recht den Auftraggebern herauszugeben.421 Dass dies nach Abschn. III Nr. 2.3 der Girocard-Bedingungen ausgeschlossen ist, ist jedoch nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 2 AGBG. Der Rationalisierungseffekt, der erzielt wird, indem auf eine anteilige Aufschlüsselung von Zinsvorteilen für die relativ kleinen Beträge verzichtet wird, wird (teils) an die Kunden weiter gereicht, indem und soweit ihnen der Aufwand für die Bereitstellung der Technik nicht anteilig berechnet wird.

218

d) Missbrauch der aufgeladenen Chipkarte (Diebstahl u.a.). Nach Abschn. III Nr. 2.5 der Girocard-Bedingungen (a.F.) trug der Kunde das Risiko des Abhandenkommens der Chipkarte. Es existierte – und existiert auch heute – keine Sperrmöglichkeit bei Verlust. Das ist der Nachteil einer Ausgestaltung der Entladung (Zahlung) als off-line Transaktion. Anderes kann heute freilich vereinbart werden (vgl. Abschnitt C unter 5. GirocardBedingungen). Die Risikoüberwälzungsklausel wurde bisher für wirksam gehalten, da die Rechtslage die gleiche sei wie bei Bargeldabhebung. Dies und die betragsmäßige Begrenzung des Risikos gestatteten es, für diesen Spezialfall eine Risikoverteilung nach Sphären vorzunehmen.422 Dem konnte nicht entgegengehalten werden, das Kreditwesen hätte eine Form schaffen müssen, die mehr Sicherheit bietet als das Mitführen von Bargeld. Denn eine sicherere Form (on-line) ließ sich bei den Händlern nicht durchsetzen und wäre (angesichts des geringen Missbrauchsvolumens) auch gesamtwirtschaftlich suboptimal – was auf Grund des geringen, nicht existenzgefährdenden Gefahrenpotenzials auch für die Interessenabwägung den Ausschlag geben muss. Zudem ist auch dogmatisch zwischen dem Karteneinsatz bei GA/POS und demjenigen als elektronischer Geldbörse zu differenzieren: Bei Verfügung über abhanden gekommene Wertpapiere trägt der Berechtigte, anders als nach hM bei Nutzung abhanden gekommener Vollmachtsurkunden, deswegen das Risiko, weil er keine unbegrenzte Verpflichtung zu gewärtigen hat, sondern nur den Verlust eines betragsmäßig begrenzten und zudem bereits erwirtschafteten Vermögenswerts. Mit der GeldKarte kann der Dieb also mit Liberationswirkung für das kartenemittierende Institut (§§ 669, 670 BGB) verfügen. Nr. 2.5 gab daher nur dispositives Recht wieder.423 Heute wird die Wertung in § 675i Abs. 3 BGB übernommen: Ist

421

422

getreu) nicht zugunsten des Schuldners an. Als Bsp. wird jedoch nur die Klage auf Teilleistung genannt, angesichts des Prozesskostenrisikos plausibel. Da § 266 BGB Belästigung vorbeugen soll, ist er jedoch außerprozessual und vor allem vorliegend auch zugunsten des Schuldners anzuwenden. So im Grundsatz MünchKommBGB/Krüger § 266 Rn 8, 14, 22. Jedenfalls keine längere zinslose Überlassung gestatten MünchKommBGB/Seiler § 667 Rn 3, 6, § 669 Rn 5; Palandt/Sprau § 667 Rn 2, 6 mit § 669 Rn 1. Im Einzelnen: Kümpel WM 1997, 1037 (1041 f); Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1039);

138

423

Werner BuB Rn 6/1751. Zur (sonst abzulehnenden) Risikoverteilung nach Sphären unten Dritter Teil Rn 239 f, 255; vgl. auch den Verweis auf Art. 6 der Empfehlung 1997 in: Wand Bankrechtstag 1998, 97 (125 f); sogar kontrollfrei nach § 307 Abs. 3 BGB nach Meinung von MünchKommBGB/ Casper § 676 h a.F. Rn 37. § 675 v Abs. 1 BGB mit der Anordnung einer Zufallshaftung bis 150,– € stärkt ab dem 1.11.2009 diese Meinung zusätzlich. Zweifel konnten sich allenfalls aus § 676h BGB a.F. ergeben, den der Gesetzgeber offenbar auch auf die GeldKarte angewandt wissen wollte BT-Drucks. 14/2658, S. 19;

Stefan Grundmann

2. Abschnitt. Organisationsrahmen der Parteien

eine Sperrung nicht möglich (was nach Abschnitt C Nr. 5. Girocard-Bedingungen jedes Institut individuell entscheidet), so ergibt sich ex lege eine Risikoüberwälzung auf den Kunden.424 Unwirksam war umgekehrt die Klausel freilich in den Fällen, in denen die Karte abhanden kam, die Gültigkeit abgelaufen war und kein Dritter über den Betrag verfügte.425 Entsprechend ist auch § 675i Abs. 3 BGB – ebenso wie Art. 53 ZD-RL als die Europische Vorgabe – teleologisch zu reduzieren. Denn wertungsmäßig ist hier die Parallele zum Bargeld aufgegeben, der Kartenemittent hat den Gegenwert noch immer in „Händen“. 4. Vollzugsverhältnis zwischen Händler- und Emittentenseite a) Weisungsgemäße Befriedigung aus Vorschuss oder Garantie. Das kartenemittie- 219 rende Institut wird angewiesen, aus dem erlangten Vorschuss den Händler zu befriedigen. Diese Weisung im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses entfaltet, da der Schutz so gut wie bei Bargeldzahlung sein soll, Drittschutzwirkung zugunsten des Händlers (§ 328 BGB). Nur für die Fälle, in denen das Kreditinstitut tatsächlich keinen Vorschuss erlangte, etwa bei Manipulation der Kundenkarte, geht es eine eigenständige Zahlungsverpflichtung dem Händler gegenüber ein (Nr. 4 Händlerbedingungen für die Teilnahme am System „GeldKarte“).426 Diese ist als Garantie zu qualifizieren – entsprechend dem Wortlaut in der Nr. 4 der Bedingungen und weil sie, anders als beim POS, nur im Ausnahmefall in Anspruch genommen werden soll.427 b) Einwendungen. Wie bei POS und Kreditkartenzahlung (i.E. weitergehend) ist der 220 Anspruch des Händlers immun gegenüber Einwendungen. Wiederum greifen Einwendungen aus dem Deckungsverhältnis nicht durch. Und wiederum ist der Anspruch abstrakt, so dass Mängel im Valutaverhältnis irrelevant sind. Anders als bei POS, Kreditkarte und etwa Dokumentenakkreditiv muss es dem Kun- 221 den sogar verwehrt sein, bei liquide beweisbaren Mängeln im Valutaverhältnis den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu erheben. Insbesondere ist das kartenemittierende Institut dem Kunden gegenüber nicht verpflichtet, diesen Einwand im Verhältnis zum Händler zu erheben. Dies ergibt sich aus der Gestaltung des Gesamtsystems: Es werden nicht einzelne, sondern nur aggregierte Forderungen abgewickelt. Angesichts der geringen Höhe der Beträge durfte Rationalisierungseffekten im Gesamtsystem der Vorrang eingeräumt und der Kunde uneingeschränkt auf die Rückforderung im Valutaverhältnis verwiesen werden.

424

425

vgl. auch Baumbach/Hopt (34. Aufl.) (7) Rn F/13; Palandt/Sprau § 676h a.F. Rn 10 (68. Aufl.); aA MünchKommBGB/Casper § 676h a.F. Rn 37 (5. Aufl.); Schinkels WM 2005, 450 (455). Ebenso heute BT-Drucks. 16/11643, S. 105; Palandt/Sprau § 675i Rn 6; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Schindele § 675i BGB Rn 17 f; MünchKommBGB/Casper § 675i Rn 14 f. Hofmann GeldKarte S. 55–62; für eine verbraucherfreundlichere Regelung auch Langenbucher/Gößmann/Werner/Neumann Zahlungsverkehr, § 6 Rn 45.

426

427

Zur rechtskonstruktiven Begründung des Vertragsabschlusses in dieser Frage: Gößmann in Horn/Schimansky (Hrsg.) Bankrecht 1998, S. 67 (116–118); Kümpel WM 1997, 1037 (1040 f); Werner BuB Rn 6/1731 (Nr. 4 nicht nur in Missbrauchsfällen anwendend). Kümpel WM 1997, 1037 (1040); Werner BuB Rn 6/1731; aA Pfeiffer NJW 1997, 1036 (1038). Zur abweichenden Qualifikation, die die hM beim POS und der institutsfremden GA vornimmt, unten Dritter Teil Rn 353.

Stefan Grundmann

139

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

222

Ebenfalls nicht tragfähig ist (abgesehen von Fällen der Bösgläubigkeit) der Einwand der Entwendung der Karte (in Anlehnung an § 935 BGB) und regelmäßig (§ 110 BGB) auch der Minderjährigkeit des Kunden – wiederum in Übertragung paralleler wertpapierrechtlicher Wertungen.

223

c) Entgelt. Nach Nr. 5 Händlerbedingungen für die Teilnahme am System „GeldKarte“ schuldet der Händler dem kartenemittierenden Institut 0,3 % des Transaktionsvolumens, mindestens 0,01 € pro Transaktion als Entgelt. Die darin liegende Mindestpreisabsprache wird angesichts der niedrigen Festsetzung praktisch einhellig – auch vom Bundeskartellamt – nicht als spürbare Wettbewerbsbeschränkung qualifiziert.428 Offenbar wurden die Effizienzgewinne (trotz geringeren Organisationsgrades) fast ganz an Handel und Verbraucher weitergegeben.

3. Abschnitt Initiierung der Einzeltransaktion G. §§ 675j bis 675p BGB: Kundenauftrag zur Zahlungsausführung Übersicht Rn

Rn

I. § 675j BGB: Initiierung („Autorisierung“) von Zahlungsdiensten („Auftragserteilung“) . . . . . . . . . . . . . . 224–247 1. Überblick: Auftragserteilung („Autorisierung“), Sicherheitsstandards, Pflichtenbegründung und (Auftrags-)Widerruf . . . . . . . 224–227 a) Ausgangsnorm zur Autorisierung (Initiierung) des Zahlungsvorgangs . . . . . . . . . . . 224 b) Autorisierung („Auftrag“, „Weisung“) (§ 675j Abs. 1 BGB) . . 225, 226 c) Hinweis auf die Widerrufsmöglichkeit (§ 675j Abs. 2) . . 227 2. Überweisung . . . . . . . . . . . 228–232 a) Auftragserteilung . . . . . . . 228–230 b) Wirksamkeitshindernisse . . . 231 c) Keine Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . 232 3. Lastschrift . . . . . . . . . . . . 233–236 a) Schuldnererklärung im SEPAFirmenlastschriftverfahren (früher Abbuchungsauftragsverfahren) . . . . . . . . . . . 234 b) Schuldnererklärung im SEPABasislastschriftverfahren . . . 235

c) Schuldnererklärung im Einzugsermächtigungsverfahren (EEV/ ELV/POZ) . . . . . . . . . . . 236 4. Girocard . . . . . . . . . . . . . 237–242 a) Grundkonstellation: Auszahlung beim eigenen Institut – Kundenerklärung (mit Verweis) . . . . 237, 238 b) Exkurs: Anspruch auf Aufrechterhaltung des Betriebs? . . . . 239, 240 c) Auszahlung beim fremden Institut und garantierte Zahlung beim Händler (POS) . . . 241 d) Keine Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . 242 5. Kreditkarte . . . . . . . . . . . . 243–247 a) Erteilung der Weisung . . . . . 243, 244 b) Wirksamkeitshindernisse . . . 245, 246 c) Keine Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . 247

428

Für Girocards (damals ec-/maestro-Karten) generell: BankR-HdB/Bunte § 140 Rn 80 f; ausführlich für die GeldKarte (vergleichbare Vorgängerregelung): Hofmann GeldKarte S. 117–137; vgl. zudem die Freistellung von

140

II. §§ 675k bis 675m BGB: Nutzungsbegrenzung, Sperre und Missbrauchsprävention bei Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten . . . . . . . 248–280 1. Überblick – Missbrauch (unbefugte Autorisierung) und Missbrauchs-

geldwäscherechtlichen Identifizierungspflichten und von entsprechenden Datenspeicherungspflichten zur GeldKarte durch die BaFin mit Bescheid vom 14.04.2014, GZ: GW 3-K 5004-100982-2012/0001.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

Übersicht Rn

2.

3. 4.

5.

prävention bei Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten . . . . . . 248 Nutzungsbegrenzung (§ 675k Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . 249–259 a) Nutzungsbegrenzung und Deckungsrahmen . . . . . . . 249–252 b) Girocard, ggf. Weisungen im Online-Banking – Prävention primär von Drittmissbrauch . 253–257 c) Kreditkarte – Prävention von Kundenmissbrauch . . . . . . 258, 259 Sperre (§ 675k Abs. 2 BGB) . . . 260–263 Kundenpflichten zur Missbrauchsprävention (§ 675l BGB) . . . . . 264–274 a) Allgemeine Präventionspflicht mit zwei Hauptausprägungen . 264 b) Schutz vor Fremdzugriff (S. 1) 265, 266 c) Unverzügliche Verlustanzeige (S. 2) . . . . . . . . . . . . . 267–270 d) Weitere ungeschriebene Sorgfaltspflichten? . . . . . . . . . . . 271 e) Insbes.: Prüfpflichten des Vertragsunternehmens im Kreditkartenverfahren? . . . . . . . 272–274 Institutspflichten zur Missbrauchsprävention (§ 675m BGB) . . . . 275–280 a) Spiegelbildliche Präventionspflicht zu den beiden Kundenpräventionspflichten . . . . . 275 b) Schutz vor Fremdzugriff (Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2) und Gefahrtragung für das Restrisiko (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . 276, 277 c) Jederzeitige Ermöglichung von und sofortige Reaktion auf Verlustanzeigen (Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4 sowie S. 2) . . . . 278, 279 d) Weitere ungeschriebene Sorgfaltspflichten? . . . . . . . . . 280

III. §§ 675n, 675o BGB: Zugang der Autorisierung und Ablehnung der Ausführung von Zahlungsdiensten . 281–297 1. Zugang und Wirksamwerden des Zahlungsauftrags (§ 675n BGB) . . . . . . . . . . . 281–287 a) Überblick und Stellung im System . . . . . . . . . . . . 281, 282

Rn b) Zugang des Einzelauftrags (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . c) Zugang des Auftrags auf Termin, etwa des Dauerauftrags (Abs. 2) . . . . . . . 2. Ablehnung der Auftragsausführung bei Fehlen der Voraussetzungen (§ 675o BGB) . . . . . . . . . . . a) Ausführungspflicht und Ablehnungsgründe (Abs. 2) . . . . . b) Ablehnungserklärung und Entgeltfragen (Abs. 1) . . . . . . c) Ablehnungswirkungen (Abs. 3) d) Insbesondere: Einlösung und Nichteinlösung der Lastschrift IV. § 675p BGB: Widerruf der Autorisierung von Zahlungsdiensten . . . . 1. Entfallen der Autorisierung durch Widerruf – Überblick und Gesamtsystem . . . . . . . . . . . . . . a) Einschränkung der Widerruflichkeit als Grundprinzip (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . b) Zuordnung des Ausgangsregimes zu den verschiedenen Zahlungsinstrumenten (Abs. 1–3) . . . . . . . . . . . c) Privatautonom gestaltete Sonderregime, einschließlich Zahlungsverkehrssysteme (Abs. 4, 5) . . . . . . . . . . . 2. Widerruf des Überweisungsauftrags (Abs. 1 und 3, ggf. 4 S. 1) . . . . a) Rechtzeitigkeit . . . . . . . . b) Widerrufsweg . . . . . . . . . c) Besonderheiten bei Grenzüberschreitung . . . . . . . . . . . 3. Widerruf des Lastschriftauftrags (Abs. 2 S. 2, Abs. 3 und Verweis) . 4. (Kein) Widerruf bei GirocardZahlung (Abs. 2 S. 1) . . . . . . . 5. Widerruf der Kreditkartenweisung (Abs. 2 S. 1 und Abs. 4) . . . . . a) Gesetzliches Regime . . . . . . b) Vereinbartes Widerrufsrecht – Rechtzeitigkeit und Widerrufsgrund? . . . . . . . . . . . .

Stefan Grundmann

283–286

287

288–297 288–290 291–294 295 296, 297 298–313

298–302

298, 299

300, 301

302 303–307 303, 304 305, 306 307 308 309 310–313 310

311–313

141

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

I. § 675j BGB: Initiierung („Autorisierung“) von Zahlungsdiensten („Auftragserteilung“) Kapitel 3: Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten Unterkapitel 1: Autorisierung von Zahlungsvorgängen; Zahlungsauthentifizierungsinstrumente § 675j Zustimmung und Widerruf der Zustimmung. (1) Ein Zahlungsvorgang ist gegenüber dem Zahler nur wirksam, wenn er diesem zugestimmt hat (Autorisierung). Die Zustimmung kann entweder als Einwilligung oder, sofern zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zuvor vereinbart, als Genehmigung erteilt werden. Art und Weise der Zustimmung sind zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Insbesondere kann vereinbart werden, dass die Zustimmung mittels eines bestimmten Zahlungsauthentifizierungsinstruments erteilt werden kann. (2) Die Zustimmung kann vom Zahler durch Erklärung gegenüber dem Zahlungsdienstleister so lange widerrufen werden, wie der Zahlungsauftrag widerruflich ist (§ 675p). Auch die Zustimmung zur Ausführung mehrerer Zahlungsvorgänge kann mit der Folge widerrufen werden, dass jeder nachfolgende Zahlungsvorgang nicht mehr autorisiert ist. 1. Überblick: Auftragserteilung („Autorisierung“), Sicherheitsstandards, Pflichtenbegründung und (Auftrags-)Widerruf

224

a) Ausgangsnorm zur Autorisierung (Initiierung) des Zahlungsvorgangs. Mit § 675j BGB hebt die Sequenz derjenigen Normen an, die die Autorisierung durch den Zahler als die eigentliche Legitimationsgrundlage für die Einleitung und Durchführung des Zahlungsvorgangs regeln. Diese Autorisierung – zugleich auch Initiierung – des Zahlungsvorgangs regelt Kapitel 3 in seinem 1. Untertitel (§§ 675j bis 675m BGB) und der 1. Hälfte des 2. Untertitels (§§ 675n bis 675p BGB). Sie betreffen die Initiierung des Zahlungsvorgangs (in §§ 675q ff BGB folgt dann dessen Ausführung – dazu dann Unterabschnitte H.–J.). Dies gilt nach dem SEPA-Modell gerade auch für die Lastschrift, da dieses stets erst einmal einen Abbuchungsauftrag, d.h. eine Autorisierung seitens des Zahlers, an die anderen Hauptbeteiligten voraussetzt – und erst auf dieser Grundlage dann auch die Initiative des Zahlungsempfängers, den Betrag einzuziehen. Dieser Regelungskomplex unterfällt in vier Einzelproblemkreise, die auch in dieser Reihenfolge kommentiert werden, die zugleich die Normenabfolge wiedergibt (wenn auch teils in anderer Unterteilung): Es sind dies nacheinander: (i) die Autorisierung selbst (§ 675j BGB), für die schon anfangs auch auf die (später spezifizierte) Widerruflichkeit hingewiesen wird (Punkt I.); (ii) die Regeln zu Schutzstandards, die möglichst gut verbürgen sollen, dass die Autorisierung in der Tat vom Berechtigten stammt (Missbrauchsprävention), dies mit den Instrumenten Nutzungsbegrenzung (§ 675k Abs. 1 BGB), Sperre (§ 675k Abs. 2 BGB) und Verhaltenspflichten der Kunden (§ 675l BGB) ebenso wie der Zahlungsdienstleister (§ 675m BGB), die ineinander greifen (Punkt II.); (iii) die pflichtenbegründende Wirkung der Autorisierung, die als Weisung i.S.d. Auftragsrechts ab Zugang (§ 675n BGB) das Institut einseitig bindet, vor allem jedoch die Voraussetzungen (und damit die Ausnahmen von) der Ausführungspflicht (§ 675o BGB) (Punkt III.); und (iv) die Möglichkeit des Widerrufs (der die Weisung aufhebenden Gegenweisung) (§ 675p BGB) (Punkt IV.), wobei freilich die Regelung der praktisch wohl wichtigsten Form des „Widerrufs“, bei

142

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

der SEPA-Basislastschrift, des sog. „Widerspruchs“, weit nach hinten verschoben wurde, bis ins nächste Unterkapitel (§ 675x Abs. 2 BGB). Umgekehrt bilden Fragen des Zugangs der Autorisierung, der (fehlenden) Bindungswirkung der Autorisierung (vgl. etwa § 675o Abs. 3 BGB) und vor allem des Widerrufs der Autorisierung (vorrangig) Fragen der Autorisierung und ihrer Wirkung und nicht bereits Fragen der Ausführung durch die Zahlungsdienstleister, namentlich im Interbankensystem, obwohl das Gesetz die diesbezüglichen §§ 675n bis 675p BGB als Ausführungsfragen einordnet. Vorliegend werden sie – m.E. systematisch überzeugender – als Teil des Problemkomplexes Autorisierung – aber durchaus der Nummerierung in der Normabfolge entsprechend – kommentiert (unten Punkte III. und IV.). b) Autorisierung („Auftrag“, „Weisung“) (§ 675j Abs. 1 BGB). In § 675j Abs. 1 BGB 225 sind die Grundlagen der Autorisierung geregelt. Es handelt sich um die zentrale Willenserklärung des Zahlers,429 die seine Verpflichtung (Belastungsbuchung) bzw. die Verfügung über Ansprüche (aus Guthaben), die ihm zustehen, gestattet. Die Norm selbst hat drei Regelungsgehalte: Wenn der Zahlungsvorgang (nur) „wirksam“ ist auf Grund der Autorisierung (S. 1), so begründet diese, erstens, die Pflicht des Zahlungsdienstleisters, den Zahlungsvorgang auszuführen, wenn die Voraussetzungen gegeben sind (Ausführungspflicht, zu den Ausführungsvoraussetzungen näher §§ 675n, 675o BGB und Kommentierung dort),430 sie begründet zugleich jedoch auch einen Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters (§ 670 BGB) und damit eine Einwendung gegen jeden Erstattungsanspruch seitens des Kunden (§ 675u BGB e contrario), also den „Rechtsgrund“ zum Behalten des mittels Belastungsbuchung genommenen Aufwendungsersatzes.431 Zweitens stellt die Norm klar, dass die Autorisierung mittels Einwilligung (ex ante, § 183 BGB) oder Genehmigung (ex post, § 184 Abs. 1 BGB) erfolgen kann (S. 2), damit zugleich auch implizit, dass es sich um eine Willenserklärung handelt (vgl. oben). In der Sache sind freilich die Zahlungsvorgänge des SEPA-Zahlungsdienstesystems alle so ausgestaltet, dass die Einwilligung gefordert wird, die Genehmigung also als systemwidriger, wenn auch die Transaktion heilender Ausnahmefall zu sehen ist. Das gilt gerade auch bei der SEPA-Basislastschrift. Nur das Einzugsermächtigungsverfahren sah in der Tat eine Genehmigung seitens des Zahlers als den Regelfall vor, es darf jedoch nur noch bis zum 1.2.2016 praktiziert werden und auch dies nur im Teilausschnitt POZ/ELV (Zahlung an Händlerkassen per Unterschrift und ohne Zahlungsgarantie), und zudem konstruiert die höchstrichterliche Rechtsprechung seit 2010/12 die Schuldnererklärung als vorherige Einwilligung auch gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister, also nicht mehr als Genehmigung (vgl. Dritter Teil Rn 236). Der dritte Regelungsgehalt ist der wichtigste, er enthält einen Regelungsauftrag an 226 die Parteien: Durch Abrede zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister ist die „Art und Weise“ der Zustimmung festzulegen (S. 3), d.h. vor allem, in welcher Form die Zustimmung abzugeben ist und unter welchen weiteren Voraussetzungen sie Bindungs-

429

430

Zur Qualifikation als Willenserklärung und Anwendbarkeit der Rechtsgeschäftslehre (die die Europäische Vorgabe nicht regelt): Jauernig/Berger § 675j Rn 1; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Frey § 675j BGB Rn 4, 6; Palandt/Sprau Rn 2, 3; MünchKommBGB/ Casper § 675j Rn 6. MünchKommBGB/Casper § 675j Rn 6,

431

§ 675n Rn 2, § 675o Rn 2; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Frey § 675j BGB Rn 3, § 675n BGB Rn 1, § 675o BGB Rn 1. Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Frey § 675j Rn 5; HK-BGB/Schulte-Nölke § 675j Rn 2; MünchKommBGB/Casper § 675j Rn 8; Staudinger/Omlor § 675j Rn 9; Palandt/ Sprau § 675j Rn 2.

Stefan Grundmann

143

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

wirkung entfaltet, d.h. eine Ausführungspflicht des Zahlungsdienstleisters begründet. Während Zweiteres in §§ 675n, 675o BGB gesondert aufgegriffen wird (vgl. dort), ist Ersteres allein hier geregelt: Die Parteien können festlegen, wie die Zustimmung formal ausgestaltet sein muss, etwa welche Vordrucke und Leitwege benutzt werden müssen, etwa auch elektronische Eingabe oder Verwendung von Kodierungen etc.. S. 4 betont ausdrücklich auch die Möglichkeit einer Abrede dahingehend, dass die Zustimmung – wie bei der Girocard – ggf. unter Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments erfolgen muss. Damit wird zugleich auch deutlich gemacht: Wie die Zustimmung zu erfolgen hat, kann von Zahlungsinstrument (Zahlungsdienst) zu Zahlungsinstrument (Zahlungsdienst) unterschiedlich und einzeln verabredet werden, insbesondere mit divergierenden formalen, aber auch inhaltlichen Voraussetzungen. Ebendies wird auch in § 675k BGB bestätigt, der beispielsweise eine Nutzungsbegrenzung nur bei Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten gestattet. Diese Unterschiedlichkeit (der Abreden) zwischen den Zahlungsinstrumenten gibt eine für jedes einzelne Zahlungsinstrument getrennte Kommentierung der Autorisierung und ihrer „Art und Weise“ geradezu zwingend vor (dazu dann unten Punkte 2. bis 5.). Sie divergieren – in S. 3 so vorgegeben – ggf. von Zahlungsinstrument (Zahlungsdienst) zu Zahlungsinstrument (Zahlungsdienst) und dies in der Tat in erheblichem Umfang.

227

c) Hinweis auf die Widerrufsmöglichkeit (§ 675j Abs. 2 BGB). Auch die Möglichkeit, eine Autorisierung (Weisung) zu widerrufen, wird in der Ausgangsnorm angesprochen – freilich mit ungleich weniger Gehalt. Während also § 675j Abs. 1 BGB für die Frage nach der Autorisierungsfrage eine Ausgangsnorm bildet, enthält § 675j Abs. 2 BGB für die Frage nach der Widerruflichkeit eher nur eine Verweisnorm. Beim „Widerruf“ handelt es sich im auftragsrechtlichen Modell um eine Gegenweisung.432 § 675j Abs. 2 BGB statuiert hierfür nur eine unbestrittene Rechtsfolge, nämlich dass bei der Abgabe einer Mehrzahl von Weisungen, namentlich im sog. Dauerauftrag, jede (spätere) Weisung durch Gegenweisung widerrufen werden kann, solange sie noch gar nicht zur Ausführung gelangt ist. Das ist namentlich vor Eintritt des Ausführungsdatums der Fall. Mit anderen Worten: Jede Weisung ist hinsichtlich ihrer Widerruflichkeit einzeln zu betrachten (S. 2). Den Kern des Widerrufsproblems freilich bildet die Frage nach der Widerruflichkeit in einem anderen Zeitraum: die Frage nach der Zulässigkeit eines Widerrufs bzw. einer Gegenweisung in dem Zeitraum zwischen Wirksamwerden der Autorisierung durch Zugang und Anbrechen des Fälligkeitstages/zeitpunkts einerseits und tatsächlicher Ausführung des Zahlungsvorgangs andererseits. Diese Kernfrage regelt dann ausschließlich § 675p BGB, auf den auch verwiesen wird (S. 1).433 2. Überweisung

228

a) Auftragserteilung. Beruht die Verpflichtung des Instituts auf einem Rahmenvertrag, so ist der Überweisungsauftrag des Kunden unter dem Zahlungsdiensteregime (wieder eindeutig) als auftragsrechtliche Weisung gemäß § 665 BGB zu qualifizieren.434 Das Institut wird zur Ausführung verpflichtet, wenn nur die im Rahmenvertrag vereinbarten Anforderungen erfüllt sind. 432

BGH Urt. v. 26.5.1955 – II ZR 256/54, BGHZ 17, 317 (326); Staudinger/Omlor § 675j Rn 11; für einen hauptsächlich kreditkartenbezogenen Beitrag vgl. Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 52 ff.

144

433 434

Dazu dann unten Dritter Teil Rn 298–313. Für (m.E. unbegründete) Zweifel, die unter dem Überweisungsgesetz geäußert wurden, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009) Rn BankR II 36.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

Formelle Voraussetzung beim beleggebundenen Überweisungsauftrag ist, dass die For- 229 mulare verwendet werden, die gemäß den Richtlinien zu den einheitlichen Vordrucken gestaltet sind. Da die Signatur seit 1.7.1997 das Formular wieder unten abschließt, entfaltet der unterschriebene Vordruck Beweiswirkung nach § 440 Abs. 2 ZPO.435 Freilich muss das Institut diese Formanforderungen nicht einfordern, es darf auch – etwa auf telefonischen Zuruf – mit Wirkung gegenüber dem Kunden (mündlich) autorisierte Zahlungsvorgänge ausführen. Stammt umgekehrt der Auftrag nicht vom Berechtigten, fehlt es an einer wirksamen Weisung und kann dieser allenfalls aus Nebenpflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden.436 In Betracht kommt solch eine Haftung aus Nebenpflichtverletzung i.d.R. nur für die elektronische Autorisierung seitens des Kunden: Wird der Überweisungsauftrag online erteilt,437 so ist er nicht nur 435

436

437

BGH Urt. v. 20.11.1990 – XI ZR 107/89, BGHZ 113, 48 (51 f) = NJW 1991, 487 (e contrario); auch Trölitzsch/Jaeger BB 1994, 2152 (2154) (für Beweiswert nach § 286 ZPO). Zum Beweiswert der abgestempelten Kundendurchschrift, insbes. auch im Verhältnis zum Institut, sowie zum Beweiswert einer Weigerung, die Durchschrift abzustempeln: BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 8; Trölitzsch/Jaeger aaO 2154 f. Zur Form für Frankreich: Art. 133-6 Code monétaire et financier (formfrei); auch Cour de Cassation Civ 1ère, 1.12.1997 Bull. Civ. I, n. 218; Bonhomme Paiement, S. 286; Piedelièvre Paiement, S. 353. Freilich können Form- und Ausführungsbedingungen vereinbart werden (und ist dies durchgängig der Fall): für Frankreich: Bonhomme Paiement, S. 286; Piedelièvre Paiement, S. 363 f; für Großbritannien: sec. 55(2) PSR; Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 604; Brindle/Cox/Taylor Bank Payments, S. 139. Für die ec-/maestro-Karte, heute Girocard BGH Urt. v. 5.10.2004, WM 2004, 2309 (2310); für die Online-Überweisung Borges NJW 2005, 3313 (3314); seit dem 1.11.2009 sehr explizit für diese Konstruktion Art. 60 f ZD-RL, §§ 675u, 675v BGB. Qualifikation als Zahlungsdienst unstr. vgl. nur EuGH (Fn 261), EuZW 2014, 464. Zu anderen Bankdienstleistungen, die über Btx/online nachgefragt werden können (Informationen, Eröffnung weiterer Konten etc.), vgl. Hellner FS Werner, 1984 S. 251 (258); BankR-HdB/Maihold § 55 Rn 43 (BTX-Abkommen wurde freilich 2007 vollständig eingestellt). Zur gesonderten, neben dem Girovertrag notwendigen Abrede über den Zugang zur Btx/online-Nutzung, den hieraus fließenden Verpflichtungen und

ihrer Beendigung: Hellner aaO S. 262–266; Gößmann aaO Rn 5–8. Ausführlichere Darstellung des elektronischen Zahlungsverkehrs (für Überweisung rechtlich wichtig vor allem bei der hier angesprochenen anderen Form der Autorisierung mit Missbrauchsformen, etwa Phishing) bei: BankRHdB/Maihold § 55 (2011) (mit ausf. Literaturübersicht); Langenbucher/Gößmann/ Werner/Koch/Vogel Zahlungsverkehr, S. 203 ff; sowie etwa D. Bock/Ch. Bock Zahlungsverkehr im Internet: rechtliche Grundzüge klassischer und innovativer Zahlungsverfahren, 2004; Borges Rechtsfragen des Phishing – ein Überblick, NJW 2005, 3313; ders. Haftung für Identitätsmissbrauch im Online-Banking, NJW 2012, 2385; Kahler/Werner Electronic Banking und Datenschutz – Rechtsfragen und Praxis, 2007; Koch/Maurer Rechtsfragen des Online-Vertriebs von Bankprodukten, WM 2005, 2443 ff und 2481 ff; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Herresthal 5. Kapitel; C. Müller/Starre Der E-Geld-Agent – Zwischen Legaldefinition, gesetzgeberischer Vorstellung und Wirklichkeit, BKR 2013, 149; R. Müller Internetbanking im Zeitalter der elektronischen Signatur, 2005; Oberndörfer Netz-„Geld“: Funktionen des Netzgeldes insbesondere aus zivilrechtlicher Sicht, 2003; Recknagel Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, 2005; Schulte am Hülse/Klabunde Abgreifen von Bankdaten im Onlinebanking, Vorgehensweise der Täter und neue zivilrechtliche Haftungsfragen des BGB, MMR 2010, 84; Seidl/Geuer Online-Banking: Haftung der Bank gegenüber Kunden für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge durch „Phishing“, jurisPRITR 2/2012 Anm. 6; Zahrte Aktuelle Entwicklungen beim Pharming – Neue Angriffs-

Stefan Grundmann

145

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

standardisiert abzugeben, sondern durch Eingabe von PIN und TAN auch zu authentifizieren. Die (fünfstellige) PIN (Personal Identification Number) erhält der Kunde, kann er stets ändern und hat er bei jeder Transaktion einzugeben. TAN (Transaktionsnummern) erhält der Kunde auf Vorrat, von ihnen verbraucht er je eine für jede Transaktion, die seine Willenserklärung voraussetzt. So wichtig praktisch das Online-Banking und das e-Banking ist, es handelt sich doch – jedenfalls im Zahlungsverkehr – im Kern „nur“ um eine besondere Form der Auftragserteilung (potentiell im Fernabsatz):438 Die Haftungsgrundsätze für den Missbrauch von PIN und TAN entsprechen im Grundmodell den intensiver diskutierten zum Missbrauch der Girocard: Zwar fehlt, wenn das Kreditinstitut nicht die Autorschaft des Berechtigten nachweist, die wirksame Weisung (das Institut trägt die Beweislast, ausdrücklich heute § 675w BGB). Der Kontoinhaber ist jedoch potentiell einem Anspruch aus Vertragspflichtverletzung ausgesetzt; daher begründen die Eingabe der zutreffenden PIN und TAN, wenn der Kunde bestreitet, den Auftrag selbst erteilt zu haben, den ersten Anschein fahrlässigen Handelns.439 Dieser kann entkräftet werden, indem Umstände vorgetragen werden, die den Kunden etwa als „Phishing“Opfer ausweisen.440 Materielle Voraussetzung für die Bindungswirkung des Überweisungsauftrages ist, dass 230 ein Rahmenvertrag (bisher Girovertrag) vorliegt, der dem Kunden ein einseitiges Wei-

methoden auf das Online-Banking, MMR 2013, 207; für Frankreich etwa Piedelièvre Paiement, S. 384–391; für Großbritannien Brindle/Cox/Robertson/Goodall/Power Bank Payments, S. 299–391; Cresswell/Blair/ Hooley Butterworths Encyclopaedia: D1 – Payment Rn 382–447; für Italien Mancini et al./Bearbeiter Pagamento, S. 325–339. Aus der betriebswirtschaftlichen Literatur etwa Cecchetti/Schoenholtz (Fn 35), S. 32 f und Mishkin (Fn 37) S. 57 f: u.a. mit der Unterscheidung der drei zentralen Charakteristika von E-Geld: (i) elektronisch gespeicherte Valuta, (ii) als Gegenwert für durch Kunden zur Verfügung gestellte Valuta und (iii) Akzeptanz als Zahlungsmittel durch Dritte; dies dann freilich wiederum mit Verweis auf die E-Geld-Richtlinie 2000/46/EG (!), aber auch mit der Unterscheidung der drei zu konstatierenden Phänotypen: (i) elektronische Speicherung auf Karte mit Zugang zum Konto (praktisch das mit Abstand wichtigste, vgl. Statistiken oben Dritter Teil Rn 16), (ii) GeldKarte (mit elektronischer Speicherung der Valuta auf der Karte selbst, teils auch auf dem Computer), und zuletzt (iii) Abwicklungssysteme (einschließlich „Konten“) über Telefone, wie bei M-Pesa, die – beginnend in Kenia – vor allem in Entwicklungsländern die elektronische Speicherung auf einem Bankkonto ersetzen, in Europa und den USA hingegen (wegen des Zulassungserfordernisses und der ungleich domi-

146

438

439

440

nanteren Marktstellung des Kreditwesens) eine Randerscheinung bilden. Zur (gestiegenen) praktischen Bedeutung und zu den verschiedenen Auftragsformen vgl. nur: Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Herresthal 5. Kapitel Rn 1–15, dort auch zu den fernabsatzrechtlichen Dimensionen aaO Rn 25–31; das Ansteigen der praktischen Bedeutung ist freilich relativ, in absoluten Zahlen für die Transaktionsvolumina immer noch gering (jenseits der Kartenzahlung), vgl. oben Dritter Teil Rn 16. BGH (Fn 436) WM 2004, 2309 zur ec-/ maestro-Karte, heute Girocard; BankRHdB/Maihold § 55 Rn 68 (keine Anscheinsvollmacht, Handeln unter/in fremden Namen nicht mit den §§ 675u, 675j Abs. 1 S. 4 BGB vereinbar; aber Schadensersatzplicht nach § 675v Abs. 2 BGB); Schwintowski (4. Aufl.) § 10 Rn 51 (gegen den Anscheinsbeweis); Mankowski CR 2003, 44 (47); Werner MMR 1998, 232 (235); Wiesgickl WM 2000, 1039 (1050). Zum Meinungsstand bei Girocard-Einsatz vgl. unten Dritter Teil Rn 435–445. Zum Phishing ausführlich Borges NJW 2005, 3313; breiterer Überbllick zu den Angriffsformen Koch M., Missbrauch von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten, S. 79–89; zu den technischen Fragen des Online-Banking Koch/Maurer WM 2002, 2443; sowie unten Dritter Teil Rn 424 ff.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

sungsrecht gibt, und Deckung vorhanden ist, entweder durch Guthaben oder Kreditzusage. Zweiteres ist in §§ 675n, 675o BGB speziell geregelt, es betrifft die Voraussetzungen der durch die Kundenweisung ausgelösten Ausführungspflicht selbst (daher näher unten Dritter Teil Rn 288). b) Wirksamkeitshindernisse. Die wichtigsten Wirksamkeitshindernisse sind – wenn 231 die Weisung vom Berechtigten oder seinen Vertretern stammt – die des Missbrauchs der Vertretungsmacht441 und der fehlenden und besonders der beschränkten Geschäftsfähigkeit. Das zweitgenannte Risiko trägt das Institut,442 so dass die Wirksamkeit der Weisung von der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abhängt.443 Der Schutzzweck des Gesetzes ist so stark, dass jedenfalls die Risikoverlagerung auf den Kunden für den Fall, dass er selbst geschäftsunfähig wird, klauselmäßig nicht wirksam vereinbart werden kann.444 Die Anfechtung ist während der Widerrufsfrist ohnehin bedeutungslos, danach wirtschaftlich uninteressant (§ 122 BGB).445 Sonderprobleme ergeben sich bei Insolvenz des Kunden (Auftraggebers). Bei Unkenntnis von der Verfahrenseröffnung verfügt das Institut noch wirksam über Guthaben bzw. ist sein Aufwendungsersatzanspruch noch von bestehenden Sicherheiten, etwa dem Pfandrecht, gedeckt (§ 82 InsO).446 c) Keine Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr. Die Weisung selbst er- 232 folgt im Verhältnis zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister, das regelmäßig einen Inlandssachverhalt darstellt. Erst der Widerruf, der auf die Zahlungskette einwirken kann, hat das Potential, in nennenswertem Umfang Probleme des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs aufzuwerfen.447

441

442

443 444

Zur grundsätzlichen Unanwendbarkeit von § 181 BGB und zu den daher verstärkt eingreifenden Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht oben Zweiter Teil. BGH Urt. v. 20.6.1990 – XII ZR 98/89, BGHZ 111, 382 (385 f) = NJW 1990, 3194; BGH Urt. v. 25.6.1991 – XI ZR 257/90, BGHZ 115, 38 (43–45) = NJW 1991, 2414; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 7 Rn 179, anderer Fall aber ebenfalls zum Bereicherungsausgleich bei fehlender wirksamer Anweisung aufgrund Geschäftsunfähigkeit (unmittelbarer Bereichungsanspruch der Bank gegen den Scheckbegünstigten) in Schwintowski (4. Aufl.) § 11 Rn 123. Zu den Leitlinien hierzu oben Zweiter Teil. BGH (Fn 442), BGHZ 115, 38 (43–45) = NJW 1991, 2414; aA noch BGH Urt. v. 5.5.1969 – II ZR 263/67, BGHZ 52, 61 (63 f) = NJW 1969, 1485. Heute wird eine Risikoübernahme nur noch in Nr. 4 Abs. 2 AGB-Sparkassen für den Fall vereinbart, dass der Vertreter geschäftsunfähig wird, eine im Lichte der Wertungen von §§ 165, 278 BGB zulässige Vereinbarung: aA Graf

445

446

447

v. Westphalen Banken- und SparkassenAGB, in: ders. Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, 4/1999, Rn 78–80. Escher-Weingart BuB Rn 6/170 f; Canaris Bankvertragsrecht Rn 377–378a (mit Diskussion der Gegenmeinung). Ausführlich Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl. 2011, Rn 3.52 f; Remmerbach Auswirkungen des Konkurses, S. 34–66; BankR-HdB/Mayen § 50 Rn 37–50 (auch zu den Sicherheitsmaßregeln vor Verfahrenseröffnung); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 55–57. Für die Unkenntnis maßgeblicher Zeitpunkt ist der, bis zu dem die Überweisung noch rückgängig gemacht werden kann; für die Insolvenz des Begünstigten vgl. Fn 654. Verfügungen über ein Konto, das der Schuldner erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahren eröffnet, sind jedoch unwirksam: vgl. BGH Urt. v. 5.2.2009 – IX ZR 78/07, WM 2009, 662 = ZIP 2009, 673. Für die Insolvenz auf der Empfängerseite vgl. OLG Dresden Urt. v. 25.11.2008 – 8 U 1117/08 ZIP 2009, 678. Dazu dann unten Dritter Teil Rn 298–313.

Stefan Grundmann

147

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

233

3. Lastschrift. Die rechtliche Konstruktion der Erklärung des Zahlers im Lastschriftverfahren zählte vor Durchsetzung des SEPA-Lastschrift-Regimes (2009/12) zu den komplexesten Fragen des Zahlungsverkehrsrechts. Dies galt vor allem für die Konstruktion der Zahler-/Schuldnererklärung(en) im Einzugsermächtigungsverfahren. Da dieses Verfahren nur noch für einen Teilbereich aufrechterhalten werden durfte und auch dies nur bis zum 1.2.2016, hat sich die Problematik deutlich entschärft. Heute sind (noch) drei Verfahren zu unterscheiden: Die beiden SEPA-Lastschriftverfahren, die langfristig zur Verfügung stehen – die SEPA-Firmenlastschrift und die SEPA-Basislastschrift –, folgen für die Autorisierung im Grundsatz beide dem selben Modell (während dann erhebliche Unterschiede beim Widerruf/Widerspruch nach § 675x Abs. 2 BGB bestehen): Beide verlangen im Grundsatz eine Autorisierung sowohl gegenüber dem Zahlungsempfänger, um diesen zu ermächtigen, den Abbuchungsvorgang anzustoßen, als auch gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister. Davon grundsätzlich abweichend gestaltet erschien bis 2010 das Autorisierungsmodell im (nur bis 2016 verfügbaren) Einzugsermächtigungsverfahren (EEV), dem freilich umgekehrt in der Lebenswirklichkeit die SEPA-Basislastschrift deswegen nahe steht, weil beide auf B2C-Transaktionen zugeschnitten sind. Im EEV ging man davon aus, dass der Zahler zwar dem Zahlungsempfänger Einzugsermächtigung erteilt, sich gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister jedoch erst nach Durchführung des Verfahrens erklärt: durch Erhebung eines Widerspruchs, ausdrückliche oder konkludente Genehmigung oder aber – im Regelfall – in Form von Schweigen, das es zu bewerten gilt. Beide Erklärungen wurden ausführlich dogmatisch erörtert. Mit einer Aufsehen erregenden höchstrichterlichen Entscheidung vom 20.7.2010 wurde jedoch die Schuldnererklärung im EEV als eine doppelte ausgelegt, als Abbuchungsauftrag an den Gläubiger und (bei Anpassung der Banken-AGB) als Autorisierung gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister (dazu sogleich unter c)). Wichtiger jedoch: Gerade in der – über viele Wochen offen gehaltenen – Möglichkeit eines Widerspruchs seitens des Zahlers treffen sich SEPA-Basislastschrift und Einzugsermächtigungsverfahren. Dieser Widerspruch freilich erfolgt erst nach Abwicklung des gesamten Zahlungsvorgangs, steht also an seinem Ende.448 Für alle drei Verfahren gilt Formfreiheit: Die Schuldnererklärungen des Zahlers – Abbuchungsauftrag (Weisung) als Ermächtigung oder Genehmigung – bedürfen keiner Form (§ 675j Abs. 1 S. 3 BGB).449 Eine weitere Erleichterung liegt darin, dass eine Schuldnererklärung nach alter Rechtslage in die entsprechende Schuldnererklärung nach neuer Rechtslage konvertiert werden darf, namentlich die Erklärung des Zahlers im EEV in die notwendigen Erklärungen im SEPA-Lastschriftverfahren, da der Schutz durch die 8-wöchige Widerspruchsfrist als materielles Äquivalent für die bisherige Gestaltung angesehen wurde.450

448

449

In der – am zeitlichen Ablauf des Zahlungsvorgangs ausgerichteten – Gesetzessystematik daher auch erst gegen Ende geregelt und entsprechend zu kommentieren: bei den Erstattungsansprüchen für (unautorisierte) Ausführung des Zahlungsvorgangs, unten Dritter Teil Rn 405–423. Das Formbedürfnis (so noch Kommissionsvorschlag KOM(2005) 603 endg.) wurde in Art. 54 Abs. 2 ZD-RL nach langer Diskussion bewusst fallen gelassen; vgl.

148

450

BR-Drucks. 848/08, S. 171 f; Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 675j Rn 5b; MünchKommBGB/Casper § 675j Rn 15; bestätigt auf Anfrage in BT-Drucks. 17/11395, S. 13. Art. 7 SEPA-VO (Nachw. oben Dritter Teil Rn 3 Fn 8); dazu Hadding ZBB 2012, 149 (150); Omlor NJW 2012, 2150 (2155); Zahrte WM 2013, 1207 (1208); ausf. zur Mandatserteilung bei grenzüberschreitender Lastschrift; Lohmann Grenzüberschreitende Lastschrift, S. 91–172.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

a) Schuldnererklärung im SEPA-Firmenlastschriftverfahren (früher Abbuchungsauf- 234 tragsverfahren). Im SEPA-Firmenlastschriftverfahren – vergleichbar wie vor seiner Durchsetzung im Abbuchungsauftragsverfahren (AAV), das vollständig verdrängt wurde – weist der Schuldner (nach Lastschriftabrede) sein Institut an, auf Anforderung des Gläubigers hin sein Konto zu belasten und im Interbankenverhältnis entsprechend Gutschrift zu erteilen.451 Diese Anweisung ergeht regelmäßig, bevor die zu erfüllende Forderung bestimmt und in der Höhe festgelegt ist. Streitig war für das AAV vor allem,452 ob diese (zweite) Erklärung als Ermächtigung zu qualifizieren ist oder als auftragsrechtliche (General-)Weisung.453 Die schon bisher herrschende Theorie von der Generalweisung entspricht im SEPA-Firmenlastschriftverfahren besser § 675x Abs. 1 BGB, der die dogmatische Konstruktion zwar offen lässt, jedoch davon ausgeht, dass die fehlende ziffernmäßige Festlegung einer umfassenden „Genehmigungs“-Wirkung – ohne Widerrufsmöglichkeit und ohne möglichen Erstattungsanspruch – im Normalfall (angemessener Ausfüllung des Blanketts) keineswegs entgegensteht. Diese Theore kann insbesondere auch unschwer erklären, dass der Widerspruch in diesem Verfahren (und auch bisher im AAV) ab Einlösung der Lastschrift unzulässig ist (war); sie versagt jedoch auch keineswegs bei der Qualifikation der Gläubigererklärung, die schlicht als Erfüllungsbegehren zu qualifizieren ist, dem das Institut entsprechend der erteilten Weisung entweder nachkommt oder nicht. Umgekehrt führt die Ermächtigungstheorie zur (kaum plausiblen) Doppelung der Ermächtigungen. Entscheidend ist die Interessenlage der Parteien: Es sollte ein Verfahren zur Verfügung stehen, in dem der Gläubiger die Initiative ergreifen kann, zugleich jedoch nicht über einen längeren Zeitraum ungesichert bleibt. Denn über die Berechtigung des Einzugs kann in vielen Fällen trefflich gestritten werden. b) Schuldnererklärung im SEPA-Basislastschriftverfahren. Gesichert war diese Sicht 235 von Anfang an auch für die – strukturell gänzlich vergleichbaren – Autorisierungserklärungen bei der SEPA-Basislastschrift. Diese kann zwar unabhängig von der Rolle der Zahlers (d.h. auch von einem professionellen Kunden) gewählt werden, ist jedoch vor allem für B2C-Transaktionen konzipiert. Auch diese Form der Lastschrift beruht auf zwei Autorisierungserklärungen des Zahlers: gegenüber seinem Institut sowie gegenüber dem Gläubiger.454 Beide werden vorab erklärt, gerade auf diese Form bezieht sich die 451

452

453

Die Muster lauten: „Ich weise/wir weisen Sie an, die von (Name des Zahlungsempfängers) für mich/uns bei Ihnen eingehenden Lastschriften zu Lasten meines/unseres Kontos (Kontonummer, Bankleitzahl) einzulösen. Ich kann/wir können bei einer Zahlung, die diesem Abbuchungsauftrag entspricht, von Ihnen keine Erstattung des belasteten Betrages verlangen.“ Ellenberger/Findeisen/Nobbe Anhang B.2.1.2. Zu weiteren, heute nicht mehr diskutierten Theorien Bork JA 1986, 121 (123); BankR-HdB/van Gelder (3. Aufl.) § 57 Rn 57–66, Verweis in BankR-HdB/Ellenberger § 57 Rn 53. Auch die Sonderbedingungen bilden heute die herrschende Sicht ab, so dass eine dahingehende vertragliche Abrede besteht. Für Letzteres: BGH (Fn 62), BGHZ 69,

454

82 (85) = NJW 1977, 1916; BGH Urt. v. 19.10.1978 – II ZR 96/77, BGHZ 72, 343 (345) = NJW 1979, 542; BGH Urt. v. 10.4.1978 – II ZR 203/76, WM 1978, 819; Bork JA 1986, 121 (123); Hadding/Häuser ZHR 145 (1981), 138 (142); Jacob Lastschriftverfahren S. 92 f; Mütze Fehlerrisiko S. 78; Hadding FS Bärmann, 1975 S. 375 (382 f); BankR-HdB/van Gelder (3. Aufl.) § 57 Rn 57–66; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 295. Für Ermächtigung praktisch nur noch Canaris Bankvertragsrecht Rn 532–534. Zu dieser Form des Lastschriftverfahrens näher Burghardt WM 2006, 1893 (1895); Hadding ZBB 2012, 149 (152 f); Werner, BKR 2012, 221 (226 f); Nobbe WM 2011, 961 (964 f); auch Manger-Nestler EuZW 2008, 332 (336).

Stefan Grundmann

149

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Widerspruchsmöglichkeit in Art. 62 Abs. 1 Unterabs. 1–3 ZD-RL. Diese doppelte Autorisierungserklärung unterschied die SEPA-Lastschrift, die allgemein Anwendung findet und nur bis 1.2.2016 in einem Teilbereich noch Raum für das EEV lässt, bis 2010 von diesem Verfahren, das ebenfalls im Verhältnis zum Verbraucher verwandt wurde/wird. Die SEPA-Basislastschrift-Kundenbedingungen lassen auch bei der SEPA-Basislastschrift ein voraussetzungsloses Widerspruchsrecht zu (Nr. 2.5 SEPA-Basislastschrift-Kundenbedingungen; entsprechend Art. 62 Abs. 1 Unterabs. 4 ZD-RL, § 675x Abs. 2 BGB). Daher stellen sich die bisher für das EEV erörterten Fragen zum Widerspruch entsprechend, auch beim EEV stützt sich das voraussetzungslose Widerspruchsrecht auf den genannten Unterabsatz.

236

c) Schuldnererklärung im Einzugsermächtigungsverfahren (EEV/ELV/POZ). Neben dem SEPA-Basislastschriftverfahren besteht – wiederum primär auf B2C-Transaktionen zugeschnitten – das alte Einzugsermächtigungsverfahren bis zum 1.2.2016 fort, freilich nur in einem Teilbereich, dem sog. POZ, der kartengestützten Herstellung von Lastschrifteinzugsermächtigungen an Händlerkassen (Point-of-Sale) ohne Zahlungsgarantie (Art. 6 der EU-SEPA-VO 260/2012, Nachw. oben Dritter Teil Rn 3 Fn 8). Hier war die rechtliche Konstruktion der Schuldnererklärung besonders umstritten und komplex, wurde jedoch 2010 radikal vereinfacht und derjenigen im SEPA-Basislastschriftverfahren angepasst. Ausgangspunkt ist, dass – wie im SEPA-Basislastschriftverfahren – heute eine nachträgliche Widerrufsmöglichkeit während der ersten acht Wochen nach Belastungsbuchung explizit vereinbart wird (Nr. 2.5 ELV-Kundenbedingungen; entsprechend Art. 62 Abs. 1 Unterabs. 4 ZD-RL, § 675x Abs. 2 BGB). Das war nicht immer so, und diese Unklarheit war der Ausgangspunkt des komplexen Meinungsstandes: Abschn. III das alten Lastschrift-Abkommens und Nr. 7 des alten Inkasso-Musters sprachen im Hinblick auf die mehrwöchige Widerrufsmöglichkeit von „Widerspruch“, heute im Einklang mit § 675x Abs. 2 BGB. Mit diesem Recht, mit dem der Schuldner jedem (unberechtigten) Einzug begegnen könne, wurde (und wird) auch bei ihm besonders geworben, um ihn zur Zustimmung zum EEV zu bewegen.455 Rechtsnatur, Wirkungsvoraussetzungen und Rechtsfolgen der Schuldnererklärungen waren jedoch sehr streitig. Die Ausnahmeregelung in der SEPA-VO war u.a. deswegen nötig, weil – entgegen Art. 54 Abs. 1 ZD-RL, § 675j Abs. 1 BGB, die eine Genehmigung nur genügen lassen würden, wenn dies zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister vorher vereinbart war –456 ungeklärt war, ob die Schuldnererklärungen (allgemeine Zustimmungserklärung vor Einleitung des Verfahrens und Schweigen/Zustimmung zum konkreten Einzug) als vorherige Einwilligung oder als nachträgliche Genehmigung zu qualifizieren seien.457 Zuletzt wurde neben

455

456

BGH Urt. v. 14.2.1989 – XI ZR 141/88, NJW 1989, 1672 (1673); BankR-HdB/ van Gelder (3. Aufl.) § 57 Rn 43. Diese Widerspruchsmöglichkeit ist von derjenigen zu unterscheiden, die die Zustimmung zur Lastschriftabrede in Wegfall bringt und die im Muster zur SEPA-Firmenlastschrift gemeint ist. Lange umkämpft war im Gesetzgebungsverfahren die Frage, ob die Autorisierung zwingend vorab erteilt werden musste oder eine Genehmigungsmöglichkeit eingeführt werden sollte (wie dies letztlich einge-

150

457

schränkt geschah). Vgl. Lohmann/Koch WM 2008, 57 (59 und 62). Die in den Monographien von Engel Fallscheer-Schlegel bzw. Zschoche entwickelte Anweisungs-, Vollmachts- bzw. Leistungsbestimmungsrechtstheorie (§§ 783, 164, 167, 315–317 BGB) wurden demgegenüber nicht mehr ernsthaft diskutiert: Engel Lastschriftverfahren S. 19–23; Fallscheer-Schlegel Lastschriftverfahren S. 11–16; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 76–85; Diskussion und weit. Nachw. bei BankR-HdB/van Gelder (3. Aufl.) § 57

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

der (herrschenden) Genehmigungstheorie458 nur noch die Ermächtigungstheorie diskutiert.459 Von der rechtlichen Konstruktion her hätte Letztere eher der Richtlinienvorgabe entsprochen, dass der Schuldner eine Einwilligung sowohl dem Zahlungsempfänger als auch dem eigenen Zahlungsdienstleister zu erteilen hat.460 Den Parteierwartungen entsprach hingegen die Genehmigungstheorie ungleich besser.461 Dass heute das mehrwöchige Widerspruchsrecht (ohne Begründungsnotwendigkeit) allgemein gesichert ist (§ 675x Abs. 2 BGB), bildet den Ausgangspunkt für eine radikale Neuinterpretation der Schuldnererklärungen durch den BGH seit 2010. Denn dass die ursprüngliche Schuldnererklärung auch im EEV/ELV nicht nur als (allgemeine) Ermächtigung dem Zahlungsemp-

458

459

460

Rn 3–22, Verweis in BankR-HdB/Ellenberger § 57 Rn 2; Jacob Lastschriftverfahren S. 21–26. BGH Urt. v. 11.4.2006 – XI ZR 220/05 NJW 2006, 1965 (1966); BGH (Fn 62), BGHZ 69, 82 (84) = NJW 1977, 1916; BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 (304) = NJW 1979, 1652 (implizit); BGH (Fn 455), NJW 1989, 1672 (1673); Bork JA 1986, 121 (125 f); Denck ZHR 144 (1980), 171 (175); Jacob Lastschriftverfahren S. 36–49; Klinger Rückabwicklung S. 118–166, 199–212; Hadding FS Bärmann, 1975 S. 375 (388–393); BankR-HdB/Ellenberger § 57 Rn 8–23; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 296 f (alle mwN); dann auch durch den Gesetzgeber (implizit) bestätigt: vgl. BR-Drucks. 848/08, S. 188–190. Canaris Bankvertragsrecht Rn 532–535, 559 f; und auch auf suggestive Wortwahl setzend: ders. WM 1980, 354 (361); sowie Heymann/Horn § 372 Anh. Bankgeschäfte V Rn 60 und einige ältere OLG-Entscheidungen, etwa OLG Düsseldorf Urt. v. 2.8.1976 – 6 U 305/75, WM 1976, 935 (936); OLG Hamm Urt. v. 15.6.1977 – 4 Ss 363/76, WM 1977, 1178 (1179). Sie qualifizierte allein die ursprüngliche Zustimmung zur Lastschriftabrede als Willenserklärung: als Ermächtigung des Gläubigers, über das Guthaben des Schuldners zu verfügen, potentliell auch als Ermächtigung des Zahlerinstituts, Zahlung zu leisten. Wurde der Ermächtigungsrahmen überschritten, so sei die Abbuchung dem Schuldner gegenüber (schwebend) unwirksam und ebendies könne durch den Widerspruch geltend gemacht werden. Rechtskonstruktiv wurde gegen die Ermächtigungstheorie jedoch vorgebracht, dass sie die Ermächtigung als ein einseitiges Rechtsgeschäft i.E. an Bedingungen knüpft(e) und eine Verpflichtungsermächtigung annehmen

461

muss(te), die sonst für unzulässig gehalten wird. Vgl. im Einzelnen Hadding/Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (16 f); Jacob Lastschriftverfahren S. 22–49; Kreifels Widerspruchsrecht S. 101 f; Bundschuh FS Stimpel, 1985 S. 1039 (1046). Entgegen Canaris WM 1980, 354 (362), konnte auch auf dem Boden der Genehmigungstheorie unschwer erklärt werden, dass die Zahlstelle den Einzugsauftrag einlösen muss. Denn diese hatte ihrem Kunden gegenüber aus Girovertrag eine auftragsrechtliche Interessenwahrungspflicht und die Nichteinlösung einer EEV entsprach – da er ja ohnehin Widerspruch erheben konnte – nicht seinem Interesse. Die Haupteinwände gegen die Ermächtigungstheorie ergaben sich freilich aus den Parteierwartungen (vgl. nächste Fn), da diese Theorie den Widerspruch – wie beschrieben – radikal eingeschränkt hätte. Sie sah in der ursprünglichen Zustimmung nur das generelle Einverständnis zur Abwicklung im Lastschriftverfahren, keine Zustimmung zur einzelnen Belastungsbuchung. Diese bedurfte noch der Genehmigung durch den Schuldner (ausdrücklich, konkludent, evtl. durch Schweigen). Sie wurde durch Widerspruch verweigert. Allein dieses Verständnis entsprach den Parteierwartungen, vor allem des Schuldners, dem ein unbeschränktes Widerspruchsrecht suggeriert wurde. Das Risiko, dass der Widerspruch (nach Ablauf der SechsWochen-Frist) missbräuchlich erfolgte, übernahm die Zahlstelle um der mit dem Verfahren verbundenen Vorteile willen, das sonstige Risiko der Gläubiger. Dies war durchaus rational, war doch das Risiko aus missbräuchlichem Widerspruch geringer als das aus Schuldnersäumigkeit, wenn kein EEV vereinbart wurde, dessen Akzeptanz beim Schuldner wiederum vom freien Widerspruchsrecht abhing.

Stefan Grundmann

151

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

fänger gegenüber zu verstehen sei, Beträge einzuziehen, sondern zugleich auch als Autorisierung dem eigenen Zahlungsdienstleister gegenüber, begründet das Gericht überzeugend mit der geänderten Interessenlage: seitdem § 675x Abs. 2 BGB auch in diesem Verfahren ein gesichertes Widerspruchsrecht verbürgt, bestehe kein Grund mehr dafür, die Schuldnererklärung einschränkender zu verstehen (zum genauen Stichtag, dem 9.7.2012 vgl. unten Dritter Teil Rn 294), d.h. ohne Autorisierungswirkung gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister (wie früher im EEV).462 Praktisch hat diese – dogmatisch primär bankvertragsrechtliche – Frage Auswirkung vor allem dahingehend, dass sich bei Ermächtigung vorab nicht mehr die Frage stellt, ob und ggf. innerhalb welcher einschränkender (Missbrauchs-)Grenzen der Insolvenzverwalter oder auch der Schuldner in dessen Insolvenz oder bei Nahen derselben Widerspruchsrechte hat – eine Frage, die die Diskussion zwischen beiden Senaten, aber auch der Untergerichte und der Literatur dominierte und die im Folgenden auch noch angesprochen wird.463 Ist die Schuldnererklärung als Autorisierung in Form einer (vorab erteilten) Ermächtigung zu qualifizieren, kommt es insolvenzrechtlich (Insolvenzanfechtung etc.) allein auf diesen Zeitpunkt bzw. den der letzten Widerrufs- (§ 675p BGB), nicht mehr Widerspruchsmöglichkeit (§ 675x BGB) an (Insolvenzfestigkeit der Ermächtigung).464 4. Girocard

237

a) Grundkonstellation: Auszahlung beim eigenen Institut – Kundenerklärung (mit Verweis). Die Erklärung, die der berechtigte Karteninhaber durch Eingabe der Girocard und PIN am Geldausgabeautomaten des eigenen Instituts abgibt, ist als Anspruchsgeltendmachung zu qualifizieren: Bei Guthaben wird der Anspruch des Kunden gegen sein Institut aus § 780 bzw. § 781 BGB geltend gemacht, der mit der Gutschrift bzw. dem Saldoanerkenntnis begründet wird.465 Bei Abhebung im Rahmen einer eingeräumten Kreditlinie macht der Kunde einen Anspruch auf Darlehensauszahlung aus § 488 Abs. 1 S. 1 BGB geltend. Erst die Anforderung einer Auszahlung jenseits der Kreditlinie muss

462

463

BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (287 ff Tz 38 ff) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510; Parallelentscheidung des 9. Zivilsenats, mit der insbesondere der lange Streit zwischen beiden Senaten über die Insolvenzfestigkeit des Einzugs im EEV (weitestgehend) ausgeräumt wurde: BGH Urt. v. 20.7.2010 – IX 37/09, WM 2010, 1543; vgl. auch unten Dritter Teil Rn 470. Dazu beide Entscheidungen (vorige Fn) sowie – unter der Flut an Anmerkungen vor allem: Eyber ZInsO 2010, 2363; Jacoby ZIP 2010, 1725; Ringstmeier/Homann ZInsO 2010, 2039; Schleich/Götz/Nübel DZWiR 2010, 409; Schnauder juris PR-BKR 4/2012 Anm. 1; Schulte-Kaubrügger ZIP 2008, 2348; Wagner ZIP 2011, 846. Übersichten über den Rechtszustand unmittelbar zuvor (weiter relevant für Altfälle, vgl. zur Definition Dritter Teil Rn 470): Berger NJW 2009, 473; Nobbe WM 2009, 1537; die Rechtsprechungsänderung war vielfach ange-

152

464

465

mahnt und auch vorhergesehen worden: sehr beharrlich und plastisch Jungmann ZIP 2007, 295; ders. WM 2007, 1633 („Plädoyer für Trendwende“); ders. ZBB 2008, 409 („Vorabend eines Paradigmenwechsels“). Nachw. vorige Fn; für den breiteren Kontext nach neuer Rechtslage: Langen/Lang NJW 2010, 3484; Obermüller/Kuder ZIP 2010, 349 (wenn auch für die SEPA-Lastschrift, an deren Rechtslage freilich die EEV-Lastschrift mit dem „Doppel“-Urteil angepasst wurde). Für die nun verbleibenden Optionen des Insolvenzverwalters: Tetzlaff NJW 2011, 974; Wagner ZIP 2011, 846. Kritik an den (angeblich) fortbestehenden Unklarheiten bei der Lösung der anstehenden Fragen (und auch oder vor allem an der dogmatischen Konstruktion) namentlich bei: Nobbe ZIP 2012, 1937. Vgl. zu dieser Qualifikation im Einzelnen unten Dritter Teil Rn 353.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

als bloßes (elektronisches) Angebot des Kunden auf eine weitere Darlehenseinräumung („geduldete Überziehung“), also auf Abschluss eines weiteren Darlehensvertrages, qualifiziert werden.466 Stimmt das Institut (mittels elektronischer Willenserklärung) zu, so kommen die Schutzregeln zum Verbraucherkredit zur Anwendung.467 die für eine Darlehenseinräumung, ggf. als Verbraucherkredit, gelten. Wird die Erfüllungshandlung des Instituts (angesichts der rechtsgeschäftlichen Ele- 238 mente, namentlich der Übereignung von Zahlungsmitteln nach § 929 S. 1 BGB) als Willenserklärung qualifiziert,468 so wird diese als sog. elektronische Willenserklärung abgegeben.469 Sicherlich als elektronische Willenserklärung ist die Reaktion des Instituts zu qualifizieren, wenn – ausnahmsweise – ein neuer Darlehensvertrag zu schließen ist (vorige Rn). Ob in der Tat Erfüllungswirkung (im Verhältnis des Zahlungsdienstleisters zu seinem Kunden) eintritt, aber auch, ob mit dem Kunden ein neuer Darlehensvertrag zustande kommt, hängt davon ab, ob er selbst oder für ihn wirksam ein Vertreter gehandelt hat (vgl. § 362 Abs. 2 BGB). Andernfalls kommen allenfalls Schadensersatzansprüche gegen den Kunden aus § 675v BGB in Betracht, weil er den Missbrauch der Karte ermöglicht hat.470 b) Exkurs: Anspruch auf Aufrechterhaltung des Betriebs? Zu unterscheiden ist zwi- 239 schen fehlerhafter Ausführung bzw. Missbrauch und gänzlichem Ausfall des Automaten. Sicherlich ist im ersten Fall die Schuld des kontoführenden Instituts (teilweise) nicht erfüllt bzw. hat dieses keinen Aufwendungsersatzanspruch erworben. Der gänzliche Ausfall wirft gänzlich andere Fragen auf, namentlich solche nach Mangelfolgeschäden, etwa weil Gebühren bei Abhebung am Automaten eines fremden Instituts anfallen oder gar ein wichtiges Geschäft scheitert. Die ec-/maestro-Bedingungen regelten die Frage schon seit 1995 nicht mehr; nach Nr. 7.2 i.d.F. 1/1989 war Funktionserhaltung ausdrücklich

466

467

468

OLG Hamm Urt. v. 10.12.2001 – 31 U 103/99, NJW-RR 2002, 1477 (1478); auch MünchKommBGB/Berger Vor § 488 Rn 53; Bamberger/Roth/Rohe, § 488 Rn 94. Vgl. zu diesen unten Vierter Teil Rn 844– 849 (Renner). Und zum eingeräumten Überziehungskredit („Kreditlinie“) ebenda Rn 844–849. Auch in Frankreich wird bereits für die Kreditlinie das Verbraucherkreditregime angewandt: Piedelièvre Paiement, S. 345. Erst Recht bei der nur geduldeten Überziehung (Zahlungsausführung über den Deckungsrahmen hinaus), ebenso für Frankreich Piedelièvre Paiement, S. 354 f. In Großbritannien fallen sog. Credit Token (insbesondere Karten, die Kreditierung erlauben) an sich schon unter das Verbraucherkreditregime: vgl. etwa Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 664–669, 671; ausf. Brindle/Cox/Smith/ Robertson Bank Payments, S. 270–293. Streitig, zur Qualifikation als Willenserklärung (Annahme): wohl auch BankRHdB/Maihold § 54 Rn 33; einer anderen Ansicht zufolge ist das Angebot schon im

469

470

Aufstellen des Geldautomaten zu sehen, vgl. MünchKommHGB/Häuser/Haertlein Anhang I, E 59 f; Einsele Bank- und Kapitalmarktrecht, § 6 Rn 221. Zumindest ist von (rechts-)geschäftsähnlicher Handlung auszugehen. Dazu allgemeiner Köhler AcP 182 (1982), 126 (bes. 134); Brauner Das Erklärungsrisiko beim Einsatz von elektronischen Datenverarbeitungsanlagen, 1988, S. 39–41, bes. 40 f; Kuhn Rechtshandlungen mittels EDV und Telekommunikation, 1991, S. 54–83, bes. 81–83. Eine Willenserklärung des autorisierenden Kreditinstituts ist problemlos (und unstr.) zu bejahen; speziell zur Wirkung der (Willens-)Erklärung des Instituts bei der Geldautomatenauszahlung vgl. BankR-HdB/Maihold § 54 Rn 33 f; allgemeiner zur Rechtsgeschäftslehre im elektronischen Zahlungsverkehr, namentlich Online-Banking: Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Herresthal 5. Kapitel Rn 32–47. Diese Regeln stehen dann im Verbund des Haftungsregimes, dazu unten Dritter Teil Vierter Abschnitt, namentlich Rn 424–458.

Stefan Grundmann

153

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

nicht zugesagt.471 Die Frage muss also unter Heranziehung allgemein schuldrechtlicher Überlegungen – und unter Berücksichtigung des Massencharakters des Geschäfts – beantwortet werden. Im System der Verschuldenshaftung wurden zunächst die Fälle eines Verschuldens von 240 Angestellten (§ 278 BGB) oder eines Organisationsverschuldens (§ 276 BGB) ausgesondert und hier eine Haftung bejaht.472 Fraglich war erst, ob Versagen der Maschine nach § 278 BGB analog zuzurechnen sei. Teils wurde dies bejaht,473 teils in Anlehnung an die Sphärentheorie betont, dass der Kunde ebenso Zugriff auf die Maschine habe wie das Kreditinstitut und eine Haftung abgelehnt.474 Teils wurde – eher formal – argumentiert, es fehle an der Mahnung und daher an der Ersatzfähigkeit475 – im Widerspruch zu dem, was die hM sonst bei fahrlässiger Zugangsvereitelung annimmt.476 Eine Argumentation mit § 254 BGB – der Kunde solle sich bei wichtigen Geschäften nicht auf den Automaten verlassen – weist in die richtige Richtung.477 Noch überzeugender erscheint jedoch eine generellere Lösung, gestützt auf den teils auch andernorts im Schadensrecht anklingenden Effizienzgedanken, da allein Vermögensschäden in Frage stehen, die zudem gestreut werden, also jeden Kunden einmal treffen, und (außer bei grober Leichtfertigkeit des Kunden) auch nur kleine Beträge betreffen.478 Die gegenseitige Zusage der Kreditinstitute, das System pannenfrei zu halten, und die Sorge um das Renommee reichen als Anreiz aus, um Kosten und Pannenfreiheit ins optimale Gleichgewicht zu bringen. Eine Liquidation der kleinen Schäden würde exzessive Transaktionskosten verursachen. Ein Anspruch aus Ausfall der Maschine auf Ersatz von Mangelfolgeschäden ist jedenfalls in den Fällen schon a limine abzulehnen, in denen das Kreditinstitut übliche technische Entwicklungen berücksichtigt und Wartungsarbeiten durchführt. Unterstützt wird diese Auslegung des deutschen Schadensrechts durch Art. 8 Abs. 1, 2 der EG-Empfehlung von 1997, die zudem dem Regelungsmodell der EG-Überweisungs-Richtlinie und Zahlungsdienste-Richtlinie entspricht:479 Kreditinstitute haften für Verlust der Valuta; umgekehrt darf sich der Kunde für Mangelfolgen nicht auf den routinemäßigen Betrieb verlassen. Er muss bei Transaktionen, deren Bedeutung (Folgeschädenpotenzial) er besser erkennen 471

472 473 474

475

476

477

Die Streichung begrüßend, weil die Klausel bedenklich sei: Schröter ZBB 1995, 395 (400); für Nichtigkeit: Klingner-Schmidt ec-Service S. 224–228. Grundlegend: Blaurock CR 1989, 561 (564). So grundsätzlich Möschel AcP 186 (1986), 187 (200 f). Blaurock CR 1989, 561 (564); ausführlich gegen eine Haftung für Versagen der Maschine (unabhängig von menschlichem Verschulden): Schneider Point of Sale-Zahlungen, S. 165–180. Gößmann WM 1998, 1264 (1272); Canaris Bankvertragsrecht Rn 527i; Pfeiffer Ec-Bedingungen Rn 134. Zugang rückwirkend bejaht, wenn Empfänger später über die Willenserklärung informiert wird: BGH Urt. v. 27.10.1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 (930 f); unstr., etwa Palandt/Ellenberger § 130 Rn 16, 18. In der Tat gehen viele Stellungnahmen von

154

478

479

Haftung aus, wollen jedoch damit im Einzelfall nicht ernst machen, etwa Gößmann WM 1998, 1264 (1272). Vgl. näher BGH Urt. v. 29.11.1983 – VI ZR 137/82, NJW 1984, 801 (802); BGH Urt. v. 13.7.1989 – III ZR 122/88, BGHZ 108, 273 = NJW 1989, 2808 (Anm. Kötz/Schäfer JZ 1992, 355); näher für die hier behandelte Frage Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (52–54); und methodisch: ders. RabelsZ 66 (1997), 423 (430–443). Nachw. für beide Rechtsakte oben Dritter Teil Rn 87. Ausgegangen wird davon, dass das System auf Grund der drohenden Abwicklungsaufwendungen für alle teurer würde, umgekehrt die Preisvorteile allen Kunden zugute kommen und sie – annäherungsweise – die Lasten auch gleichmäßig tragen. Hier ist es in der Tat paretooptimal, Lasten und Nutzen im Gesamtsystem gegeneinander aufzurechnen.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

kann als die Kreditinstitute, einen sicheren Weg wählen. Folgerichtig statuieren Art. 57, 59, 60 ZD-RL Pflichten des Instituts ausdrücklich nur in der Form, dass Missbrauch (durch Dritte) vorgebeugt wird. c) Auszahlung beim fremden Institut und garantierte Zahlung beim Händler (POS). 241 Die Bargeldauszahlung am Geldausgabeautomaten des fremden Instituts (Fremd-GA) erfolgt ebenso wie die Entpflichtung des Kunden an der automatisierten Händlerkasse (POS), nachdem er auf Grund des Girocard-Einsatzes und der PIN-Eingabe (Weisung i.S.v. §§ 665, 675 BGB)480 bei der Autorisierungsstelle des kartenemittierenden Instituts eine Verpflichtungserklärung erwirkt hat (für verbindlich erklärt durch Art. 66 Abs. 2 ZD-RL, § 675p Abs. 2 BGB). Ist die Karte nicht gesperrt (weil als verloren gemeldet), die PIN korrekt eingegeben und die Nutzungsgrenze (ggf. auch der Deckungsrahmen) nicht erschöpft, so verpflichtet sich das kartenemittierende Institut durch Abgabe einer sog. elektronischen Willenserklärung gegenüber dem fremden Institut oder dem Händler zur Zahlung.481 Diese Verpflichtungserklärung bildet das Kernstück beider Dreiecksverhältnisse, betrifft freilich bereits die Ausführungsphase.482 d) Keine Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr. Nutzungsgrenze, De- 242 ckungsrahmen und die Frage nach dem Anspruch auf Aufrechterhaltung der Funktion sind im grenzüberschreitenden Girocard-Einsatz umfassend gleich zu sehen. Anders als früher beim Euroscheck gibt es auch nicht verschiedene Nutzungsbegrenzungen je nach Land, sondern werden die eine Nutzungsgrenze und der eine Deckungsrahmen auf die Summe der in- und ausländischen Transaktionen (GA und POS) angewandt. 5. Kreditkarte a) Erteilung der Weisung. Die wirksame Weisung des Kunden ist Voraussetzung für 243 die Entstehung des Aufwendungsersatzanspruches auch bei der Kreditkarte.483 Fehlt sie, fehlt regelmäßig auch ein wirksamer (und an das Kartenunternehmen abgetretener) Anspruch gegen den Kunden aus dem Valutaverhältnis, obwohl beide Ansprüche grundsätzlich selbstständig sind. Bei dieser Weisung handelt es sich um eine geschäftsbesorgungsrechtliche Weisung i.S.v. §§ 675, 665 BGB, nicht um eine Anweisung i.S.d. § 683 BGB.484 All dies gilt auch im Zahlungsdiensteregime (Art. 54, 60 ZD-RL, §§ 675j, 675 u BGB), auch bei den im Folgenden erörterten Formfragen hat sich nichts geändert:

480

481

Gößmann WM 1998, 1264 (1265 und 1267); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 33; Schneider Point of Sale-Zahlungen, S. 15. Dazu allgemeiner Köhler AcP 182 (1982), 126 (bes. 134); Brauner Das Erklärungsrisiko beim Einsatz von elektronischen Datenverarbeitungsanlagen, 1988, S. 39–41, bes. 40 f; Kuhn Rechtshandlungen mittels EDV und Telekommunikation, 1991, S. 54–83, bes. 81–83. Eine Willenserklärung des autorisierenden Kreditinstituts ist problemlos (und unstr.) zu bejahen; speziell zum Vertragsschluss beim POS: Bröcker WM 1995, 468 (477–479); Brockmeier POS-System S. 54–59; Schneider Point of

482 483

484

Sale-Zahlungen, S. 48–57. Der Verfügungsrahmen (die Kontodeckung) wird nur geprüft, wenn dies technisch möglich ist, die Nutzungsgrenze systematisch. Näher unten Dritter Teil Rn 252. Daher zur Verpflichtungserklärung näher unten Dritter Teil Rn 352. BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (224) = NJW 1984, 2460; BGH (Fn 339) ZIP 2002, 2079 (2080); Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 22 (bearb. Hofmann). BGH (Fn 339), ZIP 2002, 2079 (2080); Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 22 (bearb. Hofmann); Langenbucher/Gößmann/Werner Zahlungsverkehr, § 3 Rn 45.

Stefan Grundmann

155

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

244

Die zu beachtende Form ist auch hier Frage der Verabredung (§ 675j Abs. 1 S. 3 BGB): Üblicherweise geht diese dahin, dass die Weisung durch Erstellung des Slip und Unterschrift ergeht bzw., bei Bargeldauszahlung am Automaten, durch Eingabe der PIN, bei Verwendung der Karte im Telefon- und Mailorderverfahren durch mündliche oder elektronische Mitteilung der Kartendaten. Da es an Formanforderungen fehlt und weil auch der Richtliniengeber bewusst von solchen absah (Art. 54 Abs. 2 ZD-RL. § 675j Abs. 1 S. 3 BGB). kann in Ausnahmefällen weiter auf die Rechtsprechung zu den Fällen rekurriert werden, in denen letztlich von Auftragserteilung (Autorisierung) ausgegangen wurde, namentlich auf Grund einer Anscheinsvollmacht.485 Es handelt sich jedoch um seltene Ausnahmefälle, in denen eine besondere Nähe zwischen berechtigtem Karteninhaber und dem agierenden Dritten bestand und nach außen sichtbar wurde,486 und nicht um die typischen Drittmissbrauchsfälle. Zudem lässt Verschulden des Instituts, etwa ein Unterlassen des notwendigen Abgleichs, nach Rechtsscheingrundsätzen teils bereits die Zurechnung der Willenserklärung an den Kunden entfallen.487 Stammt der Auftrag nicht vom Berechtigten und ist die Autorisierung ihm nach den geannten Grundsätzen nicht zuzurechnen, so gelten die Grundsätze über den Missbrauch durch Dritte (vgl. Dritter Teil Rn 449–455).

245

b) Wirksamkeitshindernisse. Die Wirksamkeit der Weisung beurteilt sich nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre. Daher fehlt es an ihr insbesondere bei Handeln beschränkt Geschäftsfähiger ohne Zustimmung ihrer gesetzlichen Vertreter488 oder bei sonstigen Wirksamkeitshindernissen, jedoch auch, wenn ein Fehler im Valutaverhältnis ausnahmsweise auch auf die Weisung durchschlägt. Dies ist insbesondere bei Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses der Fall.489

485

486

Das Formbedürfnis (so noch Kommissionsvorschlag KOM(2005) 603 endg.) wurde in Art. 54 Abs. 3 ZD-RL nach langer Diskussion fallen gelassen; vgl. auch BR-Drucks. 848/08, S. 171 ff; zur Zulässigkeit, die Rechtsscheindogmatik unter dem Zahlungsdiensteregime überhaupt heranzuziehen: Langenbucher/Bliesener/Spindler 3. Kapitel § 675j Rn 12. BGH Urt. v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, NJW 2005, 3213 (3214); Neuberger BuB Rn 6/1924–6/1932; Baumbach/Hopt (7) Rn C/50 für die Blankounterschrift; so auch BGH Urt. v. 31.5.1994 – VI ZR 12/94, NJW 1994, 2357 (2358 f), für die Verfälschung einer Sammelüberweisung durch eingeschaltete Angestellte. Insoweit wendet der BGH im bestehenden Rahmenvertrag ohnehin nicht die Grundsätze über die Anscheinsoder Duldungsvollmacht an, sondern zu Recht die strengeren über die Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB). Zuzurechnen ist deren (auch vorsätzlich weisungswidriges) Verhalten jedenfalls, wenn sie zur Ausfüllung von Überweisungsträgern eingesetzt werden. Vgl. auch OLG Koblenz

156

487

488

489

Urt. v. 9.12.1983 – 2 U 944/82, WM 1984, 206 (208 f). So wird etwa der Anschein einer Vollmacht bereits gänzlich verneint, wenn das Institut insoweit selbst ebenfalls fahrlässig agierte: vgl. BGH Urt. v. 15.2.1982 – II ZR 53/81, NJW 1982, 1513 (1513); vergleichbar im Überweisungsverkehr sorgloser Umgang mit Überweisungsträgern mit Voreindruck. Demgegenüber führt Verschulden des Instituts beim Schadensersatzanspruch nach § 675v BGB nur zu einer Minderung nach § 254 BGB, vgl. dort. Implizit BGH Urt. v. 2.5.1990 – VIII ZR 139/89, NJW 1990, 2880; zu den Grundsätzen und Unwirksamkeit auf Grund von § 105 BGB OLG Köln Urt. v. 14.11.2001 – 13 U 8/01, WM 2002, 1800 (1802) (bestätigt in BGH Urt. v. 24.09.2002 – XI ZR 420/01, NJW 2002, 3698). LG Berlin Urt. v. 30.10.1985 – 18 O 263/85, NJW 1986, 1939; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 402; Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 57 (trotz Ausschluss von § 404 BGB etwa durch Nr. 6 MastercardKundenbedingungen; in der Neuauflage

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

Die Weisung kann auch mündlich, in der Praxis allein unter Angabe der Kartennum- 246 mer und (eine gewisse Authentizität verbürgend) unter Nennung des Ausgabedatums, erfolgen. Die mündliche Weisung wird dann vom Vertragsunternehmen, dem gegenüber sie ausgesprochen wird, dem Kartenunternehmen überbracht. Unproblematisch ist die nicht formularmäßige Weisung, wenn sie in den AGB des Kartenunternehmens vorgesehen ist (etwa Nr. 3 Abs. 1 S. 2 Kreditkarten-Kundenbedingungen Deutsche Bank). Jedoch auch wenn die Bedingungen formularmäßige Weisung fordern, ist die mündliche Weisung, wenn das Kartenunternehmen daraufhin leistet, dh. bei konkludenter gegenläufiger Vereinbarung, wirksam (§ 305b BGB). Die Beweislast, dass die Weisung erteilt wurde, trägt nach allgemeinen Grundsätzen jedes Unternehmen dem Kunden gegenüber (Art. 59 Abs. 1 ZD-RL, § 675w BGB),490 zwischen ihnen das Vertragsunternehmen. Eine klauselmäßige Veränderung dieser Beweislastgrundsätze verstößt gegen § 309 Nr. 12 BGB und wohl auch gegen § 307 Abs. 2 BGB.491 c) Keine Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr. Wieder wird das für den 247 Karteninhaber maßgebliche Verhältnis dem Kreditinstitut bzw. Kartenemittenten gegenüber „inlandisiert“, d.h. nach den genannten Grundsätzen behandelt, gleichgültig, ob die Transaktion im Inland oder aber im Ausland, auch in einem Drittland außerhalb von EU/EWR, getätigt wurde.

II. §§ 675k bis 675m BGB: Nutzungsbegrenzung, Sperre und Missbrauchsprävention bei Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten § 675k Nutzungsbegrenzung (1) In Fällen, in denen die Zustimmung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments erteilt wird, können der Zahler und der Zahlungsdienstleister Betragsobergrenzen für die Nutzung dieses Zahlungsauthentifizierungsinstruments vereinbaren. (2) Zahler und Zahlungsdienstleister können vereinbaren, dass der Zahlungsdienstleister das Recht hat, ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument zu sperren, wenn 1. sachliche Gründe im Zusammenhang mit der Sicherheit des Zahlungsauthentifizierungsinstruments dies rechtfertigen, 2. der Verdacht einer nicht autorisierten oder einer betrügerischen Verwendung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments besteht oder 3. bei einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument mit Kreditgewährung ein wesentlich erhöhtes Risiko besteht, dass der Zahler seiner Zahlungspflicht nicht nachkommen kann. In diesem Fall ist der Zahlungsdienstleister verpflichtet, den Zahler über die Sperrung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments möglichst vor, spätestens jedoch unverzüglich nach der Sperrung zu unterrichten. In der Unterrichtung sind die Gründe für die Sper-

490

nicht erwähnt); auch BGH Urt. v. 3.10.1989 – XI ZR 154/88, NJW 1990, 384 a maiore. Metz NJW 1991, 2804 (2809); BankRHdB/Martinek § 67 Rn 40 (jedoch zu Unrecht Mittlerpflichten des Kartenunternehmens bejahend); der Kunde darf daher nicht auf die Grundsätze über den Anscheinsbeweis verwiesen werden: Schwin-

491

towski (4. Aufl.) § 9 Rn 123 f (bearb. Hofmann). Zur formularmäßigen Weisung, die der Höhe nach offen blieb: Etzkorn WM 1991, 1901 (1904). KG (Fn 333) NJW 1993, 2879 (2880) = WuB I D 5.-3.94 (Oechsler); BankR-HdB/ Martinek § 67 Rn 40.

Stefan Grundmann

157

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

rung anzugeben. Die Angabe von Gründen darf unterbleiben, soweit der Zahlungsdienstleister hierdurch gegen gesetzliche Verpflichtungen verstoßen würde. Der Zahlungsdienstleister ist verpflichtet, das Zahlungsauthentifizierungsinstrument zu entsperren oder dieses durch ein neues Zahlungsauthentifizierungsinstrument zu ersetzen, wenn die Gründe für die Sperrung nicht mehr gegeben sind. Der Zahlungsdienstnutzer ist über eine Entsperrung unverzüglich zu unterrichten. § 675l Pflichten des Zahlers in Bezug auf Zahlungsauthentifizierungsinstrumente Der Zahler ist verpflichtet, unmittelbar nach Erhalt eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments alle zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um die personalisierten Sicherheitsmerkmale vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Er hat dem Zahlungsdienstleister oder einer von diesem benannten Stelle den Verlust, den Diebstahl, die missbräuchliche Verwendung oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments unverzüglich anzuzeigen, nachdem er hiervon Kenntnis erlangt hat. § 675m Pflichten des Zahlungsdienstleisters in Bezug auf Zahlungsauthentifizierungs-instrumente; Risiko der Versendung (1) Der Zahlungsdienstleister, der ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ausgibt, ist verpflichtet, 1. unbeschadet der Pflichten des Zahlungsdienstnutzers gemäß § 675l sicherzustellen, dass die personalisierten Sicherheitsmerkmale des Zahlungsauthentifizierungsinstruments nur der zur Nutzung berechtigten Person zugänglich sind, 2. die unaufgeforderte Zusendung von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten an den Zahlungsdienstnutzer zu unterlassen, es sei denn, ein bereits an den Zahlungsdienstnutzer ausgegebenes Zahlungsauthentifizierungsinstrument muss ersetzt werden, 3. sicherzustellen, dass der Zahlungsdienstnutzer durch geeignete Mittel jederzeit die Möglichkeit hat, eine Anzeige gemäß § 675l Satz 2 vorzunehmen oder die Aufhebung der Sperrung gemäß § 675k Abs. 2 Satz 5 zu verlangen, und 4. jede Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments zu verhindern, sobald eine Anzeige gemäß § 675l Satz 2 erfolgt ist. Hat der Zahlungsdienstnutzer den Verlust, den Diebstahl, die missbräuchliche Verwendung oder die sonstige nicht autorisierte Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments angezeigt, stellt sein Zahlungsdienstleister ihm auf Anfrage bis mindestens 18 Monate nach dieser Anzeige die Mittel zur Verfügung, mit denen der Zahlungsdienstnutzer beweisen kann, dass eine Anzeige erfolgt ist. (2) Die Gefahr der Versendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments und der Versendung personalisierter Sicherheitsmerkmale des Zahlungsauthentifizierungsinstruments an den Zahler trägt der Zahlungsdienstleister.

248

1. Überblick – Missbrauch (unbefugte Autorisierung) und Missbrauchsprävention bei Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten. §§ 675k bis 675m BGB regeln Instrumente und Pflichten, die einem Missbrauch von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten vorbeugen sollen. Sie gelten nur für diese Instrumente, also Instrumente, die dem Zahlungsdienstleister die Überprüfung der Identität der autorisierenden Person beim Autorisierungsakt mittels (vorher festgelegter) Sicherheitsmerkmale ermöglichen (sollen). Sie gelten also für das Überweisungsauftragsformular nicht, die Girocard allein ebenfalls nicht, wohl aber in Verbindung mit der PIN, ggf. auch einen Träger i.V.m. der Unterschrift, etwa die Kreditkarte. Problematisch ist, ob auch diese allein als Zahlungsauthentifizierungsinstrument zu sehen ist, soweit alle Angaben, wie i.d.R. im Fernabsatz, direkt von der Karte

158

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

abgelesen werden können (Nummer, Gültigkeitszeitraum, Prüfziffer).492 Problematisch ist dies, weil einerseits die Sicherheitsmerkmale nie getrennt vorliegen, also die Kreditkarte selbst in der Hand des Berechtigten, wenn dieser sich planmäßig verhält, die Überprüfung, ob der Berechtigte handelt, also die persönliche Zuordnung, nicht gestattet, andererseits jedoch unzweifelhaft ein System von Angaben geschaffen wird, die als Sicherheitsmerkmale fungieren sollen. Dabei kommt es auf den Willen des Richtliniengesetzgebers an, Stellungnahmen des deutschen Gesetzgebers sind – ähnlich wie die wissenschaftliche Diskussion – nur als Meinungsäußerungen hierzu zu sehen. Da der Europäische Gesetzgeber die teleologische Auslegung sehr in den Vordergrund rückt, die Frage jedoch ersichtlich nicht konkret geregelt hat, ist wohl – mit Oechsler – primär von den Rechtsfolgen auszugehen: Angesichts der Gefährdung, die die Kreditkarte für den Kreditkartenemittenten darstellt, ist dem Europäischen Gesetzgeber zu unterstellen, dass er jedenfalls die Anzeige des Verlustes für den Karteninhaber verpflichtend machen wollte, wohl auch die vorherige sorgsame Verwahrung. Da diese Pflichten – anders als diejenige von Verdachtsanzeigen (§ 676b Abs. 1 BGB) – für andere Auftragsinstrumente als Zahlungsauthentifizierungsinstrumente nicht vorgesehen wird, spricht die teleologische Auslegung für die weitere Auslegung des Begriffs Zahlungsauthentifizierungsinstrument und die Einbeziehung auch der Kreditkarte allein mit ihren Sicherheitsmerkmalen. Auch die Überweisung per Online-Banking (mit PIN und TAN) zählt zu den Zahlungsvorgängen mit Zahlungsauthentifizierung. Dabei wird unterschieden zwischen Präventionsmechanismen, die punktuell und einfach wirken (§ 675k BGB) und besonders großem Schaden vorbeugen sollen, und allgemeinen Verhaltenspflichten (§§ 675l f BGB). Die punktuellen Präventionsinstrumente (§ 675k Abs. 1 und 2 BGB) bestehen: (i) in der Festlegung einer Nutzungsbegrenzung für das (missbrauchsanfällige) Instrument, die die Verfügungen nicht übersteigen können, so dass ein Schaden auf dieses Limit begrenzt wird (auch finanzielle Nutzungsgrenze genannt) (§ 675k Abs. 1 BGB); und (ii) in der Möglichkeit, den Verlust des Instruments, das (mit anderen personalisierten Merkmalen wie der PIN) die Authentifizierung erst ermöglicht, etwa den Verlust der Girocard, anzuzeigen, worauf dieses Instrument gesperrt wird (§ 675k Abs. 2 BGB). Schon bei der Sperre wirken beide Beteiligten, die Kartenemittenten (oder Emittenten der Zahlungsauthentifizierungsinstrumente) und die Karteninhaber (Nutzer der Zahlungsauthentifizierungsinstrumente), zusammen. Dies gilt allgemein bei den allgemeinen Verhaltenspflichten. Hierfür werden beide Beteiligten, Nutzer/Zahler (§ 675l BGB) und Emittent (§ 675m BGB) systematisch „gemeinsam“ in die Pflicht genommen. Ziel ist letztlich, dem sog. „cheapest cost avoider“ den Anreiz zu geben, die nötige Sorgfalt walten zu lassen und gemeinsam das Risiko, so gut wie unter sinnvollem Kosten- und Sorgfaltsaufwand möglich, zu minimieren.493 Für die Missbrauchsprävention wird also (kumuliert) sowohl auf konkrete Einzelmaßnahmen als auch auf eine eher offene allgemeine Verhaltensanforderung gesetzt. Konzipiert wurde dieses Regime freilich nicht durch den (Europäischen) Gesetzgeber, sondern er kodifizierte nur ein vorher vergleichbar bestehendes Präventionssystem, das die Praxis entwickelt hatte. Und die Präventionsmaßnahmen und -pflichten erschöpfen das System, insbes. das Anreizsystem nicht. Zentral ist insoweit ebenfalls das Regime der Rechtsfolgen, insbes, die Verteilung des Risikos nach §§ 675u bis 675w BGB, nach denen der

492

So Oechsler WM 2010, 1381 (1381); aA Casper/Pfeifle WM 2009, 2243 (2249); und wohl auch BR-Drucks. 848/08, S. 186. Vgl. darüber hinaus Nachw. oben Dritter Teil Rn 71 (Fn 130).

493

Zu diesem Ziel MünchKommBGB/Casper § 675l Rn 1 f, § 675m Rn 1; Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 675l Rn 1; Staudinger/Omlor § 675l Rn 1, § 675m Rn 1.

Stefan Grundmann

159

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Emittent grundsätzlich das Missbrauchsrisiko trägt, der Nutzer jedoch stets – als Sorgfaltsanreiz – einen gewissen Risikobeitrag zu leisten hat und bei grobfahrlässigem oder vorsätzlichem eigenen Verhalten das gesamte Risiko trägt.494 Fraglich ist zudem, inwieweit neben §§ 675l und 675m BGB weitere Verhaltensanforderungen (nach Europäischem oder nach nationalem Recht) bestehen bzw. bestehen können, also ob beide Normen abschließend wirken oder nicht.495 2. Nutzungsbegrenzung (§ 675k Abs. 1 BGB)

249

a) Nutzungsbegrenzung und Deckungsrahmen. § 675k Abs. 1 BGB gestattet für Zahlungsinstrumente, die eine Zahlungsauthentifizierung voraussetzen, dass Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer (potentieller Zahler) eine Nutzungsbegrenzung vereinbaren. Durch diese Abrede wird ein Höchstbetrag festgelegt, bis zu dem der Zahlungsdienstnutzer innerhalb eines bestimmten Zeitraumes, meist einer Woche oder eines Monats, über Beträge – etwa mittels Einsatzes der Girocard mit Zahlungsgarantie (PIN) – verfügen kann. Dies ist auch in AGB möglich,496 etwa wenn, wie üblich, der Zahlungsdienstleister eine bestimmte Quote des üblichen monatlichen Zahlungs-, etwa Gehaltseingangs als Nutzungsbegrenzung festlegt. Die Begrenzung gilt also nur für diese eine Art der Verfügung über Kontobestände oder eine Kontokreditlinie. Diese Nutzungsbegrenzung kann unterschiedliche Zielrichtungen haben – vor Miss250 brauch durch Dritte (zu Lasten von Zahlungsdienstleister und/oder -nutzer) zu schützen, aber auch, vor Missbrauch durch den Zahlungsdienstnutzer selbst (zu Lasten des Zahlungsdienstleisters) zu schützen, also vor unbefugten oder gefährdenden Verfügungen seitens des Zahlungsdienstnutzers. Ersteres steht im Vordergrund bei der Girocard (unten b), Zweiteres ist durchaus ebenfalls wichtig bei der Kreditkarte (unten c). Diese doppelte Zielsetzung zeigt sich u.a. auch in § 675k Abs. 2 Nr. 1–3 BGB zur Sperrmöglichkeit, die mit der Nutzungsbegrenzung eng verknüpft ist. Der Schutz (auch) des Zahlungsdienstnutzers ist freilich die dominante Zielrichtung, wie sich bereits aus dem Umstand ableiten lässt, dass eine Vereinbarung auch mit Verbraucherkunden zugelassen wird, was § 675e BGB im Grundsatz jeweils nur zugunsten von Verbrauchern gestattet. Abzugrenzen ist (mit dem eben Gesagten zusammenhängend) die Nutzungsbegren251 zung i.S.v. § 675k Abs. 1 BGB vom Deckungsrahmen, obwohl beide auch ineinander greifen können.497 Mit dem Deckungs- oder Belastungsrahmen wird der Betrag bezeich-

494 495

496

497

Dazu dann unten im Teil zu den Haftungsregeln, Dritter Teil Rn 402–458. Dazu unten jeweils am Ende der Kommentierung zu §§ 675l bzw. 675m BGB, Dritter Teil Rn 271–274 bzw. Rn 280. BR-Drucks. 848/08, S. 162; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Frey § 675k Rn 3; Erman/ Graf v. Westphalen § 675k Rn 2; MünchKommBGB/Casper § 675k Rn 6; Palandt/ Sprau § 675k Rn 2. Zur AGB-Kontrolle unten Dritter Teil Rn 255. Leider ist die Begriffsbildung problematisch, weil Gesetz/Richtlinie und Girocard-Bedingungen (nächste Rn) die Begriffe verwirrend gestaltet haben: Was das Gesetz als „Nutzungsbegrenzung“ bezeichnet hat,

160

nennen die Girocard-Kundenbedingungen in Abschnitt III unter 1.1. „Verfügungsrahmen“ (Schranke allein für den Girocardeinsatz). Was das Gesetz gar nicht regelt, nennen die Girocard-Kundenbedingungen in Abschnitt II unter 2. „finanzielle Nutzungsgrenze“ (Schranke der Deckung des Kontos insgesamt), zum Verwechseln ähnlich dem Gesetzesbegriff „Nutzungsbegrenzung“ für die andere Schranke. Im Folgenden wird der gesetzliche Begriff „Nutzungsbegrenzung“ für die Schranke nach § 675k Abs. 1 BGB benutzt und, um Verwechslungen vorzubeugen, für die zweitgenannte Schranke der (neue, unbelastete) Begriff des Deckungsrahmens.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

net, bis zu dem der Zahlungsdienstnutzer (Konto-)Deckung hat, also sein Guthaben und seine Kreditlinie, d.h. der Rahmen, innerhalb dessen er verfügen darf. Darüber hinaus verfügt er unbefugt, wenn es auch sein mag, dass der Zahlungsdienstleister auch einer weiterreichenden Verfügung zustimmt (und sie damit legitimiert) (geduldete Überziehung, zur Konstruktion oben Dritter Teil Rn 237). Dass das Kreditinstitut eine Auszahlung jenseits des Deckungsrahmens verweigern kann, ergibt sich also daraus, dass insoweit kein Zahlungsanspruch aus Kontokorrentguthaben oder Kreditzusage (Kreditlinie) besteht. Abschn. II Nr. 2 Abs. 1 der Girocard-Bedingungen stellt denn auch nur eine Information dar, keine Abrede und AGB.498 In § 675k Abs. 1 BGB ist freilich allein die Nutzungsbegrenzung (gesetzlicher Begriff) geregelt. Beide Schranken greifen insofern ineinander, als sie als zwei Schranken des Anspruchs 252 beim Girocard-Einsatz, theoretisch auch beim Kreditkarteneinsatz, wirken können, namentlich bei der Auszahlung beim eigenen Institut im Normalbetrieb, teils jedoch auch bei der GA beim Fremdinstitut oder bei der Zahlung mit Zahlungsgarantie beim Händler (POS). Das Verhältnis beider Schranken ist jedoch geradezu „verkreuzt“: Der Deckungsrahmen bildet die grundlegendere Begrenzung, bezeichnet er doch die Höhe des Zahlungsanspruchs, den der Kunde girovertraglich aus Kontoguthaben oder Kreditzusage/ linie hat. Freilich wird der Deckungsrahmen nicht systematisch beim Girocard-Einsatz geprüft, sondern nur wenn der Zugriff auf Kontodaten und damit den Deckungsrahmen technisch möglich ist. Demgegenüber betrifft die Nutzungsbegrenzung (gesetzlicher Begriff) allein den (isolierten) Girocard-Einsatz, wird jedoch stets geprüft. Ihn allein regelt § 675k Abs. 1 BGB. In den Girocard-Bedingungen wird (trotz der Verwirrung im Begrifflichen) das Verhältnis beider Schranken klar: Der Deckungsrahmen ist im Allgemeinen Teil der Bedingungen geregelt (in Abschn. II Nr. 2 der Girocard-Bedingungen), die Nutzungsbegrenzung allein in den besonderen Bestimmungen für die Girocard (in Abschn. III Nr. 1.1 der Girocard-Bedingungen). Es handelt sich um den Betrag, über den der Kunde innerhalb einer Woche – meist beginnend montags – durch Girocard-Einsatz (bei GA oder POS) verfügen kann. Den Betrag setzt das Kreditinstitut nach der genannten AGB fest, typischerweise auf 1000,– bis 2 000,– €. Eine Abänderung ist einverständlich möglich (Abschn. III. Nr. 1.1 der Girocard-Bedingungen). Dabei wird vor allem die Höhe des Deckungsrahmens berücksichtigt. Mit ihm steigt also typischerweise auch die Nutzungsbegrenzung. b) Girocard, ggf. Weisungen im Online-Banking – Prävention primär von Drittmiss- 253 brauch. In § 675k Abs. 1 BGB ist die Nutzungsbegrenzung vor allem mit dem ersten Ziel geregelt, dem Missbrauch durch Dritte vorzubeugen, also einer Verfügung durch Nichtbefugte über Deckung, die auf dem Konto vorhanden ist.499 Die Nutzungsbegrenzung muss der Kunde auch nicht einhalten, bei ihrer Überschreitung ist jedoch eine GirocardVerfügung bei funktionierendem System schlicht unmöglich. Die einzige Grenze, die zu achten er vertraglich verpflichtet ist (auch wenn die Nutzungsbegrenzung noch nicht erschöpft ist), ist der Deckungsrahmen.500 Dies ist auch im Zahlungsdiensteregime so,

498 499

Zu Missbrauchsfolgen dann unten Dritter Teil Rn 257. Zu dieser Zielsetzung BR 848/08, S. 172; Hofmann WM 2005, 441 (445); MünchKommBGB/Casper § 675k Rn 1; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675k Rn 2; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Frey § 675k

500

Rn 3; Palandt/Sprau § 675k Rn 2; zur zweiten Zielsetzung, dem Missbrauch durch den Kunden selbst vorzubeugen, vgl. unten Dritter Teil Rn 250. Eine nicht ausgeschöpfte Nutzungsbegrenzung verschiebt den Deckungsrahmen rechtlich nicht: Abschn. III Nr. 1.1 der

Stefan Grundmann

161

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

obwohl der Deckungsrahmen hier nicht ausdrücklich festgeschrieben ist. Diese Grenze ergibt sich jedoch nach dem Gesagten bereits aus dem allgemeinen (nationalen) Schuldrecht (Recht auf Verfügung nur über eigene Ansprüche [aus Guthaben] und im Rahmen einer Kreditzusage). Vorgebeugt wird durch die Schaffung der Nutzungsbegrenzung („Verfügungsrah254 men“) Missbräuchen, primär durch Dritte:501 Sie können mit der erlangten Karte und PIN in der laufenden Woche nur noch den Rest dessen ausschöpfen, was von der Nutzungsbegrenzung (vom „Verfügungsrahmen“) nicht ausgenutzt ist, nicht das übrige Guthaben und die übrige Kreditlinie – es verbleibt genügend Zeit für die Sperrung der Karte. Für Auszahlungen jenseits der Nutzungsbegrenzung (des „Verfügungsrahmens“) haftet das Institut,502 hier wirkt diese allein kundenschützend. Gleiches gilt, wenn für das Online-Banking (mit PIN UND TAN) eine Nutzungsbegrenzung vereinbart wird. Vorgebeugt wird durch die Nutzungsbegrenzung jedoch auch mittelbar dem Missbrauch durch den Karteninhaber, der in jeder Verfügung liegt, die über den (konzedierten) Deckungsrahmen hinaus geht: Da der Deckungsrahmen zwar bei Abhebung am Automaten des kartenemittierenden Instituts, (in der Regel) nicht jedoch bei jedem sonstigen Einsatz der Girocard geprüft werden kann (anders vor allem im Deutsche-Bank-System), hilft teils erst die Nutzungsbegrenzung dem Kreditinstitut, einen sich anbahnenden, sonst nicht erkennbaren Missbrauch in betragsmäßig abgegrenzten Wochentranchen zu erkennen und darauf durch Kartensperre zu reagieren. Möglich bleibt jedoch, die Kreditlinie in Höhe einer Nutzungsbegrenzung zu überziehen, bevor das Kreditinstitut erstmals reagieren kann. Zweifel an der klauselrechtlichen Wirksamkeit (wegen Kundenbenachteiligung) könn255 ten allein auf Grund der zuletzt genannten Wirkung bestehen, sind jedoch unbegründet.503 Dies gilt unabhängig davon, ob eine AGB-rechtliche Kontrolle nicht dadurch ausgeschlossen werden sollte, dass die ZD-RL in diesem Punkt ausdrücklich und gezielt die Abredefreilheit eröffnete. Die Klausel ist nach § 307 Abs. 3 schon kontrollfrei, da das AGB-Recht strukturell bedingten und sinnvollerweise nicht ausräumbaren Informationsasymmetrien entgegen wirken soll (fehlende Richtigkeitsgewähr),504 diese hinsichtlich der Nutzungsbegrenzung (des „Verfügungsrahmens“) jedoch nicht bestehen. Wer jedoch § 307 Abs. 1 und 2 BGB anwendet, hat zu bedenken, dass nur eine Form der Anspruchsgeltendmachung, nicht diese selbst beschränkt ist und dass der Schutz vor Drittmiss-

501 502

503

504

ec-Bedingungen; sowie Ahlers WM 1995, 601 (602); Gößmann WM 1998, 1264 (1266, 1272); Schröter ZBB 1995, 395 (398); Pfeiffer ec-Bedingungen Rn 136. So auch etwa Hofmann WM 2005, 441 (445); sowie BR 848/08, S. 172. Nichtbeachtung der Nutzungsbegrenzung als Pflichtverletzung, hingegen nicht Nichtbeachtung des Deckungsrahmens: BGH (Fn 269), NJW 2012, 2422 (2425 Tz 36, 37); für Ersteres auch BGH Urt. v. 29.11.2011 – XI ZR 370/10, NJW 2012, 1277. Für Wirksamkeit auch Gößmann WM 1998, 1264 (1272); Pfeiffer ec-Bedingungen Rn 136. Der Verwender hat angesichts der Vielzahl

162

der geplanten Einsätze jeden Anlass, für die Erstellung seiner AGB Kosten aufzuwenden, während die andere Seite dies nicht hat; ihre Informationskosten sind, bezogen auf den einen Fall des Einsatzes der AGB, ungleich höher als diejenigen des Verwenders bezogen auf jeden einzelnen der vielen Fälle des Einsatzes: Adams BB 1989, 781 (787); Köndgen NJW 1989, 943 (946 f); Koller FS Steindorff, 1990 S. 667 (669 f); v. Hoyningen-Huene Die Inhaltskontrolle nach § 9 AGB-Gesetz – ein Kommentar, 1992, Rn 19 f; und aus ökonomischer Sicht: Schäfer/Ott Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 5. Aufl. 2012, S. 552–555.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

brauch ganz im Vordergrund steht.505 Außerdem geht jedenfalls das gesetzliche Leitbild mit § 675k Abs. 1 BGB dahin, dass dieser Rahmen sinnvoll ist. Im Zusammenhang mit der genannten Möglichkeit missbräuchlicher Nutzung durch 256 den Kunden stellt sich auch die Frage, ob Kreditinstitute Kunden an einer unvernünftigen Kreditinanspruchnahme hindern müssen. Teils wird dies auf Grund Professionalität und überlegenen Wissens des Instituts bejaht.506 Notwendig wäre hierfür nicht nur eine technische Aufrüstung, da die (typischerweise für mehrere Kreditinstitute agierenden) Autorisierungszentralen zwar über die Daten zur Nutzungsbegrenzung, nicht jedoch zum ungleich komplexeren und „intimeren“ Deckungsrahmen verfügen (anders im System der Deutschen Bank und bei der GA beim eigenen Institut). Solch ein patriarchalisches Modell einer Vorbeugung hoher Verschuldung verstieße vielmehr auch gegen die gesetzgeberische Wertung im (Europäischen) (Verbraucher-)Kreditrecht selbst. Eindeutig gegen solch eine Pflicht sprach sich der Europäische Gesetzgeber in der ursprünglichen Fassung der EG-Verbraucherkredit-Richtlinie aus.507 Doch auch während der Novelle wurde die Einführung einer Pflicht zur sog. verantwortungsbewussten Kreditvergabe zwar diskutiert, im Ergebnis in der verabschiedeten Fassung jedoch gerade nicht eingeführt.508 Nur vereinzelt werden immerhin verschärfte Aufklärungspflichten angenommen,509 die sich freilich in der vorliegend diskutierten Frage nicht auswirken würden. Der Missbrauch durch den Kunden (Überziehung), der demnach keine Bankpflichten 257 begründet, führt, wenn es sich um einen Privatkunden handelt, zu einer Schuld i.S.v. § 493 Abs. 2 BGB510 und kann, vor allem bei Wiederholung, einen wichtigen Grund zu Kündigung511 und Sperre der Karte nach Abschn. A II Nr. 5 der Girocard-Bedingungen 505

506

507

508

Zu diesem und weiteren Argumenten Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (50 f). Dazu dass Klauseln, die Missbrauch vorbeugen, selbst nicht missbräuchlich sind, jedenfalls wenn – wie hier – das mildeste Mittel gewählt wird: vgl. Ulmer/Brandner/ Hensen/Fuchs § 307 BGB Rn 105, 125. Für manche Fälle bejahend: OLG Zweibrücken Urt. v. 24.9.1990 – 4 U 31/90, WM 1991, 67; dagegen Gößmann WM 1998, 1264 (1266); auch BGH Urt. v. 5.2.1973 – II ZR 116/71, WM 1973, 722; monographisch zum Problem: Streit Kartenzahlung bes. S. 269 ff. Näher Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (55 f), ders. EG-Schuldvertragsrecht, 4.10 Rn 2 f, 32. Vgl. die Entwicklung der verschiedenen Vorschläge KOM(2002) 443 endg.; KOM(2004) 747 endg.; KOM(2005) 483 endg., verabschiedete Fassung: Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EG 2008 L 133/66; zur Entwicklung umfassend Hoffmann Die Reform der Europäischen Verbraucherkredit-Richtlinie (87/102/EWG), 2007; zur Bewertung plastisch Franck ZBB

509

510

511

2003, 334; auch Hofmann (nächste Fn) und Atamer Duty of Responsible Lending – Should the European Union Take Action? in: Grundmann/Atamer (Hrsg.) Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law: Failure and Challenges of Contracting, 2011, 179 (bes. 181–185). Anders dann jüngst für den Bereich der grundpfandrechtlich gesicherten Kredite (Einführung einer Pflicht zur verantwortungsbewussten Kreditvergabe in Art. 14 und 16): Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.2.2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, ABl. 2014 L 60/34. Hofmann in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 71 (96–103 und 111 f). Gößmann WM 1998, 1264 (1266); unbenommen bleibt eine Klauselkontrolle, dazu: Streit Kartenzahlung S. 190–230. Vgl. Ahlers WM 1995, 601 (601) (strafbar); wohl auch Gößmann WM 1998, 1264 (1265); monographisch zum Strafrecht: Ehrlicher Bankomatenmissbrauch; Henke Kartenkriminalität.

Stefan Grundmann

163

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

darstellen (dazu unten Dritter Teil Rn 260 f). Diese Regeln gelten entsprechend für die Kreditkarte, bei der im Zusammenhang mit der Nutzungsbegrenzung Aspekte des Kundenmissbrauchs sogar im Vordergrund stehen:

258

c) Kreditkarte – Prävention von Kundenmissbrauch. Eine Nutzungsbegrenzung ist auch in den Kundenbedingungen für den Kreditkarteneinsatz vorgesehen, etwa Nr. 6 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank], freilich nun mit anderer vorrangiger Zielsetzung. Sie soll Missbrauch durch den Kunden selbst vorbeugen. Er darf mit der Kreditkarte nur im Rahmen seiner Vermögensverhältnisse verfügen. Es wird also keine feste Nutzungsbegrenzung vorgesehen. Diese flexible Nutzungsbegrenzung ist zu unterscheiden von dem Verfügungsrahmen, der dem Vertragsunternehmen gegenüber gilt, d.h. ab dem dieses nachzufragen hat, will es nicht das Risiko eines missbräuchlichen Karteneinsatzes tragen. Der Kunde darf also durchaus jenseits dieses Verfügungsrahmens verfügen, wenn seine Vermögensverhältnisse dies gestatten. Diese flexible Nutzungsbegrenzung unterscheidet die Kreditkarte grundlegend von der Girocard: Die Klauselgestaltung geht noch immer vom guten Namen aus, bei der Girocard hingegen von bestehendem Guthaben oder Kreditlinien. Mit § 675k Abs. 1 BGB bleibt auch diese Regelung zur Nutzungsbegrenzung als Teil der Ausgabebedingungen, die vereinbart werden dürfen, zulässig.512 Im Verhältnis zu seinem Zahlungsdienstleister handelt der Kunde vertragswidrig („miss259 bräuchlich“), wenn er die Nutzungsbegrenzung nach Nr. 6 der Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] (den „Verfügungsrahmen“ in der Nomenklatur dieser Bedingungen) überschreitet, vor allem jedoch, wenn er die Karte so nutzt, dass nicht „ein Ausgleich der Kartenumsätze bei Fälligkeit gewährleistet ist.“ Die Nutzungsbegrenzung fungiert hier auch als präventive Grenze gegenüber exzessivem Autorisierungsverhalten, obwohl die zweite Grenze (Gewährleistung des Ausgleichs bei Fälligkeit) die wichtigere und in der Finalität die sogar allein maßgebliche ist. Wie weit die Nutzungsgrenze gezogen ist, mag teils erst durch Auslegung zu ermitteln sein, vor allem, ob mit mehrfacher Duldung konkludent die Nutzungsgrenze ausgedehnt wird.

260

3. Sperre (§ 675k Abs. 2 BGB). Gänzlich unterbunden (durch technische Vorkehrungen) wird eine Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments, etwa der Girocard, durch Sperrung.513 Dabei ist die einvernehmliche Sperrung stets zulässig – wie die einvernehmliche Vertragsauflösung, bei der dies unzweifelhaft der Fall ist und die weiter reicht (argumentum a maiore). Daher betrifft § 675k Abs. 2 BGB erst die zwar vorab vereinbarte,514 dann jedoch einseitig vorgenommene Sperrung („das Recht hat …“), namentlich deren Zulässigkeitsvoraussetzungen (S. 1): Dabei werden sowohl Fälle von Drittmissbrauch (Nr. 1 und 2) als auch Fälle des Missbrauchs durch den Karteninhaber (Zahlungsdienstenutzer) selbst (Nr. 3) genannt. Gefährdungen genügen, wie alle drei Nummern deutlich machen,515 beim Ziel der Prävention von Drittmissbrauch insbeson512

513 514

Zur Nutzungsbegrenzung speziell beim Kreditkarteneinsatz näher Baumbach/Hopt (7) Rn F/40; MünchKommBGB/Casper § 675k Rn 5; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/ Frey § 675k Rn 4. BT-Drucks. 16/11643, S. 106. Wiederum zulässig in AGB, etwa Abschnitt II unter 5. der Girocard-Bedingungen: vgl. Bunte AGB-Banken, Nr. 5 SB giro-

164

515

card Rn 49 f; Palandt/Sprau § 675k Rn 4; MünchKommBGB/Casper § 675k Rn 7. MünchKommBGB/Casper § 675k Rn 8 f; Staudinger/Omlor § 675k Rn 7 ff; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Frey § 675k Rn 9 ff; Palandt/Sprau § 675k Rn 4. Vgl. zu Einzelheiten der (weitestgehend vergleichbaren) Rechtslage in Frankreich Cour de Cassation Com. 26.5.2004 RD banc. Fin. 2004,

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

dere auch Entwicklungen, für die der Zahlungsdienstenutzer nicht verantwortlich ist (Nr. 1 und auch Nr. 2).516 Nr. 1 umfasst auch Fälle, in denen sich Systemlücken breitflächig zeigten, während sich Nr. 2 auf ein bestimmtes (einzelnes) Zahlungsauthentifizierungsinstrument bezieht. Nr. 3 setzt entweder wiederholte oder schwerwiegende Verstöße gegen die Regeln über Nutzungsbegrenzung oder Deckungsrahmen voraus.517 Die Anwendung von Nr. 1–3 ist eine gebundene Entscheidung des Zahlungsdienstleisters, da dieser die Einräumung der Nutzung als Zusatzabrede zum Rahmenvertrag vertraglich zugesagt hat. Bei der Entscheidung besteht freilich ein gewisser Ermessens- oder Einschätzungsspielraum, weshalb Nr. 1–3 auch AGB-mäßig wirksam präzisiert werden können.518 Ein Beispiel hierfür bildet Abschnitt III Nr. 1.2 der Girocard-Bedingungen, der von hinreichender Gefährdung i.S.v. § 675k Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB ausgeht, wenn die PIN drei Mal falsch eingegeben wurde (wobei die Klausel nicht von Sperre spricht, sondern nur davon, das die Karte „nicht mehr eingesetzt“ werden kann). Die Sperre bildet demnach nicht nur ein Mittel zur Prävention von Drittmissbrauch, 261 sondern auch eine Maßnahme zum Schutz gegen Kundenmissbrauch – bis hin zur Durchsetzung einer Kündigung, typischerweise aus wichtigem Grunde, im Wege der Selbsthilfe (§ 229 BGB). Sie ist daher nur zulässig, wenn solch eine Kündigung ausgesprochen werden könnte. Bis 2009 wurde gar gefordert, dass die Kündigung auch ausgesprochen wurde oder wird.519 Während die Sperre jedoch (bei entsprechender Vereinbarung) als Mittel seit dem 1.11.2009 sogar gesetzlich vorgesehen ist, also auch das gesetzliche Leitbild bildet und spezifischer gesetzlich ausgestaltet wurde (Art. 55 Abs. 2–4 ZD-RL, § 675k Abs. 2 BGB), ist die zuletzt genannte Rechtsfolge wohl neu zu beurteilen: Das gesetzliche Leitbild geht heute nämlich dahin, dass eine Sperre auch wieder aufgehoben werden kann (und muss), was freilich nur denkbar ist, wenn die Sperre auch ohne vorherige Kündigung erklärt werden kann. Durch Informationspflichten unterlegt ist dann sowohl (i) die Vereinbarung der Sperr- 262 möglichkeit und ihrer Zulässigkeitsvoraussetzungen selbst als auch (ii) die Begründung der Sperrung im konkreten Einzelfall und zwar sowohl über die Tatsache an sich (S. 2) als auch über die Gründe (S. 3, 4), die mit der Liste nach Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 übereinstimmen müssen, aber auch mit dem konkret Vereinbarten. Weil es sich bei der Sperrung um eine gebundene (einseitige) Entscheidung und um 263 eine Ausnahme zu einer Vertragspflicht handelt, hat der Kunde bei Wegfall der Gründe auch einen Anspruch auf Entsperrung (S. 5).520 Über die Entsperrung ist wieder zu informieren (S. 6), auch um den Kunden wieder zur Wachsamkeit hinsichtlich des Zahlungs-

516

517

518

244; Bonhomme Paiement, S. 304 f; Piedelièvre Paiement, S. 345, zudem S. 364 (zur Begründungspflicht, namentlich bei Sperre); in Großbritannien bes. sec. 56(2)(3) PSR; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 604; für Italien Mancini et al./ O. Troiano/Pironti Pagamento, S. 109–111. Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Frey § 675k Rn 9, 10; MünchKommBGB/Casper § 675k Rn 8; Palandt/Sprau § 675k Rn 4. Erman/Graf v. Westphalen § 675k Rn 7; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675k BGB Rn 4; MünchKommBGB/Casper § 675k Rn 10; Palandt/Sprau § 675k Rn 4. Palandt/Sprau § 675k Rn 1; Erman/Graf v. Westphalen § 675k Rn 8.

519

520

Gößmann WM 1998, 1264 (1266 f); ähnlich wohl Ahlers WM 1995, 601 (608); pauschaler für die Zulässigkeit der klauselmäßigen Vereinbarung einer Sperre: Blaurock CR 1989, 561 (567). Ebenso für Frankreich: Piedelièvre Paiement, S. 364; für Großbritannien: sec. 56(6) PSR; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 604; für Italien Mancini et al./O. Troiano/Pironti Pagamento, S. 111 f. Zur (Un-)Zulässigkeit von Entgeltabreden insoweit (§ 675f Abs. 4 S. 2 BGB): Fornasier WM 2013, 205 (210); Palandt/Sprau § 675k Rn 6; auch Scheibengruber BKR 2010, 15 (19 f) (freilich zu Unrecht Kontrolle nach § 307 BGB).

Stefan Grundmann

165

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

authentifizierungsinstruments anzuhalten (Missbrauchsprävention). Der Anspruch dürfte auch bei einvernehmlicher Sperrung bestehen, wenn der Kunde das fordert und zu diesem Zeitpunkt keine Gründe für eine Sperrung bestehen. 4. Kundenpflichten zur Missbrauchsprävention (§ 675l BGB)

264

a) Allgemeine Präventionspflicht mit zwei Hauptausprägungen. Kundenpflichten zur Missbrauchsprävention wurden schon vor 2009 (und werden bis heute) klauselmäßig vereinbart, etwa in Nr. 7 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]. Sie ergaben sich bereits bis 2009 und ergeben sich heute unter Art. 56 ZD-RL, § 675l BGB (jedenfalls im Kern) bereits aus objektivem Recht, so dass diese Klauseln kontrollfrei wirksam sind (§ 307 Abs. 3 BGB). Jede Vertragsseite hat, soweit ihr zum Zwecke der Vertragsdurchführung Einwirkungsmacht auf das Vermögen der anderen eingeräumt wird, eine Pflicht, von diesem Schaden abzuwenden, zumindest soweit es ihr unschwer möglich ist und allein sie auf Grund der Vertragsgestaltung über die nötigen Mittel verfügt (näher Zweiter Teil). Die Pflicht geht demnach dahin, zumutbare Vorkehrungen zu treffen, namentlich durch sorgfältige Verwahrung der Karte oder durch Überwachung beim Einsatz, um dem Missbrauch durch Dritte vorzubeugen. Im Zahlungsdiensteregime wird diese allgemeine – generalklauselmäßig offene – Verhaltenspflicht durch zwei konkrete und zentrale Beispiele präzisiert. Fraglich ist, ob es sich (entgegen dem, was § 675l BGB suggeriert) um eine allgemeine Pflicht handelt – auch über diese beiden Zentralaspekte hinaus. Besonders wichtig ist das für mögliche Unterschriftsprüfpflichten von Vertragsunternehmen im Kreditkartenverfahren. Dass es sich jedenfalls bei den gesetzlich statuierten Anforderungen um zentrale Pflichten handelt, belegt auch der Umstand, dass Ausnahmen praktisch nicht gemacht bzw. zugelassen werden (vgl. § 675e BGB), außer im Drittstaatenverhältnis (vgl. § 675e Abs. 2 BGB; Abdingbarkeit, weil der zwingende Charakter dort nicht durchsetzbar) und bei Kleinbetragsinstrumenten, wo das Risiko ohnehin i.d.R. beim Karteninhaber selbst liegt (vgl. § 675i Abs. 2 Nr. 2 BGB).

265

b) Schutz vor Fremdzugriff (S. 1). Die erste Kernpflicht geht dahin, das Zahlungsauthentifizierungsinstrument im Rahmen des „Zumutbaren“ vor „unbefugtem Zugriff“ zu schützen. Da das Zahlungsauthentifizierungsinstrument aus einer Kombination an Sicherungsvorkehrungen zusammengesetzt ist, gilt das für jedes einzelne, etwa für die Karte ebenso wie für die PIN. Diese Pflicht – ähnlich wie die Gründe für eine Sperre – ist einer Ausgestaltung durch AGB zugänglich, freilich nur in dem Rahmen dessen, was als „zumutbar“ anerkannt werden kann.521 Dies gilt – selbstverständlich – erst ab dem Zeitpunkt, zu dem das Zahlungsauthentifizierungsinstrument in den Machtbereich des Zahlungsdienstnutzers gelangt ist und von ihm erwartet werden kann, dass er hiervon Kenntnis nahm (§ 675m Abs. 2 und 3 BGB, unten Dritter Teil Rn 277). Schwerpunkt der – durch umfangreiche Rechtsprechung spezifizierten – Sorgfalts266 pflicht sind der Girocard-Einsatz und das Online-Banking (Überweisungen).522 Dabei ist entscheidend – und wird auch nicht notwendig getrennt –, dass der Pflichtverstoß grobfahrlässig erfolgt, denn nur dann wird eine (umfassende) Haftung ausgelöst (§ 675v

521

BankR-Hdb/Maihold § 54 Rn 89; MünchKommBGB/Casper § 675l Rn 5; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Frey § 675l Rn 11; vgl. etwa Abschnitt II Nr. 6.1. bis 6.3. der Girocard-Kundenbedingungen.

166

522

Gute Übersicht hierzu bei BGH (Fn. 269), NJW 2012, 2422; Borges NJW 2012, 2365; Ausgestaltung durch die AGB OnlineBanking.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

Abs. 2 BGB, vgl. dort). Die zentralen Anforderungen, die in der Rechtsprechung entwickelt wurden, können zusammengefasst werden mit den Begriffen Trennungsgrundsatz, Sicherungsgrundsatz für jedes einzelne Sicherheitsmerkmal, und Verdachtsvorsorgegrundsatz: Die PIN muss getrennt von der Karte verwahrt werden, so dass keine einheitliche Zugriffsmöglichkeit besteht (Trennungsgrundsatz).523 Sie muss aber nicht vernichtet werden,524 kann also auch andernorts verwahrt werden (jedenfalls ist das nicht grob fahrlässig).525 Und beide müssen (auch getrennt) „sicher“ – aber nur im Rahmen des Zumutbaren „sicher“ –526 verwahrt und gehalten werden (Sicherungsgrundsatz für jedes Sicherheitsmerkmal). Insbesondere ist die PIN geheim zu halten527 und gilt eine Sorgfaltspflicht auch bei der PIN-Eingabe selbst, jedoch wiederum nur im Rahmen des Zumutbaren.528 Bei Auftreten von Verdachtsmomenten dürfen PIN und TAN nicht mehr über das Internet verwendet werden (Verdachtsvorsorgegrundsatz).529 Angesichts dessen, dass beim Online-Banking eine Nutzungsbegrenzung nicht üblich ist, das Risiko also (typischer Weise) nicht „gedeckelt“ ist – oder erst durch den Deckungsrahmen und selbst dies nicht verlässlich –, muss an die Anforderungen für eine Haftung des Kunden m.E. ein strengerer Maßstab angelegt werden als beim Girocard-Einsatz.530

523

524 525

526

527

BGH Urt. v. 17.10.2000 – XI ZR 42/00, BGHZ 145, 337 = NJW 2001, 286; auch in der Wohnung Trennung nötig: KG Urt. v. 5.1.2000 – 24 U 5123/99, MDR 2000, 1022. BGH Urt. v. 17.10.2000 – XI ZR 42/00, BGHZ 145, 337. Etwa Notierung unter Telefonnummern u.ä.: OLG Frankfurt, Urt. v. 15.7.2003 – 19 U 71/03, NJW-RR 2004, 206; in der Wohnung differenzierend KG Urt. v. 5.1.2000 – 24 U 5123/99, MDR 2000, 1022 (gewisse Verschlusspflicht); abgeschlossen im Büro: LG Bonn Urt. v. 23.8.2005 – 3 O 126/05, NJW-RR 2005, 1645; aA OLG Düsseldorf Urt. v. 26.10.2007 – I-16 U 160/04, BKR 2008, 41; aber nicht an öffentlich zugänglichen Orten: LG Rottweil Urt. v. 25.11.1998 – 1 S 148/98, WM 1999, 1934; AG Münster Urt. v. 16.7.2010 – 61 C 389/10, VuR 2011, 72 (Strand). Verwahrung unter Verschluss, wenn auch nicht einbruchssicher, also genügend: OLG Frankfurt Urt. v. 7.12.2001 – 24 U 188/99, NJW-RR 2002, 692 (Wohnwagen); aA, m.E. zu streng: LG Hamburg Urt. v. 23.11.2001 – 313 S 116/01, NJW-RR 2002, 264 (Kfz, m.E jedenfalls auf Reisen akzeptabel); vgl. auch vorige Fn. Speziell zu PIN und TAN OLG Frankfurt Urt. v. 11.4.2001 – 7 U 18/00, NJW-RR 2001, 1341; Kind/Werner CR 2006, 353. Zum Schutz des Computers Bender WM 2008, 2049; Hülse/Klabunde MMR 2010, 84. OLG Hamm Urt. v. 17.12.1997 – 31 U

528

529

530

60/97, NJW-RR 1998, 561; Gößmann WM 1998, 1261 (1269). Vgl. etwa LG Halle Urt. v. 27.10.2000 – 14 O 97/0, WM 2001, 1298 (exponierte Automatenaufstellung), m.E. Automatenaufstellung Risiko der Zahlungsdienstleisterseite, die die angeschlossenen Unternehmen entsprechend zu besseren Sicherheitskonzepten anhalten kann. KG Urt. v. 29.11.2010 – 26 U 159/09, WM 2011, 493 (Phishing, d.h. der Versand von Emails zur Erlangung von PINs durch täuschungsbedingte Eingabe des Kunden); BGH (Fn 269) NJW 2012, 2422 (Pharming, Eingabe einer Vielzahl von TANs entgegen bei korrektem Ablauf stets eingeblendeter, deutlich sichtbarer Warnhinweise, obwohl für die Transaktion nur die Eingabe einer TAN notwendig ist); wenn freilich weniger sicheres Verfahren angeboten als die meisten anderen Institute auch bei Eingabe von 4 TANs jedenfalls § 254 BGB: KG (oben diese Fn) WM 2011, 493; vgl. auch LG Berlin Urt. v. 11.8.2009 – 37 O 4/09, MMR 2010, 137. Zudem ließ der BGH offen, ob ggf. nur leichte Fahrlässigkeit zu bejahen war, und nicht, wie heute von § 675v Abs. 2 BGB gefordert, grobe Fahrlässigkeit; Verwendung von e-mail an Unbekannten im osteuropäischen Ausland gar bösgläubig nach OLG Zweibrücken Urt. v. 28.1.2010 – 4 U 133/08, MMR 2010, 346. In der Tat formte der EuGH verschiedene Verbraucherleitbilder aus je nachdem, ob es sich um eine Situation mit „existentiellem“

Stefan Grundmann

167

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

267

c) Unverzügliche Verlustanzeige (S. 2). Jedes Abhandenkommen eines „Zahlungsauthentifizierungsinstruments“, von dem der Zahlungsdienstenutzer positive Kenntnis erlangt, ob vom Nutzer selbst ausgehend („Verlust“) oder von einem Dritten („Diebstahl“ oder auch „Verlust“), ist unverzüglich anzuzeigen. Das gleiche gilt bei freiwilliger Weitergabe, wenn danach eine unbefugte Nutzung festgestellt wird. Unbefugt ist nur die Nutzung, die im Verhältnis zum Zahlungsdienstleister als nicht autorisiert gelten würde, also nicht die Nutzung des Instruments durch den berechtigten Inhaber, wenn dieser den Deckungsrahmen missachtet,531 und auch nicht die Nutzung durch einen berechtigten Inhaber einer Zweitkarte, wenn dieser interne Absprachen missachtet.532 Nur bei Nutzung ohne Autorisierungswirkung wird eine (Haftungs-)Gefahr für den Zahlungsdienstleister begründet, vor der ihn die Anzeige schützen soll. In Grenzfällen wird eine Haftung des Zahlers entweder auf Grund erfolgter Autorisierung (Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters) oder auf Grund fehlender Anzeige (Schadensersatzanspruch nach § 675v BGB) zu bejahen sein, wenn der Zahlungsdienstnutzer die Karte einem Dritten ausgehändigt hat und dieser gegen seine Weisungen verstößt.533 Bezogen wird dies allein auf das Zahlungsinstrument (Karte), nicht sonstige Sicher268 heitsmerkmale (PIN, TAN), wie Art. 56 Abs. 1 lit. b ZD-RL klarstellt.534 Der Verlust des Instruments allein genügt auch bereits, um die Pflicht auszulösen, weil damit eine hinreichende Gefahr begründet wird (Vorsorgeprinzip).535 Bei bloßem Verdacht, etwa wenn der Zahler nicht sicher ist, ob er die Karte nur ver269 legte oder ob eine Transaktion von ihm autorisiert wurde oder auf einen unbefugten Dritten zurückgeht, wird man angesichts der Gefährdung sofortige intensive Nachforschungen fordern müssen.536 Bringen diese dann nicht umgehend Aufklärung, ist es angesichts der Gefährdungslage auch hier „zumutbar“ i.S.v. Art. 56 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZD-RL, unverzüglich Anzeige zu erstatten (Abschnitt A I. Nr. 6.4. Abs. 2 der Girocard-Kundenbedingungen gibt insoweit nur objektives Recht wieder).

531

532

Risiko handelte oder nicht: vgl. EuGH Urt. v. 13.1.2000 – Rs. C-220-98 Estée Lauder, Slg. 2000, I-117 (I-146); EuGH Urt. v. 24.10.2002 – Rs. C- 99/01 Linhart und Biffl, Slg. 2002, I-9375 (I-9404); sowie Grundmann ERCL 2005, 184 (200); jüngst gesetzgeberisch bestätigt durch die Einführung einer Pflicht zur verantwortungsbewussten Kreditvergabe in Art. 14 und 16 der Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.2.2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, ABl. 2014 L 60/34. Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675l BGB Rn 5; Palandt/Sprau § 675l Rn 2; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Frey § 675l Rn 9. Zwade/Mühl WM 2006, 1225 (1229). Hier dann Autorisierung anzunehmen und entsprechend auch ein Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters.

168

533

534

535 536

Für das Erste Mülbert FS Canaris 2007, 271 (284); für das Zweite etwa MünchKommBGB/Casper § 675l Rn 27. Überzeugender ist die erste Meinung, weil sie – wertungsmäßig korrekt – bereits für die erste weisungswidrige Verfügung eine Zuordnung des Risikos zum Zahlungsdienstnutzer begründen kann. Das bedeutet freilich nicht, dass der Verlust der Sicherheitsmerkmale nicht von der offener und umgekehrt in der Pflicht weniger absolut formulierten Regel in Art. 56 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 ZD-RL erfasst sein kann (unten Dritter Teil Rn 456–458). Casper/Pfeifle WM 2009, 2343 (2346). Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Frey § 675l Rn 19; Erman/Graf v. Westphalen § 675l Rn 12; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Herresthal 5. Kapitel § 675l Rn 19 f; Palandt/Sprau § 675l BGB Rn 8; keinerlei Anzeigepflicht nach Bamberger/Roth/ Schmalenbach § 675l BGB Rn 6.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

Unverzüglichkeit, also Anzeige ohne schuldhaftes Zögern, bedeutet angesichts der 270 Gefährdungslage zügigeres Handeln als unter § 121 Abs. 1 S. 1 BGB. Es bedeutet bei positiver Kenntnis sofort,537 bei bloßem Verdacht schnellstmögliche Aufklärung, ggf. gefolgt von einer Anzeige. d) Weitere Sorgfaltspflichten? Weitere Sorgfaltspflichten des Zahlers – über die bei- 271 den näher spezifizierten hinaus – sind nicht spezifisch für Zahlungsauthentifizierungsinstrumente. Da nach dem Gesagten der Begriff „unbefugter Zugriff“ auch auf Vorgänge wie beispielsweise das Ausspähen oder das „Phishing“ oder „Pharming“ erstreckt werden kann, sind freilich nur wenige Fälle denkbar, in denen weitere Sorgfaltspflichten von Bedeutung sein könnten. Eine Pflicht des Zahlers, bei einer Abbuchung, die er als unautorisiert erkennen kann, dem Zahlungsdienstleister unverzüglich Anzeige zu erstatten und nicht bis zum Quartalsabschluss zu warten, auch wenn nicht nachgewiesen werden kann, dass er selbst den „unbefugten Zugang“ ermöglicht hat, statuiert § 676b Abs. 1 BGB. Sie wäre wohl gar § 675l BGB zu entnehmen:538 Wer ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument, d.h. ein Verfahren, vor „unbefugten Zugang“ im Rahmen des Zumutbaren schützen soll, wird es auch vor Fortsetzung des (erkannten oder erkennbaren) „unbefugten Zugang“ zu schützen haben.539 Das Gleiche gilt für Nachforschungs-, ggf. Warnpflichten, die § 676b Abs. 1 BGB nicht anspricht, namentlich Anzeigepflichten, wenn auf die Ankündigung der Übersendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments hin dieses nicht eintrifft.540 Wer eine so weite Auslegung von § 675l S. 1 BGB ablehnt, ist auf das Folgende zu verweisen: e) Insbes.: Prüfpflichten des Vertragsunternehmens im Kreditkartenverfahren? Nicht 272 von § 675m BGB und § 676b Abs. 1 BGB angesprochen sind mögliche Sorgfaltspflichten des Zahlungsempfängers, da diese Norm weder eine allgemeine Sorgfaltspflicht statuiert, noch überhaupt den Zahlungsempfänger in der Kreis der Pflichtigen einbezieht. Diese „Lücke“ freilich kann – und muss auf Grund des Vollharmonisierungsgrundsatzes – durch richtlinienkonforme Auslegung geschlossen werden: Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL statuiert (im Rahmen des Zumutbaren) eine Präventionspflicht für alle Zahlungsdienst-

537

538

OLG Frankfurt Beschluss. v. 15.7.2003 – 19 U 71/03, NJW-RR 2004, 206 (11/2 Stunden schon zu spät). Nicht klar ist, ob der EuGH – wie in Freiburger Kommunalbauten für die AGB-Richtlinie – die Ausfüllung dieser Generalklausel dem nationalen Recht überlassen wird. Sollte er einen Europäischen Standard entwickeln, ist die ausländische Rechtsprechung auch für das deutsche Recht besonders wichtig: Sehr streng hinsichtlich der Unverzüglichkeit der Anzeige insbesondere das französische Recht: Art. 133-15 Code monétaire et financier: Cour de Cassation Com. 28.6.2011 Dr. et Pr. 2001 suppl. n. 10 S. 22; Piedelièvre Paiement, S. 371. Ebenso, noch vor Einführung von § 675l BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (227 f) = NJW 1984, 2460 (allerdings auf der Grund-

539

540

lage einer dahingehenden AGB und implizit); Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 167–175. Mit ganzer Schärfe stellt sich die Frage nach der Fortgeltung einer allgemeineren Sorgfaltspflicht bei anderen als Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten, etwa wenn ein Zahlungsdienstnutzer erkennen kann, dass unautorisierte Überweisungen (auf klassischem Überweisungsträger) ausgeführt wurden und er weiteren Missbrauch durch sofortige Anzeige verhindern könnte: dazu nach altem Recht Nachw. vorige Fn. Warnpflicht bejahend KG Beschluss v. 31.10.2005 – 12 U 112/05, NJW 2006, 381 (382); kritisch hierzu BankR-HdB/Maihold § 54 Rn 56; ablehnend Ellenberger/ Findeisen/Nobbe § 675v Rn 27.

Stefan Grundmann

169

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

nutzer, nicht nur den Zahler, und zudem diese Pflicht als eine allgemeine, bezogen auf die „Nutzung“, nicht nur die vorangehenden „Zugriffsmöglichkeiten“. Soweit denn Rücksichtsnahme- und Prüfpflichten des Vertragsunternehmens verein273 bart werden („Bedingungen für die Nutzung“ formuliert werden), was freilich immer seltener geschieht, waren sie bis 2009 als Obliegenheit zu verstehen. Denn bei Verletzung und Nichteinbringlichkeit der Forderung entfiel der abstrakte Zahlungsanspruch bzw. die Pflicht des Kartenunternehmens zum Forderungsankauf.541 Die dogmatische Konstruktion muss seit 2009 angepasst werden, das Ergebnis bleibt freilich dasselbe: Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL qualifiziert solche Abreden als Grundlage einer Präventionspflicht aller Zahlungsdienstnutzer, auch von Zahlungsempfängern. Anders als bei der Girocard ist mit der Rückfragemöglichkeit jedoch eine flexible Handhabung (und damit die Eignung der Karte auch für preisintensive Spontankäufe) gewährleistet. Solche Klauseln sind wirksam, ist diese Pflicht doch im Grundsatz bereits im objektiven Recht, namentlich dem Zumutbarkeitsgrundsatz angelegt: Jede Vertragsseite hat, soweit ihr zum Zwecke der Vertragsdurchführung Einwirkungsmacht auf das Vermögen der anderen eingeräumt wird, eine Pflicht, von diesem Schaden abzuwenden, zumindest soweit es ihr unschwer möglich ist und allein sie auf Grund der Vertragsgestaltung über die nötigen Mittel verfügt.542 Dies hat Auswirkungen im Vollzugsverhältnis (Kartenemittent – Vertragsunterneh274 men). Für (beim Kartenemittenten) danach verbleibende Schäden gelten für das Präsenzverfahren die vor allem im Scheckrecht entwickelten Grundsätze über die Sorgfalt bei der Überprüfung der Karte und der Unterschriftenübereinstimmung: Dem Vertragsunternehmen wird – in den üblichen Kreditkarten-[Händler-]Teilnahmebedingungen, wenn auch teils eher implizit – ein abstrakter Zahlungsanspruch bzw. der Ankauf der Forderung auch zugesagt, wenn diese unter Einsatz einer Karte, die das Kreditkartenunternehmen ausgegeben hat, begründet wurde, jedoch nicht durch den berechtigten Karteninhaber (dies dann eine Nutzungsbedingung i.S.v. Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL); das Kartenunternehmen haftet also für Missbrauch, nicht für Fälschung von Karten.543 Letzteres ergibt sich i.d.R. („Einsatz der Karte“) aus dem Wortlaut der Bedingungen, vor allem jedoch aus der ihnen zugrunde liegenden Rechtsscheindogmatik. Umgekehrt muss das Vertragsunternehmen (nach den üblichen und insoweit i.d.R. auch sehr expliziten Kreditkarten[Händler-]Teilnahmebedingungen), will es nicht den Einwand der Bösgläubigkeit (auch grobfahrlässigen Nichtwissens) gewärtigen, die Sperrlisten beachten,544 einen Unterschriftsvergleich vornehmen545 (außer im PIN-Verfahren) und bei sich aufdrängenden Zweifeln Nachforschungen anstellen (all dieses dann wieder eine Nutzungsbedingung i.S.v. Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL).546 Da für die Zurechnung nach § 278 BGB („in Erfül541 542

543

544

Zu dieser Einwendung unten Dritter Teil Rn 376 f. BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 75 (Rückfrageklauseln); und allgemeiner MünchKommBGB/Oetker § 254 Rn 68–70; Palandt/Grüneberg § 254 Rn 36 f. Für den Missbrauch der echten Karte: Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 114–120 (auch von der Forderungskauftheorie her); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 42 f. Weller Kreditkartenverfahren S. 144–146; für die ec-/maestro-Karte bzw. Girocard BankR-HdB/Gößmann (3. Aufl.) § 68 Rn 13, Verweis darauf in BankR-HdB/Koch § 68 Rn 1 Fn 1.

170

545

546

Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 398; Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 104 f (jedoch geringere Anforderungen als an Bankangestellte); Weller Kreditkartenverfahren S. 153. BGH Urt. v. 12.7.2005 – XI ZR 412/04, WM 2005, 1601 (sehr teure Bestellungen ohne vollständige oder mit signifikant inkorrekter Namensnennung, aus exotischen und anderen Ländern als bisher); LG Hamburg Urt. v. 14.1.1986 – 4 O 383/85, WM 1986, 353 (354); Oechsler WM 2010, 1381 (1385 f) (mit ausf. Diskussion und Begründung des Grundmodells zur Haftungsverteilung zwischen Kreditkarten-

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

lung“) entscheidend ist, ob der Gehilfe im ihm übertragenen Aufgabenkreis handelte, ist der Missbrauch des Angestellten, der die Karte zur Zahlung entgegennehmen durfte, dem Vertragsunternehmen wie eigener Missbrauch zuzurechnen.547 Wichtig für die Haftung des Vertragsunternehmens ist zudem, dass es nur sehr begrenzt Rückgriff nehmen kann: Treten Verschulden des Vertragsunternehmens und des Kunden nebeneinander, kann der Kunde nicht – etwa unter Heranziehung von Grundsätzen zum Gesamtschuldnerausgleich –548 mit mehr als dem Betrag belastet werden, den er auf Grund der Kreditkarten-Kundenbedinungen schuldet (häufig 0,– €, außer bei grober Fahrlässigkeit, etwa Nr. 12.1 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]). Die Freistellungsvereinbarung zugunsten des Kunden soll – allen Parteien im System erkennbar – für diesen das Risiko endgültig begrenzen. 5. Institutspflichten zur Missbrauchsprävention (§ 675m BGB) a) Spiegelbildliche Präventionspflicht zu den beiden Kundenpräventionspflichten. 275 Spiegelbildlich zu den beiden spezifizierten Präventionspflichten der Kunden werden zwei Pflichten(komplexe) der jeweiligen Zahlungsdienstleister formuliert, die möglichst hohe Synergien in den Schutzanstrengungen gewährleisten sollen. Dabei betreffen § 675m Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 sowie Abs. 2 BGB den Schutz vor Fremdzugriff (Vorsorge) und die diesbezügliche Risikotragung, umgekehrt dann § 675m Abs. 1 Nr. 3 und 4 sowie S. 2 BGB die Reaktionspflichten, sobald Fremdzugriff dennoch eintrat (Sperrung). Dass es sich – wie bei den Kunden – auch auf der Seite der Zahlungsdienstleister um allgemeine Pflichten handelt, belegt wiederum der Umstand, dass Ausnahmen praktisch nicht gemacht bzw. zugelassen werden (vgl. § 675e BGB), außer im Drittstaatenverhältnis (vgl. § 675e Abs. 2 BGB; Abdingbarkeit, weil zwingender Charakter nicht durchsetzbar) und bei Kleinbetragsinstrumenten, wo das Risiko i.d.R. beim Karteninhaber liegt und insbesondere die Pflicht, auf die Anzeige sofort zu reagieren, sinnlos ist, wenn eine Sperrmöglichkeit fehlt (vgl. § 675i Abs. 2 Nr. 2 BGB). Wieder stellt sich die Frage, ob die beiden gesetzlich spezifizierten Pflichten(komplexe) den Kanon der Präventionspflichten der Zahlungsdienstleister erschöpfen (vgl. unten Dritter Teil Rn 280). b) Schutz vor Fremdzugriff (Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2) und Gefahrtragung für das 276 Restrisiko (Abs. 2). Der Zahlungsdienstleister hat einen möglichst sicheren Übermittlungsweg zu wählen, um zu gewährleisten, dass nur der berechtigte Zahlungsdienstnutzer die Verfügungsgewalt über Zahlungsinstrument und alle personalisierten Sicherheitsmerkmale erlangt (Nr. 1). Diese Pflicht des Zahlungsdienstleisters hat zwei Hauptaspekte: Es ist in jedem Einzelfall eine möglichst sichere Versendungsform zu wählen. So sind etwa Karte und PIN jedenfalls in getrennten Briefen zu versenden (spiegelbildlich zum Trenngebot beim Kunden), wohl sogar eine Versendung per Einschreiben zu wählen. Zugleich jedoch besteht die Pflicht, das System selbst so sicher auszugestalten wie (unter

547

emittent und Vertragsunternehmen); Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 105. Vgl. Palandt/Grüneberg § 278 Rn 20–22; und vergleichbar BGH Urt. v. 8.10.1991 – XI ZR 207/90, NJW 1991, 3208 (3210) (Missbrauch von Bankvollmacht); aA noch BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (392) = NJW 1990, 250.

548

Nach höchstrichterlicher Rspr. wirkt die mit dem Gläubiger vereinbarte Haftungsbeschränkung nicht auch im Gesamtschuldnerausgleich (anderen Schuldnern gegenüber); richtig ist jedoch, die Frage durch Auslegung der Haftungsbeschränkungsregel zu beantworten: vgl. zu allem nur Palandt/Grüneberg § 426 Rn 18–21.

Stefan Grundmann

171

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

zumutbaren Kosten) möglich, namentlich hinsichtlich der Sicherheitsmerkmale oder Übertragungswege,549 aber auch etwa hinsichtlich der Aufklärung und Beratung des Kunden.550 Da der Zahlungsdienstleister sowohl die Gefahr der Übermittlung trägt (Abs. 2) als 277 auch, wenn kein Fehlverhalten des Kunden nachgewiesen wird, die Gefahr von Verlusten aus nicht autorisierten Zahlungsvorgängen (vgl. §§ 675u, 675v BGB), handelt es sich primär zwar um eine Obliegenheit. Die Richtlinie gestaltet sie jedoch als echte (vom Kunden freilich wohl kaum einmal durchgesetzte) Pflicht aus und strebt so danach, den Kunden vor Verdächtigungen und Streitigkeiten möglichst weitgehend zu schützen. Eine vergleichbare Zielrichtung hat das Verbot, unaufgefordert Zahlungsauthentifizierungsinstrumente zuzusenden, es sei denn zum Zweck, unbrauchbare Instrumente zu ersetzen (Nr. 2): Der Kunde soll nicht mit einem möglichen Risiko – aber auch nicht mit Rückgabemühen – belastet zu werden. Daher werden sich die Pflichten aus § 675l BGB auf solchermaßen verbotswidrig zugesandte Instrumente nicht beziehen dürfen.

278

c) Jederzeitige Ermöglichung von und sofortige Reaktion auf Verlustanzeigen (Abs. 1 S. 1 Nr. 3 und 4 sowie S. 2). Um der Kundenanzeige größtmögliche Effizienz beizulegen, hat der Zahlungsdienstleister zwei – technisch nicht wirklich aufwändige – Schritte zu verbürgen: Die Anzeige des Zahlungsdienstnutzers muss jederzeit – 24 Stunden am Tag – ermöglicht werden (Nr. 3). Und die Reaktion durch Sperrung muss sofort einsetzen (Nr. 4). Sie muss bewirken, dass die Karte („Zahlungsinstrument“) nicht mehr genutzt werden kann.551 Gleiches muss (trotz engeren Wortlauts in Art. 56 ZD-RL) für jedes Sicherheitsmerkmal gelten, weil dem Zahlungsdienstnutzer für alle Aspekte des Zahlungsauthentifizierungsinstruments ein sicherer Mechanismus eröffnet werden muss, mittels dessen er seine Haftung für die Zukunft völlig ausschließen kann – selbst und gerade, wenn er vorher die notwendige Sorgfalt nicht hat walten lassen. Flankiert wird die doppelte Pflicht des Zahlungsdienstleisters in Fragen der Sperrung 279 durch zwei Regeln: Zum einen kann sich der Zahlungsdienstnutzer die erfolgte Sperranzeige innerhalb eines Zeitraums von 18 Monaten bestätigen lassen (Abs. 1 S. 2) – was genügt, um Beweis zu erhalten, wenn ein solcher denn nötig werden sollte. Zum anderen kann für diese Bestätigung ebenso wie für die Bereithaltung und Anwendung der Sperrmöglichkeit kein Entgelt gefordert werden (§ 675f Abs. 4 S. 2 BGB).552

280

d) Weitere ungeschriebene Sorgfaltspflichten? Die Frage, ob weitere Sorgfaltspflichten neben die gesetzlich Statuierten treten, stellt sich auf Seiten der Zahlungsdienstleister 549

Vgl. (primär für die Sicherheitsmerkmale, auf die Übertragungswege aber gut übertragbar): BGH (Fn 269), NJW 2012, 2422 (implizit: TAN 2008 „noch“ lege artis); KG Urt. v. 29.11.2010 – 26 U 159/09, WM 2011, 493 (496); Schulte am Halse/Klabunde, MMR 2010, 84 (88); zu den wichtigsten Angriffsformen und den wichtigsten Sicherheitsverfahren vgl. Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Herresthal 5. Kapitel Rn 56–66; Gössmann/Bredenkamp FS Nobbe, 2009 S. 93; Zahrte MMR 2013, 207; MünchKommBGB/Casper § 675v BGB Rn 35, 37. Schöne Übersicht zu den Sicher-

172

550

551

552

heitsmechanismen und ihrer Effizienz bei Koch M., Missbrauch von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten, S. 60–79. Borges NJW 2012, 2385 (2388); vgl. auch Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 2 lit. f und Nr. 5 EGBGB. Zusatzanwendungen, die andere Anbieter auf der Karte ermöglicht haben, müssen hingegen gesondert angezeigt und ggf. gesperrt werden (vgl. Abschnitt C Nr. 5 Girocard-Kundenbedingungen). OLG Düsseldorf Urt. v. 19.7.2012 – 6 U 195/11, ZIP 2012, 1748; vgl. näher Scheibengruber BKR 2010, 15 (20).

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

ebenso wie auf Seiten der Zahlungsdienstnutzer. Freilich ist der Rahmen, in dem sie sich stellt, ein anderer: Einerseits tragen die Zahlungsdienstleister das Restrisiko – etwa von Fälschung oder unaufgeklärten Abläufen – ohnehin (§§ 675m Abs. 2, 675u BGB). Daher hat die Frage nach weiteren ungeschriebenen Sorgfaltspflichten ohnehin nur Bedeutung, wenn dem Kunden grobfahrlässige oder vorsätzliche (Sorgfalts-)Pflichtverstöße nachgewiesen werden oder als Einwendung gegen die Kundenpflicht nach § 675v Abs. 1 S. 1 BGB, verschuldensunabhängig einen Risikobeitrag von 150 € zu tragen. Andererseits ist Art. 57 ZD-RL jedoch – ebenso wie § 675m BGB – so formuliert, dass er ausschließlich die spezifischen Pflichten nennt und – anders als Art. 56 ZD-RL – keine zusätzliche Auffangklausel enthält. Ersichtlich ging der Europäische Gesetzgeber davon aus, dass angesichts der Risikoverteilung in § 675u BGB und angesichts der (Üblichkeit einer) Nutzungsbegrenzung das Risiko für Zahlungsdienstnutzer hinreichend eingeschränkt sei, weil er – auch bei grobfahrlässigen Verfehlungen – durch unverzügliche Anzeige sein Risiko noch auf die einmalige Ausschöpfung dieses Betrages beschränken kann. Dies freilich ist nicht der Fall, wenn eine Nutzungsbegrenzung nicht vereinbart wurde, was § 675k Abs. 1 BGB nicht vorschreibt und was für das Online-Banking in der Tat häufig unterbleibt. In diesem Fall entspricht es wohl nicht der Intention des Gesetzgebers, dass das Risiko potentiell grenzenlos sein kann (planwidrige Lücke): Daher hat das Institut zumindest in den Fällen, in denen keine Nutzungsbegrenzung vereinbart wurde, den Deckungsrahmen, den es beim Online-Banking auch stets routinemäßig prüfen kann, als absolute Grenze zu sehen und zu prüfen.553

III. §§ 675n, 675o BGB: Zugang der Autorisierung und Ablehnung der Ausführung von Zahlungsdiensten Unterkapitel 2: Ausführung von Zahlungsvorgängen § 675n Zugang von Zahlungsaufträgen (1) Ein Zahlungsauftrag wird wirksam, wenn er dem Zahlungsdienstleister des Zahlers zugeht. Fällt der Zeitpunkt des Zugangs nicht auf einen Geschäftstag des Zahlungsdienstleisters des Zahlers, gilt der Zahlungsauftrag als am darauf folgenden Geschäftstag zugegangen. Der Zahlungsdienstleister kann festlegen, dass Zahlungsaufträge, die nach einem bestimmten Zeitpunkt nahe am Ende eines Geschäftstags zugehen, für die Zwecke des § 675s Abs. 1 als am darauf folgenden Geschäftstag zugegangen gelten. Geschäftstag ist jeder Tag, an dem der an der Ausführung eines Zahlungsvorgangs beteiligte Zahlungsdienstleister den für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält. (2) Vereinbaren der Zahlungsdienstnutzer, der einen Zahlungsvorgang auslöst oder über den ein Zahlungsvorgang ausgelöst wird, und sein Zahlungsdienstleister, dass die Ausführung des Zahlungsauftrags an einem bestimmten Tag oder am Ende eines bestimmten Zeitraums oder an dem Tag, an dem der Zahler dem Zahlungsdienstleister den zur Ausführung erforderlichen Geldbetrag zur Verfügung gestellt hat, beginnen soll, so gilt der vereinbarte Termin für die Zwecke des § 675s Abs. 1 als Zeitpunkt des Zugangs. Fällt der vereinbarte Termin nicht auf einen Geschäftstag des Zahlungsdienst-

553

AA (Nichtbeachtung der Nutzungsbegrenzung zwar als Pflichtverletzung zu sehen, nicht jedoch Nichtbeachtung des Deckungs-

rahmens): BGH (Fn 269), NJW 2012, 2422 (2425 Tz 37).

Stefan Grundmann

173

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

leisters des Zahlers, so gilt für die Zwecke des § 675s Abs. 1 der darauf folgende Geschäftstag als Zeitpunkt des Zugangs. § 675o Ablehnung von Zahlungsaufträgen (1) Lehnt der Zahlungsdienstleister die Ausführung eines Zahlungsauftrags ab, ist er verpflichtet, den Zahlungsdienstnutzer hierüber unverzüglich, auf jeden Fall aber innerhalb der Fristen gemäß § 675s Abs. 1 zu unterrichten. In der Unterrichtung sind, soweit möglich, die Gründe für die Ablehnung sowie die Möglichkeiten anzugeben, wie Fehler, die zur Ablehnung geführt haben, berichtigt werden können. Die Angabe von Gründen darf unterbleiben, soweit sie gegen sonstige Rechtsvorschriften verstoßen würde. Der Zahlungsdienstleister darf mit dem Zahlungsdienstnutzer im Zahlungsdiensterahmenvertrag für die Unterrichtung über eine berechtigte Ablehnung ein Entgelt vereinbaren. (2) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers ist nicht berechtigt, die Ausführung eines autorisierten Zahlungsauftrags abzulehnen, wenn die im Zahlungsdiensterahmenvertrag festgelegten Ausführungsbedingungen erfüllt sind und die Ausführung nicht gegen sonstige Rechtsvorschriften verstößt. (3) Für die Zwecke der §§ 675s, 675y und 675z gilt ein Zahlungsauftrag, dessen Ausführung berechtigterweise abgelehnt wurde, als nicht zugegangen. 1. Zugang und Wirksamwerden des Zahlungsauftrags (§ 675n BGB) a) Überblick und Stellung im System. Die Norm regelt den Zugang des Zahlungsauftrags als den Zeitpunkt, in dem dieser wirksam wird. In den meisten Rechtsordnungen entfaltet eine Willenserklärung – etwa die Weisung nach § 665 BGB – erst (Rechtsbindungs-)Wirkung ab diesem Zeitpunkt, so dass der Zugang konstitutiv für das Vorliegen einer Willenserklärung ist. Dennoch ordnet der Gesetzgeber des Zahlungsdiensterechts die Regel – entgegen der herkömmlichen Systematik im BGB, namentlich mit § 130 BGB – nicht unter den Regeln zum „Auftrag“ ein, sondern unter den Regeln zur Ausführung durch den Zahlungsdienstleister. Für § 675n BGB – aber auch für die Gegenweisung nach § 675p BGB („Widerruf“), die den Auftrag wieder entfallen lässt – überzeugt das nicht.554 Denn der Auftrag mag die Ausführungspflicht begründen. Mit diesem Argument freilich hätten alle Wirksamkeitsvoraussetzungen des Auftrages unter dem Abschnitt zu den Ausführungspflichten eingeordnet werden können, also der Zahlungsauftrag insgesamt einem großen Kapitel Zahlungsausführung untergeordnet werden können. Trennt man Auftrag und Ausführung, so betreffen §§ 675n bis 675p BGB (primär) Ersteren. Vorliegend werden sie daher – entsprechend der klassisch privatrechtlichen Sicht – als Hauptregeln zur Willenserklärung Zahlungsauftrag behandelt. Mit § 675n BGB wird der Zugang als Wirksamkeitszeitpunkt deklariert, zugleich jedoch auch weitgehend – wenn auch teils indirekt – definiert und dies gleichermaßen für den üblichen Einzelauftrag (Abs. 1) wie für den Dauerauftrag, aber auch für andere (Einzel-)Aufträge auf Termin (Abs. 2). Mit dem Wirksamwerden des Auftrags (durch Zugang) werden zentrale Rechtsfolgen 282 ausgelöst, so dass § 675n BGB in den entsprechenden Regeln seine Hauptwirkung ent-

281

554

Selbst der zwischen beide Normen eingefügte § 675o BGB regelt jedenfalls auch, wohl sogar vorrangig, die Voraussetzungen für die Ausführungspflicht, und sicherlich nicht die Ausführung – d.h. die Erfüllung

174

der Pflichten – selbst. Nur wird annexweise auch die Nichtausführung (Ablehnung) geregelt, wenn die Voraussetzungen für die Ausführungspflicht einmal nicht vorliegen.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

faltet. Es sind dies namentlich: (i) Es wird die Ausführungspflicht begründet und – als Kehrseite dazu – bei Fehlen der Voraussetzungen die Möglichkeit für den Zahlungsdienstleister, die Ausführung abzulehnen, gekoppelt mit der Pflicht, dies mitzuteilen (§ 675o BGB); (ii) mit der Bindungswirkung geht grundsätzlich der Wegfall der Widerruflichkeit einher, angesichts der Einseitigkeit der Erklärung (Weisung) finden sich jedoch (in Grenzen) Durchbrechungen, soweit der Auftrag noch keine Wirkung nach außen entfaltet hat oder die Beteiligten zugestimmt haben (§ 675p BGB, ausnahmsweise auch § 675x BGB); (iii) schließlich lässt der Zugang (das Wirksamwerden) die (Ausführungs-) Frist anlaufen, innerhalb derer der Auftrag auszuführen ist (§ 675s BGB). Die Regel ist mit ihrer Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für andere Regeln so wichtig, dass Ausnahmen praktisch nicht gemacht bzw. zugelassen werden (vgl. § 675e BGB), außer im Drittstaatenverhältnis (vgl. § 675e Abs. 2 BGB; Abdingbarkeit, weil jedenfalls der zwingende Charakter dort nicht durchsetzbar ist). b) Zugang des Einzelauftrags (Abs. 1). Mit Zugang des üblichen (Einzel-)Zahlungs- 283 auftrages – d.h. der Willenserklärung des Zahlers – wird dieser wirksam. Der Anwendungsbereich der Norm ist breit: Obwohl technisch die Erklärung des Zahlungsempfängers bei von ihm initiierten Zahlungsvorgängen kein Zahlungsauftrag sein mag, sind die Grundsätze des § 675n BGB hier ebenfalls (jedenfalls analog) anzuwenden, insbes. auch Abs. 2. Dabei regelt § 675n BGB die Rechtsgeschäftslehre hinsichtlich der Wirksamkeit der Willensbildung nicht und verweist insoweit auf (autonom gesetztes) nationales Recht.555 Hinsichtlich des Zugangs selbst werden demgegenüber wichtige Eckpunkte geregelt 284 und ist wohl von einer Europäisch autonomen Begrifflichkeit auszugehen.556 Zugang ist – da Rechtswirksamkeit ausgelöst wird – nur bei solchen Erklärungen zu befürworten, die als verbindlich gemeint sind. Das schließt bloße vorherige Beratung etc. aus.557 Da zugleich der Zugang zu Zahlungsdienstleistern stark formalisiert ist, müssen auch diese bereitgestellten formalisierten Wege benutzt werden, genügt dies jedoch auch: Eingang im Briefkasten, jedenfalls dem für Zahlungsvorgänge vorgesehenen Briefkasten, und Eingang auf dem Server über die bereitgestellten Eingabemasken. Die zwei wesentlichen Fragen, die sich darüber hinaus noch zum Zeitpunkt stellen, 285 regelt der Europäische Gesetzgeber: Zugang im Rechtssinne ist nur an Geschäftstagen möglich, so dass Eingang auf einem der formalisierten Wege vor dem Geschäftstag erst am (nächsten) Geschäftstag Zugangswirkung entfaltet (S. 2). Dabei sind Geschäftstage nur solche, an denen der Bankbetrieb im Zahlungsverkehr stattfindet, also Aufträge inhaltlich bearbeitet werden (S. 4), etwa nicht ein Tag der offenen Tür oder Ähnliches, auch wenn Werbegespräche, vielleicht auch mit bestimmten Beratungselementen stattfinden.558 Entscheidend ist die Lage beim befassten Institut, also etwa beim Zahlungsdienstleister des Zahlers, nicht beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (anders erst im Rahmen von § 675s BGB und allein dort, vgl. dort). Freilich muss ggf. auch von Zahlungsvorgang zu Zahlungsvorgang differenziert werden: Bestimmte Dienste, etwa die GA, werden täglich angeboten, so dass dann auch Zugang und Wirk-

555

556

Etwa Geschäftsfähigkeit, Botenschaft, auch Vertretungsvoraussetzungen: etwa Staudinger/Omlor § 675n Rn 1; MünchKommBGB/Casper § 675n Rn 1. AA offenbar Gebauer/Wiedmann/Schinkels Kapitel 16 Rn 32, 38.

557 558

So zu Recht BT-Drucks. 16/11643, S. 107. Palandt/Sprau § 675n Rn 4; allgemeiner Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675n Rn 3 f; MünchKommBGB/Casper § 675n Rn 13 f; Staudinger/Omlor § 675n Rn 11.

Stefan Grundmann

175

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

samwerden des entsprechendes Auftrages an Feiertagen anzunehmen ist.559 Es handelt sich also um einen funktional (und wohl europaeinheitlich) auszulegenden Begriff. Dementsprechend kann es umgekehrt auch Werktage geben, an denen der fragliche Bankbetrieb nicht stattfindet (Bankfeiertage, etwa Heiligabend). Innerhalb von Geschäftstagen wird der letztmögliche Zugangszeitpunkt teils durch 286 den Gesetzgeber bestimmt, teils der individuellen Organisation dieses Instituts überantwortet. Denn mit der „cut-off“-Regel des S. 3 wird den Zahlungsdienstleistern gestattet, nach den Bedürfnissen ihrer internen Abläufe einen Zeitpunkt festzulegen, ab dem sie einen Zahlungsauftrag nicht mehr an diesem Tage bearbeiten (Rationalisierungsinteresse). Gesetzlich vorgegebene Voraussetzung ist freilich, dass dies nicht beliebig geschieht, sondern „nahe am Ende“ eines Geschäftstages. Für die Auslegung dieses Begriffs wird maßgeblich sein müssen, ob die Festsetzung des Zeitpunkts noch damit sinnvollerweise gerechtfertigt werden kann, dass die Abwicklung am selben Tag nicht mehr durchgängig rationell organisiert werden kann.560 Denn hinter der Regel steht die Überlegung, dass die Ausführungsfrist i.d.R. schon am nächsten Tag endet, also zwischen (realistischem) Bearbeitungszeitpunkt und Ende des Ausführungsfrist ein Tag liegen soll. Die cut-offRegel kann man als Fiktion verstehen (ggf. unter Hinweis auf den Wortlaut von § 675n Abs. 1 S. 3 BGB und von Art. 64 Abs. 1 S. 3, aber auch S. 2 ZD-RL), oder als „Ausnahme“561 oder aber – wie hier – als individuell-funktional gefasste Präzisierung des Zugangszeitpunkts – wie denn die Begriffsbildung in § 675n BGB allgemein funktional vorgenommen wurde.

287

c) Zugang des Auftrags auf Termin, etwa des Dauerauftrags (Abs. 2). Im Ausgangspunkt anders gelagert ist die Situation bei Aufträgen auf Termin, namentlich Daueraufträgen. Hier kann der Zahlungsdienstleister „planen“. Daher kann die „cut-off“-Regel nicht gelten, der Zahlungsdienstleister muss die Bearbeitung früh genug am vereinbarten Tag angehen. Ansonsten gelten die Zugangsregeln entsprechend. Insbesondere wird dem Zahlungsdienstleister nicht auferlegt, die Ausführungsfristen vorab einzuplanen oder einzurechnen. Er hat nur über sie aufzuklären (Art. 248 Abs. 1 Nr. 2 lit. e EGBGB). Der Zahlungsdienstleister bearbeitet also am vereinbarten (Geschäfts-)Tag bzw. dem ersten folgenden Geschäftstag. Der Zahler hat dann auf dieser Grundlage den vereinbarten Zugangstag so zu legen, dass Eingang der Valuta beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers noch bis zur Fälligkeit sichergestellt ist – beispielsweise bei Fälligkeit in den ersten drei Tagen des Monats nicht erst am dritten Tage des Monats. Zugleich regelt Abs. 2, dass der Zahlungsdienstleister i.Z.w. nicht zusagt, den Zahlungsauftrag vor Eingang der hierzu bereitgestellten Deckung auszuführen. 2. Ablehnung der Auftragsausführung bei Fehlen der Voraussetzungen (§ 675o BGB)

288

a) Ausführungspflicht und Ablehnungsgründe (Abs. 2). § 675o Abs. 2 BGB ist die Ausgangsnorm zur Pflicht des Zahlungsdienstleisters, Zahlungsaufträge auszuführen. Diese Pflicht regelt die Norm unmittelbar – wenn auch durch Negativformulierung und wenn auch nur für den (tatsächlich ungleich wichtigeren) Fall des Bestehens eines Zah-

559 560

Grundmann WM 2009, 1109 (1115). So wohl auch BT-Drucks. 16/11643, S. 107: sogar Differenzierung möglich, etwa wenn (vor mehreren Feiertagen) großer Arbeitsanfall vorhersehbar.

176

561

So i.d.R. die deutsche Kommentarliteratur, etwa Palandt/Sprau § 675n BGB Rn 5.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

lungsdiensterahmenvertrages. Drei Voraussetzungen für die Ausführungspflicht werden deutlich:562 (1) das Bestehen eines Rahmenvertrages (vgl. oben § 675f BGB), (2) das Vorliegen einer wirksamen Autorisierung (Einzelauftrag/Weisung, § 675j BGB), (3) das Vorliegen a) der gesetzlich und b) der durch die Vereinbarung festgelegten Ausführungsbedingungen. Gesetzliche Voraussetzungen werden – ganz dem Leitbild einer freien Marktwirtschaft und von §§ 134, 138 BGB entsprechend – nur in Form von Verboten formuliert, namentlich bei Geldwäsche, ggf. im Falle von Beschlagnahmungen, kaum mehr aus währungs- und devisenrechtlichen Gründen (Art. 63 AEUV).563 Die wichtigen Voraussetzungen regelt demgegenüber die Vereinbarung. Schon die zweite Voraussetzung, die Autorisierung, gestaltet die Vereinbarung näher aus, dies von Zahlungsvorgang zu Zahlungsvorgang unterschiedlich (zudem Art. 5 Abs. 1 bis 3 SEPA-VO).564 Darüber hinaus jedoch legt sie auch weitere Voraussetzungen fest: Die Wichtigste ist die der hinreichenden Deckung, entweder als (freies) Guthaben oder als Kreditlinie (Darlehensauszahlungsanspruch nach § 488 Abs. 1 BGB).565 Fehlende Deckung gibt freilich nur ein Ablehnungsrecht, umgekehrt kann das Institut auch bei Fehlen der Deckung ausführen.566 Ob dies allgemein gilt, ist allerdings fragwürdig: namentlich soweit der Deckungsrahmen einen (letzten) Schutz vor Missbrauch durch Dritte bietet, sicherlich jedoch gegenüber Verbrauchern, bei denen die Schutzregeln des Verbraucherkreditrechts eingreifen.567 Für den – praktisch weniger wichtigen – Einzelzahlungsvertrag wird die Ausführungs- 289 pflicht in § 675f Abs.1 BGB positiv und ungleich direkter formuliert, freilich nur deswegen, weil alle drei Voraussetzungen bei Vertragsschluss geprüft bzw. ersetzt werden: die vertragliche Grundlage wird ad hoc geschaffen, damit zugleich auch die Autorisierung und die Deckung wird durch Einzahlung bewirkt bzw. vom Zahlungsdienstleister darlehensweise für diesen Zahlungsvorgang zugesagt. Dass die Voraussetzungen dennoch im Prinzip die gleichen sind, zeigt sich u.a. daran, dass selbstverständlich auch im Rahmen des § 675f Abs. 1 BGB die (nur in § 675o Abs. 2 BGB genannte) Ausnahme einer entgegenstehenden gesetzlichen Regel (Geldwäsche u.a.) gilt. 562

563

564 565

Zur Vorgängerregelung in § 676a BGB a.F., die diese Zusammenhänge verunklärte, jedoch im Ergebnis im gleichen Sinne auszulegen war, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009) Rn BankR II 36, 38–41. Hingegen kein Recht zur Ablehnung bei Zahlungsunfähigkeit des Zahlers: BGH Urt. v. 24.1.2013. – IX ZR 11/12, WM 2013, 361 (Tz 31). Im Einzelnen oben Dritter Teil Rn 226, 228–247. Escher-Weingart BuB Rn 6/47; BankR-HdB/ Mayen § 49 Rn 33; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 183; s. auch BGH Urt. v. 15.6.2004 – XI ZR 220/03, NJW 2004, 2517 (2518). Ebenso für Frankreich Piedelièvre Paiement, S. 353 f; für Großbritannien: sec. 56(1) PSR; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 604; Hudson Finance, S. 927; für Italien Mancini et al./Lupacchino Pagamento, S. 185 f. Und für die Ausführungs-

566

567

pflicht, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind: Für Großbritannien: Conservative and Unionist General Office vs. Burrel, [1982] 1 W.L.R. 522, [1982] All E.R. 1 (6); Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 604; Hudson Finance, S. 932; Brindle/ Cox/Taylor Bank Payments, S. 134. Für Italien: Mancini et al./Lupacchino Pagamento, S. 185 f. BGH Urt. v. 11.1.2007 – IX ZR 31/05, ZIP 2007, 435; BGH (Fn. 269), NJW 2012, 2422; BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 33. Für das Erste vgl. oben Dritter Teil Rn 250 und für das Zweite Dritter Teil Rn 237. In Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009) Rn BankR II 55 zudem Zweifel insofern, als der mit dem Kunden vereinbarte Überziehungsrahmen auch dem Schutz des Kontoinhabers vor übermäßigen Belastungen mit Überziehungszinsen dienen kann, wenn Überweisungen ohne vorherige Deckungsprüfung angewiesen werden.

Stefan Grundmann

177

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

290

Fehlt eine der Voraussetzungen für die Ausführungspflicht, ist der Zahlungsdienstleister berechtigt – nach dem Gesagten nicht notwendig auch verpflichtet –, Ausführung abzulehnen (Abs. 2 e contrario).

291

b) Ablehnungserklärung und Entgeltfragen (Abs. 1). Zwar regelt die Norm – entgegen ihrer amtlichen Überschrift – als Hauptpflicht unmittelbar nur diejenige zur Ausführung (Abs. 2), nur im Umkehrschluss auch das Recht zur Ablehnung. Der sonstige Gehalt der Norm präzisiert dann freilich die flankierenden Pflichten für den Fall der Ablehnung. Allein auf diesen sonstigen Gehalt beziehen sich die (wenigen) Ausnahmemöglichkeiten, namentlich die Abdingbarkeit im Drittstaatenverhältnis (§ 675e Abs. 2 BGB) sowie die Ausnahme bei Kleinbetragsinstrumenten, wenn die Ablehnung sich bereits aus dem Ablauf des Zahlungsvorgangs selbst ergibt (§ 675i Abs. 2 Nr. 4 BGB). Nur wenn der Zahlungsdienstleister von seinem Ablehnungsrecht auch Gebrauch macht, greifen die flankierenden Regeln. Zunächst stellt die Norm klar, dass die Ablehnung – gleichgültig ob sie rechtmäßig 292 war oder nicht – dem Kunden mitzuteilen ist (S. 1; so schon die einhellige Meinung bisher nach Auftragsrecht bzw. § 362 HGB a maiore).568 Die Mitteilung muss unverzüglich erfolgen, spätestens innerhalb der Ausführungsfrist nach § 675s BGB, also etwa bei Eurozahlungen in EU/EWR innerhalb eines Geschäftstages. Ziel ist es regelmüßig, dem Kunden die Möglichkeit zu geben, Abhilfe zu schaffen und so Säumnisfolgen zu vermeiden oder zu minimieren.569 In diesem Geist hat auch die Auslegung zu erfolgen: Es ist der schnellstmögliche routinemäßig mögliche Weg zu wählen, die Frist kann demnach durchaus unter der Ausführungsfrist bleiben. Hintergrund für die Auslegung des Maßstabes der „Unverzüglichkeit“ ist, dass die Nichteinlösung typischerweise die Interessen des Schuldners tangiert und sein Zahlungsdienstleister ihm auftragsrechtlich Interessenwahrung schuldet. Daher sollte die Benachrichtigung, wenn möglich, so gewählt werden, dass er Nachteilen vorbeugen kann.570 Höchstrichterlich schon bis 2009 nicht geklärt war, ob die Benachrichtigung so vorzunehmen ist, dass der Schuldner noch innerhalb der Rückgabefrist für Deckung (bzw. Abbuchungsauftrag) sorgen und die Einlösung gewährleisten kann.571 Mit den allein geschuldeten routinemäßig einsetzbaren Kommunikationsmedien ist das nur möglich, wenn der Schuldner eine Faxnummer oder e-mailAdresse hinterließ oder telefonisch (stets) zu erreichen ist. Da er umgekehrt Nachteile auch etwa durch Blitztransfer vermeiden kann, ist nur umgehende briefliche Benachrichtigung zu fordern, es sei denn anderes ist (konkludent, etwa durch Angabe der Faxnum-

568

569

570

Baumbach/Hopt (7) Rn C/38; Heymann/ Horn Anh. § 372 Rn V/15. Ebenso für Frankreich Piedelièvre Paiement, S. 355; und für Italien Mancini et al./Lupacchino Pagamento, S. 185 f. MünchKommBGB/Casper § 675o Rn 2; Palandt/Sprau § 675o Rn 4; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675o Rn 2. BGH Urt. v. 28.2.1989 – XI ZR 80/88, NJW 1989, 1671; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 139; Schwintowski/ Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 2. Nach OLG Saarbrücken Urt. v. 13.7.1989 – 7 U 92/86, NJW 1989, 2758 (2759) muss der Schuldner beweisen, dass er den Nachteil ausgeräumt

178

571

hätte; ebenso Häuser WM 1989, 841 (842); Terpitz NJW 1989, 2740. Nach den Grundsätzen über das rechtmäßige Alternativverhalten läge die umgekehrte Beweislastverteilung nahe. Dafür Canaris Bankvertragsrecht Rn 539; dagegen tendenziell BankR-HdB/van Gelder (3. Aufl.) § 58 Rn 111; vgl. auch Schwintowski (3. Aufl.) § 7 Rn 260 (unverzügliche Unterrichtung, für eine analoge Anwendung von § 675o Abs. 1 BGB). Jedenfalls keine Beratungspflichten: BGH Urt. v. 5.5.1986 – II ZR 150/85, BGHZ 98, 24 (31) = NJW 1986, 2428.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

mer) vereinbart. Mit welchem Mittel auch immer die Benachrichtigung erfolgt, routinemäßige Abwicklung impliziert im Regelfall, dass nur die Absendung innerhalb der Frist geschuldet sein kann,572 dann jedoch schnellstmöglich und damit i.d.R. bereits am gleichen Tag. Dabei ist die/eine Form zu wählen (oder jedenfalls genügend), die vertraglich für 293 Kommunikationen vereinbart wurde. Adressat ist derjenige Zahlungsdienstenutzer, dessen Auftrag unausgeführt blieb, ggf. also auch der Zahlungsempfänger, wenn er etwa den Inkassoauftrag nicht formgemäß erteilte. Der Inhalt der Mitteilung muss – neben dem Faktum der Ablehnung selbst – die Begründung für die Ablehnung umfassen, aber auch einen Hinweis zu den Mitteln, mit denen Abhilfe geschaffen werden kann (S. 2). Ausnahmen von der Begründungspflicht können sich allein aus Gesetz ergeben, namentlich im strafrechtlichen Bereich, etwa der Geldwäsche. Für die Mitteilung der Ablehnung darf der Zahlungsdienstleister ein Entgelt fordern 294 (S. 4). Damit wird de facto eine alte Rechtsprechung korrigiert, die AGBs für unwirksam erklärte, die für die Benachrichtigung des Zahlers über die Ablehnung der Zahlungsausführung ein Entgelt vorsahen.573 Voraussetzung für die Entgeltpflicht ist, dass sie vereinbart worden ist (etwa Nr. 1.7 Abs. 3 Bedingungen für den Überweisungsverkehr und entsprechend sonstige Sonderbedingungen) und dass das Entgelt angemessen und an den Kosten orientiert ist (§ 675f Abs. 4 S. BGB).574 Dies gilt freilich nur, wenn die Ablehnung rechtmäßig war. Überwiegend wird die Vereinbarung dieses Entgelts bei entsprechenden Benachrichtigungen im Rahmen des EEV weiter für unzulässig gehalten, weil es sich hierbei um keinen „autorisierten“ (sondern erst im nachhinein genehmigten) Zahlungsvorgang handele.575 Die Europäische Vorgabe verstand das wohl weniger formalistisch576 und wollte alle Transaktionen erfassen, die nur nach der Richtlinie grds. vorab autorisiert sein müssen, für eine Übergangszeit jedoch auch als im nachhinein autorisiert (genehmigt) geduldet werden. Jedenfalls jedoch erfolgt die Autorisierung im EEV seit Geltung der EEV/ELV-Bedingungen in der Fassung vom 9.7.2012 ebenfalls vorab, so dass sich die restriktivere Sicht spätestens seit diesem Zeitpunkt überholt hat. 572

573

574

BT-Drucks. 16/11643, S. 108; Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 675o Rn 4; Palandt/ Sprau § 675o Rn 4; MünchKommBGB/ Casper § 675o Rn 12; ähnlich Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675o Rn 3; aA mit Hinweis auf die ratio legis, den Zahlungsdienstnutzer vor Nachteilen infolge nicht ausgeführter Zahlungsaufträge zu bewahren (argumentum e § 675o Abs. 1 S. 2) Staudinger/Omlor § 675o Rn 11 (grundsätzlich Erfolgseintritt innerhalb der Frist des § 675s BGB geschuldet, Ausnahmen bei tatsächlicher Unmöglichkeit). So BGH Urt. v. 13.2.2001 – XI ZR 197/00, NJW 2001, 1419 (1420). Zur klauselrechtlichen Kontrolle von Schadenspauschalen, die sich der Empfänger bei Nichteinlösung vom Schuldner ausbedingt: BGH Urt. v. 17.9.2009 – Xa ZR 40/08, WM 2009, 2398. Im Richtliniensystem m.E. keineswegs selbstverständlich, ob die allgemeinen Personalkosten (für die Prüfung des Auftrags)

575

576

wirklich nicht einkalkuliert werden dürfen; so OLG Bamberg (Fn 298), WM 2011, 2318 (2319); Kropf/Habl BKR 2012, 141 (142 f) (selbst zu Recht auch auf die erhebliche Quersubventionierungswirkung hinweisend, auf Grund derer Zahler, die Deckung bereithalten, für Zahler, die keine Deckung bereithalten, mitzahlen). Kropf/Habl BKR 2012, 141 (142); Nobbe WM 2011, 961 (962 f); Bamberger/Roth/ Schmalenbach § 675o Rn 7; Ellenberger/ Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675o Rn 7; zuletzt BGH (Fn 142) BGHZ 193, 238 = NJW 2012, 2571 = WM 2012, 1383; vorher LG Leipzig Urt. v. 6.12.2010 – 08 O 1140/10 juris. Ebenso OLG Dresden Urt. v. 26.5.2011 – 8 U 1989/10, WM 2011, 1843 (Revision erfolgreich, s. vorige Fn); Grundmann WM 2009, 1157 (1159); Zahrte BKR 2011, 386; Palandt/Sprau § 675o Rn 4.

Stefan Grundmann

179

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

295

c) Ablehnungswirkungen (Abs. 3). Die berechtigte Ablehnung führt dazu, dass der Zahlungsauftrag keine Verpflichtungswirkung für den Zahlungsdienstleister entfaltet und insoweit – namentlich im Rahmen von §§ 675s, 675y und 675z BGB – als nicht erteilt (wirkungslos) gilt (klarstellend Abs. 3). Die unberechtigte Ablehnung löst demgegenüber diese Ansprüche aus, da dann der Zahlungsauftrag Verpflichtungswirkung entfaltet(e). Die unterbliebene oder fehlerhafte, etwa verspätete Mitteilung einer berechtigten Ablehnung löst Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB aus.

296

d) Insbesondere: Einlösung und Nichteinlösung der Lastschrift. Besonders komplex ist die Frage nach den Voraussetzungen für die Einlösung und nach einer Ablehnung bei der Lastschrift. Bis 2009 differierten sie nach Verfahren: Während es im EEV genügte, wenn die Angaben im Einzugsauftrag eine Zuordnung zum Schuldnerkonto erlaubten, der Auftrag also „anbringlich“ war, und wenn Deckung, auch in Form einer Kreditzusage oder -linie, vorhanden war,577 musste die Zahlstelle schon im AAV zudem das Vorliegen eines Abbuchungsauftrags des Schuldners prüfen. Das gilt heute für alle Verfahren, da alle Verfahren Abbuchungsauftrag auch gegenüber der Zahlstelle voraussetzen.578 Liegen die Voraussetzungen vor, ist die Zahlstelle verpflichtet, den Einzugsauftrag einzulösen, wohl auch im Interbankenverhältnis.579 ebenso wie dem Schuldner gegenüber auf Grund auftragsrechtlicher Weisung.580 Fehlt ein Abbuchungsauftrag, so kann die Zahlstelle die Lastschrift zwar zurückgeben, muss jedoch den Schuldner benachrichtigen (§ 675o Abs. 1 S. 3 BGB). Daher hat die Rechtsprechung auf zwei weitere Alternativen hingewiesen, einerseits diejenige, dass die Zahlstelle auf eigenes Risiko hin einlöst, andererseits dass sie den Lastschriftauftrag als Antrag behandelt, die Lastschrift erst nach Einholung des Einverständnisses des Schuldners einzulösen.581 Fehlt Deckung, so kann sich die Zahlstelle für Nichteinlösung entscheiden, muss 297 dann jedoch Benachrichtigungspflichten erfüllen (§ 675o Abs. 1 S. 3 BGB, mit Entgeltpflicht nach S. 4 BGB). Streitig ist, ob die Zahlstelle alternativ auch den Auftrag einlösen und dem Schuldner Kredit gewähren darf.582 Dagegen spricht, dass die Entscheidung, die Schuld auf Kredit zu tilgen, beim Schuldner bleiben muss.583 Im SEPA-Firmenlastschriftverfahren wird man bei nicht betragsgenau spezifizierten Abbuchungsaufträgen des Schuldners (vgl. § 675x Abs. 1 BGB) demgegenüber nicht fordern können, dass das Institut prüft, ob der Schuldner die vom Gläubiger zum Einzug gebrachte Höhe nach bis-

577

578 579

580

581

Die Zahlstelle muss (und darf) Einlösung nicht von Vorliegen und Nachweis einer Einzugsermächtigung abhängig machen: vgl. Bundschuh FS Stimpel, 1985 S. 1039 (1044–1046); BankR-HdB/Ellenberger § 56 Rn 47; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 140. Vgl. Dritter Teil Rn 152. Vgl. BGH Urt. v. 7.5.1979 – II ZR 210/78, BGHZ 74, 352 (355) = NJW 1979, 2143; BGH Urt. v. 15.12.1980 – II ZR 53/80, BGHZ 79, 381 (385) = NJW 1981, 1669; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 28. BGH (Fn 579), BGHZ 79, 381 (385) = NJW 1981, 1669; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 232. BGH (Fn 579), BGHZ 74, 352 (355 und

180

582

583

357) = NJW 1979, 2143; BGH (Fn 579), BGHZ 79, 381 (385 und 388) = NJW 1981, 1669; BGH Urt. v. 20.9.1982 – II ZR 186/81, NJW 1983, 220 (221); Hadding/ Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (18 f). Rückmeldung an die erste Inkassobank am nächsten Bankgeschäftstag bleibt notwendig: Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 48. Dafür Engel Lastschriftverfahren S. 39 f; dagegen etwa BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 151 f. Daher nur Kondiktionsanspruch der Zahlstelle (aufgedrängte Bereicherung): BankRHdB/Ellenberger § 58 Rn 152 (m. Nachw. zu Gegenmeinungen, die §§ 683, 670 BGB bejahen).

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

heriger Praxis „vernünftigerweise hätte erwarten können.“ Denn die Hintergründe kennt das Institut nicht und auch im Widerspruchsfall hat es noch zunächst einen Auskunftsanspruch gegen den Schuldner.

IV. § 675p BGB: Widerruf der Autorisierung von Zahlungsdiensten § 675p Unwiderruflichkeit eines Zahlungsauftrags (1) Der Zahlungsdienstnutzer kann einen Zahlungsauftrag vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 nach dessen Zugang beim Zahlungsdienstleister des Zahlers nicht mehr widerrufen. (2) Wurde der Zahlungsvorgang vom Zahlungsempfänger oder über diesen ausgelöst, so kann der Zahler den Zahlungsauftrag nicht mehr widerrufen, nachdem er den Zahlungsauftrag oder seine Zustimmung zur Ausführung des Zahlungsvorgangs an den Zahlungsempfänger übermittelt hat. Im Fall einer Lastschrift kann der Zahler den Zahlungsauftrag jedoch unbeschadet seiner Rechte gemäß § 675x bis zum Ende des Geschäftstags vor dem vereinbarten Fälligkeitstag widerrufen. (3) Ist zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister ein bestimmter Termin für die Ausführung eines Zahlungsauftrags (§ 675n Abs. 2) vereinbart worden, kann der Zahlungsdienstnutzer den Zahlungsauftrag bis zum Ende des Geschäftstags vor dem vereinbarten Tag widerrufen. (4) Nach den in den Absätzen 1 bis 3 genannten Zeitpunkten kann der Zahlungsauftrag nur widerrufen werden, wenn der Zahlungsdienstnutzer und sein Zahlungsdienstleister dies vereinbart haben. In den Fällen des Absatzes 2 ist zudem die Zustimmung des Zahlungsempfängers zum Widerruf erforderlich. Der Zahlungsdienstleister darf mit dem Zahlungsdienstnutzer im Zahlungsdiensterahmenvertrag für die Bearbeitung eines solchen Widerrufs ein Entgelt vereinbaren. (5) Der Teilnehmer an Zahlungsverkehrssystemen kann einen Auftrag zugunsten eines anderen Teilnehmers von dem in den Regeln des Systems bestimmten Zeitpunkt an nicht mehr widerrufen. 1. Entfallen der Autorisierung durch Widerruf – Überblick und Gesamtsystem a) Einschränkung der Widerruflichkeit als Grundprinzip (Abs. 1). Mit § 675p BGB 298 wurde erstmals ein gesetzliches Gesamtsystem für die Frage entwickelt, bis zu welchem Zeitpunkt Autorisierungserklärungen für Zahlungsvorgänge widerrufen werden können. Nach dem Ausgangsmodell des Auftragsrechts (§ 675c Abs. 1 BGB) handelt es sich beim Widerruf um eine zweite – gegenläufige – Weisung (Gegenweisung).584 Als solche ist sie stets möglich und macht die vorangegangene obsolet (Posterioritätsgrundsatz), solange nicht der Auftrag ausgeführt ist und damit „vollendete Tatsachen“ geschaffen sind (vgl. §§ 670 f BGB). Im Fall der Überweisung beispielsweise wurde der Ausführungszeitpunkt nacheinander als der Zeitpunkt der Gutschrift zugunsten des Zahlungsempfängers gesehen (bis 2002), dann als der Zeitpunkt der Gutschrift zugunsten des Zahlungsempfängerinstituts (bis 2009). Erklärtes Ziel des Zahlungsdiensteregimes ist es, nicht nur ein Gesamtsystem zu schaffen, sondern auch den Widerrufszeitpunkt vorzuverlegen, um so

584

BGH (Fn 432), BGHZ 17, 317 (326); Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 186 ff.

Stefan Grundmann

181

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

eine Automatisierung und damit eine erhebliche Verkürzung der Ausführungsfristen zu ermöglichen.585 Dies betrifft freilich praktisch nur die Überweisung, bei der in der Tat die Abkürzung der Widerrufsfrist (und auch der Ausführungsfrist) erheblich ist. Auch bei der Kreditkarte wurde die früher gewährte Widerspruchsoption erheblich eingeschränkt, beruht dies jedoch nicht auf der hier erörterten Gesetzesänderung, sondern neuer Gestaltung der Klauselwerke. Bei den anderen Zahlungsinstrumenten war die Widerruflichkeit entweder schon herkömmlich praktisch ausgeschlossen (Zahlung mit Ec-Karte, heute Girocard) oder wird die Frage der Widerruflichkeit weiter in die Hände der Beteiligten gelegt und bleibt im Wesentlichen im bisher üblichen Maß erhalten (Lastschrift). In zwei Punkten freilich ist das „System“ weniger kohärent, als es sich gibt: Zum 299 einen wird die Norm – entsprechend dem horizontalen Ansatz – allgemein formuliert, als gälte sie für alle Zahlungsinstrumente parallel. Tatsächlich jedoch sind einzelne Teile der Norm jeweils einem oder allenfalls einigen wenigen Zahlungsinstrumenten zuzuordnen und sind die Widerrufsregime im Ergebnis in der Tat zwischen den vier Hauptzahlungsinstrumenten verschieden (nächste Rn). Es ist daher sinnvoll, nach einem Überblick über die Einzelteile der Norm, die jeweils maßgeblichen Regeln für das jeweils betroffene Zahlungsinstrument zu kommentieren (unten 2. ff). Zum anderen wurde die praktisch vielleicht wichtigste Widerrufsregel – im System der Lastschrift, namentlich für die SEPABasislastschrift und das Einzugsermächtigungsverfahren, aber auch für die SEPA-Firmenlastschrift – ausgelagert und weit nach hinten verschoben (§ 675x BGB). Das System ist in Drittstaatentransaktionen abdingbar ebenso wie in B2B-Transaktionen (vgl. § 675e Abs. 2 S. 2 bzw. Abs. 4 BGB), bei Kleinbetragsinstrumenten ist die (ohnehin kurze) Widerrufsfrist noch abkürzbar, de facto ausschließbar (§ 675i Abs. 2 Nr. 5 BGB).

300

b) Zuordnung des Ausgangsregimes zu den verschiedenen Zahlungsinstrumenten (Abs. 1–3). Das Ausgangsregime bilden Abs. 1–3, wohingegen Abs. 4 und 5 privatautonom gestaltete Sonderregime zum Gegenstand haben. In Abs. 1 wird nur der Widerruf bei der Überweisung geregelt, der herkömmlich in dieser Frage und auch von der praktischen Bedeutung her im Zentrum steht – dies dahingehend, dass der Widerruf nach Zugang der Autorisierung ausgeschlossen ist, mit anderen Worten: dass er gänzlich ausgeschlossen ist, denn vor Zugang ist die Autorisierung noch gar nicht wirksam, rechtlich also ein „nullum“, es fehlt noch an der Weisung (§ 675n Abs. 1 BGB). Liegt dann eine Weisung vor, schließt Abs. 1 die Gegenweisung aus. Freilich wird für den Überweisungsauftrag auf Termin in Abs. 3 ergänzend geregelt, dass Widerruf vor Eintritt des Termins durchaus noch zulässig ist – dies nun in Parallelität zu § 675n Abs. 2 BGB als der Zugangsregel für den Überweisungsauftrag auf Termin (auch noch kein Zugang vor Termineintritt). In Abs. 1 ist deswegen nur die Überweisung gemeint, weil alle Zahlungsvorgänge, die 301 vom Zahlungsempfänger initiiert werden, in Abs. 2 einer Sonderregelung unterworfen werden, die Abs. 1 verdrängt.586 Vom Zahlungsempfänger initiiert werden die übrigen drei zentralen Zahlungsvorgänge: Lastschrift, Girocard-Zahlung und Kreditkartenzahlung.587 Dabei unterfällt Abs. 2 in einen (spezielleren) Satz 2 für die Lastschrift und

585 586

BT-Drucks. 16/11643, S. 109; BR-Drucks. 848/08, S. 177 f. Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675p BGB Rn 11; MünchKommBGB/ Casper § 675p Rn 12; Palandt/Sprau § 675p Rn 3.

182

587

Ebenso Palandt/Sprau § 675p Rn 3; MünchKommBGB/Casper § 675p Rn 12 ff, 183; Staudinger/Omlor § 675p Rn 8; Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675p BGB Rn 11, 17.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

einen Satz 1 für die Girocard- und Kreditkarten-Zahlung als den verbleibenden zwei „pull“-Zahlungen. Bei der Lastschrift ist der Zahlungsauftrag auf Termin ebenfalls denkbar und üblich, so dass hier Abs. 3 ebenfalls hinzu kommt – demnach die einzige wirklich allgemeine Regel im Ausgangsregime. c) Privatautonom gestaltete Sonderregime, einschließlich Zahlungsverkehrssysteme 302 (Abs. 4, 5). Hinzu kommen privatautonom gestaltete Sonderregime. Im Ersten (Abs. 4) wird individuell ein anderes Widerrufsregime vereinbart. Das bedarf der Zustimmung von Zahler und seinem Zahlungsdienstleister, und, soweit schon in Rechte des Zahlungsempfängers eingegriffen wird, auch von diesem (vgl. S. 2, wenn auch unvollständig). Dieses Sonderregime kann insbes. für die Verlängerung der Widerrufsfristen, wo dies für die Attraktivität des Zahlungsinstruments wichtig ist, genutzt werden, namentlich bei der Kreditkartenzahlung. Das zweite Sonderregime ist ein kollektives, ein Zahlungsverkehrssystem (Abs. 5, zum Begriff oben Dritter Teil Rn 35 f), bei dem die Widerrufsregelung Teil des kollektiven Arrangements ist und als solches pauschal anerkannt wird. Freilich sind dort verkürzte Widerrufsfristen ohnehin üblich. 2. Widerruf des Überweisungsauftrags (Abs. 1 und 3, ggf. 4 S. 1) a) Rechtzeitigkeit. Vor Umsetzung der Überweisungs-Richtlinie wurde der Widerruf bis 303 zu dem Zeitpunkt für zulässig erachtet, in dem der Empfänger eine feste Rechtsposition erworben hatte, die Gutschrift auf seinem Konto.588 Im internationalen Trend, der sich im UNCITRAL-Modellgesetz manifestierte, erschien dies bereits als vereinzelter Sonderweg.589 Und jedenfalls seitdem der Zahlungsempfänger die von seinem Institut ausgehenden Risiken zu tragen hat(te),590 ist/war es wenig überzeugend anzunehmen, dass Langsamkeit dieses Instituts die Rechte des Auftraggebers ausweiten sollte. Durch § 676a Abs. 4, § 676d Abs. 2 BGB a.F. wurde 2002 der maßgebliche Zeitpunkt bereits vorverlegt (ohne dass die Üw-RL hierzu gezwungen hätte): Schon mit Gutschrift für das Empfängerinstitut (Entstehung des Anspruchs auf Gutschrift) entfiel das Kündigungsrecht.591 Zudem wurde für Zahlungsverkehrssysteme bereits deren – privatautonom geschaffenes – Regime für maßgeblich erklärt (und damit de facto eine alte Rechtsprechung aufgegeben, nach der das Widerrufsrecht nicht AGB-mäßig abbedungen werden durfte).592 588

589

BGH Urt. v. 9.3.1951 – I ZR 38/50, NJW 1951, 437 (437 f); BGH Urt. v. 15.5.1952 – IV ZR 157/51, BGHZ 6, 121 (123) = NJW 1952, 929; BGH Urt. v. 25.1.1988 – II ZR 320/87, BGHZ 103, 143 (145 f) = NJW 1988, 1320; BGH Beschl. v. 23.11.1999 – XI ZR 98/99, WM 2000, 25 (elektronischer Zahlungsverkehr); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 66; Schwintowski/ Schäfer (1. Aufl.) § 4 Rn 68; auch die Gutschrift auf einem CpD-Konto des Empfängerinstituts ließ das Widerrufsrecht noch nicht entfallen: BGH Urt. v. 30.6.1986 – III ZR 70/85, NJW 1987, 55 (56). Insbes. im angloamerikanischen Recht, teils auch in romanischen Ländern: Vgl. Beiträge in Hadding/Schneider (Hrsg.) Auslandsüber-

590 591 592

weisung, S. 244 (Cranston Großbritannien: Nachricht über Valutabereitstellung an Empfängerbank) S. 267 (Vasseur Frankreich: Abbuchung vom Auftraggeberkonto), S. 303 (Costa Italien: str.), S. 325 f (Iwahara Japan: BOJ-NET wie Frankreich, Zengin Empfängergutschrift), S. 380 f (Felsenfeld sec. 4A 211 Uniform Commercial Code, der in allen 50 US-Bundesstaaten gilt: Auftragserteilung an Empfängerbank); zu ClearingSystemen sogleich. Zur hohen Überzeugungskraft dieses Grundsatzes vgl. oben Dritter Teil Rn 99. BGH Urt. v. 5.12.2006 – XI ZR 21/06, ZIP 2007, 319 (321). BGH Urt. v. 28.5.1984 – III ZR 63/83, NJW 1984, 2816 (2816 f).

Stefan Grundmann

183

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

304

Mit der Umsetzung von Art. 66 ZD-RL wurde ab 1.11.2009 der Zeitpunkt der Unwiderruflichkeit nochmals vorverlegt. Soweit Sonderregeln für Zahlungssysteme gelten, bleibt es bei deren vorrangiger Verbindlichkeit (§ 675p Abs. 5 BGB). Die für die Überweisung relevanten § 675p Abs. 1, 3 und 4 BGB etablieren folgendes System: Grundsätzlich bindet der Überweisungsauftrag ab Zugang (Art. 64 ZD-RL, § 675n BGB), mit dem ja auch die Ausführungspflicht des Instituts einsetzt und die kurzen Ausführungsfristen anlaufen. Mit anderen Worten: der Überweisungsauftrag ist nach §§ 675n, 675p BGB bereits in dem Moment, in dem wirksam wird, zeitgleich auch bereits unwiderruflich (Abs. 1). Ausnahmen bedürfen der Vereinbarung (Abs. 4), also auch etwa die (bisher geltende) Widerrufsmöglichkeit bis Gutschrift zugunsten des Empfängerinstituts. Anders ist dies nur bei Aufträgen auf künftige Termine (Abs. 3), auch Daueraufträgen; hier ist der Widerruf vor Einsetzen der Ausführungspflicht, dh. vor Termin, zulässig und die Widerrufsmöglichkeit auch gesetzlich verbürgt. Dies gilt insbesondere bei Daueraufträgen, die für die Zukunft widerruflich bleiben. Der Widerruf hat am Geschäftstag vor dem Termin zuzugehen – wobei (rechtzeitiger) Zugang wohl entsprechend den zu § 675n BGB entwickelten Grundsätzen zu bestimmen ist.

305

b) Widerrufsweg. Ist ein Widerruf überhaupt zulässig, hat ihn das erstbeauftragte Institut, wenn es nicht selbst reagieren kann, schnellstmöglich weiterzuleiten (Interessenwahrungspflicht).593 Relevant ist das praktisch nur noch für die Vereinbarung eines Widerrufsrechts nach Abs. 4. Bestmögliche Interessenwahrung bedeutet, dass es die Kündigung dem Institut direkt erklärt, bis zu dem der Widerruf überhaupt zulässig ist594 – unter Übergehung der Überweisungskette. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ist gesichert, seitdem es in Nr. 4 des Abkommens zum Überweisungsverkehr a.F. (für beleglose und beleggebundene Überweisungen) vereinbart wurde (vgl. heute Nr. 8 und 9 Abkommen zum Überweisungsverkehr für vergleichbare Vorgänge).595 Fraglich ist nur, ob der Auftraggeber selbst zur Direktkündigung berechtigt ist. Das 306 Abkommen zum Überweisungsverkehr, das nur im Interbankenverhältnis gilt, räumt ihm dieses Recht nicht ein. Die ganz hM verneint solch ein Recht – rechtskonstruktiv deswegen, weil keine unmittelbare Rechtsbeziehung zwischen Auftraggeber und dem Adressaten der Willenserklärung bestehe;596 unter Wertungsgesichtspunkten deswegen, weil 593

594

595

BGH (Fn 588), BGHZ 103, 143 (145) = NJW 1988, 1320; Häuser NJW 1994, 3121 (3122 f und 3128). Der Widerruf muss hierfür bei der kontoführenden Stelle erklärt werden: BGH Urt. v. 27.1.1965 – VIII ZR 11/63, NJW 1965, 965 (966); aA Canaris Bankvertragsrecht Rn 358 (bei Filialüberweisung bei allen befassten Stellen). Häuser NJW 1994, 3121 (3125 f); BankRHdB/Gößmann (3. Aufl.) § 53 Rn 6a, Verweis in BankR-HdB/Mayen § 48 Rn 2a, aber Problem nach neuem Recht entfallen: BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 23; vorsichtig auch Hadding/Häuser WM 1988, 1149 (1154 f). Vgl. statt aller (auch zur rechtlichen Konstruktion): Häuser NJW 1994, 3121 (3125 f); BankR-HdB/Gößmann (3. Aufl.) § 53 Rn 6a.

184

596

BGH (Fn 588), BGHZ 103, 143 (145) = NJW 1988, 1320; Häuser NJW 1994, 3121 (3123–3125); Schröter ZHR 151 (1987), 118 (141 f); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 61; Baumbach/Hopt (7) Rn C/36; Palandt/Sprau § 675p Rn 2. Ein Rechtsverhältnis besteht auch nach neuem Recht jedenfalls nicht zwischen dem Auftraggeber und dem Empfängerinstitut. Denn sein Verhalten ist, anders als das der zwischengeschalteten Institute, nicht dem Erstinstitut zuzurechnen: Art. 75 Abs. 1 ZD-RL, § 675y Abs. 1 S. 4 BGB; für Zulässigkeit des Direktwiderrufs nach dem Überweisungsgesetz: Schneider in Blaurock (Hrsg.) Grenzüberschreitende Überweisung, unter VI (S. 145–148); und heute: Werner BKR 2010, 353.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

der Auftraggeber den anderen Instituten gegenüber nicht ausgewiesen ist und es sich im Massengeschäft verbietet, Institute auf anderer als gesicherter Basis zu verpflichten. Unter Wertungsaspekten ist es daher auch unhaltbar, der „Widerrufsankündigung“ durch den Auftraggeber Wirkungen dahingehend zuzusprechen, dass Nichtbeachtung (Gutschrifterteilung an den Empfänger) Ansprüche aus § 826 BGB auslöse.597 Mit weiterer Automatisierung, Internationalisierung und Abkürzung der Ausführungsfristen seit dem 1.11.2009 gilt das noch verstärkt. c) Besonderheiten bei Grenzüberschreitung. Rückwirkungen auf das Auftragsverhält- 307 nis können ansonsten fremde Rechte, nach denen sich andere Rechtsverhältnisse beurteilen, vor allem in Fragen des „Auftragswiderrufs“ zeitigen. In den angloamerikanischen Clearing-Systemen („Tor“ zu vielen Regionen), aber auch in romanischen Ländern wird auf den Weisungs- oder Valutaeingang beim zwischengeschalteten Institut abgestellt. Von den wichtigen Informationsübermittlungs- und Clearing-Systemen stellen nur die (allerdings zentralen) S.W.I.F. T.-Regeln auf den Zeitpunkt der Gutschrift auf dem Empfängerkonto ab.598 Letztlich setzt sich die kürzeste am jeweiligen Punkt der Überweisungskette geltende Widerrufsfrist durch,599 weil jeder Auftrag nach dem Recht des jeweils beauftragten Instituts zu beurteilen ist (Art. 4 Rom-I-VO).600 Seit 1.11.2009 gilt für die erfassten EU-Überweisungen, also einen Großteil der Auslandsüberweisungen einheitlich Art. 66 ZD-RL, § 675p BGB. 3. Widerruf des Lastschriftauftrags (Abs. 2 S. 2, Abs. 3 und Verweis). Das Last- 308 schriftregime ist heute nicht mehr so sehr in Fragen der Autorisierungserklärung oder auch des Zahlungsanspruchs gegen den Kartenemittenten gespalten als gerade im Hinblick auf den Widerruf. Während für die SEPA-Basislastschrift und das Einzugsermächtigungsverfahren mit den freien Widerrufsmöglichkeiten nach § 675x BGB, besonders dessen Abs. 2, für den Zahler (i.d.R. Verbraucher) ein beachtliches Zeitfenster zur Gegenweisung offen steht (Verweis),601 fehlt es hieran im SEPA-Firmenlastschriftverfahren. Daher hat die verbleibende Widerrufsmöglichkeit nach § 675p Abs. 2 S. 2 BGB vor allem für diese Bedeutung. Die Norm ist derjenigen in Abs. 3 nachgebildet (hierzu, für die Überweisung, oben Dritter Teil Rn 303–307). Der Widerruf ist möglich bis zum Ablauf des Geschäftstags, der dem Tag der Fälligkeit vorangeht, wie ihn das Valutaverhältnis bestimmt.602 Denn am Fälligkeitstag selbst muss der automatisierte Einzug mit Gutschriftbuchung für das Inkassoinstitut ungestört ablaufen können. Diese Überlegung spricht auch dafür, dass hinsichtlich (der Rechtzeitigkeit) des Widerrufs (am Vortag) die Zugangsregeln des § 675n BGB heranzuziehen sind (für den Zahlungsdienstleister des Zahlers, der widerruft).603

597 598

599 600

Canaris Bankvertragsrecht Rn 362, 365. Vgl. zu all dem die Nachw. bei Etzkorn S. W. I. F. T. S. 74 f (S. W. I. F. T. – belgisches Recht), 73 f (CHIPS, USA), 115 (Fedwire, USA), 117 (CHAPS Großbritannien: Rückmeldung der Empfängerbank), 123 f (verschiedene Clearing Systeme). Ebenso Etzkorn S. W. I. F. T. S. 73. Unrealistisch ist die Diskussion allein auf dem Hintergrund des deutschen Rechts und für die ganze Welt nach einem Maßstab:

601 602

603

Polke ZIP 1985, 11 (14); BankR-HdB/Hadding/Häuser (Vorauflage) § 51 Rn 32. Dieses ist für § 675x BGB zu erörtern, vgl. unten Dritter Teil Rn 464–474. Zur Maßgeblichkeit des Valutaverhältnisses in diesem Punkt vgl. Bamberger/Roth/ Schmalenbach § 675p Rn 4; Palandt/Sprau § 675p Rn 4; MünchKommBGB/Casper § 675p Rn 18. Wieder ist der Widerruf nur im direkten Vertragsverhältnis möglich, nicht gegenüber einem Drittinstitut: MünchKommBGB/

Stefan Grundmann

185

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

309

4. (Kein) Widerruf bei Girocard-Zahlung (Abs. 2 S. 1). Die Autorisierung bei der Girocard-Zahlung ist mit Übermittlung der Autorisierung seitens des Zahlers an den Zahlungsempfänger unwiderruflich (Abs. 2 S. 1) – nicht erst an den Zahlungsdienstleister des Zahlers (so Abs. 1). Beides fällt freilich im Normalfall der Zahlung an der Händlerkasse mit Zahlungsgarantie und bei der GA beim Fremdinstitut praktisch zusammen – abgesehen von den wenigen Sekunden Übertragungszeit. Diese leichte Vorverlegung des Zeitpunkts der Unwiderruflichkeit gilt allgemein, auch etwa beim GirocardEinsatz im Distanzgeschäft.604 Sie wird damit begründet, dass der Karteneinsatz als Bargeldersatz konzipiert sei.605 Dies ist im Kern richtig, freilich wird, genau genommen, die Bargeldzahlung erst durch die Verpflichtungserklärung des Kartenemittenten ersetzt, nicht durch eine Verpflichtungserklärung des Zahlers (sein „Wort“ ist nicht ebenso „gut“ wie Bargeld, sondern erst dasjenige des Instituts). Die Unwiderruflichkeit zu leicht vorgezogenem Zeitpunkt ist also technisch zu begründen: Mit Eingabe des PIN wird ein kurzer Übertragungsweg in Gang gesetzt, der mit einer Gegenweisung schon rein technisch nicht mehr „zurückgeholt“ werden kann, bis dann die Autorisierungserklärung tatsächlich auch dem Zahlungsdienstleister des Zahlers zugeht. 5. Widerruf der Kreditkartenweisung (Abs. 2 S. 1 und Abs. 4)

310

a) Gesetzliches Regime. Grundsätzlich gilt dasselbe Regime wie für die GirocardZahlung: Ohne anderslautende Vereinbarung ist ein Widerruf ab Übermittlung an den Zahlungsempfänger, etwa den Händler ausgeschlossen (Art. 66 Abs. 2, 5 ZD-RL; § 675p Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 BGB). Zudem muss einer abweichenden Vereinbarung auch der Zahlungsempfänger zustimmen (wenn nicht gar dem einzelnen Widerspruch). Die Rechtslage ist deswegen unsicher, weil die derzeit praktizierten Regelwerke divergieren, teils auch von Lizenznehmer zu Lizenznehmer, teils auch Divergenzen zwischen den Kreditkarten-Kundenbedingungen und den Händler-Bedingungen festzustellen sind, und daher nicht sicher ist, ob sie etwa vom EuGH als hinreichende Vereinbarung i.S.v. Abs. 4 eingeordnet werden würden. Ist dies nicht der Fall, wären bei weiterer Werbung mit der Widerruflichkeit gegenüber dem Kunden ggf. Schadensersatzansprüche wegen Nebenpflichtverletzung zu gewärtigen (§ 280 Abs. 1 BGB).

311

b) Vereinbartes Widerrufsrecht – Rechtzeitigkeit und Widerrufsgrund? Der Widerruf wird in den Kreditkartenbedingungen nur noch teilweise, teils auch implizit und negativ, behandelt, etwa mit Nr. 8.4 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank], der den Kunden hinsichtlich Einreden und Einwendungen aus dem Valutaverhältnis auf Rechtsbehelfe gegen den Gläubiger verweist (vgl. auch Nr. 11.5 für ein Widerspruchsrecht gemäß § 675x Abs. 1 BGB). Auch bei der Kreditkarte erfolgt der Widerruf der Weisung, soweit er zulässig ist, technisch durch Gegenweisung, die die frühere derogiert.606 Die ZD-RL lässt die Qualifikation offen und überantwortet sie damit nationalem Recht. Die

604

Casper § 675p Rn 5; Palandt/Sprau § 675p Rn 2; aA grds. zum vertraglich vereinbarten Widerrufsrecht Werner BKR 2010, 353 (358 f). Nobbe WM 2011, 961 (967) (für die Kreditkarte); Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675p Rn 3; Palandt/Sprau § 675p Rn 3. Ebenso für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 288, 311; Piedelièvre Paiement,

186

605

606

S. 366; für Italien vgl. Mancini et al./Lupacchino Pagamento, S. 188–193. Staudinger/Omlor § 675p Rn 9; MünchKommBGB/Casper § 675p Rn 13; Palandt/ Sprau § 675p Rn 3. BGH Urt. v. 26.5.1955 – II ZR 256/54, BGHZ 17, 317 (326); Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 52; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 188 f.

Stefan Grundmann

3. Abschnitt. Initiierung der Einzeltransaktion

Gegenweisung kann isoliert und ausdrücklich erklärt werden, typischerweise jedoch, indem sich der Kunde dem Kartenunternehmen gegenüber auf ein Gültigkeitshindernis oder Gestaltungsrecht im Valutaverhältnis beruft (konkludenter Widerruf). Die beiden Hauptfragen betreffen den Zeitpunkt, bis zu dem die Gegenweisung zulässig ist, und den Grund, auf den die Gegenweisung bei Kreditkartenzahlung zu stützen ist – auch ob es eines solchen überhaupt bedarf. Der zeitliche Rahmen für die Gegenweisung ist nach Abs. 2 S. 1 und Abs. 4 folgen- 312 dermaßen abzustecken: Die Weisung erfolgt im Zusammenhang mit der Entstehung des Valutaverhältnisses, und zwar am Terminal bzw. bei Eingabe gegenüber dem Vertragsunternehmen. Die (Möglichkeit einer) Gegenweisung ist deshalb nach Abs. 2 S. 1 ab diesem Zeitpunkt ausgeschlossen und kann nur noch auf Abs. 4 gestützt werden. Nicht mehr möglich ist die Gegenweisung allein mit dem Argument, dass der Beauftragte (Kartenunternehmen) noch keine Aufwendung getätigt und damit den Auftrag ausgeführt hat.607 Zudem läge eine Aufwendung auch darin, dass sich der Beauftragte (das Kartenunternehmen) dem Dritten (Vertragsunternehmen) gegenüber gebunden und damit unumkehrbare Dispositionen getroffen hat,608 nach der bisherigen (und fortgeltenden) BGH-Rechtsprechung in der Eingehung des abstrakten Schuldversprechens gegenüber dem Vertragsunternehmen.609 Entscheidend ist daher der Inhalt einer möglichen abweichenden Vereinbarung, die 313 freilich im konkreten Fall nicht nur im zeitlichen Rahmen, sondern auch hinsichtlich der Begründungsvoraussetzungen zweifelhaft ist: Schon nach dem Rechtszustand bis 2009 konnte das Gegenweisungsrecht durch Parteiabrede ausgeschlossen bzw. durch ein Begründungserfordernis eingeschränkt werden (auch konkludent im zugrunde liegenden Rechtsverhältnis).610 Dies muss nach Abs. 4 a maiore gelten, da hier die Vereinbarung das Gegenweisungsrecht erst begründet. Bei Kreditkartenzahlung ist solch eine Einschränkung der Gründe, auf die eine Gegenweisung gestützt werden kann, in Nr. 8.4 der Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] und ähnlichen Bedingungen zu finden. Fehler im Valutaverhältnis werden – wirksam – für unbeachtlich erklärt. Gleiches hat a maiore bei willkürlicher Gegenweisung zu gelten. Dabei ist jedoch auf den Widerspruch in den AGB hinzuweisen, die einerseits nach Nr. 8.4 der Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] und ähnlichen Bedingungen einen Widerruf des Karteninhabers ausschließen, andererseits aber teils im Fernabsatz eine Zahlungsrückforderung gegenüber dem Vertragsunternehmen vorsehen. Dieser Widerspruch ist, soweit er besteht, im Sinne der Unwirksamkeit der erstgenannten Bestimmung zu lösen (dazu Dritter Teil Rn 383 f). Sofern man daher das Rückbelastungsrecht – etwa im Fernabsatz – als 607

608

Statt aller BGH (Fn 432), BGHZ 17, 317 (326); BGH Urt. v. 19.3.1991 – XI ZR 102/90, NJW 1991, 2210 (2211); BankRHdB/Martinek § 67 Rn 32–35 (Streitstand dargestellt, jetzt entschieden durch § 675p Abs. 1 und 2 Satz 1 BGB). Vgl. etwa (unter den Vertretern der Forderungskaufstheorie) Canaris Bankvertragsrecht Rn 1624; Langenbucher/Gößmann/ Werner Zahlungsverkehr, § 3 Rn 45; sowie (unter den Vertretern der Garantietheorie) BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 33; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 52; jedoch aA Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 34, 187.

609

610

(weil § 675e Abs. 1 BGB eine Abweichung von § 675p Abs. 1 BGB zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers ausschließe). BGH (Fn 339) ZIP 2002, 2079 (2080); Die Gegenansicht, die auf einen Forderungskauf abstellt, hielt den Zeitpunkt der Abrechnung dem Vertragsunternehmen gegenüber (mit Gutschrift) für maßgeblich: etwa Köndgen NJW 2004, 1288 (1297); Werner BB 2002, 1382 (1383); Langenbucher BKR 2002, 119 (121); Meder NJW 2002, 2215 (2216). OLG Karlsruhe Urt. v. 28.11.1990 – 1 U 189/90, WM 1991, 184 (187 f) (sogar in AGB); kritisch Neuberger BuB Rn 6/1931.

Stefan Grundmann

187

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

wirksam vereinbart ansieht (zur Unwirksamkeit einer pauschalen Überwälzung aller Risiken aus dem Kreditkarteneinsatz im Fernabsatz auf die Vertragsunternehmen vgl. Dritter Teil Rn 382, 453), ist von einem vereinbarten Gegenweisungsrecht bis zu dem Zeitpunkt auszugehen, zu dem das Kartenunternehmen dem Kunden nicht mehr Geltendmachung dieses Rechts schuldet. Und dies ist (erst) mit Anerkennung der Abrechnung durch den Kunden der Fall (abstraktes Schuldanerkenntnis). Für den Karteninhaber bedeutet das: Seine Gegenweisung ist zulässig, wenn solch eine abweichende Klausel in den Händlerbedingungen zum Fernabsatz zu finden ist und wenn mit der Gegenweisung die genannten Fehler im Valutaverhältnis geltend gemacht werden (vgl. Dritter Teil Rn 380–383).

4. Abschnitt Ausführung und Haftung H. §§ 675q bis 675t BGB: Ausführung von Zahlungsdiensten Übersicht Rn I. §§ 675q, 675r BGB: Ausführungspflicht, insbes. ungekürzte Valutaweitergabe und Auftragsstrenge . . . 314–386 1. Ausführungspflicht und punktuelle Regelung zentraler Ausführungsmodalitäten: (Überblick zum Regelungsgehalt) . . . . . . . . . 314–318 a) Grundlage der Ausführungspflicht und Inhalt derselben . . 314 b) Fehlende Regelung der (zahlungsinstrumentsspezifischen) Hauptpflicht . . . . . . . . . . 315, 316 c) Punktuelle Regelung zentraler Ausführungsmodalitäten (§§ 675q bis 675t BGB) . . . . 317, 318 2. Gesetzlich geregelte Ausführungsmodalitäten im einzelnen . . . . . 319–334 a) Ungekürzte Valutaweitergabe (§ 675q Abs. 1 und 2 BGB) . . 319–324 b) Auftragsstrenge (§ 675r Abs. 1 und 2 BGB) und dennoch verbleibende Prüfpflichten . . . 325–333 c) Unterrichtung bei formal begründeter Unausführbarkeit (§ 675r Abs. 3) . . . . . . . . . . . . . 334 3. Überweisung – Hauptpflichten . . 335–343 a) Haupptlicht des erstbeauftragten Instituts . . . . . . . . 335–337 b) Hauptpflicht des Empfängerinstituts . . . . . . . . . . . . 338, 339 c) Recht des Empfängerinstituts zur und aus Gutschrift? . . . . 340–342 d) Kein grenzüberschreitender Sachverhalt . . . . . . . . . . 343 4. Lastschrift – Hauptpflicht des erstbeauftragen (Zahlungsempfänger-) Instituts . . . . . . . . . . . . . . 344–351

188

Rn a) Wahl der Einzugsvariante . . . b) Einleitung des einzelnen Einzugsverfahrens . . . . . . . . . c) Gutschrifterteilung und Einlösung . . . . . . . . . . . . . d) Exkurs: Rechtsverhältnis des erstbeauftragten (Zahlungsempfänger-)Instituts auch zum Zahler? . . . . . . . . . . . . 5. Girocard-Zahlung mit Zahlungsgarantie – Zahlungsanspruch des Dritten gegen das kartenemittierende Institut . . . . . . . . . . . a) Autorisierung und Zahlungsanspruch . . . . . . . . . . . . b) Einwendungen . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . . . . . . 6. Girocard-„Zahlung“ ohne Zahlungsgarantie – Ausführungspflichten im elektronischen Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . a) Planmäßige Ausführung . . . . b) Rechte des Händlers bei Misslingen des Lastschrifteinzugs wegen Kundenverhalten . . . . c) Rechte des Händlers bei Missbrauch durch Dritte . . . . . . 7. Kreditkarten-Zahlung – Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen den Kartenemittenten . . . . . . . . . . . . a) Forderungskauf oder abstraktes Zahlungsversprechen? . . . . . b) Einheitliche Einwendungslehre für Vollzugs- und Deckungsverhältnis . . . . . . . . . . .

Stefan Grundmann

344 345 346–348

349–351

352–359 352, 353 354–358 359

360–368 360

361–364 365–368

369–386 369, 370

371

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung Rn

Rn

c) Einzelne Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch . . . . 372–383 d) Internalisierung der Probleme des grenzüberschreitenden Kreditkarteneinsatzes in die Interchange-Beziehung . . . . . 384–386

a) Beim Zahlungsdienstleister des Zahlers (§ 675s Abs. 1 BGB) – Fristbeginn, Frist und Fristende 390–392 b) Beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (§ 675s Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . 393, 394 3. Wertstellungs- bzw. Verfügbarkeitsdatum (§ 675t BGB) . . . . . . . 395–401 a) Verfügbarkeit und Wertstellung beim Zahlungsempfänger bei Buchgeldanweisungen (§ 675t Abs. 1 BGB) . . . . . . . . . . 395–399 b) Verfügbarkeit und Wertstellung beim Zahlungsempfänger bei Bareinzahlung (§ 675t Abs. 2 BGB) 400 c) Wertstellung der Belastungsbuchung beim Zahler (§ 675t Abs. 3 BGB) . . . . . . . . . 401

II. §§ 675s, 675t BGB: Ausführungsfrist und Wertstellungs- bzw. Verfügbarkeitsdatum bei Zahlungsdiensten . 387–401 1. Fristen (§§ 675s, 675t BGB) – Abgrenzung und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 387–389 a) Ausführungsfristen (§ 675s BGB) und Fristen zur Verfügbarmachung bzw. Wertstellung (§ 675t BGB) . . . . . . . . . 387, 388 b) Anwendungsbereich . . . . . . 389 2. Ausführungsfristen (§ 675s BGB) . 390–394

I. §§ 675q, 675r BGB: Ausführungspflicht, insbes. ungekürzte Valutaweitergabe und Auftragsstrenge § 675q Entgelte bei Zahlungsvorgängen (1) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers sowie sämtliche an dem Zahlungsvorgang beteiligte zwischengeschaltete Stellen sind verpflichtet, den Betrag, der Gegenstand des Zahlungsvorgangs ist (Zahlungsbetrag), ungekürzt an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zu übermitteln. (2) Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers darf ihm zustehende Entgelte vor Erteilung der Gutschrift nur dann von dem übermittelten Betrag abziehen, wenn dies mit dem Zahlungsempfänger vereinbart wurde. In diesem Fall sind der vollständige Betrag des Zahlungsvorgangs und die Entgelte in den Informationen gemäß Artikel 248 §§ 8 und 15 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Zahlungsempfänger getrennt auszuweisen. (3) Bei einem Zahlungsvorgang, der mit keiner Währungsumrechnung verbunden ist, tragen Zahlungsempfänger und Zahler jeweils die von ihrem Zahlungsdienstleister erhobenen Entgelte. § 675r Ausführung eines Zahlungsvorgangs anhand von Kundenkennungen (1) Die beteiligten Zahlungsdienstleister sind berechtigt, einen Zahlungsvorgang ausschließlich anhand der von dem Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenkennung auszuführen. Wird ein Zahlungsauftrag in Übereinstimmung mit dieser Kundenkennung ausgeführt, so gilt er im Hinblick auf den durch die Kundenkennung bezeichneten Zahlungsempfänger als ordnungsgemäß ausgeführt. (2) Eine Kundenkennung ist eine Abfolge aus Buchstaben, Zahlen oder Symbolen, die dem Zahlungsdienstnutzer vom Zahlungsdienstleister mitgeteilt wird und die der Zahlungsdienstnutzer angeben muss, damit der andere am Zahlungsvorgang beteiligte Zahlungsdienstnutzer oder dessen Zahlungskonto zweifelsfrei ermittelt werden kann. (3) Ist eine vom Zahler angegebene Kundenkennung für den Zahlungsdienstleister des Zahlers erkennbar keinem Zahlungsempfänger oder keinem Zahlungskonto zuzuordnen,

Stefan Grundmann

189

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

ist dieser verpflichtet, den Zahler unverzüglich hierüber zu unterrichten und ihm gegebenenfalls den Zahlungsbetrag wieder herauszugeben. 1. Ausführungspflicht und punktuelle Regelung zentraler Ausführungsmodalitäten (Überblick zum Regelungsgehalt)

314

a) Grundlage der Ausführungspflicht und Inhalt derselben. Den Inhalt der Ausführungspflicht – verschiedene zentrale Einzelfragen – regeln vier Normen, §§ 675q, 675r, 675s und 675t BGB. Alle setzen sie eine Ausführungspflicht voraus, ohne sie ausdrücklich zu statuieren. Diese ist am klarsten – wenn auch noch völlig allgemein – auf § 675f BGB zu stützen sowie – viel spezifischer, wenn auch eher indirekt – aus § 675o BGB herzuleiten. Die letztgenannte Norm sieht ein Ablehnungsrecht nur bei Vorliegen einer „Begründung“, also bei Vorliegen eines Ablehnungsgrundes, vor (Abs. 1) und einen solchen für nicht gegeben, wenn „die im Zahlungsdiensterahmenvertrag festgelegten Ausführungsbedingungen erfüllt sind“ (Abs. 2). Eine Ausführungspflicht besteht also, wenn diese vereinbarten Ausführungsbedingungen erfüllt sind. Das sind grundsätzlich (i) eine Weisung, die in einer bestimmten festgelegten Form ergeht, und (ii) hinreichende Deckung;611 ggf. bestehen noch eingrenzende Bedingungen wie die finanzielle Nutzungsbegrenzung (sog. „Verfügungsrahmen“).

b) Fehlende Regelung der (zahlungsinstrumentsspezifischen) Hauptpflicht. Die genannten vier Normen setzen jedoch nicht nur die Ausführungspflicht voraus ohne sie selbst zu statuieren, sie regeln auch den Inhalt der solchermaßen ausgelösten Ausführungspflicht nur in zentralen Einzelfragen, nicht systematisch und nicht im Kern: Insbesondere regeln sie nicht die eigentliche Hauptpflicht, jedenfalls nicht ihre rechtliche Konstruktion. So wird zwar vorausgesetzt, dass etwa bei einer unbaren Überweisung die Valuta innerhalb einer bestimmten (Ausführungs-)Frist so übertragen werden muss, dass sie bis zum Ablauf der Frist „beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers“ eingeht (§ 675s Abs. 1 S. 1 BGB) und dass sie dann auf Seiten des Zahlungsempfängers zu einem bestimmten Zeitpunkt auch dem Zahlungsempfänger selbst „zur Verfügung“ gestellt sein muss (§ 675t Abs. 1 BGB). Nicht geregelt ist freilich, wie rechtlich der Wert gestaltet ist, den der Empfänger zu erhalten hat. Eine schlichte Übereignung von Bargeld ist es in den seltensten Fällen. Gerade in diesem Punkt jedoch – bei der Gestalt der eigentlichen Hauptpflicht – 316 divergieren die verschiedenen Zahlungsinstrumente. Die Ausführung durch das bzw. die beteiligten Institute setzt Erklärungen und Handlungen voraus, die von Zahlungsdienst zu Zahlungsdienst (Zahlungsinstrument zu Zahlungsinstrument) variieren. Bei der Überweisung bestimmt den Leitweg das Zahlerinstitut als das erstbeauftragte Institut und es sind – wenn nicht ausnahmsweise dasselbe Institut Zahlungsdienstleister des Zahlers und des Zahlungsempfängers ist – Pflichten des Zahlungsdienstleisters dem Zahler gegenüber von solchen des Zahlungsdienstleisters dem Zahlungsempfänger gegenüber zu unterscheiden. Vergleichbar ist dies bei der Lastschrift als „rückläufiger Überweisung“, freilich mit dem Unterschied, dass jetzt der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers den Zahlungsvorgang einzuleiten und entsprechend zu organisieren hat. Die Erklärungen und Buchungen sind freilich zwischen Überweisung und Lastschrift vergleichbar, sie verteilen sich jeweils auf zwei Rahmenverträge. Anders gestaltet ist die Girocard- und Kre-

315

611

Näher oben Dritter Teil Rn 288 f sowie 230.

190

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

ditkartenzahlung, weil hier der Zahlungsdienstleister des Zahlers bzw. Kartenemittent dem Zahlungsempfänger direkt gegenüber tritt, insbesondere ihm gegenüber auch eine eigene Verpflichtungserklärung abgibt. Diese Varianz in den Ausführungsformen und -pflichten legt – für die eigentliche Hauptpflicht – eine Kommentierung der verschiedenen Ausführungsverhältnisse nacheinander nahe, und zwar nach jeweiligen Rechtsverhältnissen und Zahlungsinstrumenten unterschieden (vgl. 3.a) und b) für die Überweisung, 4. für die Lastschrift, schließlich 5. und 7. für die Girocard und die Kreditkarte sowie 6. für den speziellen [„außerplanmäßigen“] Einsatz der Girocard als Lastschriftinstrument). Dies gilt umso mehr, als Kernstücke – insbesondere die jeweiligen Verpflichtungserklärungen und die Voraussetzungen ihrer Wirksamkeit – gerade nicht durch das Zahlungsdiensterecht, insbes. die ZD-RL, geregelt sind oder allenfalls in der Zielrichtung, nicht in der einzelnen Durchgestaltung. Dies gilt auch für die gesamte – durchaus zentrale – Einwendungslehre. Für all diese Fragen ist auf die allgemein schuldrechtlichen Vertragstypen zu rekurrieren. Erschwert wird dies freilich dadurch, dass punktuell einzelne – zentrale – Fragen zum Inhalt der Ausführungspflicht dann horizontal, für alle Zahlungsinstrumente gemeinsam, geregelt werden, die dann auch solchermaßen – „horizontal“ für alle Zahlungsinstrumente – vorab oder gesondert anhand des jeweiligen Gesetzestextes kommentiert werden sollen: c) Punktuelle Regelung zentraler Ausführungsmodalitäten (§§ 675q bis 675t BGB). 317 §§ 675q, 675r BGB regeln jedoch für die Ausführung immerhin einige – zentrale – Rahmenpflichten gemeinsam, formal für alle Zahlungsinstrumente parallel. Freilich haben einige Regeln auch wiederum ausschließlich oder vorrangig für (nur) ein oder zwei Instrumente (Zahlungsdienste) Bedeutung. Diese Rahmenpflichten betreffen folgende Pflichten: (i) die Pflicht, die Valuta ungekürzt an den Zahlungsempfänger weiterzugeben (§ 675q Abs. 1 und 2 BGB), d.h. anfallende Entgelte gesondert abzurechnen, eine Pflicht, deren Nichtbeachtung praktisch nur bei der Überweisung (früher) Probleme aufwarf, obwohl theoretisch Probleme jedenfalls auch bei der Lastschrift auftreten könnten; (ii) die Pflicht, den Auftrag streng formal (insbes. nach Kontonummern) abzuwickeln („Auftragsstrenge“) (§ 675r Abs. 1 und 2 BGB), wiederum eine Pflicht, die bei den Kartenzahlungen praktisch unerheblich ist, da hier die „Strenge“ des Verfahrens an der Zahlungsdienstleister-Händler-Schnittstelle schon rein technisch gewährleistet wird; (iii) und schließlich die Pflicht des Zahlungsdienstleisters, bei Aufträgen, die aus formalen Gründen unausführbar sind, zeitnah Nachricht zu geben (§ 675r Abs. 3 BGB), auch dies eine Pflicht ohne wirkliche Relevanz bei der Kartenzahlung, wo die fehlende Akzeptanz seitens des Zahlungsdienstleisters beim Einsatz der Karte selbst deutlich wird (und auch die Ablehnung auf anderen Gründen als auf der fehlenden Eruierbarkeit des Kontos beruht). Weitere Pflichten zur Ausführungsfrist und zum Wertstellungszeitpunkt folgen – nunmehr in der Tat für alle Zahlungsdienste von Bedeutung – in §§ 675s und 675t BGB (dazu unten II.). Eine letzte Regelung fällt gar nicht in den hier geregelten Zusammenhang, denn sie 318 enthält keine Ausführungspflicht, die ein Zahlungsdienstleister gegenüber einem Kunden oder Erklärungsadressaten (d.h. dem Zahler oder dem Zahlungsempfänger) hätte. Dies ist die sog. Share-Regel für Entgelte (§ 675q Abs. 3 BGB): Sie regelt – für das Valuta-Verhältnis! –, dass der jeweilige Zahlungsdienstenutzer die seinem Zahlungsdienstleister geschuldeten Entgelte nicht vom Vertragspartner erstattet erhalten kann (wenn nichts anderes verabredet ist). Diese Regel wurde daher im Abschnitt zu den Entgelten und zum Valutaverhältnis erörtert (vgl. oben Dritter Teil Rn 103).

Stefan Grundmann

191

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

2. Gesetzlich geregelte Ausführungsmodalitäten im Einzelnen

319

a) Ungekürzte Valutaweitergabe (§ 675q Abs. 1 und 2 BGB). Mit § 675q Abs. 1 wird dem Zahlungsdienstleister des Zahlers, mit § 675q Abs. 2 BGB demjenigen des Zahlungsempfängers untersagt, Entgelte aus der zu transferierenden Valuta zu entnehmen. Vielmehr soll jeder Zahlungsdienstleister sie seinem Kunden direkt in Rechnung stellen. Damit werden einerseits Probleme korrekter Vertragserfüllung vermieden, die dem Zahler im ersten Fall gegenüber dem Zahlungsempfänger entstehen können, weil er den Zahlungsbetrag dann nicht vollständig erbracht hat.612 Zugleich jedoch soll diese Regel – zu wenig thematisiert – auch Transparenz fördern:613 Das Entgelt muss von demjenigen Zahlungsdienstnutzer erhoben werden, der dessen Berechtigung am besten einschätzen kann, weil jedes Entgelt nur geschuldet ist, wenn es sich auf vertragliche Abrede stützen kann (§ 675f Abs. 4 BGB) und der beteiligte Vertragspartner die relevante Information dazu hat (§ 675d Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB). Deswegen ist die Regel auch auf Zahlungsempfängerseite sinnvoll. Hier freilich ist sie 320 deswegen auch abdingbar, denn es kann sich kein Problem der korrekten Vertragserfüllung zwischen Zahler und Zahlungsempfänger mehr ergeben. Nur die Transparenz muss gewahrt bleiben: Auch in B2C-Verhältnissen kann ein sofortiger Abzug vereinbart werden. Umgekehrt müssen dann die Valuta und das Entgelt – unter Einhaltung der Informationsformalitäten des § 675d Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB – getrennt abgerechnet werden. Die betragsgenaue Gutschrift war schon vor 2002 geschuldet, wenn sich der Auftrag321 geber formularmäßig für die Option Kosten und Gebühren zu Lasten des Auftraggebers („OUR“) entschied.614 Da das beauftragte Institut (seit 2002, und erst recht seit 2009) auch für Fehlverhalten der zwischengeschalteten Institute haftet, muss es auch haften, falls die Weisung nicht weitergereicht oder falls von ihr abgewichen wird (ausdrücklich § 676b Abs. 2 BGB a.F., aber auch Art. 75 Abs. 1 ZD-RL, § 675y Abs. 1 S. 1 BGB n.F.). Auch dass der Auftraggeber kostenfreie (Nach-)Überweisung der vertragswidrig einbehaltenen Abzugsbeträge verlangen kann, entspricht allgemeinem Schadensrecht (Naturalrestitution), heute ergibt sich dies ausdrücklich aus Art. 67 Abs. 3 ZD-RL, § 675y Abs. 1 S. 3 BGB. Indem Abs. 3 im Zweifel die Zahlungsdienstnutzer in ihrem Verhältnis zueinander 322 jeden die Entgelte seines Zahlungsdienstleisters tragen lässt, ergänzt Abs. 3 diese Entnahmeverbote – und dies rechtfertigt es, etwas systemwidrig, an dieser Stelle annexweise Fragen des Valutaverhältnisses zu regeln. 612

MünchKommBGB/Casper § 675q Rn 3; Palandt/Sprau § 675q Rn 1; Staudinger/ Omlor § 675q Rn 1. Zum Vollauskehrungsgebot für Frankreich: Piedelièvre Paiement, S. 365; und für Großbritannien sec. 68(1) PSR; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 605; für Italien Mancini et al./A. Santoro Pagamento, S. 195–202. Demgegenüber wäre im zweiten Fall nach dem System des Zahlungsdiensterechts bereits vollständig erfüllt, weil die Valuta vollständig dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers gutgeschrieben wurde und dies genügt, vgl. Dritter Teil Rn 387 f, 495.

192

613

614

Vgl. 42 Erwägungsgrund ZD-RL; besonders deutlich zeigt sich dies auf der Empfängerseite, weil dort das Transparenzziel allein im Vordergrund steht; vgl. unten Dritter Teil Rn 319 f. BR-Drucks. 163/99 S. 50–52. Die anderen Optionen gehen auf „SHAre“ (Gebührenteilung) (so das heutige dispositive Recht in § 675q Abs. 3 BGB, vgl. Dritter Teil Rn 103, 318) und „BENeficiary“ (Gebührentragung durch Empfänger); vgl. etwa Schneider EuZW 1997, 589 (592).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Das Entnahmeverbot (Abs. 1, 2) gilt nicht bei Zahlungen unter Einschaltung eines 323 Zahlungsdienstleisters (auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite), der (mit seiner agierenden Filiale) Sitz außerhalb von EU/EWR hat, oder bei Zahlungen in Drittstaatwährung (§ 675e Abs. 2 S. 1 BGB), auf Zahlungsempfängerseite ist diese Regel in beiden Fällen jedenfalls vollständig abdingbar (§ 675e Abs. 2 S. 2 BGB) – und dies gilt, anders als bei einer Abbedingung nach § 675q Abs. 2 BGB, auch hinsichtlich der Informationsregeln. Die Regel gilt demgegenüber zwingend auch in B2B-Transaktionen. Zudem gilt die Pflicht bei Kartenzahlungen zwar ebenfalls, entspricht jedoch ohnehin 324 durchgängiger Praxis. Wirkliche Bedeutung hat die Regel daher vor allem im Überweisungsverkehr. Praktisch nur hier warf ihre Nichtbeachtung (früher) Probleme auf, so dass die prominente Übernahme der – heute eher marginalen – Regelung vor allem damit zu erklären ist, dass sie in der Überweisungs-Richtlinie (und im Überweisungsgesetz) eine Kernneuerung darstellte, die dann auch – nunmehr als formal allgemeine Regel – Eingang in die Zahlungsdienste-Richtlinie fand. b) Auftragsstrenge (§ 675r Abs. 1 und 2 BGB) und dennoch verbleibende Prüfpflichten aa) Der (Einzel-)Überweisungsvertrag, vor allem jedoch die einseitige Weisung des 325 Kunden sind streng im Sinne der Kundenerklärung zu befolgen (Grundsatz der Auftragsstrenge). Denn das Institut kann sich bei routinemäßiger Abwicklung regelmäßig nicht über das Valutaverhältnis informieren und soll und muss dies daher auch nicht.615 Insbesondere ist für es auch die Angabe des Verwendungszwecks irrelevant. Eine Überprüfung desselben, der für den Empfänger bestimmt ist, findet nicht statt (heute ausdrücklich Art. 74 Abs. 1 ZD-RL, § 675r Abs. 1 BGB).616 Daher hat das Institut auch nicht auf Unzweckmäßigkeit hinzuweisen.617 Der Grundsatz der Auftragsstrenge hat also eine entlastende Wirkung, die mit dem Zahlungsdienstegesetz noch ausgeweitet wurde (unten Dritter Teil Rn 329), die jedoch, soweit der Charakter des Zahlungsverkehrs als Massengeschäft Auftragsstrenge nicht erfordert, auch gewisse Grenzen hat (unten Dritter Teil Rn 331–334). All dies gilt allgemein. Auch bei Zahlungen unter Einschaltung eines Zahlungsdienst- 326 leisters (auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite), der (mit seiner agierenden Filiale) Sitz außerhalb von EU/EWR hat, oder bei Zahlungen in Drittstaatwährung ist der Grundsatz nur abdingbar (§ 675e Abs. 2 S. 1 BGB). Formal gilt der Grundsatz auch bei Girocard- und Kreditkarten-Zahlung, die technische Abwicklung lässt freilich ohnehin

615

616

BGH Urt. v. 1.12.1960 – II ZR 158/59, WM 1961, 78 (79); BGH Urt. v. 26.2.1962 – II ZR 93/60, WM 1962, 460 (462); BGH Urt. v. 11.3.1976 – II ZR 116/74, WM 1976, 904 (905); vergleichbar für Frankreich Piedelièvre Paiement, S. 353 f. BGH Urt. v. 30.5.1968 – VII ZR 2/66, BGHZ 50, 227 (230) = NJW 1968, 1822; BGH Urt. v. 19.4.1994 – XI ZR 18/93, NJW 1994, 2082 (2084); OLG Düsseldorf Urt. v. 9.7.1985 – 4 U 53/85, NJW 1986, 62 (63); OLG Schleswig Urt. v. 27.7.2000 – 5 U 63/99, WM 2001, 812 (813); BankRHdB/Mayen § 49 Rn 67 f; Escher-Weingart

617

BuB Rn 6/186, 6/196. Anders natürlich, wenn das Institut selbst Empfänger ist: BGH Urt. v. 5.3.1991 – XI ZR 61/90, NJW 1991, 2139. BGH (Fn 269), NJW 1978, 1852 (1853); BGH (Fn 269), NJW 1987, 317 (318); Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 198 (Berechtigung der Zahlungsdienstleister den Zahlungsvorgang ausschließlich anhand der Kundenkennung vorzunehmen, § 675r Abs. 1 S. 1 BGB). Zur Ausnahme bei bekannter, kurz bevorstehender Schädigung, oben Zweiter Teil.

Stefan Grundmann

193

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

keinen Entscheidungsspielraum für andere Abgleiche als zwischen Karte und PIN, ggf. Gerät. Und auch bei der Lastschrift, bei der schon der Auftrag an das Inkassoinstitut auf elektronischem Datenträger erfolgt, wird der (richtige) Empfänger vom Zahlungsempfänger selbst eingegeben. Der Grundsatz der Auftragsstrenge wirkt also vor allem, ja ausschließlich im Überweisungsverkehr. Allenfalls der Ausschluss der Haftung des Zahlungsdienstleisters bei Divergenz zwischen Kontonummer und Empfängerperson zeitigt theoretisch auch bei der Lastschrift Wirkung.

327

bb) Die Kundenerklärung umfasst notwendig die essentialia negotii – hier die Angabe des gewünschten Empfängerkontos, bestehend aus der Angabe des Empfängers, jedoch auch eines einzigen seiner Konten. Heute steht die Kontoangabe – anders als bis 2009 – ganz im Vordergrund. Sie besteht aus Buchstaben, Zahlen oder Symbolen und ist so gestaltet, dass sie eine „zweifelsfreie“ Zuordnung erlaubt (§ 675r Abs. 2 BGB), dies länderübergreifend, d.h unabhängig vom jeweiligen Transaktionsland. Dafür wurden IBAN (International Bank Account Number) und BBAN (Basic Bank Account Number) entwickelt. Jedenfalls den äußeren Aufbau und die Geltungsdaten geben Art. 5, 6 SEPAVO vor. Innerhalb dieses Rahmens wurde der IBAN zunächst vom ECBS (European Committee for Banking Standards) entwickelt und ist jetzt internationaler Standard von der Internationalen Organisation für Normung (ISO) (derzeit ISO 13616-1:2007). Auf diese verweisen die Rulebooks.618 Den einzelnen IBAN vergibt schließlich der jeweilige Zahlungsdienstleister an den Zahlungsdienstnutzer im Rahmenvertrag. Der IBAN, der für die grenzüberschreitende Überweisung seit 1.2.2014 allein gewählt werden darf (Art. 6 SEPA-VO) und für den Inlandsverkehr ab 1.2.2016 ebenfalls (Art. 16 SEPA-VO, Nachw. Rn 3 Fn 8), besteht aus einer Länderkennung (etwa DE für Deutschland), einer zweistelligen Prüfnummer sowie der achtstelligen Bankleitzahl und der zehnstelligen Kontonummer (kürzere Kontonummern werden mit vorangestellten Nullen auf die richtige Stellenzahl gebracht) (vgl. Art. 5 SEPA-VO).619 Der BBAN darf nur noch bis 1.2.2016 von Verbrauchern verwendet und von ihren Zahlungsdienstleistern angenommen werden und dies ausschließlich im Inlandsverkehr; er besteht aus der alten Bankleitzahl und Kontonummer, ist also nicht länderunabhängig einsetzbar.620 (Alte) Lastschriftaufträge müssen ebenfalls in IBAN konvertiert werden (zur Konvertierungsmöglichkeit Art. 7 SEPA-VO), wozu der Zahlungsdienstleister bis zum 1.2.2016 Verbrauchern Hilfestellung leisten darf (vgl. Art. 16 SEPA-VO, § 7b ZAG). Der BIC (Bank Identifier Code), mit dem der Zahlungsdienstleister identifiziert wird, ist bei Inlandsüberweisung schon heute überflüssig und spätestens ab 1.2.2016 auch im grenzüberschreitenden Verkehr (Art. 5 Abs. 7 SEPA-VO).

328

cc) Die Frage nach der verbindlichen Wirkung der Kontobezeichnung (vgl. § 675r Abs. 1 BGB) geht in zwei Richtungen: Die Angabe des Kontos ist so wichtig oder kann, für das Institut unerkennbar, so wichtig sein, dass das Institut diese Kundenangabe nicht einseitig ändern darf und dies kann es sich auch nicht durch sog. Fakultativklausel formular-, d.h. klauselmäßig ausbedingen621 – namentlich durch eine Klausel, dass, wenn 618

619

Vgl. S. 60 SEPA Credit Transfer (SCT) Rule Book; S. 107 SEPA Direct Debit (DD) B2B Rule Book (dort auch zur früheren Normierung durch ECBS); S. 110 Core-SEPA Direct Debit (SDD) Rule Book (Basislastschrift). Dazu Scheibengruber/Breidenstein WM 2009, 1393 (1398 f).

194

620

621

Vgl. Art. 16 SEPA-VO. Zum BBAN vgl. KG Urt. v. 29.11.2010 – 26 U 159/09, WM 2011, 493; Hadding FS Schneider 2011, 443 (447–450). So überzeugend auf der Grundlage von §§ 305c und 307 Abs. 2 BGB (damals §§ 3 und 9 Abs. 2 AGBG): BGH (Fn 157),

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

der Kunde sie nicht streicht, das Institut auf jedes Konto des Empfängers überweisen darf. Wichtiger ist die zweite Richtung: Die Frage, ob allein die Kontonummer (mit zu- 329 gehörigem Institut) der Überprüfung zugrunde zu legen ist oder auch die Person des Empfängers,622 war nach Rechtslage bis 2009 von Überweisungsart zu Überweisungsart verschieden zu beantworten. Der Kunde konnte sich für ein auf professionelle Belange zugeschnittenes, preisgünstigeres Verfahren entscheiden oder eben nicht. Im zweiten Fall musste das Zahlungsempfängerinstitut die Kontonummer und die Person des Zahlungsempfängers abgleichen und bei Divergenz den Zahlungsvorgang abbrechen – namentlich bei der beleggebundenen Überweisung,623 aber auch wenn der Kunde die Daten selbst elektronisch, beleglos übermittelte, jedoch kein professionelles Verfahren wählte –624 oder aber – wenn zweifelsfreie Zuordnung möglich war – gar nach Empfängerperson buchen.625 Umgekehrt durfte schon damals allein nach der Kontonummer – ohne Prüfung der Person des Zahlungsempfängers – gebucht werden, wenn der Kunde die elektronische Überweisung durch Datenträgeraustausch (DTA) wählte.626 Weiter ging bereits

622

623

BGHZ 98, 24 (28–31) = NJW 1986, 2428; auch BGH Urt. v. 9.4.1987 – III ZR 84/86, NJW 1987, 2011; vorher Häuser WM 1984, 550 (550–552) (Urteilsanm.); abl. Canaris ZIP 1986, 1021 (1021–1027). Für die besondere Bedeutung der Überweisung allein auf das angegebene Konto besonders bei Hinweisen wie „Sperrkonto“ oder „Treuhandkonto“: BGH Urt. v. 28.1.1974 – III ZR 185/71, WM 1974, 272 (274); BGH Urt. v. 18.3.1974 – II ZR 68/72, WM 1974, 406 (407). Diese Angabe ist typischerweise ungleich weniger fehleranfällig und war daher nach altem Recht maßgeblich, wenn der Fehler in der Kontenangabe plausibel korrigiert werden konnte: BGH Urt. v. 28.3.1977 – II ZR 134/75, BGHZ 68, 266 (268) = NJW 1977, 1344; BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (391) = NJW 1990, 250; BGH (Fn 547) NJW 1991, 3208 (3209 f); OLG Hamm Urt. v. 17.6.1991 – 31 U 26/91, WM 1991, 1918 (1919 f); Blaurock/André ZBB 1990, 83 (86 f); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 43 f. Zur Pflicht zur Empfängerprüfung damals: BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (391) = NJW 1990, 250 (klauselmäßig nicht abdingbar); BGH Urt. v. 14.1.2003 – XI ZR 154/02, NJW 2003, 1389 f (beleggebundener Überweisungsverkehr und Ausnahmen); OLG Schleswig, Urt. v. 27.7.2000 – 5 U 63/99, WM 2001, 812 (813); OLG Düsseldorf Urt. v. 16.1.2004 – 16 U 24/03, WM 2004, 1233 (1235) (Vorrang der namentlichen Bezeichnung des Überweisungsemp-

624

625

626

fängers); BankR-HdB/Gößmann (3. Aufl.) § 53 Rn 7, Verweis darauf in BankR-HdB/ Mayen § 48 Rn 2a; BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 71 ff (neue Regelung). Wichtig ist insoweit die Weitergabe über Btx, heute online: Blaurock/André ZBB 1990, 83 (89); BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 82. Früher wurde von der Möglichkeit einer Auslegung ausgegangen und davon, dass ein Ergebnis auch dann zugrunde gelegt werden konnte, wenn Widersprüche innerhalb der Weisung sicher zu beheben waren: OLG München Urt. v. 10.1.1995 – 25 U 4514/94, WM 1995, 2137 (2139); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 38; allerdings musste schon damals das Institut keinen erheblichen Aufwand betreiben: Gößmann aaO; OLG Frankfurt Urt. v. 31.1.1995 – 5 U 46/92, WM 1995, 1179. Zu den Pflichten bei Zweifeln vgl. Dritter Teil Rn 516 f. BGH (Fn 308), NJW 1987, 1825 (1826); BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (388 f) = NJW 1990, 250; OLG Köln Urt. v. 8.5.1990 – 22 U 299/89, NJW 1990, 2261 (2262); OLG Dresden, Beschl. v. 19.3.2007 – 8 U 311/07, WM 2007, 1023 (1024); OLG Düsseldorf Urt. v. 2.4.2003 – 15 U 134/02, ZIP 2003, 1139 (1140); AG München Urt. v. 18.6.2007 – 222 C 5471/07, WM 2008, 1451; BankR-HdB/Maihold § 52 Rn 42; Escher-Weingart BuB Rn 6/187; ausführlich Blaurock/André ZBB 1990, 83 (87–89). Die Klausel war wirksam, da die Wahl gelassen wurde und dies bei unterschiedlichen Preisen. Ebenso BankR-HdB/Maihold § 52

Stefan Grundmann

195

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

der Gesetzgeber des Überweisungsgesetzes mit der Zulassung von privatautonom geschaffenen Zahlungsverkehrssystemangeboten und deren Ausgestaltung (§ 676a Abs. 4 S. 2 BGB a.F.).627 Seit 1.11.2009 ist bei allen erfassten Überweisungen allein die Kontonummer (als Kundenidentifikator) zugrunde zu legen (Art. 74 Abs. 1, § 675r Abs. 1 BGB). Dies dient (trotz größerem Fehlerrisiko) der allgemeinen Beschleunigung.628 Ausdrücklich wird das Risiko fehlerhafter Kontoangabe dem Zahler auferlegt629 bzw. – wenn er den Zahlungsvorgang initiierte – dem Zahlungsempfänger, jedenfalls im Rahmen des Zahlungsvorgangs (§§ 675r Abs. 1 S. 2, 675y Abs. 3 BGB).630 Dieser Beschleunigungszweck ebenso wie der Wortlaut (der Richtlinie und des Gesetzes) legen es nahe, dass daher weder der Zahlungsdienstleister des Zahlers631 noch derjenige des Zahlungsempfängers die Übereinstimmung prüfen muss – der Letztere schon deswegen nicht, weil seine Prüfung Schutzwirkung für den Zahler entfalten würde (vgl. § 675r Abs. 1 S. 2 BGB), der umgekehrt gar nicht sein Vertragspartner ist und für die Dienstleistung auch nicht bezahlt.632 Es handelt sich hierbei um einen „Paradigmenwechsel“, eine der wichtigsten Neuerungen durch die EG-Zahlungsdienste-Richtlinie überhaupt,633 die teils auch heftig kritisiert wird: So wird auf die höhere Fehleranfälligkeit der Buchung allein nach Kontonummer hingewiesen, auch darauf, dass ein „Kundenidentifikator“ als Kombination zwischen Buchstaben und Zahlen unschwer auch den Namen enthalten könnte, ohne dass ein maschineller Abgleich dadurch unmöglich gemacht würde, zudem auch darauf, dass Art. 74 ZD-RL keineswegs den deutschen Gesetzgeber dazu verpflichte, Zahlungsdienstleister von einer Pflicht zur Prüfung des (zutreffenden) Empfängernamens

627

628

Rn 42; Escher-Weingart BuB Rn 6/6i; Möschel AcP 186 (1986), 187 (206–211); offen BGH (Fn 308), NJW 1987, 1825 (1826); OLG Köln (vgl. diese Fn oben), NJW 1990, 2261 (2262). Für die Beachtlichkeit von Gebührendifferenzierungen bei der Anwendung von § 307 Abs. 2 BGB (damals § 9 Abs. 2 AGBG) statt aller BGH Urt. v. 12.5.1980 – VII ZR 166/79, BGHZ 77, 126 (134) = NJW 1980, 1953; Ulmer/Brandner/Hensen/Fuchs § 307 Rn 148 (wenn Preisdifferenz auf tatsächlicher Kostendifferenz beruht). Darauf abstellend, dass Fehler vom Auftraggeber verschuldet und Mitverschulden der Institute berücksichtigt: Gößmann aaO; vgl. auch Reiser WM 1990, 745 (746–748). Von der Idee der AGB-Kontrolle her überzeugend, da die Informationsbeschaffungskosten des Kunden angesichts der Vielzahl der Anwendungen vertretbar; vgl. nur Grundmann FS Rolland 1999, S. 145 (152 f); und Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Grundmann Vor § 343 HGB Rn 84. Umgekehrt wird das Rationalisierungspotential genutzt, dass der professionelle Kunde bei Destinationsfehlern „cheapest cost avoider“ ist. BR-Drucks. 848/08, S. 180 f.

196

629

630

631

632

633

Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675r Rn 5; Erman/Graf v. Westphalen § 675r Rn 6; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675r Rn 3; Palandt/Sprau § 675r Rn 3; MünchKommBGB/Casper § 675r Rn 27 f. Bei fehlerhafter Übermittlung durch den Zahlungsempfänger an den Zahler kann im Valutaverhältnis Ausgleich gesucht werden, vgl. nächste Rn. Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675r BGB Rn 5; MünchKommBGB/ Casper § 675r Rn 8; Erman/Graf v. Westphalen § 675r Rn 3; BankR-Hdb/Mayen § 49 Rn 73; Palandt/Sprau § 675r Rn 3. Ellenberger/Findeisen/Nobbe//Burghardt § 675r BGB Rn 5; wohl auch Palandt/Sprau § 675r BGB Rn 3; MünchKommBGB/Casper § 675r Rn 32; aA Hadding FS Schneider, 2011 S. 443 (454). Casper FS Nobbe, 2009 S. 3 (16); ähnlich Scheibengruber/Breidenstein WM 2009, 1393 (bes. 1399–1401) („Zumutung für Verbraucher?“); Meckel jurisPR-BKR 1/2010, Anm. 1, Teil 3 unter V.12.1 („eine der bedeutendsten und … folgenschwersten Neuregelungen“); und auch Hadding FS Schneider, 2011 S. 443 (445).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

zu entlasten – jedenfalls nicht auf Seiten des Zahlungsempfängerinstituts.634 Diese Sicht ist aus historischer Perspektive und mit dem Blick auf die (noch möglichen) Verhältnisse bei der reinen Inlandszahlung in Deutschland zwar verständlich, maßgeblich muss freilich eine Richtlinienauslegung sein, da der Europäische Gesetzgeber in diesem Punkt offensichtlich dem nationalen Gesetzgeber keinen Ermessensspielraum einräumen wollte, der Vollharmonisierungsansatz i.V.m. dem Gebot einer richtlinienkonformen Auslegung das Ergebnis also auch für den deutschen Rechtsverkehr verbindlich vorgibt. Art. 74 ZDRL ist dann nicht nur im Lichte des historischen Gesetzgeberwillens (auf EU-Ebene), sondern vor allem nach dem im 48. Erwägungsgrund hinreichend klar beschriebenen Telos auszulegen: Dort ist einerseits geklärt, dass der Identifikator (IBAN) europaeinheitlich festgelegt werden muss und die Mitgliedstaaten gerade keinen Spielraum haben, andere Elemente einzuführen (zum Aufbau des IBAN und den rechtlichen Vorgaben insoweit vgl. Dritter Teil Rn 327, 331). Dort ist andererseits auch das Ausmaß einer Prüfung, auf das die Institute verpflichtet werden dürfen, geklärt: Routinen dürfen nur verlangt werden, die „technisch und ohne manuelles Eingreifen … [klären, ob der] Kundenidentifikator kohärent“ ist. Mit anderen Worten: Es dürfen Prüfroutinen verlangt werden, die die Fehler des Kunden beim Auftrag anhand von Kohärenzkriterien aufdecken, nicht jedoch die konkrete Zuordnung im Einzelfall umfassen (dazu sogleich noch). Ist die Zahlung demnach wirksam bewirkt (§ 675y Abs. 3 BGB), so wird man, wenn 330 der Zahlungsempfänger das Konto fehlerhaft angab, Erfüllungswirkung zugunsten des Zahlers anzunehmen haben (§§ 362 Abs. 1, 185, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB), wenn der Zahler das Konto fehlerhaft angab, keine Erfüllungswirkung (§ 362 Abs. 1 BGB). Entsprechend ist der Inhaber des falsch eingegebenen Kontos im ersten Fall auf Kosten des berechtigten Zahlungsempfängers, im zweiten auf Kosten des Zahlers bereichert, der entsprechende Bereicherungsanspruch jedoch praktisch nicht ganz leicht durchsetzbar.635 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Abgleich mit dem Empfängernamen 331 zulässig ist – was kaum zu bezweifeln ist – oder aber gar gewisse Prüfroutinen gefordert werden können, die das Risiko einer Buchung bei Abweichung von IBAN und Zahlungsempfänger reduzieren,636 etwa die Einführung der Prüfziffer.637 Diese hat in der Tat zentrale Bedeutung, eine Bedeutung, die in der Diskussion um das Problem „Geld weg bei falscher Kontonummer?“ (Wolters) zu sehr vernachlässigt wird. Legt man das Instrument zugrunde, das der Europäische Gesetzgeber vorsah, den IBAN, so relativiert sich die Gefahr für den Zahler auch bei solch einer restriktiven Sicht der Prüfpflichten ganz und gar: Der IBAN wird nach dem sog. MOD97-10-Verfahren ermittelt, nach dem die eingefügte Prüfziffer so gewählt wird, dass die Ziffernfolge, geteilt durch 97, jeweils einen Rest 1 ergibt.638 Daher führen einfache Zahlendreher praktisch immer zu Inkohärenz, nicht etwa zu einer Buchung für einen anderen Empfänger („Geld weg“). Die eigentliche

634

635

Namentlich Hadding FS Schneider, 2011 S. 443 (447–454); Wolters VuR 2009, 16 (18 f); allgemeiner auch Casper FS Nobbe, 2009 S. 3 (16); Scheibengruber/Breidenstein WM 2009, 1393 (bes. 1399–1401), wobei freilich die beiden zuletzt genannten Beiträge im Ergebnis eine Prüfpflicht hinsichtlich des Empfängernamens selbst beim Empfängerinstitut verneinen. Die Probleme entsprechen – angesichts des Bankgeheimnisses und des Fehlens eines

636

637 638

Informationsanspruchs gegen den Zahlungsdienstleister des tatsächlichen Zahlungsempfängers – denjenigen im ELV, vgl. unten Dritter Teil Rn 362. Grds. für solch eine Pflicht: Bitter WM 2010, 1725 (1729); Gebauer/Wiedmann/ Schinkels Kapitel 16 Rn 47; BankR-Hdb/ Mayen § 49 Rn 77. Dazu Rauhut ZBB 2009, 32 (44). Hierzu näher Scheibengruber/Breidenstein WM 2009, 1393 (1398 f).

Stefan Grundmann

197

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Gefahr des neuen Systems liegt also darin, dass der Betrag bei Zahlendrehern u.ä. zurückgeht und nicht vom Empfängerinstitut eruiert wird, welches der richtige Empfänger sein könnte. Dass im Interesse der allgemeinen Beschleunigung dieser Service dem fahrlässigen Zahler nicht mehr angeboten wird, ist ein Interessenausgleich, der ungleich überzeugender klingt als ein (teils suggerierter) Interessenausgleich dahingehend, dass den Instituten eine (unschwer zu erfüllende) Prüfroutine abgenommen wird, um für die Zahler eine kleine Beschleunigung zu erreichen, und dass dafür einige Zahler einer Totalverlustgefahr ausgesetzt werden. Die Gefahr geht fast nie dahin, dass das Geld einem anderen Empfänger gutgeschrieben wird, von dem es der Zahler durch Kondiktion zurückzufordern hätte (der Inhalt der Gefahr „Geld weg“ geht also selbst in diesem Ausnahmefall doch nur so weit!). Dafür müsste der Zahlendreher einer der ungewöhnlichen Art sein, nämlich zwischen der richtigen Angabe und der gewählten selbst wieder eine Differenz von 97 liegen, also etwa in einem IBAN ein zutreffendes Stück „433“ versehentlich als „336“ eingegeben worden sein. Die 97 als Divisor wurde gerade deswegen gewählt, weil der einfache Zahlendreher oder das Vertippen einer oder auch von zwei Stellen i.d.R. nicht genügt, um zu einer neuen kohärenten Kundenkennung – also zum „Geld weg“ – zu führen. Allein bei der Kundenkennung aus Bankleitzahl und Kontonummer, die im Inlandsverkehr in einer Übergangszeit noch möglich ist (vgl. Dritter Teil Rn 327), war dies nicht gewährleistet.639 Allein hier könnte/konnte argumentiert werden, dass der (im 48. Erwägungsgrund festgehaltene) Rationalisierungswille des Europäischen Gesetzgebers nicht durchzusetzen ist, angesichts der nun wirklich realen Gefahr einer Fehlbuchung in der Tat auch nicht überzeugend ist und noch auf die nationale Rechtslage vor 2009 rekurriert werden kann (was offenbar auch weiterhin die Praxis der Kreditinstitute bei Einreichung von Überweisungsträgern mit Bankleitzahl und Kontonummer ist). Eine Unterrichtungspflicht – und auch eine Pflicht, den Auftrag zurückzuhalten – besteht jedenfalls auch, wenn – etwa bei einer Hausüberweisung oder weil ein Abgleich vorgenommen wurde – dem Zahlungsdienstleister positiv bekannt ist, dass das angegebene Konto nicht dem intendierten Zahlungsempfänger zuzuordnen ist.640 Werden diese Pflichten verletzt, regeln weder ZD-RL noch §§ 675r ff. BGB die Rechtsfolge. Sie richtet sich daher nach allgemeinen Regeln: Der Zahlungsdienstleister hat die Schäden zu ersetzen, die entstehen, wenn der oben genannte Bereicherungsanspruch tatsächlich nicht durchsetzbar ist (§ 280 Abs. 1 BGB).641 Die Kundenerklärung kann darüber hinaus (fakultativ) alle anderen Fragen der Über332 weisung betreffen. Fraglich ist, ob das Institut dann die Überweisung allein auf Grund des Rahmenvertrages und der einseitigen Weisung (ohne weitere Zustimmung) schuldet. Da der Rahmenvertrag dies i.d.R. nicht regelt, ist entscheidend, ob die Ausführungsart, zu der angewiesen wird, aus Sicht des Kunden noch zu denen zählt, die das Institut routinemäßig abwickeln kann.642 Bei Überweisungen ins Ausland, jedenfalls in OECD-Staa639

640

Auf Grund von Nr. 2 Abs. 4 S. 1 des (Interbanken-)Überweisungsabkommens aus 2011, das eine gegenseitige Kommunikation der Prüfzifferberechnungsmethoden (über die Deutsche Bundesbank) vorsieht, ist heute (wohl) auch diese Fehlergefahr weitgehend ausgeräumt: Schürmann Bankrechtstag 2009, 11 (44); Fornasier AcP 212 (2012) 410 (451 f). Palandt/Sprau § 675r Rn 6; Gebauer/Wiedmann/Schinkels Kapitel 16 Rn 47; Ellen-

198

641

642

berger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675r Rn 11; BankR-Hdb/Mayen § 49 Rn 58. Palandt/Sprau § 675r Rn 6; Erman/Graf v. Westphalen § 675r Rn 13; offenlassend ob § 280 Abs. 1 oder § 675y Abs. 1 BGB Anspruchsgrundlage ist: MünchKommBGB/ Casper § 675r Rn 30. Vgl. grundsätzlich in diesem Sinne schon BGH (Fn 304), BGHZ 10, 319 (322 f) = NJW 1953, 1911.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

ten, und bei Vorgabe des Leitweges ist dies anzunehmen. Soweit die Weisung diese weiteren Fragen nicht anspricht, hat sich das Institut bei seinen Entscheidungen von der auftragsrechtlichen Interessenwahrungspflicht stricto sensu leiten zu lassen. Verstöße des Zahlungsdienstleisters gegen den Grundsatz der Auftragsstrenge führen 333 dazu, dass kein Aufwendungsersatz entsteht, wenn es daher nicht zur Buchung auf dem angewiesenen Empfängerkonto kommt. Die Belastungsbuchung ist zurückzunehmen (§ 675u BGB) (näher Dritter Teil Rn 402–404). c) Unterrichtung bei formal begründeter Unausführbarkeit (§ 675r Abs. 3 BGB). 334 Obwohl der Abgleich zwischen Empfängername und Empfängerkonto nicht mehr geschuldet ist und i.d.R. auch nicht mehr erfolgt, können Restprüfroutinen dazu führen, dass eine feherhafte Weisung als solche erkannt wird. Namentlich möglich ist, dass die Ausführung – die Überweisung – aus formalen Gründen unmöglich ist – etwa wegen falscher Stellenzahl oder Kombination. In diesem Fall hat der Zahlungsdienstleister seinen Kunden unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB), zu unterrichten. Eine möglicherweise bereits vorgenommene Belastungsbuchung ist zurückzunehmen (wohl Erstattungsanspruch nach § 675u S. 2 BGB, der zu einer auch wertstellungswirksamen ex tunc Stornierung führen würde).643 All dies ist kostenfrei, was freilich in B2B-Transaktionen anders vereinbart werden kann (vgl. § 675f Abs. 4 S. 2 BGB, 675e Abs. 4 BGB; ebenso bei Zahlungen unter Beteiligung einer Filiale oder in einer Währung außerhalb von EU/EWR, § 675e Abs. 2 BGB). Der Zahlungsdienstleister hat die Schäden zu ersetzen, die – etwa im Valutaverhältnis – deswegen eintraten, weil der Kunde nicht zeitnah anders disponieren konnte (§ 280 Abs. 1 BGB).644 Von dieser Unterrichtungspflicht bei (positiv erkannter) formaler Unmöglichkeit der Ausführung zu unterscheiden ist die – oben genannte und ausnahmsweise bestehende – Pflicht, den Auftrag ggf. gar nicht auszuführen und dann ebenfalls hiervon zu unterrichten (oben Dritter Teil Rn 280, auch 288–294). 3. Überweisung – Hauptpflichten a) Hauptpflicht des erstbeauftragten Instituts. Die Ausführungspflicht setzt formal 335 einen wirksamen Auftrag (Weisung) und Deckung voraus, das war schon vor 2009 und 2002 so.645 Geändert hat sich hingegen mit dem Überweisungs- und dem Zahlungsdienstegesetz die Rechtslage beim Inhalt des Anspruchs. Ihn umrissen schon §§ 676a–676c BGB a.F. in mehreren Hauptpunkten gänzlich anders als vor 2002. Die Hauptpflicht wurde nach allgemeinem Geschäftsbesorgungsrecht (vor 2002) unterschiedlich gefasst, je nachdem ob die Überweisung hausintern erfolgte (Haus- oder Filialüberweisung) oder außerbetrieblich. Im ersten Fall war schon damals unstreitig Gutschrift (§ 780 BGB) auf dem Empfängerkonto (mit taggleicher Wertstellung, s.u.) geschuldet.646 Dies gilt im geltenden Regime (und schon seit 2002) ebenso, wiederum wird Gutschrift selbst geschuldet (Art. 73 Abs. 1 S. 2 ZD-RL, § 675t Abs. 1 S. 1 BGB).647 Die alte Rechtslage ist auch 643

644

AA BT-Drucks, 16/11043, S. 111; Palandt/ Sprau § 675r BGB Rn 6. Da die (Auslegung der) Richtlinie den Ausschlag gibt, ist die Meinung des deutschen Gesetzgebers jedenfalls nicht ausschlaggebend. Palandt/Sprau § 675r Rn 65; Erman/Graf v. Westphalen § 675r Rn 13; MünchKommBGB/Casper § 675r Rn 26.

645 646 647

Dazu oben Dritter Teil Rn 224–227, 250. BGH (Fn 607) NJW 1991, 2210 (2210). Alternativ kann der Überweisungsauftrag auch auf Barauszahlung gehen: vgl. § 675t Abs. 1 S. 3 BGB; BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 203–208. Das Gesagte gilt dann entspr.

Stefan Grundmann

199

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

heute noch insofern wichtig, als so die Ausführungsfrist bei der Haus- oder Filialüberweisung – zulässiger Weise – kürzer gefasst wird als die Höchstausführungsfrist nach § 675s Abs. 1 BGB. Im zweiten Fall, der außerbetrieblichen Überweisung, war vor 2002 nach hM nur die Weiterleitung des Auftrages an das zwischengeschaltete Institut geschuldet;648 allein eine Haftung für Auswahlverschulden, jedoch keine Garantiehaftung wurde bejaht.649 Dies hat sich grundsätzlich geändert. Nach geltendem Regime geht die Hauptpflicht des erstbeauftragten Instituts (Zahlungsdienstleister des Zahlers) dahin, dass die Valuta dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (ungekürzt) gutgeschrieben wird, dem Empfängerinstitut also Deckung verschafft wird (so schon seit 2002 § 676a Abs. 1 S. 2 BGB a.F.; heute Art. 75 Abs. 1 ZD-RL, § 675 y Abs. 1 BGB).650 Fehlleistungen von zwischengeschalteten Instituten entlasten das Zahlerinstitut nicht (§ 676c BGB e contrario). Wird im Fall der außerbetrieblichen Überweisung dann keine Gutschrift erteilt, so trägt der Empfänger, nicht mehr der Zahler und sein Zahlungsdienstleister das Risiko (§§ 675t Abs. 1 und 2 sowie 675y Abs. 1 S. 4 BGB). Die so gefasste Hauptpflicht wird heute schärfer umrissen durch die genannten ge336 setzlichen Regelungen zu einzelnen Modalitäten des Anspruchs: vor allem die betragsgenaue Gutschrift (oben Dritter Teil Rn 321) und die Ausführungs- sowie Wertstellungsfristen (unten Dritter Teil Rn 338). Vertragsgemäße Ausführung schuldet das Erstinstitut allein dem Auftraggeber, wenn 337 es diese nicht auch dem Empfänger speziell zusagt.651 Gegenteilige Auffassungen652 missachten das Regel-Ausnahme-Verhältnis, das zwischen dem Grundsatz der Relativität von Schuldverhältnissen und den Instituten vertraglicher Dritt(schutz)wirkung besteht. Gründe für die Sonderbehandlung eines gesamten Vertragstyps werden nicht überzeugend dargetan. Nach der neuen Rechtslage mag zwar die Aufgliederung der Überweisungskette in einzelne Auftragsverhältnisse ohne gegenseitige Ausstrahlungswirkung zu relativieren

648

649

650

RG Urt. v. 17.6.1922 – I 358/21, RGZ 105, 48 (51); BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (388) = NJW 1990, 250; BGH (Fn 607), NJW 1991, 2210 (2210 f); aA (entsprechend dem neuen Regime) vor allem Köndgen NJW 1992, 2263 (2268). BGH (Fn 588), BGHZ 103, 143 (145) = NJW 1988, 1320; BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (388) = NJW 1990, 250; ausführlich Koller/Faust ZBB 1989, 63 (65–76); Schröter ZHR 151 (1987), 118 (120–124). Zur Nebenpflicht, den Kunden bei der Rückforderung des Betrages zu unterstützen: BGH Urt. v. 18.12.1951 – I ZR 94/50, BGHZ 4, 244 (249) = NJW 1952, 340. Für dahingehende Primärpflicht schon früher: Bydlinski WM 1999, 1046 (1049); Häuser WM 1999, 1037 (1043); auch Schön AcP 198 (1998), 401 (448 f); aA für die Üw-RL Bydlinski WM 1999, 1046 (1047). Für die heutige Rechtslage (unstr.) vgl. BankR-Hdb/Mayen § 49 Rn 54; MünchKommBGB/Casper § 675s Rn 6; Erman/ Graf v. Westphalen § 675r Rn 2; Palandt/ Sprau § 675s Rn 2 und § 675y Rn 3.

200

651

652

RG Urt. v. 25.2.1921 – VII 439/20, RGZ 102, 65 (68); BGH Urt. v. 17.10.1951 – II ZR 105/50, BGHZ 3, 238 (239 f) = NJW 1952, 21 (bestätigte Überweisung); BGH (Fn 62), BGHZ 69, 82 (85 f) = NJW 1977, 1916; BGH Urt. v. 23.9.1985 – II ZR 172/84, BGHZ 96, 9 (17); BGH Urt. v. 17.9.1991 – XI ZR 256/90, NJW 1992, 112 (113); Möschel JuS 1972, 297 (297 f); Meyer-Cording Bank-Überweisung S. 13 f; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 34; jedenfalls für die Berücksichtigung von Einwendungen gegen den Auftraggeber Lauer WM 1985, 705 (auch zur abw. Möglichkeit abstrakter Zahlungsversprechen); und für das neue Recht wiederum gegen Anspruch des Zahlungsempfängers: Palandt/Sprau § 675 f Rn 31; auch die ZD-RL bringt keine Änderung. OLG Düsseldorf Urt. v. 21.5.1987 – 6 U 197/86, WM 1987, 1008 (1009); für Einschlägigkeit von § 826 BGB im konkreten Fall Hüffer EWiR BGB § 328 1/88, 29.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

sein, jedoch gerade nicht in dem Sinne, den die Gegenmeinung propagiert: Erkennbar soll zwar der Auftraggeber Ansprüche aus Pflichtverletzungen in der ganzen Überweisungskette bis zum Eingang der Valuta beim Empfängerinstitut herleiten können, der Empfänger jedoch nur aus Pflichtverletzungen des Empfängerinstituts. Die spezielle Zusage, die eine Ausnahme begründet, muss vom Erstinstitut ausgehen. Sie kann daher jedenfalls nicht darin gesehen werden, dass der Empfänger den Überweisungsträger vom Auftraggeber erhält und einreicht.653 b) Hauptpflicht des Empfängerinstituts aa) Der Empfänger erwirbt einen Anspruch auf Gutschrift, sobald das Empfänger- 338 institut selbst Deckung erlangt hat. Dies ist auf der Empfängerseite Hauptinhalt des Girovertrages (Art. 75 Abs. 1 ZD-RL, § 675t Abs. 1 BGB).654 Der Anspruch ist mangels gegenteiliger Abrede, etwa im Girovertrag, innerhalb eines Bankgeschäftstages zu erfüllen (Art. 73 Abs. 1 ZD-RL, § 675t Abs. 1 Abs. 1 und 2 BGB, „unverzüglich“ und Wertstellung taggleich, Abs. 2 S. 2 präzisiert das für den schwierigeren Fall der Barauskehrung selbst gegenüber Zahlungsempfängern, die professionell handeln, auf einen Tag; vergleichbar schon vor 2009 § 676g Abs. 1 S. 1 BGB a.F.). Während dieses Tages trägt der Empfänger zwar nicht (mehr) das Risiko eines Widerrufs durch den Auftraggeber, wohl jedoch das Risiko, dass Deckung beim Institut auf Grund unvermeidbarer Ereignisse / höherer Gewalt entfällt oder sonstige Ausschlussgründe eintreten (ausdrücklich Art. 78 ZD-RL, § 676c BGB). Vor allem Beschlagnahme, Abwertung etc. modifizieren den Anspruch des Empfängers.655 Soweit der Anspruch aus Gutschrift durch Korrekturbuchung u.ä. zu Fall gebracht werden kann, gilt Gleiches natürlich auch für den noch nicht erfüllten Anspruch auf Gutschrift.656 Wie der Anspruch aus der Gutschrift ist bereits der auf Gutschrift kontokorrentmäßig gebunden (§§ 355, 357 HGB, dazu Zweiter Teil). bb) Das Recht aus erfolgter Gutschrift ist ein (abstrakter Zahlungs-)Anspruch, der 339 ins Kontokorrent eingeht. Die Buchung und insbesondere die Korrekturmöglichkeiten bei ursprünglich oder nachträglich fehlerhafter Buchung beziehen sich denn auch nicht allein auf die Überweisung, sondern generell auf Eingänge auf dem Girokonto.657

653

654

BGH (Fn 651), BGHZ 3, 238 (241) = NJW 1952, 21; Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 18, 51. BT-Drucks. 16/11643, S. 112, 117; st. Rspr. Schon bisher: BGH Urt. v. 15.3.2005 – XI ZR 338/03, NJW 2005, 446; schon herkömmlich so, auf der Grundlage von § 667 BGB (unstr.): BGH Urt. v. 28.11.1977 – II ZR 110/76, NJW 1978, 699 (699 f); BGH Urt. v. 24.1.1985 – IX ZR 65/84, BGHZ 93, 315 (322) = NJW 1985, 1218; BGH Urt. v. 14.11.1989 – XI ZR 97/88, WM 1990, 6 (7) (implizit); Kümpel/Wittig/Werner Rn 7.302–7.312. Kenntnis ist unerheblich: BGH Urt. v. 27.4.1954 – I ZR 175/52, LM HGB § 355 Nr. 8, Bl. 3; für die Lage bei Gutschrift in der Insolvenz des Überweisungsempfängers: Obermüller Insolvenz-

655

656

657

recht in der Bankpraxis, 8. Aufl. 2011, Rn 3.100–3.258; Remmerbach Auswirkungen des Konkurses, S. 66–120. Zur Qualifikation dieser Ereignisse als Fälle höherer Gewalt vgl. oben Zweiter Teil und Dritter Teil Rn 540. AA i.E., auch nach klassischer auftragsrechtlicher Dogmatik wenig überzeugend, BGH (Fn 654), LM HGB § 355 Nr. 8, Bl. 3; wie hier Baumbach/ Hopt (7) Rn C/60. Etwa BGH (Fn 654), NJW 1978, 699; Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 55. Zu den verschiedenen Arten von Korrekturbuchungen oben Zweiter Teil. Zu den diesbezüglichen Problemen – Buchung, Wirksamkeit und deren Zeitpunkt, Korrektur – vgl. daher oben Zweiter Teil.

Stefan Grundmann

201

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

340

c) Recht des Empfängerinstituts zur und aus Gutschrift? Das kontoführende Institut kann ein wirtschaftliches Interesse an der Herbeiführung einer Gutschrift bzw. an der Aufrechterhaltung einer erfolgten Gutschriftbuchung haben, vor allem weil dadurch ein Debet verringert oder ein Pfandrecht nach Nr. 14 AGB-Banken begründet wurde. Dem Kundeninteresse kann umgekehrt die Buchung gerade deswegen widersprechen, weil er die Valuta frei verwenden möchte. Weder Überweisungs- noch Zahlungsdienste-Richtlinien entscheiden diese Frage. Vielschichtig ist der Meinungsstand zu dieser – von der Europäischen Vorgabe offen 341 gelassenen, im deutschen Recht aber intensiv diskutierten – Frage. Die BGH-Rechtsprechung geht davon aus, dass das Institut ein Recht habe, die Gutschrift (einseitig) vorzunehmen,658 dass es jedoch, soweit in der Überweisung eine bestimmte Zweckbestimmung vorgegeben werde, diese zu achten oder die Annahme der Valuta zu verweigern habe.659 Ist die Gutschrift (einseitig) erteilt worden, so geht die BGH-Rechtsprechung davon aus, dass der Kunde ein Zurückweisungsrecht analog § 333 BGB habe, wenn die Überweisung rechtsgrundlos erfolgte,660 nicht jedoch, wenn der Betrag im Valutaverhältnis geschuldet war und dies auch, wenn die Überweisung keine Erfüllungswirkung zeitigte (etwa weil sie auf ein falsches Konto des Empfängers erfolgte).661 Das Widerspruchsrecht wirke ex tunc662 und sei ausgeschlossen, sobald der Kunde über den Betrag disponiert hat.663 Die Literatur geht überwiegend – ebenso wie Teile der Rspr. – von einem Zurückweisungsrecht in jedem Falle aus,664 jedoch ebenfalls mit der Einschränkung, dass die Kundendisposition das Recht entfallen lässt.665 Angezeigt erscheint eine Lösung nach auftrags- und rechtsscheinrechtlichen Grund342 prinzipien. Nach § 676c Abs. 1 BGB i.V.m. § 667 BGB sowie Art. 67, 73 ZD-RL, §§ 675q Abs. 1, 2, 675t Abs. 1 BGB besteht allein die Pflicht des Instituts, Erlangtes herauszugeben (Gutschrifterteilung), nicht das Recht hierzu. Sind Sachen erlangt, erfolgt Übereignung und Besitzübergang nur unter Mitwirkung des Auftraggebers. Bei konsequenter Qualifikation der Gutschrift als ein abstraktes Zahlungsversprechen (§ 780 BGB) ist auch deren Entstehung von einer Annahme des Kunden abhängig. Hiervon mag man bei Konsens aus Praktikabilitätsgründen absehen;666 inakzeptabel ist es jedoch,

658

659

660

661

662

BGH Urt. v. 6.12.1994 – XI ZR 173/94, BGHZ 128, 135 (139) = NJW 1995, 520; BankR-HdB/Mayen § 47 Rn 15; dagegen Häuser ZIP 1995, 89 (94). Dazu (und zur Zulässigkeit solch einer Weigerung): BGH (Fn 302), WM 1972, 308 (309); OLG Zweibrücken Urt. v. 12.1.1984 – 4 U 136/82, NJW 1985, 1034 (1034). BGH Urt. v. 19.9.1989 – XI ZR 150/88, NJW 1990, 323 (324); Baumbach/Hopt (7) Rn C/68; Canaris Bankvertragsrecht Rn 473; monographisch Seiler Bereicherungsausgleich; überzeugende Kritik schon gegen die Konstruktion bei Häuser ZIP 1995, 89 (92). BGH (Fn 658), BGHZ 128, 135 (138 f); aA Häuser ZIP 1995, 89 (92–94); ders. WMFestgabe Hellner, 1994 S. 10 (12–14). BGH (Fn 660), NJW 1990, 323 (324); BGH (Fn 658), BGHZ 128, 135 (138); BankR-

202

663

664

665 666

HdB/Mayen § 47 Rn 17; aA Häuser ZIP 1995, 89 (92). Etwa durch Inanspruchnahme des Tagessaldo oder von neuem Kredit: BGH (Fn 660), NJW 1990, 323 (324); BankRHdB/Mayen § 47 Rn 18 f. Ob unabhängig von solcher Disposition auch Unverzüglichkeit des Widerspruchs zu fordern ist, wurde offen gelassen: BGH aaO; dafür Baumbach/ Hopt (34. Aufl.) (7) Rn C/14; dagegen Canaris ZIP 1986, 1021 (1025). Baumbach/Hopt (34. Aufl.) (7) Rn C/14; Canaris Bankvertragsrecht Rn 473; ausführlich Bydlinski ÖBA 1995, 599; Häuser ZIP 1995, 89; ders. WM-Festgabe Hellner, 1994 S. 10; im Grundsatz auch Krause JuS 1991, 103 (104 f). Krause JuS 1991, 103 (105); ähnlich Canaris Bankvertragsrecht Rn 473. Zur Konstruktion vgl. oben Zweiter Teil.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

dadurch Rechtspositionen des Kunden zu beschneiden, vor allem diejenige, Annahme zu verweigern. Nicht § 333 BGB analog, sondern §§ 311, 780 BGB unmittelbar führen bei ausdrücklich verweigerter Zustimmung des Kunden dazu, dass Gutschrift zu verneinen ist667 – in der Tat ex tunc. Hierfür spricht – weniger rechtskonstruktiv – auch die Leitidee der auftragsrechtlichen Interessenwahrungspflicht:668 In keinem Fall darf der Beauftragte Erwerbsaussichten entgegen dem geäußerten Willen oder mutmaßlichen Interesse des Auftraggebers realisieren, um eigene Interessen zu befördern. Über die Interessen, die mit dem Konto (Gegenstand von Auftrag und „treuhänderischer“ Verwaltung) verfolgt werden, entscheidet allein der Kunde; Interessen des Beauftragten treten zurück, solange nicht in seine Rechtspositionen eingegriffen wird. Aus dieser Einschränkung ergibt sich auch, dass das Weigerungsrecht des Kunden in der Tat erlischt, sobald er disponiert hat. Sobald das Institut „nachschießt“ (durch Auszahlung oder zusätzliche Krediteinräumung; „Vertrauensdisposition“), erlischt das Weigerungsrecht. Diese Lösung, die allein im Einklang mit auftrags- und rechtsscheinrechtlichen Grundprinzipien steht, ist mit dieser Einschränkung auch kaum weniger praktikabel als die BGH-Rechtsprechung,669 dieser jedoch wertungsmäßig deutlich überlegen: Fehlen die genannten Verfügungen zu Lasten des Instituts, so bedeutet eine Anerkennung des Weigerungsrechts nur, dass dem Institut und Pfändungsgläubigern eine Valuta, auf die sie keinen Anspruch hatten, nicht erhalten bleibt, dass ihnen also nicht (ohne Recht darauf) zusätzliche Liquidität zufällt. Diese Aussicht erscheint weniger schützenswert als umgekehrt das Interesse des Schuldners, nicht (aus wohlerworbenen Vermögensrechten) die gleiche Schuld doppelt begleichen zu müssen, nur gegen Einräumung eines unsicheren Kondiktionsanspruches.670 d) Kein grenzüberschreitender Sachverhalt. Wie der Rahmenvertrag im Verhältnis 343 des Zahlers zu seinem Zahlungsdienstleister (oben Dritter Teil Rn 149 f und auch 153, 160, 175) ist auch derjenige zwischen Empfängerinstitut und Empfänger i.d.R. nicht grenzüberschreitend angelegt. Anders ist dies nur hinsichtlich der Währung beim Fremdwährungskonto. Das zum anwendbaren Recht und das zur Rückwirkung der Interbankenverhältnisse Gesagte gilt entsprechend:671 Wiederum ist die kürzeste Widerrufsfrist maßgeblich; freilich wirkt sich dies auf der Empfängerseite umgekehrt „positiv“ aus: Das Schutzniveau, das ihm sein (Wohn-)Sitzrecht verbürgt, wird nie unterschritten.

667

668

669 670

671

Unverzüglichkeit der Weigerung zu fordern, hieße, einen Maßstab anzulegen, der im Kontokorrentrecht nur für den Ersatz nachgewiesenen Schadens gilt. Es genügt, dass das Weigerungsrecht mit Disposition oder mit Saldoanerkenntnis erlischt – bei Letzterem entfällt ja umgekehrt auch das Stornorecht der Banken. Grundmann Der Treuhandvertrag – insbesondere die werbende Treuhand, 1997, S. 157–160, 192 ff, bes. 220–222. So aber und vor allem hierauf abhebend BankR-HdB/Mayen § 47 Rn 20. So in der Tat die Lösung der BGH-Rspr., vgl. BGH (Fn 190), NJW 1985, 2700 (2700); BankR-HdB/Mayen § 50 Rn 31. Vgl. oben Dritter Teil Rn 149 f. Zur Frage

der Gebührentragungspflicht ausführlich Real RIW 1994, 158; BankR-HdB/Hadding/ Häuser/Haug § 51 Rn 28–30; heute freilich scheinen Art. 52 Abs. 2 ZD-RL, § 675q Abs. 3 BGB dahin zu gehen, dass die Kosten der Währungsumrechnung der Auftraggeber trägt. In der Literatur und Rechtsprechung offenbar nicht problematisiert/problematisch. Letztere vor allem zur Frage, ob die Gebühren überhaupt berechnet werden dürfen, etwa von Kreditkartenunternehmen: vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 15.5.1996 – 5 U 246/95, NJW 1996, 1902 (1903) (verneinend); BGH Urt. v. 14.10.1997 – XI ZR 167/96, BGHZ 137, 27 = WM 1997, 2244 (bejahend).

Stefan Grundmann

203

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

4. Lastschrift – Hauptpflicht des erstbeauftragen (Zahlungsempfänger-)Instituts

344

a) Wahl der Einzugsvariante. Das erstbeauftragte Institut bei der Lastschrift ist der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (Inkassoinstitut, „rückläufige Überweisung“), diesem gegenüber hat das Inkassoinstitut daher Rechtspflichten, Die Hauptpflicht zielt auf Zahlungseinzug. Drei Etappen können unterschieden werden: Welche der beiden Lastschriftvarianten gewählt wird – SEPA-Firmenlastschrift oder SEPA-Basislastschrift –, entscheidet der Gläubiger bei jedem einzelnen Einzug durch Angabe der entsprechenden Schlüsselnummer (das EEV – und nur dieses – kann nur noch bei GirocardZahlung an der Händlerkasse ohne Zahlungsgarantie gewählt werden). Vorher greift die allgemeine Aufklärungspflicht ein, die Kreditinstitute in Fragen spezifischer Bankexpertise bei erkennbarem Kundenbedürfnis haben:672 Die erste Inkassobank hat den Gläubiger (als Nebenpflicht aus Inkassovertrag), soweit überhaupt eine Wahlmöglichkeit besteht, über die Vor- und Nachteile aufzuklären673 und zwar regelmäßig bei Abschluss der Inkassovereinbarung (nicht erst beim einzelnen Einzugsauftrag). Nur so kann der Gläubiger die beste Variante in der jeweiligen Lastschriftabrede verankern. Die Wahl der einen oder anderen Variante beeinflusst weniger den Pflichtenkanon des Inkassoinstituts als sein Risiko (Dritter Teil Rn 465 f, 481 ff).

345

b) Einleitung des einzelnen Einzugsverfahrens. Die auftragsrechtliche Hauptpflicht des ersten Inkassoinstituts geht dahin, das Lastschriftverfahren einzuleiten, wenn der Gläubiger hierzu eine Weisung abgibt („Inkassoauftrag“)674 und die Voraussetzungen vorliegen, die das Inkassomuster (SEPA-Firmen- oder SEPA-Basislastschrift) statuiert. Hiervon geht auch Art. 75 Abs. 2 ZD-RL, § 675y Abs. 2 BGB aus. Die Voraussetzungen sind: Die einzuziehende Forderung muss fällig sein, und der Gläubiger muss versichern, dass eine Lastschriftabrede getroffen wurde, die den Einzug gestattet, und der Schuldner der Zahlstelle einen Abbuchungsauftrag erteilt hat (in beiden Verfahren). Das Lastschriftmandat des Zahlers (der Auftrag an Zahlungsempfänger und eigenen Zahlungsdienstleister) verbleibt beim Zahlungsempfänger. Diese Voraussetzungen prüft die erste Inkassobank regelmäßig nicht und muss dies auch nicht.675 Liegen sie jedoch nicht vor und haftet die Inkassobank daher Dritten (der Zahlstelle), so schuldet ihr umgekehrt der Gläubiger Ersatz aus Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht nach § 280 BGB.

672

673

674

Zu diesen Kriterien für das Bestehen von (Bank-)Aufklärungspflichten vgl. oben Zweiter Teil. BankR-HdB/Ellenberger § 56 Rn 49; Krepold BuB Rn 6/377. Zu diesen Vor- und Nachteilen oben Dritter Teil Rn 42. Zur Qualifikation als Weisung i.S.v. § 665 BGB: Kreifels Widerspruchsrecht S. 45; Polke (Fn 310) S. 100; Hadding/Häuser ZHR 145 (1981), 138 (142 und 148 f); Reyher/Terpitz Lastschriftverkehr S. 25 f, 29, 43 f; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 24 (§ 675p Abs. 1 BGB stellt den Grundsatz auf, dass der Zahlungsauftrag nach dessen Zugang beim Zahlungsdienstnutzer des Zahlers nicht mehr widerrufen werden kann): Die drei Letztgenannten auch dazu, dass die Weisung bis zur Ausführung

204

675

(Einlösung durch Zahlstelle) „widerrufen“ werden kann (Gegenweisung). Diese Art Widerspruch durch den Gläubiger behandeln Art. 62, 66 ZD-RL, §§ 675p, 675x BGB nicht, sie beschneiden ihn daher wohl auch nicht. BGH (Fn 62), BGHZ 69, 186 (187 f) = NJW 1977, 2210. Dies ergibt sich aus dem allen Parteien bekannten Zuschnitt des Verfahrens auf routinemäßige, massenhafte Abwicklung. Sie darf jedoch Nachweis verlangen (etwa aus Sorge um ihr Standing). Vgl. insgesamt etwa Nr. 2.2.1., 2.2.2. und 2.3. AGB-Sparkassen zur SEPA-Basislastschrift (für die fehlende Prüfpflicht eher implizit und weniger deutlich als noch Abschn. I Nr. 4 Sparkassen-Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr a.F.).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

c) Gutschrifterteilung und Einlösung. Die Inkassobank erteilt nach Nr. 9 Abs. 1 346 AGB-Banken und -Sparkassen bereits bei Weiterleitung des Auftrages Gutschrift, freilich Einlösung vorbehalten (E.v.).676 Über das Guthaben verfügen darf der Gläubiger freilich nur im Einvernehmen mit dem Inkassoinstitut, worin eine Kreditgewährung liegt.677 Nach Einlösung der Lastschrift durch die Zahlstelle entfällt der Vorbehalt. Auch im SEPA-Basislastschriftverfahren bzw. EEV ist, obwohl ein Schuldnerwiderspruch noch möglich ist, nunmehr der Gläubiger befugt, über das Guthaben zu verfügen.678 Falls freilich der Schuldner Widerspruch erhebt und die Zahlstelle die Lastschrift zurückrechnet, hat das Inkassoinstitut ein Stornorecht: Nach Nr. 2.5 (1) Inkasso-Muster [Deutsche Bank] für das EEV bzw. die Basislastschrift kann sie die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto stornieren – ex tunc, mit entsprechender Zins-, gegebenenfalls auch Sollzinswirkung.679 Eingelöst ist der Lastschriftauftrag (spätestens), sobald für die Belastungsbuchung 347 autorisierte Abrufpräsenz hergestellt ist und zwei Bankarbeitstage lang nicht rückgängig gemacht wurde (etwa Nr. 2.4.2. der SEPA-Basislastschrift- sowie der SEPA-Firmenlastschrift-Kundenbedingungen).680 Diese zwei Tage dienen der Prüfung der Voraussetzungen für eine Belastungsbuchung und Ausführung (vgl. etwa Nr. 2.4.1. Abs. 1 der SEPA-Basislastschrift- und SEPA-Firmenlastschrift-Kundenbedingungen). Mit dieser Bearbeitungszeit erübrigt es sich, die ungestörte Abwicklung im Interbankenverhältnis oder gar dem Gläubiger zu melden. Das Widerrufsrecht nach § 675p Abs. 2 BGB erlischt freilich schon am Tag vor der Belastungsbuchung bzw. (bei der Firmenlastschrift) spätestens an diesem Tag (vgl. Nr. 2.2.3. der SEPA-Basislastschrift- und SEPA-FirmenlastschriftKundenbedingungen, bei Letzteren zudem Nr. 2.2.4. Abs. 2 und 3). Hinzu kommen die Widerspruchsmöglichkeiten nach § 675x BGB. Bei Nichteinlösung ist der – über die Benachrichtigung des Schuldners hinaus (vgl. 348 § 675o Abs. 1 S. 3 BGB und Kommentierung) – der Lastschriftauftrag auch der kontoführenden Stelle zurückzugeben, dies (spätestens) am ersten Geschäftstag nach Abschnitt II Nummer 1 des LSA (Fassung 9.7.2012), namentlich in Deutschland, nach dem SEPA Direct Debit Rulebook (vgl. oben Dritter Teil Rn 86) hingegen innerhalb von bis zu fünf Tagen (vgl. dort S. 21 [Beschreibung] bzw. section 4.3.4 unter 4. Business and

676

677

Häuser WM 1991, 1 (3); Kreifels Widerspruchsrecht S. 47; BankR-HdB/Ellenberger § 56 Rn 44. Der Vorbehalt ist insolvenzfest: van Gelder aaO (3. Aufl.) § 59 Rn 17; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 191. Nur in einem Punkt war die alte Rechtslage zu ändern: Die Wertstellung kann sich nach § 675t Abs. 1 BGB nicht mehr nach den zu erwartenden Einzugslaufzeiten richten, sondern muss den Eingang selbst zugrunde legen. BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 13. Gewährter Kredit begründet nur eine Insolvenzforderung, allerdings kann die durch Einlösung eingegangene Valuta auch noch in der Insolvenz verrechnet werden; das insolvenzrechtliche Aufrechnungsverbot steht nicht entgegen: van Gelder aaO (3. Aufl.) § 59 Rn 18; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 191.

678

679

680

Zutr. wird hierin eine Akzeptanzvoraussetzung für das Lastschriftverfahren gesehen: Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 179; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 14. Hierzu und zur Wirksamkeit der Klausel (bejahend): Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 180 (schon dispositives Recht); BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 16–20. Ebenso für die Zeit seit dem 1.11.2009 BR-Drucks. 848/08, S. 183. Zum Zeitpunkt, zu dem das Stornorecht erlischt, vgl. unten Dritter Teil Rn 468 f, 473 f. Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 148; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 39–44 (auch zum Einlösungszeitpunkt im Abrechnungsverfahren bei den Landeszentralbanken); Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 48.

Stefan Grundmann

205

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Operational Rules [S. 20 ff Rulebook]). Ein Verstoß gegen diese Pflicht führt jedoch nicht dazu, dass Einlösung fingiert wird, sondern begründet nur Schadensersatzpflichten681 (etwa weil das Inkassoinstitut den Gläubiger nunmehr über die Valuta verfügen lässt und diese später uneinbringlich ist). Diese Rechtsprechung kann bestehen bleiben, da die ZD-RL diese Rechtsverhältnisse nicht regelt. Nach BGH-Rechtsprechung ist diese Pflicht sogar drittschützend auch zugunsten des Gläubigers.682 Die Aussage bildete schon ursprünglich nur ein obiter dictum und blieb vereinzelt, überwiegend wird heute dafür plädiert, dass der Gläubiger einen Anspruch auf Abtretung des Schadensersatzanspruches der ersten Inkassobank haben soll und diesen geltend macht (Drittschadensliquidation, im Ergebnis sehr ähnlich).683 d) Exkurs: Rechtsverhältnis des erstbeauftragten (Zahlungsempfänger-)Instituts auch zum Zahler?

349

aa) Zwischen Schuldner und erster Inkassobank bestehen keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen, wenn nicht letztere auch Zahlstelle ist. Zwei Ansprüche hat die Inkassobank gegen den Schuldner dennoch unstr.: Nach Nr. 15 Abs. 2 AGB-Banken (Nr. 25 Abs. 2 AGB-Sparkassen) erwirbt sie die Forderung aus dem Valutaverhältnis sicherungsweise –684 zur Absicherung der Ansprüche, die sich gegen den Gläubiger aus einem Gutschriftsstorno nach Nr. 9 Abs. 1, 2 AGB-Banken und -Sparkassen ergeben, wenn dieser über das Guthaben bereits verfügt hat. Außerdem erwirbt sie, wenn der Schuldner den Widerspruch im SEPA-Basislastschriftverfahren oder EEV missbräuchlich erhebt und ihr daraus ein Schaden erwächst, einen Anspruch nach § 826 BGB.685

681

682

683

BGH (Fn 579), BGHZ 79, 381 (389) = NJW 1981, 1669 (hierfür sofortige Rüge durch Inkassobank notwendig); Häuser WM 1989, 841 (842); BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 155 ff; Krepold BuB Rn 6/490. BGH (Fn 62), BGHZ 69, 82 (85–89) = NJW 1977, 1916; demgegenüber wird das Verhältnis der Zahlstelle zum Schuldner (insbes. die Erteilung des Abbuchungsauftrages) auch höchstrichterlich nicht als drittschützend verstanden: BGH aaO 84. Gegen die Entscheidung daher ganz überwiegend die Literatur, etwa: Hellner ZHR 145 (1981), 109 (115–119); Hüffer ZHR 151 (1987), 93 (101 f); Badde Vertrag mit Schutzwirkung, S. 78–81; Dahm Die dogmatischen Grundlagen und tatbestandlichen Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte – unter besonderer Berücksichtigung des vorvertraglichen Bereichs, 1988, S. 95–99; Hadding FS Werner, 1984 S. 164 (193–199); Krepold BuB Rn 6/336; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 85 (Drittschadensliquidation bevorzugend) und immerhin zwei BGH-Richter: BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 225–229; BankR-HdB/van Gelder (3. Aufl.) § 58 Rn 198–216; zustimmend praktisch nur

206

684

685

Canaris Bankvertragsrecht Rn 617; Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 224–230. Die Wirksamkeit der Klausel ist unbestr., da sie streng auf ein konkretes Risiko beschränkt ist: BGH Urt. v. 1. 7. 1985 – II ZR 155/84, BGHZ 95, 149 = NJW 1985, 2649; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 210 f (BankR-HdB/van Gelder [3. Aufl.] § 58 Rn 184 m. Nachw. auch zum Streit, ob Abtretungsverbot im Valutaverhältnis eng auszulegen ist, so dass es nicht für SEPABasis- und SEPA-Firmenlastschriftverfahren (früher EEV/AAV) gilt und den Gläubiger nicht zwingt, gegen Abreden mit dem Institut zu verstoßen [so hM]). BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 (303–307) = NJW 1979, 1652; BGH (Fn 221), NJW 1979, 2146 (2147); BGH (Fn 236), BGHZ 101, 153 (156) = NJW 1987, 2370; Bauer WM 1981, 1186 (1194); Bork JA 1986, 121 (126); Hadding WM 1978, 1366 (1369). Da im SEPA-Basislastschriftverfahren Interbankenverhältnis und Stornomöglichkeiten gegenüber der Zahlungsempfänger besser aufeinander abgestimmt sind (dazu unten Dritter Teil Rn 462–468), verliert dieser Anspruch freilich erheblich an Bedeutung.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Streitig ist, ob außerdem die Lastschriftabrede drittschützende Wirkung zugunsten 350 der Inkassobank zeitigt.686 Der unberechtigte Widerspruch würde dann auch mangels Missbrauchsbewusstseins zum Schadensersatz verpflichten. Hiergegen spricht nicht nur, dass die Drittschutzkriterien überdehnt werden,687 sondern, dass das Rechtsinstitut subsidiär, bei unerfülltem Schutzbedürfnis eingreift (angesichts der Sicherungszession weitgehend zu verneinen), und vor allem, dass wiederum die Parteierwartungen missachtet würden: Der Schuldner mag bei Missbrauchsbewusstsein auch etwa für Folgeschäden des Inkassoinstituts haften; untragbar ist dies jedoch angesichts des suggerierten freien Widerspruchsrechts, wenn solch ein Bewusstsein fehlte. Es muss dann allein bei der Durchsetzung der Forderung aus dem Valutaverhältnis bleiben. bb) Umgekehrt resultieren auch aus der Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und 351 Inkassobank keine Schutzpflichten des Inkassoinstituts zugunsten des Schuldners.688 Das Vorliegen einer Einziehungsermächtigung darf zwar die Inkassobank, muss sie jedoch nicht prüfen und zudem kann der Schuldner im SEPA-Basislastschriftverfahren und im EEV Widerspruch erheben; das Vorliegen eines Abbuchungsauftrags kann sie schon gar nicht prüfen. Der routinemäßigen, massenhaften Abwicklung widersprächen auch sonstige Überwachungspflichten. Daher begründet allein die Kenntnis von missbräuchlichem oder insolvenzstrafrechtlich relevantem Verhalten des Gläubigers einen Anspruch nach § 826 BGB (Beihilfe).689 5. Girocard-Zahlung mit Zahlungsgarantie – Zahlungsanspruch des Dritten gegen das kartenemittierende Institut a) Autorisierung und Zahlungsanspruch. Auf der Grundlage einer wirksamen Auto- 352 risierung durch den Karteninhaber,690 die das kartenemittierende Institut sowohl ermächtigt als auch dazu anweist (§ 665 BGB), hat dieses eine Verpflichtungserklärung gegenüber dem fremden Institut oder dem Händler abzugeben. Diese ergeht in Form einer sog. elektronischen Willenserklärung.691 686

687 688

Dagegen BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 (303) = NJW 1979, 1652; Bauer WM 1981, 1186 (1197); BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 213 f; dafür Canaris Bankvertragsrecht Rn 612 f; Hirth Vertrag mit Schutzwirkung, S. 177 f, 182. Zur Diskussion des Drittschutzes der Rechtsverhältnisse im Lastschriftverfahren monographisch Badde Vertrag mit Schutzwirkung; Hirth aaO; sowie unten Dritter Teil Rn 351 (Beziehung Gläubiger/Inkassobank zugunsten Schuldner) und Rn 481–485, (Beziehung Zahlstelle zu Schuldner bzw. Inkassobank zugunsten Gläubiger). Ansprüche der Zahlstelle gegen den Gläubiger werden nicht unter den Drittschutzaspekten auf der Grundlage des Valutaverhältnisses diskutiert, sondern im Bereicherungs- und Deliktsrecht (vgl. unten Dritter Teil Rn 481–485 und 411–423). So vor allem van Gelder WM 1995, 1253 (1254–1259). Dagegen BankR-HdB/Ellenberger § 58

689 690 691

Rn 215; dafür Canaris Bankvertragsrecht Rn 615; abstrakt für den drittschützenden Charakter: Hirth Vertrag mit Schutzwirkung, S. 181 f; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 4. BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 215. Dazu im Einzelnen oben Dritter Teil Rn 224–227. Dazu allgemeiner Köhler AcP 182 (1982), 126 (bes. 134); Brauner Das Erklärungsrisiko beim Einsatz von elektronischen Datenverarbeitungsanlagen, 1988, S. 39–41, bes. 40 f; Kuhn Rechtshandlungen mittels EDV und Telekommunikation, 1991, S. 54–83, bes. 81–83. Eine Willenserklärung des autorisierenden Kreditinstituts ist problemlos (und unstr.) zu bejahen; speziell zum Vertragsschluss beim POS: Bröcker WM 1995, 468 (477–479); Brockmeier POS-System S. 54–59; Schneider Point of Sale-Zahlungen, S. 48–57.

Stefan Grundmann

207

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

353

Die Erklärung begründet ein abstraktes Zahlungsversprechen nach § 780 BGB692 – jedenfalls eine von Valuta- und Deckungsverhältnis abstrakte Zahlungsverpflichtung. Gewollt ist eine Verpflichtung, die regelmäßig so sicher ist wie Bargeld.693 Streitig ist, ob die Verpflichtung an Erfüllungs Statt (§ 364 Abs. 1 BGB) oder erfüllungshalber (§ 364 Abs. 2 BGB) eingegangen wird,694 ob also der Kunde im Valutaverhältnis schon mit Eingehung der Verpflichtung durch sein Institut befreit wird oder erst durch Zahlung seitens des Instituts. Für die Qualifikation als abstraktes Zahlungsversprechen, jedoch auch als Leistung an Erfüllungs Statt spricht, dass das fremde Institut bzw. der Händler weder Name noch Adresse des Kunden aufnehmen und, anders als im POZ, auch keinen Verzicht auf das Bankgeheimnis insoweit fordern. Weitere Kundeninanspruchnahme wird also „aufgegeben“. Dies gilt natürlich nur in dem Umfang, in dem das Zahlungsversprechen die Schuld höhenmäßig erreicht. Da die Zahlungsdienste-Richtlinie das Valutaverhältnis nicht regelte, änderte sich hieran auch nichts.

354

b) Einwendungen. Da nicht die Autorisierung, sondern Handeln des kontoführenden Instituts den Zahlungsanspruch begründet – und auch nicht (Vertreter-)Handeln einer anderen Person, etwa des Kunden –, stimmt die Einwendungslehre zwar im rechtlichen Grundansatz mit derjenigen bei anderen (Neben-)Zahlungsinstrumenten überein, divergieren jedoch die Ergebnisse in durchaus wesentlichen Punkten. Die ZahlungsdiensteRichtlinie, die nur die Notwendigkeit einer Autorisierung vorsieht (Art. 54 Abs. 1 ZDRL, § 675j Abs. 1 BGB), weitere Fragen jedoch nicht regelt, ändert an der im Folgenden dargestellten Rechtslage nichts.

355

aa) Einwendungen des Instituts können sich aus drei Beziehungen ergeben, zunächst auf der Grundlage des Verhaltens außenstehender Dritter. Gerade hier liegt für die Händler die bereits angesprochene besondere Stärke des Girocard-Einsatzes, weil ihn die AGB (Nr. 5 Girocard-Händlerbedingungen) von allen Einwendungen entlasten: Selbst Fälschung durch den Dritten lässt den Zahlungsanspruch unberührt, da der Schuldner (das kontoführende Institut) bei Autorisierung potenziell auch diesen Punkt prüfen kann und nach objektivem Empfängerhorizont die Prüfung mit dem entsprechenden Fehlschlagrisiko übernimmt.695

356

bb) Einwendungen auf der Grundlage des Verhaltens des Kunden betreffen die Weisung, die der Kunde seinem Institut gibt, ein Zahlungsversprechen abzugeben.696 Wäh-

692

693

Brockmeier POS-System S. 59–72; Bröcker WM 1995, 468 (468 und 477–479); Gößmann WM 1998, 1264 (1265), 1267; Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 9; Hofmann BKR 2003, 321 (323 f); Klingner-Schmidt ec-Service S. 137–141. Früher für Qualifikation als Garantie etwa Bertrams ZIP 1985, 963 (967); Schneider Point of Sale-Zahlungen, S. 29–34, heute so Ahlers WM 1995, 601 (605 f); Baumbach/Hopt (7) Rn F/23. Verpflichtungswirkung unstr., Art. 66 Abs. 2 ZD-RL, § 675 p Abs. 2 BGB. Einzelheiten hierzu betreffen die Frage nach den (un)zulässigen Einwendungen; hierzu unten Dritter Teil Rn 354–358.

208

694

695

696

Für das Erste Gößmann WM 1998, 1264 (1270 f); Eckert WM 1987, 161 (167) (für Kreditkarte); für das zweite Hadding FS Pleyer, 1986 S. 17 (24); Häde ZBB 1994, 33 (41); Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 7. Unzutr. Bröcker WM 1995, 468 (479); grundsätzlich wie hier Gößmann WM 1998, 1264 (1267 f); Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 10. Vergleichbar dem Garantieversprechen beim Euroscheck, inzwischen angenähert auch der Rechtslage bei der Kreditkarte. Vgl. Dritter Teil Rn 378–383.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

rend das Institut das Risiko gänzlich fehlender Weisung (etwa Fälschung) übernimmt, gilt Gleiches nicht für das Risiko der Unwirksamkeit der Weisung. Unwirksamkeitsgründe beruhen auf Beschränkungen der Geschäftsfähigkeit beim Kunden oder – nur selten, wenn diese auch die Weisung erfassen – auf Fehlern im Valutaverhältnis (dazu sogleich). Der erste Fall wird weder in den Girocard-Bedingungen noch in den Händlerbedingungen angesprochen, das Risiko insoweit also vom Verwender weder abgewälzt noch übernommen. (Wie bei Barzahlung) ist der Händler und wohl auch das fremde Institut 697 einem Kondiktionsanspruch ausgesetzt – hier ist das Zahlungsversprechen herauszugeben – und damit einer Einwendung aus § 242 BGB (dolo petit).698 Bei Entreicherung entfallen beide Rechtsfolgen (außer bei Bösgläubigkeit). Der Wegfall der Weisung (durch Gegenweisung) ist hingegen geregelt: Was bis 2009 357 klauselmäßig ausbedungen werden musste,699 statuiert heute § 675p Abs. 2 BGB: Die Gegenweisung ist nur bis zur Ausführung möglich, danach ist demnach Aufwendungsersatz geschuldet. Die Ausführung liegt bereits in der Autorisierung (mit unmittelbar folgendem Zahlungsversprechen), da wirtschaftlich nicht erst mit effektiver Zahlung disponiert wird. Dies wird in Abschn. III Nr. 1.3 der Girocard-Bedingungen dem Kunden mitgeteilt (vgl. auch Nr. 5 Girocard-Händlerbedingungen). cc) Auch die positive Kenntnis des Händlers von der Überschreitung des Deckungs- 358 rahmens des Kunden begründet – wie beim Kreditkarteneinsatz das Wissen um einen Kundenverstoß gegen die Pflicht, nur nach der eigenen Zahlungsfähigkeit zu verfügen – eine Einwendung.700 Einwendungen aus Fehlern des Valutaverhältnisses kann und muss das Institut hingegen nicht berücksichtigen. Vielmehr müssen Probleme in diesem Verhältnis zwischen den Parteien gelöst werden (Abschn. III Nr. 1.3 der Girocard-Bedingungen). Anders ist dies nur – wie bei den anderen Nebenzahlungsinstrumenten mit vergleichbarer Absicherungsfunktion – bei liquider Beweisbarkeit solcher Fehler.701

697

698

699

700

701

Dass der Händler die fehlende Geschäftsfähigkeit möglicherweise erkennen kann, der Geldautomatenaufsteller hingegen nicht, ist sowohl für die Rechtsgeschäftslehre (fehlende Geschäftsfähigkeit) als auch für den Bereicherungsausgleich dogmatisch und auch wertungsmäßig irrelevant. Ikas Recht der elektronischen Zahlung, S. 81 f (allerdings nur bei Kenntnis der fehlenden Geschäftsfähigkeit); aA Schneider Point of Sale-Zahlungen, S. 62–76. Wirksam nach OLG Schleswig Urt. v. 29.11.1990 – 5 U 143/89, WM 1991, 453 (453 f); Bitter BB 1997, 480 (481 f); Eckert WM 1987, 161 (165); Gößmann WM 1998, 1264 (1267); Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 10; Meder NJW 1993, 3245 (3245–3247). Tendenziell Ikas Recht der elektronischen Zahlung, S. 81 f; nur Kollusionsfälle nennend: Brockmeier POS-System S. 85 f. Dazu für den Girocard-Einsatz: LG Frankfurt/M. Urt. v. 19.1.1993 – 2/26 O 311/92,

WM 1994, 111; LG Hamburg Urt. v. 14.1.1986 – 4 O 383/85, WM 1986, 353; Gößmann WM 1998, 1264 (1268); Junker DStR 1994, 1461 (1465); wohl auch unter der Geltung der ZD-RL weiter haltbar: vgl. EuGH Urt. v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96 Cooperatieve Rabobank Slg. 1997, I-7219; Urt. v. 12.3.1996 – Rs. C-441/93 Pafitis, Slg. 1996, I-1347 (1382 f Tz 67–70); Urt. v. 12.5.1998 – Rs. C-367/96 Kefalas, Slg. 1998, I-2843 (2869–2871 Tz 19–29); Urt. v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07 Messner ./. Krüger, Slg. 2009, I-7315. Dies gilt, obwohl die meisten anderen Rechtsordnungen den Abstraktionsgrundsatz (gegenüber Einwänden aus dem Valutaverhältnis) uneingeschränkt befolgen: Vgl. für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 311; Piedelièvre Paiement, S. 346; und für Großbritannien Re Charge Card Services [1987] Ch. 250, 268; Brindle/Cox/Smith/Robertson Bank Payments, S. 256; Hudson Finance, S. 937.

Stefan Grundmann

209

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

359

c) Grenzüberschreitende Sachverhalte. Der abstrakte Zahlungsanspruch richtet sich, falls keine abweichende Rechtswahl getroffen wurde, auch bei grenzüberschreitendem Girocard-Einsatz nach dem (inländischen) Sitzrecht des kartenemittierenden Kreditinstituts.702 Fraglich ist freilich die Auswirkung des Valutaverhältnisses auf diesen Zahlungsanspruch. Wieder gilt auch beim grenzüberschreitenden Girocard-Einsatz das zum deutschen Recht Gesagte: Der Rechtsmissbrauchseinwand, der insoweit allein bedeutsam ist, wird im grenzüberschreitenden Verkehr auch durchgesetzt, wenn deutsches Recht abgewählt sein sollte: Er wird als Bestandteil des inländischen ordre public gesehen (Art. 21 Rom-I-VO).703 6. Girocard-„Zahlung“ ohne Zahlungsgarantie – Ausführungspflichten im elektronischen Lastschriftverfahren

360

a) Planmäßige Ausführung. Das POZ/ELV – in allen Formen – ist ein Lastschriftverfahren. Abgesehen von der Problematik der Bankenzustimmung wirft es wenig zusätzliche Rechtsfragen auf – nicht bei störungsfreier Abwicklung, jedoch auch nur punktuell bei gestörter: Die Einzugsermächtigung wird schriftlich erteilt und lässt die zugrundeliegende Forderung erkennen, so dass (inzwischen ohnehin nicht mehr bestehende) Zweifel, ob das Lastschriftmandat schriftlich zu erteilen ist, unerheblich sind.704 Wie auch sonst im Lastschriftverfahren ist Zahlung seitens der beteiligten Zahlungsdienstleister nicht zugesagt – zumal nicht, wenn Deckung fehlt, oder bei Kundenwiderspruch.705 Problematisch ist allein, welche Rechte der Händler hat, um seine Forderung gegen den Kunden durchzusetzen.

361

b) Rechte des Händlers bei Misslingen des Lastschrifteinzugs wegen Kundenverhalten. Die Gefahr gestörter Abwicklung trägt nicht das Kreditinstitut. Dies gilt schon bei Einsatz der Girocard durch den Kunden (vgl. Nr. 10 der Girocard-Händlerbedingungen). Die Klausel ist nach § 8 AGBG kontrollfrei, da das Institut nur die Abgabe eines abstrakten Zahlungsversprechens unterlässt. Freilich hat der Händler den (gewöhnlichen) Zahlungsanspruch gegen den Kunden, allerdings nicht etwa wertpapiermäßig unterlegt. Er muss die Anspruchsvoraussetzungen beweisen und der Anspruch ist Einreden und Einwendungen aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis ausgesetzt.706 All dies ist unproblematisch. Schwierigkeiten verursacht erst der Umstand, dass der Händler Name und Adresse 362 des Kunden nicht kennt. Die an der Kasse angefertigte Einzugsermächtigung enthält auch eine Entbindung des Kreditinstituts vom Bankgeheimnis,707 außerdem eine Wei702

703

704

Reithmann/Martiny Rn 1195, 1202 (für die funktional vergleichbare Garantie auf erstes Anfordern). LG Frankfurt/M. Urt. v. 11.12.1979 – 3/10 O 123/79, NJW 1981, 56 (58); Palandt/ Thorn Art. 21 Rom I-VO Rn 5; Spickhoff Der ordre public im internationalen Privatrecht: Entwicklung – Struktur – Konkretisierung, 1989, S. 170; Stoll FS Kegel, 1987 S. 623 (634). Schon für das POZ nach altem Recht: Gößmann WM 1998, 1264 (1271). Zur Formfrage nach neuem Recht vgl. oben Dritter Teil Rn 233.

210

705

706 707

Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 12; BankR-HdB/Gößmann (3. Aufl.) § 68 Rn 12 f, das POZ wurde zum 31. Dezember 2006 eingestellt: Verweis auf 3. Aufl. in BankR-HdB/Koch § 68 Rn 1 Fn 1, vgl. näher oben Dritter Teil Rn 297, 464–474. Wand ZIP 1996, 214 (220); BankR-HdB/ Gößmann (3. Aufl.) § 68 Rn 13. Datenschutzrecht läuft insoweit parallel. Vgl. dazu Godschalk CR 1987, 416; Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 12.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

sung des Kunden an das Kreditinstitut, dem Händler Name und Adresse bei Nichteinlösung der Lastschrift bekanntzugeben. Dass dies das Institut nicht nur entpflichtet, sondern auch verpflichtet,708 ergibt sich nicht mehr aus den brancheweit eingesetzten AGB, kann jedoch noch individuell zwischen Kartenemittent und Händler vereinbart werden. Im ELV stellen sich – nunmehr beim Netzbetreiber – die parallelen Probleme unter dem Blickwinkel Datenschutzrecht. Problematisch ist – soweit der Kartenemittent Weitergabe überhaupt schuldet – der 363 Kundenwiderruf. Zunächst wird zu Recht getrennt: Aus dem Widerruf der Einzugsermächtigung ist nicht auf den Widerruf der Willenserklärung(en) zum Bankgeheimnis zu schließen.709 Der Kunde, der Gewährleistungsrechte geltend macht, muss keineswegs dahin verstanden werden, dass er sich aus der eventuell doch bestehenden Verantwortung stehlen will. Umstritten ist die Rechtslage, wenn er jedoch ausdrücklich den Widerruf auch auf die 364 Entbindung und Weisung erstreckt. Die Stellungnahmen bleiben vage: Zulässig sei der Widerruf, jedoch nur für die Zukunft710 (also doch nicht für die fragliche Transaktion?). Auch sei ein rechtsmissbräuchlicher Widerruf unbeachtlich711 (liegt der nicht immer vor?). Zutreffend ist, dass der Widerruf irrelevant ist und eine ggf. bestehende Verpflichtung des Zahlungsdienstleisters fortbesteht. In der Tat beruht eine der vier Ausnahmegruppen zum Bankgeheimnis darauf, dass der Dritte schon gegen den Kunden einen Anspruch auf Informationspreisgabe hat, d.h. in dem Verhältnis, in dem der Interessenkonflikt letztlich angesiedelt ist. Da unstreitig allein der Kunde über das Bankgeheimnis disponiert,712 ist seine Pflichtenlage entscheidend. Das Institut muss zwar nicht Schiedsrichter in schwierigen Fragen spielen, bei liquider Beweislage setzt sich jedoch die Pflichtenlage im primär betroffenen Rechtsverhältnis durch. Hat der Dritte gegen den Kunden einen Auskunftsanspruch, ist auch das Bankgeheimnis durchbrochen.713 Praktisch kommt man meist, jedoch nicht beim POZ, zum selben Ergebnis, wenn man – mit der Rechtsprechung – den Umstand, dass der Kunde das Institut nicht vom Bankgeheimnis entbindet, zu seinen Lasten in die Beweiswürdigung einfließen lässt.714 708

709

710 711

712

So Nr. 2 Anh. der Girocard-Bedingungen a.F. und Nr. 8 der POZ-Händlerbedingungen a.F., dazu (insbes. zur Wirksamkeit) Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 15. Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 15; Schröter ZBB 1995, 395 (397); Wand ZIP 1996, 214 (219 f); BankR-HdB/Gößmann (3. Aufl.) § 68 Rn 14. Gößmann WM 1998, 1264 (1271); Werner BuB Rn 6/1642. Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 15; Wand ZIP 1996, 214 (220); Werner BuB Rn 6/1642, 6/1656. Es kommt allein auf den Willen, hilfsweise den mutmaßlichen Willen des Kunden an, eine Unterlegung durch schützenswerte Interessen wird nicht gefordert: BGH Urt. v. 12.5.1958 – II ZR 103/57, BGHZ 27, 241 (246) = NJW 1958, 1232 („alle Tatsachen, die der Kunde geheimzuhalten wünscht“). Das Bankgeheimnis besteht allein im Kunden-, nicht im Kreditinstitutsinteresse; vgl.

713

714

näher Grundmann Der Treuhandvertrag (Fn 334), S. 224; und oben Zweiter Teil. Vgl. näher zu der großen Kategorie von Durchbrechungen des Bankgeheimnisses, die sich mit dem „besseren Recht“ des Anspruchstellers in dessen Rechtsbeziehung zum Bankgeheimnisberechtigten erklären lassen: Grundmann (Fn 334) S. 337–342; sowie oben Zweiter Teil und Dritter Teil Rn 161 f, 362–368 in Anwendung auf das POZ: Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (72–75). Bei Streit wird der Berechtigte jedoch das Kreditinstitut anweisen können, die Frage gegen Kostenübernahme (§§ 669 f BGB) in einem Prozess klären zu lassen, da er das gleiche Recht auch im unmittelbaren Verhältnis zum Auskunftsbegehrenden hätte. Pauschal so etwa: OLG Celle Urt. v. 7.1.1981 – 3 U 107/80, ZIP 1981, 1323 (1324). Dies verkennt Abschattierungen im eigentlich betroffenen Rechtsverhältnis. Für

Stefan Grundmann

211

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

365

c) Rechte des Händlers bei Missbrauch durch Dritte. Setzt ein Dritter die abhanden gekommene Girocard im POZ/ELV ein, so erwirbt der Händler zwar nicht weiterreichende Rechte gegen den Kunden oder das kartenemittierende Institut als bis 2007 bei regulärem POZ-Einsatz, möglicherweise jedoch ebenso weitreichende. Gegen eine Einzugsermächtigung wäre also jedenfalls Widerspruch möglich. Fraglich ist nur, ob im Grundverhältnis ein Anspruch gegen den Kunden begründet wird und ob wiederum das Bankgeheimnis bzw. der Datenschutz durchbrochen ist. Keinen Anspruch hat der Händler gegen den Kartenberechtigten, wenn die Karte (auf 366 Grund Verlustmeldung) gesperrt war. Denn wo immer Vertrauenshaftung in Frage kommt, entfällt sie bei Einhaltung des vorhandenen formalisierten Weges zur Ausräumung des Vertrauenstatbestands – Registereintrag oder hier Verlustmeldung. Schwieriger ist die Lage, solange die Karte nicht gesperrt ist. Hinzu kommen muss 367 dann zunächst, dass der Händler die Sperrabfrage vorgenommen hat (ab 2007 wohl durchgehend). In diesen Fällen hätte vorherige Verlustmeldung ihn von der Transaktion abgehalten, die zum Verlust der eigenen Leistung gegen Erwerb einer faktisch uneinbringlichen Forderung führte. Jedenfalls ein Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses ist zu bejahen. Die Grundsätze zur Anscheinsvollmacht, die zumindest hinsichtlich des negativen Interesses fast einhellig als Fall der Vertrauenshaftung anerkannt sind,715 wurden in diesem eingeschränkten Umfang durchaus auch höchstrichterlich herangezogen, als eine entwendete Vollmachtsurkunde eingesetzt wurde.716 Eine Pflicht zum Ersatz des negativen Interesses wurde bejaht, obwohl das Opfer in diesen Fällen nicht im Nachhinein reagieren konnte. Die Pflicht zum Ersatz zumindest des negativen Interesses ist daher erst recht zu bejahen, wenn, wie bei der Girocard, der Rechtsscheintatbestand noch nach Entwendung unschwer ausgeräumt werden kann. Umgekehrt wird im Rahmen des § 254 BGB – insbesondere bei höheren Beträgen – zu berücksichtigen sein, dass der Händler mit dem POS ein besser abgesichertes Verfahren hätte wählen können. Zudem wird der Schadensersatzanspruch (auch mehrerer potentiell geschädigter Händler) jedenfalls auf die – bewusst kundenschützende – finanzielle Nutzungsbegrenzung (den „Verfügungsrahmen“) zu beschränken sein. Effektiv Ersatz erhält der Händler freilich nur, wenn er gegen den Kunden auch einen 368 Anspruch auf Namens- und Adressnennung hat – und dieses würde nach den genannten Grundsätzen wiederum das Bankgeheimnis/Datenschutz durchbrechen; das Kreditinstitut – seit 2007 der Netzbetreiber – wäre also entpflichtet, freilich wohl nicht auch zur Preisgabe verpflichtet, weil ihm der Vertrauenstatbestand nicht zuzurechnen ist. 7. Kreditkarten-Zahlung – Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen den Kartenemittenten

369

a) Forderungskauf oder abstraktes Zahlungsversprechen? Ausgangspunkt für die Überlegungen zum Zahlungsanspruch gegen den Kartenemittenten bei der Kreditkartenzahlung, und insbes. auch für die intensiv ausdifferenzierte Einwendungslehre ist die noch immer umstrittene Frage, welches Versprechen das Kartenunternehmen dem Vertragsun-

715

differenzierte Lösungen, auch in der höchstrichterlichen Rspr., und ihre Problematik näher oben Zweiter Teil. Str. ist nur, ob Ersatz des positiven oder nur des negativen Interesses geschuldet ist: statt

212

716

aller MünchKommBGB/Schramm § 167 Rn 54–56. BGH Urt. v. 30.5.1975 – V ZR 206/73, BGHZ 65, 13 (15).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

ternehmen gibt. Vorgeschlagen wurden viele rechtskonstruktive Lösungen,717 heute werden nur noch zwei ernsthaft diskutiert: Zunehmend und heute weit überwiegend wird das Versprechen als abstrakter Zahlungsanspruch qualifiziert – als Garantie718 oder eher noch als abstraktes Zahlungsversprechen –,719 der anlässlich des Abschlusses des Vertrages im Valutaverhältnis – parallel zu diesem und zu dessen Erfüllung – begründet wird.720 Das Vertragsunternehmen ist also schon ab diesem Zeitpunkt durch einen abstrakten Zahlungsanspruch gegen einen solventen Schuldner abgesichert. Demgegenüber ging vor allem der BGH zunächst davon aus, dass das Kartenunternehmen dem Vertragsunternehmen nur zusage, die Forderung aus dem Valutaverhältnis anzukaufen (Forderungskauf).721 Zunächst erscheint eine andere Lösung als beim Girocard-Einsatz (POS-System) 370 wenig „ästhetisch“, es fehlt die rechte Symmetrie. Auch ist von der Interessenlage aller Beteiligten her die Gleichbehandlung plausibel zu begründen. Das Vertragsunternehmen sieht die Kreditkartenzahlung als Bargeldersatz an; es soll daher so behandelt werden, als hätte es Bargeld erhalten.722 Dagegen wurde freilich eingewandt, dass bei Beschränkung auf Bargeldzahlung das konkrete Geschäft häufig eben doch nicht zustande gekommen wäre. Die Möglichkeit, mit Kreditkarte zu zahlen, bewegt den Kunden häufig zu Käufen, die als Bargeschäfte angesichts der Risiken und Lästigkeit von Bargeldbeschaffung, insbesondere im Ausland, unterblieben wären. Die Möglichkeit der Kreditkartenzahlung erschließt weitere Kundenkreise.723 Dies ist beim POS jedoch genauso. Auch die Girocard erspart es dem Karteninhaber, Bargeld mit sich führen zu müssen. Ein Unterschied besteht nur noch insoweit, als der Verfügungsrahmen bei der Kreditkarte häufig höher ist, die Kreditkarte also bei hohen Beträgen verstärkt zum Einsatz kommt und insofern dem Vertragsunternehmen einen breiteren Kundenkreis eröffnen kann als die Girocard. Die wirtschaftliche Lage ist daher nicht ganz identisch mit der bei POS und Barzahlung. Dies freilich spricht auch nicht zwingend für die (abweichende) Qualifikation als Forderungskauf, obwohl das Interesse der Vertragsunternehmen an der Erschließung weiterer Kundenkreise offenbar Grund genug war, die Kreditkartenzahlung auch noch zu akzeptieren, als sich der BGH in seiner Entscheidung von 1990 der ihnen ungünstigeren Forderungskauftheorie anschloss. Andererseits ist eine entscheidende Parallele zwischen POS und Kreditkarte unbestreitbar: Das Vertragsunternehmen benötigt zum Ausgleich für seinen Verzicht auf den Barzahlungsanspruch einen solventen Schuldner. Im KreditkartenSystem ebenso wie im POS ist das Vertragsunternehmen gleichermaßen daran interes-

717

718

719

720

Vgl. Weller Kreditkartenverfahren S. 84–103; Eckert WM 1987, 161 (162); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 52; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 26. Bitter ZBB 1996, 104 (117–119 und 122); Zahrnt NJW 1972, 1077 (1079); Heymann/ Horn § 372 Anh. Rn V/146; Schönle Bankund Börsenrecht, 2. Aufl. 1976, S. 345. Hammann Universalkreditkarte S. 59 (mwN); Hadding FS Pleyer, 1986 S. 17 (31–33); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 66. Zur Konstruktion des Vertragsschlusses: einerseits (Rahmenversprechen im Akquisitionsvertrag, das der Karteninhaber betragsmäßig nach § 315 BGB ausfüllt) etwa Bitter ZBB 1996, 104 (119); Heymann/Horn § 372

721

722

723

Anh. Rn V/146; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 66; andererseits (Einzelvertragsabschluss durch Willenserklärung seitens des Kunden) Schönle (Fn 718) S. 345. BGH (Fn 488) NJW 1990, 2880; Eckert WM 1987, 161 (162); Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 30. In Frankreich noch vorrangig so gesehen, vgl. nur Piedelièvre Paiement, S. 348. OLG Schleswig (Fn 699) WM 1991, 453; Bitter ZBB 1996, 104 (122); Weller Kreditkartenverfahren S. 15, 115, 156 f; BankRHdB/Martinek § 67 Rn 65 f. Schwintowski (3. Aufl.) § 8 Rn 8 f und Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 6 (bearb. Hofmann).

Stefan Grundmann

213

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

siert, für seinen Verzicht auf den Barzahlungsanspruch gegen den Karteninhaber eine Sicherheit zu erhalten, die ein abstrakter Zahlungsanspruch, nicht aber ein Forderungskauf bietet, da hier der Käufer alle Einwendungen aus dem Verhältnis von Karteinhaber und Vertragsunternehmen geltend machen könnte.724 Für das Kartenunternehmen gilt ebenso, dass es nicht die angekaufte Forderung umfangreich prüfen will.725 Aus diesen Gründen hat sich auch der BGH mittlerweile mehrfach für eine Qualifikation des Rechtsgeschäfts als abstraktes Schuldversprechen ausgesprochen.726 In der Tat ist der Grund, weswegen ursprünglich in den AGB die Konstruktion eines Forderungskaufs tatsächlich gewählt wurde,727 entfallen: Seit dem am 1.7.2002 in Kraft getretenen Vierten Finanzmarktförderungsgesetz sind Kreditkartenunternehmen allein auf Grund dieses Geschäfts aufsichtsrechtlich erfasst (vgl. erstmals § 1 Abs. 1a Nr. 8 KWG a.F., heute § 1 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. § 2 Abs. 3 ZAG) und kann diese Rechtsfolge auch nicht mehr durch die Wahl der rechtlichen Konstruktion – Forderungskauf statt Garantieübernahme – vermieden werden.

371

b) Einheitliche Einwendungslehre für Vollzugs- und Deckungsverhältnis. Ein zweiter Ausgangspunkt ist wichtig für den Zahlungsanspruch und diesbezügliche Einwendungen: Der „Systemkopf“, das Kartenunternehmen, steht in zwei Rechtsbeziehungen, zum Kunden und zum Vertragsunternehmen. Können alle sonstigen Punkte für jede von ihnen separat gesehen werden, so muss doch die Einwendungslehre für beide einheitlich ausgestaltet werden:728 Hat das Kartenunternehmen Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens, muss es diese auch geltend machen; hat es sie nicht, so darf auch der Kunde keine Einwendungen gegen das Kartenunternehmen haben. Das Kartenunternehmen übernimmt zwar das Risiko des Missbrauchs durch Dritte (und Insolvenzrisiken).729 Ansonsten darf jedoch kein „Rest“ bleiben, den es trägt. Rechtsdogmatisch erklärt sich dies zunächst daraus, dass genau dies die (für die AGB-Auslegung maßgebliche) Erwartung aller Parteien ist. Dass das Kartenunternehmen mögliche Einwendungen dem Vertragsunternehmen gegenüber auch geltend machen muss, erklärt sich

724 725

726

727

Oechsler WM 2000, 1613 (1615); Hofmann BKR 2003, 321 (325). Barnert WM 2003, 1153 (1154); Hofmann BKR 2003, 321 (325); Schnauder NJW 2003, 849 (850). Grundlegend BGH Urt. v. 6.4.2002 – XI ZR 375/00, NJW 2002, 2234 (2235 f); bestätigt durch BGH Urt. v. 24.9.2002 – XI ZR 420/01, ZIP 2002. 2079 (2080): BGH Urt. v. 13.1.2004 – XI ZR 479/02, BKR 2004, 395 (397); BGH Urt. v. 16.3.2004 – XI ZR 13/03, ZBB 2004, 400 (401); BGH Urt. v. 16.3.2004 – XI ZR 169/03, ZBB 2004, 402 (403 f); BGH Urt. v. 12.7.2005 – XI ZR 412/04,WM 2005, 1601 = BKR 2005, 461 (462 f); zustimmend Schnauder NJW 2003, 849 (851 f); Bitter WuB I D 5 a-2.02; Barnert WM 2003, 1153 (1154); Freitag ZBB 2002, 322 (323). Weiterhin wird die Forderungskauftheorie vertreten – überwiegend unter Hinweis auf den Wortlaut der AGBs – etwa von: Könd-

214

728

729

gen NJW 2004, 1288 (1297); Werner BB 2002, 1382 (1383); Langenbucher BKR 2002, 119 (121); Meder NJW 2002, 2215 (2216); ders. ZIP 2002, 2112 (2113 f); ohne weitere Begründung noch für Forderungskauf OLG Naumburg Urt. v. 20.8.2002 – 11 U 140/01, ZIP 2002, 1795 (1796). Der Wortlaut war jedoch nicht einmal einheitlich: vgl. die Darstellung bei Hofmann BKR 2003, 321 (324 f). Jedenfalls war es inkonsequent, dass dann das Kreditkartenunternehmen „auf die Forderung“ zahlen sollte (deren Gläubiger sie doch nach dieser Konstruktion geworden wäre): Bitter ZBB 1996, 104 (114 f); Hofmann BKR 2003, 321 (326). Vgl. unten Dritter Teil Rn 372–409, jedoch auch die (nochmalige) Durchführung bei den Ansprüchen des Kartenunternehmens gegen den Kunden und beim Weisungswiderruf seitens des Kunden: Dritter Teil Rn 168. Vgl. unten Dritter Teil Rn 373 f.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

zudem damit, dass es dem Kunden Interessenwahrung schuldet,730 dem Vertragsunternehmen hingegen zwar grundsätzlich auch, jedoch nicht, wenn speziellere Regeln, hier zum Bestehen von Einwendungen, eine Ausnahme eröffnen.731 Und dass das Kartenunternehmen, soweit es dem Vertragsunternehmen keine Einwendungen entgegenhalten kann und zahlen muss, auch einen Anspruch gegen den Kunden hat, ergibt sich aus der Dogmatik des Aufwendungsersatzanspruches.732 Es bleibt also kein „Rest“. In der Tat sind die verschiedenen Klauselwerke für beide Rechtsbeziehungen gut zur Deckung zu bringen, außer in einem Punkte: in der Frage, wie Einwendungen aus dem Valutaverhältnis bei Mängelreklamation zu behandeln sind (dazu sogleich). c) Einzelne Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch. Aufgrund des Grundsatz- 372 streites zur Verpflichtung des Kreditkartenunternehmens gegenüber dem Vertragsunternehmen sind nur einige Eckpunkte geklärt (Dritter Teil Rn 373–375), die Marge dazwischen bleibt streitig (Dritter Teil Rn 376–383).733 aa) Einwand fehlender Bonität des Kunden und der Nichtachtung der finanziellen 373 Nutzungsgrenze. Das Kartenunternehmen übernimmt das Risiko der Bonität des Kunden. Dies ist für das abstrakte Schuldversprechen ohne Weiteres und auch für die Forderungskauftheorie dogmatisch unschwer mit einem Umkehrschluss aus § 453 BGB zu erklären. Zudem ist die Kundenakquisition und -bonitätsprüfung in die Hände der Kartenunternehmen bzw. der von ihnen eingeschalteten Kreditinstitute gelegt, die daher auch das Risiko tragen.734 Freilich ist dieses Risiko eingegrenzt durch Setzung einer finanziellen Nutzungsgrenze 374 (Nr. 6 Kreditkarten-Kundenbedingungen Deutsche Bank; Nutzungsbedingung i.S.v. Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL). Fragt das Vertragsunternehmen vor Hinnahme der Kreditkartenzahlung oberhalb dieser Grenze – soweit sie ihm gegenüber deutlich wird – nicht beim Kartenunternehmen nach,735 so verlagert sich das Bonitätsrisiko auf das Vertragsunternehmen.736 Ist der Betrag in diesem Falle beim Kunden nicht zu realisieren – auch etwa, weil mit einer schon gesperrten Karte verfügt wurde –, so kann die dem Vertragsunternehmen bereits erteilte Gutschrift als rechtsgrundlos kondiziert werden (§ 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB).737 Daran hat auch die ZD-RL und ihre Umsetzung nichts geän730

731

732

733

Wiederum handelt es sich um ein Geschäftsbesorgungsverhältnis, vgl. oben Dritter Teil Rn 163. Die Interessenwahrungspflicht gebietet auch dem Beauftragten nicht, eigene Interessen hintanzustellen, soweit ihm die Rechtsordnung Ansprüche einräumt und er sie ausüben will. Vgl. Grundmann Der Treuhandvertrag (Fn 334), S. 173–178, 214–218. Der Auftraggeber hat alle Aufwendungen zu ersetzen, die der Beauftragte auf Grund pflichtgemäßer Durchführung des Auftrages (im Außenverhältnis zwingend) zu tragen hat: BGH Urt. v. 16.12.1952 – I ZR 29/52, BGHZ 8, 222 (229); BGH Urt. v. 30.11. 1972 – VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14 (22); BGH Urt. v. 6.7.1977 – IV ZR 17/76, BGHZ 69, 235 (242); Palandt/Sprau § 670 Rn 3. Eine Durchführung der Einwendungslehre

734

735

736

737

etwa bei: BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 73, 74. LG Heidelberg Urt. v. 15.12.1987 – 4 S 14/87, NJW 1988, 1273; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 397, 401. Dazu (und zur solchermaßen geschaffenen Flexibilität für Spontankäufe) vgl. oben Dritter Teil Rn 273. Dort auch zur Autorisierungspflicht bei jedem Betrag, falls elektronische Belegerstellung im online-Dienst gewählt wurde. Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 398 f; Weller Kreditkartenverfahren S. 144 f. IE LG Düsseldorf Urt. v. 14.5.1984 – 40 O 158/83, NJW 1984, 2475 (2475 f); Weller Kreditkartenverfahren S. 145; ausführlich BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 78 f (condictio ob rem).

Stefan Grundmann

215

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

dert, da diese nur Ansprüche gegen den Zahlungsdienstleister des Zahlers (i) bei fehlender Autorisierung durch den Zahler, (ii) bei fehlerhafter Durchführung autorisierter Zahlungsvorgänge, und (iii) gegen den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers auf Auskehrung/Gutschriftbuchung bzw. bei fehlerhafter Ausführung statuieren.

375

bb) Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Vertragsunternehmens. Ebenfalls weit überwiegend anerkannt ist der umgekehrte Extremfall: Auch im Recht der Kreditkartenzahlung wird davon ausgegangen, dass liquide beweisbare Fehler im Valutaverhältnis das Kartenunternehmen berechtigen738 – und dem Kunden gegenüber auch verpflichten –,739 den Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) zu erheben. Damit sind Gültigkeitsmängel im Valutaverhältnis ebenso gemeint wie Fehler, die Gestaltungsrechte begründen, die der Kunde geltend macht (etwa Vertragsaufhebung), jedoch wohl auch solche zur Minderung des Anspruchs.740 Diese – im Ausland durchweg weniger weitreichend bekannte – Einwendung beruht auf zwei Gedanken: Einerseits soll das Institut, das die Zahlung abzuwickeln hat, nicht in eine Schiedsrichterrolle zum Valutaverhältnis gedrängt werden. Andererseits soll es nicht, wenn angesichts der liquiden Beweislage keine Gefahr besteht, sehenden Auges Rechtsmissbrauch durch das Vertragsunternehmen (dolo petit …) unterstützen. Immerhin schuldet es seinem Kunden Interessenwahrung. Für diese Einwendung reicht jedoch nicht aus, dass das Kartenunternehmen weiß, dass der Einwand des Kunden aus dem Valutaverhältnis begründet ist; notwendig ist vielmehr, dass es dies auch liquide beweisen kann, also kein Risiko eingeht.741 Dieser Einwand kann jedenfalls bis zum Saldoanerkenntnis des Kunden geltend gemacht werden;742 eine bereits dem Vertragsunternehmen erteilte Gutschrift kann wiederum kondiziert werden. Obwohl die Zahlungsdienste-Richtlinie eine solche Einwendung nicht explizit vorsieht, wird ihre Zulässigkeit auch in Zukunft durch den Umstand nahe gelegt, dass der EuGH auch in anderen Fällen Rechtsmissbrauchsschranken im nationalen Recht neben einer Richtlinienregelung zugelassen hat, wenn deren vereinheitlichende Zielsetzung nicht konterkariert wurde.743 Ob Einwendungen aus dem Valutaverhältnis, die der Kunde geltend macht, weiterreichend den Zahlungsanspruch berühren, ist streitig. 738

739 740

741

Meder NJW 1994, 2597 (2597 f); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 412; Hammann Universalkreditkarte S. 105–115; Pütthoff Kreditkarte in rechtsvergleichender Sicht, S. 162 f; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 37. Hammann Universalkreditkarte S. 115. Teils wird ein außerordentlich schwerer Fehler gefordert: etwa OLG Schleswig (Fn 699) WM 1991, 453 (454); Bitter ZBB 1996, 104 (113); Hammann Universalkreditkarte S. 110–115. Bei liquider Beweisbarkeit des Fehlers liegt jedoch ein „dolo petit …“ unabhängig hiervon vor und kann das Kartenunternehmen risikolos als Schiedsrichter agieren. Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 412; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 37; zu sehr von der Absicherung des Vertragsunternehmens her argumentierend etwa Hammann Universalkreditkarte S. 108–110.

216

742

743

Zur Maßgeblichkeit dieser Zeitgrenze im Recht der Kreditkartenzahlung unten Dritter Teil Rn 383. Da bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten des Vertragsunternehmens die Abstraktheit zwischen den einzelnen Rechtsverhältnissen durchbrochen wird und auch die Voraussetzungen genügend eng gehalten sind, ist sogar davon auszugehen, dass hier die Kondiktion des abstrakten Schuldanerkenntnisses des Kartenunternehmens gegenüber dem Vertragsunternehmen und seitens des Kunden gegenüber dem Kartenunternehmen möglich bleibt. Zur Kondiktion abstrakter Schuldanerkenntnisse vgl. nur MünchKommBGB/ Habersack § 781 Rn 14. EuGH Urt. v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96 Coöperatieve Rabobank BA, Slg. 1997, I-7219 (7227); Urt. v. 12.3.1996 – Rs. C-441/93 Pafitis, Slg. 1996, I-1347 (1382 f Tz 67–70); Urt. v. 12.5.1998 –

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

cc) Einwand mangelnder Verität der Forderung? Die Rechtslage in den Fällen, in 376 denen Gültigkeitseinwendungen im Valutaverhältnis bestehen, jedoch nicht liquide beweisbar sind, bildet den Kernpunkt des Streites um die Alternative abstrakter Zahlungsanspruch oder Forderungskauf. In dem Fall, in dem der BGH die zweite Meinung vorzog, war der Kunde (unerkannt) geschäftsunfähig. Genereller geht es um Wirksamkeitshindernisse bei Vertragsschluss mit dem berechtigten Karteninhaber. Auf dem Boden der Forderungskauftheorie liegt es nahe, dass das Vertragsunternehmen keinen Zahlungsanspruch hat (§§ 433 Abs. 2, 453 BGB).744 Jedoch auch für die Theorie vom abstrakten Zahlungsanspruch wird teils angenommen, dass bei Gültigkeitseinwendungen im Valutaverhältnis der Zahlungsanspruch (§ 780 BGB) kondiziert werden kann, weil der Sicherungszweck entfiel; schließlich könne im parallelen Fall einer Barzahlung auch das Bargeld kondiziert werden.745 Von den genannten Fällen zu unterscheiden sind diejenigen, in denen das Vertrags- 377 unternehmen nicht mit dem berechtigten Karteninhaber abgeschlossen hat (Missbrauch nach Diebstahl, Manipulationen durch Angestellte des Vertragsunternehmens, Fälschung der Karte). Dann fehlt es nach nahezu einhelliger Auffassung an der Weisung des Berechtigten gegenüber dem Kartenunternehmen, Zahlungspflichten gegenüber dem Vertragsunternehmen zu begründen (vgl. Dritter Teil Rn 449–455). Die Haftung des Kunden ist in diesen Fällen nach dem gesetzlichen Modell unterhalb der Schwelle von grober Fahrlässigkeit auf allenfalls 150 € begrenzt, was in den (inwoweit durchaus divergierenden) Kreditkarten-Kundenbedingungen teils auch auf 0 € reduziert wird (Art. 61 Abs. 1 ZDRL § 675v Abs. 1 BGB). Das verbleibende Risiko trägt im Präsenzverfahren das Kartenunternehmen, weil es insoweit Risikotragung zugesagt hat, es sei denn das Vertragsunternehmen war bösgläubig – letztere Ausnahme bleibt auch seit 2009 zulässig (Art. 56 Abs. 1 lit. a ZD-RL). Es stellt sich also nicht die Frage nach Einwendungen des Kartenunternehmens, sondern nach Sorgfaltspflichten des Vertragsunternehmens (dazu Dritter Teil Rn 425). dd) Einwand entfallener Weisung – Mängelreklamationen und Rückbelastung? Am 378 schwierigsten ist die Frage nach dem Einwand entfallener Weisung. Während Fälle fehlender Weisung gesetzlich geregelt sind (§ 675u BGB), bezieht sich der Einwand entfallener Weisung auf Mängel im Valutaverhältnis: Schwierig ist die Frage nach dem Einwand entfallener Weisung deswegen, weil die 379 Klauselwerke gegenüber Kunden und Vertragsunternehmen insoweit – zumindest im Falle der Mastercard-Bedingungen – nicht deckungsgleich sind. Für die Theorie vom abstrakten Zahlungsanspruch ist die Rechtslage einfach: Die Weisung kann ab Begründung des Zahlungsanspruchs nicht mehr widerrufen werden, weil damit die Aufwendung

744

745

Rs. C-367/96 Kefalas, Slg. 1998, I-2843 (2869–2871 Tz 19–29); Urt. v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07 Messner ./. Krüger, Slg. 2009, I-7315. BGH (Fn 488) NJW 1990, 2880 (2881); Bitter ZBB 1996, 104 (117); Eckert WM 1987, 161 (162); Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 56 f (bearb. Hofmann). LG Düsseldorf (Fn 737) NJW 1984, 2475 (2476 f); Heymann/Horn § 372 Rn V/147;

Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 31; aA jedoch wohl die Mehrzahl der Autoren, die abstrakten Zahlungsanspruch annehmen: Bitter ZBB 1996, 104 (122); Hadding FS Pleyer, 1986 S. 17 (33 f) (Bereicherungsausgleich nur bei nichtigem Rahmenvertrag); Hammann Universalkreditkarte S. 102–105; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 36 f.

Stefan Grundmann

217

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

getätigt ist.746 Diese Lösung stieße auch an keine Grenzen in neuem Recht (vgl. Art. 66 Abs. 1 ZD-RL, § 675 p Abs. 1 BGB). Demgegenüber gehen die Vertreter der Forderungskauftheorie davon aus, dass die Weisung nach den allgemeinen Grundsätzen frei widerruflich sei,747 wohl bis zur Abrechnung dem Vertragsunternehmen gegenüber, da mit ihr der Forderungskaufvertrag geschlossen wird.748 Auch solch eine Lösung wäre als Vereinbarungslösung nach dem neuen Regime weiterhin möglich (vgl. Art. 66 Abs. 5, § 675p Abs. 4 S. 1 und 2 BGB). Beide Meinungen können sich für den Hauptfall des Weisungswiderrufs – das Be380 stehen von Gestaltungsrechten aus Gewährleistung – auf das Regelwerk von Mastercard berufen. Für die Rechtslage, die die Theorie vom abstrakten Zahlungsanspruch propagiert, sprechen Nr. 8 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] und (durchgängig zu findende) vergleichbare Klauseln. Nach dieser Klausel hat der Kunde „Einwendungen und sonstige Beanstandungen … aus seinem Vertragsverhältnis … unmittelbar dem Vertragsunternehmen gegenüber geltend zu machen“. Keinen Ausgleichsanspruch gegenüber dem Kunden hat der Kreditkartenemittent also, wenn von diesem keine wirksame Weisung zur Begleichung des Umsatzes erteilt wurde. Umgekehrt hat dieser Reklamationen aus seinem Vertragsverhältnis zu dem Vertragsunternehmen unmittelbar mit dem Unternehmen zu klären. In Teilnahmebedingungen für Vertragsuntenehmen für den Fernabsatz ist jedoch teils 381 vorgesehen, dass dem Kartenunternehmen ein Rückbelastungsrecht auch in anderen Fällen als der fehlenden Weisungserteilung zusteht, wenn nichts anderes ausnahmsweise vereinbart wird (namentlich durch besondere Vertragsgestaltung „Akzeptanzvertrag mit Zahlungszusage auch bei Bestreiten der Weisungserteilung“). Durch solche Bedingungen wird dem Risiko begegnet, dass der Kunde die Leistung im Fernabsatz nicht bei Vertragsabschluss und Autorisierung in Augenschein nehmen kann und entsprechend Beanstandungen (und ein Widerruf nach Fernabsatzrecht) wahrscheinlicher sind. Übt dieser sein Widerspruchsrecht dann aus, muss sich das Vertragsunternehmendirekt an den Karteninhaber halten. A maiore kann das Kartenunternehmen noch nicht erfolgte Gutschriften gar nicht erteilen, wenn der Kunde wegen Beanstandungen die Weisung widerruft („Widerspruch“) und sich weigert, eine Belastungsbuchung anzuerkennen. Allerdings wird dem Vertragsunternehmen der Nachweis eröffnet, dass die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbracht wurde. Schwierig ist es, beide Klauseln in Konkordanz zu bringen. Das Rückbelastungsrecht 382 des Kartenunternehmens ist zwar umstritten,749 bildet jedoch den Ausgangspunkt. Die 746

747

748

OLG Schleswig (Fn 699) WM 1991, 453; Bitter ZBB 1996, 104 (122); Eckert WM 1987, 161 (165); Horn ZBB 1995, 273 (277); Weller Kreditkartenverfahren S. 115; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 33; Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 25 ff (bearb. Hofmann) (Weisung ist nach Zugang unwiderruflich [§ 675p Abs.1 BGB]). OLG Karlsruhe Urt. v. 28.11.1990 – 1 U 189/90, WM 1991, 184 (187 f); Langenbucher S. 270–279: Widerruf solange zu beachten, wie Rückforderung des gezahlten Betrages möglich. Streitdarstellung Bitter ZBB 1996, 104 (108); nicht ganz klar: Schwintowski/Schäfer

218

749

(2. Aufl.) § 6 Rn 58 ff („Leistungsbewirkung“, wohl im Valutaverhältnis). Zu diesem Recht: BGH (Fn 488), NJW 1990, 2880 (2881); str., vgl. etwa Hammann Universalkreditkarte S. 182 f, 187–190; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 62. Gerade angesichts der teilweisen Streichung dieser Klausel in Händlerbedingungen ist bemerkenswert, dass in Frankreich im Fernabsatz solch ein Widerspruchsund entsprechendes Rückbelastungsrecht des Karteninhabers bzw. -unternehmens offenbar unabhängig von entsprechenden AGBs angenommen wird, als dem Fernabsatzrecht geradezu immanent: Cour de Cas-

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Regelung ist wirksam.750 Als angemessen (und klauselrechtlich unbedenklich) wird es zunächst von allen Seiten angesehen, dass das Kartenunternehmen nicht die Schiedsrichterrolle für Fragen des Valutaverhältnisses übernehmen will.751 Anerkannt ist auch, dass diejenige Partei im Valutaverhältnis, die ihr Recht letztlich gegenüber der anderen durchsetzen muss, vor allem beim (üblichen) internationalen Einsatz der Karte, erheblich belastet ist.752 Letztlich muss diese Last jedoch, soll das Kartenunternehmen nicht doch in die Schiedsrichterrolle gedrängt werden, entweder dem Kunden oder dem Vertragsunternehmen aufgebürdet werden – Buchung ohne Rücksicht auf Mängel im Valutaverhältnis oder Widerrufs- und Rückbuchungsmöglichkeit bei Reklamationen. Sicherlich haben von beiden Seiten die Vertragsunternehmen noch eher die Möglichkeit, sich zu organisieren und die Last internationaler Rechtsdurchsetzung zu tragen. Da Teilnahmebedingungen, die für den Fernabsatz überhaupt noch ein Widerspruchsrecht des Kunden – genauer: ein Rückbuchungsrecht des Kartenemittenten auf Reklamation des Kunden hin – vorsehen, tatbestandlich eng umrissen sind, ist die Klausel wirksam: Soweit man davon ausgeht, dass die Kartenunternehmen nur den Ankauf der Forderung versprochen haben, ist diese Entscheidung kontrollfrei wirksam (§ 307 Abs. 3 BGB) – und dieses Versprechen können sie, wenn sie nicht Schiedsrichter sein wollen, dahingehend bedingen, dass es schon bei schlüssiger Behauptung von Gewährleistungsrechten entfällt. Unangemessen belastend i.S.v. § 307 Abs. 2 BGB wäre diese Risikoverteilung für das Kartenunternehmen jedoch, wenn sie perpetuiert würde; Reklamationen i.S.d. Rückbelastungsklauseln kann der Kunde daher wirksam nur bis zur Anerkennung des Saldos erheben.753 Die Gegenauffassung argumentiert, dass das Rechtsgeschäft als abstraktes Schuldversprechen einzuordnen sei; dann aber sei es überraschend, dass dieses Zahlungsversprechen nun doch nicht abstrakt, sondern von Mängelfreiheit im Valutaverhältnis abhängig sein soll (§ 305c Abs. 1 BGB), und damit werde der angestrebte Zweck, das Vertragsunternehmen gerade gegen derartige Fälle abzusichern, verfehlt. Daher sei die Klausel nach § 305c Abs. 1 BGB nicht einbezogen und auch nach § 307 Abs. 2 BGB unwirksam.754 Aus dem Gesagten ergeben sich, soweit ein Rückbelastungsrecht anzuerkennen ist, 383 dessen beide Hauptkonturen: Dieses berechtigt nicht nur zum Storno, sondern bereits

750

751

sation Com. 6.12.2005 Bull. Civ. IV, n. 238; RTD com. 2006, 166 (Anm. Legeais); Piedelièvre Paiement, S. 347 f, auch 378 f (allerdings sehr kritisch). Ebenso LG Heidelberg (Fn 734) NJW 1988, 1273; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 401; kritisch Wolf/Lindacher/ Pfeiffer/Pamp 5. Teil Rn K120; aA Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 62 f (bearb. Hofmann); Hofmann BKR 2003, 321 (328) (freilich nur für den Fall der Fälschung, da sich aus dem von dem Kartenunternehmen gesetzten Rechtsschein bei täuschend echter Unterschriftenfälschung ein Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ergebe). Zur (Unwirksamkeit einer) pauschalen klauselmäßigen Überwälzung aller Risiken des Kreditkarteneinsatzes auf das Vertragsuntenehmen vgl. unten Dritter Teil Rn 453. LG Heidelberg (Fn 734) NJW 1988, 1273; Welter WuB I D 5.–3.88; Gößmann Recht

752 753

754

des Zahlungsverkehrs, Rn 401; Heymann/ Horn § 372 Rn V/148. Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 67 ff. Zur grundsätzlichen Kondizierbarkeit des abstrakten Schuldanerkenntnisses, das die Einzelforderungen falsch wiedergibt (bei Beweislastumkehr): statt aller MünchKommBGB/Habersack § 781 Rn 14. Würde der Kunde kondizieren und das Kartenunternehmen noch entsprechend rückbelasten können, so könnte der Kunde zeitlich unbegrenzt über das Kartenunternehmen Zahlung schlicht „stornieren“. Hat dieses jedoch kein Rückbelastungsrecht, entfällt auch die Kondiktion des Anerkenntnisses wegen Entreicherung. Hofmann BKR 2003, 321 (328); i.E. auch Welter WuB I D 5.–3.88; Heymann/Horn § 372 Rn V/148.

Stefan Grundmann

219

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

zur Ablehnung der Gutschrift, wirkt also ab Vertragsabschluss im Valutaverhältnis (bis Saldoanerkenntnis). Zudem besteht es nur, wenn eine Nichtleistung oder fehlerhafte Leistung behauptet worden ist.755 Diese Anforderung ist, da sie das Kartenunternehmen bindet, auch an einen wirksamen Widerruf der Weisung (eine Gegenweisung) zu stellen. Dieser ist demnach zwar grundsätzlich, jedoch nicht frei möglich. Zweifel an der vorgeschlagenen Lösung können sich allein daraus ergeben, dass Nr. 8.4 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] und vergleichbare Bedingungen im Kundenverhältnis Einreden und Einwendungen aus dem Valutaverhältnis als Grundlage für ein Widerrufsoder Widerspruchsrecht ausschließen und ebenfalls wirksam sind.756 Soweit also Teilnahmebedingungen für den Fernabsatz – abweichend – die Beachtlichkeit solcher Einreden und Einwendung für ein Rückbuchungsrecht vorsehen, gilt es einen Widerspruch aufzulösen: Der Umstand, dass Zweiteres eine speziellere Regel für den Fernabsatz bildet und dass das Vertragsunternehmen einen dann nötigen Rechtsstreit besser organisieren und beurteilen kann, spricht dafür, das Rückbuchungsrecht in solchen Fällen zu bejahen und aus der auftragsrechtlichen Interessenwahrungspflicht auch ein Recht des Kunden gegen den Kartenemittenten herzuleiten, dass dieser sein Rückbuchungsrecht auf die Kundenreklamation hin auch tatsächlich ausübt757 und ihm den Betrag erstattet. Zweifel sind bei AGBs zu Lasten des Verwenders der Kreditkarten-Kundenbedingungen auszulegen.

384

d) Internalisierung der Probleme des grenzüberschreitenden Kreditkarteneinsatzes in die Interchange-Beziehung. Die Praxis in Deutschland dominiert ein um Lizenznehmer erweitertes System. Die Mastercard wird – wie andere – heute nicht vom Kartenunternehmen selbst (EURO Kartensysteme GmbH früher GZS) den Kunden angeboten, sondern von den (platzierungskräftigeren)758 Kreditinstituten als Lizenznehmern der EURO Kartensysteme GmbH, die selbst nur die Vertragsbeziehungen zu den Vertragsunternehmen aufbaut. Zwei Kartenunternehmen verschaffen sich also gegenseitig Zugang zu den Kunden, hier Anbietern (Vertragsunternehmen), dort Nachfragern (sog. InterchangeSystem). Hierbei verpflichtet sich der Lizenznehmer, die vom Kartenunternehmen erworbene Forderung des Vertragsunternehmens gegen den Kunden seinerseits vom Kartenunternehmen zu erwerben.759 Die Beziehung zwischen dem Kreditinstitut und dem

755

756

757

Demgegenüber für freie Widerruflichkeit diejenigen Stimmen, die ein Rückbelastungsrecht befürworten; vgl. Nachw. oben Dritter Teil Rn 379. BGH (Fn 488), NJW 1990, 2880 (2881); nahezu unstr., vgl. (auch zu den Argumenten): Heymann/Horn § 372 Anh. Rn V/141; kritisch Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pamp 5. Teil Rn K120; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 28, 31, 61 f; zweifelnd Weller Kreditkartenverfahren S. 96 f. Nr. 8 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank] verstieße, wenn man ihn anders auslegen und dem Kreditkartenemittenten ein freies Wahlrecht einräumen wollte, wegen grundsätzlicher Abweichung von der auftragsrechtlichen Interessenwahrungspflicht gegen § 307 Abs. 1 und 2. Für

220

758

759

eine Pflicht des Kartenunternehmens zur Rückbelastung auch etwa Heymann/Horn § 372 Anh. Rn V/147 f; in besonderen Konstellationen Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 27 (bearb. Hofmann). Umgekehrt ist auch die durch Ausgabe von Kreditkarten erhöhte Bindung des jeweiligen Kunden an das Institut attraktiv: Neuberger BuB Rn 6/1859 f (Kundenbindung nicht erwähnt); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 5. Vgl. zur Konzeption des Vier-PersonenSystems, insbesondere zur Lizenz-Vergabe, Jungmann WM 2005, 1351 (1352 ff); Hofmann WuW 2006, 17 (19 f). Näher zum Lizenzvertrag: Etzkorn Rechtsfragen S. 121, 125–142; Reinfeld WM 1994, 1505.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Kunden beurteilt sich nach denselben Rechtsgrundlagen (auch AGB) und folgt unverändert denselben Grundsätzen wie im Dreipersonenverhältnis.760 Charakteristisch ist das Interchange-System gerade für den internationalen Kredit- 385 karteneinsatz. In den großen Systemen – Visa und Mastercard – bearbeiten Kartenunternehmen (Acquirer) jeweils nur national die Märkte, bauen Beziehungen zu Vertragsunternehmen und/oder Kreditkartenkunden auf.761 Gegenseitig sagen sie sich zu, den Kunden der anderen Kartenunternehmen den Zugang zu den eigenen Kunden der Marktgegenseite zu vermitteln, etwa Kartenkunden der – EURO Kartensysteme GmbH (mit deutschen Kreditinstituten) den Zugang zu Vertragsunternehmen in den USA. Für die Beziehungen zu ihren nationalen Kunden unterfallen die Kartenunternehmen dem gemeinsamen innerstaatlichen Recht und auch in der Klauselausgestaltung wird nicht differenziert nach Herkunft der anderen Vertragsseite im Valutaverhältnis. Die Rechte der eigenen Kunden (auch Vertragsunternehmen) in der Zahlungsabwicklung bleiben also unverändert.762 Dies gilt, obwohl sich das Valutaverhältnis eines Kartenkunden zum Vertragsunternehmen durchaus nach dem fremden Recht beurteilen kann (Art. 4, 3 und 6 Rom-I-VO). Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen den verschiedenen Kartenunternehmen 386 sind jeweils Gesellschaftsverträge, bei Visacard und Mastercard nach dem Recht des Staates Delaware. Die gegenseitigen Rechte und Pflichten beurteilen sich danach.763 Wird das danach Vereinbarte aus geschäftspolitischen oder (AGB-)rechtlichen Gründen dem jeweiligen Kunden (Kartenkunden oder Vertragsunternehmen) gegenüber nicht durchgesetzt, so trägt das Karterunternehmen Schäden, die aus dieser Diskrepanz resultieren: So mag das Kartenunternehmen seinem Kartenkunden gegenüber verpflichtet sein, Einwendungen aus dem Valutaverhältnis auch zu berücksichtigen, wenn sie aus Fehlern der Sache resultieren. Umgekehrt will es bei Visacard und Mastercard die gesellschaftsrechtlich vereinbarte Regel, dass Kartenunternehmen untereinander allein das Fehlen schriftlich zugesicherter Eigenschaften geltend machen dürfen. Hat nun das andere Kartenunternehmen seinem Vertragsunternehmen gegenüber nur die letztgenannte Regel durch-gesetzt, wird es ihm gegenüber (zu Recht) keine Rückbelastung vornehmen, während das erstgenannte Kartenunternehmen seinem Kartenkunden gegenüber die Belastungsbuchung zurücknehmen muss. Das Risiko der Grenzüberschreitung wird von den Kartenunternehmen in die (Gesellschafter-)Beziehung zueinander übernommen und solchermaßen internalisiert.

II. §§ 675s, 675t BGB: Ausführungsfrist und Wertstellungsbzw. Verfügbarkeitszeitpunkt bei Zahlungsdiensten § 675s Ausführungsfrist für Zahlungsvorgänge (1) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers ist verpflichtet sicherzustellen, dass der Zahlungsbetrag spätestens am Ende des auf den Zugangszeitpunkt des Zahlungsauftrags folgenden Geschäftstags beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingeht; bis zum 1. Januar 2012 können ein Zahler und sein Zahlungsdienstleister eine Frist von bis zu drei Geschäftstagen vereinbaren. Für Zahlungsvorgänge innerhalb des Europäischen 760 761 762

Etzkorn WM 1991, 1901 (1902); Reinfeld WM 1994, 1505 (1507 und 1510–1512). Etzkorn Rechtsfragen S. 121, 122 f; Reinfeld WM 1994, 1505 (1507 f und 1510). Näher Etzkorn Rechtsfragen S. 121, 138 f und 142–149.

763

Ausführlich zu den sehr detaillierten Inhalten der Regelwerke der Gesellschaften, auch zu den Regeländerungsrechten des Vorstands (Board): Etzkorn Rechtsfragen S. 121, 126–142.

Stefan Grundmann

221

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Wirtschaftsraums, die nicht in Euro erfolgen, können ein Zahler und sein Zahlungsdienstleister eine Frist von maximal vier Geschäftstagen vereinbaren. Für in Papierform ausgelöste Zahlungsvorgänge können die Fristen nach Satz 1 um einen weiteren Geschäftstag verlängert werden. (2) Bei einem vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelösten Zahlungsvorgang ist der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers verpflichtet, den Zahlungsauftrag dem Zahlungsdienstleister des Zahlers innerhalb der zwischen dem Zahlungsempfänger und seinem Zahlungsdienstleister vereinbarten Fristen zu übermitteln. Im Fall einer Lastschrift ist der Zahlungsauftrag so rechtzeitig zu übermitteln, dass die Verrechnung an dem vom Zahlungsempfänger mitgeteilten Fälligkeitstag ermöglicht wird. § 675t Wertstellungsdatum und Verfügbarkeit von Geldbeträgen (1) Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers ist verpflichtet, dem Zahlungsempfänger den Zahlungsbetrag unverzüglich verfügbar zu machen, nachdem er auf dem Konto des Zahlungsdienstleisters eingegangen ist. Sofern der Zahlungsbetrag auf einem Zahlungskonto des Zahlungsempfängers gutgeschrieben werden soll, ist die Gutschrift, auch wenn sie nachträglich erfolgt, so vorzunehmen, dass der Zeitpunkt, den der Zahlungsdienstleister für die Berechnung der Zinsen bei Gutschrift oder Belastung eines Betrags auf einem Zahlungskonto zugrunde legt (Wertstellungsdatum), spätestens der Geschäftstag ist, an dem der Zahlungsbetrag auf dem Konto des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers eingegangen ist. Satz 1 gilt auch dann, wenn der Zahlungsempfänger kein Zahlungskonto unterhält. (2) Zahlt ein Verbraucher Bargeld auf ein Zahlungskonto bei einem Zahlungsdienstleister in der Währung des betreffenden Zahlungskontos ein, so stellt dieser Zahlungsdienstleister sicher, dass der Betrag dem Zahlungsempfänger unverzüglich nach dem Zeitpunkt der Entgegennahme verfügbar gemacht und wertgestellt wird. Ist der Zahlungsdienstnutzer kein Verbraucher, so muss dem Zahlungsempfänger der Geldbetrag spätestens an dem auf die Entgegennahme folgenden Geschäftstag verfügbar gemacht und wertgestellt werden. (3) Eine Belastung auf dem Zahlungskonto des Zahlers ist so vorzunehmen, dass das Wertstellungsdatum frühestens der Zeitpunkt ist, an dem dieses Zahlungskonto mit dem Zahlungsbetrag belastet wird. 1. Fristen (§§ 675s, 675t BGB) – Abrenzung und Anwendungsbereich

387

a) Ausführungsfristen (§ 675s BGB) und Fristen zur Verfügbarmachung bzw. Wertstellung (§ 675t BGB). § 675s regelt Ausführungsfristen, Abs. 1 auf Seiten des Zahlungsdienstlers des Zahlers, Abs. 2 auf Seiten des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers. In beiden Absätzen ist von einer Ausführungsfrist die Rede, in der die Valuta beim Zahlungsdienstleister einzugehen hat bzw. in der der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers einen Zahlungsauftrag zu übermitteln hat. Da bei den verschiedenen Formen der Kartenzahlung kein Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers dazwischen zu treten hat – außer dann bei einer Abwicklung, etwa per Lastschrift (wie im POZ) –, erfasst die Norm allein Überweisungen und Lastschriften: Abs. 2 ersichtlich nur die Lastschrift,764 Abs. 1 hingegen die Überweisung ebenso wie – in der Übertragungsphase nach 764

Auch nicht sonstige (vom Zahlungsempfänger initiierte) sog. Pull-Zahlungen, insbes. Kartenzahlungen, weil es hier an einem

222

„Zahlungsauftrag“ an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers fehlt: Laitenberger NJW 2010, 192 (195).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Eingang des Abbuchungsauftrags beim Zahlerinstitut – auch die Lastschrift.765 Dies gilt dann auch, wenn die Überweisung nicht über Konten abgewickelt wird, sondern auf Seiten des Zahlers oder des Zahlungsempfängers durch Barein- oder Barauszahlung.766 Ausführungsfristen selbst sind Fristen des Interbankenverhältnisses (dazu unten 2.). Gemeint ist nämlich die Frist, die zwischen dem Wirksamwerden der Weisung (Zugang) und Eingang beim Zahlungsempfängerinstitut verstreichen darf (Abs. 1), bzw. die Frist, die ab Zugang des Abbuchungsauftrages (der Weisung zum Einzug) des Zahlungsempfängers und Eingang des Inkassobegehrens beim Zahlerinstitut verstreichen darf (Abs. 2). Umgekehrt sind Daten für Verfügbarmachung und zur Wertstellung, die der eng mit 388 § 675s BGB verknüpfte § 675t BGB regelt, solche, die die Rechtzeitigkeit von Ausführungshandlungen zwischen Zahlungsdienstleister und seinem Kunden (Zahlungsdienstnutzer) betreffen. Sie betreffen in der Tat (i) die an die Ausführung zwischen den Zahlungsdienstleistern zeitlich anschließende Phase der Begünstigung des Zahlungsempfängers (Abs. 1 und 2), aber auch (ii) die dieser Ausführung zwischen den Zahlungsdienstleistern zeitlich vorangehende Phase der Belastung des Zahlers (Abs. 3, dazu unten 3.). Dabei meint Verfügbarmachung die Ermöglichung einer Verfügung über den Betrag, bei Bargeld durch Übereignung und Besitzeinräumung, bei Buchgeld durch Einstellung ins Kontokorrent und damit verbundene Änderung des jeweiligen Saldos (sog. Tagessaldos), über den verfügt werden kann. Wertstellung bezeichnet hingegen die Stichtagbestimmung, die über den Zinslauf entscheidet.767 Ausdrücklich sind wieder Zahlungsvorgänge mit Barein- und Barauszahlungen einbezogen (§ 675t Abs. 1 S. 3, Abs. 2 BGB). Mangels Einschaltung eines Zahlungsdienstleisters auf Zahlungsempfängerseite beziehen sich die diesbezüglichen Regeln (Abs. 1 und 2) bei der Kartenzahlung wiederum allenfalls auf die Verrechnung. b) Anwendungsbereich. Anwendbar sind beide Normen relativ breit, insbesondere 389 auch zwingend in B2B-Transaktionen (§ 675e Abs. 4 BGB). Abdingbar sind nur die Regeln zur Verfügbarmachung bei Barein- und bei Barauszahlung in anderer Währung als Euro (aber innerhalb EU/EWR) (vgl. § 675e Abs. 3 i.V.m. § 675t Abs. 1 S. 3 und Abs. 2 BGB). Stark eingeschränkt ist der Anwendungsbereich erst bei Zahlungen außerhalb EU/EWR, namentlich solchen, die eine Filiale in einem Drittstaat auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite abwickelt, oder solchen, die in einer Drittstaatwährung ausgeführt werden (vgl. § 675e Abs. 2 BGB). Bei diesen Zahlungen sind die Regeln zu Ausführungsfristen (Interbankenverhältnis, § 675s BGB) gänzlich unanwendbar. Formal gilt das nur für Abs. 1. Da freilich Lastschriften de facto auf den SEPA-Raum beschränkt bleiben (oben Dritter Teil Rn 45), gilt Abs. 2 hier nur im seltenen Ausnahmefall der individuellen Einrichtung eines Lastschriftverfahrens. Die Regeln zur Verfügbarmachung und Wertstellung sind nur in Fällen einer Barauszahlung unanwendbar, und nur in Fällen einer Bareinzahlung jedenfalls abdingbar. Nur bei Zahlungen, die (auch in der Währung eines EU/EWR-Mitgliedstaates) über eine Filiale in einem Drittstaat auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite abwickelt werden, sind auch die Fristen zur Verfügbarmachung und Wertstellung umfassend abdingbar. Für Kleinbetragsinstrumente sind die Fristregeln

765 766

Franck/Massari WM 2009, 1117 (1120); Palandt/Sprau § 675s BGB Rn 2. BT-Drucks. 16/11643, S. 111; Prütting/ Wegen/Weinreich/Fehrenbacher § 675s Rn 1; Palandt/Sprau § 675s Rn 2.

767

Bamberger/Roth/Schmalenbach Rn 6; MünchKommBGB/Casper § 675t Rn 12; HK-BGB/Schulte-Nölke § 675t Rn 3.

Stefan Grundmann

223

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

abdingbar (§ 675i Abs. 2 Nr. 6 i.V.m. § 675s BGB) bzw. unerheblich (§ 675t BGB, Abwicklung nicht über Konto oder durch Verfügbarmachung, sondern über eigene Verrechnungsformen). 2. Ausführungsfristen (§ 675s BGB)

390

a) Beim Zahlungsdienstleister des Zahlers (§ 675s Abs. 1 BGB) – Fristbeginn, Frist und Fristende. Zu den Herzstücken der Europäisierung des Überweisungs-, dann des gesamten Zahlungsdiensterechts zählt es, dass die Ausführungsfristen schärfer umrissen wurden. Nach dem Gesagten bezieht sich diese Regelung nur auf Überweisung und Lastschrift, freilich auch durch Barein- oder Barauszahlung. Bis 2002 war – rahmenmäßig – die unverzügliche768 Beauftragung des nächsten Instituts in der Überweisungskette und die Wahl des Leitweges geschuldet, der dem Kundeninteresse am besten entspricht.769 Auch heute sind die genauer umrissenen Fristen, die zudem nicht nur die Ingangsetzung des Zahlungsvorgangs betreffen sondern den Leitweg bis zum Eingang beim Empfängerinstitut, nur als solche umschrieben, in denen die Valuta „spätestens“ einzugehen hat. Auch die Interessenwahrungspflicht des Geschäftsbesorgungsrechts könnte für ein Fortbestehen der rahmenhaften Pflicht zu „unverzüglicher“ Ausführung sprechen, falls diese kürzer wäre als die ohnehin gesetzlich festgeschriebenen. Unzweifelhaft kann eine kürzere Frist jedenfalls vereinbart werden. Ob solch eine Vereinbarung vorliegt, ist Auslegungsfrage, auch aus einer Information nach § 248 § 4 Nr. 2 EGBGB kann sich die Zusage ergeben, den Zahlungsvorgang schneller auszuführen als gesetzlich vorgegeben (oder vertraglich vereinbart).770 Beschleunigt werden kann die Transaktion insbesondere, indem das beauftragte Institut den direkten Kontakt zum Empfängerinstitut herstellt, ihm den Eingang der Valuta zusagt und es so zur sofortigen Gutschrift veranlasst (Blitztransfer).771 Demgegenüber erscheint es angesichts des Massencharakters der Abwicklung und der inzwischen sehr kurzen Fristen angezeigt, (mangels eigener Abrede) von „Unverzüglichkeit“ stets dann auszugehen, wenn die genauer spezifizierten Fristen eingehalten wurden. Erstmals taggenau festgelegt wurden die Ausführungsfristen mit dem Überweisungs391 Richtlinie bzw. dem Überweisungsgesetz 2002 und zwar (mangels anderer Abrede) auf drei bzw. fünf Tage bei Überweisungen im Inland bzw. ins Ausland, bei institutsinterner Überweisung auf einen bzw. bei Hausüberweisung zwei Tag(e) (§ 676a Abs. 2 BGB a.F.).772 Nochmals genauer und strenger gefasst wurden die Ausführungsfristen ab 768 769

770 771

BGH (Fn 302), NJW 1978, 1524. Koller/Faust ZBB 1989, 63 (bes. 75 f); Escher-Weingart BuB Rn 6/63 f (auch zu den möglichen Leitwegen); BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 53. Palandt/Sprau § 675s Rn 3. Escher-Weingart BuB Rn 6/65, 6/71; BankR-HdB/Mayen § 48 Rn 10. Nötig ist ein Hinweis außerhalb des Formulars: Nr. 11 Abs. 3 S. 2 AGB-Banken. Abzugrenzen vom bloßen Eilavis, bei dem das beauftragte Institut das Empfängerinstitut nur direkt die Weiterleitung an das erste zwischengeschaltete Institut mitteilt. Zu dessen Problemen etwa BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 170.

224

772

Unzutreffend erschien die Umsetzung darin, dass Bankgeschäftstage, die für irgendein Glied der Kette keine sind (Feiertage), stets abzuziehen seien: RegBegr. BR-Drucks. 163/99 S. 45; Becher DStR 1999, 1360 (1362); Hartmann Die Bank 1999, 536 (538); Risse/Lindner BB 1999, 2201 (2202 f). Die Üw-RL geht hingegen wohl davon aus, dass sie durchaus mitzurechnen sind, wenn offensichtlich gerade ein anderes Institut handeln muss, die Feiertagsregelung sich also nicht auch im konkreten Fall auswirkt: Vgl. Troberg/Schwimann in Blaurock (Hrsg.) Grenzüberschreitende Überweisung, Anm. zu Art. 6 Üw-RL (S. 85 f).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

1.11.2009 (Art. 69 ZD-RL, § 675s BGB).773 Dabei sind Fristbeginn, Frist und Fristablauf zu unterscheiden. Die Frist läuft an mit Wirksamwerden der Weisung, entweder des Zahlers (bei der Überweisung) oder des Zahlungsempfängers durch sein Inkassoinstitut (bei der Lastschrift). Das ist der Zugang der jeweiligen Willenserklärung beim Zahlerinstitut, freilich unter Berücksichtigung dessen, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt (kurz) vor Ablauf des Arbeitstages ein cut-off-Zeitpunkt gesetzt werden kann, ab dem Zahlungsvorgänge (etwa Buchungen) nicht mehr vorgenommen und bereits der nächste Arbeitstag als Zugangstag zu sehen ist.774 Die Frist läuft ab mit Eingang der Valuta beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers, also bei Gutschrift auf dessen (Korrespondenzbank-)Konto.775 Für die Frist selbst sind vier Fallgruppen zu unterscheiden: (1) rein elektronisch abge- 392 wickelte Zahlungsvorgänge – Überweisungen und Lastschriften – in Euro innerhalb von EU und EWR; (2) beleggebunden abgewickelte Zahlungsvorgänge – Überweisungen und Lastschriften – in Euro innerhalb von EU und EWR; (3) Zahlungsvorgänge – Überweisungen und Lastschriften – in einer anderen Währung eines Mitgliedstaates innerhalb von EU und EWR; (4) Zahlungen unter Einschaltung eines Zahlungsdienstleisters (auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite), der (mit seiner agierenden Filiale) Sitz außerhalb von EU/EWR hat, oder bei Zahlungen in Drittstaatwährung. In der vierten Fallgruppe ist § 675s Abs. 1 BGB gänzlich unanwendbar (§ 675e Abs. 2 BGB). Folglich gilt weiterhin der Unverzüglichkeitsgrundsatz.776 In den ersten drei Fallgruppen kommt es nicht darauf an, ob der Zahlungsauftrag unbar (kontobezogen) erteilt wird oder durch Bareinzahlung. In den ersten drei Fallgruppen sollte durch die Vereinheitlichung von Kunden- und Bankidentifikatoren für die erfassten Euroüberweisungen (vgl. Dritter Teil Rn 31) sowie die Leitwegeschaltung allein nach Kundenkennung (vgl. Dritter Teil Rn 329–331) eine erhebliche Vereinheitlichung und Beschleunigung erzielt werden: Seit 1.1.2012 (vgl. Art. 68 Abs. 2 ZD-RL) beträgt die Frist im ersten Fall einen Geschäftstag (§ 675s Abs. 1 S. 1 BGB), in der zweiten Fallgruppe zwei Geschäftstage (§ 675s Abs. 1 S. 3 BGB), in der dritten vier Geschäftstage (§ 675s Abs. 1 S. 2 BGB). Bei all dem ist auch das bisher Gesagte teils erheblich: Auch unter der EG-Zahlungsdienste-Richtlinie sind Feiertage wohl nur dann abzuziehen, wenn sie sich auf die Abwicklung ausgewirkt haben (vgl. Fn 772). b) Beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (§ 675s Abs. 2 BGB). Die 393 Vorgaben zu Ausführungsfristen für den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers betreffen nach dem Gesagten (allein) den Lastschrifteinzug („Zahlungsauftrag“). Hier wird für die Ausführungsfrist primär auf die Vereinbarung zwischen dem Zahlungsdienstleister und -nutzer abgestellt (S. 1). Da der Lastschrifteinzug auf Zahlungsempfängerseite ausschließlich beruflichen Kunden offen steht, ist dies auch systemkonform und liegen solche Abreden jeweils vor. Soweit in Drittstaatfällen überhaupt Lastschriftverfahren vereinbart werden und § 675s Abs. 2 BGB keine Anwendung findet bzw. ausgeschlossen ist, gilt wiederum der Unverzüglichkeitsgrundsatz. Er bildet das subsidär anwendbare Recht und – sollte eine AGB-Kontrolle nötig sein – auch das gesetzliche Leitbild wohl auch auf Seiten des Zahlungsempfängerinstituts. Übermittelt ist die Wei-

773

Dazu näher BR-Drucks. 848/08, S. 181–184; Burghardt WM 2006, 2065 (2069 f); Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragrechts, 2008, S. 113 (155 f); Lohmann/Koch WM 2008, 57 (60 und 64).

774 775 776

§ 675n Abs. 1 S. 3 BGB. Näher oben Dritter Teil Rn 286. Grundmann WM 2000, 2267 (2278); Palandt/Sprau § 675s Rn 2. Oben Dritter Teil Rn 390; ebenso Palandt/ Sprau § 675s Rn 3.

Stefan Grundmann

225

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

sung, sobald sie der Zahlstelle im Interbankverhältnis in der dort verabredeten Form (vgl. 4.7.5 Core-SDD-Rulebook (SEPA Direct Debit) und B2B-SDD-Rulebook (SEPA Direct Debit B2B) Rulebook) zur Kenntnis gebracht ist. Für den Fall dass das Zahlungsempfängerinstitut Kenntnis hat, dass der Zahlungsvor394 gang zu einem bestimmten Zeitpunkt, der Fälligkeit, abgeschlossen sein muss, tritt an die Stelle der Vereinbarung (S. 1) eine gesetzlich umrissene Sorgfaltspflicht, die die implizit zu erwartende Abrede formuliert (S. 2): Das Institut hat dann – unter Berücksichtigung der für den Zahlungsdienstleister des Zahlers geltenden Ausführungsfristen (§ 675s Abs. 1 BGB) – die Weisung (Abbuchungsauftrag) des Zahlungsempfängers so rechtzeitig zu übermitteln, dass Gutschrift bis zur Fälligkeit gewährleistet ist. 3. Wertstellungs- bzw. Verfügbarkeitsdatum (§ 675t BGB)

395

a) Verfügbarkeit und Wertstellung beim Zahlungsempfänger bei Buchgeldanweisungen (§ 675t Abs. 1 BGB). Gesetzgebungstechnisch wird für Fragen der Verfügbarkeit und der Wertstellung beim Zahlungsempfänger zwischen Zahlungen, die der Zahler unbar (aus Buchgeld) anweist (Abs. 1), und Zahlungen, die der Zahler bar einzahlt (Abs. 2), unterschieden. In beiden Fällen ist dann zwischen Verfügbarkeit und Wertstellung beim Zahlungsempfänger zu unterscheiden. Noch bedeutsamer ist diese Unterscheidung für die – praktisch auch ungleich wichtigere – Anweisung des Zahlers aus Buchgeld (Abs. 1). Mit Verfügbarkeit, die S. 1 und 3 regeln, wird die Möglichkeit umschrieben, auf den 396 Zahlungsbetrag entweder physisch zuzugreifen – namentlich die Zahlungsmittel in Besitz zu nehmen – oder aber über sie als Buchgeld verfügen zu können, was die (Gutschrift-) Buchung des Betrages voraussetzt. Dies ist demnach für alle Arten der Zahlung von Bedeutung, ob sie auf Empfängerseite innerhalb eines Rahmenvertrages abgewickelt wird (S. 1) oder nicht (Einzelauszahlung, S. 3). Dies gilt auch für die Überweisung (Gutschrift) und Lastschrift (Gutschrift, die hier freilich häufig schon vorher unter Vorbehalt des Widerrufs erteilt wird). Als Frist sieht Abs. 1 – rahmenhaft – Unverzüglichkeit vor, also eine Verfügbar397 machung „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB). Unverzüglichkeit sieht freilich auch Abs. 2 vor, dies für den (mangels Vollautomatisierung) eher komplizierteren Fall, dass der Zahler bar einzahlt, und präzisiert dies in S. 2 dahingehend, dass jedenfalls bei beruflichen Kunden ein Geschäftstag die Maximalfrist bildet. Den Schutz wird man für Verbraucher schwerlich niedriger ansetzen können. Schuldhaft ist das Zögern mangels ungewöhnlicher Umstände also jedenfalls, wenn nicht spätestens am Geschäftstag nach Gutschriftbuchung für das Empfängerinstitut dieses den Betrag auch seinem Kunden zur Verfügung gestellt hat, hier gutgeschrieben hat. Die Gutschrift muss freilich auch weiterhin nur in dem Umfang erteilt werden, wie sie 398 dem Empfängerinstitut erteilt wurde (§ 667 BGB). Verfügbarkeit heißt also nicht freie Verfügbarkeit, sondern nur in dem Rahmen dessen, was das Institut selbst erhält. In der Tat handelt es sich weiter um einen Anspruch aus § 667 BGB, für den § 675t BGB lediglich die Erfüllungsfristen regelt und Wertstellungsvorgaben macht.777 Andernfalls wären die folgenden Einschränkungen nicht zu begründen (da § 675t BGB selbst solche nicht vorsieht): Besteht noch eine Widerspruchsmöglichkeit im Lastschriftverkehr, darf die

777

Wie hier BankR-Hdb/Mayen § 47 Rn 9; aA Palandt/Sprau § 675t Rn 4.

226

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Gutschrift unter den Vorbehalt des Eingangs (E.v.) gestellt werden.778 Zudem beziehen sich Pfandrechte nach Nr. 14 AGB-Banken und ähnliche Sicherungsrechte auch auf diese Gutschrift.779 Sie kann auch zurückgehalten werden, wenn die Forderung, die beglichen wurde, dem Institut abgetreten war.780 Obwohl die Verfügbarkeit wichtig ist, war die Wertstellung (S. 2) schon vor dem Zah- 399 lungsdienstegesetz ungleich umstrittener. Wertstellung ist ein Konzept, das – abweichend von der Verfügbarmachung – nur bei kontogebundener Abwicklung auf Seiten des Zahlungsempfängers Wirkung entfalten kann. Ebenfalls anders als bei der Verfügbarmachung ist der Betrag für denselben Geschäftstag wertzustellen, an dem der Zahlungsdienstleister selbst Gutschrift erhalten hat. Eigentlich ergibt sich dies bereits aus § 667 BGB und der Geschäftsbesorgerpflicht, alles Erlangte ungeschmälert herauszugeben. Dennoch bedurfte es in Deutschland einer langen Rechtsprechungsentwicklung, um diese Position durchzusetzen,781 und galt sie im Ausland keineswegs flächendeckend. Da der Wertstellungszeitpunkt auch rückwirkend festgelegt werden kann, ist diese Pflicht auch unschwer noch bei Buchung am Folgetag zu erfüllen. (Taggenaue) Wertstellung nach § 675t Abs. 1 BGB erhöht zum Wertstellungszeitpunkt einen Guthabensaldo bzw. reduziert ein Soll, so dass bei der Zinsrechnung ab diesem Tag der geänderte Zinsstock zugrunde zu legen ist. b) Verfügbarkeit und Wertstellung beim Zahlungsempfänger bei Bareinzahlung (§ 675t 400 Abs. 2 BGB). Für den ungleich selteneren Fall der Bareinzahlung – die das Institut entgegennehmen kann, aber nicht muss (etwa Direktbanken) – sind Verfügbarmachung und Wertstellung leicht modifiziert geregelt. Gleich ist das Grundkriterium beim Verfügbarmachen, wieder ist Unverzüglichkeit der Maßstab (S. 1). Daher gilt das zu den unbaren Zahlungsvorgängen Gesagte entsprechend. Dieser Maßstab gilt hier nun freilich auch für die Wertstellung. Der Unterschied ist plausibel: Ein (Buch-)Guthaben würde im System des Instituts sofort „arbeiten“ (Zinsen tragen oder Sollzinsen reduzieren), und dies soll nicht auf Kosten des Kunden zugunsten des Instituts zugelassen werden. Gleiches ist jedoch bei Bareinzahlung nicht der Fall. Bargeld trägt keine Zinsen und reduziert Sollzinsen nicht. Dennoch soll das Institut die Bearbeitungszeit nicht hinauszögern dürfen und schuldet daher Wertstellung parallel zur Verfügbarmachung, nach demselben Kriterium, im Regelfall also spätestens am Folgegeschäftstag.782 Für berufliche Zahlungsempfänger ist der Folgegeschäftstag ohne Ausnahme als der Tag der Verfügbarkeit und der Wertstellung geschuldet (S. 2). So wird im beruflichen Verkehr, in dem es auf die Liquidität zu bestimmten Zeitpunkten besonders ankommt oder ankommen kann, mehr Verlässlichkeit für den Zahlungsempfänger aber auch den Zahler verbürgt (bessere Kalkulierbarkeit, etwa wenn es auf Eingang beim Empfänger ankommt, etwa für Sconti). c) Wertstellung der Belastungsbuchung beim Zahler (§ 675t Abs. 3 BGB). Die Parallel- 401 regelung auf Zahlerseite ist viel kürzer und auch vom Anwendungsbereich her be778

779 780 781

BR-Drucks. 848/08, S. 183 f; Laitenberger NJW 2010, 192 (195); Palandt/Sprau § 675t Rn 4. BR-Drucks. 848/08, S. 183 f; Palandt/Sprau § 675t Rn 4. Palandt/Sprau § 675t Rn 4; Rühl DStR 2009, 2256 (2258). Vgl. insbes. BGH Urt. v. 17.1.1989 – XI ZR 54/88, BGHZ 106, 259; Urt. v. 6.5.1997 –

782

XI ZR 208/96, BGHZ 135, 316; Urt. v. 17.6.1997 – XI ZR 239/96, WM 1997, 1661; und näheren Überblick bei Ellenberger/Findeisen/Nobbe/Burghardt § 675t Rn 159 f; Borges WM 1998, 105. Palandt/Sprau § 675t Rn 9 (da institutsinterner Vorgang, Verfügbarmachung und Wertstellung am selben Geschäftstag geschuldet).

Stefan Grundmann

227

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

schränkter – freilich inhaltlich durchaus einschneidend. Sie gilt schon nach dem Wortlaut nur für die unbare Zahlung mittels Abbuchung vom Konto und regelt auch nur die Problematik der Wertstellung. Für diese schreibt sie die Zielsetzung, die auf Zahlungsempfängerseite für eine taggenaue Wertstellung bei Eingang der Valuta spricht, fort. Alles andere wäre auch inkonsequent und ein eklatanter Systembruch. Daher ist auch hier – trotz des etwas ungeschickten Wortlauts (in der Übersetzung) – die Auslegung unschwer im entsprechenden Sinne möglich und auch angezeigt: Dem Zahlungsdienstleister des Zahlers ist es untersagt, anlässlich der Abbuchung die Wertstellung so vorzunehmen, dass er für sich selbst – zu Lasten des Zahlers – Zinsgewinne generiert. Daher darf die Wertstellung erst für den Zeitpunkt vorgenommen werden, in dem auch das Zahlerinstitut selbst belastet wird. So darf etwa, wenn das Zahlerinstitut Vorschuss nach § 669 BGB nimmt, es diesen erst für den Tag in Wert stellen, an dem es selbst nach außen im Interbankenverhältnis belastet wird, etwa Gutschrift für die Korrespondenzbank erteilt.783 Wie wichtig dem Europäischen Gesetzgeber dieser Ausschluss von (versteckten) Wertstellungsgewinnen (in § 675t Abs. 1 S. 1 und 2 sowie Abs. 3 BGB) ist, zeigt sich daran, dass er zwingend vorgesehen ist bei Zahlungen in allen Währungen und dass die klassischen Ausnahmebereiche gerade nicht eröffnet sind (vgl. § 675e Abs. 2 a.E. und Abs. 3 BGB) – was bei praktisch keiner anderen Regel vergleichbar weitgehend der Fall ist. Die einzige Ausnahme bilden Kreditinstitute auf Zahler- oder Empfängerseite, die (bzw. deren agierende Filialen) ihren Sitz außerhalb von EU/EWR haben und gegen die diese Politik schwer durchsetzbar wäre (vgl. § 675e Abs. 2 S. 2 BGB).784 Die zweite Ausnahme – bei Kleinbetragsinstrumenten – beruht auf der Überlegung, dass das Instrument soll aufgeladen und dann offline benutzt werden können, dass dies jedoch nur möglich ist, wenn der Kartenemittent Vorschuss nehmen kann und dies auch schon mit Wertstellungswirkung.785

I. §§ 675u bis 675x BGB: Haftung bei nicht autorisierten Zahlungsdiensten Übersicht Rn Vorbemerkung zu §§ 675u bis 676c BGB I. § 675u BGB: Zahlungsdienste ohne Autorisierung – Risikotragung der Institute . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rückabwicklung nicht autorisierter Zahlungsvorgänge im Deckungsverhältnis (§ 675u BGB) . . . . . a) Grundidee und Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . b) Kein Aufwendungsersatz-/ Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstleisters (S. 1) .

783

c) Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstnutzers (S. 2) . . . 2. Bereicherungsausgleich in weiteren Rechtsverhältnissen . . . . . . . . a) Grundstruktur und Konstellationen . . . . . . . . . . . . . b) Mängel im Deckungsverhältnis und Bereicherungsausgleich gegenüber dem Zahlungsempfänger . . . . . . . . . . . c) Mängel im Valutaverhältnis . . . . . . . . . . .

405–423

405–410 405, 406

407

Bartels WM 2010, 1828 (1830); Grundmann WM 2009, 1157 (1161); Palandt/ Sprau § 675t Rn 10. Sehr streng traditionell schon auch Frankreich: Art. 133-14 Code monétaire et financier; gegen ein Vorziehen gegenüber der eigenen Belastung beim Abbuchen und Zurückverlegen gegenüber der eigenen Gutschriftbuchung bei Gutschrift zuletzt Cour de Cassation Com. 3.2.2009 RTD banque fin. 2009 Sept-Oct.,

228

Rn

402–404

784 785

408–410 411–423 411–413

414–421 422, 423

41; Piedelièvre Paiement, S. 368; und auch schon traditionell Italien, vgl. Mancini et al./Bello Pagamento, S. 223–239; vergleichbar streng jetzt Grobritannien: sec. 73(3) PSR; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 606. Dennoch auch insoweit einschränkend BT-Drucks. 16/11643, S. 112. Grundmann WM 2009, 1157 (1161); Palandt/Sprau § 675t Rn 10.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung Rn

Rn

II. §§ 675v, 675w BGB (mit § 676b Abs. 1 BGB): Haftung des Kunden für Ermöglichung von Zahlungsdienstemissbrauch . . . . . . . . . . 424–458 1. Überblick und rechtliche Konstruktion /§§ 675v, 675w BGB) . . . . 424–432 a) Drittmissbrauch mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten – Zusammenhang mit anderen Missbrauchsfällen . . . . . . . 424–426 b) Rechtliche Konstruktion: Schadensersatz für Authentifizierung (§ 675w S. 1, 2 BGB) statt Aufwendungsersatzanspruch auf Grund Autorisierung . . . 427–431 c) Grundsätze der Beweislast (§ 675w S. 3 BGB) . . . . . . 432 2. Basishaftung (§ 675v Abs. 1 BGB) 433, 434 a) Kartenverlust – Girocard und Kreditkarte (S. 1) . . . . . . . 433 b) Sonstige Fälle, vor allem Distanzgeschäfte (S. 2) . . . . . . . . 434 3. Vollhaftung (§ 675v Abs. 2 BGB) . 435–445 a) Faktenlage als Hintergrund . . 435–438 b) Pflichtverstöße und Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . 439–442 c) Beweisfragen, insbes. Anscheinsbeweis (§ 676w BGB) . . . . . 443–445 4. Haftungserstreckung und Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . 446–448 a) Gesamtschuldnerische Haftung 446, 447 b) Haftungsausschluss ab Sperranzeige (§ 675v Abs. 3 BGB) . 448 5. Sonderfragen bei Kreditkarteneinsatz und Online-Banking . . . . . . . 449–453 a) Mangelnde Autorisierung als Ausgangspunkt (§ 675u BGB) – Haftungskonstruktion . . . . 449, 450 b) (Basis-)Haftung bei bloßer Kreditkartenhingabe und OnlineBanking (Abs. 1 S. 2)? . . . . 451 c) Basis- und Vollhaftung bei Kreditkartenverlust (Abs. 1 S. 1, Abs. 2) 452 d) Haftungsverteilung bei fehlender Weisung im Mail- und Telefonorder-Verfahren . . . . . . . . 453 6. Missbrauchsproblematik im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . 454, 455

7. Annex: „Pflicht“ zur Prüfung der Abrechnung und Ihre Verletzung (§ 676b Abs. 1 BGB) . . . . . . . 456–458 a) Anwendungsbereich und Rechtsfolge der Prüfungspflicht 456, 457 b) Inhalt der Prüfungspflicht . . . 458 III. § 675x BGB: Erstattung bei Lastschrift und anderen empfängerinitiierten Zahlungsdiensten nach Widerspruch gegen Autorisierung . . . . . . . . . 459–485 1. Überblick und Anspruchssystem . 459–461 a) Besonderes Widerspruchsrecht und Erstattungsanspruch bei Lastschriften und anderen empfängerinitiierten Zahlungsvorgängen . . . . . . . . . . . 459, 460 b) Anspruchssystem im Mehrpersonenverhältnis . . . . . . . . . 461 2. Widerspruchsrecht und Erstattungsanspruch bei überhöhter Blankoausfüllung (Abs. 1) . . . . . . . . 462, 463 a) Kontext des Erstattungsanspruchs 462 b) Tatbestand des Erstattungsanspruchs . . . . . . . . . . . 463 3. Freies Widerspruchsrecht kraft Abrede und Erstattungsanspruch (Abs. 2 und 5 S. 3) . . . . . . . . 464–474 a) Anwendungsbereich . . . . . . 464–466 b) Entfallen des Widerspruchsrechts bei Genehmigung . . . . . . . 467–470 c) Unbeachtlichkeit eines missbräuchlichen Widerspruchs? . 471–474 4. Grenzen des Widerspruchsrechts . 475–477 a) Qualifizierte Zustimmung, vor allem bei konkretisierter Ankündigung (Abs. 3) . . . . . . . . 475 b) Achtwöchige Ausschlussfrist (Abs. 4) . . . . . . . . . . . . 476 c) Genehmigung (Abs. 6) . . . . 477 5. Erstattungsanspruch und sonstige Rechtsfolgen (Abs. 5) . . . . . . . 478–480 6. Rückwirkung der Erstattung in den anderen Rechtsverhältnissen . . . 481–485 a) Gesamtsystem . . . . . . . . . 481, 482 b) Interbankenverhältnis . . . . . 483 c) Zuwendungsverhältnis . . . . 484 d) Valutaverhältnis . . . . . . . . 485

Vorbemerkung zu §§ 675u bis 676c BGB Das dritte Unterkapitel zu Kapitel 3 zur Durchführung („Erbringung und Nutzung“) 402 von Zahlungsdiensten (§§ 675j ff BGB) betrifft die Rechtsbehelfe, die „Haftung“ (§§ 675u bis 676c BGB). Aus dem Gesamtbereich der Rechtsbehelfe, auf die jede vertrags- und privatrechtsdogmatische Betrachtung zuläuft, regeln §§ 675u bis 676c BGB zwar die wichtigsten, jedoch nicht alle. Die Regelung fokussiert sich auf das jeweilige Rechtsverhältnis zwischen einem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister

Stefan Grundmann

229

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

(selbst dies freilich nicht umfassend). Vorliegend werden jedoch, um das Bild der Rechtsbehelfe zu vervollständigen, zentrale weitere Rechtsbehelfe annexweise mitbehandelt, etwa der Bereicherungsausgleich in anderen als den geregelten Rechtsverhältnissen. Eine zweite Form der Integration ist im Folgenden zu leisten: Die Regeln zu den Rechtsbehelfen (§§ 675u bis 676c BGB) greifen in vielen Voraussetzungen – Tatbestandsmerkmalen – auf Regeln zurück, die weiter vorne stehen, etwa das Konzept der Autorisierung mit all ihren Wirksamkeitsvoraussetzungen (§§ 675j ff BGB) oder das Konzept des Rahmenvertrages und seines (Fort-)Bestehens (§ 675f ff BGB). Teils sind Regeln zu den Rechtsbehelfen und diese früheren Regeln eng miteinander verknüpft, etwa die Widerrufsregeln zur Lastschrift (§ 675p BGB) mit denen zum Widerspruch gegen den Lastschriftauftrag (§ 675x BGB) oder die Regeln zu Präventionspflichten von Zahler und Zahlungsdienstleister (§§ 675l, 675m BGB) mit denen zur Haftung bei (dennoch erfolgtem) Drittmissbrauch (§§ 675v, 675w BGB). Die jeweils wechselbezüglichen Regelkomplexe sind dann integriert zu sehen. Die im 3. Unterkapitel geregelten Sachfragen („Rechtsbehelfe“) unterfallen in drei Unterkomplexe, wobei die letzten beiden eng verknüpft erscheinen:

403

(1) Die Rechtsbehelfe, die der Zahler und sein Zahlungsdienstleister gegeneinander haben, wenn die Autorisierung nicht befugt erteilt oder durch Widerspruch aufgehoben wurde. Die Ausgangsregel in § 675u BGB geht dahin, dass der Zahlungsdienstleister in diesem Fall keinen (Aufwendungs-)Ersatzanspruch gegen den Zahler hat bzw. (mangels Behaltensgrundes) eine bereits erfolgte Belastungsbuchung rückgängig zu machen hat (Erstattungsanspruch) (§ 675u BGB). Annexweise ist der Bereicherungsausgleich, gerade auch in den anderen Rechtsverhältnissen, zu behandeln. Von der Risikotragung durch den Zahlungsdienstleister (§ 675u BGB) wird eine Ausnahme gemacht, und zwar in Form eines Schadensersatzanspruches des Zahlungsdienstleisters gegen den Kunden, wenn die Autorisierung durch einen unbefugten Dritten mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments vorgenommen wurde und der Kunde bestimmte Ursachenbeiträge hierfür setzte und so dem Drittmissbrauch Vorschub leistete (§§ 675v, 675w BGB). Mindestens einen weiteren Schadensersatzanspruch (genauer: den diesbezüglichen Pflichtverstoß) regelt freilich eine – an ganz anderer Stelle in diesem Unterkapitel platzierte – Regel: Erkennt der Kunde nicht autorisierte Verfügungen, insbesondere auf den Kontoauszügen bzw. -abrechnungen, hat er dies (bei jedem Zahlungsvorgang, auch solchen ohne Zahlungsauthentifizierungsinstrument) seinem Zahlungsdienstleister unverzüglich mitzuteilen, um weiterem Drittmissbrauch vorzubeugen (§ 676b Abs. 1 BGB). Diese Regel ist beim Drittmissbrauch mitzukommentieren. Die Grundregel (Erstattungsanspruch des Kunden) greift ebenfalls ein, wenn bei einem vom Zahlungsempfänger initiierten Zahlungsvorgang, namentlich einer Lastschrift, der Zahler (oder ein Befugter) die Autorisierung zwar zunächst erteilt hat, dann aber durch zulässigen Widerspruch wieder aufgehoben hat (§ 675x BGB). Die Autorisierung wird behandelt, als sei sie „nicht erteilt“ worden, so dass der Zahler auch hier insbesondere einen Erstattungsanspruch hat.

404

(2) Der zweite Unterkomplex umfasst die Rechtsbehelfe, die Zahlungsdienstnutzer gegen Zahlungsdienstleister und diese untereinander haben, wenn zwar die Autorisierung wirksam erteilt worden ist, der Auftrag jedoch nicht oder nicht fehlerfrei ausgeführt worden ist. Es sind dies verschiedene Haftungsansprüche der Zahlungsdienstnutzer gegen ihre Zahlungsdienstleister, zumindest jedoch Nachforschungspflichten der Zahlungsdienstleister (§§ 675y, 675z BGB), wobei der Nachweis der ordnungsmäßigen Ausführung vom Zahlungsdienstleister zu führen ist (§ 676 BGB). Zwischen den Zahlungsdienstleistern selbst bestehen, wenn einer für einen Ursachenbeitrag haftet, den ein anderer gesetzt hat, Ausgleichsansprüche (§ 676a BGB). Ergänzt wird dieser Unterkomplex durch (3) Haftungsausschlusstatbestände in Form von Ausschlussfristen (§ 676b

230

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Abs. 2, 3 BGB) und der Ausnahme bei unvermeidbaren Ereignissen und gesetzlich angeordneter Pflichterfüllung (§ 676c BGB). Zwar gelten diese Haftungsausschlussgründe auch für die Erstattungsansprüche nach §§ 675u und 675x BGB, haben praktisch jedoch ihren Schwerpunkt bei § 675y, 675z BGB und gelten für die Schadensersatzansprüche des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsdienstnutzer schon gar nicht (§§ 675v, 675w, 676b Abs. 2, 3 BGB).

I. §§ 675u BGB: Zahlungsdienste ohne Autorisierung – Risikotragung der Institute § 675u Haftung des Zahlungsdienstleisters für nicht autorisierte Zahlungsvorgänge Im Fall eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers gegen diesen keinen Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen. Er ist verpflichtet, dem Zahler den Zahlungsbetrag unverzüglich zu erstatten und, sofern der Betrag einem Zahlungskonto belastet worden ist, dieses Zahlungskonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastung durch den nicht autorisierten Zahlungsvorgang befunden hätte. 1. (Rück-)Abwicklung nicht autorisierter Zahlungsvorgänge im Deckungsverhältnis (§ 675u BGB) a) Grundidee und Anwendungsbereich. § 675u BGB verhilft dem Grundgedanken 405 zum Durchbruch, dass der Zahler, der den Zahlungsvorgang nicht autorisiert hat, nicht durch diesen belastet werden darf: weder indem der Zahlungsdienstleister von ihm Erstattung der Aufwendungen verlangen kann (S. 1) noch dadurch, dass er einen schon genommenen Vorschuss (§ 669 BGB) behalten bzw. eine vollzogene Belastungsbuchung bestehen lassen darf (S. 2). Dieser Grundgedanke wird demnach nach beiden Richtungen durchgeführt und durch die Pflicht des Zahlungsdienstleisters hierüber zu informieren (Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 5 lit. d EGBGB) faktisch besser durchsetzbar gemacht. Die Regel gilt für alle Zahlungsvorgänge, gleichgültig ob sie mittels Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten ausgelöst wurden oder durch einfache Autorisierung, also auch für alle Zahlungsinstrumente: Überweisung, Lastschrift, Girocard und Kreditkarte. Der Zahlungsdienstleister des Zahlers trägt also grundsätzlich das Risiko fehlender Autorisierung. Das gilt namentlich bei gefälschter Autorisierung praktisch unbeschränkt,786 bei gewissen Drittmissbrauchsfällen haftet ihm freilich (auf Grund erheblichen Ursachenbeitrages) der Zahler (vgl. zu diesem Komplex näher §§ 675v, 675w BGB, unten Punkt II.). Der genannte Grundgedanke gilt allgemein, mit wenigen Ausnahmen. Nur bei Klein- 406 betragsinstrumenten in Form von elektronischem Geld ohne Sperrmöglichkeit ist er ohne Sinn und daher unanwendbar (wie bei Bargeld trägt der Zahler dort das Risiko von Drittmissbrauch uneingeschränkt) (§ 675i Abs. 3 BGB). Bei anderen Kleinbetragsinstrumenten ohne die Möglichkeit, Autorisierungen nachzuverfolgen (§ 675i Abs. 2 Nr. 3 BGB), und in Drittstaatenfällen (§ 675e Abs. 2 BGB) ist immerhin eine abweichende

786

Schon BGH Urt. v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, NJW 2005, 3213 (3214); BGH Urt. v. 30.6.1992 – XI ZR 145/91, WM 1992, 1392 (1393 f); BGH (Fn 486) NJW 1994,

2357 (2358 f); Meyer-Cording Bank-Überweisung S. 104–107; Baumbach/Hopt (7) Rn C/50.

Stefan Grundmann

231

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

(ggf. modifizierende) Abrede zulässig. Keine Ausnahme gilt demgegenüber im Verhältnis zu beruflichen Kunden.787

407

b) Kein Aufwendungsersatz-/Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstleisters (S. 1). Schon nach allgemeinem Auftragsrecht setzt der Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB nicht nur einen Rahmenvertrag und Ausführung voraus, sondern auch den Einzelauftrag (Weisung) zur Ausführung. Fehlt er/sie – die Autorisierung –, entfällt auch der Anspruch.788 Dies stellt § 675u S. 1 BGB – anders als die ZD-RL selbst – nochmals ausdrücklich klar. Und § 676w BGB regelt – jedenfalls für die Autorisierung mittels Zahlungsauthentifizierungsinstruments – die Beweislast. Da es sich bei § 675u S. 1 BGB um eine vertragliche Regelung handelt, die den Anspruch versagt, kann der Zahler auch nicht bereicherungsrechtlich auf Aufwendungsersatz in Anspruch genommen werden,789 wohl jedoch schadensersatzrechtlich (vgl. Wertung des § 325 BGB), namentlich nach § 675v, 675w BGB. Der Ausschluss des Bereicherungsrechts gilt jedoch nicht für andere Rechtsverhältnisse (vgl. unten).

408

c) Erstattungsanspruch des Zahlungsdienstnutzers (S. 2). Hat der Zahlungsdienstnutzer den Aufwendungsersatz bereits bezahlt, obwohl der Zahlungsdienstleister keinen Anspruch darauf hatte, oder hat dieser bereits eine Belastungsbuchung vorgenommen, ist das Erlangte unverzüglich zurückzugewähren (S. 2, Art. 60 ZD-RL): bei Barzahlung ist das Erlangte unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 S. 1 BGB) (sofort nach Prüfung), in bar zu erstatten; bei Belastungsbuchung ist diese wertstellungswirksam zu stornieren (nicht etwa bar zu erstatten).790 Es ist also das Konto – hinsichtlich Soll- und Habenzinsen – so zu rechnen, als hätte die Belastungsbuchung nie stattgefunden.791 Das macht auch auf dieser Seite Verzugszinsen überflüssig. Auch bei der Belastungsbuchung ist das Unverzüglichkeitserfordernis wichtig, da der Zahler über den Betrag auch schnell wieder verfügen können soll. Zwischenzeitliche Folgeschäden sind nach § 280 Abs. 1 BGB zusätzlich zu ersetzen – etwa nicht erzielte Skonti für zeitnahe Zahlungen, die der Zahler andernfalls hätte tätigen können.792 Auch der Anspruch des Zahlers gegen den Zahlungsdienstleister löst – als vertrag409 licher Anspruch – den bis 2009 angenommen, inhaltsgleichen Bereicherungsanspruch des Zahlers gegen sein Institut bei unautorisierter Überweisung (Rückgängigmachung der Belastungsbuchung) gänzlich ab und verdrängt ihn. Den abschließenden Charakter sta-

787

788

Die Beschränkung des Anspruchs aus § 675u BGB in Nr. 2.3.4. Bedingungen für den Überweisungsverkehr gegenüber beruflichen Kunden findet in § 675e Abs. 1 und 4 BGB keine Stütze und verstößt daher gegen zwingendes Recht; vgl. Einsele ZIP 2011, 1741 (1743). Soergel/Beuthien § 670 Rn 7; MünchKommBGB/Seiler § 670 Rn 10; Staudinger/ Martinek § 670 Rn 12. Für Frankreich: Art. 133-18 Code monétaire et financier; Piedelièvre Paiement, S. 374–376; für Großbritannien: sec. 61(a) (b) PSR; Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 608; für Italien Mancini et al./ O. Troiano/Cuoccii Pagamento, S. 137–142;

232

789

790

791 792

und speziell für die Tragung des Fälschungsrisikos durch das Institut für Frankreich: Piedelièvre Paiement, S. 354. Unstreitig, vgl. Bartels WM 2010, 1828 (1833); Belling/Belling JZ 2010, 708 (710); Winkelhaus BKR 2010, 441 (445); Palandt/Sprau § 675u Rn 3. Kein Anspruch hierauf, etwa weil der Zahler angesichts negativem Kontostand Bargeld bevorzugt: BGH Urt. v. 2.4.2009 – IX ZR 171/07, WM 2009, 958 (959 Tz 13). Winkelhaus BKR 2010, 441 (445); MünchKommBGB/Casper § 675u Rn 14. MünchKommBGB/Casper § 675u Rn 14; Staudiner/Omlor § 675u Rn 17; wohl auch BankR-Hdb/Mayen § 47 Rn 51.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

tuiert § 675z Abs. 1 S. 1 BGB ausdrücklich.793 In einem zentralen Punkt weichen der Erstattungsanspruch und der (alte) Berecherngsanspruch voneinander ab: Für den Anspruch nach § 675u S. 2 BGB gilt eine 13-monatige Ausschlussfirst (Art. 58 ZD-RL, § 676 b Abs. 2 BGB), die endgültig alle Ansprüche abschneidet, auch die Kondiktion eines möglichen Anerkenntnisses durch Schweigen auf Kontoabschluss hin.794 Die Geltendmachung des Erstattungsanspruches ist i.d.R. als Ablehnung einer Geneh- 410 migung zu verstehen, soweit diese Form der Autorisierung möglich gewesen wäre (§ 675j Abs. 1 S. 2 BGB). Hatte der Zahler eine andere Weisung gegeben (etwa Zahlung auf ein anderes Konto), ist also der Zahlungsvorgang formal nicht autorisiert worden, ist jedoch der Zweck des Zahlers erreicht (etwa weil der Zahlungsempfänger die Überweisung an Erfüllungs Statt angenommen hat), stellt sich die allgemeinere Frage nach den Grenzen der Geltendmachung des Erstattungsanspruches: Wirkt etwa das Verhalten des Kunden mit – etwa ein Fehler beim Ausfüllen des Überweisungsträgers –, so galt § 254 BGB entsprechend.795 Seit 2009 wird man differenzieren müssen:796 Wenn das Zahlungsdiensterecht keine Pflicht vorsieht – also weder eine Absicherungspflicht für das Instrument, die im Zahlungsdiensterecht nur für Zahlungsauthentifizierungsinstrumente statuiert wird (§ 675l BGB), noch eine Pflicht, Unregelmäßigkeiten zeitnah anzuzeigen (§ 676b Abs. 1 BGB), die für alle Zahlungsinstrumente gilt – kann eine Berufung auf Mitverschulden nicht mehr zulässig sein. Das gilt etwa für die unbefugte Nutzung von Überweisungsträgern, in die der Name des Kontoinhabers eingedruckt ist.797 Wenn hingegen solch eine

793

794

795

Dazu (insbesondere auch zum abschließenden Charakter dieses Anspruchs): BR-Drucks. 848/08, S. 184 (Bereicherungsanspruch präkludiert). Zur Qualifikation der Belastungsbuchung als bloßer Buchposition (ohne rechtlich wirksame Begründung eines entsprechenden Anspruchs des Instituts, bevor der Kunde nicht [regelmäßig durch Schweigen] zugestimmt hat), vgl. oben Zweiter Teil. Näher zu § 676b Abs. 2 BGB unten Dritter Teil Rn 534 f. Weniger klar in diesem Sinne BR-Drucks. 848/08, S. 195 f, vgl. aber auch vorige Fn zum abschließenden Charakter der statuierten Ansprüche. BGH (Fn 194), BGHZ 87, 376 (380) = NJW 1983, 2944; BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (391 f) = NJW 1990, 250; BGH (Fn 547), NJW 1991, 3208 (3209 f); Baumbach/Hopt (7) Rn C/51. Nur analog ist § 254 BGB anzuwenden, weil kein Schadensersatzanspruch des Kunden in Frage steht. BankR-HdB/Schimansky (3. Aufl., Verweis in BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 130) § 49 Rn 126–128 geht davon aus, dass das Institut in Normalfällen mindestens die Hälfte des Schadens zu tragen habe, überwiegendes Verschulden des Kunden sei nur angenommen worden bei ungewöhnlich schweren, insbes. dauerhaften Sorgfaltsver-

796

797

stößen, etwa 13-jähriger Weiterzahlung nach dem Tod des Empfängers oder Beibehaltung der Fehlbezeichnung nach mehrfachem Hinweis: BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (393) = NJW 1990, 250; BGH Urt. v. 25.11.1977 – II ZR 122/76, WM 1978, 367 (367 f). Anders freilich im Verfahren BGH (Fn 622), BGHZ 68, 266 (bes. 267). Allgemeiner zur Frage, ob Mitverschulden des Kunden, etwa unklare Kontokennung, nach § 254 BGB den Haftungsanspruch für Ausführungsfehler (trotz Vollharmonisierungsregime) mindert, insbes. denjenigen nach § 675u BGB, und dies trotz Vollharmonisierungsansatzes und § 675e Abs. 1 BGB, vgl. Grundmann WM 2009, 1109 (1115); Palandt/Sprau § 675y BGB Rn 5. Nach alter Rechtslage konnte demgegenüber jeder Sorgfaltsverstoß zu Schadensersatzansprüchen gegen den Kunden führen, auch etwa bei unvorsichtiger Aufbewahrung von Überweisungsträgern mit Eindruck der Auftraggeberdaten: BGH Urt. v. 11.10.1994 – XI ZR 238/93, NJW 1994, 3345; zur Zulässigkeit, die Rechtsscheindogmatik unter dem Zahlungsdiensteregime überhaupt heranzuziehen: auch (vorrangig für die hier angesprochene Überweisung) Langenbucher/Bliesener/Spindler 3. Kapitel § 675j Rn 12.

Stefan Grundmann

233

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Pflicht des Kunden bestand, ist eine gegenläufige (Teil-)Haftung des Kunden unschwer zu konstruieren (ausdrücklich § 675v BGB).798 Und in Fällen, in denen der Kunde rechtsmissbräuchlich handelt, wird auch dieser Einwand nach nationalem Recht vom Europäischem Recht wohl toleriert:799 So war bis 2002 unbestritten, dass ein Verstoß den Aufwendungsersatzanspruch unberührt lässt, wenn das gewünschte Ergebnis dennoch erreicht wurde.800 Ist seit 2002 der Erfolg geschuldet (und nicht eine korrekte Art des Bemühens), ist sogar von Erfüllung auszugehen. Die fehlende Relevanz des Verstoßes ist vom Institut zu beweisen. Von solcher ist auszugehen, wenn der Betrag dem angewiesenen Konto gutgeschrieben wurde,801 jedoch auch, wenn der Betrag einem anderen Konto gutgeschrieben wurde und dies für den Auftraggeber so gut ist wie korrekte Ausführung.802 2. Bereicherungsausgleich in weiteren Rechtsverhältnissen

411

a) Grundstruktur und Konstellationen. § 675u BGB behandelt nur einen Ausschnitt aus der Problematik der Rückabwicklung fehlerhafter Überweisung: wenn der Fehler in der fehlenden Auftragserteilung im Deckungsverhältnis liegt. Diese Frage zählt sogar zu den einfacheren, die Behandlung der anderen Fragen im nationalen Recht wird durch die Regelung durch das Zahlungsdiensterecht (trotz Vollharmonisierungsansatzes) nicht präkludiert.803 Der Bereicherungsausgleich im Überweisungsrecht wird in Deutschland herkömmlich eher im Dreipersonenverhältnis diskutiert – unabhängig davon, ob rechtlich in der Tat nur drei Personen beteiligt sind (Haus- und Filialüberweisung) oder außerdem weitere (außerbetriebliche Überweisung). Denn die Empfängerbank ist bereicherungsrechtlich nie als intendierter Leistungsempfänger, sondern stets nur als Zahlstelle des Empfängers zu sehen. Entsprechendes gilt für die zwischengeschalteten Institute. Im Dreipersonenverhältnis kann, da zwischen dem Empfänger und dem beauftragten 412 Institut kein Rechtsverhältnis besteht, von einem planwidrigen Fehlen des Rechtsgrundes nur im Valuta- und im Deckungsverhältnis gesprochen werden. Daher werden Mängel 798

799

800

Dazu BGH Urt. v. 11.10.2005 – XI ZR 85/04, NJW 2006, 294; Dritter Teil Rn 430 f. Die Stützung einer Ausnahme auf den Rechtsmissbrauchseinwand (nach nationalem Recht) lässt auch der EuGH grds. zu, wenn dies dem Richtlinienziel nicht widerspricht: vgl. EuGH Urt. v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96 Cooperatieve Rabobank Slg. 1997, I-7219; Urt. v. 12.3.1996 – Rs. C-441/93 Pafitis, Slg. 1996, I-1347 (1382 f Tz 67–70); Urt. v. 12.5.1998 – Rs. C-367/96 Kefalas, Slg. 1998, I-2843 (2869–2871 Tz 19–29); Urt. v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07 Messner ./. Krüger, Slg. 2009, I-7315. Allgemein: BGH Urt. v. 11.10.2005 – XI ZR 85/04, NJW 2006, 294 (296). Eine Berufung auf die Einwendung seitens des Kunden sei rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB): BGH (Fn 615), WM 1976, 904 (906); BGH (Fn 547), NJW 1991, 3208 (3209 f);

234

801 802

803

OLG Hamm (Fn 622), WM 1991, 1918 (1919 f); schlicht Erfüllung annehmend Dräger MDR 2012, 1009. Alle Nachw. vorige Fn. Etwa weil der Empfänger die Überweisung als Erfüllung anerkennt oder offensichtlich anerkennen muss. Tendenziell ebenso BGH (Fn 615), WM 1976, 904 (906); Baumbach/ Hopt (7) Rn C/51; Auffächerung von Fallgruppen bei Canaris Bankvertragsrecht Rn 350. Andererseits müssen bei Anwendung des Grundsatzes der Auftragsstrenge auch geschäftliche Interessen des Auftraggebers beachtet werden, so dass ihm ein Rechtsstreit mit dem Empfänger (auch gegen Übernahme des Prozessrisikos) nicht zugemutet werden darf und dass in diesem Falle daher der Verstoß nicht als folgenlos qualifiziert werden kann. MünchKommBGB/Casper § 675u Rn 4; Palandt/Sprau § 675u Rn 4.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

allein für diese beiden Rechtsverhältnisse diskutiert – wobei für Mängel im Deckungsverhältnis heute (neben § 675u BGB) nur noch die Frage zu erörtern ist, wie sie sich bereicherungsrechtlich in weiteren Rechtsverhältnissen auswirken, etwa auf den Zahlungsempfänger. Im Valutaverhältnis handelt es sich um Fälle, in denen der Anspruch Einwendungen oder Einreden ausgesetzt ist oder die vorgenommene Überweisung keine Erfüllungswirkung zeitigt. Im Deckungsverhältnis handelt es sich um die unproblematischen Fälle, dass das Auftragsverhältnis oder dass Deckung fehlt, ganz überwiegend jedoch um Fälle, in denen die Weisung (Autorisierung) mangelhaft ist – eine Frage, die im Verhältnis des Zahlungsdienstleisters zum Zahler § 675u BGB (abschließend) regelt. Unbestritten ist – sieht man hier noch von einer möglichen Ausstrahlwirkung der 413 Zahlungsdienste-Richtlinie ab – zunächst der Ausgangspunkt: Leistungen in jedem dieser Rechtsverhältnisse sind grundsätzlich allein zwischen den Parteien des Rechtsverhältnisses rückabzuwickeln.804 Das überzeugt auch wertungsmäßig, denn diese Parteien haben sich als Vertragspartner gewählt und haben daher gegenseitig das Insolvenzrisiko zu tragen, desgleichen die Einwendungen, die sie gegeneinander haben.805 Dabei leistet bei mangelfreier Überweisung nach Auffassung aller Beteiligter der Auftraggeber (Schuldner) an den Empfänger (Gläubiger) und das beauftragte Institut an den Auftraggeber,806 nicht das beauftragte Institut an den Empfänger. Das nehmen im Ausgangspunkt auch diejenigen an, die der Zahlungsdienste-Richtlinie Wertungen entnehmen, die es angezeigt erscheinen lassen, das Regime des Bereicherungsausgleiches, wie es sich im deutschen Recht über Jahrzehnte ausgebildet hat, zu modifizieren. Allein, wenn jede Leistungsbeziehung zu verneinen ist, kommt es zu Nichtleistungskondiktionen.807 An die Stelle von Kondiktionen treten im Verhältnis des Zahlers zu seinem Zahlungsdienstleister die Ansprüche nach § 675u S. 1 und 2 BGB. Umgekehrt ist freilich das Kondiktionsverhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger nicht geregelt, so dass die diesbezüglichen Grundsätze unverändert fortgelten können. Das gleiche kann für das Zusammenspiel des Bereicherungsausgleichs im Verhältnis zwischen Zahler und Zahlungsempfänger mit dem neuen Erstattungsanspruch nach § 675 u BGB gelten, soweit nicht die Grundsätze zu diesem Zusammenspiel die genannte Ausschlussfrist konterkarieren. Diese These von der Fortgeltung des klassischen Bereicherungsausgleichs nach deutschem Recht (außer für den Erstattungsanspruch nach § 675u BGB) wird freilich in einem Kernstück bestritten (vgl. näher unten Dritter Teil Rn 420).

804

BGH Urt. v. 29.5.1967 – VII ZR 66/65, BGHZ 48, 70 (73) = NJW 1967, 1905; BGH Urt. v. 25.9.1986 – VII ZR 349/85, NJW 1987, 185 (186); BGH (Fn 442), BGHZ 111, 382 (385); BGH (Fn 486), NJW 1994, 2357 (2357 f); BGH Urt. v. 24.4.2001 – VI ZR 36/00, BGHZ 147, 269 (273); BGH Urt. v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, NJW 2005, 3213 = BKR 2005, 372 (373 f); BGH (Fn 458), NJW 2006, 1965; BGH Urt. v. 5.12.2006 – XI ZR 21/06, ZIP 2007, 319 (320); OLG München Urt. v. 4.2.2009 – 20 U 3996/08, juris; OLG Frankfurt Urt. v. 9.9.2009 – 9 U 20/08, juris (doppelte Überweisung, die doppelt angewiesen, muss Schuldner vom Gläubiger zurückfordern);

805 806

807

Canaris Bankvertragsrecht Rn 430; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 113; monographisch Seiler Bereicherungsausgleich. Canaris Bankvertragsrecht Rn 430. BGH Urt. v. 9.5.1983 – II ZR 241/82, BGHZ 87, 246 (250) = NJW 1983, 2501; BGH Urt. v. 19.1.1984 – VII ZR 110/83, BGHZ 89, 376 (382) = NJW 1984, 1348; BGH (Fn 486), NJW 1994, 2357 (2357); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 114. BGH (Fn 804), NJW 1987, 185 (186); Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 248 (Nichtleistungskondiktion bei nicht autorisiertem Zahlungsvorgang).

Stefan Grundmann

235

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

b) Mängel im Deckungsverhältnis und Bereicherungsausgleich gegenüber dem Zahlungsempfänger. Ausgangspunkt ist: Probleme ergeben sich allein bei Weisungsmängeln. Denn Voraussetzung für die Pflicht des beauftragten Instituts, die Überweisung durchzuführen, ist nach dem Gesagten ein Verpflichtungsgeschäft („Überweisungsvertrag“, meist Rahmenvertrag mit Weisung) und das Vorhandensein von Deckung. Keine rechtlichen Probleme werfen Mängel in zwei dieser drei Elemente auf: Der abstrakte Charakter der Empfängergutschrift, eine zentrale Effizienzbedingung des Instruments Überweisung, zeigt sich gerade darin, dass fehlende Deckung die Gutschrift nicht entfallen lässt, also zwar ungewollt Kredit gewährt wurde, jedoch kein Bereicherungsausgleich stattfindet.808 Auch das Fehlen eines Rahmenvertrages ist unschädlich, da in diesem Fall die Weisung als Angebot zu einem isolierten Überweisungsvertrag verstanden werden kann, den das Institut durch Ausführung annimmt.809 Fehlt hingegen die Weisung des Kunden, so ist die Wertung schwieriger. Die Fälle 415 reichen von solchen, in denen keine wirksame Weisung des Auftraggebers vorliegt (fehlende oder beschränkte Geschäftsfähigkeit, Fälschung und Verfälschung, vollmachtlose Vertretung), über solche, in denen das Institut über die vorliegende Weisung hinausgeht (zehnfacher Betrag, Doppelüberweisung oder Überweisung an den falschen Empfänger), bis hin zur später entfallenen (widerrufenen) Weisung.810 Wertungsmäßig ist zentral, dass der Konflikt seinen Ausgangspunkt beim Institut hat: 416 Kommt es zur Überweisung trotz Mängeln bei der Weisung, so liegt das Risiko im Verhältnis zum Kunden (abgesehen von Mitverschulden) beim Institut. Dies stellen Art. 60 ZD-RL und § 675u BGB außer Zweifel und dies muss auch in der Ausgestaltung des Bereicherungsausgleich seinen Niederschlag finden.811 Umgekehrt kann der Empfänger, wenn der Bereicherungsausgleich zwischen ihm und dem Institut stattfindet, immerhin den Entreicherungseinwand (§ 818 Abs. 3 BGB) erheben.812 Auf diesem Hintergrund kann die bisherige Rechtsprechungslösung – nach verschie417 denen Fallgruppen differenzierend – der neuen Rechtslage angepasst werden: Sie kann

414

808

809

Unstr., etwa Meyer-Cording Bank-Überweisung S. 48 f; Escher-Weingart BuB Rn 6/205; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 7 Rn 170 (Kapitel Bereicherungsausgleich später weggefallen). Auch Art. 60 ZD-RL § 675 u BGB greift nur mangels Autorisierung, nicht Deckung ein. Und auch in Frankreich hat das Zahlungsversprechen auch bei Insolvenz des Karteninhabers Bestand (aber nur bis zur Zusagegrenze): Piedelièvre Paiement, S. 346; vergleichbar Abstraktheit der verschiedenen Rechtsverhältnisse zueinander auch in Großbritannien angenommen: Re Charge Card Services [1987] Ch. 250, 268; Hudson Finance, S. 937. Gegen Bereicherungsausgleich auch (aus verschiedenen Gründen) RG Urt. v. 12.1.1904 – Rep. VI 111/04, RGZ 60, 24; BankR-HdB/Mayen § 50 Rn 7. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber gar nicht (mehr) die Verfügungsmacht über das Konto hat: BGH Urt. v. 20.5.1955 – V ZR 154/52, WM 1955, 1473 (1476) (Insolvenz).

236

810 811

812

Vgl. Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 115. Ebenso (wenn auch in den Schlussfolgerungen divergierend) Belling/Belling JZ 2010, 708 (711). Schon vor 2009 wurde angenommen, dass der Zahler, der im Bereicherungsausgleich keine vollständige Restitution erhält, gegen das Institut zumindest einen Schadensersatzanspruch in dem Umfange hat, in dem das Institut das Risiko zu tragen hat: BGH (Fn 190), NJW 1985, 2700 (2700); Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 7 Rn 175. Konsequent wäre es heute, insoweit kein Verschulden des Instituts zu fordern. Dann macht es auch keinen Unterschied, ob es sich um einen Schadensersatz- oder Erstattungsanspruch handelt. Belling/Belling JZ 2010, 708 (711); Baumbach/Hopt (7) Rn C/77; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 248.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

erhalten bleiben, soweit sie nicht der Wertung des § 675u BGB widerspricht. Nach ihr wurde die aufgezeigte Vielzahl von Weisungsmängeln – schuldrechtlichen Grundwertungen folgend – nach zwei Grundkriterien aufgeteilt: Einerseits fragt sich, ob der Kunde nach objektivem Leistungsempfängerhorizont als der Leistende erschien oder nicht, andererseits, ob dieses Erscheinungsbild ihm zugerechnet werden kann. Die BGH-Rechtsprechung leitete hieraus zwei Grundsätze ab, die zu zwei Modellen führen (Auftraggeber nicht als Leistender bzw. Auftraggeber durchaus als Leistender zu sehen): Bei Kenntnis des Empfängers vom Weisungsmangel, auch vom Widerruf der Weisung, ist der Auftraggeber nicht als Leistender zu sehen.813 Der Bereicherungsausgleich folgt also bei Kenntnis des Empfängers stets dem Modell der Nichtleistungskondiktion des Instituts gegen den Empfänger, bei dem der Auftraggeber endgültig unberührt bleibt (erstes Modell).814 Dieses Modell ist zudem auch zu wählen, wenn beim Empfänger zwar der Anschein einer Leistung durch den Auftraggeber entsteht, dieser jedoch dem Auftraggeber nicht zuzurechnen ist. Dies nimmt die BGH-Rechtsprechung in allen Fällen anfänglichen Fehlens der Weisung an,815 also nur nicht im Falle des Weisungswiderrufs. Der Schnitt verläuft also zwischen unerkanntem Weisungswiderruf (zweites Modell) und allen anderen Fällen (einschließlich erkanntem Weisungswiderruf) (erstes Modell). Im ersten Modell bleibt der Zahler demnach vom Bereicherungsausgleich gänzlich unberührt, im zweiten wird er einbezogen. Nur gegen Zweiteres wenden sich diejenigen, die in der Zahlungsdienste-Richtlinie Wertungen erkennen, die nach ihrer Meinung eine Modifikation des herkömmlichen Bereicherungsausgleiches gebieten.816

813

814

815

BGH Urt. v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, NJW 2005, 3213 (3214 f); BGH Urt. v. 16.6.1983 – VII ZR 370/82, BGHZ 87, 393 (394 f) = NJW 1983, 2499; auch BGH (Fn 804), NJW 1987, 185 (186 f) (Sichverschließen vor der Wahrheit). Fehlt Kenntnis, findet der Bereicherungsausgleich bei Weisungswiderruf (im Gegensatz zum ursprünglichen Fehlen der Weisung) zwischen Auftraggeber und Empfänger statt: BGH (Fn 806), BGHZ 87, 246 (249 f); BGH Urt. v. 22.9.1983 – VII ZR 47/83, BGHZ 88, 232 (236) = NJW 1984, 483; BGH (Fn 806), BGHZ 89, 376 (378 f und 382) (Beweislast für Kenntnis beim Auftraggeber). Vom schuldrechtlichen Wertungsmodell her ist dies überzeugend und allenfalls zu fragen, ob nicht schon bei Kennenmüssen nach objektivem Empfängerhorizont eine Leistung des Auftraggebers zu verneinen ist. BGH Urt. v. 29.9.1989 – V ZR 1/88, BGHZ 108, 380 (383–385) = NJW 1990, 508 (für die Fälschung/Verfälschung); BGH (Fn 804), NJW 1987, 185 (186) (für die Überweisung eines zu hohen Betrages); BGH (Fn 813), BGHZ 88, 232 (236–238) (für die Doppelüberweisung); BGH (Fn 442), BGHZ 111, 382 = NJW 1990, 3194 (für die Weisung

durch Geschäftsunfähigen); BGH Urt. v. 31.5.1976 – VII ZR 260/75, BGHZ 66, 372 (375) = NJW 1976, 1449 (für die Überweisung an den falschen Empfänger); BGH Urt. v. 21.6.2005 – XI ZR 152/04, NJW 2005, 3213 = BKR 2005, 372 (374) (für Verfälschungen des Überweisungsauftrages durch den Beauftragten); für den Weisungswiderruf vgl. OLG Nürnberg Urt. v. 9.4.1999 – 6 U 4316/98, WM 1999, 2357; allgemein Schnauder ZIP 1994, 1069 (1070–1073); Canaris Bankvertragsrecht Rn 431, 433; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 7 Rn 176 f; aA – auf Grund fraglicher Zurechnung – im letzten Fall, wenn der falsche Empfänger vom Auftraggeber Zahlung erwarten konnte: Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 117. 816 Vor allem LG Hannover Urt. v. 21.12.2010 – 18 O 166/10, BKR 2011, 348; Belling/Belling JZ 2010, 708; Bartels WM 2010, 1828; Winkelhaus BKR 2010, 441. Gegen solch eine Modifikation Grundmann WM 2009, 1109 (1116 f); Fornasier AcP 212 (2012) 410; Kiehnle Jura 2012, 895; Köndgen JuS 2011, 481 (489); Rademacher NJW 2011, 2169; Baumbach/Hopt (7) Rn C/77; Bamberger/Roth/Wendehorst § 812 Rn 229b f; Einsele Bank- und Kapitelmarktrecht, § 6

Stefan Grundmann

237

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

418

Kann der Auftraggeber nach diesen Grundsätzen nicht als Leistender behandelt werden (erstes Modell), so entsteht dennoch nicht der Eindruck, das Institut habe eine Leistung an den Empfänger erbringen wollen. Und dem Auftraggeber erbringt es keine Leistung, weil die Belastungsbuchung berichtigt werden muss. Daher ist sein Anspruch gegen den Empfänger als Nichtleistungskondiktion zu verstehen.817 Das Institut hat also in all diesen Fällen die Belastungsbuchung zu Lasten des Zahlers rückgängig zu machen und die übertragene Valuta im Wege der Nichtleistungskondiktion vom Empfänger zurückzufordern, der jedoch Entreicherung einwenden kann (Fn 812). Dieses Modell, nach dem gänzlich fehlende Autorisierung (Weisung) abgewickelt wird, aber auch eine Autorisierung, deren Widerrufung dem Empfänger bekannt ist,818 ist auch im Regime des Zahlungsdiensterechts problemlos anzuwenden, obwohl die Belastungsbuchung zu Lasten des Zahlers nicht mehr auf der Grundlage von § 812 BGB rückgängig gemacht wird, sondern mittels Erstattungsanspruches nach Art. 60 ZD-RL, § 675 u BGB. Ist hingegen ein Bereicherungsausgleich zwischen Institut und Auftraggeber vorzu419 nehmen (zweites Modell), so kann es von diesem unmittelbar Wertersatz verlangen, wenn mit der Überweisung dessen Schuld erfüllt wurde, andernfalls hingegen nur die Abtretung des Kondiktionsanspruchs des Auftraggebers gegen den Empfänger (mit Einwendungen und Insolvenzrisiko).819 Diese Konstellation tritt nach dem Gesagten ein, wenn der Zahler die Überweisung durch entsprechende Weisung zwar ursprünglich autorisiert hat, diese Weisung dann jedoch widerrufen hat, ohne dass der Empfänger hiervon Kenntnis erhielt (evtl. auch: ohne dass er dies erkennen musste). In dieser Konstellation ist dann zwar die Belastungsbuchung rückgängig zu machen, umgekehrt aber die Bereicherung auszugleichen, die der Zahler dadurch erlangt, dass er von einer Schuld gegenüber dem Empfänger befreit wird. Auch dies kann unter dem Zahlungsdiensteregime weiterhin Bestand haben, weil Art. 60 ZD-RL und § 675 u BGB nur die – in dieser Konstellation ja ebenfalls vorgenommene – Rückgängigmachung der Belastungsbuchung vorschreiben (als Erstattungs-, nicht mehr Bereicherungsanspruch).820 Dass der Zahler dadurch bereichert bleiben soll (nunmehr um die Befreiung von einer Verbindlichkeit), ist nicht das Ziel der Neuregelung. Ähnlich wie der Rechtsmissbrauchseinwand in den Fällen, in denen der Erfüllungserfolg umfassend eintrat, obwohl die Ausführung fehlerhaft war (dazu oben Dritter Teil Rn 412), bewirkt hier das Bereicherungsrecht eine Feinjustierung des Grundmodells der Richtlinie im nationalen Recht in besonders gelagerten Ausnahmefällen. Freilich wird diese Konstellation auf Grund der Zurückdrängung von Widerrufsmöglichkeiten (Dritter Teil Rn 304) ohnehin sehr an praktischer Bedeutung verlieren.

817 818

819

Rn 161 f; Ellenberger/Findeisen/Nobbe § 675u Rn 20. Zu den Argumenten unten Dritter Teil Rn 420. Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 114; BankR-HdB/Mayen § 50 Rn 12 ff. Wie Kenntnis vom Widerruf ist der Fall zu behandeln, dass der Auftraggeber gegenüber dem Empfänger Einwände im Valutaverhältnis erhob, da dann mit dem Widerruf der Weisung zu rechnen war. Wohl aA Kupisch ZIP 1983, 1412 (1416–1420); vgl. auch Canaris JZ 1987, 201 (202). BankR-HdB/Mayen § 50 Rn 22; für eine ausf. (im Kern die BGH-Rechtsprechung

238

820

widerspiegelnde) dogmatische Begründung aus jüngerer Zeit vgl. Müller WM 2010, 1393; für diese Konstellation bei Zuvielüberweisung BGH Urt. v. 29.4.2008 – XI ZR 371/07, BGHZ 176, 234 = NJW 2008, 2331; dazu ausf. Kiehnle VersR 2008, 1606. AA LG Hannover (Fn 816), BKR 2011, 348 (349 f) (bereicherungsrechtlicher Anspruch des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahler durch § 675u BGB gesperrt; aber Anspruch des Zahlungsdienstleisters gegen den Zahlungsempfänger aus Nichtleistungskondiktion).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Gegen die Fortgeltung dieses Regimes wird jedoch eingewandt, Regelungen in oder 420 jedenfalls Wertungen aus der Zahlungsdienste-Richtlinie stünden ihr entgegen, namentlich mit folgenden Argumenten:821 Zum einen wird betont, die Richtlinienregelung, insbesondere § 675u BGB, habe abschließende Wirkung (§ 675z S. 1 BGB). Dies freilich mag im Hinblick auf die deutsche Umsetzung zwar so den Anschein haben, für das exakte Ausmaß der Sperrwirkung ist jedoch exakter auf die Richtlinie (als das allein verbindliche „Original“) zu rekurrieren. Deren 47 Erwägungsgrund umreißt diese Sperrwirkung juristisch scharf: „Diese Richtlinie sollte nur die vertraglichen Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister zum Gegenstand haben.“ Der Bereicherungsausgleich ist von der Harmonisierung ausgenommen und dies namentlich dann, wenn der Interessenwiderstreit – wie in der vorliegenden Frage – seinen Sitz im Rechtsverhältnis zwischen Zahler und Zahungsempfänger („Rechtsschein“) hat. Hintergrund für diese – bewusste – Beschränkung, die sich der Europäische Gesetzgeber auferlegt, ist gerade die Komplexität des Bereicherungsrechts und der Umstand, dass das Bereicherungsverbot aus genau diesem Grunde auch im Zusammenhang mit harmonisierten Bereichen als ein Europäischer Grundsatz, jedoch weiterhin als im nationalen Recht verankert gesehen wird.822 Andererseits wird vorgetragen, durch die Statuierung eines Bereicherungsanspruches gegen den Zahler werde § 675u BGB konterkariert. Dies freilich ist allgemein der Fall, wenn der EuGH Gegenrechte und Grenzen gegen Ansprüche, die Richtlinien gewähren, dennoch (in Grenzen) dem nationalen Recht überantwortet.823 Diese Grenzen liegen dort, wo die Wirkung der Richtlinie so eingeschränkt wird, dass ihre Ziele nicht mehr erreicht werden. Diese Ziele liegen vorliegend freilich allein darin, dass dem Zahler bei unautorisierten Zahlungen nicht der Wert der Valuta endgültig entzogen werden soll – was jedoch, wenn er umgekehrt bereichert ist und dies in Rechnung gestellt wird, gerade nicht der Fall ist. Zuletzt wird angeführt, dass ein einheitliches Europäisches Zahlungsregime nicht zu erreichen sei, wenn die Unterscheidungen des deutschen Rechts beibehalten blieben und dass nur ein Regime, in dem stets allein Kondiktionen des Zahlerinstituts gegen den Zahlungsempfänger geprüft werden, solch eine Einheit gewährleisten könne. Dieses Argument freilich überzeugt deswegen kaum, weil es voraussetzen würde, dass etwa die englische Praxis und Doktrin ebenfalls diesem – in Deutsch vorgetragenen – Lösungsweg folgen wird,824 weil zudem hier ein Vorschlag im Schrifttum jene Rechtseinheit herbeiführen soll, auf die der Europäische Gesetzgeber bewusst verzichtete (der Aufsatzautor als Ersatz des Europäischen Gesetzgebers?!), und weil etwa Überlegungen zum Subsidiaritätsprinzip oder Rechtssicherheitserwägungen, die den Europäischen Gesetzgeber hierzu bewegt haben, gänzlich unreflektiert bleiben. Letztlich freilich wird der Streit weitgehend

821

822

823

Vgl. Nachw. oben Fn 816; knappe systematische Zusammenfassung des Bereicherungsausgleichs auf der Grundlage dieser Auffassung etwa bei: Langenbucher/Bliesener/ Spindler 3. Kapitel § 675u Rn 8–24. Ständige Rechtsprechung, vgl. nur EuGH Urt. v. 13.7.2006 verb. Rs. C-295/04 bis C-298/04 Manfredi, Slg. 2006 I-6619 (Tz 94, mwN). EuGH Urt. v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96 Cooperatieve Rabobank Slg. 1997, I-7219; Urt. v. 12.3.1996 – Rs. C-441/93 Pafitis, Slg.

824

1996, I-1347 (1382 f Tz 67–70); Urt. v. 12.5.1998 – Rs. C-367/96 Kefalas, Slg. 1998, I-2843 (2869–2871 Tz 19–29); Urt. v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07 Messner ./. Krüger, Slg. 2009, I-7315. Zum abweichenden Lösungsansatz im englischen Recht vgl. nur Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 514–556; Brindle/Cox/Taylor Bank Payments, S. 180– 212; Fornasier AcP 212 (2012) 410 (439) (mwN); Solomon Der Bereicherungsausgleich in Anweisungsfällen, 2004, S. 304 ff.

Stefan Grundmann

239

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

theoretischer Natur bleiben. Denn die umstrittene Konstellation betrifft die – für den Empfänger nicht erkennbar – widerrufene Autorisierung, umgekehrt jedoch wurden die Widerrufsmöglichkeiten weitgehend eingeschränkt und sind sie bei Überweisung für die Zeit, in der Zahlungsvorgang durchgeführt wird, nach der gesetzlichen Regel bereits ausgeschossen. Diese Grundsätze können unverändert angewandt werden, wenn zum Mangel im 421 Deckungsverhältnis einer im Valutaverhältnis hinzutritt (Doppelmangel).

422

c) Mängel im Valutaverhältnis. Wertungsmäßig weniger problematisch sind die Fälle, in denen Mängel im Valutaverhältnis auftreten. Ist der Zahlungsanspruch, der durch Überweisung erfüllt werden soll, Einwendungen oder Einreden ausgesetzt, so ist der Bereicherungsausgleich unstreitig allein im Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Empfänger möglich.825 Dies gilt gleichermaßen, und selbst dann, wenn auch die Weisung widerrufen wird (Doppelmangel), dies jedoch dem Empfänger bekannt (oder zumindest erkennbar) war. Ebenfalls als Mangel im Valutaverhältnis ist der Fall zu behandeln, dass die Über423 weisung, wie sie der Auftraggeber anwies, keine Erfüllungswirkung zeitigt – in diesem Fall wird der angestrebte Zweck nicht erreicht (vgl. § 812 S. 2 2. Alt. BGB). Möglich ist dies, weil die Überweisung entweder überhaupt nicht als Erfüllungsinstrument zugelassen war, oder weil die Überweisung auf ein anderes als das angegebene Konto erfolgte. Anders als in den Fällen, in denen das Institut an einen anderen als den angegebenen Empfänger leistet, liegt hier eine Weisung vor.826 Der Auftraggeber will also in diesem Fall selbst leisten, und seine Handlung wird so auch vom Empfänger verstanden. Wiederum kann der Bereicherungsausgleich also nur im Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Empfänger erfolgen.827 Die praktisch wichtigste Frage in diesem Problemkomplex ist allerdings vorgelagert und betrifft das – vorliegend umfassend bejahte – Recht des Kunden, seine Zustimmung zur Gutschrift zu verweigern (vgl. Dritter Teil Rn 342). Soweit dieses Recht bejaht und ausgeübt wird, kommt es zu keinerlei Buchungen und erübrigt sich der Bereicherungsausgleich. Und soweit die Erfüllungswirkung trotz Fehlern bei der Ausführung des Zahlungsvorgangs eintritt, fehlt es an einer Bereicherung des Empfängers (dazu oben Dritter Teil Rn 412).

825

826

BGH Urt. v. 31.10.1963 – VII ZR 285/61, BGHZ 40, 272 (276–280); BGH (Fn 804), NJW 1987, 185 (zust. Anm. Canaris JZ 1987, 201); Baumbach/Hopt (7) Rn C/73. Der Fall, der BGH (Fn 190), NJW 1985, 2700 zugrunde lag, betraf demgegenüber, so wie das Gericht ihn verstand, eine Abweichung von der Weisung des Kunden (Überweisung auf ein anderes als das angegebene

240

827

Konto unter Heranziehung der – unwirksamen! – Fakultativklausel) und daher einen Mangel im Deckungsverhältnis; aA etwa Joost/Dikomey JuS 1988, 104 (105 f); Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 7 Rn 174 f. BGH (Fn 190), NJW 1985, 2700; BankR-HdB/Mayen § 50 Rn 31.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

II. §§ 675v, 675w BGB (mit § 676b Abs. 1 BGB): Haftung des Kunden für Ermöglichung von Zahlungsdienstemissbrauch § 675v Haftung des Zahlers bei missbräuchlicher Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments (1) Beruhen nicht autorisierte Zahlungsvorgänge auf der Nutzung eines verlorengegangenen, gestohlenen oder sonst abhanden gekommenen Zahlungsauthentifizierungsinstruments, so kann der Zahlungsdienstleister des Zahlers von diesem den Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens bis zu einem Betrag von 150 Euro verlangen. Dies gilt auch, wenn der Schaden infolge einer sonstigen missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entstanden ist und der Zahler die personalisierten Sicherheitsmerkmale nicht sicher aufbewahrt hat. (2) Der Zahler ist seinem Zahlungsdienstleister zum Ersatz des gesamten Schadens verpflichtet, der infolge eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs entstanden ist, wenn er ihn in betrügerischer Absicht ermöglicht hat oder durch vorsätzliche oder grob fahrlässige Verletzung 1. einer oder mehrerer Pflichten gemäß § 675l oder 2. einer oder mehrerer vereinbarter Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments herbeigeführt hat. (3) Abweichend von den Absätzen 1 und 2 ist der Zahler nicht zum Ersatz von Schäden verpflichtet, die aus der Nutzung eines nach der Anzeige gemäß § 675l Satz 2 verwendeten Zahlungsauthentifizierungsinstruments entstanden sind. Der Zahler ist auch nicht zum Ersatz von Schäden im Sinne des Absatzes 1 verpflichtet, wenn der Zahlungsdienstleister seiner Pflicht gemäß § 675m Abs. 1 Nr. 3 nicht nachgekommen ist. Die Sätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden, wenn der Zahler in betrügerischer Absicht gehandelt hat. § 675w Nachweis der Authentifizierung Ist die Autorisierung eines ausgeführten Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nachzuweisen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist und der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Eine Authentifizierung ist erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsauthentifizierungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mit Hilfe eines Verfahrens überprüft hat. Wurde der Zahlungsvorgang mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ausgelöst, reicht die Aufzeichnung der Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister allein nicht notwendigerweise aus, um nachzuweisen, dass der Zahler 1. den Zahlungsvorgang autorisiert, 2. in betrügerischer Absicht gehandelt, 3. eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675l verletzt oder 4. vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Zahlungsauthentifizierungsinstruments verstoßen hat. 1. Überblick und rechtliche Konstruktion (§§ 675v, 675w BGB) a) Drittmissbrauch mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten – Zusammenhang 424 mit anderen Missbrauchsfällen. Während grds. der Zahlungsdienstleister (des Zahlers,

Stefan Grundmann

241

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

ggf. auch des Zahlungsempfängers) das Risiko unautorisierter Zahlungsvorgänge trägt, also namentlich das Risiko, dass ein Dritter den Zahlungsvorgang unbefugt („missbräuchlich“) ausgelöst hat (oben Dritter Teil Rn 405–410), statuieren §§ 675v, 675w BGB ausnahmsweise eine Haftung des Kunden – für Verursachenbeiträge bei Drittmissbrauch. Bei Kleinbetragsinstrumenten in Form elektronischen Geldes ohne Sperrmöglichkeiten sind sie unanwendbar, weil der Kunde ohnehin das Verlustrisiko trägt (§ 675i Abs. 3 BGB), im Drittstaatenverhältnis, in B2B-Transaktionen und bei Kleinbetragsinstrumenten ohne Möglichkeit, die Autorisierung nachzuverfolgen, sind sie (weitestgehend) dispositiv (§§ 675e Abs. 2 und 4 sowie 675i Abs. 2 Nr. 3 BGB). §§ 675v, 675w BGB regeln den wichtigsten Fall von Drittmissbrauch, durch Zah425 lungsauthentifizierungsinstrumente. Die unbefugte Autorisierung muss der Dritte also durch ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument bewirkt haben – d.h. ein Instrument, das die Überprüfung der Identität der autorisierenden Person mittels (vorher festgelegter) Sicherheitsmerkmale ermöglicht, namentlich die Girocard mit PIN, die Kreditkarte mit PIN oder Unterschrift, das Online-Banking mit PIN und TAN (oder das Telefonbanking mit Abfrage von Kundenkennung und Kennwort), nicht hingegen das Überweisungsformular, nach hier vertretener Auffassung wohl aber auch die Kreditkarte im Fernabsatz (obwohl nur Angaben übermittelt werden, die sich sämtlich auf der Karte befinden, vgl. oben Dritter Teil Rn 248). Drei Formen des Drittmissbrauchs sind zu unterscheiden: die Fälschung, der Missbrauch der gestohlenen Karte und der Missbrauch der Karte, die beim Zahlungsvorgang Angestellten des Vertragsunternehmens übergeben wird (bzw. sonstiger Drittmissbrauch ohne Kartenbesitz). Das Fälschungsrisiko trägt das Kartenunternehmen dem Kunden gegenüber umfassend (vgl. § 675m Abs. 2 BGB),828 das Missbrauchsrisiko in den beiden anderen Konstellationen ist Gegenstand der Regelung in Abs. 1 (S. 1 und 2 getrennt) und Abs. 2. Auch hiernach trägt das Kartenunternehmen zumindest Teile des Risikos. Neben den Missbrauch in Form des Drittmissbrauchs durch Zahlungsauthentifizie426 rungsinstrumente treten andere Missbrauchsformen. In der Tat sind die Regeln der §§ 675v, 675w BGB im Zusammenhang mit einigen anderen zu sehen. Die erste Gruppe betrifft noch den von §§ 675v, 675w BGB geregelten Drittmissbrauch durch Zahlungsauthentifizierungsinstrumente. Denn diese Normen regeln nur die Rechtsfolge umfassend, den Tatbestand hingegen nur teilweise. Insbesondere für die Frage nach dem Pflichtverstoß, dem Maßstab der (dem Kunden und seinem Zahlungsdienstleister abverlangten) Verhaltenspflichten, ist für eine Anwendung von § 675v BGB auf §§ 675l und 675m BGB und das dort Gesagte zu rekurrieren. In der ZD-RL sind all diese Regeln in Art. 56–61 in der Tat in einem einzigen Zusammenhang geregelt. Umgekehrt erfassen §§ 675v, 675w BGB jedoch auch nicht alle Fälle von Drittmissbrauch. Das liegt teils daran, dass für viele Fälle von Drittmissbrauch in der Tat der Zahlungsdienstleister, der das Zahlungsauthentifizierungsinstrument ausgab, das Risiko tragen soll (§ 675u BGB), etwa das Fälschungsrisiko (vgl. § 675m Abs. 2 BGB). Eine Norm freilich findet sich (in ganz anderem Zusammenhang) durchaus, die den Drittmissbrauch in einer Weise regelt, dass der Kunde für ihn oder seine Ermöglichung haftet. Dies ist § 676b Abs. 1 BGB, der daher vorliegend jedenfalls annexweise mit zu kommentieren ist – der Systematik der ZD-RL folgend, die diese Norm ebenfalls im Kontext der Art. 56–61 zu Autorisierung und Drittmissbrauch einordnet und keineswegs vergleichbar „abtrennt“ wie die deutsche

828

OLG Koblenz Urt. v. 26.11.2009 – 2 U 16/09, VuR 2010, 156.

242

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Umsetzung, dort als Art. 58 (vgl. hierzu unten Punkt 7.). Diese Norm betrifft jeden Drittmissbrauch – ob unter Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments oder nicht – und sie formuliert eine sehr offene Pflicht: jeden solchen Fall unverzüglich anzuzeigen. Potentiell statuiert diese Norm – die selbst keine Rechtsfolge statuiert – also ebenfalls eine Schadensersatzpflicht (wie § 675v BGB), freilich für die Ermöglichung späteren, weiteren Drittmissbrauchs, der durch Anzeige hätte verhindert werden können. Eine dritte Regelgruppe ist demgegenüber mit der hier behandelten nur über den Begriff (locker) verbunden: Sie betrifft den vom Drittmissbrauch abzugrenzenden Eigen- oder Kundenmissbrauch. Hier besteht jedoch kein Problem der Autorisierung, genauer: der unbefugten Autorisierung durch Dritte. Dieser Missbrauch besteht vielmehr gerade darin, dass der Kunde autorisiert und damit Verfügungen über den Deckungsrahmen, der ihm laut Absprache zusteht, hinaus tätigt.829 b) Rechtliche Konstruktion: Schadensersatz für Authentifizierung (§ 675w S. 1, 2 427 BGB) statt Aufwendungsersatzanspruch auf Grund Autorisierung. Die rechtliche Konstruktion der Haftung des Kunden, die §§ 675v, 675w BGB ausnahmsweise für den Einsatz von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten auch ohne eigene Autorisierung anordnen, beschränkt sich auf den Zeitraum zwischen Erhalt des Instruments – bis dahin trägt der Zahlungsdienstleister das Risiko uneingeschränkt (§ 675m Abs. 2 BGB, vgl. dort) – und einer Sperranzeige des Kunden – ab dann trägt der Zahlungsdienstleister es wieder uneingeschränkt (§ 675v Abs. 3 BGB, alternativ auch, wenn er keine Einrichtung für Sperranzeigen bereitgestellt hat, vgl. unten 4. b)).830 Ausgangspunkt für die Haftung ist die Authentifizierung, die unverzichtbar ist, also 428 der rein technische Vorgang etwa der Karten- und PIN-Eingabe. Die Beweislast für diese liegt beim Zahlungsdienstleister (§ 675w S. 1 BGB), er kann freilich Beweis durch Aufzeichnung erbringen: Die Aufzeichnung des technischen Vorgangs der Authentifizierung – etwa Karten- und PIN-Eingabe – erbringt den Beweis, wenn sie (i) den vereinbarten Standards entspricht und (ii) keine technische Störung aufgetreten ist (d.h. Panne oder Zusammenbruch, Art. 59 ZD-RL). Der Beweis der Authentifizierung ist freilich, wie § 675w S. 3 BGB herausstellt, weder der Autorisierung durch den Zahler gleichzustellen (Nr. 1) – dann hätte der Zahlungsdienstleister bereits einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 675u BGB – noch erbringt er Beweis für die Haftungsvoraussetzungen nach § 675v BGB (Nr. 2–4) – dann hätte der Zahlungsdienstleister einen Schadensersatzanspruch nach dieser Norm. Die Konstruktion beruht also auf den zwei Säulen „Autorisierung“ (und Aufwendungsersatzanspruch) und „Ermöglichung des Drittmissbrauchs“ (und Schadensersatzanspruch). Entwickelt wurde die rechtliche Konstruktion vor allem für die Girocard (früher ec/Maestro-Karte) im Zusammenspiel zwischen Klausel- und Richterrecht, dieser Bereich hat die Regelungsentwicklung geprägt. §§ 675v, 675w BGB verallgemeinern die Konstruktion jedoch und beziehen insbesondere auch Kreditkarte und Online-Banking (mit PIN und TAN) ein – trotz gewisser verbleibender Besonderheiten (vgl. unten Punkt 5, Dritter Teil Rn 449–453). Die Anspruchsbegründungslinie „Autorisierung“ ist zwar rechtsdogmatisch die vor- 429 rangige (§ 675u BGB), regelmäßig ist sie jedoch schwach: Bestreitet der Kartenberech829

830

Diese Problematik ist mit dem Rahmenvertrag und Kündigungsmöglichkeiten verbunden und wurde dort kommentiert, vgl. Dritter Teil Rn 195. Palandt/Sprau § 675v Rn 1 spricht von drei Phasen: bis zum Eingang des Instruments,

zwischen Eingang und Sperranzeige, und ab Sperranzeige. §§ 675v, 675w BGB regeln allein Phase 2 (und den Zeitpunkt, in dem sie endet) und sehen nur für sie eine Haftung des Kunden vor.

Stefan Grundmann

243

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

tigte die Autorschaft einer Verfügung, so ist ihm diese, da graphologisch prüfbare Spuren fehlen, kaum nachzuweisen. Dies wäre nötig, um einen Aufwendungsersatzanspruch zu begründen (§ 675u BGB). Zwar wird teilweise zugunsten des Kartenausgebers von einem Beweis des ersten Anscheins für die Verwendung der Karte durch den berechtigten Karteninhaber ausgegangen;831 diesen Anschein kann der Karteninhaber jedoch erschüttern, indem er einen schlüssigen Schadenshergang darlegt. Er muss einen Sachverhalt glaubhaft darlegen, der nach der Lebenserfahrung mit hinreichender Wahrscheinlichkeit den Schluss auf den Verlust der Karte zulässt.832 Es genügt, dass sich hinreichend deutlich das äußere Bild eines Verlustes ergibt833 und kein erheblicher Grund zum Misstrauen besteht.834 Im Einzelnen ist vom Karteninhaber zu fordern, dass er die Umstände des Verlustes der Karte plausibel macht835 und – zumindest in groben Zügen – darlegt, wann und wo er die Karte letztmalig verwendet und wo er sie anschließend aufbewahrt hat.836 Nicht ausreichend ist hingegen die schlichte Behauptung, er habe die Verfügung nicht vorgenommen und es müsse eine Funktionsstörung vorliegen,837 wobei andererseits vom Kreditinstitut Ausführungen zu erwarten sind, wie Funktionsstörungen vermieden werden.838 Nach dem Gesagten stellt heute § 675w S. 1, 2 BGB ohnehin klar, dass das Institut die Authentifizierung zunächst in jedem Falle nachzuweisen hat (für den Anspruch nach § 675u BGB ebenso wie für denjenigen nach § 675v BGB). Erst dann schließt sich die weitere Frage an, ob dieser Vorgang – der stattgefunden hat – vom Karteninhaber durchgeführt wurde (Autorisierung) oder von einem Dritten missbräuchlich (keine Autorisierung). Ungleich wichtiger ist die Anspruchsbegründungslinie „Ermöglichung des Drittmiss430 brauchs“: Soweit der Anscheinsbeweis (für Autorisierung) entkräftet werden kann, ist 831

832 833 834

LG Bonn Urt. v. 11.1.1995 – 5 S 163/94, WM 1995, 575 (576); LG Berlin Urt. v. 1.8.2002 – 52 S 31/02, WM 2003, 128 (129); Hofmann WM 2005, 441 (446); Koch/Vogel in: Langenbucher/Gößmann/ Werner, Zahlungsverkehr, § 5 Rn 21 f; Werner WM 1997, 1514; Pleyer FS Baumgärtel, 1990 S. 439 (453); BankR-HdB/Gößmann (3. Aufl.) § 54 Rn 13, dagegen seit 2009 aufgrund § 675w S. 3 BGB BankR-HdB/Maihold § 54 Rn 44–53; aA auch OLG Zweibrücken Urt. v. 24.9.1990 – 4 U 31/90, WM 1991, 67; LG Frankfurt a.M. Urt. v. 12.5.1999 – 2 S 336/98, WM 1999, 1930 (1932); OLG Stuttgart Urt. v. 13.3.2002 – 9 U 63/01, WM 2003, 125 (126). OLG Hamm Urt. v. 17.3.1997 – 31 U 72/96, WM 1997, 1203 (1205). OLG Hamm (Fn 832) WM 1997, 1203 (1205). Für ec-/maestro-Karte (Girocard) und eurocheques LG München Urt. v. 8.9.1987 – 28 O 15790/86, WM 1987, 1453; wohl strenger AG Hannover Urt. v. 21.6.1996 – 537 C 3553/96, WM 1997, 64; erforderlich sei die Darlegung der ernsthaften Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs, wobei insbesondere plausibel zu machen sei,

244

835 836

837

838

wie es zum Verlust der Karte kam und wie der Dritte Kenntnis von der PIN erhalten konnte. LG Bonn Urt. v. 11.1.1995 – 5 S 163/94, WM 1995, 575. AG Schöneberg Urt. v. 9.11. 1996 – 8 C 258/96, WM 1997, 66; ohne die hier vorgenommene Einschränkung. LG Duisburg Urt. v. 22.12.1988 – 5 S 35/88, WM 1989, 181; AG Nürnberg Urt. v. 15.10.1986 – 23 C 5048/86, WM 1987, 9; AG Charlottenburg Urt. v. 17.10.1997 – 12 b C 164/97, WM 1998, 1124; BankRHdB/Gößmann (3. Aufl.) § 54 Rn 14; vgl. auch AG Burgdorf Urt. v. 25.10.1993 – 3 C 532/93, WM 1993, 2122; das AG Aschaffenburg Urt. v. 2.8.1988 – C 490/88, WM 1989, 213, sah hingegen das Beweismittel der Parteivernehmung nach § 448 ZPO als ausreichend an, um von einer Fehlfunktion des Geldautomaten auszugehen. Dazu im Rahmen einer umfassenden Beweiswürdigung OLG Celle Urt. v. 27.2.1985 – 3 U 148/84, WM 1985, 655; vgl. auch LG Duisburg Urt. v. 22.12.1988 – 5 S 35/88, WM 1989, 181; dann auch BGH (Fn 436), WM 2004, 2309.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

ein Schadensersatzanspruch wegen Nebenpflichtverletzung denkbar (§ 675v BGB): Hierbei wird die Ausgangsfrage gestellt, ob ein Dritter auch ohne Fehlverhalten des Karteninhabers hätte verfügen können. Das Fehlverhalten liegt in Verstößen gegen die Pflichten nach § 675l BGB (einschließlich vereinbarter Nutzungsbedingungen, § 675v Abs. 2 BGB). Diese führen zu einem Schadensersatzanspruch gegen den Zahlungsdienstnutzer (mit Auf- oder Verrechnung gegen den Rückerstattungsanspruch).839 Nach objektivem allgemeinem Schuldrecht trüge der Kunde – vorbehaltlich § 254 BGB – schon bei leicht fahrlässigem, schadensursächlichem Fehlverhalten den (gesamten) Schaden. Dies schien für den Einsatz von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten mit ihren spezifischen Gefahren und Sonderfragen sinnvoller Anreizgestaltung schon seit Jahrzehnten als zu pauschal.840 Die Entwicklung ging in Richtung Anreizerhaltung für den Kunden bei gleichzeitiger 431 Zurückdrängung allzu existentieller Risiken, d.h. in Richtung einer Differenzierung bei den Haftungsbeiträgen:841 von den Bedingungen in den 80er Jahren, die noch, kaum kritisiert,842 im Sinne der Sphärentheorie843 das Schadensrisiko ganz dem Kunden auferlegten; über die Fassung von 1/1989, in denen die Kreditinstitute vor allem aus Akzeptanzgründen den Hauptteil des Schadens übernahmen (etwa bei den Privatbanken 90:10 für alle Verschuldensgrade); bis hin zu den Bedingungen 1/1995 (und insoweit unveränderten von 7/2002), die auch auf das Massa-Karten-Urteil des BGH reagierten, das die Sphärentheorie verwarf:844 Die genannte Quote wurde nur noch für fahrlässiges Verhalten des Kunden vorgesehen, doch musste der Kunde seitdem ab grober Fahrlässigkeit den ganzen Schaden tragen (gemindert um die Mitverschuldensquote des Kreditinstituts) – jeweils endend mit der Verlustanzeige. Kritik an diesen AGB,845 die eigentlich nur §§ 276, 254 BGB übernahmen und im Bereich leichte Fahrlässigkeit erheblich abmilderten,846 erklärt sich vor allem mit ihrer prozessualen Umsetzung in der Rechtsprechung, nament-

839

840

841

842

843

BGH Urt. v. 29.5.1978 – II ZR 166/77, BGHZ 72, 9 (15) = NJW 1978, 2149; BGH Urt. v. 29.1.1979 – II ZR 148/77, BGHZ 73, 207 (211) = NJW 1979, 1164; OLG Hamburg Urt. v. 20.8.1982 – 11 U 52/82, WM 1983, 517 (518); Escher-Weingart BuB Rn 6/159; ausf. rechtsvergleichend (England, Spanien, EU-Regel) Stange Drittmissbrauchshaftung in Europa. § 280 Abs. 1 BGB wird selbstverständlich durch § 675v BGB verdrängt: Ausdrücklich BT-Drucks. 16/11643, S. 113; Palandt/Sprau § 675v Rn 2. Zur Ausbildung des Modells im Klauselrecht vgl. Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (57 f). Anders jedoch: Koller NJW 1981, 2433 (2438–2440); ders. WM 1985, 821 (825); noch 1986 als vereinzelter Außenseiter angesehen, vgl. Reiser WM 1986, 1401 (1402). Entwickelt von Ulmer Recht der Wertpapiere, 1938, S. 308; lange von der höchstrichterlichen Rspr. akzeptiert, etwa noch implizit BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (227 f) = NJW 1984, 2460 (Kreditkarte).

844

845

846

BGH Urt. v. 23.4.1991 – XI ZR 128/90, BGHZ 114, 238 = NJW 1991, 1886; dann § 676h BGB a.F. (BGBl. 2000 I S. 897, 900). Vgl. allein die Diskussion um das Urteil des OLG Hamm von 1997 (unten Dritter Teil Rn 445 [Fn 897]) und etwa die Stellungnahme von Strube WM 1998, 1210; sowie Ahlers WM 1995, 601 (601) („geteiltes Echo“). Für das grobfahrlässige Fehlverhalten wiederhol(t)en die AGB nur die gesetzliche Regelung, nach der vollumfänglich gehaftet wird, das Mitverschulden jedoch zu berücksichtigen ist. Ansonsten wurde der Kunde mit einer Aufteilung der Haftung im Verhältnis von 10 : 90 % privilegiert, denn das Mitverschulden des Kreditinstituts übersteigt in keinem typischen Geschehensablauf 90 %: Gemeint sind die Fälle, dass Automaten nicht optimal gegen Ausspähen geschützt sind, die Girocard per Brief zugesandt wird oder nicht die sicherste PIN-Zahlenkombination zugeteilt wird.

Stefan Grundmann

245

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

lich der Annahme eines Beweises des ersten Anscheins für grobe Fahrlässigkeit.847 Auch im Zahlungsdiensterecht wird eine Basishaftung vorgesehen, nunmehr freilich nicht im Verhältnis von 10 : 90, sondern – praktisch häufig eher höher – bis zu einem Betrag von 150,– €, außerdem gerade nicht mehr nur für leichte Fahrlässigkeit, sondern auch unabhängig von einer solchen (Art. 61 Abs. 1 ZD-RL, § 675v Abs. 1 BGB, dazu unten Punkt 2.); entgegen dem Massakartenurteil hat sich damit in dieser Höhe das gesetzliche Leitbild geändert.848 Und auch im Zahlungsdiensterecht tritt daneben ebenfalls eine vollumfängliche Haftung ab grober Fahrlässigkeit (Art. 61 Abs. 2 ZD-RL, § 675v Abs. 2 BGB, dazu unten Punkt 3.). Diese Vorgabe ist heute in Abschnitt A II Nr. 13.1. der Girocard-Bedingungen näher ausgestaltet (dazu unten).

432

c) Grundsätze der Beweislast (§ 675w S. 3 BGB). Die Haftung nach § 675v BGB für Drittmissbrauch dreht sich im Kern fast immer um Beweisfragen: in der Frage, ob überhaupt ein Fehlverhalten des Kunden vorliegt; und in der Frage, wie schwerwiegend dieses ist (grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz). Daher ist die Frage nach der Verteilung der Beweislast so zentral. § 675w S. 3 BGB erweist sich hierbei als ein Formelkompromiss, der den 33. Erwägungsgrund der ZD-RL aufnimmt. Die Frage zählte zu den am intensivsten diskutierten im EU-Gesetzgebungsprozess. Diese Geschichte ebenso wie der 33. Erwägungsgrund und auch der Wortlaut von § 675w S. 3 BGB legen als Schlussfolgerung nahe, dass sich die Rechtslage nach nationalem deutschem Recht nicht ändern muss (näher dann unten Dritter Teil Rn 443). Die Beweisanforderungen variieren jedoch enorm: von minimal im Falle der Basishaftung nach § 675 Abs. 1 S. 1 BGB – bloßer Nachweis des Verlusts – über mittelhoch im Falle der Basishaftung nach § 675 Abs. 1 S. 2 BGB – Nachweis nicht sicherer Aufbewahrung – bis hin zu hoch im Falle der Vollhaftung nach § 675 Abs. 2 BGB – Nachweis von mindestens grob fahrlässigem Fehlverhalten. 2. Basishaftung (§ 675v Abs. 1 BGB)

433

a) Kartenverlust – Girocard und Kreditkarte (S. 1). Die Basishaftung nach § 675v Abs. 1 S. BGB setzt voraus, dass (i) keine Autorisierung durch den Zahler oder sonstigen Befugten vorliegt849 (sonst bereits Anspruch nach § 675u BGB), dass (ii) dennoch eine Authentifizierung durch Zahlungsauthentifizierungsinstrument vorgenommen wurde,850 und dass (iii) das Zahlungsauthentifizierungsinstrument – genauer: sein körperlicher Teil –851 abhanden kam, also gegen den Willen des befugten Inhabers in den Besitz des Dritten gelangte852 (sonst ggf. wieder Anspruch nach § 675u BGB). Bei unvermeidbaren Ereignissen / höherer Gewalt wäre zwar auch dieser Anspruch ausgeschlossen (§ 676c

847 848

849

Hofmann WM 2005, 441 (442–445). Dazu (und zur Anreizwirkung, die damit intendiert ist): BR-Drucks. 848/08, S. 185 f; 32. Erwägungsgrund ZD-RL. Dies schließt jede weitere Haftung wegen leichter Fahrlässigkeit, etwa auf der Grundlage von § 280 Abs. 1 BGB, aus, vgl. BR-Drucks. aaO. Darin – bzw. im Zusammenspiel mit Tatbestandsmerkmal (ii) – besteht in dieser Fallvariante bereits der „Missbrauch“, der nicht nochmals gesondert geprüft werden muss, aA Palandt/Sprau § 675v Rn 3.

246

850

851

852

BankR-Hdb/Maihold § 54 Rn 58 (implizit); hierfür ist Nachweis entsprechend § 675w S. 1, 2 BGB gefordert, näher oben Dritter Teil Rn 428. Nicht etwa PIN und TAN, auch wenn sie niedergeschrieben sind und der Zettel als Sache (körperlicher Gegenstand) gestohlen werden oder abhanden kommen könnte: Scheibengruber NJOZ 2010, 1366 (1369). OLG Düsseldorf Urt. v. 6.7.2012 – I-17 U 79/11, NJW 2012, 3381 (3382).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

BGB). Da jedoch ansonsten auch unverschuldeter Kartenverlust genügt, handelt es sich rechtsdogmatisch um eine Gefährdungs-, sicherlich nicht um eine Verschuldenshaftung.853 Deswegen ist § 280 Abs. 1 S. 2 BGB entgegen hM nicht anwendbar854 – abgesehen davon, dass solch eine pauschale (!) Beweislastverteilung sich an den Europäischen Vorgaben messen lassen müsste und wegen ihrer Pauschalität wohl vor § 675w S. 3 BGB bzw. dem 33. Erwägungsgrund keinen Bestand hätte. Recht eigentlich handelt es sich auch um eine Regelung, die weniger mit der Setzung eines Gefährungstatbestandes erklärt werden kann (den setzen Kartenemittent und -nutzer etwa bei Diebstahl oder Raubüberfall gemeinsam), als mit Überlegungen zur richtigen Anreizsetzung: Da i.d.R. die Umstände des Verlustes dem Nutzer ungleich transparenter sind, er sie häufig auch besser vermeiden kann (cheaptest cost avoider, jedenfalls durch zeitnahe Anzeige), soll ihm ein Präventionsanreiz gegeben werden und dieser soll nicht dadurch durchbrochen werden, dass ihm irgendein Nachweis fehlenden Verschuldens eröffnet bleiben soll.855 Umgekehrt soll die Haftung nicht exzessiv sein, gilt also die Deckelung auf einmalig 150,– € auch für mehrfachen missbräuchlichen Einsatz (freilich Anzeigepflicht s.u.).856 b) Sonstige Fälle, vor allem Distanzgeschäfte (S. 2). Weniger offensichtlich als der 434 Verlust der Karte ist – von der Gefährdungslage her – jeder weitere „Missbrauch“, d.h. unbefugter Gebrauch von Sicherheitsmerkmalen (ohne Besitzverschaffung). Hierher zählen etwa das Kopieren/Einlesen des Magnetstreifens (bei Rückgabe der Karte) und ihre Nutzung mit PIN oder das Kopieren des Kreditkartenslips oder die Verwendung von PIN und TAN im Online-Banking,857 wohl auch die Verwendung der Kundenkennung mit Prüfziffern bei der Kreditkarte.858 Neben (i) die unbefugte Autorisierung und (ii) die Authentifizierung durch ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument (zusammengefasst als „Missbrauch“) tritt im vorliegenden Fall – und erst hier weicht S. 2 von S. 1 ab – (iii) die Voraussetzung, dass der Nutzer „die personalisierten Sicherheitsmerkmale nicht sicher aufbewahrt hat.“ Dies ist jedenfalls als Pflichtverstoß formuliert, dieser ist also zu beweisen. Nach hM ist auch Verschulden zu beweisen,859 was, wenn man den objektivierten Sorgfaltsverstoß genügen lässt (und keine subjektiven Entschuldigungsgründe zulässt),860 mit dem Beweis des Pflichtverstoßes i.d.R. zusammenfallen wird.

853

854

855

856 857

AA Palandt/Sprau § 675v Rn 3, der auch – m.E. zu Unrecht – von „Pflichtverstoß“ spricht. Dies ist richtig erst im Falle von S. 2; näher der hier vertretenen Auffassung Casper/Pfeifle WM 2009, 2343 (2346). AA Palandt/Sprau § 675v Rn 3; selbst die Heranziehung von § 254 BGB ist m.E. nicht selbstverständlich (der 32. Erwägungsgrund spricht eher für die Annahme eines pauschalen „Selbstbehalts“). Und eine entsprechende Regelung in AGB würde am zwingenden Charakter der Regel scheitern (vgl. 33. Erwägungsgrund ZD-RL S. 3). Vgl. 32. Erwägungsgrund der ZD-RL: „Um dem Zahlungsdienstnutzer einen Anreiz zu geben …“ Oechsler WM 2010, 1381 (1383). Näher Schulte am Hülse/Klabunde MMR 2010, 84 (86 f).

858

859

860

So BT-Drucks. 16/11643, S. 113; zweifelhaft weil kein Zahlungsauthentifizierungsinstrument (ebenso MünchKommBGB/Casper § 675v Rn 17), m.E. wohl aber eine planwidrige Lücke bereits auf EU-Ebene, die in der Tat (auch auf EU-Ebene) durch Analogie geschlossen werden kann. Ellenberger/Findeisen/Nobbe § 675v Rn 41. Zur Qualifikation des Anspruches nach Abs. 1 S. 2 auch BGH (Fn 502), NJW 2012, 1277 (1279); Oechsler WM 2010, 1381 (1383). Zur möglichen Anwendung von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB (Verschuldensvermutung) vgl. oben Fn 854. Zur Aufteilung etwa MünchKommBGB/ Grundmann § 276 BGB Rn 55 f, 66 f.

Stefan Grundmann

247

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

3. Vollhaftung (§ 675v Abs. 2 BGB)

435

a) Faktenlage als Hintergrund. Umstritten ist vor allem die Faktenlage zur Sicherheit des Systems, die für die Konstruktion der Vollhaftung, insbesondere auch die Beweisfrage von zentraler Bedeutung ist. Kernbestandteile sind die Sperrmöglichkeit bei Verlust (§ 675v Abs. 3 BGB) und das Zwei-Medien-Konzept: Nur durch Zusammenspiel der Karte und der Eingabe der richtigen, vier- oder fünfstelligen PIN kann die Verfügung ausgelöst werden. Der Girocard-Einsatz allein mit Unterschrift genügt nur beim POZ und mancherorts im Ausland im Girocard-System. In beiden Fällen trägt der Kunde das Missbrauchsrisiko regelmäßig nicht.861 Nutzt ein Kunde die Chance, eines der beiden Medien zu „entmaterialisieren“, indem er die PIN auswendig lernt, ist das System, jedenfalls wenn die PIN nicht ermittelt werden kann, sicherer als bei der Kreditkarte, wo auch das zweite Medium materialisiert und damit dem Fremdzugriff ausgesetzt bleibt. Soweit – wie traditionell und noch heute überwiegend bei der Kreditkarte (vgl. Dritter Teil Rn 57, 248) – Karte und Unterschriftsvorlage untrennbar sind, ist der Sicherheitsstand der des Girocard-Systems in den unsichereren Ländern. Entscheidend ist demnach außerhalb der beiden genannten Ausnahmefälle die – wei436 terhin umstrittene – Frage nach der Sicherheit der PIN. In der Tat wurde zunächst über das „Ob“ der Gefahren intensiver diskutiert als über rechtliche Konstruktionen.862 Drei Formen der Ermittlung durch Dritte sind denkbar,863 zunächst die Ermittlung durch Technik. Da die PIN nicht auf der Karte (Magnetstreifen) niedergelegt, sondern bei jeder Transaktion unter Zugrundelegung eines Verschlüsselungssystems, des sog. Data Encryption Systems (DES), in der Autorisierungszentrale errechnet wird, kommt nicht Entschlüsselung eines Codes auf der Karte, sondern allein Entschlüsselung des DES in Betracht. Weder konnten Skeptiker mit höchstem Know-how dies leisten – nicht einmal beim 56-Bit-Schlüssel, der auch außerhalb des Privatbankensektors zunehmend durch einen 128-Bit-Schlüssel ersetzt wurde – noch gab auch nur einer von ca. 20 000 aufgeklärten Missbrauchsfällen aus den 1990er Jahren einen Anhaltspunkt in diese Richtung.864 Dies beeinflusste die Rechtsprechung erheblich. Demgegenüber ist Ausspähung denkbar, freilich durch den Kunden zu beeinflussen. 437 BKA-Berichte und -Statistiken legen nahe, dass dies nicht völlig unwahrscheinlich ist, evtl. auch nicht die missbräuchliche Anbringung von Zweittastaturen oder Kameras.865 Streitig ist, wie leicht ein Dritter mit Karte (Finder, Dieb) deren PIN erraten kann. Die Angaben reichen von Wahrscheinlichkeiten von 1 : 72 (allerdings nur bei alten, inzwi-

861

862

Für das Girocard-System vgl. Abschnitt II Nr. 13.1 Abs. 4 S. 2 der Girocard-Bedingungen und unten Dritter Teil Rn 455; für das POZ und die Widerspruchsmöglichkeit des Kunden hierbei oben Dritter Teil Rn 365– 368. Auf die höhere Missbrauchsanfälligkeit der Kombination Karte und Unterschrift (besonders üblich bei der Kreditkarte) weist auch auf dem Hintergrund des französischen Rechts Piedelièvre Paiement, S. 343 hin. Etwa Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218; Hagemann/Schaup/Schneider Datenschutz und Datensicherung 1999, 5; Strube WM 1998, 1210.

248

863

864

865

Vgl. etwa Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218 (1218–1222); Hofmann WM 2005, 441 (447 f); der Sache nach auch Schröter WM 1998, 1210 (1213–1217); vgl. auch Ehrlicher Bankomatenmissbrauch S. 32–36. Näher: Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218 (1221); Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (58–60). Vgl. Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 113 (132–135); Pausch CR 2004, 308 (323).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

schen aus dem Verkehr gezogenen Karten mit Massierung mancher Zahlen-Kombinationen)866 über allseits konzedierte von 1 : 3333 (für neue Karten, die im Privatbankenbereich bereits um 2000 umfassend eingeführt waren) bis zu noch geringeren Prozentsätzen. Nach drei Fehlversuchen wird die Karte eingezogen, wobei die Zahl der Fehlversuche wiederum in der Zentrale festgehalten wird, so dass Manipulationen auf der Karte aussichtslos sind, wenn die Autorisierung, wie überall in Deutschland und inzwischen im Großteil des SEPA-Raumes, online erfragt wird.867 Somit ist die Entschlüsselung Spekulation geblieben, die Erratenschance in Deutsch- 438 land nur drei Mal eröffnet (bei oben genannten Wahrscheinlichkeiten), die Ausspähungsmöglichkeit hingegen realistisch, jedoch je nach räumlichen Vorkehrungen verschieden hoch (eigene Automatenräume oder Außenwände). Insgesamt wirkt die Einschätzung als zu pauschal, dass die Sicherheitsfrage trotz oder gerade auf Grund widersprüchlicher Sachverständigengutachten in unterinstanzlichen Verfahren nicht als geklärt gelten kann.868 b) Pflichtverstöße und Sorgfaltsmaßstab. Einen genuinen Schadensersatzanspruch, 439 der (mindestens grob fahrlässigen) Pflichtverstoß voraussetzt, regelt erst § 675v Abs. 2 BGB.869 Die genannten Beispiele sind abschließend formuliert und auch so zu verstehen.870 Freilich ist der Katalog breit, da auf die gesetzlich statuierten Präventionspflichten des Kunden in § 675l BGB verwiesen wird (Nr. 1) und zudem auf die Nutzungsbedingungen in der Abrede (Nr. 2). Für Ersteres ist auf die Ausführungen zu § 675l BGB zu rekurrieren:871 Es gelten der Trennungsgrundsatz (zwischen Sicherheitsmerkmalen), der Sicherungsgrundsatz (für jedes einzelne Sicherungsmerkmal) und ein Verdachtsvorsorgegrundsatz (§ 675l S. 1 BGB) sowie die (unverzüglich zu erfüllende) Anzeigepflicht (§ 675l S. 2 BGB). Bei all dem ist zu berücksichtigen, dass nur der grob fahrlässige Verstoß (gesondert) sanktioniert wird, was besonders plastisch hervortritt, wenn etwa keine Vernichtung des PIN gefordert und nicht jede (getrennte) Notierung desselben verboten wird.872 In den entschiedenen Fällen wird häufig Pflichtverstoß und besonders hoher Sorgfaltsverstoß (grobe Fahrlässigkeit) gemeinsam geprüft, weil die Grenzlinie zur sonstigen Fahrlässigkeit über die Rechtsfolgen entscheidet. Demgegenüber können die Nutzungsbedingungen in der Vereinbarung sehr breit aus- 440 fallen (vgl. etwa Abschnitt A. II. Nr. 13. 1. Abs. 6 Girocard-Kundenbedingungen). Der Eingrenzung dient zunächst, dass die finanzielle Nutzungsbegrenzung („Verfügungsrahmen“) als Haftungsobergrenze statuiert wird, diese also als kundenschützend ausgestaltet wird (ausdrücklich der genannte Abs. 6 a.E.), desgleichen die Sperranzeige, so dass der Kunde auch schon bei mäßig schneller Anzeige allenfalls einen Schaden in Höhe einer (wöchentlichen oder monatlichen) Nutzungsbegrenzung zu tragen hat. Wo keine solche Nutzungsbegrenzung vereinbart ist, muss nach hier vertretener Meinung zumindest der Deckungsrahmen als vergleichbar kundenschützend verstanden werden.873 Jedoch dür866

867 868 869

Strube WM 1998, 1210 (1210); vgl. außerdem (auch zu den Zahlen im Folgenden) Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218 (1218 f). Von veralteten Voraussetzungen geht aus: Strube WM 1998, 1210 (1213 f). LG Bonn Urt. v. 17.3.2005 – 3 O 657/03, ZIP 2005, 1006 (1007). Von Gleichartigkeit der Ansprüche nach Abs. 1 und Abs. 2 geht demgegenüber Palandt/Sprau § 675v Rn 5 aus.

870 871 872

873

Ebenso Erman/Graf v. Westphalen § 675v Rn 16; Palandt/Sprau § 675v Rn 5. Oben Dritter Teil Rn 264–274. BGH Urt. v. 17.10.2000 – XI ZR 42/00, BGHZ 145, 337 = NJW 2001, 286; Langenbucher/Bliesener/Spindler 3. Kapitel § 675l Rn 6. Oben Dritter Teil Rn 249–252.

Stefan Grundmann

249

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

fen – trotz dieser Einschränkung – Verstöße gegen Nutzungsbedingungen nicht allgemein als hinreichende Pflichtverstöße verstanden werden, um eine Vollhaftung nach § 675v Abs. 2 BGB auszulösen. Denn über die Gefahren des Girocard-Einsatzes ist der Kunde aufzuklären,874 und der Schaden fehlender Aufklärung (fehlender Aufnahme in den Katalog) ist von den Instituten bereits zu ersetzen, wenn nicht feststeht, dass die Warnung ohnehin fruchtlos geblieben wäre.875 Entsprechend ist über besonders zentrale Pflichtverstöße mit besonderem Nachdruck aufzuklären. Dem kann sich der Zahlungsdienstleister nicht dadurch entziehen, dass er auf drei Pflichten besonders hinweist, diese jedoch als Regelbeispiele („insbesondere“) ausgestaltet und damit den Rückgriff auf alle anderen Pflichten ebenfalls eröffnet. Somit steht nach den Nutzungsbedingungen die Anzeigepflicht (1. Spiegelstrich) und die Trennpflicht im Vordergrund (Spiegelstriche 2 und 3). Bei anderen Pflichtverstößen wird man, da sie in der Vereinbarung nicht besonders hervorgehoben werden und nur im Gesetz genannt sind, nur dann grobe Fahrlässigkeit annehmen können, wenn sich kein vernünftiger Nutzer je so verhalten würde, sich der eklatante Pflichtverstoß also jedem aufdrängt und daher keine Aufklärung hierüber nötig ist. Auf die Beispiele wurde im Rahmen von § 675l BGB eingegangen.876 Darüber hinaus 441 exemplifiziert werden kann hier nur noch das Zusammenspiel zwischen Pflichtverstoß und grober Fahrlässigkeit und die Abstufung zwischen den Verstoßarten: Für § 675l S. 1 BGB wurden – neben der Anzeigepflicht (S. 2) – vor allem der Trennungsgrundsatz, der Sicherungsgrundsatz und Verdachtsvorsorgegrundsatz herausgestellt. Nach dem eben Gesagten werden freilich nur die ersten beiden auch in den AGB so herausgehoben, dass der Kunde über sie in aller Schärfe aufgeklärt wird. Bei ihrer Verletzung ist von grober Fahrlässigkeit grds. auszugehen, nicht hingegen bei Verletzung des Sicherungs- und des Verdachtsvorsorgegrundsatzes. Das wirkt sich dann aus, wenn etwa die Karte auf Reisen im Kfz verwahrt wird (Sicherungsgrundsatz) und dann im Ausland ohne PIN-Abfrage genutzt werden konnte.877 Alle anderen Regelbeispiele stellen auf eine kombinierte Fehlleistung hinsichtlich beider Medien, Karte und PIN, ab, so dass die Verwahrung im KfZ an sich nicht den Vorwurf grober Fahrlässigkeit begründet kann.878 Nach Kenntnisnahme vom Diebstahl – Anzeigepflicht – ist freilich gerade in solchen Ländern und bei Verlust der Kreditkarte sofort zu handeln, da die Missbrauchsgefahr sogar noch größer ist (einigermaßen überzeugende Fälschung von Unterschrift einfacher als Erraten der PIN). Auch das versehentliche Steckenlassen der Karte betrifft nur ein Medium (Sicherungsgrundsatz) und ist deswegen noch nicht als grobfahrlässig einzustufen.879 Und auch

874

875

876 877

LG München I Urt. v. 8.9.1987 – 28 O 15790/86, WM 1987, 1453; Köhler AcP 182 (1982), 126 (129); Reiser WM 1986, 1401 (1403); Brockmeier POS-System S. 107; Kleine Probleme im ec-GeldautomatenSystem, S. 135–137. Vgl. nur Soergel/Wiedemann (12. Aufl.) Vor § 275 Rn 261; ausführlicher zum Gedankengang: Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (60–63). Oben Dritter Teil Rn 264–274. Ebenso Strube WM 1998, 1210 (1216) (mit Hinweis auf gegenläufige erstinstanzielle Rspr.); BankR-HdB/Nobbe (3. Aufl.) § 63 Rn 17, Verweis in BankR-HdB/Nobbe

250

878

879

§ 63 Rn 3; aA OLG Düsseldorf Urt. v. 26.10.2007 – I-16 U 160/04, BKR 2008, 41; LG Berlin Urt. v. 22.6.2010 – 10 S 10/09, WM 2010 2353; Ahlers WM 1995, 601 (605). Das wird von den Untergerichten jedoch häufig verkannt, vgl. dazu die Darstellung bei Hofmann WM 2004, 441 (444); problematisch auch OLG Frankfurt Beschl. v. 15.7.2003 – 19 U 71/03, NJW-RR 2004, 206 (grobe Fahrlässigkeit bei Verlustmeldung nach 11/2 Stunden). OLG Düsseldorf Urt. v. 6.7.2012 – I-17 U 79/11 NJW 2012, 3381.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

die oben genannte h.M., die PIN müsse nicht vernichtet werden und dürfe getrennt durchaus notiert werden, ist damit zu erklären, dass nicht der Trennungsgrundsatz berührt ist. Umgekehrt muss mangels Verdachtssituation keineswegs nur der allersicherste Weg gewählt werden, eine Übermittlung etwa im Postweg wird zurecht nicht als grobfahrlässig eingestuft.880 Über die wichtigsten Pflichten beim Phishing ist ebenfalls so klar aufzuklären – in AGBs oder durchgehend auf dem Bildschirm –, dass sie als „Kardinalpflichten“ hervortreten, sonst ist grobe Fahrlässigkeit zu verneinen.881 Umgekehrt fragt sich, ob ein Mitverschulden des Zahlungsdienstleisters – etwa feh- 442 lende Reaktion auf Verdacht erregende Formen der Verfügung – die Höhe des Schadensersatzanspruches mindert.882 Die ZD-RL spricht zwar von vollem Schadensersatz. Stimmiger im System des deutschen Zivilrechts und rechtspolitisch überzeugender als die Vollkompensation erscheint in der Tat jedoch die Anwendung von § 254 BGB.883 Die ZD-RL, die dem Vollharmonisierungsansatz folgt, lässt diese Frage leider offen, obwohl die Abweichung zugunsten des Kunden geht (zu dieser Tendenz vgl. § 675e Abs. 1 BGB). Anders als für den Rechtsmissbrauch hat der EuGH884 freilich für diese Grenze der Rechtsdurchsetzung (seitens der Zahlungsdienstleister) noch nicht entschieden, ob sie neben einer Richtlinie zulässig bleibt, wenn sie deren Ziele nicht konterkariert. c) Beweisfragen, insbes. Anscheinsbeweis (§ 676w BGB). Der Schwerpunkt der bis- 443 herigen Diskussion und Rechtsprechung zum Drittmissbrauch betrifft Fragen der Beweislast bzw. des Beweismaßes. Daher stellt sich im Ausgangspunkt die Frage, ob sich diese nach Europäischem Recht (ZD-RL) oder nach nationalem Recht beurteilen, namentlich ob unter der Richtlinie die hM im deutschen Recht, die einen Anscheinsbeweis für das Vorliegen grober Fahrlässigkeit grds. für möglich hält (nächste Rn), fortbestehen kann.885 Eine klare Beweislastregel zugunsten des Kunden, die noch der Vorschlag enthalten hatte, wurde zugunsten der Formel aufgegeben, dass der Nachweis von technisch ordnungsgemäßer Kartenverwendung und PIN-Eingabe „nicht notwendigerweise [genüge um anzunehmen], dass der Zahler … grob fahrlässig“ handelte (Art. 59 Abs. 2 ZD-RL, § 675w S. 3 BGB). Die Gesetzgebungsmaterialien und der 33. Erwägungsgrund belegen 880

881

882

883

884

BGH Urt. v. 16.6.1998 – XI ZR 254/97, BGHZ 139, 108 = NJW 1998, 2898 (hier Übersendung eines Schecks auf dem Postweg). Vgl. BGH (Fn 269), NJW 2012, 2422; Borges NJW 2012, 2365; ders. NJW 2005, 3313 (3315–3317); tendenziell strenger: Bender WM 2008, 2049 (2057 f). Ausgestaltung durch die AGB Online-Banking. BGH Beschluss v. 25.1.1985 – III ZR 138/84, WM 1985, 511. Zur Gewichtung des Mitverschuldens vgl. auch oben Zweiter Teil und unten Dritter Teil Rn 516–520. Ebenso Ehmann/Hadding WM-Sonderbeil. 3/1999, 11; Palandt/Sprau § 676c Rn 2 (alte Rechtslage, 68. Aufl. 2009); zur ökonomischen Überlegenheit der Lösung und Verankerung sogar im Gemeinschaftsrecht vgl. Grundmann WM 2000, 2269 (2280 f). Für den Rechtsmissbrauch EuGH Urt. v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96 Cooperatieve

885

Rabobank Slg. 1997, I-7219; Urt. v. 12.3. 1996 – Rs. C-441/93 Pafitis, Slg. 1996, I-1347 (1382 f Tz 67–70); Urt. v. 12.5. 1998 – Rs. C-367/96 Kefalas, Slg. 1998, I-2843 (2869–2871 Tz 19-29); Urt. v. 3.9. 2009 – Rs. C-489/07 Messner ./. Krüger, Slg. 2009, I-7315. Jeden Änderungsbedarf unter der Richtlinie verneinend: BR-Drucks. 848/08, S. 186; BTDrucks. 16/11643, S. 115; Lohmann/Koch WM 2008, 57 (63); MünchKommBGB/Casper § 675v Rn 10 ff; Palandt/Sprau § 675v Rn 4; grds. ebenso, ausführlicher und mit Rechtsvergleich. Koch M. Missbrauch von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten, S. 183–192; ausführlicher Rechtsvergleich Stange Drittmissbrauchshaftung in Europa; dagegen Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.) Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 113 (135– 148).

Stefan Grundmann

251

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

freilich, dass mit dieser Formel auf die nationalen Beweisgrundsätze verwiesen werden sollte. Als Rahmen dürfte nur vorgegeben sein, dass die Umstände des Einzelfalls zu prüfen sind (keine pauschalen Beweisregeln),886 und sich die Lage mit den technischen Gegebenheiten sogar ändern kann.887 Dies legt es (unabhängig von der Überzeugungskraft oder Fragwürdigkeit nationaler Rechtsentwicklungen) nahe, dass der EuGH an seine Rechtsprechung zur AGB-Richtlinie anknüpfen wird, in der er schon unter weniger eindeutigen Voraussetzungen die Auslegung der Generalklausel – hier die Auslegung der Formel „nicht notwendigerweise“ – den nationalen Gerichten überantwortete.888 Es ist also nicht zu erwarten, dass der EuGH die bestehende deutsche Rechtsprechung korrigiert oder allenfalls sehr punktuell. Für die besonders umstrittene Beweislast gibt auch § 676w S. 3 BGB, mit dem der 444 deutsche Gesetzgeber Art. 59 Abs. 2 ZD-RL umsetzte und auf den 33. Erwägungsgrund der ZD-RL reagierte, lediglich einen Rahmen vor: Weit überwiegend geht man davon aus, dass angesichts der Sicherheit des Zwei-Medien-Systems prima facie ein Fehlverhalten des Karteninhabers dargetan sei, wenn nach seiner Einlassung ein anderer verfügte (Anscheinsbeweis für Pflichtverstoß).889 Von der Sicherheit des Systems im oben genannten Sinne kann ausgegangen werden, wenn auch der Zahlungsdienstleister auf Nachfrage

886 887 888

So in der Tendenz auch BT-Drucks. 16/11643, S. 114. Für eine dynamische Sicht deutlich BGH (Fn 502), NJW 2012, 1277 (1279 Tz 37). EuGH Urt. v. 1.4.2004 – Rs. C-237/02 Freiburger Kommunalbauten Slg. 2004, I-3403. Positiv zur Rechtsprechung (hinreichende Würdigung im Einzelfall): BankR-Hdb/ Maihold § 54 Rn 107 ff; auch Gebauer/ Wiedmann/Schinkels Kapitel 16 Rn 56 (sogar krit. im Hinblick auf gegenläufige, stärker europaeinheitliche Auslegungsbeispiele in der EuGH-Rechtsprechung); zweifelnd demgegenüber Scheibengruber BKR 2010, 15 (20–23). Obwohl der EuGH die Unterschiede demnach wohl nicht zum Anlass nimmt, selbst die Fragen inhaltlich zu entscheiden, sind die Unterschiede für die weitere deutsche Diskussion als Wertung relevant: Für die französische Ausfüllung dieses Formelkompromisses vgl. Art. 133-19 Code monétaire et financier. Ein Anscheinsbeweis wird dort nicht angenommen: Cour de Cassation Com. 2.10.2007 JCP E 2007, 2376; Bonhomme Paiement, S. 323–326; Piedelièvre Paiement, S. 368; Halfmeier ZEuP 2009, 613; für Beispiele grober Fahrlässigkeit vgl. Cour de Cassation Com. 16.10.2012 JCP E 2012, 1680. Für Großbritannien: sec. 57(1), 62(2) PSR; Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 608 f; mit völligem Haftungsausschluss im Mail-Order-Verfahren und anderen Fern-

252

889

absatzgeschäften, vgl. dort und sec. 62(3)(c), was in Großbritannien offenbar aus dem Zusammenspiel mit der VerbraucherrechteRichtlinie hergeleitet wird. Und auch bei Drittmissbrauch bei Karteneinsatz mit PIN begrenzt sec. 83 des Consumer Credit Acts von 1974 die Haftung eher eng, vgl. Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 668–670. Für Italien vgl. (wiederum gegen einen Anscheinsbeweis und mit hohen Beweisanforderungen an die Zahlungsdienstleister) Mancini et al./O. Troiano/ Cuocci/Pironti Pagamento, S. 150–152. LG Berlin (Fn. 877), WM 2010 2353; AG Frankfurt Urt. v. 10.11.2010 – 29 C 1461/10-85, WM 2011, 496; AG Hamburg Urt. v. 28.9.2010 – 4 C 178/10, WM 2011, 498 (alle schon unter Zahlungsdiensterecht); LG Hannover Urt. v. 16.3.1998 – 20 S 97/97, WM 1998, 1123; AG Charlottenburg Urt. v. 13.8.1997 – 7b C 280/97, WM 1997, 2082; Aepfelbach/Cimiotti WM 1998, 1218 (1219) (mwN aus der Rspr.); Gößmann WM 1998, 1264 (1269 f); Reiser WM 1986, 1401 (1404); Werner WM 1997, 1516; vgl. auch Rspr. bei Strube WM 1998, 1210 (1211–1213 und 1216 f); ausführlich zum Problembereich Bruns MuR 1999, 19; Werner MuR 1998, 232; demgegenüber angesichts der Zunahme neuer Kriminalitätsformen heute gegen solchen Anscheinsbeweis: AG Berlin Mitte Urt. v. 25.11. 2009 – 21 C 442/08, NJW-RR 2010, 407.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

hin die Sicherheitsvorkehrungen darzulegen hat (Modell der § 675w S. 1 und 2 BGB).890 Der Anscheinsbeweis wird für die GA ebenso wie die Zahlung mit PIN am Händlerterminal (POS) angenommen, freilich nur bei Einsatz der Originalkarte,891 zumal wenn die zeitliche Nähe zwischen Diebstahl und Verfügung eine gleichzeitige Erlangung der PIN nahelegen.892 Allgemeinen Grundsätzen entsprechend kann der Kunde den Anschein schon durch Dartun eines untypischen Geschehensablaufs erschüttern.893 Vollbeweis ist nicht nötig. Meist wird – weitergehend – vom ersten Anschein grober Fahrlässigkeit ausge- 445 gangen,894 was auch vom BGH im Grundsatz bestätigt wurde.895 Der Karteninhaber könne den Beweis des ersten Anscheins entkräften, wenn er Tatsachen darlege und gegebenenfalls beweise, aus denen sich die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache ergebe.896 Umgekehrt lehnte eine große Gegenansicht jeden prima-facie-Beweis ab, da das System nicht sicher genug sei, um auf Grund der Lebenserfahrung auf einen typisierten Geschehensablauf zu schließen.897 Die PIN kann nach bisherigen Erkenntnissen jedoch nur mit exzessivem Aufwand errechnet werden. Ein Ausspähen (mit Kartendiebstahl) lässt nach der Lebenserfahrung ebenfalls zumindest auf leichte Fahrlässigkeit des Kunden schließen.898 Auch eine Wahrscheinlichkeit von

890

891

892

893

BGH Urt. v. 5.10.2004 – XI ZR 210/03, WM 2004, 2309; Urt. v. 14.11.2006 – XI ZR 294/05, NJW 2007, 593 (596); BGH (Fn 502), NJW 2012, 1277 (1279 Tz 37); für die Kreditkarte ebenso OLG Frankfurt Urt. v. 17.6.2009 – 23 U 22/06, WM 2009, 1602; wenn Beweismittel freilich vernichtet oder nicht aufgedeckt (Kameraaufzeichnungen), Anscheinsbeweis ausgeräumt: AG Frankfurt Urt. v. 26.5.2009 – 30 C 2223/08 – 45, 30 C 2223/08, VuR 2009, 472; AG Potsdam Urt. v. 20. 7. 2009 – 20 C 338/08, WM 2009, 1941. Für GA: BGH (Fn 502), NJW 2012, 1277; OLG Frankfurt Urt. v. 30.1.2008 – 23 U 37/05, WM 2008, 534; Kollrus MDR 2012, 377 (380); für die Kreditkarte (Geldautomatenabhebung) AG Offenbach Urt. v. 31.5.2011 – 30 C 117/07, juris. BGH Urt. v. 6.7.2010 – XI ZR 224/09, WM 2011, 924; BGH (Fn 502), NJW 2012, 1277 (1279 Tz 37). Baumbach/Lauterbach/Hartmann Anh. § 286 Rn 20; speziell für die ec-Karte: Gößmann WM 1998, 1264 (1270); Harbeke WM Sonderbeil. 1/1994, 11; Strube WM 1998, 1210 (1212); hieran dürfen – zumal im Prozesskostenhilfeverfahren – nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden, zumal nicht, wenn unklar ist, ob der Kunde die Karte überhaupt erhielt: BVerfG Beschluss v. 8.12.2009 – 1 BvR 2733/06, NJW 2010, 1129.

894

895 896

897

898

OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 7.5.2002 – 8 U 268/01, WM 2002, 2101 (2103); LG Köln Urt. v. 20.9.1994 – 11 S 338/92, WM 1995, 976 (977); LG Frankfurt Urt. v. 12.5.1999 – 2 S 336/98, WM 1999, 1930 (1932); LG Stuttgart Urt. v. 28.4.1999 – 13 S 239/98, WM 1999, 1934 f; LG Darmstadt Urt. v. 10.11.1999 – 2 O 571/97, WM 2000, 911 (914); LG Köln Urt. v. 30.8.2000 – 13 S 172/00, WM 2001, 852 (853); weitere Nachweise bei Hofmann WM 2005, 441 (446, Fn 71). Dagegen grundsätzlich für die Fälle, in denen gemeinsame Verwendung von PIN und Karte nicht nachgewiesen ist: BGH (Fn 523), BGHZ 145, 337 = NJW 2001, 286. BGH (Fn 436), WM 2004, 2309. BGH (Fn 436), WM 2004, 2309 (2311); freilich kein solcher Anscheinsbeweis, wenn Karte und PIN an zwei getrennten Orten im Haus aufbewahrt: BGH (Fn 523), BGHZ 145, 337 = NJW 2001, 286. OLG Hamm (Fn 832), WM 1997, 1203; OLG Frankfurt a.M. Urt. v. 7.12.2001 – 24 U 188/91, ZIP 2002, 978 (980); Hofmann WM 2005, 441 (449) (auch zu weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung S. 446, Fn 72); Strube BKR 2004, 497 (Anm. zu BGH v. 5.10.2004); ders. WM 1998, 1210 (1213); Reifner BB 1989, 1912 (1919); ders. EWiR 1999, 447 (448). AA Hofmann WM 2005, 441 (449).

Stefan Grundmann

253

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

72 : 1, jedenfalls jedoch von 3333 : 1 spricht nach den Leitentscheidungen prima facie für Fahrlässigkeit.899 Entgegen der hM ist jedoch nur der erste Anschein leichter Fahrlässigkeit begründet: Der Fall, dass die PIN ausgespäht und die Karte dann entwendet wurde, erscheint als ein plausibler alternativer Geschehensablauf. Eine plausibel gemachte Ausspähmöglichkeit kann also den Anscheinsbeweis – jedenfalls für grobe Fahrlässigkeit – erschüttern.900 Doch sind üblicherweise plausible, im konkreten Fall aber unplausible alternative Szenarien auszuscheiden901 – etwa wenn die letzte Verfügung an einem ausspähungsgefährdeten Terminal weit zurückliegt. Die hM sieht freilich das Ausspähen der PIN bei abstrakter Betrachtung als seltenen Ausnahmefall an, der einen prima-facieBeweis nicht hindert.902 Im Online-Banking gilt grundsätzlich – mangels typisierten Geschehensablaufs mit sichtbarem Verlust des körperlichen Teils des Zahlungsauthentifizierungsinstruments (Karte) – kein Anscheinsbeweis,903 desgleichen nicht bei Kreditkarteneinsatz im Distanzgeschäft (wenn er überhaupt nach den Grundsätzen über Zahlungsauthentifizierungsinstrumente zu beurteilen ist).904 4. Haftungserstreckung und Haftungsausschluss

446

a) Gesamtschuldnerische Haftung. Vor allem bei Kreditkarten – theoretisch auch bei anderen Instrumenten – ist eine Erstreckung der Verfügungsberechtigung auf Dritte häufig zu finden, namentlich durch Ausstellung von Zusatzkarten. Insbesondere in Firmen und für Familien werden – zu reduzierten Jahresgebühren – Zusatzkarten neben der Hauptkarte ausgegeben – an Angestellte der Firma oder andere Familienmitglieder. Die Entgeltminderung beruht nicht zuletzt darauf, dass es bei der Solvenzprüfung allein des Hauptkarteninhabers verbleibt. Im Grundsatz ist unstreitig, dass dieser für die Forderungen haftet, die durch Einsatz der Zusatzkarten begründet werden.905 Problematisch ist dies jedoch, sobald der Hauptkarteninhaber die fragliche Zusatzkarte gekündigt hat (vgl. Abschnitt I Nr. 13 Abs. 2 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]). Der Rechtsgedanke des § 170 BGB spricht gegen die Fortwirkung der Haftung für die Zu-

899

900

901

902 903

BGH Urt. v. 18.12.1952 – VI ZR 54/52, BGHZ 8, 239: Kollision mit einem Baum tut die Fahrlässigkeit des Fahrers dar. Vgl. außerdem (auch zum Folgenden) Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (60–63). Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (60–63); ebenso heute BGH (Fn 892), WM 2011, 924; näher Günther WM 2013, 496; Schulte am Hülse/Welchering NJW 2012, 1262 (1265). BGH Urt. v. 14.12.1953 – III ZR 183/52, BGHZ 11, 227 (230); dann für die ec-/maestro-Karte bzw. Girocard: BGH (Fn 523), BGHZ 145, 337 = NJW 2001, 286. So BGH (Fn 436), WM 2004, 2309 (2311 f). KG (Fn 529), WM 2011, 493 (auch zur Obliegenheit des Instituts, sichere Verfahren zu wählen); AG Krefeld Urt. v. 6.7.2012 – 7 C 605/11, BKR 2012, 480; BankR-Hdb/ Maihold § 55 Rn 87; vgl. auch Münch-

254

904

905

KommBGB/Casper § 675v BGB Rn 35, 37 (Erfüllung abgegrenzter Tatbestandsmerkmale erforderlich, Übersicht zu sicheren Verfahren bei TAN und eTAN etc.). Zur Pflicht, möglichst sichere Standards und Mechanismen bereitzustellen (§ 675m BGB), die jedenfalls nach § 254 BGB sanktioniert wird, vgl. oben Dritter Teil Rn 275–280. OLG Celle Urt. v. 10.6.2009 – 3 U 29/09, MMR 2009, 858; Oechsler WM 2010, 1381 (1382). Etwa Abschnitt I Nr. 13 S. 1 KreditkartenKundenbedingungen (Deutsche Bank). Wirksamkeit wird einhellig bejaht: OLG Düsseldorf Urt. v. 31.7.1975 – 12 U 108/74, WM 1976, 1101; BankR-HdB/ Martinek § 67 Rn 54; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pamp 5. Teil, Rn K 108; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt Teil 4 Kap. 5, Rn 12; Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 131 f; Gößmann in Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, § 3 Rn 59.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

kunft, gegenteilige AGB-Abreden (vgl. Abschnitt I Nr. 13 Abs. 3 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]) stoßen sich an § 305c I BGB und § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, wenn davon auch Fälle unverschuldeter und der Höhe nach unbegrenzte Schadensfälle erfasst werden.906 Der Verweis auf die „Sphärenhaftung“907 vermag kein anderes Ergebnis zu begründen, da der Missbrauch durch obligatorische Sperrabfragen vom Kartenemittenten effektiver verhindert werden kann als vom Hauptkarteninhaber. Die (gesamtschuldnerische) Haftung des Inhabers der Zusatzkarte (neben dem Haupt- 447 karteninhaber) ist typischerweise enger gefasst (unklar Nr. 13 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank], weil nur auf gemeinsam beantragte Karten anwendbar). Danach haftet der Zusatzkarteninhaber grundsätzlich nur für Forderungen, die durch Einsatz seiner (Zusatz-)Karte begründet wurden.908 Gewisse Ausnahmen vom Grundsatz bestehen in beide Richtungen: Eine Mithaftung auch für durch Hauptkarteneinsatz begründete Forderungen wird in derselben AGB für die Fälle vorgesehen, in denen der Zusatzkarteninhaber „Mitantragsteller“ ist. Dies ist dann als Schuldbeitritt des Zusatzkarteninhabers zur Verpflichtung des Hauptkarteninhabers zu werten.909 Überraschend und auch unangemessen i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB bzw. § 307 Abs. 1, 2 BGB (jedenfalls jedoch eng auszulegen) ist die Klausel, wenn der Zusatzkarteninhaber auf die Ausgabe der Hauptkarte nicht ähnlich Einfluss nehmen kann wie der Hauptkarteninhaber auf diejenige der Zusatzkarte. Dies schützt jedenfalls gewöhnliche Angestellte, die den Antrag mit unterschreiben.910 Umgekehrt ist fraglich, ob der Zusatzkarteninhaber in der Tat für alle von ihm begründeten Forderungen haftet oder nicht nur für diejenigen, denen Geschäfte für Eigenbedarf (nicht Dienstgeschäfte) zugrunde liegen.911 Zwar ist dem Kartenunternehmen der Einsatzzweck ähnlich wenig erkennbar wie Einzelheiten des Valutaverhältnisses. Für den Zusatzkarteninhaber ist es jedoch überraschend, dass die Haftung des Hauptkarteninhabers (Firma) bei Firmengeschäften nicht genügen soll. b) Haftungsausschluss ab Sperranzeige (§ 675v Abs. 3 BGB). Zentralelement des 448 Sicherheitskonzepts ist die Sperrmöglichkeit. Bereits die Sperranzeige lässt daher jede Haftung des Nutzers nach Abs. 1 und 2 entfallen (Abs. 3 S. 1). Die Wichtigkeit dieser Möglichkeit spricht auch dafür, dass allein die fehlende Bereitstellung einer Sperrmöglichkeit (ohne jede weitere Voraussetzung) ebenfalls bereits genügen muss, den Anspruch zu präkludieren (Abs. 3 S. 2).912 Dafür spricht der Wortlaut der Norm, vor allem aber

906 907

908

909

So und zum Ganzen Langenbucher NJW 2004, 3522 (bes. 3523). Auf dieser Grundlage bejahten die Wirksamkeit einer entsprechenden Klausel beispielsweise OLG Oldenburg Urt. v. 19.7.2004 – 15 U 37/04, NJW 2004, 2907; OLG Koblenz Urt. v. 21.6.2004 – 12 U 786/03, NJW 2004, 3563. Zur Fragwürdigkeit der Theorie oben Dritter Teil Rn 255. Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 131 f; auch Nachw. übernächste Fn, teils e contrario; deutlich weitergehend die solidarische Haftung insbesondere In Frankreich Cour de Cassation Com.24.2.1987 Bull. Civ. IV, n. 117; Piedelièvre Paiement, S. 344 f. Langenbucher NJW 2004, 3522 (3523).

910

911 912

OLG Düsseldorf (Fn 905), WM 1976, 1101; Hammann Universalkreditkarte S. 80; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 54; Ulmer/ Brandner/Hensen § 305c Rn 94 (für enge Auslegung im Sinne einer Haftung nur für die durch die Zusatzkarte begründeten Verbindlichkeiten); i.E. auch Gößmann in Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr, § 3 Rn 60; anders beim Inhaber der Firma, für die die Hauptkarte ausgestellt wurde: OLG Frankfurt Urt. v. 26.3.1987 – 3 U 233/85, NJW-RR 1989, 1523; Neuberger BuB Rn 6/1965. Vgl. Neuberger BuB Rn 6/1967 f; Schwintowski (4. Aufl.) § 9 Rn 132 f. BankR-Hdb/Maihold § 100 Rn 54; MünchKommBGB/Casper § 675v Rn 41; tenden-

Stefan Grundmann

255

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

die Anreizwirkung für den Zahlungsdienstleister und das Ziel, den Nutzer zu entlasten (auch etwa von Beweisschwierigkeiten dahingehend, dass er anzuzeigen versuchte). Selbst wenn die geschuldete Information (gar) nicht gegeben wird (Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 5 lit. a EGBGB), sollte dies dahin gehend gewertet werden, das der Zahlungsdienstleister seiner Pflicht nicht nachkam, „geeignete Mittel jederzeit“ für eine schnelle Anzeige und Sperrung bereitzustellen (vgl. § 675m Abs. 1 Nr. 3 BGB). Sinnvoll ist der Vermerk der gemeinsamen Sperr-Hotline (Tel. 11 6116) auf allen Karten, weil gerade auch bei Verlust häufig, vielleicht sogar meist eine andere Karte die am schnellsten aufgefundene Informationsquelle bildet (Eigenversuch mit 60 Probanten, die Handy und Partner dabei hatten). Ein gänzlicher Haftungsausschluss liegt auch nahe, wenn der Kunde zwar die (Kredit-)Karte nicht gänzlich hat sperren lassen, gegen eine konkrete Transaktion jedoch vor deren Durchführung (Auszahlung) Einspruch erhoben hat – wenn der Kartenemittent dann dennoch leistete.913 5. Sonderfragen bei Kreditkarteneinsatz und Online-Banking

449

a) Mangelnde Autorisierung als Ausgangspunkt (§ 675u BGB) – Haftungskonstruktion. Auch bei allen Kreditkarteneinsätzen und im Online-Banking bleibt das Grundmodell unverändert: Gebraucht ein unbefugter Dritter die Karte, so entsteht mangels Weisung des Berechtigten gegen diesen weder ein Aufwendungsersatzanspruch (§ 670 BGB) noch eine Forderung im Valutaverhältnis, die das Kartenunternehmen erwerben könnte (ausdrücklich so auch Nr. 11.1 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]).914 Anscheinsvollmacht wird in diesem Zusammenhang abgelehnt. Abgesehen von allgemeinen Kritikpunkten gegen dieses Institut, steht diese zurückhaltende Auffassung im Recht gerade der Kreditkartenzahlung auch im Einklang mit § 170 BGB und der diesbezüglichen Rechtsprechung des BGH. Dieser wendet diese Vorschrift auf die entwendete Vollmachtsurkunde nicht analog an915 – zu Recht angesichts der bewussten Eingrenzung der vorgesehenen Rechtsscheintatbestände. Dies ist in der Tat auch das Modell von Art. 60 f ZD-RL, §§ 675u, 675v BGB, dessen Abs. 1 S. 1 die Haftung auch in diesem Fall ausdrücklich begrenzt. Für das Online-Banking gilt dieser Ausgangspunkt erst recht, da nicht einmal ein Ansatzpunkt für einen Rechtsscheintatbestand besteht. Verhalten des Berechtigten, das diesen Missbrauch ermöglicht, kann jedoch Schadens450 ersatzansprüche begründen (§ 675v BGB; etwa Nr. 12.1 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]). Den Kunden trifft – schon nach objektivem Recht – eine Schadensverhinderungspflicht als Nebenpflicht, soweit ihm dies zumutbar, weil unschwer möglich ist.916 Spezifiziert sind diese Nebenpflichten heute durch Art. 56 ZD-RL, § 675l

913 914

ziell auch Palandt/Sprau § 675v Rn 6; aA (Kausalität, d.h. vergeblicher Versuch des Nutzers den Verlust anzuzeigen, ist ebenfalls zu fordern): juris-PR-BKR/Meckel 2/2010 Anm. 1, dort Ziff. 19.4. AG München Urt. v. 16.2.2009 – 242 C 28708/08, BB 2009, 1081. Für die Kreditkarte: BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 = NJW 1984, 2460; BGH (Fn 844), BGHZ 114, 238 = NJW 1991, 1886 (Risikoabwälzung auf den Kunden auch in AGB unwirksam); Hammann Universalkreditkarte S. 164; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 41–44 (auch zu § 675v BGB); ausdrück-

256

915 916

lich Art. 60 ZD-RL, § 675u BGB. Grundsätze über Anscheins- oder Duldungsvollmacht bleiben unberührt. Zur Strafbarkeit des Dritten und des Berechtigten (vor allem bei Beihilfe): BGH Urt. v. 3.12.1991 – 4 StR 538/91, WM 1992, 1432; Bernsau Scheckund Kreditkartenmissbrauch; Bringewat NStZ 1985, 535; Henke Kartenkriminalität. BGH (Fn 716), BGHZ 65, 13 (15). Vgl. Zweiter Teil. Das negative Interesse sprach durchaus auch der BGH bei entwendeter Vollmachtsurkunde zu: BGH (Fn 716), BGHZ 65, 13 (15).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

BGB, also auch Abrede („Nutzungsbedingungen“). Drei Missbrauchsformen sind wichtig und zu unterscheiden:917 b) (Basis-)Haftung bei bloßer Kreditkartenhingabe und Online-Banking (Abs. 1 S. 2)? 451 Bei der ersten Form kommt es nicht zum Verlust der Karte. Nicht zu vermeiden und vom Kunden nicht zu vertreten sind Gefahren, die daraus resultieren, dass er beim Zahlungsvorgang die Kreditkarte planmäßig aushändigt. Dieses Verhalten ist sozialadäquat und begründet daher nicht den Vorwurf einer Pflichtverletzung. Nach objektivem Empfängerhorizont müssen Kunden auch die üblichen Kreditkartenbedingungen so verstehen, weil für diese Art des Missbrauchs keine Haftung vorgesehen wird, anders als bei der zweiten unten erörterten Missbrauchsform. Solch eine Haftung dürfte nach § 675v Abs. 1 S. 2 BGB auch nicht ohne weitere Voraussetzungen vorgesehen werden. Wenn also Angestellte, die den Zahlungsvorgang abwickeln sollen, mit der Karte weitere Slips anfertigen (lassen) und (nach der Probe auf der Kreditkarte) die Unterschrift fälschen (lassen), so begründet dies keine Haftung des Kunden.918 Anders ist dies, wenn die Kartenüberlassung nicht mehr sozialadäquat erscheint – so bei klaren Verdachtsmomenten.919 Dann wird man jedenfalls einen Pflichtverstoß dahin gehend zu bejahen haben, dass der Kunde die Sicherheitsmerkmale nicht hinreichend geschützt hat (ggf. durch Unterlassung ihrer Erneuerung) (§ 675v Abs. 1 S. 2 BGB). Diese Haftung ist auf 150 € beschränkt, in vielen Kreditkarten-Kundenbedingungen wird selbst hierauf verzichtet (vgl. Abschnitt I Nr. 12.1 Abs. 1 und 2 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]). Bei grobfahrlässiger Missachtung der Verdachtsmomente gründet sich demgegenüber die Haftung auf § 675v Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. § 675l S. 2 BGB (Nichtanzeige „sonstiger nicht autorisierter Nutzung“) (aufgenommen in Abs. 3 der genannten Kreditkarten-Kundenbedingungen). Auch beim Online-Banking wird man, wenn ein Phishing-Vorgang erfolgreich war, ab dem Zeitpunkt, da dies erkennbar wird, jedenfalls von einem objektiven Pflichtverstoß hinsichtlich der sicheren Aufbewahrung auszugehen und daher die Basishaftung nach § 675v Abs. 1 S. 2 BGB zu bejahen haben.920 c) Basis- und Vollhaftung bei Kreditkartenverlust (Abs. 1 S. 1, Abs. 2). Die zweite 452 Missbrauchsart setzt Verlust des Zahlungsauthentifizierungsinstruments voraus und scheidet daher beim Online-Banking aus. Herkömmlich war die Haftung des Kreditkarteninhabers bei Kartenverlust und Verwendung der abhanden gekommenen Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten auf 50,– € beschränkt (Eurocard) und dies selbst bei grober Fahrlässigkeit, wobei zudem die Haftung mit Meldung des Verlusts endete (heute zwingend nach § 675v Abs. 3 BGB).921 Die auf diese Weise hervorgerufenen Schäden sind und waren freilich erheblich.922 Die genannte Beschränkung (und Privilegierung

917

918

BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (224–227) = NJW 1984, 2460; Neuberger BuB Rn 6/1946, 6/1948 f, 6/1951. Bei Verwendung der Kreditkarte mit PIN gilt das zur Girocard Gesagte; speziell zum Missbrauchsrisiko bei Verwendung der Karte per Internet: Meder ZBB 2000, 89; Pichler NJW 1998, 3234. BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (224–227) = NJW 1984, 2460; Neuberger BuB Rn 6/1948; BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 44.

919

920

921

922

Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 111 (bei „triftigen Anhaltspunkte[n]“); Neuberger BuB Rn 6/1948. Dazu eingehender MünchKommBGB/Casper § 675v Rn 15–20 (mwN); zu den Sorgfaltspflichten beim Online-Banking MünchKommBGB/Casper § 675l Rn 16–19. Nähere Darstellung in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009) BankR Rn II 438. Ca. 75 % des Schadensvolumens durch eine Form von Abhandenkommen bei Visa-,

Stefan Grundmann

257

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

im Vergleich zur Girocard) wird auch aus diesem Grund zunehmend aufgegeben. So übernehmen etwa die Kreditkarten-Kundenbedingungen der Deutschen Bank im Wesentlichen das Modell der Girocard-Kundenbedingungen, wenn die missbräuchliche Verfügung unter Einsatz des PIN erfolgte (vgl. Spiegelstriche 2 und 3 in Abschnitt I. Nr. 12.1 Abs. 3 der Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]), jedoch auch wegen schuldhafter Verzögerung einer Verlustanzeige (Spiegelstrich 1). Umgekehrt wird – obwohl die Garantiehaftung in den früheren Kreditkartenbedingungen ihren Ausgang nahm – auf eine verschuldensunabhängige Haftung nach § 675v Abs. 1 S. 1 BGB jedenfalls in den genannten Bedingungen verzichtet – obwohl die Belastung mit einem gewissen Selbstbehalt wohl adäquatere Anreizstrukturen schaffen würde (gegen Gefahr opportunistischen Verhaltens). In beiden Punkten zeichnet sich also ein erheblicher Umbruch bei der kauselmäßigen Behandlung des Kreditkartenverlustes ab: die verschuldensunabhängige Basishaftung wird aufgegeben, obwohl das Gesetz sie heute ausdrücklich erlaubt, umgekehrt freilich entfällt auch der Ausschluss weitergehender Haftung selbst bei grober Fahrlässigkeit.923

453

d) Haftungsverteilung bei fehlender Weisung im Mail- und Telefonorder-Verfahren. Die dringlichste Frage, mit der sich die höchstrichterliche Rechtsprechung im Bereich des Kreditkarten-Systems in jüngerer Zeit zu befassen hatte, ist die nach der Schadensverteilung im Verhältnis von Kartenemittent und Vertragsunternehmen, wenn die Kartendaten im Mail- und Telefonorder-Verfahren eingesetzt wurden und eine Weisung nicht erteilt wurde. Ausgangspunkt ist zwar die Haftung des Zahlers, der Schwerpunkt der Problematik liegt jedoch in der Risikoverteilung zwischen Kartenemittent und Vertragsunternehmen (Einwendung gegen den Zahlungsanspruch). Eine Haftung des Zahlers scheidet nach dem Zahlungsdiensterecht i.d.R. aus. Im Mail- und Telefonorder-Verfahren wird die Karte nicht vorgelegt, sondern die Kartendaten – Kartennummer, Name des Karteninhabers und Gültigkeitsablauf sowie Prüfnummer – per Telefon oder Internet an ein Vertragsunternehmen übermittelt. Somit scheidet eine Basishaftung nach § 675v Abs. 1 S. 1 BGB (mangels Kartenverlust) aus. Da diese Daten leicht zugänglich sind, besteht eine erhöhte Missbrauchsgefahr. Dies führt dazu, dass ein Anscheinsbeweis gegen den Kunden – er habe die Karte nicht sorgfältig verwahrt, er habe grobfahrlässig gegen die Sorgfaltspflichten nach §§ 675l, 675v Abs. 2 BGB verstoßen – praktisch ausscheidet924 und damit auch eine Haftung nach § 675v Abs. 1 S. 2 BGB und nach § 675 Abs. 2 BGB. Anders ist das erst, wenn Missbrauchsfälle schon aufgetreten sind und dann nicht gemeldet werden (§§ 675l 676b Abs. 1 BGB), was dann i.d.R. auch den Vorwurf grober Fahrlässigkeit (und Vollhaftung nach § 675v Abs. 2 BGB) begründet,925 desgleichen wenn

923

Master- und Diners Club-Karte: Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 31 f. Das Unterschriftserfordernis allein sorgt bei Kartenverlust für wenig Sicherheit, da die Unterschriftsvorlage auf der Karte zu finden ist. Zur Wirksamkeit von dahingehenden AGBs (mit gleichzeitiger Entlastung des Kunden von jeglicher Vollhaftung), die für den Kreditkarteneinsatz vor Inkrafttreten des Zahlungsdiensterechts praktiziert wurden (bejahend): Neuberger BuB Rn 6/1951 (auch zur verschuldensunabhängigen Haftung gemäß § 675v Abs.1 BGB); teilweise aA Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 13 Rn 42

258

924

925

(in der 4. Aufl. § 9 Rn 87 Paradigmenwechsel zu verschuldensunabhängiger Haftung bis 150 € betont); BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 42. KG (Fn 529), WM 2011, 439; OLG Celle Urt. v. 10.6.2009 – 3 U 29/09, MMR 2009, 858; AG Krefeld Urt. v. 6.7.2012 – 7 C 605/11, BKR 2012, 480; BankR-Hdb/ Maihold § 55 Rn 87; Oechsler WM 2010, 1381 (1382). BGH (Fn 523) BGHZ 145, 337 (337 f) = NJW 2001, 286; Oechsler WM 2010, 1381 (1384 f).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

das Zahlungsauthentifizierungsinstrument einem Dritten übergeben wird.926 Andere Fälle – wie die Wahl weniger sicherer Verfahren im elektronischen Geschäftsverkehr oder auch die Vorlage der Kreditkarte als Altersnachweis – begründen nicht den Vorwurf grober Fahrlässigkeit, also allenfalls eine Haftung nach § 675v Abs. 1 S. 2 BGB (Höchstgrenze 150,– €).927 Während die Karteninhaber in diesen Fällen freigestellt werden, wurden bzw. werden Vertragsunternehmen an diesem Risiko des Fernabsatzes in verschiedenen Fassungen der Händlerbedingungen beteiligt, teils wird es ganz auf sie abgewälzt (früher Nr. 6.3 Mastercard-Teilnahmebedingungen). Der BGH erklärte derartige Regelungen jedoch nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB für unwirksam.928 Er begründet dies vor allem damit, dass die Kartenunternehmen das missbrauchsanfällige System geschaffen hätten und das Risiko auch besser tragen könnten.929 Freilich eröffnet dieses den Vertragsunternehmen auch Vertriebskanäle ganz neu, und diese gehen das Risiko bewusst ein.930 Überzeugend ist dies, wenn, wie in den vom BGH zu entscheidenden Fällen, der Kartenemittent bei Verwendung der Kreditkarte im Telefon- und Mailorderverfahren ein gegenüber dem Präsenzverfahren erhöhtes Entgelt berechnet. Denn hier können keine erhöhten Kosten den Zuschlag rechtfertigen, sondern wird ersichtlich das erhöhte Risiko vergütet. Damit geht dann eine Erklärung des Kartenemittenten einher, auch die gegenüber dem Präsenzverfahren erhöhten Risiken zu übernehmen, gegenteilige Klauseln verstoßen gegen §§ 305c Abs. 1 und 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.931 Allerdings sind die wenigen und zum Teil auch kaum effektiven Prüfungsmöglichkeiten,932 die beiden Seiten nach den Händlerbedingungen obliegen sollen, nach Auffassung des BGH streng einzuhalten und führen als Obliegenheiten bei Nichteinhaltung zum Anspruchsverlust.933 6. Missbrauchsproblematik im grenzüberschreitenden Verkehr. Für das Bank-Kun- 454 den-Verhältnis wird kein Unterschied gemacht zwischen Transaktionen im Inland oder im Ausland, namentlich im Girocard-System. Dies gilt auch und gerade für die Tragung

926

927 928

929

Oechsler WM 2010, 1381 (1384) (wohl gar Autorisierung kraft Rechtsschein, §§ 172 Abs. 1, 675j BGB); ähnlich und ausf. Koch M., Missbrauch von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten, S. 104–119; zu zurückhaltend („jedenfalls fahrlässig“) AG Neukölln Urt. v. 1.9.2009 – 18 C 58/09, MMR 2010, 137. Oechsler WM 2010, 1381 (1383–1385). BGH Urt. v. 6.4.2002 – XI ZR 375/00, NJW 2002, 2234 (2236); BGH (Fn 726), ZBB 2004, 395 (397 f); BGH (Fn 726), ZBB 2004, 400 (401); BGH (Fn 726), ZBB 2004, 402 (403); BGH Urt. v. 12.7.2005 – XI ZR 412/04, WM 2005, 1601 = BKR 2005, 461 (462 f); ablehnend – unter Berufung auf die Anweisungskonstruktion – Schnauder NJW 2003, 849 (852). So BGH Urt. v. 6.4.2002 – XI ZR 375/00, NJW 2002, 2234 (2237); diesem Aspekt zustimmend, doch mit weitergehenden Forderungen an eine Verbesserung der Sicherheit Hofmann ZBB 2004, 405 (409 f); Jung-

930

931

932 933

mann WM 2005, 1351 (1355); ablehnend Meder JZ 2004, 503 (505 f); ders. ZIP 2004, 1044 (1045). OLG Naumburg Urt. v. 20.8.2002 – 11 U 140/01, ZIP 2002, 1795 (1797 f); Barnert WM 2003, 1153 (1157); Hofmann BKR 2003, 321 (328 f); ders. ZBB 2004, 405 (409); Meder ZIP 2002, 2112 (2115); i.E. auch OLG Frankfurt, Urt. v. 25.7.2001 – 19 U 3/01, ZIP 2001, 1583 (1584). So – als Hilfserwägung – auch BGH Urt. v. 6.4.2002 – XI ZR 375/00, NJW 2002, 2234 (2237); Barnert WM 2004, 1153 (1156); primär auf diese Erklärung abstellend Hofmann BKR 2003, 321 (329 f); ders. ZBB 2004, 405 (409); so auch schon Bitter ZBB 1996, 104 (122). Zur Kritik Hofmann ZBB 2004, 405 (410 f). BGH (Fn 726), ZBB 2004, 395 (397 f); BGH (Fn 726), ZBB 2004, 400 (401); BGH (Fn 726), ZBB 2004, 402 (403).

Stefan Grundmann

259

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

des Missbrauchsrisikos.934 Insoweit kann auch hier eine im internationalen Bankgeschäft zu findende „Inlandisierung“ der Regeln und Standards konstatiert werden.935 Das Risiko weniger günstigen Auslandsrechts wird dem Kunden genommen. Für die von der Zahlungsdienste-Richtlinie erfassten Transaktionen gibt schon diese den einheitlichen Standard vor. Es wird sogar die Missbrauchsregel zu seinen Gunsten modifiziert, wenn das System 455 im Ausland missbrauchsanfälliger ist: Abschn. A II Nr. 13.1 Abs. 4 der Girocard-Kundenbedingungen stellt den Kunden grds. von der Haftung für Missbräuche in Ländern frei, in denen das Zwei-Medien-System nicht eingeführt ist, sondern allein mit der Girocard verfügt wird (wenn der Kunde plausibel darlegt, dass nicht er autorisierte, und Anzeige bei der Polizei stellte). Das liegt nahe (und entspricht den früheren AGBs jedenfalls der Sparkassen), denn Grundlage der Haftung ist – trotz Einführung einer verschuldensunabhängigen Basishaftung – das fahrlässige Fehlverhalten. Der erste Anschein für Fahrlässigkeit besteht jedoch, wenn allein die Karte dem Kunden abhanden gekommen ist und allein mit dieser verfügt wurde, nicht. 7. Annex: „Pflicht“ zur Prüfung der Abrechnung und ihre Verletzung (§ 676b Abs. 1 BGB)

456

a) Anwendungsbereich und Rechtsfolge der Prüfungspflicht. Eine zusätzliche Verhaltenspflicht schließt sich in einer weiteren zeitlichen Phase an, wurde jedoch systematisch weit nach hinten gerückt (§ 676b Abs. 1 BGB, für Missbrauch mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten freilich auch § 675l S. 2 BGB). Zudem erfasst sie Abrechnungen für Verfügungen nicht nur mit Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (so §§ 675v und 675w BGB), sondern für alle Verfügungen, also mit allen Zahlungsinstrumenten. Überwiegend wird freilich die Anforderung als bloße Obliegenheit verstanden, nicht als echte Rechtspflicht, die Drittmissbrauch vorbeugen soll.936 Dies wird damit begründet, dass § 676b Abs. 1 BGB im Zusammenhang mit den Ausschlussfristen geregelt sei, nicht mit Sorgfaltspflichten, die einem Drittmissbrauch vorbeugen.937 Da es jedoch auf die Aus-

934

935 936

Kleine Probleme im ec-GeldautomatenSystem, S. 148 f (Anwendbarkeit des deutschen Rechts); rechtsvergleichend Stange Drittmissbrauchshaftung in Europa; Wackwitz Zahlungsdiensterichtlinie S. 122–126, 145–149, 173–176, 178–180. Vgl. Grundmann Bankrechtstag 1998, 37 (77 f). Für Qualifikation als bloße Obliegenheit Erman/Graf v. Westphalen § 676b Rn 2; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 676b Rn 3; Palandt/Sprau § 675b Rn 2; MünchKommBGB/Casper § 675b Rn 4; Staudinger/Omlor § 676b Rn 3–6; unklar juris-PRBKR/Meckel 2/2010 Anm. 1, dort Ziff. 21.6. („Pflicht mit den Wirkungen einer Obliegenheit“). Umgekehrt wird jedoch die vertraglich vereinbarte Aufforderung zur Prüfung (Nr. 11 Abs. 4 AGB-Banken bzw. Nr. 20 Abs. 1 lit. g AGB-Sparkassen) meist als

260

937

Pflicht gesehen (aA auch hier jedoch MünchKommBGB/Casper § 675b Rn 6 f; ggf. auch Erman/Graf v. Westphalen § 676b Rn 6), teils freilich als unwirksam vereinbart (Bamberger/Roth/Schmalenbach § 676b Rn 10; Erman/Graf v. Westphalen § 676b Rn 6), teils jedoch auch als durchaus wirksam: Palandt/Sprau § 675b Rn 1; Staudinger/Omlor § 676b Rn 7. Vgl. Nachw. vorige Fn; es könnte hierfür auch auf den Wortlaut von Art. 58 ZD-RL verwiesen werden, der (anders als derjenige von § 676b Abs. 1 BGB) in der Tat den Rechtsverlust in den Vordergrund rückt. Die in Deutschland hM von § 676b Abs. 2 BGB als bloßer Obliegenheit erscheint freilich in der rechtsvergleichenden Umschau eher vereinzelt, was angesichts des Vollharmonisierungsansatzes, der diesen Punkt erfasst, ein Überdenken der Position – über die im Fol-

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

legung der Richtlinie ankommt, ist dieses – systematische – Argument leicht mit dem Hinweis darauf zu entkräften, dass Art. 58 ZD-RL durchaus im unmittelbaren Kontext der Sorgfaltspflichten gegen Drittmissbrauch steht (Art. 56, 57 ZD-RL enthalten die Pflichten, die im deutschen Recht §§ 675l, 675m BGB regeln). Wichtiger jedoch ist, dass die Richtlinie den Gesetzeszweck selbst – auch für das deutsche Umsetzungsgesetz verbindlich – festlegt: Nach ihrem 31. Erwägungsgrund „sollte der Zahlungsdienstnutzer den Zahlungsdienstleister so bald wie möglich über Einwendungen gegen angeblich nicht autorisierte oder fehlerhaft ausgeführte Zahlungsvorgänge informieren,“ „um die Risiken oder Folgen von nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgängen gering zu halten.“ Das kann gar nicht auf bereits vollzogene Zahlungsvorgänge und den bereits eingetretenen Schaden bezogen werden. „Risiken und Folgen“ kann eine baldige Benachrichtigung des Zahlungsdienstleisters nur dann „gering halten“, wenn das Ziel ist, weiterem Missbrauch vorzubeugen. Auch wäre ein Wertungssystem in sich widersprüchlich, wenn es vorsähe, dass eine grobfahrlässige Vernachlässigung von Verhaltensstandards, die andere – hier den Zahlungsdienstleister – schädigt, teils Haftungsfolgen auslösen sollte, teils nicht. Die Qualifikation als Obliegenheit ist auch im deutschen Recht ohne Vorbild, weil die Schadenspräventionspflicht mit dem genannten Inhalt eine lange Tradition als grundlegender Rechtsgrundsatz hat (vgl. Nachw. von vor 2009 im Folgenden). Da hier nur eine Verhaltenspflicht statuiert wird, die Norm jedoch nicht die Rechts- 457 folge selbst regelt, ist insoweit auf nationales Recht zu rekurrieren, namentlich § 280 Abs. 1 BGB. Hauptfrage ist die nach einer möglichen Beschränkung der Haftung. Dies gilt einerseits für den Haftungsumfang, andererseits für den Haftungsmaßstab. Da der Verlust des Zahlungsauthentifizierungsinstruments eher deutlicher sichtbar hervortritt als eine zweifelhafte Buchung, wird man auch hier – im Einklang mit der Wertung in § 675v Abs. 2 BGB – die unbeschränkte Haftung nur im Falle grober Fahrlässigkeit bejahen dürfen. Das entspricht der Gesamtentwicklung zum Drittmissbrauch mit Zahlungs(-authentifizierungs-)Instrumenten, in der die allgemeine Verschuldenshaftung durch eine – abgestufte, speziellere – Regelung im Zahlungsverkehrs- oder Zahlungsdiensterecht überlagert wurde. Die Lücke ist also in Anlehnung an das sonstige Wertungssystem zu schließen, das von Vollhaftung erst ab grober Fahrlässigkeit ausgeht. Zudem ist eine Haftungsdeckelung dahingehend anzunehmen, dass, selbst wenn der Zahlungsdienstnutzer die Warnung unterlässt, der Zahlungsdienstleister jedenfalls nicht über den Deckungsrahmen hinaus verfügen darf (vgl. Dritter Teil Rn 440). b) Inhalt der Prüfungspflicht. Grundlage der Haftung ist ein Pflichtverstoß dahin- 458 gehend, dass der Kunde die Anzeigen zu Zahlungsvorgängen – Einzelbuchungen, Abrechnung des Kreditkartenunternehmens, periodische Saldoabschlüsse bei Konto –938 nicht unverzüglich überprüft und bei Fehlbelastungen widerspricht (Nr. 11 Abs. 4 AGBBanken, Abschnitt A I. Nr. 6.4. Abs. 2 der Girocard-Kundenbedingungen oder Abschnitt A I. Nr. 7.4 Abs. 5 Kreditkarten-Kundenbedingungen [Deutsche Bank]). Er gibt durch Schweigen – wenn es sich um einen Kontokorrentabschluss handelt – auch ein abstraktes

genden vorgebrachten teleologischen Argumente hinaus – besonders dringlich macht: Für die französische Sicht, nach der alle Verdachtsanzeigen zu Präventivzwecken zu machen sind, nicht nur bei Kartenverlust: Art. 133–149 Code monétaire et financier: Piedelièvre Paiement, S. 370; besonders klar

938

präventiv verstanden auch in Italien: Mancini et al./Pironti Pagamento, S. 126–130. Jeder dieser Kommunikationsinhalte ist relevant, die Literatur i.d.R. nicht sehr spezifisch. Breit jedenfalls Staudinger/Omlor § 676b Rn 3–6.

Stefan Grundmann

261

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Schuldanerkenntnis ab (vgl. Nr. 7 AGB-Banken). Darauf kommt es jedoch nicht an. § 676b Abs. 1 BGB statuiert die Pflicht zu widersprechen bereits für jede einzelne Mitteilung über (Einzel-)Verfügungen, und fordert stets – auch für (die Reaktion auf) Kontoabschlüsse – „unverzügliche“ Prüfung und ggf. Anzeige, also ohne schuldhaftes Zögern –939 wie entsprechend die genannten Bedingungen: Dies wird dem Kunden auch für Kontoauszüge (vor allem wegen Lastschrift und Überweisung), für die Girocard und für den Kreditkarteneinsatz mitgeteilt. Diese Klauseln wurden schon vor 2009 für wirksam erachtet,940 heute sind sie kontrollfrei wirksam (§ 307 Abs. 3 BGB). Schuldhaft ist freilich das Zögern nur, wenn die Verzögerung nicht sozialadäquat ist. Dies ist wichtig etwa für den Kreditkarteneinsatz. Da gerade dieser auch auf Einsatz auf Auslandsreisen zugeschnitten ist, ist ein Abwarten bis zur Rückkehr nach höchstrichterlicher Rechtsprechung als sozialadäquat anzusehen, auch bei mehrmonatigen Reisen.941 Angesichts der Bedeutung der Abrechnung und der Erklärung verstößt hingegen eine Klausel gegen § 308 Nr. 6 BGB und wohl auch gegen § 307 Abs. 2 BGB oder gar gegen zwingendes Recht, die den Zugang der Abrechnung beim Kunden fingiert oder ihm insoweit die Beweislast auferlegt.942 Wirksam (und wohl bereits im objektiven Recht angelegt) ist es freilich zu fordern, dass der Kunde, dessen Abrechnung sich lange über den vereinbarten oder üblichen Zeitpunkt hinaus verzögert, nachfragt.943 All dies ist als Teil der vereinbarten Nutzungsbedingungen zu sehen (vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a, 61 Abs. 2 ZD-RL, §§ 675 l, 675 v, 676b Abs. 1 BGB).

III. § 675x BGB: Erstattung bei Lastschrift und anderen empfängerinitiierten Zahlungsdiensten nach Widerspruch gegen die Autorisierung § 675x Erstattungsanspruch bei einem vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelösten autorisierten Zahlungsvorgang (1) Der Zahler hat gegen seinen Zahlungsdienstleister einen Anspruch auf Erstattung eines belasteten Zahlungsbetrags, der auf einem autorisierten, vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelösten Zahlungsvorgang beruht, wenn 1. bei der Autorisierung der genaue Betrag nicht angegeben wurde und 2. der Zahlungsbetrag den Betrag übersteigt, den der Zahler entsprechend seinem bisherigen Ausgabeverhalten, den Bedingungen des Zahlungsdiensterahmenvertrags und den jeweiligen Umständen des Einzelfalls hätte erwarten können; mit einem etwaigen Währungsumtausch zusammenhängende Gründe bleiben außer Betracht, wenn der zwischen den Parteien vereinbarte Referenzwechselkurs zugrunde gelegt wurde. Der Zahler ist auf Verlangen seines Zahlungsdienstleisters verpflichtet, die Sachumstände darzulegen, aus denen er sein Erstattungsverlangen herleitet. 939

940

941

Die Legaldefinition des § 121 BGB ist zumindest bei deutschem Vertragsstatut als Hintergrund heranzuziehen; i.E. ebenso BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (227 f) = NJW 1984, 2460. BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (227 f) = NJW 1984, 2460 (implizit); Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 167–175. BGH (Fn 333), BGHZ 91, 221 (227 f) = NJW 1984, 2460; Neuberger BuB Rn 6/1959.

262

942 943

BankR-HdB/Martinek § 67 Rn 14; Ulmer/ Brandner/Hensen/Schmidt § 308 Nr. 6 Rn 6. Taupitz Kreditkartenmissbrauch S. 164–167; Neuberger BuB Rn 6/1959 (Nachfragepflicht nicht erwähnt). Gegenüber Kreditinstituten gilt Nr. 11 Abs. 5 AGB-Banken bzw. Nr. 20 Abs. 1 lit. g AGB-Sparkassen.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

(2) Im Fall von Lastschriften können der Zahler und sein Zahlungsdienstleister vereinbaren, dass der Zahler auch dann einen Anspruch auf Erstattung gegen seinen Zahlungsdienstleister hat, wenn die Voraussetzungen für eine Erstattung nach Absatz 1 nicht erfüllt sind. (3) Der Zahler kann mit seinem Zahlungsdienstleister vereinbaren, dass er keinen Anspruch auf Erstattung hat, wenn er seine Zustimmung zur Durchführung des Zahlungsvorgangs unmittelbar seinem Zahlungsdienstleister erteilt hat und er, sofern vereinbart, über den anstehenden Zahlungsvorgang mindestens vier Wochen vor dem Fälligkeitstermin vom Zahlungsdienstleister oder vom Zahlungsempfänger unterrichtet wurde. (4) Ein Anspruch des Zahlers auf Erstattung ist ausgeschlossen, wenn er ihn nicht innerhalb von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastung des betreffenden Zahlungsbetrags gegenüber seinem Zahlungsdienstleister geltend macht. (5) Der Zahlungsdienstleister ist verpflichtet, innerhalb von zehn Geschäftstagen nach Zugang eines Erstattungsverlangens entweder den vollständigen Betrag des Zahlungsvorgangs zu erstatten oder dem Zahler die Gründe für die Ablehnung der Erstattung mitzuteilen. Im Fall der Ablehnung hat der Zahlungsdienstleister auf die Beschwerdemöglichkeit gemäß § 28 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes und auf die Möglichkeit, eine Schlichtungsstelle gemäß § 14 des Unterlassungsklagengesetzes anzurufen, hinzuweisen. Das Recht des Zahlungsdienstleisters, eine innerhalb der Frist nach Absatz 4 geltend gemachte Erstattung abzulehnen, erstreckt sich nicht auf den Fall nach Absatz 2. (6) Absatz 1 ist nicht anzuwenden auf Lastschriften, sobald diese durch eine Genehmigung des Zahlers unmittelbar gegenüber seinem Zahlungsdienstleister autorisiert worden sind. 1. Überblick und Anspruchssystem a) Besonderes Widerspruchsrecht und Erstattungsanspruch bei Lastschriften und 459 anderen empfängerinitiierten Zahlungsvorgängen. § 675x BGB regelt zwei (außerordentliche) Erstattungsansprüche (Abs. 1 und Abs. 2) in Fällen, in denen eine Autorisierung seitens des Zahlers vorlag.944 Hierbei erfasst er allein solche Zahlungsvorgänge, die der Empfänger auslöste, also Lastschriften und Kartenzahlungen („Pull-Zahlungen“). Bei diesen ist ein außerordentliches nachträgliches Widerspruchsrecht dadurch gerechtfertigt, dass der Zahler den Zahlungsvorgang zwar abstrakt autorisiert, dann aber nicht initiiert, und dass daher der genaue Zeitpunkt und/oder Umfang der Abbuchung für ihn unklar sein können.945 Weitergehend hat das grundlose mehrwöchige Widerspruchsrecht im EEV – vor allem für Verbraucher – den Erfolg des Lastschriftverfahrens im Verbrauchersektor gerade in Deutschland erheblich befördert und damit die oben benannten Vorteile für alle Beteiligten ermöglicht.946 Dabei hat der – noch weiter reichende, vor allem verbraucherschützend ausgerichtete – Erstattungsanspruch nach Abs. 2 einen noch engeren

944

Zum Erstattungsanspruch nach Abs. 1 unten Punkt 2. (Rn 462 f), zu demjenigen nach Abs. 2 unten Punkt 3. (Rn 464–474). Die Grenzen des Widerspruchsrechts (Punkt 4., Rn 475–477) betreffen – außer der zeitlichen Begrenzung nach Abs. 4 – praktisch nur den Erstattungsanspruch nach Abs. 1, der auch im Hinblick auf die Erfüllung oder aber Ablehnung durch den Zah-

945

946

lungsdienstleister (Punkt 5, Rn 478–480) allein größere Probleme aufwirft. BT-Drucks. 16/11643, S. 115; Palandt/Sprau § 675x Rn 1; MünchKommBGB/Casper § 675x Rn 1; Soergel/Werner § 675x Rn 1. BGH (Fn 455), NJW 1989, 1672 (1673); Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 279. Zu den Vor- und Nachteilen oben Dritter Teil Rn 42.

Stefan Grundmann

263

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Anwendungsbereich und erfasst allein Lastschriften (in der klauselmäßigen Ausgestaltung auch nur einige davon). Und umgekehrt bezieht sich der Erstattungsanspruch nach Abs. 1 praktisch zwar ebenfalls vor allem auf Lastschriften (vor allem die nicht von Abs. 2 Erfassten), theoretisch jedoch auch auf alle Kartenzahlungen und praktisch tatsächlich manchmal auch auf die Kreditkartenzahlung (etwa wenn diese zu Garantiezwecken vorab eingesetzt wird). Ausgelöst werden die Erstattungsansprüche durch Anspruchsgeltendmachung, die herkömmlich als „Widerspruch“ (gegen die ursprüngliche Autorisierung) bezeichnet wird und auch nach neuem Regime zeitlich klar begrenzt ist (Abs. 4). Dieses – deutlich weiter reichende – Widerspruchsrecht wird zusätzlich zu den – sehr eingeschränkten – Widerrufsrechten nach § 675p BGB gewährt (vgl. dessen Abs. 2 S. 2), mit denen es jedoch den Wirkmechanismus teilt. Es bildet praktisch die wichtigste Einbruchsstelle in das System des § 675u BGB, nach dem einmal autorisierte Zahlungsvorgänge im Deckungsverhältnis, d.h. gegenüber dem Zahler, grundsätzlich Bestand haben und (allein) nicht autorisierte Zahlungsvorgänge einen Erstattungs- oder Rückabwicklungsanspruch auslösen. Unanwendbar ist der erste der beiden Erstattungsansprüche (§ 675x Abs. 1 BGB) in 460 Fällen, in denen entweder die Transaktionswährung oder ein beteiligtes Institut (der Sitz der agierenden Filiale) nicht die eines EU/EWR-Staates sind. Der Rest der Norm ist abdingbar in ebendiesen Fällen (§ 675e Abs. 2 BGB), die ganze Norm in allen B2BTransaktionen (§ 675e Abs. 4 BGB).

461

b) Anspruchssystem im Mehrpersonenverhältnis. § 675x BGB schafft zwei vertragsrechtliche Erstattungsansprüche zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister, der sog. Zahlstelle. Die Norm gilt also allein im Deckungsverhältnis. Der Erstattungsanspruch tritt – inhaltsgleich oder weitestgehend inhaltsgleich – an die Stelle eines früher als bereicherungsrechtlich verstandenen Rückabwicklungsanspruches in eben diesem Verhältnis. Die Rückwirkungen auf die anderen Rechtsverhältnisse bleiben demgegenüber ungeregelt und sind weiterhin aus allgemeinen schuldrechtlichen Instituten bzw. Klauselwerken herzuleiten: namentlich (i) Rückgriffs- oder Rückbuchungsansprüche der Zahlstelle gegen die Inkassostelle (Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers), (ii) Rückbuchungs- oder Stornierungsrechte der Inkassostelle gegen den Zahlungsempfänger und (iii) verbleibende Ansprüche im Valutaverhältnis.947 2. Widerspruchsrecht und Erstattungsanspruch bei überhöhter Blankettausfüllung (Abs. 1)

462

a) Kontext des Erstattungsanspruchs. Der Erstattungsanspruch nach Abs. 1 (Art. 62 Abs. 1 Unterabs. 1–3 und Abs. 2 ZD-RL)948 entfaltet seine wichtigste Wirkung für all diejenigen Zahlungsvorgänge, die vom Zahlungsempfänger initiiert sind, für die zugleich jedoch das weiter reichende und voraussetzungsärmere Widerspruchsrecht mit Erstattungsanspruch nach Abs. 2 nicht eröffnet ist: Dies sind die SEPA-Firmenlastschrift und – unter den Kartenzahlungen – am ehesten die Kreditkartenzahlung, während umgekehrt

947 948

Dazu Punkt 6. (Rn 481–485). Näher Lohmann/Koch, WM 2008, 57 (64). Für Frankreich Art. 133-25 Code monétaire et financier; für Kreditkartenzahlungen schon bisher Cour de Cassation Com. 24.3.2009 RTD banque fin. 2009 Mai–Juin,

264

47; Bonhomme Paiement, S. 295 f (auf die Wichtigkeit für Kreditkartenreservierungen hinweisend); Piedelièvre Paiement, S. 377 f (kritisch); für Italien Mancini et al./ O. Cuocci(Giambelluca Pagamento, S. 164 f.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

für die SEPA-Basislastschrift und für das EEV (in seinem Restanwendungsbereich ELV) ein Widerspruchsrecht und Erstattungsanspruch nach Abs. 2 vereinbart wurden (vgl. Nr. 2.5 Abs. 1 Kundenbedingungen SEPA-Basislastschrift und Nr. 2.5 Abs. 1 Kundenbedingungen EEV/ELV). Formal gilt Abs. 1 freilich für alle genannten Zahlungsvorgänge. Für sie sieht die Norm ein spezielles (eingeschränktes) Widerspruchsrecht in den Fällen vor, in denen, wie häufig, der Abbuchungsauftrag (die Autorisierung durch den Zahler) betragsmäßig nicht spezifiziert wird. Dieses Widerspruchsrecht unterliegt freilich allen drei Grenzen, die Abs. 3, 4 und 6 statuieren (unten Punkt 4.). b) Tatbestand des Erstattungsanspruchs. Der Widerspruch ist möglich bei Zahlungs- 463 vorgängen, für die (i) der Zahler Autorisierung erteilt hat, freilich pauschal, d.h. ohne Festlegung des genauen Betrags. Das eigentliche Tatbestandsmerkmal liegt in der fehlenden betragsmäßigen Festlegung, denn ohne Autorisierung wäre die Widerspruchsmöglichkeit überflüssig (§ 675u BGB). Solch eine (vorherige) Autorisierung wird gegeben bei der Kreditkarte und dem SEPA-Firmenlastschriftverfahren, weil der Zahler jeweils Einwilligung auch dem eigenen Institut erteilt,949 ist jedoch auch bei der SEPA-Basislastschrift und sogar dem ELV zu bejahen.950 Darüber hinaus ist erforderlich, dass (ii) sich der konkrete Abbuchungsauftrag des Zahlungsempfängers höhenmäßig außerhalb des Rahmens bewegt, den die pauschale Autorisierung – richtig ausgelegt – vorgegeben hat. Die Auslegungskriterien für diese Rahmenbestimmung sind die „jeweiligen Umstände des Einzelfalls“, und unter diesen vor allem präzisierende Vereinbarungen im Rahmenvertrag und das „bisherige Ausgabeverhalten“. Der Zahlungsdienstleister wird also – auf Widerspruch des Kunden hin – aufgefordert, unter Heranziehung vor allem der beiden genannten Leitkriterien (Abrede und Ausgabeverhalten) eine Einzelfallprüfung vorzunehmen mit dem Ziel festzustellen, ob der Zahler die vom Gläubiger zum Einzug gebrachte Höhe „vernünftigerweise hätte erwarten können.“ Dabei kann er sich vom Zahler unterstützen lassen und von ihm die Sachumstände erläutern lassen (S. 2). Und dabei bestehen zwei feste Auslegungsgrenzen: Falls eine automatische Wechselkursanpassung nach § 675g Abs. 3 BGB vereinbart wurde, wird zwingend von einer Risikoübernahme ausgegangen und ist daher jeglicher Widerspruch auf Grund dieser Änderung in der Höhe des Betrages a limine ausgeschlossen. Außerdem zeigt der Verweis auf die Vereinbarung, dass auch die (Höchstbetrags-)Grenzen des Rahmenvertrages einzuhalten sind – was freilich (schon bisher) selbstverständlich war und ist. Dies erfordert dann auch keine vergleichbar schwierige Wertung wie die Abwägung der Umstände des Einzelfalls. 3. Freies Widerspruchsrecht kraft Abrede und Erstattungsanspruch (Abs. 2 und Abs. 5 S. 3) a) Anwendungsbereich. (Auch) Unter dem Eindruck des Erfolgs, den das Lastschrift- 464 verfahren in Deutschland hatte – ungleich größer als in den anderen Mitgliedstaaten –, wurde mit dem freien Widerspruchsrecht das wohl wichtigste Element des EEV ins Europäische Regime übernommen. § 675x Abs. 2 BGB (Art. 62 Abs. 1 Unterabs. 4 ZD-RL) gestattet den Parteien, im Lastschriftverfahren ein Widerspruchsrecht zu vereinbaren. Abs. 5 S. 3 macht klar, dass es sich hierbei um ein freies Widerspruchsrecht handelt, das

949 950

Vgl. oben Dritter Teil Rn 243 f (Kreditkarte), 234 (Firmenlastschrift). Für eine dahingehende Auslegung der Schuldnererklärung im EEV/ELV unter dem

neuen Regime vgl. BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (287 ff Tz 38 ff) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510.

Stefan Grundmann

265

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

keiner Begründung bedarf. Aus diesem Grunde fehlt es – anders als nach Abs. 1 S. 2 – auch an einer Substantiierungs- oder Begründungspflicht. Diese ausdrückliche Zulassung war nötig, da unter § 675e Abs. 1 BGB jede Vereinbarung zu Lasten auch nur eines Zahlungsdienstnutzers – des Zahlers oder des Zahlungsempfängers – unzulässig wäre, etwa auch jede Abweichung von §§ 675n, 675p, 675u BGB zu Lasten des Zahlungsempfängers.951 Die notwendige Abrede findet sich in Nr. 2.5 Abs. 1 Kundenbedingungen SEPA465 Basislastschrift und Nr. 2.5 Abs. 1 Kundenbedingungen EEV/ELV für diese beiden Formen der Lastschrift. Im SEPA-Firmenlastschriftverfahren als dem dritten Verfahrenstyp hat der Schuldner demgegenüber – wie schon früher im auf professionelle Kunden ausgerichteten AAV – kein Widerspruchsrecht nach Abs. 2 (nach Einlösung).952 Hier fehlt es an der nötigen Vereinbarung. Im Firmenlastschriftverfahrenhat der Schuldner nur das Recht zur Gegenweisung gegen den Abbuchungsauftrag vor dessen Ausführung (Einlösung) und möglicherweise zur Kündigung der Lastschriftabrede, die keine Wirkung für die Vergangenheit zeitigt (Art. 66 Abs. 4 ZD-RL, § 675 p Abs. 3 BGB) – sowie bei fehlender betragsmäßiger Bestimmung das Widerspruchsrecht nach Abs. 1. Auch bei der sog. doppelt begründeten Lastschrift hat der Schuldner kein Wider466 spruchsrecht nach Abs. 2.953 Hierbei erteilt der Gläubiger (häufig versehentlich) Einzugsauftrag im SEPA-Basislastschriftverfahren (früher EEV), obwohl ein SEPA-Firmenlastschriftauftrag (früher AAV-Abbuchungsauftrag) seitens des Schuldners vorliegt. Die materiellen Voraussetzungen dafür, dass die Einlösung endgültig und ein freier Widerspruch (nach Abs. 2) ausgeschlossen ist, liegen also vor.954 Der BGH scheint jedoch davon auszugehen, dass die Bejahung einer Pflicht der Zahlstelle, die bereits erteilte Zahlerzustimmung zu einer Abbuchung ohne freies Widerspruchsrecht zu beachten, die Vorteile einer routinemäßigen Abwicklung in Wegfall brächte.955 Dieses Praktikabilitäts-

951

952

BT-Drucks. 16/11643 S. 115; Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 675x Rn 13; Palandt/ Sprau § 675x Rn 8; anders (nur klarstellend, „nicht zwingend durch § 675e Abs. 1 geboten“): Staudinger/Omlor § 675x Rn 13; ausf. zu Widerspruch und Rückabwicklung bei grenzüberschreitender Lastschrift: Lohmann Grenzüberschreitende Lastschrift, S. 173–245. Auf der Grundlage Core-SEPA Direct Debit Rulebook, Verfahrensschritt PT-04.15 (achtwöchiges Recht für den Schuldner, Rückerstattung auf einer „no-questions-asked“Basis zu verlangen); dazu (wenn auch nach alter Rechtslage) BGH (Fn 579), BGHZ 79, 381 (385) = NJW 1981, 1669; BGH (Fn 453), WM 1978, 819 (819 f); Bundschuh FS Stimpel, 1985, S. 1039 (1044 f); damals Abschn. III LSA, Nr. 8 Inkasso-Muster; zum Zahlungsdienstregime: Langenbucher/Bliesener/Spindler/Werner Kap. 4 § 675f Rn 16 (Widerspruchsrecht); sowie allgemeiner Langenbucher/Bliesener/Spindler/Rigler Kap. 11 Rn 182–186; ebenfalls kein Widerspruchsrecht nach Abs. 2 vereinbart, wenn

266

953

954 955

das darlehensgewährende Institut die Darlehenszinsen und -tilgung per Lastschrift vom Darlehenskonto einzieht, das bei ihm geführt wird: OLG Brandenburg Urt. v. 2.9.2008 – 6 U 123/07, WM 2009, 1792. AA dem Wortlaut nach BGH (Fn 453), BGHZ 72, 343 (347) = NJW 1979, 542 (freilich ein Fall, in dem der Gläubiger ausdrücklich nur EEV wählte); BGH Urt. v. 13.10.2011 – IX ZR 115/10, Urt. v. 13.10. 2010 – XI ZR, WM 2011, 2130; pauschal so Bork JA 1986, 121 (128); Hadding/Häuser WM-Sonderbeil. 1/1983, 1 (10 und 19 f); BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 120–125; van Gelder WM 2000, 101 (108 f); i.E. wie hier hingegen Lüke/Philippi JuS 1978, 304 (305); Pleyer/Holschbach DB 1973, 1057 (1058); Canaris Bankvertragsrecht Rn 590, 558 („skandalös“). So zutr. die Mindermeinung, vgl. Nachw. vorige Fn. Buchung allein nach den eingegebenen Schlüsseln soll ermöglicht werden: BGH (Fn 453), BGHZ 72, 343 (346–348) = NJW 1979, 542; BankR-HdB/van Gelder

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

argument wäre im Lastschriftverfahren, das auf massenweise Abwicklung ausgelegt ist, in der Tat entscheidend. Es trifft jedoch nicht zu. Denn keineswegs in allen Fällen, sondern nur in denjenigen ca. 1 % der Fälle, in denen Widerspruch erhoben wurde und die ohnehin individualisiert abgewickelt werden müssen, muss die Zahlstelle die Prüfroutine (moderat) erweitern: auf die Frage, ob ein Abbuchungsauftrag im SEPA-Firmenlastschriftverfahren vorlag. Dann mag die zusätzliche Prüfroutine sogar dadurch aufgewogen werden, dass umgekehrt i.d.R. die Rückrechnung entfällt. Jedenfalls überwiegt das (materiellrechtlich fundierte) Sicherungsinteresse des Gläubigers, gerade angesichts der Höhe der Beträge, die im Firmenlastschriftverfahren eingezogen werden. b) Entfallen des Widerspruchsrechts bei Genehmigung. Auch das freie Widerspruchs- 467 recht nach Abs. 2 kann durch Genehmigung (vor Ablauf der Ausschlussfrist nach Abs. 4) entfallen.956 Zwar statuiert Abs. 6 dies nur für das Widerspruchsrecht nach Abs. 1. Die Möglichkeit, eine Ausnahme im Falle einer Genehmigung vorzusehen, wurde jedoch als Teil der Vertragsfreiheit, die Abs. 2 eröffnet, gesehen – so dass in Abs. 6 eine Anordnung dieses Entfallensgrundes auch für Abs. 2 überflüssig erschien. Ebenso wie die Vereinbarung ein Widerspruchsrecht begründen kann, kann sie dies auch an bestimmte Kautelen und Grenzen binden. Auch in diesem Punkt bleibt die Rechtslage für die SEPA-Basislastschrift (und in der Restlaufzeit für das EEV/ELV) derjenigen, die bisher für das EEV galt, vergleichbar.957 Die notwendige Abrede findet sich wiederum in Nr. 2.5 der Kundenbedingungen 468 SEPA-Basislastschrift und der Kundenbedingungen EEV/ELV, die jeweils in ihrem Abs. 2 den Ausschluss des Widerspruchsrechts durch Genehmigung vorsehen. Freilich wird eine Genehmigung selten ausdrücklich erklärt, sondern allenfalls konkludent, wenn die Geschäftsverbindung mit vielfachen Verfügungen und Saldoabschlüssen nach der Lastschrift fortgesetzt wird.958 Beide Klauseln legen diese Wirkung im Zahlungsdiensteregime freilich nur noch einer „ausdrückliche(n) Genehmigung des Kunden unmittelbar gegenüber der Bank“ bei. Die umfangreichen Zweifelsfragen und die komplexe Rechtsprechung zur konkludenten Genehmigung, speziell zur Auslegung von Verfügungen über

956

957

(3. Aufl.) § 58 Rn 100. Wenig überzeugend ist der Hinweis, der Schuldner könne ein Interesse haben, in einer Rechtsbeziehung wechselnd AAV oder EEV zu praktizieren: van Gelder aaO. Welches Verfahren gewählt wird, entscheidet nicht der Schuldner, sondern der Gläubiger, der sich hier irrt und das ihm weniger günstige Verfahren wählt. Ebenso Palandt/Sprau § 675x Rn 8; Staudinger/Omlor § 675x Rn 11; vgl. auch BRDrucks. 848/08, S. 188–190; aA MünchKommBGB/Casper § 675x Rn 28 (etwas formalistisch dahingehend argumentierend, dass „bereits vorab genehmigt [und daher] kein Raum für eine nachträgliche Genehmigung“). Für das Entfallen des Widerspruchsrechts durch Genehmigung im EEV: BGH (Fn 458), NJW 2006, 1965 (1966); BGH Urt. v. 24.6.1985 – II ZR 277/84, BGHZ 95,

958

103 (108) = NJW 1985, 2326; BGH (Fn 236), BGHZ 101, 153 (156) = NJW 1987, 2370; Heymann/Horn Anh. § 372 V Rn 66; Bundschuh FS Stimpel, 1985 S. 1039 (1044 –1047); van Gelder WM 2000, 101 (104–106); aA Jacob Lastschriftverfahren S. 53, 56. Die Genehmigung wurde – wie wohl auch der erhobene Widerspruch – als unwiderruflich eingestuft: BGH (Fn 455), NJW 1989, 1672 (1673); BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 62 f (auch zur Umdeutung des Widerrufs des Widerspruchs in einen neuen Überweisungsauftrag). Vgl. BGH (Fn 221), NJW 1979, 2146 (2147); BGH Urt. v. 18.6.1991 – XI ZR 159/90, WM 1991, 1630: nicht Schweigen auf Zusendung von Auszug: BGH (Fn 957), BGHZ 95, 103 (108) = NJW 1985, 2326; Bundschuh FS Stimpel, 1985 S. 1039 (1044–1047).

Stefan Grundmann

267

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Tagessalden als Genehmigung,959 sollten nicht ins neue Regime hineingetragen werden, was wohl sogar europarechtlich geboten war.960 Diese Begünstigung des Schuldners – in sein Verhalten dürfen nicht mehr Willenserklärungen hineingelesen werden, die seine Gestaltungsrechte abschneiden – ist aus AGB-rechtlichen Gründen besonders „absolut“: Auf Grund des Günstigkeitsprinzips bei der Auslegung von AGBs (§ 305c Abs. 2 BGB, Art. 5 S. 2 AGB-Richtlinie) muss das Ausdrücklichkeitserfordernis so weit ausgelegt werden, wie es ein vernünftiger Kunde nur irgend sinnvoll verstehen konnte. Die Tätigung anderer Zahlungsvorgänge oder das Schweigen auf gewisse Benachrichtigungen – die beiden Hauptfälle konkludenter Genehmigung nach der bisherigen Rechtsprechung und Dogmatik – zählen sicher nicht hierher. Daher bezieht sich die durchaus fortbestehende Diskussion und Rechtsprechung um konkludente Genehmigungen allein auf Altfälle.961 Vergleichbar ist nur die Wirkung der achtwöchigen Ausschlussfrist nach Abs. 4, die freilich, anders als die klauselmäßig vorgesehene Sechswochenfrist nach altem Regime (Nr. 7 Abs. 3 bzw. 4 AGB-Banken bzw. Sparkassen a.F.), nicht erst mit dem jeweiligen Quartalsabschluss zu laufen beginnt, sondern bereits nach jeder Kenntnisnahme über die Einzelverfügung (vgl. unten). Die ausdrückliche Genehmigung setzt zwar nicht den Begriff „Genehmigung“ voraus, 469 doch eine dahingehende Willenserklärung, die nicht in eine andere Transaktion hineingelesen wird. Entscheidend ist, dass der Zahler bewusst eine Zustimmung abgeben wollte, nicht nur ein anderes Verhalten dahingehend verstanden werden kann und sogar muss (schlüssiges oder konkludentes Verhalten reichen nicht aus).962 Dem Zahlungsdienstleister des Zahlers muss dieser die Genehmigung deswegen unmittelbar erklären, um auch in diesem Punkt Unklarheiten zu vermeiden. Die Zahlstelle soll selbst sicher beurteilen können, ob die Voraussetzungen für das Entfallen eines Widerspruchsrechts gegeben sind.963 Ist ein Widerspruch erklärt, entfällt damit die Möglichkeit einer Genehmigung endgültig.964 Erheblich ist die Zahl der Altfälle. In seiner Grundsatzentscheidung vom 20.7.2010 470 hatte der BGH nur einen Weg dahin aufgezeigt, welche Voraussetzungen bestehen müssten, um im Einzugsermächtigungsverfahren die anfängliche Schuldnererklärung auch als

959

960

961

962

Insgesamt zum Streitstand vor dem Zahlungsdienstregime: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009), Rn II 471 f. Ob dies von Art. 62 ZD-RL auch gefordert war, ist str.; dafür (mangels Einschränkungen dieses Widerspruchsrechts in der Richtlinie) Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Grundmann (2. Aufl. 2009), Rn BankR II 153. Das wird freilich nicht in allen aktuellen Stellungnahmen zur konkludenten Lastschriftgenehmigung hinreichend deutlich. Vgl. zur Problematik näher Burghardt WM 2013, 62; Hutschenreuther/Rinckens ZInsO 2012, 1602; Ringstmeier/Homann ZInsO 2010, 2039; Schnauder WM 2011, 1685. Zu den Altfällen unten Dritter Teil Rn 470. Vgl. für die vergleichbar gelagerte Regel des § 312d BGB a.F. („ausdrücklicher Wunsch“)

268

963 964

Beck-OK/Schmidt-Räntsch § 312d BGB Rn 32; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch § 312d BGB (a.F.) Rn 32; auch (obwohl etwas schwächer) Spindler/Schuster/Micklitz/Schirmbacher, Das Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl. 2011, § 312d BGB (a.F.) Rn 76 (obwohl man „keine überhöhten Anforderungen stellen“ sollte, müsse der Verbraucher/Zahler sich jedenfalls dessen bewusst sein, dass er sich seines Widerrufsoder Widerspruchsrechts begibt); aA wohl nur MünchKommBGB/Wendehorst § 312d BGB (a.F.) Rn 53 („gleichwertige Zeichen“ genügten, d.h. wohl doch konkludentes Verhalten). Vgl. auch die Überlegungen zu den Fällen konkreter Abstimmung zwischen Kunden und Zahlerinstitut in der nächsten Rn (unten Fn 970). So schon BGH (Fn 953), WM 2011, 2130. BGH (Fn 953), WM 2011, 2130.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Ermächtigung an den eigenen Zahlungsdienstleister (Autorisierung) auslegen zu können: namentlich, dass dem Kunden ein Widerpruchsrecht rechtsverbindlich und unanzweifelbar durch Abrede (AGB) eingeräumt werden würde, weswegen dann auch sein eigenes Absicherungsinteresse nicht mehr dagegen spräche, seine anfängliche Erklärung als eine verbindliche Ermächtigung (mit Widerspruchsvorbehalt) zu verstehen.965 Diese rechtsverbindliche und zweifelsfreie Abrede eines Widerspruchsrechts findet sich erstmals in Nr. 2.5 der Fassung der EEV/ELV-Kundenbedingungen vom 9.7.2012. Altfälle bilden daher all diejenigen Widersprüche, für die die Geltung der EEV/ELV-Bedingungen vom 9.7.2012 noch nicht wirksam vereinbart war (unter Berücksichtigung der Vorgaben von § 675g BGB). Für diese Fälle bleibt es bei der alten Rechtslage, nach der der Schuldner den Zahlungsvorgang nicht vorab autorisiert, sondern nachträglich genehmigt, jedoch solch eine Genehmigung auch konkludent erteilt werden kann. Wichtig ist die Rechtsprechung des BGH mit und seit dem 20.7.2010 für diese Altfälle vor allem im Hinblick auf Letzteres. Sie zeichnet sich insoweit dadurch aus, dass die Liste der Situationen, in denen eine konkludente Genehmigung anzunehmen ist, präzisiert und dabei erheblich verbreitert wurde: Gesichert war schon seit Einführung von Nr. 7 Abs. 3 bzw. 4 AGBBanken bzw. Sparkassen, dass Lastschriften sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses als genehmigt zu gelten haben.966 Strittig war, ob die Einsetzung eines Insolvenzverwalters innerhalb der 6-Wochenfrist die Genehmigungsfiktion zerstörte (Fristunterbrechung).967 Auch bei Personenidentität von Zahler und Empfänger liegt eine Autorisierung seitens des Zahlers bereits darin, dass er als Empfänger den Zahlungsvor-

965

966

BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (287 ff Tz 38 ff) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510; vgl. näher bereits oben Dritter Teil Rn 111. BGH Urt. v. 10.6.2008 – XI ZR 283/07, WM 2008, 1963; Urt. v. 21.10.2010 – IX ZR 240/09, NZI 2011, 17 (Schweigen des Insolvenzverwalters); Urt. v. 30.9.2010 – IX ZR 178/09, WM 2010, 2023 (Schweigen des Insolvenzverwalters); Urt. v. 8.11.2011 – XI ZR 158/10, ZIP 2011, 2455 (auch zu den Anforderungen an den Abschluss); wirksam auch, wenn Kommunikation allein über online-Kanäle vereinbart: LG Berlin Urt. v. 4.3.2010 – 37 S 6/09, BeckRS 2010, 14573 (Kreditkarte); Wirksamkeit noch offen gelassen von BGH Urt. v. 4.11.2004 – IX ZR 22/03, NJW 2005, 675 (676); zu einer Insolvenzanfechtung einer fingierten Genehmigung BGH Urt. v. 2.4.2009 – IX ZR 171/07, WM 2009, 958; Urt. v. 29.9.2011 – IX ZR 202/10 WM 2012, 85; zur früheren vierwöchigen Frist BankR-HdB/van Gelder § 58 Rn 79–84 (mindestens jedoch sechs Wochen); OLG Dresden Urt. v. 28.6.1999 – 17 U 3963/98, WM 2000, 566. Teils wurde bereits vorher – in Anlehnung an Abschn. III Nr. 2 LSA – sechswöchiges Schweigen als

967

Genehmigung gewertet Etwa Denck ZHR 144 (1980), 171 (178 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 559 f (beide für unberechtigten Widerspruch); Kreifels Widerspruchsrecht S. 117; auch BGH (Fn 234), WM 1985, 461 (462) (obiter dictum); ausführlich ablehnend van Gelder WM 2000, 101 (103 f). Nie durchgesetzt hatte sich die Auffassung, dass Genehmigungswirkung schon anzunehmen sei, wenn der Schuldner der Belastungsbuchung nicht unverzüglich widersprach (vgl. Nr. 11 Abs. 4 AGB-Banken; Nr. 20 Abs. 1 lit. g AGB-Sparkassen): So Engel Lastschriftverfahren S. 42; dagegen sofort die ganz über wM (vgl. Nachw. in den nächsten beiden Fn), etwa OLG München Urt. v. 21.3.2011 – 17 U 3574/09, BeckRS 2011, 17981; OLG Hamburg Urt. 2.6.2010 – 13 U 127/09, ZIP 2010, 1305; unbezweifelbar seit Reform von Nr. 11 Abs. 4 AGB-Banken (ohne Fiktion von Willenserklärungen) und Einführung von Nr. 7 Abs. 2 AGB-Banken. Dagegen BGH Urt. v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, NJW 2008, 63; BGH (Fn 966), WM 2008, 1963; dafür OLG München Urt. v. 13.1.2009 – 5 U 2379/08, ZIP 2009, 231.

Stefan Grundmann

269

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

gang initiiert.968 Genehmigung wurde darüber hinaus jedoch nur nach Rechtsscheingrundsätzen und Grundsätzen über die Verwirkung angenommen.969 Entscheidend war schon bisher, ob die Geschäftsverbindung mit vielfachen Verfügungen und Saldoabschlüssen nach der Lastschrift fortgesetzt wurde.970 Schon im Grundsatzurteil vom 20.7.2010 wird betont, dass die Genehmigungswirkung nur auf der Grundlage einer Analyse des Einzelfalls bejaht werden könne und dass hierfür objektive und subjektive Umstände zusammen kommen müssten: Die objektiven Umstände können in drei Fallgruppen zusammengefasst werden: Am schlüssigsten ist der Wille des Zahlers, die Transaktion zu genehmigen, dann zu begründen, wenn das Zahlerinstitut und der Kunde – angesichts eines problematischen Deckungsbestandes – konkret darüber sprachen, welche Transaktionen in der nächsten Zeit durchgeführt werden sollten – dies möglicherweise sogar ein Fall ausdrücklicher Genehmigung, d.h. hinreichend expliziter Willenserklärung seitens des Zahlers an das Zahlerinstitut im konkreten Einzelfall.971 In einer zweiten Fallgruppe wird die Intention, die Transaktion zu genehmigen, aus dem Umstand hergeleitet, dass konkret für diese Transaktion durch (vorherige oder auch nachherige) Einzahlungen überhaupt erst Deckung geschaffen wurde.972 Die dritte Fallgruppe ist die unklarste: Hier wird aus dem Umstand, dass Zahlungen wiederkehrend auf einer festen Basis ergehen (namentlich in Dauerschuldverhältnissen, festen Geschäftsbeziehungen oder bei Steuer- und auch Sozialversicherungszahlungen) oder auch sonst in stets vergleichbarer Weise, abgeleitet, dass sie, wenn der Zahler einer Belastungsbuchung nicht sofort widerspricht, auch diesmal genehmigt sein sollen.973 Subjektiv müssen diese Fall-

968

969

970

971

972

BGH Urt. v. 10.5.2011 – XI ZR 391/09, NJW-RR 2011, 1347; auch OLG Hamburg Hinweisbeschluss v. 10.3.2011 – 13 U 33/11, ZIP 2011, 1406. Bundschuh FS Stimpel, 1985, S. 1039 (1044–1047); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 151; Häuser WuB I D 2.–2.95; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 45, 57; implizit auch BGH (Fn 957), BGHZ 95, 103 (109) = NJW 1985, 2326; BGH (Fn 236), BGHZ 101, 153, 156 = NJW 1987, 2370. Vgl. BGH (Fn 221), NJW 1979, 2146 (2147); BGH Urt. v. 18.6.1991 – XI ZR 159/90, WM 1991, 1630: nicht Schweigen auf Zusendung von Auszug: BGH (Fn 957), BGHZ 95, 103 (108) = NJW 1985, 2326; Bundschuh FS Stimpel, 1985 S. 1039 (1044–1047). So schon die Ausgangsentscheidung in BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (293 Tz 47) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510; sowie Urt. v. 26.7.2011 – XI ZR 197/10, WM 2011, 1553; vgl. näher Burghardt WM 2013, 62; Hutschenreuther/Rinckens ZInsO 2012, 1602. BGH Urt. v. 26.10.2010 – XI ZR 562/07, WM 2010, 2307; Urt. v. 23.11.2010 – XI ZR 370/08, WM 2011, 63; Urt. v.

270

973

25.1.2011 – XI ZR 171/09, WM 2011, 454; Urt. v. 3.4.2012 – XI ZR 39/11, WM 2012, 933; vgl. näher Burghardt WM 2013, 62; Hutschenreuther/Rinckens ZInsO 2012, 1602; vgl. – ähnlich – BGH Urt. v. 25.10.2011 – XI ZR 368/09, WM 2011, 2316 (Konto nur auf Guthabensbasis). BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (293 Tz 48) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510; BGH Urt. v. 1.3.2011 – XI ZR 320/09, WM 2011, 743 (744); Urt. v. 3.5.2011 – XI ZR 152/09, WM 2011, 1267; Urt. v. 27.9.2011 – XI ZR 328/09, WM 2011, 2259; Urt. v. 1.12.2011 – IX ZR 58/11, WM 2012, 160; OLG Hamm Urt. v. 22.11.2011 – 27 U 114/11, I-27 U 114/11, juris (Sozialversicherungsbeiträge); schon OLG Koblenz Urt. v. 10.2.2010 – 2 U 164/09 (Sozialversicherungsbeiträge), ZVI 2010, 235 und OLG Koblenz Urt. v. 26.11.2009 – 2 U 1497/08, BeckRS 2009, 88050; vgl. näher Burghardt WM 2013, 62; Hutschenreuther/Rinckens ZInsO 2012, 1602; vgl. zudem – sehr weitgehend – BGH Urt. v. 22.2.2011 – XI ZR 261/09, WM 2011, 688, ein Fall, in dem der Schuldner zeitnah in ähnlicher Weise disponierte (allerdings Fall vor allem zu Fragen der Beweislast[umkehr] im Bereicherungsausgleich).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

umstände dazu führen, dass das Zahlerinstitut davon ausging, dass es sich im konkreten Falle um solch eine wiederkehrende Leistung handele, und dass es die berechtigte Erwartung hegte, dass sie auch diesmal Bestand habe (Vertrauenswirkung), nicht hingegen notwendig, dass das Institut auch wisse, dass damit eine Genehmigungswirkung verbunden wird.974 c) Unbeachtlichkeit eines missbräuchlichen Widerspruchs? Vor Inkrafttreten des 471 Zahlungsdiensteregimes wurde die Missbräuchlichkeit des Widerspruchs ausführlich diskutiert und war auch umfangreich Gegenstand von Judikatur. Zwar sind die komplexen Auffassungen und Diskussionen zu den Wirkungen in den verschiedenen Rechtsverhältnissen, die eine rechtsmissbräuchliche Erhebung des Widerspruchs auslösen konnte, mit dem Entfallen des alten Lastschrift-Abkommens obsolet geworden. Auch ohne diesen Hintergrund bleibt jedoch die Frage, ob Rechtsmissbrauch den Widerspruch rechtswidrig und ggf. unerheblich macht, relevant. Denn nach der EuGH-Rechtsprechung ist der Einwand im nationalen Recht, dass die Ausübung eines Rechts rechtsmissbräuchlich und daher unbeachtlich sei, auch gegenüber Rechtspositionen gestattet, die Europäisches Recht vermittelt.975 Und hier nun wird das Widerspruchsrecht noch nicht einmal durch Europäisches Recht vermittelt, sondern durch eine Parteiabrede (in den genannten Lastschrift-Kundenbedingungen), die Europäisches Recht nur ermöglicht und die unschwer so ausgelegt werden kann, dass die bisherigen Rechtsmissbrauchsgrenzen auch in Zukunft gelten sollen. Missbräuchlichkeit wurde schon unter dem EEV einhellig verneint, wenn eine Ein- 472 zugsermächtigung oder ein Anspruch im Valutaverhältnis fehlt,976 außerdem, wenn Einreden und Gegenrechte bestehen.977 In der Tat sind das die Fälle, deretwegen das Widerspruchsrecht eingeräumt wird – um dem Zahler eine Reaktion zu ermöglichen, wenn er die Initiierung des Zahlungsvorgangs zu dem Zeitpunkt nicht mehr in der Hand hat, zu dem die andere Seite leistet. Umgekehrt erscheint ein Widerspruch zumindest als rechtsmissbräuchlich, mit dem 473 der Zeitablauf genutzt und Insolvenzrisiken auf andere Beteiligte abgewälzt werden sollen: so wenn der Darlehensgeber (Schuldner des Auszahlungsanspruchs) bei Bonitäts-

974

975

976

BGH (Fn 973) WM 2011, 743 (744 f); Hutschenreuther/Rinckens ZInsO 2012, 1602 (1605 f). Übertragung der BGH-Rechtsprechung auf Handeln des Insolvenzverwalters in OLG München Urt. v. 20.12.2010 – 19 U 2126/09, NZI 2011, 285. Vgl. EuGH Urt. v. 16.12.1997 – Rs. C-104/96 Cooperatieve Rabobank Slg. 1997, I-7219; Urt. v. 12.3.1996 – Rs. C-441/93 Pafitis, Slg. 1996, I-1347 (1382 f Tz 67–70); Urt. v. 12.5.1998 – Rs. C-367/96 Kefalas, Slg. 1998, I-2843 (2869–2871 Tz 19–29); Urt. v. 3.9.2009 – Rs. C-489/07 Messner ./. Krüger, Slg. 2009, I-7315. BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 = NJW 1979, 1652; BGH (Fn 99), NJW 1985, 847; KG Urt. v. 2.12.2008 – 13 U 8/08 WM 2009, 545; Bauer WM 1981, 1186 (1194 f); Bork JA 1986, 121 (126); Reiser/Krepold BuB

977

Rn 6/421; zum Missbrauch des Widerspruchsrechts monographisch: Kreifels Widerspruchsrecht; aber damals sehr str. vgl. etwa dagegen OLG München Urt v. 20.8.2009 – 14 U 762/08, ZInsO 2010, 87; OLG Düsseldorf Urt v. 23.4.2009 – I-6 U 65/08, ZIP 2009, 980. So für die Einrede des unerfüllten Vertrages, der Aufrechenbarkeit und das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB: BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 (305) = NJW 1979, 1652; BGH (Fn 99), NJW 1985, 847; Bauer WM 1981, 1186 (1191); Kreifels Widerspruchsrecht S. 126; Schwintowski (3. Aufl.) § 7 Rn 270; zur bloßen subjektiven Annahme des Schuldners, eine Einwendung oder Einrede läge vor: Kreifels Widerspruchsrecht S. 137.

Stefan Grundmann

271

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

verschlechterung des Kreditnehmers, etwa Insolvenzgefahr, die per Lastschrift ausgezahlte Darlehensvaluta durch Widerspruch zurückholen will,978 so auch wenn der Schuldner, der leisten wollte, unter entsprechenden Umständen später seine Zahlung rückgängig machen will.979 Hier wird das Insolvenzrisiko vom Schuldner auf die beteiligten Banken verlagert. Aus entsprechenden Gründen missbräuchlich ist daher – entgegen der ursprünglichen Rechtsprechung des Insolvenzrechts-Senats des BGH – der Widerspruch des Insolvenzverwalters, der damit die Masse vergrößern will.980 Wurde die Lastschrift mittels unpfändbaren Vermögens eingelöst, hat der Insolvenzverwalter nicht einmal Rechtsmacht zum Widerspruch.981 Im Ergebnis von Unbeachtlichkeit des Widerspruchs geht auch der BGH seit 2010 für diejenigen Verfahren aus, die – wie das SEPABasislastschriftverfahren – eine Autorisierung des Zahlers nicht nur gegenüber dem Zahlungsempfänger, sondern auch gegenüber dem eigenen Zahlungsdienstleister voraussetzen:982 In einer Entscheidung, die den Konflikt zwischen dem Insolvenzrechts- und dem Bankrechtssenat zur Behandlung des Widerspruchs in der Schuldnerinsolvenz beendete, verweist das Gericht dafür auf eine Analogie zu § 377 Abs. 1 BGB, weil der Schuldner (wie mit der Hinterlegung) alles seinerseits für die Erfüllung Erforderliche getan habe. Wie nach § 377 Abs. 1 BGB habe in seiner Insolvenz daher weder sein Insolvenzverwalter noch er selbst das Recht, diese Erfüllungshandlung wieder zurückzunehmen. Die Vergleichbarkeit der Situationen ist in der Tat gegeben. Zugleich spricht das Gericht diese Rechtsfolge auch für das EEV aus, da die Schuldnererklärung (seit Einführung von § 675x Abs. 2 BGB und der entsprechenden Widerspruchsmöglichkeit in 978

979

980

BGH Urt. v. 21.4.2009 – VI ZR 304/07, WM 2009, 1073 = NJW-RR 2009, 1207; BGH (Fn 221), NJW 1979, 2146 (2147); OLG Bamberg Urt. v. 2.2.2009 – 4 U 34/08, juris; Bauer WM 1981, 1186 (1198); Zschoche Einordnung des Lastschriftverfahrens, S. 137 f; Reiser/Krepold BuB Rn 6/423. BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 (306) = NJW 1979, 1652; BGH Urt. v. 28.5.1979 – II ZR 219/77, BGHZ 74, 309 (314) = NJW 1979, 2145; OLG Köln Hinweisbeschluss v. 26.10.2009 – 13 U 132/08, NJW-RR 2010, 777 (jedoch Kenntnis von der bevorstehenden Insolvenz des Zahlungsempfängers nötig); Bauer WM 1981, 1186 (1198); Kreifels Widerspruchsrecht S. 129. AA noch BGH (Fn 966), NJW 2005 (675–678): Insolvenzverwalter darf widersprechen, wenn Schuldner die Belastung noch nicht genehmigt hat, wobei er nicht den Beschränkungen des Schuldners unterliegt; i.E. ließ der BGH offen, ob der Widerspruch sittenwidrig sein könnte, wenn der Insolvenzmasse dadurch keinerlei Vorteil erwachsen wären; bestätigend BGH Urt. v. 25.10.2007 – IX ZR 217/06, WM 2007, 2246; OLG München Urt. v. 29.3.2007 – 19 U 4837/06, WM 2007, 883 wandte diese Grundsätze auf das Verhältnis des Schuldners zu seinem Kreditinstitut an; ablehnend

272

981 982

Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 (1890); kritisch Jungmann NJW 2005, 1621 (1623); Meder JZ 2005, 1098 (1094); wie hier vgl. OLG Hamm Urt. v. 22.1.1985 – 27 U 156/84, NJW 1985, 865 (866 f) (Fahrlässigkeit genügt, da Sonderrechtsbeziehung); BGH (Fn 236), BGHZ 101, 153 (157) = NJW 1987, 2370; auch BGH (Fn 99), BGHZ 74, 300 (305) = NJW 1979, 1652; OLG Hamm Urt. v. 26.3.2010 – 1–34 U 7/09, BKR 2010, 303; ausführlich zum Themenkreis Obermüller/Kader ZIP 2010, 349; und auch bereits zum Schuldnerverhalten in der Krise: Denck ZHR 144 (1980), 171 (180–191); Westermann FS Hübner, 1984 S. 697 (bes. 704 –716); auch Remmerbach Auswirkungen des Konkurses des Bankkunden, S. 153–175, bes. 163–170. BGH Urt. v. 20.7.2010 – IX 37/09, WM 2010, 1543. BGH (Fn 247) BGHZ 186, 269 (282 ff Tz 27 ff) = WM 2010, 1546 = NJW 2010, 3510 dazu Laier GWR 2010, 429; Ries/Böhner FD-InsR 2010, 307917; und Dritter Teil Rn 111, 470. Im SEPA-Firmenlastschriftverfahren wird solch eine Autorisierung zwar ebenfalls erteilt, fehlt es aber an einer Vereinbarung des Widerspruchsrechts nach Abs. 2, so dass sich die Frage nach dessen Ausschluss ebenfalls nicht stellt.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

den AGB) auch hier zugleich als Autorisierung auch dem eigenen Zahlungsdienstleister gegenüber zu verstehen sei.983 Dieser Begründungsansatz verbietet es auch, an der vor Geltung des Zahlungsdienste- 474 rechts herrschenden Meinung festzuhalten, die davon ausging, der Zahlungsdienstleister habe den Widerspruch (entgegen allgemeinen Grundsätzen zum Rechtsmissbrauch) auch dann zu beachten, wenn dieser rechtsmissbräuchlich war.984 Die für die damals herrschende Meinung tragende Überlegung, das Institut solle nicht in eine – für es untragbare – Schiedsrichterrolle gedrängt werden, verfängt im vorliegenden Fall nicht. Denn die Regel für den Insolvenzfall ist einfach anzuwenden: Die Tatsache der Insolvenz wird formalisiert festgestellt und die dann anwendbare Regel eröffnet keine Ermessens- und Beurteilungsspielräume. Umgekehrt ist in den anderen Fällen kein Rechtsmissbrauch anzunehmen. Die nach führerer Rechtslage so sehr komplizierten Fragen der Rückabwicklung in den anderen Rechtsverhältnissen – im Interbankenverhältnis und dann gegenüber dem Zahlungsempfänger – reduzieren sich auf den – eher einfachen – Fall eines Widerspruchs innerhalb von 8 Wochen, der als nicht rechtsmissbräuchlich und wirksam einzustufen ist.985 4. Grenzen des Widerspruchsrechts a) Qualifizierte Zustimmung, vor allem bei konkretisierter Ankündigung (Abs. 3). 475 Vereinbart werden kann – als eine erste Grenze der Widerspruchsrechte nach Abs. 1 oder Abs. 2 –, dass der Zahlungsdienstnutzer kein Recht zum Widerspruch haben soll, wenn er seine ursprüngliche Zustimmung (Autorisierung der Abbuchung) „unmittelbar“ seinem Zahlungsdienstleister gegenüber gegeben hat. Diese darf also nicht dem Zahlungsempfänger gegenüber ausgesprochen werden, der sie an den Zahlungsdienstleister des Zahlers weiterleitet oder ihm vorlegt bzw. vorlegen lässt.986 Das Unmittelbarkeitserfordernis dient dem Schutz des Zahlers vor voreiligen Entscheidungen sowie dem Transparenzinteresse des Zahlungsdienstleisters, der die Beachtlichkeit oder Unbeachtlichkeit des Widerspruches selbst sicher soll beurteilen können. Am wichtigsten dürfte die Grenze sein für Widerspruchsrechte nach Abs. 1, wenn zugleich vereinbart wird, dass die jeweilige

983

984

BGH (vorige Fn), BGHZ 186, 269 (287 ff, Tz 38 ff) = WM 2010, 1546. Zu den Gründen, die dafür sprechen, dass die Schuldnererklärungen im EEV/ELV heute – anders als vor Einführung von § 675x Abs. 2 BGB – ebenfalls als Ermächtigung sowohl an den Zahlungsempfänger als auch an sein eigenen Zahlungsdienstleister zu verstehen sind, vgl. Dritter Teil Rn 470. BGH (Fn 957), BGHZ 95, 103 (106) = NJW 1985, 2326; schon BGH (Fn 979), BGHZ 74, 309 (312) = NJW 1979, 2145; Bauer WM 1981, 1186 (1191); Denck ZHR 144 (1980), 171 (176); Hadding WM 1978, 1366 (1369–1371); Klinger Rückabwicklung S. 278; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 139; Bundschuh FS Stimpel, 1985 S. 1039 (1048); Canaris Bankvertragsrecht Rn 561. Gegenteiliges wurde – da die Zahl-

985

986

stelle nicht das Risiko eines Prozesses über das Valutaverhältnis tragen sollte – nur angenommen, wenn die Zahlstelle die Missbräuchlichkeit nicht nur kannte, sondern auch liquide beweisen konnte. Diese Ausnahme konnte auch hier gemacht werden – wie in anderen Mehrpersonenverhältnissen, vor allem im Recht des Dokumentenakkreditivs. Dazu unten Dritter Teil Rn 481–485. Zu den komplizierten Rückabwicklungsregeln nach altem Recht, die insbesondere auch von der Auslegung der verschiedenen Klauselwerke abhing, vgl. Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009), Rn BankR II 155, 157 f. Palandt/Sprau § 675x Rn 9; Erman/Graf v. Westphalen § 675x Rn 15; Soergel/Werner § 675x Rn 54.

Stefan Grundmann

273

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Abbuchung (mit Höhe) vier Wochen zuvor anzukündigen ist. Diese zweite Tatbestandsvoraussetzung gilt zwar nicht von Gesetzes wegen bei jeder Abrede nach Abs. 3, sondern nur bei entsprechender Abrede („falls vereinbart“). Insbesondere im Zusammenspiel mit Abs. 1 entschärft sie jedoch die Anwendungsprobleme, die Abs. 1 aufwerfen kann: Durch die Ankündigung wird dem Zahler der konkrete Betrag deutlich gemacht. Er kann nun entscheiden, den Abbuchungsauftrag nach § 675p Abs. 3 BGB vor Fälligkeit zu widerrufen, oder er verliert sein Widerspruchsrecht nach Abs. 1 mit Einlösung. Mit anderen Worten: Das Widerspruchsrecht nach Abs. 1 – mit seinen schwierigen Auslegungsfragen – ist dann so gestaltet, dass Schweigen als Zustimmung (Genehmigung) zu werten ist und dass folglich die Zahlstelle seine Tatbestandsvoraussetzungen auch nicht mehr prüfen muss.

476

b) Achtwöchige Ausschlussfrist (Abs. 4). Für beide Erstattungsansprüche zentral ist als zweite Grenze die Achtwochenfrist, die Abs. 4 statuiert. Sie bezieht sich auf beide Ansprüche (vgl. Abs. 5 S. 3). Sie läuft ab jeder einzelnen Belastungsbuchung auf dem Konto des Zahlers, dem Zeitpunkt, ab dem der Zahler Kenntnis nehmen und reagieren kann (also nicht Wertstellungszeitpunkt).987 Das ist anders als früher beim (freien) Lastschriftwiderspruch, dessen Sechswochenfrist erst mit dem Quartalsabschluss anlief (Nr. 7 Abs. 3 bzw. 4 AGB-Banken bzw. Sparkassen a.F.).988 Der Zahler muss innerhalb der Achtwochenfrist den Anspruch geltend machen, d.h. (zumindest konkludent) zum Ausdruck bringen, dass er die Autorisierung zurücknehmen will und – Folge hiervon – die Belastungsbuchung revidiert sehen will.989 Es handelt sich um eine Ausschlussfrist, mit deren Ablauf das Widerspruchsrecht und der Erstattungsanspruch erlöschen. Um diesen Zeitpunkt festzuhalten und nicht bis zum Quartalsende hinauszuschieben, sind viele Zahlungsdienstleister dazu übergegangen, Zahlungsdienstnutzern, die Kontoauszüge über einen bestimmten Zeitraum (beispielsweise über einen Monat) nicht abgerufen haben, Zwischenmitteilungen zuzusenden. Für diese zusätzliche Information darf, da der Zahlungsdienstnutzer sie nicht im Einzelfall „verlangt“ hat, nach § 675d Abs. 3 BGB kein Entgelt oder Aufwendungsersatz gefordert werden (häufig wird sie dennoch berechnet).

477

c) Genehmigung (Abs. 6). Die Genehmigung lässt, soweit der Zahler sie unmittelbar seinem Zahlungsdienstleister erklärt, das Widerspruchsrecht nach Abs. 1 entfallen. Wieder dient das Unmittelbarkeitserfordernis dem Transparenzinteresse des Zahlungsdienstleisters, der, wenn der Zahler einen Widerspruch mit der Begründung erhebt, der höhenmäßige Rahmen sei verletzt worden, nicht als Schiedsrichter fungieren müssen soll. Der Widerspruch nach Abs. 2 ist hier nicht genannt, weil die dort eingeräumte Vertragsfreiheit auch Abreden zur Genehmigung und ihrer Wirkung umfasst.990

987

988

Palandt/Sprau § 675x Rn 6; Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 675x Rn 11; MünchKommBGB/Casper § 675x Rn 22; Soergel/ Werner § 675x Rn 55; zum Fristanlauf bei der einzelnen Belastungsbuchung; Bitter WM 2010, 1725 (1731). Wirksamkeit offen gelassen von BGH (Fn 966), NJW 2005, 675 (676); BankRHdB/Ellenberger § 58 Rn 76–80, zur früher vierwöchigen Frist BankR-HdB/van Gelder (3. Aufl.) § 58 Rn 79–84; OLG Dresden

274

989

990

Urt. v. 28.6.1999 – 17 U 3963/98, WM 2000, 566. MünchKommBGB/Casper § 675x Rn 22; Palandt/Sprau § 675x Rn 6; Staudinger/ Omlor § 675x Rn 17. Zum Inhalt des Erstattungsanspruchs (und Zeitpunkt seiner Erfüllung) vgl. unten Dritter Teil Rn 478–480. Vgl. zu dieser Konstruktion und zu den Einzelheiten bereits oben Dritter Teil Rn 464–474; auch die Genehmigungsmög-

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

5. Erstattungsanspruch und sonstige Rechtsfolgen (Abs. 5). Verlangt der Zahler 478 Erstattung, so hat sein Zahlungsdienstleister folgende drei Möglichkeiten, zu reagieren, jeweils innerhalb von zehn Geschäftstagen: (i) den Betrag vollständig zu erstatten; (ii) nach den Sachumständen zu fragen und dann – möglichst umgehend und noch in der 10-Tagesfrist – (i) oder (iii) wählen; (iii) Erstattung abzulehnen, dies dann zwingend mit einer Information über die Beschwerdemöglichkeiten nach S. 2. Option (ii) steht ihm nicht offen bei Widersprüchen und Erstattungsbegehren nach Abs. 2 (Abs. 1 S. 2 e contrario). Option (iii) steht ihm bei einem Erstattungsbegehren nach Abs. 2 nach hier vertretener Meinung zwar offen, wenn der Widerspruch rechtsmissbräuchlich ist, namentlich in der Zahlerinsolvenz, nicht jedoch aus sonstigen Gründen. Es handelt sich um eine gebundene Entscheidung des Zahlungsdienstleisters, da er den Zahlungsdienstnutzer (hier: Zahler) nach § 675e Abs. 1 BGB in keinem Punkt belasten darf, zu dem ihn das Gesetz nicht ermächtigt, und auch ein „mehr“ nicht vereinbaren darf. Ein „Recht auf Ablehnung“ – wie das Gesetz es formuliert – hat der Zahlungsdienst- 479 leister demnach nur aus den angegebenen Gründen:991 bei Erstattungsbegehren nach Abs. 2 nur bei rechtsmissbräuchlichem Widerspruch oder bei Entfallen des Widerspruchsrechts auf Grund von Genehmigung oder nach Ablauf der Ausschlussfirst (Abs. 4); bei Erstattungsbegehren nach Abs. 1 wenn der Ausfüllungsbetrag nicht überhöht war, auf Grund von Vereinbarung nach Abs. 3, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind, auf Grund von Genehmigung (Abs. 6) oder nach Ablauf der Ausschlussfirst (Abs. 4), zudem – rein formal – wenn der Zahler seiner Substantiierungspflicht nach Abs. 1 S. 2 nicht nachkommt und die diesbezügliche Anfrage tunlich war. Die Erstattung umfasst den gesamten Betrag – auch bei Widerspruch nach Abs. 1 480 nicht nur den Überschuss, um den der abgebuchte Betrag zu hoch war (diesen könnte der Zahlungsdienstleister nicht kalkulieren).992 Streitig ist, ob der Betrag nur ex nunc zu erstatten ist, oder ob – wie nach altem Recht –993 das Konto in den Zustand zu bringen ist, in dem es sich ohne die Belastungsbuchung befunden hätte (vor allem rückwirkende Wertstellung).994 Die Streitfrage wird für Erstattungsbegehren nach Abs. 2 durch Nr. 2.5 Abs. 1 S. 2 Kundenbedingungen SEPA-Basislastschrift und Nr. 2.5 Abs. 1 S. 2 Kundenbedingungen EEV/ELV im zweiten Sinne entschieden: Sie sehen – den Kunden begünstigend und daher wirksam – eine rückwirkende Stornierung vor. Für die Firmenlastschrift fehlt zwar solch eine Norm, da keine Abrede nach Abs. 2 gewollt war. Soweit jedoch einmal ein (begründeter) Erstattungsanspruch nach Abs. 1 besteht, wird man die Zusage aus den anderen Regelwerken hier a maiore heranzuziehen haben. Denn jetzt handelt es sich der Sache nach – anders als bei Erstattungsbegehren nach Abs. 2 – sogar um eine von der Autorisierung (höhenmäßig) nicht gedeckte Verfügung, muss also die Regelung in § 675u BGB (mit rückwirkender Wertstellung) als Leitbild berücksichtigt werden.

991 992

lichkeit nach Abs. 6 entfällt mit Erklärung eines Widerspruchs: BGH (Fn 953), WM 2011, 2130. Soergel/Werner § 675x Rn 57; Staudinger/ Omlor § 675x Rn 19. Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675x Rn 8; MünchKommBGB/Casper § 675x Rn 21; Soergel/Werner § 675x Rn 10; Palandt/Sprau § 675x Rn 10; Staudinger/ Omlor § 675x Rn 19.

993

994

So (für die fehlende Autorisierung ebenso wie für den Widerspruch): Denck ZHR 144 (1980), 171 (175); Kreifels Widerspruchsrecht S. 108 f; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 57. Dagegen BT-Drucks. 16/11643, S. 115; Palandt/Sprau § 675x Rn 5, dafür hingegen Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675x BGB Rn 8.

Stefan Grundmann

275

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

6. Rückwirkung der Erstattung in den anderen Rechtsverhältnissen

481

a) Gesamtsystem. Ist von Autorisierung (ohne wirksamen Widerspruch) auszugehen, erfolgt die Abwicklung allein im Verhältnis der Zahlstelle zum Schuldner, andernfalls regelmäßig im Mehrpersonenverhältnis: Erfüllt nämlich der Zahlungsdienstleister des Zahlers den Erstattungsanspruch, stellt sich in drei Stufen die Frage (i) nach der Rückbelastung im Interbankenverhältnis gegenüber dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers, (ii) nach dem Rückbelastungsrecht dieses Zahlungsdienstleisters gegenüber dem Zahlungsempfänger und (iii) nach den Rückwirkungen auf das Valutaverhältnis. Da weder die ZD-RL noch das Zahlungsdienstegesetz (oder die Ausführungs-Verordnungen) diese Rechtsverhältnisse hinsichtlich Rückbelastungsfragen im Lastschriftverkehr regeln, greift nationales Recht ein. Hiernach sind Bereicherungsrecht und (quasi)vertragliche Regelungen zueinander ins 482 Verhältnis zu setzen, wobei Letztere (als „Rechtsgrund“) Erstere verdrängen.995 Der Bereicherungsausgleich würde den Grundsätzen des Überweisungsrechts folgen, da die Lastschrift als „rückläufige Überweisung“der Überweisung vom Zahlungsvorgang her ab dem Moment, da Zahlungsströme getätigt werden, gleicht.996 Nach diesen Grundsätzen sind Fehler im Valutaverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner abzuwickeln, Fehler im Deckungsverhältnis zwischen Zahlstelle und Schuldner.997 Wiederum wären Fehler der Schuldnerzustimmung (Autorisierung) anders zu behandeln als sonstige Fehler im Deckungsverhältnis: Abwicklung hätte durch Leistungskondiktion des Schuldners gegen den Gläubiger zu erfolgen, wenn der Schuldner den Anschein solch einer Erklärung zu verantworten hat und der Gläubiger nicht positive Kenntnis vom Fehler hatte, in allen anderen Fällen durch Eingriffskondiktion der Zahlstelle gegenüber dem Gläubiger.998 Wirksamer Widerspruch stünde hierbei dem gänzlichen Fehlen einer Zustimmung bzw. eines zurechenbaren Rechtsscheins gleich, so dass die Zahlstelle gegen den Gläubiger vorgehen müsste.999 Diese Grundsätze gelten freilich nur, wenn nicht in den einzelnen Rechtsbeziehungen (quasi)vertragliche Rückabwicklungsansprüche bestehen. Für diese einzelnen Rechtsverhältnisse ergibt sich folgendes Bild:1000

483

b) Interbankenverhältnis. Im Interbankenverhältnis tritt an die Stelle des LastschriftAbkommens, das früher das Rückbuchungsrecht je nach Berechtigung oder fehlender

995 996

997

Vgl. Medicus/Petersen Bürgerliches Recht, 25. Aufl. 2014, Rn 7–16. BGH (Fn 62) BGHZ 69, 186 (188) = NJW 1977, 2210; Klinger Rückabwicklung S. 217; Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 97 (allgM). Für das Zweite BGH Urt. 26.7.2011 – XI ZR 36/10, ZInsO 2011, 1740. Ausf. für den Bereicherungsausgleich bei unbegründetem Lastschriftwiderspruch unter dem Zahlungsdiensteregime: Jungclaus/Keller ZIP 2011, 941; allgemeiner, und weiterhin maßgeblich (vgl. Dritter Teil Rn 420): BGH (Fn 458), NJW 2006, 1965; BGH (Fn 62), BGHZ 69, 186 (188) = NJW 1977, 2210; Klinger Rückabwicklung S. 224, 228; Hadding WM 1978, 1366 (1376); Schwintowski/Schäfer (2. Aufl.) § 8 Rn 97.

276

998

Vgl. zur Interessenlage und Begründung näher oben Dritter Teil Rn 414–421; speziell für die Lastschrift: Ott JA 1992, 170 (175 f); Klinger Rückabwicklung S. 220. 999 So BGH (Fn 62), BGHZ 69, 186 (189 f) = NJW 1977, 2210 (gleichgültig, ob Widerspruch erhoben oder schlicht nur nicht autorisiert); Hadding WM 1978, 1366 (1368); Klinger Rückabwicklung S. 249, 283 f. 1000 Für die sehr komplexe Abwicklung – teils nach Lastschrift-Abkommen, teils bereicherungsrechtlich – nach altem Rechts, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann (2. Aufl. 2009), Rn BankR II 139–142, 154–158.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Berechtigung des Widerspruchs und abgelaufener Frist unterschiedlich ausgestaltete – das SEPA Direct Debit Rulebook (derzeit Version 7.1. mit Wirkung vom 1.2.2014). Dieses sieht Verfahrensabschnitt PR-04 vor, der bestimmt, dass die unter dem Schlagwort „R-Transactions“ zusammengefassten fehlgeschlagenen Transaktionen rückabgewickelt werden.1001 Diese Regelung ist – obwohl sie keine klassische vertragliche Vereinbarung (unter vielen Parteien) darstellt – als Rechtsgrund zu sehen, weil sie jedenfalls branchenweit ein – auf Mitwirkung und Zustimmung der Spitzenverbände beruhendes – Sonderregime darstellt, das zudem auf Grund seiner supranationalen Genese nationale Regelwerke verdrängt.1002 c) Zuwendungsverhältnis. Die Inkassobank, die solchermaßen der Zahlstelle die Valuta 484 zu erstatten hat, hat ihrerseits einen Anspruch auf Rückerstattung gegen den Zahlungsempfänger. Dieser ergibt sich freilich nicht aus Gesetz, da dem Erstattungsanspruch des Zahlers gegen seinen Zahlungsdienstleister kein entsprechender Erstattungsanspruch des Inkassoinstituts gegen den Zahlungsempfänger gegenüber steht. Auch auf Nr. 9 AGBBanken kann eine schlichte Rückbuchung nicht gestützt werden. Nach dieser Klausel kann die Gutschriftbuchung zugunsten des Zahlungsempfängers zwar berichtigt werden, wenn der Vorbehalt – Einlösung der Lastschrift durch die Zahlstelle – nicht eintritt und deswegen die ursprüngliche Buchung materiellrechtlich entfällt. Erhebt freilich der Zahler in der 8-Wochenfrist Widerspruch, war die Lastschrift bereits eingelöst, so dass der genannte Vorbehalt entfällt. Am überzeugendsten ist es daher, entsprechend dem Inkassomuster den ursprünglichen Inkassoauftrag seitens des Zahlungsempfängers an seinen Zahlungsdienstleister, die Inkassostelle, so auszulegen, dass er zugleich eine bedingte Autorisierung einer späteren Rückbelastung umfasst: Hierin autorisiert der Zahlungsempfänger für den Fall, dass die Inkassostelle die Valuta im Interbankenverhältnis der Zahlstelle zu erstatten hat, die Inkassostelle, seinen Zahlungsdienstleister, eine gegenläufige Gutschriftbuchung zu ihren Gunsten vorzunehmen.1003 d) Valutaverhältnis. Im Valutaverhältnis hat Gläubiger bei unberechtigtem Wider- 485 spruch – etwa wenn der Schuldner Widerspruch erhob, die angenommene Einwendung jedoch nicht bestand – die Ansprüche aus unerfülltem Vertrag (§§ 280 ff, 323 BGB)1004 und – bei entsprechendem Vorsatz – aus § 826 BGB (auch gegen die Zahlstelle, wenn

1001

1002

Unter dem Begriff „R-Transactions“ werden die Fälle „Reject“, „Return“, „Refusal“, „Request“ zusammengefasst, also die verschiedenen Arten von Fehlschlägen, wobei sich die Begriffe danach unterscheiden, von wem und auf welcher Verfahrensstufe die Rückabwicklung initiiert wird. 4.5.4, Zur Rechtsnatur der Rulebooks vgl. Arndt Interbankenverhältnis, S. 309–313 (Interbankenvertrag nach belgischem Recht, keine rechtliche [Belastungs-]Wirkung auf Zahlungsdienstenutzer [bes. S. 325], jedoch Berücksichtigung der Ausstrahlwirkung, sog. Four-Corner-Prinzip), grds. mit Vorrang vor den nationalen Interbankenabkommen, a.a.O. S. 325–327; vgl. auch

1003 1004

Soergel/Werner § 675x Rn 39 ff. (insbesondere Rn 50 f zu den verschiedenen R-Transaktionen); sowie Staudinger/Omlor Vorbem. §§ 675c–676c BGB, Rn 13. Bitter WM 2010, 1725 (1731). Bauer WM 1981, 1186 (1194); Bork JA 1986, 121 (126); Kreifels Widerspruchsrecht S. 122 f; BankR-HdB/Ellenberger § 58 Rn 97; Ansprüche aus pVV sind dadurch verdrängt: aA offenbar Schwintowski (3. Aufl.) § 7 Rn 277 (4. Aufl. stark gekürzt § 8 Rn 303); vergleichbar zu den Auswirkungen im Valutaverhältnis auch im Regime des Zahlungsdiensterechts: Nobbe WM 2011, 961 (965).

Stefan Grundmann

277

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

diese aktiv mitwirkt).1005 Für bereicherungsrechtliche Ansprüche ist wiederum kein Raum. Freilich ist im Fall von § 826 BGB regelmäßig von Rechtsmissbrauch auszugehen und daher davon, dass schon der Widerspruch nicht wirksam war, damit auch die Rückrechnung oder Stornierung in den verschiedenen Rechtsverhältnissen nicht. Freilich sind die gegebenen Grenzziehungen zum Begriff der Missbräuchlichkeit nicht immer hilfreich. So ist etwa der Widerspruch nicht missbräuchlich, wenn es an einer Lastschriftabrede und somit der Einziehungsermächtigung fehlt; dennoch gerät der Schuldner spätestens mit Zugang des Lastschriftauftrages, der regelmäßig als Zahlungsaufforderung zu verstehen ist, in Verzug. Bei entsprechender Schädigungsabsicht hat auch die Inkassobank einen Anspruch aus § 826 BGB gegen den Schuldner.1006

J. §§ 675y bis 676c BGB: Haftung für fehlerhafte Ausführung von (autorisierten) Zahlungsdiensten Übersicht Rn I. §§ 675y bis 676a BGB: Haftung für fehlerhafte Ausführung von Zahlungsdiensten . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick und Gesamtsystem . . . a) Anspruchssystem und Lücken (§§ 675y bis 676a BGB) . . . . b) Anwendungsbereich und Abdingbarkeit . . . . . . . . . c) Beweishilfen (§§ 675y Abs. 5, 676 BGB) . . . . . . . . . . . 2. Verschuldensunabhängige Haftung des Zahlerinstituts (§ 675y Abs. 1, 2 S. 2 BGB) . . . . . . . . a) Haftungstatbestände . . . . . b) Umfang der Verantwortung, auch für andere Institute . . . c) Haftungsgrenzen . . . . . . . d) Inhalt des Haftungsanspruchs (§§ 675y Abs. 1 und 4 BGB) . 3. Verschuldensunabhängige Haftung des Zahlungsempfängerinstituts (§§ 675y Abs. 2 S. 1 und 3 und 675t BGB) . . . . . . . . . . . . a) Haftungstatbestände . . . . . b) Umfang der Verantwortung . . c) Haftungsgrenzen . . . . . . . d) Inhalt des Haftungsanspruchs . . . . . . . . . . . 4. Nachverfolgungspflicht (§ 675y Abs. 3 S. 2 und 3 BGB) . . . . . . a) Nachverfolgungspflicht (Abs. 3 S. 2) . . . . . . . . . . b) Entgelt (Abs. 3 S. 3) . . . . . .

1005

486–533 486–492 486–488 489 490–492

493–504 493, 494 495–497 498–500 501–504

505–513 505–508 509 510 511–513 514, 515 514 515

Vgl. BGH (Fn 236), BGHZ 101, 153 (157) = NJW 1987, 2370; OLG Frankfurt Urt. v. 16.9.1996 – 18 U 92/94, WM 1997, 211; Bork JA 1986, 121 (126).

278

Rn 5. Verschuldensabhängige Haftung des Zahlerinstituts (§ 675z S. 2–5 BGB) . . . . . . . . . . . . a) Haftungstatbestände . . . . . b) Umfang der Verantwortung, auch für andere Institute, und Anspruchsgegner (S. 3, 4) . . . c) Haftungsgrenzen . . . . . . . d) Inhalt des Haftungsanspruchs . 6. Pflichten der zwischengeschalteten Institute und Regress (§ 676a BGB) . . . . . . . . . . . a) Pflichten der zwischengeschal . teten Institute und Haftungstatbestand . . . . . . . . . . . . b) Konstruktion der Verantwortung und Anspruchsinhaber bzw. -gegner . . . . . . . . . . c) Haftungsgrenzen und Inhalt des Regressanspruchs . . . . . 7. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . . .

516–523 516–518

519, 520 521, 522 523

524–530

524, 525

526–529 530 531–533

II. §§ 676b Abs. 2 bis 676c BGB: Ausschlussfristen und Haftungsausschluss 534–541 1. Ausschlussfristen (§§ 676b Abs. 2 und 3 BGB) . . . . . . . . . . . . 534–538 a) Ausschlussfrist für Erstattungsund Haftungsansprüche nach §§ 675u und 675y BGB (§ 676b Abs. 2 BGB) . . . . . . . . . . 534, 535 b) Ausschlussfrist mit Wiedereinsetzungsmöglichkeit für sonstige Ansprüche (§ 676b Abs. 3 BGB) 536

1006

Nachw. oben Fn 93.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung Rn

Rn

c) Grenzen nach § 676b Abs. 1 BGB (Unverzüglichkeit) und Zulässigkeit von (weiteren) Genehmigungsfiktionen? . . . . . . . . 537, 538 2. Haftungsausschluss bei unvermeid-

baren Ereignissen und gesetzlicher Pflichterfüllung (§ 676c BGB) . . 539–541 a) Unvermeidbare Ereignisse . . . 540 b) Gesetzliche Verpflichtung . . . 541

I. §§ 675y bis 676a BGB: Haftung für fehlerhafte Ausführung von Zahlungsdiensten § 675y Haftung der Zahlungsdienstleister bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung eines Zahlungsauftrags; Nachforschungspflicht (1) Wird ein Zahlungsvorgang vom Zahler ausgelöst, kann dieser von seinem Zahlungsdienstleister im Fall einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung des Zahlungsauftrags die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Zahlungsbetrags verlangen. Wurde der Betrag einem Zahlungskonto des Zahlers belastet, ist dieses Zahlungskonto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne den fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang befunden hätte. Soweit vom Zahlungsbetrag entgegen § 675q Abs. 1 Entgelte abgezogen wurden, hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers den abgezogenen Betrag dem Zahlungsempfänger unverzüglich zu übermitteln. Weist der Zahlungsdienstleister des Zahlers nach, dass der Zahlungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist, entfällt die Haftung nach diesem Absatz. (2) Wird ein Zahlungsvorgang vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöst, kann dieser im Fall einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung des Zahlungsauftrags verlangen, dass sein Zahlungsdienstleister diesen Zahlungsauftrag unverzüglich, gegebenenfalls erneut, an den Zahlungsdienstleister des Zahlers übermittelt. Weist der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers nach, dass er die ihm bei der Ausführung des Zahlungsvorgangs obliegenden Pflichten erfüllt hat, hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers dem Zahler gegebenenfalls unverzüglich den ungekürzten Zahlungsbetrag entsprechend Absatz 1 Satz 1 und 2 zu erstatten. Soweit vom Zahlungsbetrag entgegen § 675q Abs. 1 und 2 Entgelte abgezogen wurden, hat der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers den abgezogenen Betrag dem Zahlungsempfänger unverzüglich verfügbar zu machen. (3) Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen Zahlungsdienstleister nach Absatz 1 Satz 1 und 2 sowie Absatz 2 Satz 2 bestehen nicht, soweit der Zahlungsauftrag in Übereinstimmung mit der vom Zahlungsdienstnutzer angegebenen fehlerhaften Kundenkennung ausgeführt wurde. In diesem Fall kann der Zahler von seinem Zahlungsdienstleister jedoch verlangen, dass dieser sich im Rahmen seiner Möglichkeiten darum bemüht, den Zahlungsbetrag wiederzuerlangen. Der Zahlungsdienstleister darf mit dem Zahlungsdienstnutzer im Zahlungsdiensterahmenvertrag für diese Wiederbeschaffung ein Entgelt vereinbaren. (4) Ein Zahlungsdienstnutzer kann von seinem Zahlungsdienstleister über die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 hinaus die Erstattung der Entgelte und Zinsen verlangen, die der Zahlungsdienstleister ihm im Zusammenhang mit der nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung des Zahlungsvorgangs in Rechnung gestellt oder mit denen er dessen Zahlungskonto belastet hat. (5) Wurde ein Zahlungsauftrag nicht oder fehlerhaft ausgeführt, hat der Zahlungsdienstleister desjenigen Zahlungsdienstnutzers, der einen Zahlungsvorgang ausgelöst hat

Stefan Grundmann

279

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

oder über den ein Zahlungsvorgang ausgelöst wurde, auf Verlangen seines Zahlungsdienstnutzers den Zahlungsvorgang nachzuvollziehen und seinen Zahlungsdienstnutzer über das Ergebnis zu unterrichten. § 675z Sonstige Ansprüche bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung eines Zahlungsauftrags oder bei einem nicht autorisierten Zahlungsvorgang Die §§ 675u und 675y sind hinsichtlich der dort geregelten Ansprüche eines Zahlungsdienstnutzers abschließend. Die Haftung eines Zahlungsdienstleisters gegenüber seinem Zahlungsdienstnutzer für einen wegen nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung eines Zahlungsauftrags entstandenen Schaden, der nicht bereits von § 675y erfasst ist, kann auf 12 500 Euro begrenzt werden; dies gilt nicht für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, den Zinsschaden und für Gefahren, die der Zahlungsdienstleister besonders übernommen hat. Zahlungsdienstleister haben hierbei ein Verschulden, das einer zwischengeschalteten Stelle zur Last fällt, wie eigenes Verschulden zu vertreten, es sei denn, dass die wesentliche Ursache bei einer zwischengeschalteten Stelle liegt, die der Zahlungsdienstnutzer vorgegeben hat. In den Fällen von Satz 3 zweiter Halbsatz haftet die von dem Zahlungsdienstnutzer vorgegebene zwischengeschaltete Stelle anstelle des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsdienstnutzers. § 675y Abs. 3 Satz 1 ist auf die Haftung eines Zahlungsdienstleisters nach den Sätzen 2 bis 4 entsprechend anzuwenden. § 676 Nachweis der Ausführung von Zahlungsvorgängen Ist zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister streitig, ob der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß ausgeführt wurde, muss der Zahlungsdienstleister nachweisen, dass der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. § 676a Ausgleichsanspruch Liegt die Ursache für die Haftung eines Zahlungsdienstleisters gemäß den §§ 675y und 675z im Verantwortungsbereich eines anderen Zahlungsdienstleisters oder einer zwischengeschaltete Stelle, so kann er vom anderen Zahlungsdienstleister oder der zwischengeschalteten Stelle den Ersatz des Schadens verlangen, der ihm aus der Erfüllung der Ansprüche eines Zahlungsdienstnutzers gemäß den §§ 675y und 675z entsteht. 1. Überblick und Gesamtsystem

486

a) Anspruchssystem und Lücken (§§ 675y bis 676a BGB). Das Anspruchssystem fehlerhafter Ausführung ist deutlich intensiver durchgestaltet als dasjenige bei fehlender Autorisierung (§ 675u BGB).1007 Dies hat drei Gründe: Bei fehlerhafter Ausführung fehlt es, erstens, nicht etwa an einem Rechtsgrund. Es handelt sich demnach in allen Rechtsverhältnissen um ein vertragsrechtliches Anspruchssystem, kein Nebeneinander einer vertrags-, delikts- und bereicherungsrechtlichen Anspruchsvielfalt – mit allen Unwägbarkeiten der Abgrenzung und Rangfolge. Für die fehlerhafte Ausführung sieht das Zahlungsdiensterecht, zweitens, Ansprüche in drei der vier maßgeblichen Rechtsverhältnisse vor, nicht nur im Verhältnis zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister (wie in § 675u BGB), sondern in diesem Verhältnis, im Interbankenverhältnis und im Verhältnis 1007

Dazu oben Unterabschnitt I (Dritter Teil Rn 402–485); breiter Rechtsvergleich zu den Fragen von Unterabschnitt J bei Stille

280

Europäische Prinzipien, S. 137–240; auch Wackwitz Zahlungsdiensterichtlinie, S. 181–236.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

zwischen dem Zahlungsempfänger und seinem Zahlungsdienstleister. Allein die Rückwirkung auf das Valutaverhältnis wird nicht geregelt. Schließlich wird dieses Anspruchssystem, drittens, für abschließend erklärt, so dass 487 einer Ausuferung sonstiger Ansprüche vorgebeugt wird: Für die verschuldensunabhängig gewährten Ansprüche des Zahlungsdienstenutzers gegen seinen Zahlungsdienstleister – die mit Abstand wichtigsten Ansprüche – statuiert das § 675z S. 1 BGB ausdrücklich. Für die verschuldensabhängig gewährten Ansprüche in diesen Rechtsverhältnissen sowie für die Regressansprüche im Interbankenverhältnis wird das praktisch ebenfalls zu gelten haben (allein die genannten vertragsrechtlichen Ansprüche bestehen, vgl. unten). § 675z S. 1 BGB statuiert auch, dass die Regelung nur gegenüber denjenigen Ansprüchen nach (allgemeinem) Schuldrecht abschließend (verdrängend) ist, die zu den in §§ 675y, 675z, 676a BGB geregelten Ansprüchen gleichartig sind. Das sind diejenigen Ansprüche nicht, die ein anderes Ziel verfolgen, bzw. die in einem anderen Rechtsverhältnis, namentlich dem Valutaverhältnis, bestehen.1008 Durch § 675z S. 1 BGB sollen weiterreichende Ansprüche nach anderen Vorschriften, im deutschen Recht namentlich §§ 280 ff, 823 ff, 812 ff. BGB präkludiert werden, zugleich verschuldensabhängige Ansprüche auf § 675z BGB beschränkt und den dort genannten Bedingungen unterworfen werden.1009 Geregelt ist im Verhältnis des Zahlers zu seinem Zahlungsdienstleister ein verschul- 488 densunabhängig bestehender Erstattungsanspruch (und der Wegfall des Aufwendungsersatzanspruchs)1010 bei fehlender oder fehlerhafter Ausführung (§ 675y Abs. 1, 2 S. 2 BGB) – i.d.R. als Vollerstattungsanspruch, nur bei unbefugter Entgeltentnahme als bloßer Nachzahlungsanspruch (Abs. 1 S. 3).1011 Geregelt ist im Verhältnis des Zahlungsempfängers zu seinem Zahlungsdienstleister ein Nacherfüllungsanspruch bei fehlender und nicht hinreichender Übermittlung von Inkassoaufträgen und bei fehlender Auskehrung, vor allem durch Gutschrift oder Nachzahlung bei unbefugter Entgeltentnahme (§§ 675y Abs. 2 S. 1 und 3, 675t BGB).1012 Geregelt ist in beiden Verhältnissen ein Anspruch, der weiterreichende Schäden ausgleichen soll, etwa Folgeschäden bei verspäteter Ausführung (§ 675z S. 2–4 BGB).1013 Geregelt ist schließlich ein Regressanspruch des danach haftenden Zahlungsdienstleisters gegen denjenigen zwischengeschalteten Zahlungsdienstleister, der die maßgebliche Ursache für den Ausführungsfehler setzte (§ 676a BGB).1014 Einzig nicht geregelt sind die Rückwirkungen auf das Valutaverhältnis. In diesem Verhältnis kann man jedoch für die wichtigsten Fragen in der Ausführungsphase – derjenigen nach der Erfüllungswirkung und derjenigen nach der Rechtzeitigkeit der Erfüllung – das System des Zahlungsdiensterechts mit seiner Risikoverteilung nach Sphären durchaus fortdenken: Dann kommt es jeweils nur auf vollständigen und rechtzeitigen Eingang

1008

1009

1010

Dazu näher Erman/Graf v. Westphalen § 676z Rn 2; MünchKommBGB/Casper § 675z Rn 6; Staudinger/Omlor § 675z Rn 4. BT-Drucks. 16/11643, S. 118; MünchKommBGB/Casper § 675z Rn 5; Palandt/ Sprau § 675z Rn 2; Staudinger/Omlor § 675z Rn 5. Praktisch vorrangig ist das Entfallen des Aufwendungsersatzanspruchs. Voraussetzung für dessen Bestehen ist neben der vertraglichen Grundlage die ordnungsgemäße Ausführung. Fehlt es hieran, so

1011 1012 1013 1014

entstehen keine Ansprüche nach §§ 669 f BGB – auch ohne Sorgfaltsverstoß. Eine Belastungsbuchung ist rechtsgrundlos und zurückzuerstatten (dies statuiert dann ausdrücklich § 675y Abs. 1, 2 S. 2 BGB). Dazu unten Punkt 2., Dritter Teil Rn 493–504. Dazu unten Punkt 3., Dritter Teil Rn 505–513. Dazu unten Punkt 5., Dritter Teil Rn 516–523. Dazu unten Punkt 6., Dritter Teil Rn 524–530.

Stefan Grundmann

281

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers an – etwa für Fragen des Verzugs, der Skontogewährung etc. im Valutaverhältnis.1015

489

b) Anwendungsbereich und Abdingbarkeit. So breit und systematisch das Anspruchssystem für Ausführungsfehler bei Zahlungen im SEPA-Raum geregelt ist, so sehr war dieses gerade deswegen außerhalb des SEPA-Raumes und in B2B-Beziehungen einzuschränken: Die zentralen Haftungsregeln zu – verschuldensunabhängig gewährten – Erstattungs- bzw. Nacherfüllungsansprüchen des Zahlers bzw. des Zahlungsempfängers gegen ihre jeweiligen Zahlungsdienstleister finden schon gar keine Anwendung bei Zahlungen unter Einschaltung eines Zahlungsdienstleisters (auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite), der (mit seiner agierenden Filiale) Sitz außerhalb von EU/EWR hat, oder bei Zahlungen in Drittstaatwährung (§ 675e Abs. 2 S. 1 BGB) – mit der Ausnahme des Anspruchs des Zahlungsempfängers auf Erteilung von Gutschrift (§ 675t BGB) (vgl. § 675e Abs. 2 BGB). Gleiches gilt im Rahmen der verschuldensabhängig gewährten Schadensersatzansprüche für die Zurechnung von Verschulden anderer Zahlungsdienstleister nach § 675z S. 3 BGB (§ 675e Abs. 2 BGB). Alle sonstigen Regeln sind in diesen Drittstaatenbeziehungen jedenfalls abdingbar. Das Gleiche gilt für alle B2B-Transaktionen (§ 675e Abs. 4 BGB.1016

490

c) Beweishilfen (§§ 675y Abs. 5, 676 BGB). Zu Ausführungsfehlern bei Zahlungsvorgängen sieht das Gesetz zwei spezielle Beweishilfen (vorrangig) zugunsten von Zahlungsdienstnutzern vor. Die erste hilft ihnen vor allem bei ihrer möglichen Substantiierungslast (§ 675y Abs. 5 BGB). Die zweite regelt – vergleichbar wie § 675w zur Autorisierung – den Beweiswert des Aufzeichnungsvorganges, nunmehr denjenigen zur Ausführung (§ 676 BGB) – dies dann potentiell auch zugunsten des Zahlungsdienstleisters. Soweit diese Regeln Beweisfragen nicht regeln, gelten die nationalen Beweislastund Beweismaßvorschriften.1017 § 675y Abs. 5 BGB gibt dem Zahlungsdienstnutzer einen Nachforschungs- und – 491 darauf aufbauend – Unterrichtungsanspruch, dies jeweils gegen seinen Zahlungsdienstleister, also seinen Vertragspartner. Dieser Anspruch besteht nur bei nicht oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgängen, also bei den möglichen Haftungstatbeständen des Zahlungsdienstleisters des Zahlers (Abs. 1 sowie Abs. 2 S. 2, unten Dritter Teil Rn 493– 504) bzw. denjenigen des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers (Abs. 2 S. 1, 3 und § 675t BGB, unten Dritter Teil Rn 505–513). Dem Umfang nach bezieht sich der Anspruch offenbar jeweils auf den gesamten Zahlungsvorgang – weil jeder Zahlungsdienstleister ihn ganz überblickt –, d.h. auch auf Fragen zu Zahlungsdienstleistern, deren Akte nicht in den Verantwortungsbereich des in Anspruch genommenen Zahlungsdienstleisters fallen. So kann der Zahler seinen Zahlungsdienstleister auch zu Vorgängen beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers fragen, obwohl der Zahlungsdienstleister

1015 1016

Vgl. näher oben Dritter Teil Rn 98–102. Wenn freilich in Nr. 2.3.4. Bedingungen für den Überweisungsverkehr das erstbeauftragte Institut seine Haftung für Fehler in der Überweisungskette auf Auswahlverschulden beschränkt, widerspricht dies diametral dem gesetzlichen Leitbild und damit § 307 Abs. 2 BGB, zumal die Ansprüche aus §§ 812 ff, 667 BGB, die erhalten blei-

282

1017

ben, tatsächlich (im Interbankenverhältnis) nicht bestehen: vgl. ausf. Einsele ZIP 2011, 1741 (1743–1746); dort auch dazu, dass gleiches bei der Lastschrift nicht gilt, vgl. aaO 1746–1750. Palandt/Sprau § 676 Rn 2; Prütting/Wegen/ Weinreich/Fehrenbacher § 676 Rn 1; Staudinger/Omlor § 676 Rn 3.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

für dessen Pflichtverletzungen nicht haftet (§ 675y Abs. 1 S. 4 BGB). Der Umfang der geschuldeten Nachforschung und Unterrichtung bestimmt sich danach, was für den Zahlungsdienstnutzer als Information im Rahmen der Haftungsfragen nützlich sein kann.1018 Der Anspruch unterfällt in einen Anspruch, Nachforschungen zu diesen Fragen zu unternehmen, und in einen Anspruch, über die gefundenen Erkenntnisse zu unterrichten. Nach § 675f Abs. 4 S. 2 BGB hat diese Hilfe Verbrauchern gegenüber unentgeltlich zu erfolgen, bei professionellen Kunden darf Gegenteiliges vereinbart werden (vgl. § 675e Abs. 4 BGB). § 676 BGB regelt Beweismittel und allgemeiner den Beweis für ordnungsgemäße Aus- 492 führung. Ordnungsgemäße Ausführung bezeichnet jede Ausführung, die weder fehlerhaft erfolgte noch ganz ausblieb, also (auf Zahlerseite) jede Ausführung, die keinen der Haftungstatbestände der §§ 675y, 675z BGB auslöst, d.h. Gutschrift der angewiesenen Valuta ohne Abzüge zur rechten Zeit beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers – genauer: beim der Kundenkennung entsprechenden Zahlungsdienstleister. Auf Zahlungsempfängerseite bezeichnet ordnungsgemäße Ausführung dann rechtzeitige, vollständige Übermittlung des Inkassoauftrages bzw. rechtzeitige und ungekürzte Erteilung einer Gutschrift an den Zahlungsempfänger (§§ 675y Abs. 2 S. 1, 675t BGB). § 676 BGB regelt im Rahmen des deutschen Rechts eher eine Obliegenheit als eine „Pflicht“, weil die Beweislast dafür, dass ordnungsgemäß ausgeführt wurde, nach allgemeinem deutschen Beweisrecht – Rosenbergs sog. Normentheorie – ohnehin beim Zahlungsdienstleister läge, weil Ausführung Voraussetzung für das Entstehen des Aufwendungsersatzanspruchs ist.1019 Angesichts der Vollautomatisierung der Abwicklung muss primär auf die Aufzeichnungen zu diesen automatisierten Abläufen zurückgegriffen werden. Ergeben diese eine ordnungsgemäße Ausführung und wurde die Aufzeichnung nicht durch Unterbrechungen oder Pannen gestört, so hat der Zahlungsdienstleister seine Nachweispflicht nach § 676 BGB erfüllt. Streitig ist nur, ob damit auch Vollbeweis für ordnungsgemäße Ausführung erbracht ist. Die Antwort gibt die Richtlinie vor, die m.E. zumindest dahingehend ausgelegt werden muss, dass Vollbeweis in der Tat erbracht ist, es dem Kunde jedoch offen steht, mit anderen Beweismitteln die Richtigkeit desselben zu erschüttern.1020 Der Charakter der „Pflicht“ aus § 676 BGB als Obliegenheit zeigt sich im umgekehrten Fall: In diesem Fall – wenn die Aufzeichnungen unterbrochen wurden – kann der Zahlungsdienstleister auf diesem Weg keinen Vollbeweis führen, dass die Valuta etwa beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist, d.h. dass ordnungsgemäß ausgefüht wurde, wohl jedoch auf anderem Weg.1021

1018 1019

Ähnlich Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 320; Staudinger/Omlor § 675y Rn 21. Erman/Graf v. Westphalen § 676 Rn 5; mit Verweis auf § 675y Abs. 1 S. 4 BGB und BT-Drucks. 16/11643 S. 118: Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 676 Rn 2 und § 675y Rn 11; LG Stuttgart Beschl. v. 7.10.2008 – 13 S 189/08, MDR 2008, 1407; aA (ohne Begründung) Palandt/Sprau § 675y Rn 7; doch wohl auch MünchKommBGB/Casper § 676 Rn 6; Prütting/ Wegen/Weinreich/Fehrenbacher § 676 Rn 1. Für die Beweiswirkung aus französischer Sicht: Art. 133-23 Code monétaire et financier; Bonhomme Paiement, S. 290; Piede-

1020

1021

lièvre Paiement, S. 375; aus britischer Sicht: sec. 75(3)(4) PSR; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 606; und aus italienischer Sicht Mancini et al./ O. Troiano Pagamento, S. 131–136. Prütting/Wegen/Weinreich/Fehrenbacher § 676 Rn 1; abweichend (Nachweis nach § 676 BGB reicht für die Entlastung i.S.v. § 675y Abs. 1 S. 4 BGB ggf. nicht aus): Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675y Rn 11; MünchKommBGB/Casper § 676 Rn 6; juris-PR-BKR/Meckel 2/2010 Anm. 1, dort Ziff. 20.3. Ebenso MünchKommBGB/Casper § 675w Rn 5, § 676 Rn 5 (mwN); Soergel/Werner

Stefan Grundmann

283

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

2. Verschuldensunabhängige Haftung des Zahlerinstituts (§ 675y Abs. 1, 2 S. 2 BGB) a) Haftungstatbestände. Im Zahlungsdiensterecht sind drei verschuldensunabhängige Haftungstatbestände ausgebildet, die Erstattungs- bzw. Nachzahlungsansprüche des Zahlers gegen seinen Zahlungsdienstleister (das Zahlerinstitut) begründen. Gemeinsame Voraussetzung für alle Haftungstatbestände ist, dass die Ausführung „nicht erfolgt oder fehlerhaft“ ist (Abs. 1 S. 1). Dieser Verstoß ist auch hinreichend, um einen der drei Haftungstatbestände auszulösen. Nicht erfolgt ist die Ausführung, wenn die Valuta gar nicht weitergeleitet wird – durch Gutschrift an ein zwischengeschaltetes Institut oder direkt an das Zahlungsempfängerinstitut, auf einem Korrespondenzbankkonto oder in einem Zahlungsverkehrssystem. Fehlerhaft erfolgt ist die Ausführung, wenn einer der vier zentralen Ausführungserfolge nicht erreicht ist: (i) Gutschrift für das Zahlungsempfängerinstitut (etwa weil die Valuta in der Zahlungskette „verloren“ geht), dies (ii) für den richtigen, d.h. in der Kundenkennung bezeichneten Zahlungsempfänger (etwa weil die Kundenkennung falsch weitergegeben wird); (iii) Rechtzeitigkeit gemäß § 675s BGB (vgl. dort); und (iv) vollständige, ungekürzte Übermittlung (§ 675q Abs. 1 und 2 BGB, vgl. dort). Dieses System der ZD-RL wird für die Ausführungsanforderung „Rechtzeitigkeit“ teils anders gesehen. Teils wird angenommen, verspätete Gutschriften lösten allein die (verschuldensabhängig gewährten) Ansprüche nach § 675z BGB aus.1022 Dies widerspricht nicht nur dem Wortlaut der maßgeblichen Normen – auch auf Europäischer Ebene –, sondern auch dem für das Zahlungsdiensterecht zentralen Vereinfachungsinteresse: Der Zahlungsdienstenutzer soll bei Unregelmäßigkeiten frei über die Folgen entscheiden können, ohne weiteren – häufig komplizierten – Beweis erbringen zu müssen. Im Falle verspäteter Gutschrift kann er – wenn das Interesse entfallen ist – für eine Erstattung optieren. Ist sein Interesse nicht entfallen, wird er sich regelmäßig darauf beschränken, nur mögliche Folgeschäden nach § 675z BGB zu liquidieren.1023 Folgende drei Haftungsfolgen löst die fehlende oder fehlerhafte Ausführung aus: 494 (i) Grundsätzlich hat der Zahler bei jedem Ausführungsfehler bei Zahlungsvorgängen, die er auslöst (und autorisiert), einen Anspruch auf Erstattung der gesamten Valuta (vgl. auch Abs. 4). Dies betrifft vor allem Überweisungen. § 675y Abs. 1 S. 1 und 2 BGB regelt dies für solche Überweisungen, die der Zahler durch Bareinzahlung auslöst (S. 1), und solche, die er unbar durch kontogebundene Weisung auf der Grundlage eines Rahmenvertrages auslöst (S. 2) gesondert, weil die Rechtsfolge leicht divergiert (vgl. unten Dritter Teil Rn 501–504). Im Kern jedoch handelt es sich um denselben Anspruch, der auf Erstattung der gesamten Valuta geht. (ii) Der zweite Anspruch ist mit dem ersten hinsichtlich der Rechtsfolgen identisch. Er divergiert allein hinsichtlich der Art, wie der Zahlungsvorgang initiiert (und autorisiert) wird, und damit hinsichtlich der betroffenen

493

1022

1023

§ 676 Rn 3; aA Palandt/Sprau § 676 Rn 2; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 676 Rn 2; Staudinger/Omlor § 676 Rn 3. BT-Drucks. 16/11643, S. 117; wie hier demgegenüber Erman/v. Westphalen § 675y BGB Rn 12–18; BankR-HdB/v. Mayen § 49 Rn 45. Übt der Zahler seinen Erstattungsanspruch offensichtlich rechtsmissbräuchlich aus – etwa allein, um seinen Zahlungsdienstleister zu „disziplinieren“ –, wäre nach der

284

EuGH-Rechtsprechung (oben Fn 743) wohl der Rechtsmissbrauchseinwand nach nationalem Recht zulässig. Vgl. etwa BGH Urt. v. 11.10.2005 – XI ZR 85/04, NJW 2006, 294 (296). Grundlage dieser Konstruktion ist, dass der Zahlungsdienstleister des Zahlers gegen diesen einen Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB haben sollte, wenn der Zahler im Valutaverhältnis von seiner Schuld (endgültig) befreit wurde: vgl. Grundmann WM 2009, 1109 (1116).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Zahlungsverkehrsinstrumente: § 675y Abs. 2 S. 2 BGB gewährt wiederum einen Anspruch auf Erstattung der gesamten Valuta, wenn der Ausführungsfehler einen Zahlungsvorgang betrifft, den der Zahlungsempfänger ausgelöst hat, nachdem dessen Zahlungsdienstleister den Inkassoauftrag dem Zahlerinstitut übermittelt hat. Der Anspruch ist vor allem für Lastschriften von Bedeutung, ansonsten jedoch an dieselben Voraussetzungen gebunden (fehlende oder fehlerhafte Ausführung durch das Zahlerinstitut) und auch in der Rechtsfolge identisch (Vollerstattung an den Zahler). Das ist auch wertungsmäßig folgerichtig, ist doch die Lastschrift als „umgekehrte Überweisung“ zwar im Initiierungsvorgang eigenständig, nicht jedoch hinsichtlich der Ausführungspflichten des Zahlerinstituts. (iii) Allein bei einem Ausführungsfehler wird die Rechtsfolge der vollständigen Erstattung als unverhältnismäßig gesehen: wenn die Valuta um das Entgelt des Zahlerinstituts und/oder um Entgelte der vom Zahlerinstitut zwischengeschalteten Institute gekürzt wird. Diese Kürzung beträgt typischer Weise nur wenige Prozent. In diesem Falle – nicht bei sonstiger gekürzter Übermittlung der Valuta – ist die Sanktionsfolge deutlich reduziert: Es ist allein Erstattung des abgezogenen Betrages (des Entgeltes oder der Entgelte) geschuldet (§ 675y Abs. 1 S. 3BGB, vgl. unten Dritter Teil Rn 502–504, aber auch Rn 513). Das Regime der Überweisungs-Richtlinie hatte dem Zahler noch ein Wahlrecht eingeräumt (Nachüberweisung oder Erstattung an ihn). b) Umfang der Verantwortung, auch für andere Institute. Der Zahlungsdienstleister 495 des Zahlers schuldet diesem rechtzeitigen und ungekürzten Eingang (Gutschrift) der angewiesenen Valuta beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers. Damit ist der Umfang der Verantwortung in zwei Richtungen umrissen: Einerseits haftet das Zahlerinstitut nicht für Fehlverhalten des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers – namentlich nicht für fehlende, verspätete oder gekürzte Gutschrift für den Zahlungsempfänger selbst (§ 675y Abs. 1 S. 4 BGB). Anders ist dies nur bei hausinterner Überweisung, Lastschrift etc., d.h. wenn das Zahlerinstitut selbst auch als Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers fungiert. Auch in diesem Fall haftet das Institut jedoch für das zuletzt genannte Fehlverhalten nicht dem Zahler, sondern nur im Rechtsverhältnis zum Zahlungsempfänger. Andererseits stellt sich die Frage nach der Haftung für Verhalten und Verschulden 496 zwischengeschalteter Institute. Diese Frage stellt sich allein für außerbetriebliche Überweisungen, Lastschriften etc. Hier brachte die Überweisungs-Richtlinie und ihr grds. folgend das Zahlungsdiensterecht erhebliche Änderungen. Bis 2002 ging die ganz hM davon aus, dass zwischengeschaltete Institute als Substitute zu qualifizieren seien und daher das beauftragte Institut nur für fehlerhafte Auswahl hafte1024 und seinen Aufwendungsersatzanspruch bereits durch ordnungsgemäße Bestimmung des Leitweges und Beauftragung des ersten zwischengeschalteten Instituts erwerbe. Rückerstattungsansprüche gegen ein zwischengeschaltetes Institut, das fehlerhaft ausführte, hattte das erstbeauftragte Institut auch nur abzutreten (§§ 667, 285 analog BGB), nicht selbst zu verfolgen.1025 Entsprechend wurde dies für Sorgfaltsverstoß und Schadensersatzanspruch gesehen.1026 Grundsätzlich änderte sich das Regelungsregime (erstmals) mit der Über1024 1025

Nachw. oben Fn 648 f. BGH Urt. v. 12.5.1958 – II ZR 103/57, BGHZ 27, 241 (247) = NJW 1958, 1232; Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 60; BankR-HdB/Schimansky § 49 Rn 53; Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 100.

1026

Nach hM Drittschadensliquidation: van Gelder WM 1995, 1253 (1259 f); Hadding FS Werner, 1984 S. 165 (174–187); Schlegelberger/Hefermehl § 365 Anh. Rn 100. Eine Vertragsbeziehung des Auftraggebers zum zwischengeschalteten Institut und unmittelbare Ansprüche wurden

Stefan Grundmann

285

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

weisungs-Richtlinie und dem Überweisungsgesetz, mit denen die rechtlichen Schlüsse aus der überlegenden Organisationsmacht des beauftragten Instituts und der Verbundenheit der Institute in einer von ihnen organisierten Vertragskette gezogen wurden. Verhalten der zwischengeschalteten Institute, nicht jedoch solches des Empfängerinstituts, wurde nunmehr dem Erstinstitut wie eigenes Verhalten zugeschrieben:1027 für Überschreiten der Ausführungsfrist (bis Eingang beim Empfängerinstitut), gleichgültig, ob eigenes Verhalten und Verschulden oder solches eines zwischengeschalteten Instituts ursächlich wurde (§§ 676b Abs. 1 und 676 c Abs. 1 S. 2, 3 BGB a.F.), für unbefugte Entnahme der Entgelte aus der Valuta in der Überweisungskette (Art. 7 Abs. 2 Üw-RL; § 676b Abs. 2 BGB a.F.) und bei Verlust der Valuta.1028 Die Rechtslage seit dem 1.11.2009 gleicht sehr derjenigen nach Überweisungs-Richt497 linie und -Gesetz: Die Haftung für zwischengeschaltete Institute erstreckt sich auch jetzt auf alle Institute der Überweisungskette mit Ausnahme des Empfängerinstituts (Art. 75 Abs. 1, 67 Abs. 3 ZD-RL, § 675y Abs. 1 BGB). Dies wird zwar nur in § 675z S. 2 BGB für die verschuldensabhängige Haftung ausdrücklich spezifiziert, ergibt sich für § 675y Abs. 1 und 2 S. 2 BGB jedoch ebenfalls, nunmehr aus dem Umstand, dass das erstbeauftragte Institut den Erfolg vollständigen, rechtzeitigen Transfers der Valuta schuldet und nur für Fehlverhalten des Empfängerinstituts hiervon eine Ausnahme gemacht wird (Abs. 1 S. 4): Gehaftet wird folglich nicht nur für Auswahl, sondern für Fehlverhalten dieser Institute und zwar verschuldensunabhängig für den Verlust der Valuta ebenso wie für unzulässige Entgeltentnahme aus der Valuta und für Verzögerung bei der Ausführung. Freilich können Verzögerungsschäden – anders als unter dem Regime des Überweisungsgesetzes – (nur) noch verschuldensabhängig liquidiert werden (einschließlich Verzugszins, Art. 76 ZD-RL, § 675z BGB). Letztere Einschränkung ist neu. Freilich sind

1027

überwiegend abgelehnt; zu den Schwierigkeiten der Anspruchsdurchsetzung nach früherem Recht: Bydlinski WM 1999, 1046 (1046); Einsele AcP 199 (1999), 145 (161 f); Genner UNCITRAL-Modellgesetz S. 137 f; auch UNCITRAL, Legal Guide on Electronic Fund Transfers, 1987, p. 60. Zur Sinnhaftigkeit dieses Modells: Grundmann EG-Schuldvertragsrecht 4.13 Rn 25; ders. AcP 207 (2007) 708; auch Koller/ Faust ZBB 1989, 63 (66–68); für Garantiehaftung bereits vor 2002: Köndgen in Köndgen (Hrsg.) Neue Entwicklungen im Bankhaftungsrecht, 1987, S. 133; Huber in Hadding/Schneider (Hrsg.) Auslandsüberweisung, S. 33 (58–61); und Einsele AcP 199 (1999), 145 (149–164); sowie tendenziell Genner UNCITRAL-Modellgesetz S. 137–141; harsche rechtspolitische Kritik bei Bydlinski WM 1999, 1046 (1049– 1054); spezieller für den grenzüberschreitenden Überweisungsverkehr: Schneider WM 1999, 2189 (2194–2198); jedenfalls das Kreditwesen sah denn auch bereits damals die Haftungsrisiken nicht dramatisch: Ehmann/Hadding WM-Sonderbeil.

286

1028

3/1999, 18 (mit Kritik an Beschränkungsmöglichkeiten); Risse/Lindner BB 1999, 2201 (2201); Köndgen ZBB 1999, 103 (105); für eine Aufzählung der Schadensfälle vgl. Trölitzsch/Jaeger BB 1994, 2152 (2153). In der rechtsvergleichenden Umschau: „Strict Liability“ für gesamte Überweisungskette (außer Empfängerbank): Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 606 („the PSR alter the common law position quite dramatically“, damals nur Haftung für eigenes Verschulden, dazu S. 610 ff); ähnlich für Frankreich Bonhomme Paiement, S. 293; und für Italien Mancini et al./Sciarrone Alibrandi/Dellarosa Pagamento, S. 245–254, 299–312. I.E. entfiel mit dem Überweisungsgesetz also der Aufwendungsersatzanspruch auch bei korrekter Auftragsweiterleitung und Auswahl der zwischengeschalteten Institute (wohl mit rückwirkender Wertstellung): vgl. BankR-HdB/Mayen § 47 Rn 64 (entsprechend § 675t BGB n.F.). Vgl. Klamt/ Koch NJW 1999, 2776 (2777); Schulz ZBB 1999, 287 (297 f).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

nunmehr die Modalitäten in dem Sinne geklärt, der in der vorliegenden Kommentierung schon für die Überweisungs-Richtlinie angenommen wurde: Es ist die Belastungsbuchung vollständig zurückzunehmen und das Konto des Zahlers in den Stand zu versetzen, in dem es sich ohne jeglichen Auftrag befände (Abs. 1 S. 2). c) Haftungsgrenzen. Die Haftung erstreckt sich nicht auf Fehlverhalten des Zah- 498 lungsempfängerinstituts (§ 675y Abs. 1 S. 4 BGB). Für das Zahlerinstitut wird solchermaßen sein Verantwortungsbereich dahingehend umrissen, dass es nur für Gutschrift für das Zahlungsempfängerinstitut, nicht für Gutschrift beim Zahlungsempfänger selbst verantwortlich ist und haftet. Die Verantwortungsbereiche werden – für Haftungsfragen – nach Sphären abgegrenzt und zwar in dem Sinne, dass jeder Zahlungsdienstenutzer seinen Dienstleister auf diejenigen Inhalte des Zahlungsvorgangs in Anspruch nehmen kann, die dieser anzustoßen und zu organisieren hat. Eine Haftung entfällt auch, wenn der Zahlungsdienstleister des Zahlers den Zah- 499 lungsvorgang entsprechend der vom Zahler angegebenen Kundenkennung ausgeführt hat (Abs. 3 S. 1). In diesem Fall ist die Ausführung nicht „fehlerhaft“, wie bereits § 675r Abs. 1 S. 2 BGB statuiert – so dass der Haftungstatbestand des Abs. 1 (und auch des Abs. 2 S. 1 und 2) schon gar nicht erfüllt ist. Abs. 3 S. 1 hat insofern nur klarstellenden Charakter. Der Auftrag ist auch bereits erfüllt, so dass auch kein Anspruch auf neuerliche Ausführung besteht, es sei denn auf Grund eines neuerlichen Auftrages (mit neuen Ausführungsfristen, ggf. auch neuen Entgelten und neuer Kontodeckung). Eine Haftung entfällt schließlich nach den allgemeinen Regeln, namentlich mit Ablauf 500 der Ausschlussfrist nach § 676b Abs. 2 und 3 BGB bzw. wenn der Ausführungsfehler auf einem unvorhersehbaren und unvermeidbaren Ereignissen beruht oder auf gesetzlicher Anordnung (§ 676c BGB). d) Inhalt des Haftungsanspruchs (§ 675y Abs. 1 und 4 BGB). Der Haftungs-, hier 501 Erstattungsanspruch nimmt zwei Formen an: Wichtiger ist (i) das Entfallen des Aufwendungsersatzanspruchs1029 und – weil der Kunde i.d.R. bereits eingezahlt hat bzw. sein Konto bereits belastet wurde – der Erstattungsanspruch über die gezahlte Valuta (den allein das Gesetz auch explizit regelt, § 675y Abs. 1 S. 1 und 2 BGB). Er bildet die Regelrechtsfolge und wird vorgesehen nicht nur für gänzlich fehlende Ausführung oder Verlust der Valuta in der Zahlungskette, sondern für jede fehlerhafte Ausführung, insbesondere auch die schlicht verspätete Ausführung. Maßgeblich für die Frage nach der Fehlerhaftigkeit ist – wie gesagt – der Eingang beim Zahlungsempfängerinstitut, nicht beim Zahler. Der Zahlungsauftrag entfällt also gänzlich, wenn der Kunde Erstattung fordert. Das ist einfacher für den Kunden, er muss nicht sein mangelndes Interesse an verspätetem Zahlungseingang beweisen (etwa weil die andere Seite vom Vertrag im Valutaverhältnis wegen Zahlungsverzugs zurücktrat). Der Kunde kann freilich auch die Zahlung bestehen lassen, indem er keine Erstattung fordert, und nur Folgeschäden geltend machen (§ 675z BGB, vgl. § 325 BGB).1030 Den Anspruch hat der Zahler (allein) gegen seinen Zahlungsdienstleister (das Zahlerinstitut). Er kann neu disponieren, ob und wie er Zahlung bewirkt. Je nachdem ob der Vorschuss/Aufwendungsersatz durch Barzahlung bewirkt wurde oder unbar durch Belastungsbuchung, geht auch der Erstattungsanspruch auf 1029 1030

Franck/Massari WM 2009, 1117 (1121); Palandt/Sprau § 675y Rn 5. Zu verschuldensabhängigen Schadensersatzansprüchen (eher nur implizit):

BT-Drucks. 16/11643 S. 117; Franck/ Massari WM 2009, 1117 (1121); Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 311; MünchKommBGB/Casper § 675y Rn 6.

Stefan Grundmann

287

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

unverzügliche und ungekürzte Erstattung in bar (Abs. 1 S. 1) oder auf gegenläufige Gutschrift (Abs. 1 S. 2). Letztere hat das Konto in den Zustand zu bringen, der bestanden hätte, wäre der Zahlungsvorgang (mit Belastungsbuchung) nicht vorgenommen worden. Besteht freilich der Fehler der Ausführung allein darin, dass ein Entgelt (von allenfalls 502 wenigen Prozent) aus der Valuta entnommen wurde, erscheint es unverhältnismäßig, den gesamten Zahlungsvorgang rückabzuwickeln. Daher tritt (ii) an die Stelle eines Erstattungsanspruchs des Zahlers über die ganze Valuta ein solcher allein über das unbefugt entnommene Entgelt (Abs. 1 S. 3) – wobei wieder allein die Entnahme durch das Zahlerinstitut und durch die von ihm zwischengeschalteten Institute erheblich ist. Den Anspruch auf Entgelterstattung hat wiederum der Zahler gegen seinen Zahlungsdienstleister, der freilich einen Gegenanspruch auf Zahlung oder auf Aufwendungsersatz für die von den zwischengeschalteten Instituten in Rechnung gestellten Gebühren (§ 670 BGB) hat.1031 Denn in diesem Fall ist der Zahlungsvorgang durchgeführt worden und bleibt bestehen. Dieser Anspruch ist, soll § 675y Abs. 1 S. 3 BGB überhaupt Wirkung entfalten, gesondert geltend zu machen und kann nicht schlicht durch Aufrechnung durchgesetzt werden.1032 Der Erstattungsanspruch dient in diesem Fall nicht der Rückabwicklung des Zahlungsvorgangs, sondern seiner Vervollkommnung. Neben den Anspruch nach Abs. 1 S. 3 tritt – auch wenn das Zahlerinstitut oder ein von ihm zwischengeschaltetes Institut ein Entgelt unbefugt der Valuta entnommen hat (§ 675q Abs. 1 BGB) – ein zweiter gegen das Empfängerinstitut. Dadurch wird das genannte „Vervollkommnungs“-Interesse noch effizienter befriedigt: Auch das Zahlungsempfängerinstitut hat das entnommene Entgelt seinem Kunden, dem Zahlungsempfänger zu erstatten, so dass dieser auf diesem Weg vollständige Zahlung, wie sie ihm zusteht, erhält.1033 Wird Erstattung der Zahlungsvaluta gefordert, sind vom (oben zuerst genannten 503 vollen) Erstattungsanspruch auch die Entgelte umfasst, die für den – nunmehr aufgelösten – Zahlungsauftrag und -vorgang berechnet wurden (§ 675y Abs. 4 BGB). Es handelt sich um einen akzessorischen Anspruch, der nur besteht, wenn einer der Haftungstatbestände erfüllt ist. Gleiches gilt für (Soll-)Zinsen, die berechnet wurden (§ 675y Abs. 4 BGB). Der Kunde wird also so gestellt, als wäre die Belastung (Vorschuss oder Aufwendungsersatz) nicht vorgenommen worden (so ausdrücklich Abs. 1 S. 2). Der Auftrag wird erst solchermaßen vollständig rückabwickelt. Dem Zahler werden also Sollzinsen erstattet, dies auch wenn es Zinsen auf ein Darlehen sind, aus dem die Valuta bar eingezahlt wird. Akzessorisch besteht wohl auch ein Kündigungsrecht für dieses Darlehen. (Nicht erzielte) Habenzinsen müssen ihm im Ergebnis ebenfalls erstattet werden, wenn der Zahlungsvorgang kontogebunden abgewickelt wurde.1034 Denn Abs. 1 S. 2 verlangt, dass der Zahler so gestellt wird, als wäre die Belastungsbuchung nicht erfolgt. Habenzinsen, die er andernorts erzielt hätte oder die er nicht mehr erzielt, weil er beispielsweise ein Festgeld aufgelöst hat, um daraus eine Bareinzahlung vorzunehmen, sind

1031

1032

Erman/Graf v. Westphalen § 675q Rn 4; Palandt/Sprau § 675q Rn 2; Staudinger/ Omlor § 675q Rn 4. Palandt/Sprau § 675q Rn 2; Erman/Graf v. Westphalen § 675q Rn 4; auch Staudinger/Omlor § 675q Rn 3 (aber auch keine Aufrechnungslage, da Ansprüche auf Verfügbarmachung und Entgeltzahlung nicht gleichartig); aA Hans. OLG Urt. v. 30.3.2011 – 4 U 208/08, NJW 2011, 3524.

288

1033

1034

Dazu, vor allem zur ratio dieses Anspruchs und zum Verhältnis beider (Teil-)Erstattungsansprüche zueinander, noch unten Dritter Teil Rn 513. Ähnlich Erman/Graf v. Westphalen § 675y Rn 20; Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 309; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675y Rn 7; demgegenüber pauschal einen Anspruch auf Erstattung der Habenzinsen verneinend: Palandt/Sprau § 675y Rn 9.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

dem Zahler demgegenüber nicht nach § 675y BGB geschuldet – jedenfalls nicht nach dem Wortlaut der Norm –, sondern über § 675z BGB zu liquidieren. Die genannte Erstattung von Entgelten und (Soll-)Zinsen ist freilich nicht geschuldet, 504 wenn der Zahlungsvorgang bestehen bleibt – obwohl der Wortlaut von Abs. 4 auch diesen Fall umfassen würde. Mit anderen Worten: Beim (oben zweitgenannten) (Teil-)Erstattungsanspruch, der allein das unbefugt entnommene Entgelt betrifft (nach Abs. 1 S. 3 sowie auch Abs. 2 S. 3), sind Entgelte und Zinsen durchaus geschuldet und nicht rückabzuwickeln.1035 Denn in diesem Fall bleibt der Zahlungsvorgang bestehen und dient der (Teil-)Erstattungsanspruch nur der Vervollständigung der ordnungsgemäßen Durchführung des Zahlungsvorgangs. Gleiches gilt, wenn der Zahler zwar einen Erstattungsanspruch hat, diesen jedoch nicht geltend macht (sondern allenfalls Folgeschäden nach § 675z BGB). 3. Verschuldensunabhängige Haftung des Zahlungsempfängerinstituts (§§ 675y Abs. 2 S. 1 und 3 und 675t BGB) a) Haftungstatbestände. Der Zahlungsempfänger hat nach § 675y BGB, ggf. i.V.m. 505 § 675t BGB, drei verschuldensunabhängige Ansprüche gegen seinen Zahlungsdienstleister.1036 aa) Der erste Anspruch betrifft allein Zahlungsvorgänge, die von ihm ausgelöst wer- 506 den (§ 675y Abs. 1 S. 1 BGB). Das wären Lastschriften und Kartenzahlungen. Da jedoch zudem vorausgesetzt wird, dass der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eine (Pflicht zur) Übermittlung (des Zahlungsauftrags) nicht ordnungsgemäß erfüllt hat (S. 2 e contrario), beschränkt sich dieser Haftungstatbestand auf Lastschriften. Denn nur bei diesen obliegt dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eine entsprechende Organisationspflicht. Ordnungsgemäße Durchführung heißt rechtzeitige (vgl. § 675s Abs. 2 BGB, Dritter Teil Rn 393 f) und vollständige Übermittlung des Inkassoauftrags. bb) Der zweite Anspruch wird in § 675y Abs. 2 S. 3 i.V.m. § 675q Abs. 2 BGB 507 vorausgesetzt, jedoch nicht ausdrücklich spezifiziert, wohl aber in Art. 75 Abs. 2 2. UA ZD-RL, und der deutsche Gesetzgeber sah ihn jedenfalls von § 675t BGB mitumfasst:1037 Dies ist der Anspruch des Kunden, die Valuta, die seinem Zahlungsdienstleister gutgebracht wurde, ungeschmälert gutgeschrieben zu erhalten (Recht auf Gutschrift). Systematisch hat der deutsche Gesetzgeber den Anspruch zu Recht eher dem Ausführungs- als dem Haftungsregime zugeordnet, da es sich, anders als beim Erstattungsanspruch nach Abs. 1, noch um einen Primär- und keinen Sekundäranspruch handelt. cc) Freilich baut der dritte – nunmehr wieder explizit geregelte – Anspruch des Zah- 508 lungsempfängers gegen seinen Zahlungsdienstleister auf diesem zweiten Anspruch auf (die systematische „Stringenz“ führt also dazu, dass Zusammengehöriges nur verstreut zu finden ist): Es handelt sich um den Anspruch, ggf. der Valuta unbefugt entnommene

1035

1036

Staudinger/Omlor § 675y Rn 12; BankRHdb/Mayen § 49 Rn 62; implizit wohl auch MünchKommBGB/Casper § 675y Rn 23. Zu den drei Ausführungspflichten des Empfängerinstituts und den drei korres-

1037

pondierenden Haftungsansprüchen gegen es vgl. BR-Drucks. 848/08, S. 178 f, 183 f. BT-Drucks. 16/11643, S. 117. Vgl. daher schon oben Dritter Teil Rn 338 zum sog. Recht des Kunden auf Gutschrift.

Stefan Grundmann

289

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Entgelte (vgl. § 676q Abs. 1 und 2 BGB), dem Zahlungsempfänger „unverzüglich“ verfügbar zu machen (§ 675y Abs. 2 S. 3 BGB). Dass dies Entgelte betrifft, die der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers selbst unbefugt entnahm, also ohne dahingehende Abrede nach § 675q Abs. 2 BGB, ist sofort einsichtig. Insoweit handelt es sich konzeptionell wohl sogar noch um eine (teilweise) unerfüllte Primärpflicht (vorige Rn). Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers haftet freilich auch für Entnahme von Entgelten seitens der Zahlungsdienstleister des Zahlers und durch Zahlungsdienstleister in der Kette – entgegen der sonst vorgenommenen Aufteilung nach Sphären –, wie der Verweis auch auf § 675q Abs. 1 BGB deutlich macht.1038 So soll die Aufstockung der Valuta auf den vollen Betrag von Seiten der Zahlungsdienstleisterkette insgesamt möglichst schnell ins Werk gesetzt werden – und der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers hat insoweit den schnellsten Zugriff.

509

b) Umfang der Verantwortung. In allen drei Haftungstatbeständen, vor allem jedoch beim Ersten, ist jeder Verursachungsbeitrag eines Dritten, den der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers einschaltete und der die Erfüllung verhindert(e), diesem zuzurechnen. Beim ersten Anspruch ist er verantwortlich für den Zugang des wirksamen Inkassoauftrags beim Zahlerinstitut, im zweiten Fall für die ungekürzte und rechtzeitige Gutschrift (und Wertstellung) zugunsten des Zahlungsempfängers, im dritten Fall dafür, dass die Abzugsbeträge „unverzüglich“ ebenfalls zur Verfügung gestellt sind (dazu vgl. noch Inhalt des Haftungsanspruchs). In allen drei Fällen muss der jeweilige Erfolg herbeigeführt werden.

510

c) Haftungsgrenzen. Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers hat bei seiner Pflicht, den Inkassoauftrag zu übermitteln (§ 675y Abs. 2 S. 1 BGB), nur dafür Sorge zu tragen, dass dieser bei der Zahlstelle eingeht. Löst dann diese den Zahlungsvorgang nicht aus, haftet der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers (das Inkassoinstitut) hierfür nicht – sondern die Zahlstelle (§ 675y Abs. 2 S. 2). Daneben finden bei allen drei Ansprüchen die allgemeinen Haftungsgrenzen Anwendung, die Ausschlussfrist nach § 676b Abs. 2, 3 BGB und der Haftungsausschluss bei unvorhersehbaren/unvermeidbaren Ereignissen und gesetzlicher Anordnung (§ 676c BGB). Schließlich finden die Haftungsregeln nach § 675e Abs. 2 keine Anwendung bei Zahlungen unter Einschaltung eines Zahlungsdienstleisters (auf Zahler- oder Zahlungsempfängerseite), der (mit seiner agierenden Filiale) Sitz außerhalb von EU/EWR hat, oder bei Zahlungen in Drittstaatwährung (§ 675e Abs. 2 S. 1 BGB) – mit der Ausnahme des Anspruchs des Zahlungsempfängers auf Erteilung von Gutschrift (§ 675t BGB). Und in B2B-Verhältnissen sind die Ansprüche abdingbar (§ 675e Abs. 4 BGB).

511

d) Inhalt des Haftungsanspruchs. Der Inhalt des Haftungsanspruchs unterscheidet sich nach den drei genannten Haftungstatbeständen. Ist die Übermittlung des Inkassoauftrages nicht ordnungsgemäß erfolgt, ist diese unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 S. 1 BGB) nachzuholen, d.h. angesichts der Vorgeschichte sofort. Die Beweislast für Erfüllung (Übermittlung) liegt – entsprechend allgemeinen Beweisgrundsätzen – beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers,1039 der freilich nur

1038

Durchaus bewusst, vgl. BT-Drucks. 16/11643, S. 117; Erman/ Graf v. Westphalen § 675y Rn 32; MünchKommBGB/Casper § 675y Rn 31; Palandt/

290

1039

Sprau § 675y Rn 7; Staudinger/Omlor § 675y Rn 17. Ebenso (für die Pflichten des Zahlungsdienstleisters des Empfängers) Staudinger/

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

die Aufzeichnung in Anlehnung an §§ 675w, 676 BGB vorzulegen hat. Die Haftung wegen Verzögerungsfolgeschäden nach § 675z BGB bleibt von dem Anspruch, den Inkassoauftrag jetzt unverzüglich (nachträglich) zu übermitteln, unberührt. Die Gutschrift für den Zahlungsempfänger, die auf Grund des zweitgenannten Haf- 512 tungsgrundes nachgeholt werden muss (§ 675t BGB), hat hinsichtlich der Wertstellung so zu erfolgen, wie sie bei ordnungsgemäßer Ausführung erfolgt wäre: mit Wertstellung spätestens an dem Tag, an dem die Valuta dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers selbst wertgestellt wurde. Wieder bleibt die Haftung wegen Verzögerungsfolgeschäden nach § 675z BGB davon unberührt – etwa weil die Valuta für ein anderes Geschäft hätte zur Verfügung stehen müssen. Für Verzugszinsen freilich ist (mangels Verzugsschadens) i.d.R. kein Raum, weil und soweit die Wertstellung so erfolgt ist, wie sie bei ordnungsgemäßer Ausführung erfolgt wäre. Anders ist das nur bei Verzugszinsen gegenüber Dritten (Folgeschäden). Auch für die Nacherstattung von Entgelten, die unbefugt aus der Valuta entnommen 513 wurden, gilt, dass sie so zu erfolgen hat, wie sie bei ordnungsgemäßer Ausführung erfolgt wäre: mit Wertstellung spätestens taggleich mit Eingang. Und wurde die Valuta nicht ausgezahlt, sondern auf dem Konto gutgeschrieben, hat gleiches für diesen Nachzahlungsbetrag zu gelten. Die wohl wichtigste Einzelfrage geht dahin, wie mit einer möglichen doppelten Nachbezahlung umzugehen ist, also in den Fällen, in denen nicht der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers unbefugt das Entgelt entnahm, sondern ein anderes Institut: Nach dem Gesagten hat der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers diesem auch diejenigen Entgelte unverzüglich zur Verfügung zu stellen (etwa gutzuschreiben), die der Zahlungsdienstleister des Zahlers oder ein zwischengeschaltetes Institut in Abzug gebracht hat (§ 675y Abs. 2 S. 3 BGB i.V.m. § 675q Abs. 1 BGB).1040 Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers kann für diesen Betrag nach § 676a BGB Regress bei dem Institut nehmen, welches das Entgelt unbefugt in Abzug gebracht hat. In diesem Fall freilich schuldet auch der Zahlungsdienstleister des Zahlers diesem Erstattung dieser Beträge (§ 675y Abs. 1 S. 3 BGB). Werden beide Ansprüche erfüllt, stellt sich die Frage nach dem Ausgleich der Überzahlung. Teils wird angenommen, nunmehr solle der Zahlungsempfänger seinem Zahlungsdienstleister den Betrag wieder erstatten, der dann (weil damit sein Schaden entfällt) auch keinen Regressanspruch haben soll.1041 Wertungsmäßig richtiger erscheint es, die Abwicklungslast dem Hauptverantwortlichen aufzuerlegen – und dies ist nach der gesetzlichen Wertung in diesem Falle der Zahlungsdienstleister des Zahlers – zumal damit zugleich der bezahlte Aufstockungsbetrag beim Zahlungsempfänger belassen bleibt, dem er ja zugehen sollte. Dies entspricht auch besser dem oben genannten „Vervollkommungs“-Interesse. Mit anderen Worten: Die Last der Wiedererlangung der (zweiten) Restzahlung ist dem Zahlungsdienstleister des Zahlers aufzuerlegen. Für ihn wäre dann ein Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger zu bejahen und zwar unabhängig davon, ob er selbst später zahlte als die Zahlungsempfängerbank (dann Leistungskondiktion, da Zahlung des dem Entgelt entsprechenden Betrags bei Erstattung rechtsgrundlos) oder schon vorher (dann entfällt der Rechtsgrund für die Zahlung an den Zahler nachträglich, nämlich die Omlor § 675y Rn 7; und (für den Zahlungsdienstleister des Zahlers) Bamberger/ Roth/Schmalenbach § 675y Rn 11; aA (freilich ohne Begründung) Palandt/Sprau § 675y Rn 5 und 7 (Beweislast jeweils beim Zahlungsdienstnutzer, allenfalls partielle Beweislastumkehr); wohl auch Münch-

1040 1041

KommBGB/Casper § 675y Rn 24, 27 (jeweils eine Beweislastumkehr erst durch § 675y, 67w BGB zugunsten des Zahlungsdienstnutzers); Soergel/Werner § 675y Rn 13. Vgl. oben Dritter Teil Rn 508. Palandt/Sprau § 675y Rn 7.

Stefan Grundmann

291

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Kürzung der Valuta beim Zahlungsempfänger um ein Entgelt). Selbstverständlich hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers zudem demjenigen des Zahlungsempfängers den (nachgezahlten) Abzugsbetrag zu erstatten (§ 676a BGB). 4. Nachverfolgungspflicht (§ 675y Abs. 3 S. 2 und 3 BGB)

514

a) Nachverfolgungspflicht (Abs. 3 S. 2). § 675y Abs. 3 S. 2 BGB gewährt im Falle fehlerhafter Kundenkennung – wenn also die Ausführung autorisiert und fehlerfrei war (§§ 675r Abs. 1 S. 2, 675y Abs. 3 S. 1 BGB) – dem Zahler dennoch einen Anspruch gegen seinen Zahlungsdienstleister, ihn bei der Wiedererlangung der Valuta zu unterstützen. Es handelt sich um eine Bemühenspflicht, die dennoch dahin geht, den bestmöglichen bankgeschäftlichen Weg zur Wiedererlangung aufzuzeigen und die in der Macht des Dienstleisters stehenden Schritte auch selbst einzuleiten: sofortige Mitteilung an das Empfängerinstitut, das ggf. Stornorechte ausüben kann (vgl. Nr. 8 AGB-Banken), jedenfalls jedoch bei seinem Kunden (irrtümlich bezeichneten Zahlungsempfänger) wegen Rücküberweisung anfragen kann. Nicht geschuldet ist demgegenüber die Ausübung von anderen als den klassischen bankgeschäftlichen Rechten, namentlich etwa die Verfolgung von Bereicherungsansprüchen.1042 Diese hat der Zahler selbst auszuüben, allenfalls kann Teil der Bemühenspflicht die Abtretung eines ggf. bestehenden bereicherungsrechtlichen Anspruchs der beteiligten Institute an den Zahler sein. Freilich stellen sich bei diesen Ansprüchen – hinsichtlich der Aufdeckung der Identität des Empfängers – die gleichen Fragen zum Bankgeheimnis, die sich auch beim POZ stellen, wenn dort der Empfänger Widerspruch erhebt.1043 Teils wird Abs. 5 herangezogen,1044 der freilich nur für den (hier nicht vorliegenden) Fall einer „fehlerhaften“ Zahlungsausführung Auskunftsansprüche statuiert und zudem wohl selbst einschränkend dahingehend auszulegen ist, dass er keine Befugnis gibt, in fremde Rechte einzugreifen. Mit anderen Worten: Auch dort würden sich die Fragen zum Bankgeheimnis stellen.

515

b) Entgelt (Abs. 3 S. 3). Nach Abs. 3 S. 3 ist die Vereinbarung eines Entgelts für diese Dienste zulässig, das gemäß § 675f Abs. 4 S. 2 2. HS BGB jedoch „angemessen“ und vor allem an den „tatsächlichen Kosten“ orientiert sein muss. 5. Verschuldensabhängige Haftung des Zahlerinstituts (§ 675z S. 2–5 BGB)

516

a) Haftungstatbestände. Der (schuldhafte) Verstoß (i) gegen Nebenpflichten, die über den in § 675y BGB umrissenen Inhalt der Haupt- und Standardpflichten hinausgehen, aber auch der Verstoß (ii) gegen diese Haupt- und Standardpflichten hinsichtlich verbleibender weiterer Schäden begründen Schadensersatzansprüche nach § 675z BGB:1045 so vor allem, wenn das Institut bei Ausführungshindernissen oder -zweifeln nicht unverzüglich Nachricht gibt und rückfragt,1046 wenn der Verwendungszweck nicht ordnungs1042

1043 1044

1045

So wohl auch Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 317; Bamberger/Roth/Schmalenbach § 675y Rn 18; aA Erman/Graf v. Westphalen § 675y Rn 39. Vgl. näher oben Dritter Teil Rn 161 f. Etwa Palandt/Sprau § 675y Rn 8; Erman/ Graf v. Westphalen § 675y Rn 39; MünchKommBGB/Casper § 675y Rn 35. Zu den allgemeinen Grundsätzen der Auf-

292

1046

klärung im Überweisungsverkehr BGH Urt. v. 22.6.2004 – XI ZR 90/03, NJW-RR 2004, 1637 f. BGH (Fn 622), BGHZ 68, 266 (269) = NJW 1977, 1344; LG Bonn Urt. v. 15.9.1999 – 5 S 103/99, NJW-RR 2000, 52 (53); Gößmann Recht des Zahlungsverkehrs, Rn 38; BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 85.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

gemäß weitergegeben wird1047 oder Kontonummern zu schnell wieder vergeben werden (Nebenpflichten),1048 vor allem jedoch Verstöße gegen Standard- und Hauptpflichten, die weiterreichende Verzögerungsschäden verursachen. All diese Ansprüche werden nicht nach § 675z S. 1 BGB präkludiert und sind daher neben §§ 675u, 675y BGB zugelassen. Erfasst sind die Pflichtverletzungen aller Zahlungsdienstleister, auch des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers (etwa gegen die Pflicht, den Inkassoauftrag zu übermitteln), obwohl die Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlers sicher im Vordergrund steht. Zu den zuletzt genannten Verzögerungsschäden zählen auch wieder Zinsschäden, 517 nachdem die Überweisungs-Richtlinie und das Überweisungsgesetz diese zwischenzeitlich von den Verzugsvoraussetzungen des klassischen Schuld- und Überweisungsrechts freigestellt und verschuldensunabhängig gewährt hatte (§ 676b Abs. 1 BGB a.F., außer bei unvermeidbaren Ereignissen / höherer Gewalt, § 676c Abs. 3 BGB a.F.). Freilich ist (objektiviertes) Verschulden – angesichts der Zurechnung von Verschulden der zwischengeschalteten Institute – praktisch immer ohnehin gegeben. Zudem spielen Verzugszinsen nach dem Gesagten wegen der Pflicht zur ex-tunc Fehlerbeseitigung praktisch nur eine Rolle, wenn es sich um solche Dritten gegenüber handelt. Zu diesen Verzögerungsschäden zählen (im klassischen Regime, im Regime der Überweisungs-Richtlinie und im Zahlungsdiensterecht) vor allem diejenigen in Form von Folgeschäden – etwa das wegen verspäteter Gutschrift ausgefallene Folgegeschäft –, die also weiterhin als klassische Verzugsschäden i.S.v. §§ 286 ff BGB zu verstehen sind.1049 Die Haftung für diese Schäden wird in § 675z BGB (für die primär Verpflichteten) 518 nur vorausgesetzt, nicht statuiert, weil S. 2 und 3 BGB nur Elemente dieses Anspruchs – wie seine Begrenzung und die Haftung für Fehlverhalten Dritter – regelt. Wie in § 675y BGB (für die verschuldensunabhängig gewährten Erstattungs- und Haftungsansprüche) gilt auch im Rahmen des § 675z BGB eine Ausführung entsprechend einer vom Zahler fehlerhaft vorgegebenen Kundenkennung (und allein nach Kontonummer) als ordnungsgemäß und begründet deswegen auch keine Ansprüche nach § 675z S. 2 und 4 BGB (§ 675z S. 5 BGB). b) Umfang der Verantwortung, auch für andere Institute, und Anspruchsgegner 519 (S. 3, 4). Die Ansprüche nach § 675z BGB bauen sichtlich auf dem Regime nach § 675y BGB auf. Daher trägt auch hier das Zahlerinstitut das Haftungsrisiko nur bis zur Gutschrift für den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers, nicht mehr für dessen Ausführungshandlungen (§ 675y Abs. 1 S. 4 BGB), und umgekehrt der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers nicht für Ausführungshandlungen des Zahlerinstituts

1047

BGH (Fn 615), WM 1976, 904 (906). Beachten muss das Institut diese Angabe zwar nicht (Dritter Teil Rn 325), dem Empfänger zur Kenntnis bringen jedoch durchaus. Auch Fälle, in denen das Institut (überobligationsmäßig) beim Ausfüllen von Überweisungsträgern half und ihm Fehler unterliefen, werden hier behandelt: etwa BankR-HdB/Mayen § 49 Rn 94 f. Eigentlich ein Fall von Nichtausführung, weil die Weisung im Gespräch vorgeht.

1048

1049

BGH (Fn 194), BGHZ 87, 376 (379 f) = NJW 1983, 2944; BankR-HdB/Joeres § 29 Rn 31 (Pflichtverstoß). Die Gefahr der Fehlleitung wird, soweit nur nach Kontonummer gebucht wird bzw. werden darf, unangemessen erhöht. Für Karenzzeit von drei Jahren: OLG Köln (Fn 626), NJW 1990, 2261 (2262 f). Zu Problemen der Begründung des Verzugs: Risse/Lindner BB 1999, 2201 (2203 f).

Stefan Grundmann

293

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

und der zwischengeschalteten Institute (§ 675y Abs. 2 S. 2 BGB).1050 Hingegen trägt das Zahlerinstitut – wie schon im Rahmen von § 675y BGB, nunmehr auch explizit vorgegeben – das Haftungsrisiko der zwischengeschalteten Institute: Für deren Verschulden haftet das Zahlerinstitut wie für eigenes. Auch der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers haftet für Verschulden der von ihm ggf. eingeschalteten Institute. Dies gilt nur insoweit nicht, als der Auftraggeber (Kunde) das zwischengeschaltete 520 Institut explizit vorgab, wenn dieses die maßgebliche Ursache für die Nichtausführung oder die fehlerhafte (verspätete) Ausführung setzte (§ 675z S. 3 2. HS BGB; ebenso bisher für alle Ansprüche, nicht nur die verschuldensabhängigen § 676c Abs. 2 BGB a.F.; auch § 676b Abs. 3 BGB a.F.). Wieder gilt das auf Seiten des Zahlungsdienstleisters des Zahlers ebenso wie potentiell auf Seiten derjenigen des Zahlungsempfängers.1051 In diesem Fall hat der geschädigte Kunde einen Direktanspruch gegen das zwischengeschaltete Institut (§ 675z S. 4 BGB).1052

521

c) Haftungsgrenzen. Vier Haftungsgrenzen wurden bereits genannt bzw. sind allgemeine: die bereits genannten Grenzen der jeweiligen Verantwortung (keine Haftung des Zahlerinstituts für Fehlverhalten des Zahlungsempfängerinstituts und umgekehrt, d.h. Abgrenzung nach Sphären); keine Haftung für falsche Empfängerkennnung (§ 675z S. 5 i.V.m. § 675y Abs. 3 S. 1); keine Haftung für Fehlverhalten zwischengeschalteter Institute, wenn die Einschaltung einer Kundenweisung entsprach (§ 675z S. 3 a.E. BGB); und keine Haftung nach Ablauf der Ausschlussfrist nach § 676b Abs. 2 und 3 BGB) bzw. bei unvorhersehbaren/unvermeidbaren Ereignissen bzw. gesetzlicher Anordung (§ 676c BGB). Daneben treten nicht nur die allgemeinen Möglichkeiten von Verabredungslösungen 522 nach § 475e BGB (einschließlich Haftungsausschluss), sondern auch die Sondertatbestände des § 675z S. 2 BGB: Danach ist eine Haftungsbeschränkung auf 12.500,– € durch Abrede möglich, dies für alle Ansprüche/Haftungstatbestände, die § 675z BGB erfasst bzw. (implizit) statuiert. Diese Mindesthaftungssumme gilt für jeden einzelnen Zahlungsvorgang gesondert, so dass sie bei mehreren Zahlungsvorgängen entsprechend zu multiplizieren ist.1053 Da die Norm diese Beschränkungsmöglichkeit auf Europäischer Ebene vorsieht, kommt eine inhaltliche Überprüfung einer entsprechenden Abrede auf der Grundlage der §§ 305 ff BGB nicht in Betracht.1054 Von dieser Begrenzungsmöglichkeit werden nur drei Ausnahmen gemacht: der Zinsschaden muss – da er regelmäßig auch vorhersehbar ist – unbegrenzt ersetzt werden. Dies dürfte den klassischen Verzugszins (an Dritte) ebenso wie einen besonders hohen Refinanzierungszins betreffen, den der Kunde zu zahlen hat.1055 Ebenfalls nicht ausschließbar ist die Haftung nach § 675z BGB

1050

1051 1052

1053

Das Zahlungsempfängerinstitut schaltet nicht das Zahlerinstitut zwischen und umgekehrt. Ebenso Bamberger/Roth/ Schmalenbach § 675f Rn 32. Auf das Erste eingeengt in BT-Drucks. 16/11643, S. 118. Überwiegend als vertraglicher Anspruch gesehen, auch wenn keine unmittelbare Vertragsbeziehung besteht: Tober, Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 163 ff. Staudinger/Omlor § 675z Rn 9.

294

1054

1055

Ebenso (auf der Grundlage verschiedener Überlegungen) Soergel/Werner § 675z Rn 2; Palandt/Sprau § 675z Rn 4; Staudinger/Omlor § 675z Rn 9; ebenso wohl Erman/Graf v. Westphalen § 675z Rn 7, 5 (nur Einbeziehung nach § 305 Abs. 2 BGB erforderlich). Ebenso wohl auch MünchKommBGB/Casper § 675z Rn 12. Freilich besteht bei B2BTransaktionen, bei denen dieses Szenario typischer ist, insoweit vollständige Vertragsfreiheit (§ 675e Abs. 4 BGB).

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

im Falle von grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz, auch nicht von grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz der zwischengeschalteten Institute, soweit sie nicht der Kunde vorgegeben hat (S. 3). Zuletzt darf auch eine besondere Risikoübernahme durch Abrede, die über eine bloße Übernahme der Pflichten hinausgeht, nicht durch deren höhenmäßige Beschränkung wieder konterkariert werden (anders wieder bei B2B-Transaktonen, § 675e Abs. 4 BGB). d) Inhalt des Haftungsanspruchs. § 675z BGB begründet genuine Schadensersatz- 523 ansprüche, so dass für die nicht geregelten Elemente – insbesondere Kausaliät, (Eigen-) Verschulden (§§ 276 f BGB) und Schadensumfang (§ 249 ff BGB) sowie die jeweiligen Beweisgrundsätze (einschließlich Beweislast) – autonomes deutsches Recht zur Anwendung kommt. 6. Pflichten der zwischengeschalteten Institute und Regress (§ 676a BGB) a) Pflichten der zwischengeschalteten Institute und Haftungstatbestand. § 676a BGB 524 regelt – anders als das Zahlungsdiensterecht für das Zahlerinstitut und das Zahlungsempfängerinstitut – nur die Haftung, nicht explizit auch die Pflichten der zwischengeschalteten Institute. In der Überweisungskette hat jedes nachgeschaltete Institut gegenüber dem vorangegangenen die Pflichten eines Beauftragten – bis hin zum Empfängerinstitut. Der Zahlungsvertrag (als Rahmenvertrag ebenso wie als Einzelvertrag) ist Geschäftsbesorgungsvertrag (§ 675c Abs. 1 BGB).1056 Die Pflichten sind abgeleitete, sie ergeben sich aus der Pflichtenbeschreibung für das Zahlerinstitut (für die von ihm zwischengeschalteten Institute) bzw. für das Zahlungsempfängerinstitut (für die von ihm zwischengeschalteten Institute). Insbesondere haben auch die zwischengeschalteten Institute für Weiterleitung der Valuta (durch Gutschriften), Rechtzeitigkeit (§ 675s BGB) und Beachtung des Verbots einer Entgeltentnahme (§ 675q Abs. 1 und 2 BGB) in ihrem Verantwortungsbereich zu sorgen. Deutlich wird dies auch durch die Formulierung des Haftungstatbestandes, nament- 525 lich der ersten Haftungsbedingung: Die zwischengeschalteten Institute sind einem Regress seitens des haftenden Zahlerinstituts oder des haftenden Zahlungsempfängerinstituts unter einer dreifachen Bedingung ausgesetzt: Zunächst (i) muss einer der Haftungstatbestände der § 675y, 675z BGB erfüllt sein, also ein Ausführungsfehler vorliegen, für den das Zahler- bzw. das Zahlungsempfängerinstitut haftet (ein Autorisierungsfehler hingegen, § 675u BGB, ist für die zwischengeschalteten Institute unerheblich). Sodann (ii) muss das in Anspruch genommene Institut vom Zahlerinstitut bzw. dem Zahlungsempfängerinstitut zwischengeschaltet worden sein. Dies ist auch dann der Fall, wenn es nicht in direkter Vertragsbeziehung zu diesem steht,1057 aber das Zahlerinstitut einen Leitweg über dieses Institut gewählt hat bzw. das Empfängerinstitut (etwa bei der Übermittlung eines Inkassoauftrags, § 675y Abs. 2 S. 1 BGB). Schließlich (iii) muss das in Anspruch genommene Institut den maßgeblichen Verursachungsbeitrag gesetzt haben, namentlich die Valuta nicht durch Gutschrift weitergeleitet haben, nicht zügig genug

1056

BR-Drucks. 163/99 S. 25; i.Erg. selbst unter dem Regime der Überweisungs-Richtlinie, die formal die Kette in drei Vertragstypen zergliederte (Überweisungs-, Zahlungs- und Girovertrag): Ehmann/Hadding WM-Sonderbeil. 3/1999, 4 und 10–12; Häuser WM

1057

1999, 1037 (1041); Schulz ZBB 1999, 287 (289 f). BankR-Hdb/Mayen § 49 Rn 143; MünchKommBGB/Casper § 676a Rn 7. Staudinger/Omlor § 676a Rn 9.

Stefan Grundmann

295

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

gehandelt haben oder Entgelte entnommen haben. Zwar muss dies nicht schuldhaft geschehen – nach ausdrücklichem Wortlaut nicht einmal für die verschuldensabhängigen Ansprüche nach § 675z BGB.1058 Notwendig ist jedoch, dass der Ausführungsfehler vorrangig auf das Verhalten dieses zwischengeschalteten Instituts zurückgeht.

526

b) Konstruktion der Verantwortung und Anspruchsinhaber bzw. -gegner. Bei der außerbetrieblichen Überweisung tritt der Kunde grundsätzlich in Rechtsbeziehungen nur zum ersten Glied in der Überweisungskette, nicht zu den rechtlich selbständigen weiteren Gliedern.1059 Ihm wird seit dem Überweisungsrecht und heute grundsätzlich vergleichbar im Zahlungsdiensterecht die Suche nach dem Verantwortlichen in der Zahlungskette abgenommen, indem ihm ein Anspruch gegen seinen Zahlungsdienstleister für alle Fehler in derselben eingeräumt wird (§§ 675y, 675z BGB) und dieser selbst Regress zu nehmen hat gegen das verantwortliche Institut. Bis 2002 wurde demgegenüber davon ausgegangen, dass das zwischengeschaltete 527 Institut, das seine Hauptpflicht nicht erfüllte, keinen Aufwendungsersatzanspruch erwarb und dass der Erstattungsanspruch nach § 667 BGB seinem unmittelbaren Auftraggeber zustehe, von diesem jedoch nach § 285 BGB (früher § 281 BGB) analog abzutreten sei.1060 Bei Schadensersatzansprüchen wurde – vergleichbar – die Figur der Drittschadensliquidation bemüht. Von einer Mindermeinung wurde im jeweiligen Interbankenverhältnis ein Vertrag mit Schutzwirkung für den anweisenden Kunden gesehen, vor allem, um ihm nicht das aggregierte Insolvenzrisiko der Überweisungskette (bis zum fehlerhaft agierenden Institut) aufzubürden, vor allem nicht dasjenige seines eigenen Instituts.1061 Damit freilich uferte die Zahl der Rechtsbeziehungen im massenhaft abgewickelten Überweisungsverkehr aus.1062 Mit dem Regime des Überweisungs- und Zahlungsdiensterechts wurde ein grundsätz528 lich anderer, deutlich weniger komplizierter und überzeugenderer Ansatz gewählt.1063 Dass der Kunde das Insolvenzrisiko seines eigenen Instituts trägt, ist von den ökonomischen Anreizstrukturen her nicht nur unschädlich, sondern zu begrüßen. Auch nach herkömmlicher Dogmatik wird die vertragliche Haftung für Fehlverhalten anderer (§ 278

1058

1059

1060

BT-Drucks. 16/11643, S. 119; Prütting/ Wegen/Weinreich/Fehrenbacher § 676a Rn 2 f. Grundsätzlich anders die Konzeption vom Netzvertrag: Möschel AcP 186 (1986), 187 (211–232); dann Rohe Netzverträge – Rechtsprobleme komplexer Vertragsverbindungen, 1998. Sie hat sich nicht durchgesetzt; im neuen Überweisungsrecht sieht Schneider WM 1999, 2189 erste Anlagen zu einem „Sonderrecht für Kettenverträge“. Zu den Gründen, warum das Konzept des Netzvertrages in der Tat dogmatisch und von den Ergebnissen her nicht haltbar ist: Grundmann AcP 207 (2007) 708. Zum Fehlen eines Direktanspruches: RG (Fn 648), RGZ 105, 48 (50 f); BGH (Fn 588), BGHZ 103, 143 (145) = NJW 1988, 1320; BGH (Fn 154), BGHZ 108, 386 (388) = NJW 1990, 250; BankR-HdB/

296

1061

1062

1063

Mayen § 49 Rn 154–156; differenzierend Hüffer ZHR 91 (1987), 93 (103–111). OLG Frankfurt (Fn 625), WM 1995, 1179 (1180 f); OLG München Urt. v. 4.12.1986 – 1 U 3855/86, WM 1988, 373 (373 f); OLG Düsseldorf Urt. v. 11.2.1982 – 6 U 151/81, WM 1982, 575 (576 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 395. Ausführlich van Gelder WM 1995, 1253 (1255–1259); auch Escher-Weingart BuB Rn 6/139 ff.; und nach dem Überweisungsrecht, das bereits die heutige Regresslösung statuierte: Risse/Lindner BB 1999, 2201 (2205). BGH Urt. v. 5.12.2006 – XI ZR 21/06, WM 2007, 348 (349) = ZIP 2007, 319. Desgleichen nicht gegen das Empfängerinstitut, weil schon der Eingang Erfüllungswirkung zeitigt. Vgl. oben Dritter Teil Rn 99.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

BGB) als grundsätzlich verdrängend verstanden. Nur wenn die eingeschaltete Person „persönlich … besonderes“ Vertrauen in Anspruch nimmt, das über das in den Geschäftsherrn gesetzte hinausgeht, wird angenommen, dass (kumulativ) auch sie hafte (§ 311 Abs. 3 BGB).1064 Obwohl eine Regelung wie die in § 675z S. 1 BGB für das Verhältnis zu den zwischengeschalteten Instituten fehlt,1065 wird man deswegen davon auszugehen haben, dass das Regime auch Anspruchsinhaber und Anspruchsgegner festlegen soll: dass der Zahlungsdienstnutzer wegen Ausführungsfehlern ausschließlich einen Anspruch gegen seinen Zahlungsdienstleister hat und dieser ausschließlich einen Regressanspruch gegen das zwischengeschaltete Institut, das die maßgebliche Ursache für den haftungsbegründenden Fehler setzte. Die Regresslösung wurde erstmals mit dem Überweisungsgesetz eingeführt. Während 529 freilich nach diesem Regime (§ 676e Abs. 1–3 BGB a.F.) für verschuldensunabhängige Ansprüche ein Regress jeweils gegen das nächste Institut in der Kette gewählt wurde (bis hin zum Institut, das die Fehlerursache setzte) und nur für die verschuldensabhängigen Ansprüche ein Direktregress vorgesehen war,1066 wurde Letzteres zum alleinigen Modell im Zahlungsdiensterecht. Das Zahler- oder Zahlungsempfängerinstitut, das haftet, hat dasjenige zwischengeschaltete Institut, das den Ausführungsfehler maßgeblich verursachte, zu individualisieren, auch außerhalb direkter vertraglicher Beziehungen (Art. 77 ZD-RL, § 676a BGB).1067 Das vereinfacht den Regress für die verschuldensunabhängigen Ansprüche – und damit für die große Mehrzahl der Fälle – erheblich und belastet das Zahler- oder Zahlungsempfängerinstitut grds. auch nicht weiter, als es schon im Kundenverhältnis belastet werden kann (vgl. § 675y Abs. 5 BGB). Näheres kann freilich auch in Interbankenabkommen geregelt werden (ausdrücklich Art. 77 Abs. 2 ZD-RL).1068 c) Haftungsgrenzen und Inhalt des Regressanspruchs. Da der Anspruch ein abge- 530 leiteter ist, gelten die Haftungsgrenzen, die für die jeweiligen Ansprüche eingreifen, namentlich die allgemeinen Grenzen (Ausschlussfrist nach §§ 676b Abs. 2, 3 BGB und die fehlende Haftung bei unvorhersehbaren/unvermeidbaren Ereignissen und bei gesetzlicher Anordnung, § 675c BGB). Beispielsweise kann das zwischengeschaltete Institut auch dann einwenden, die Ausschlussfrist sei abgelaufen gewesen, wenn das erstbeauftragte Institut die Valuta (aus Kulanz oder aus Versehen) erstattete. Entsprechend bestimmt sich auch der Inhalt des Regressanspruchs nach dem zugrunde liegenden Haftungsanspruch: Nur in dem Umfang, in dem das Zahlerinstitut bzw. das Zahlungsempfängerinstitut materiellrechtlich auch wirklich haftete, ist auch das zwischengeschaltete Institut verpflichtet. 7. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr. Das Interbankenverhältnis ist 531 das grenzüberschreitende bei internationalen Überweisungen. Frei von staatlichen Be-

1064

1065

1066

BGH Urt. v. 5.4.1971 – VII ZR 163/69, BGHZ 56, 81 (83 f) = NJW 1971, 1309; BGH Urt. v. 4.7.1983 – II ZR 220/82, BGHZ 88, 67 (68 f) = NJW 1983, 2696; v. Heymann Bankenhaftung bei Immobilienanlagen, 18. Aufl. 2010, S. 157. Dass § 676a BGB keinen abschließenden Charakter habe, betont auch BT-Drucks. 16/11643, S. 119. Ausführlicher, auch zur Grundidee, die hin-

1067

1068

ter dieser Differenzierung stand: Grundmann WM 2000, 2269 (2282 f); zu den Problemen im internationalen Fall, in dem das Zwischenbankenverhältnis das internationale ist: Schneider WM 1999, 2189 (2190–2192). Dazu BR-Drucks. 848/08, S. 195. Zur Konstruktion vgl. Tober Vertragskette im bargeldlosen Zahlungsverkehr, S. 162 ff. BR-Drucks. 848/08, S. 195.

Stefan Grundmann

297

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

schränkungen,1069 dient es jedoch vor allem der Umsetzung von Vorgaben aus anderen Rechtsverhältnissen, zunächst dem Valutaverhältnis, dessen Anforderungen im Auftrag Ausdruck finden müssen. Dieser Auftrag ist auszuführen. Hierbei ist für jedes Rechtsverhältnis gesondert das anwendbare Recht zu ermitteln und dies nochmals gesondert für Kontokorrent und Auftrag. Abwicklungsinstrumente sind vor allem Kontobeziehungen, wobei typischerweise das Konto im Gebiet der Währung, auf die es lautet, geführt wird, vom dort ansäßigen Institut.1070 So hat ein deutsches Institut ein Nostrokonto in fremder Währung, und hält für die Korrespondenzbank ein €-Lorokonto. In der Euro-Zone ist die Wahl nicht entsprechend typischerweise festgelegt. Nach Art. 4 Rom-I-VO regelt (mangels Rechtswahl) das Recht des beauftragten Insti532 tuts auftragsrechtliche Fragen, das Recht des kontoführenden Instituts kontokorrentrechtliche Fragen. Beides muss nicht das gleiche Recht sein – so wenn ein Überweisungsauftrag in € an ein ausländisches zwischengeschaltetes Institut weitergegeben wird, jedoch über ein (Loro-)Konto beim deutschen Institut abgewickelt wird. Die Buchung (mit Gutschriftzeitpunkt) ist eine kontokorrentrechtliche Frage, der Widerruf eine auftragsrechtliche, in deren Rahmen freilich etwa für die Frage, ob bereits Gutschrift erteilt wurde, wieder auf das Kontostatut zu rekurrieren ist. Genügte der Auftrag den Anforderungen des Valutaverhältnisses, verletzt also der 533 Auftraggeber selbst dieses nicht, so reduzieren sich die Fragen auf solche der fehlerhaften Ausführung, d.h. vor allem die Frage nach der Haftung für Fehlverhalten zwischengeschalteter Institute, und des Widerrufs, dh. seiner Rechtzeitigkeit (s. dazu oben Dritter Teil Rn 305, 307) und des Widerrufsweges. Die erste Frage beurteilt sich im Verhältnis des beauftragten Instituts zum Auftraggeber nach dem gemeinsamen Personalstatut (vgl. oben), im Verhältnis zu weiteren Instituten jeweils nach dem Auftragsstatut. Sie ist, soweit der Standard der ZD-RL maßgeblich ist, also stets wenn ein Institut in der Gemeinschaft bzw. im EWR in einer Währung derselben beauftragt ist, für den grenzüberschreitenden Verkehr genauso zu beurteilen wie hier für das deutsche Recht und den inländischen Verkehr dargestellt.

II. §§ 676b Abs. 2 bis 676c BGB: Ausschlussfristen und Haftungsausschluss § 676b Anzeige nicht autorisierter oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungsvorgänge (1) Der Zahlungsdienstnutzer hat seinen Zahlungsdienstleister unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs zu unterrichten. (2) Ansprüche und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen den Zahlungsdienstleister nach diesem Unterkapitel sind ausgeschlossen, wenn dieser seinen Zahlungsdienstleister nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einem nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang hiervon unterrichtet hat. Der

1069

1070

Art. 63 AEUV gilt – als einzige Grundfreiheit – auch im Verhältnis zu Drittstaaten und liberalisiert Kapitaltransfers umfassend, für In- und Export. Zu den (bloßen) Meldepflichten nach § 26 AWG i.V.m. §§ 59 ff AWV etwa BankR-HdB/Hadding/ Häuser/Haug § 51a Rn 11. Ausführlicher BankR-HdB/Hadding/Häu-

298

ser/Haug § 51a Rn 5–9 (auch zur Abwicklung, wenn es an Kontobeziehungen zum Auftraggeber oder Empfänger oder im Interbankenverhältnis fehlt: aaO Rn 13, 16); und schon oben Zweiter Teil; zu S. W. I. F. T. als dem üblichen Informationsübermittlungsinstrument oben Dritter Teil Rn 36 f.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

Lauf der Frist beginnt nur, wenn der Zahlungsdienstleister den Zahlungsdienstnutzer über die den Zahlungsvorgang betreffenden Angaben gemäß Artikel 248 §§ 7, 10 oder § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich. (3) Für andere als die in § 675z Satz 1 genannten Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen Zahlungsdienstleister wegen eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs gilt Absatz 2 mit der Maßgabe, dass der Zahlungsdienstnutzer diese Ansprüche auch nach Ablauf der Frist geltend machen kann, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung der Frist verhindert war. § 676c Haftungsausschluss Ansprüche nach diesem Kapitel sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände 1. auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das diejenige Partei, die sich auf dieses Ereignis beruft, keinen Einfluss hat, und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können, oder 2. vom Zahlungsdienstleister auf Grund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden. 1. Ausschlussfristen (§§ 676b Abs. 2 und 3 BGB) a) Ausschlussfrist für Erstattungs- und Haftungsansprüche nach §§ 675u und 675y 534 BGB (§ 676b Abs. 2 BGB). Für die in § 675z S. 1 BGB für abschließend erklärten (Erstattungs-)Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen bzw. „den“ Zahlungsdienstleister statuiert § 676b Abs. 2 BGB eine Ausschlussfrist von 13 Monaten ohne Wiedereinsetzungsmöglichkeit. Dies geschieht in Abgrenzung zum Abs. 3 (mit Wiedereinsetzungsmöglichkeit). Zwei Abgrenzungsfragen sind nicht gänzlich geklärt und auf dem Hintergrund der ZD-RL, namentlich deren Art. 58 und dem zugehörigen 31. Erwägungsgrund, auch nicht zweifelsfrei zu lösen. Dies ist zum einen die Frage, welche Ansprüche in das Regime der Ausschlussfirst einbezogen sind. Der deutsche Gesetzgeber sieht das für die Erstattungsansprüche nach § 675u und 675y BGB – gegen den Zahlungsdienstleister des Zahlers und den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers – vor. Klar ist sowohl nach Art. 58 ZD-RL als auch nach deren 31. Erwägungsgrund, dass jedenfalls diese Ansprüche (wegen „fehlerhafter“ oder „nicht autorisierter“ Ausführung von Zahlungsvorgängen) einbezogen werden konnten und mussten. Problematisch ist insoweit allein, ob nicht auch noch andere Ansprüche einbezogen werden mussten oder ob sie einem abweichenden Regime unterworfen werden konnten (namentlich nach Abs. 3, vgl. dazu dann dort). Die zweite Frage geht dahin, welche Einschränkungen sich hinsichtlich Anspruchssteller und Anspruchsgegner ergeben. Klar erscheint nach der Richtlinie ebenso wie § 676b Abs. 2 BGB, dass nur Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen den/seinen Zahlungsdienstleister erfasst sind – nicht umgekehrt (etwa nach § 675v BGB) und nicht in anderen Rechtsverhältnissen.1071 Problematisch ist allein, ob Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers allein gegen „seinen“ Zahlungsdienstleister oder gegen einen/den Zahlungsdienstleister, der der Haftung unterliegt, erfasst sind. Dies betrifft namentlich den Anspruch nach § 675z S. 4 BGB gegen den zwischengeschalteten

1071

Foerster AcP 213 (2013), 405 (407 f) (implizit); Winkelhaus BKR 2010, 441 (444).

Stefan Grundmann

299

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Zahlungsdienstleister, den der Zahler selbst vorgab.1072 Weder die Richtlinie noch § 676b Abs. 2 BGB legen sich klar fest und sprechen teils von „seinen“, teils von „den“ Zahlungsdienstleistern. Überzeugender erscheint es, alle Zahlungsdienstleister, die den Zahlungsvorgang organisieren, dem gleichen, Rechtssicherheit verbürgenden Regime zu unterwerfen, und dies für alle Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen den Zahlungsdienstleister wegen fehlender Autorisierung oder fehlender bzw. fehlerhafter Ausführung. Freilich wird die Frage für das zwischengeschaltete Institut meist theoretischer Natur bleiben, weil dieses i.d.R. nicht die für den Fristanlauf maßgeblichen Informationspflichten erfüllen wird: Die Frist von 13 Monaten läuft an mit dem späteren von zwei Zeitpunkten: dem Zeit535 punkt der fehlerhaften Belastungsbuchung (im Sinne von autorisierter Abrufpräsenz) oder der Erfüllung der Informationspflichten nach Art. 248 §§ 4 Nr. 5 lit. d und 13 Abs. 1 EGBGB. Die Fristberechnung selbst richtet sich dann nach nationalem Recht (namentlich §§ 187 f BGB). Mit Ablauf der Frist entfällt der Anspruch (Ausschlussfrist).

536

b) Ausschlussfrist mit Wiedereinsetzungsmöglichkeit für sonstige Ansprüche (§ 676b Abs. 3 BGB). Für andere als die genannten Erstattungsansprüche, namentlich für Schadensersatzansprüche nach § 675z S. 2–4 BGB, sieht Abs. 3 dasselbe Regime vor, mit dem einzigen Unterschied, dass hier Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei unverschuldeter Fristversäumnis gewährt wird. Das betrifft vor allem Zinsschäden und Folgeschäden einer verzögerten Gutschrift. Mit der Richtlinie, die nicht solchermaßen differenziert, sollte diese Unterscheidung dennoch kompatibel sein. Denn diese sieht zwar den Fristanlauf allein nach den beiden genannten Kriterien vor (Belastungsbuchung bzw. Erfüllung der Informationspflicht), muss (und sollte m.E.) jedoch nicht so verstanden werden, dass Rechte auch dann entfallen, wenn der Zahlungsdienstnutzer sie noch gar nicht geltend machen konnte. Letzteres ist bei Schadensersatzansprüchen, wie sie § 675z S. 2–4 BGB statuieren, denkbar, wenn der Schaden noch nicht eingetreten ist. Letztlich ist das freilich eine (letztverbindlich vom EuGH zu entscheidende) Frage der Auslegung der Richtlinie.

537

c) Grenzen nach § 676b Abs. 1 BGB (Unverzüglichkeit) und Zulässigkeit von (weiteren) Genehmigungsfiktionen? Teils wird § 676b Abs. 1 BGB als Obliegenheit verstanden,1073 so dass der Zahler, der nicht „unverzüglich“ – i.d.R. in wenigen Tagen – die Erstattungs- oder Haftungsansprüche geltend macht, dieser verlustig ginge. Diese Norm wurde bereits oben anders ausgelegt (und kommentiert), als eine Norm, die weiterem Drittmissbrauch vorbeugen soll, also den Zahlungsdienstleister vor allem warnen soll. Vorliegend ist nur darauf hinzuweisen, dass die Annahme einer Obliegenheit auch zu einem äußerst unbefriedigenden Ergebnis führen würde: Die Ausschlussfristen in Abs. 2 und 3, die den Kern der Regelung darstellen, würden ganz ihrer Bedeutung beraubt, weil „Unverzüglichkeit“ sicherlich nicht Raum für 13 Monate lässt, und der Zahler müsste in wenigen Tagen über Anspruchsgeltendmachung oder nicht entscheiden. Unklar ist jedoch auch, ob die im deutschen Recht übliche Vereinbarung zusätzlicher 538 Fristen für die Anspruchsgeltendmachung zulässig ist, namentlich in Nr. 7 AGB-Banken, der vorgibt, dass Einwendungen gegen Kontoabschlüsse innerhalb von 6 Wochen nach Zugang derselben zu erheben sind.1074 Gegen deren Zulässigkeit wird vor allem vorge1072

Gegen eine Anwendung von § 676b Abs. 2 BGB auf diesen Zahlungsdienstleister: Palandt/Sprau § 676b Rn 5.

300

1073 1074

Vgl. oben Dritter Teil Rn 456, 492. Näher zum Wirkmechanismus Zweiter Teil.

Stefan Grundmann

4. Abschnitt. Ausführung und Haftung

tragen, dass eine solche weitere Fristenregelung die Beweislast nach § 675w BGB zu Lasten des Zahlungsdienstnutzers verschiebe und dies unter Verstoß gegen § 675e Abs. 1 BGB (Grundsatz des einseitig zwingenden Charakters der Richtlinie und deren Umsetzung).1075 Ausgangspunkt für eine Antwort auf diese Frage muss freilich – auch nach Europäischem Recht – das nationale Recht, namentlich der Wille des nationalen Gesetzgebers sein. Dieser wollte diese Möglichkeit einer zusätzlichen, kürzeren Frist nicht beschneiden.1076 Der Ausgangspunkt ist – ausnahmsweise – das nationale Recht, weil der Europäische Gesetzgeber auf dieses verweist (vgl. 31. Erwägungsgrund). Zwar ist dort nur von den nationalen Verjährungsfristen die Rede, die – neben der 13-Monatsfrist – einzuhalten sind. Freilich bestimmt auch Art. 58 ZD-RL, dass die Ansprüche nach 13 Monaten „spätestens“ geltend zu machen sind, und der 31. Erwägungsgrund betont, dass dies der Kanalisierung der Risiken für die Zahlungsdienstleister diene. All dies spricht dafür, dass kürzere Fristen, die im nationalen Recht anerkannt waren, in der Tat weiter bestehen können sollten. Und obwohl die Genehmigungsfiktion nach 6 Wochen ab Abschluss des Quartalssaldos auf Klauselrecht (Nr. 7 AGB-Banken) beruht, ist diese Ausgestaltung doch in den Willen des Gesetzgebers aufgenommen worden (vgl. § 308 Nr. 5 lit. a BGB) und diese klauselrechtlichen Schranken einer Inhaltskontrolle sind selbstverständlich zu beachten.1077 Die 13-Monatsfrist schneidet dann nur noch den Anspruch ab, das Anerkenntnis und seine Wirkung nach Bereicherungsrecht (und mit umgekehrter Beweislast) zurückzunehmen.1078 Auch kann der Zahlungsdienstenutzer während der 13-Monatsfrist weiter verlangen, dass ihm die technischen Aufzeichnungen zur Ausführung zugänglich gemacht werden (§ 676 BGB). 2. Haftungsausschluss bei unvermeidbaren Ereignissen und gesetzlicher Pflichterfül- 539 lung (§ 676c BGB). Die Erstattungs- und Haftungsansprüche nach dem dritten Kapitel (§§ 675j ff BGB), namentlich gegen das Zahlerinstitut nach §§ 675u, 675y Abs. 1 und 2 S. 2, 675z BGB, gegen das Zahlungsempfängerinstitut nach §§ 675t, 675y Abs. 2 S. 1 und 3, 675z BGB und im Interbankenverhältnis nach § 676 BGB – verschuldensunabhängige Ansprüche ebenso wie verschuldensabhängige – unterliegen zwei Schranken: Sie entfallen, wenn der Haftungstatbestand durch unvorhersehbare/unvermeidbare Ereignisse verursacht wurde oder die Handlung geboten war, weil sie gesetzlich angeordnet war (§ 676c BGB). Nicht erfasst – wenn auch meistens materiell diesen Schranken ebenfalls unterliegend – sind Ansprüche, die nicht in §§ 675j ff BGB geregelt, neben den hier statuierten Ansprüchen jedoch noch zugelassen sind – etwa Ansprüche im Valutaverhältnis oder andersartige und trotz § 675z S. 1 BGB zugelassene Ansprüche. Im Rahmen von Drittstaatensachverhalten (agierende Filiale bzw. Transaktionswährung in/von Drittstaaten) können weiterreichende Haftungsausschlüsse vereinbart werden (§ 675e Abs. 2 BGB), desweiteren in B2B-Tranksaktionen, weil und soweit Ansprüche auch gänzlich

1075

1076

Bamberger/Schmalenbach § 676b BGB Rn 11; auch Laitenberger NJW 2010, 192 (194). Ausdrücklich so: BT-Drucks. 16/11643, S. 119; ebenso BankR-Hdb/Maihold § 54 Rn 124. In Frankreich wurde die frühere Verkürzungsmöglichkeit für die Einspruchsfrist freilich aufgegeben: Art. 133-24 Code monétaire et financier; Piedelièvre Paiement, S. 374; wie in Deutschland blieb hingegen offenbar in

1077 1078

Großbritannien auch eine weitere Verkürzung der 13-Monatsfrist zugelassen: sec. 59(1) PSR; Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 607 („without undue delay, and no longer than 13 months“); zu dieser Formel Bankers Trust Co. v. State Bank of India [1991] 2 Lloyds Rep. 443. OLG Oldenburg, Urt. v. 24.5.2011 – 13 U 66/10, ZIP 2011, 1139 (1140). Näher zum Wirkmechanismus Zweiter Teil.

Stefan Grundmann

301

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

abbedungen werden können (vgl. im einzelnen § 675e Abs. 4 BGB, auch wenn dieser § 676c BGB nicht nennt).

540

a) Unvermeidbare Ereignisse. Die genannten Ansprüche entfallen bei unvermeidbaren Ereignissen, insbes. höherer Gewalt (entsprechend Art. 78 ZD-RL, § 676c BGB).1079 Umgekehrt folgt daraus für den Aufwendungsersatzanspruch, dass er in diesen Fällen erhalten bleibt, vor allem auch bei höherer Gewalt.1080 Dieser Ausnahmetatbestand erfordert, dass (i) das Ereignis ungewöhnlich und (daher) nicht vorhersehbar war, also bei Pflichtenübernahme auch nicht berücksichtigt werden konnte, dass (ii) die verpflichtete Partei es auch nicht in der Ausführungsphase hätte beeinflussen können und (iii) auch die Folgen nicht bei gebotener Sorgfalt hätte vermeiden können. Bei den ersten beiden Kriterien genügt – anders als beim dritten – die Anwendung gebotener Sorgfalt nicht. Insbesondere technische Mängel mögen nicht verschuldet sein, sind jedoch vorhersehbar.

541

b) Gesetzliche Verpflichtung. Auch die Erfüllung einer gesetzlich angeordneten Verpflichtung lässt die Ansprüche nach §§ 675j ff BGB entfallen, namentlich von Verpflichtungen aus staatlicher Regulierung, etwa Währungs- und Devisenregulierung, vor allem jedoch auch gesetzlichen Verpflichtungen zugunsten von Gläubigern (Pfändung, Insolvenzrecht etc.).

Anhang zu Abschnitt 1–4: Klauselwerke zu Zahlungsdiensten K. Klauselwerke zu Zahlungsdiensten Übersicht Rn 1. Abkommen zum Überweisungsverkehr . . 2. Bedingungen für den Überweisungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren 4. Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren . 5. Muster Basis- und FirmenlastschriftAbbuchungsermächtigungsauftrag . . . .

1079

542 543 544 545

547 548 549 550

546

Nach der (insoweit ausführlicheren) Üw-RL neben Naturereignissen auch Verhalten Dritter (vor allem Staaten) außerhalb der Überweisungskette, wenn es im konkreten Falle nicht vorhersehbar und unvermeidbar war, nicht jedoch Versagen oder Insolvenz eines zwischengeschalteten Instituts: Grundmann EG-Schuldvertragsrecht 4.13 Rn 26; kaum haltbar ist es, Insolvenz eines zwischengeschalteten Insti-

302

Rn 6. Bedingungen Privatbanken für die Girocard 7. Händlerbedingungen Girocard (Deutsche Kreditwirtschaft) . . . . . . . . . . . . . 8. Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren 9. Kreditkarten-Kundenbedingungen (Deutsche Bank) . . . . . . . . . . . . .

1080

tuts als Fall höherer Gewalt zu qualifizieren, ebenso Schwintowski (4. Aufl.) § 8 Rn 335; so jedoch Bydlinski WM 1999, 1046 (1047); und wohl auch Becher DStR 1999, 1360 (1363). So wird § 670 BGB schon in der allgemeinen auftragsrechtlichen Dogmatik verstanden: vgl. RG WarnR 1919 Nr. 60, S. 87; Staudinger/Wittmann § 670 BGB Rn 1 und 2.

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke

542

1. Abkommen zum Überweisungsverkehr Der Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V., Berlin, Bundesverband deutscher Banken e.V., Berlin, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V., Berlin, Deutsche Sparkassen- und Giroverband e.V., Berlin, Verband deutscher Pfandbriefbanken e.V., Berlin, sowie die Deutsche Bundesbank, Frankfurt am Main, – nachstehend Vertragspartner genannt vereinbaren die beteiligten Verbände namens der ihnen angeschlossenen Kreditinstitute zur Abwicklung des Überweisungsverkehrs im Inland folgende Vereinbarung. Nummer 1 Anwendungsbereich (1) Diese Vereinbarung gilt nur für Überweisungen, die gemäß Anlage 2a beziehungsweise 2b der „Vereinbarung über den beleglosen Datenaustausch in der zwischenbetrieblichen Abwicklung des Inlandszahlungsverkehrs (Clearingabkommen)“ im DTA-Format abgewickelt werden. (2) Diese Vereinbarung gilt nicht für Überweisungen, die gemäß den Bestimmungen des „SEPA Credit Transfer Scheme Rulebook“ des European Payments Council abgewickelt werden. (3) Als Zahlungsdienstleister des Zahlers im Sinne des Abkommens gilt auch der Zahlungsdienstleister, welcher selbst als Zahler auftritt. (4) Für die Zwecke dieses Abkommens erfasst der Begriff Zahlungsdienstleister auch die Deutsche Bundesbank. (5) Dieses Abkommen begründet Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Zahlungsdienstleistern. Nummer 2 Allgemein (1) Zahlungsdienstleister nehmen Überweisungen in belegloser Form oder auf den gemäß den „Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke“ gestalteten Vordrucken entgegen. (2) Für die zwischenbetriebliche Weiterleitung sind die in Belegform eingereichten Überweisungen vom Zahlungsdienstleister des Zahlers auf elektronische Medien zu erfassen und beleglos weiterzuleiten (EZÜ). Überweisungen, die per Telefon oder Selbstbedienungsterminal erteilt werden, werden als EZÜ verarbeitet und weitergeleitet. (3) Bei der anschließenden Weiterleitung und Bearbeitung der Überweisungen gilt für die beteiligten Zahlungsdienstleister das Clearingabkommen, soweit im Folgenden nichts Abweichendes bestimmt ist. (4) Zahlungsdienstleister haben Prüfzifferberechnungsmethoden für die Kontonummern der von ihnen geführten Zahlungskonten bekanntzugeben und diese Methoden der Deutschen Bundesbank gemäß Anlage 1 zu melden. Zahlungsdienstleister sind verpflichtet, zum Zahlungsverkehr ausschließlich Kontonummern zu verwenden, die von der gemeldeten Prüfzifferberechnungsmethode erfasst sind. (5) Von Zahlungsdienstleistern wird erwartet, ihre Zahlungsdienstnutzer darauf hinzuweisen, dass sich der Verwendungszweck ausschließlich auf den Zahlungsvorgang beziehen darf. Nummer 3 EZÜ – – – – –

(1) Für EZÜ sind folgende Daten vollständig zu erfassen und weiterzugeben: Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers, Kontonummer des Zahlungsempfängers, Name des Zahlungsempfängers, wobei der Zuname oder Firmenname am Anfang stehen soll, Betrag, Verwendungszweck,

Stefan Grundmann

303

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft –

Kontonummer des Zahlers (bei Bareinzahlungen internes Konto des Zahlungsdienstleisters des Zahlers), – Name des Zahlers und Ort, – Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlers und – Textschlüssel. (2) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers hat im EZÜ die richtige und vollständige Erfassung der unter Absatz 1 aufgeführten Daten durch geeignete Kontrollen sicherzustellen und die erfassten Daten durch eine maximal 11-stellige Referenznummer zu ergänzen. Der Aufbau der Referenznummer ist freigestellt. Sie ist in das zweite bis zwölfte Halbbyte des Feldes C6 beziehungsweise C6a des Datensatzes einzustellen. In das erste Halbbyte dieses Feldes ist für EZÜ-Überweisungen die Kennzeichnung „1“ einzustellen. Schaltet der Zahlungsdienstleister des Zahlers für die Erfassung der Daten eine andere Stelle mit abweichender Bankleitzahl ein, so hat diese Stelle ihre Bankleitzahl in Feld C3 des Datensatzes einzustellen. (3) Für die zwischenbetriebliche Weiterleitung sind die Daten im Satz- und Dateiaufbau – insbesondere die Referenzinformation in Feld C6 beziehungsweise C6a – nach den Spezifikationen der Anlage 2a beziehungsweise 2b des Clearingabkommens zu formatieren. (4) Das Feld C6 beziehungsweise C6a ist bei allen beteiligten Stellen in die Dokumentation aufzunehmen. Auf gegebenenfalls auszudruckenden Belegen ist in der rechten Hälfte der letzten Zeile des Verwendungszweckfeldes der Schlagtext „EZV“ und die Referenznummer aus dem Feld C6 beziehungsweise C6a einzudrucken. Außerdem ist hier eine gegebenenfalls in dem Feld C3 des Datensatzes angegebene Bankleitzahl einzudrucken. Nummer 4 BZÜ (1) Für die Überleitung von neutralen Überweisungen/Zahlscheinen mit 13-stelligen Verwendungszweckangaben (Belegschlüssel „17“), die nach dem in Anlage 2 zu Anhang 1 der „Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke“ beschriebenen Verfahren gesichert sind (BZÜ), gelten die in Nummer 3 festgelegten Bestimmungen. (2) Für die Herstellung und Ausgabe neutraler Überweisungs-/Zahlscheinvordrucke mit Belegschlüssel „17“ und 13-stelligen, prüfziffergesicherten Verwendungszweckangaben/Zuordnungsdaten sind mit dem Zahlungsempfänger die „Sonderbedingungen für die Herstellung und Ausgabe neutraler Überweisungs-/Zahlscheinvordrucke mit prüfziffergesicherten Zuordnungsdaten“ gemäß Anlage 2 zu Anhang 2 der „Richtlinien für einheitliche Zahlungsverkehrsvordrucke“ zu vereinbaren. (3) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers oder die in Nummer 3 Absatz 2 Satz 5 genannte Stelle hat eine Prüfzifferkontrolle des Verwendungszwecks durchzuführen: – Ist das Prüfergebnis positiv und sind die in der Überweisung/Zahlschein vorbeschrifteten Daten nicht verändert worden, so hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers den Datensatz unter Angabe des Textschlüssels „67“ weiterzuleiten. In Abweichung von Nummer 3 Absatz 2 ist in das erste Halbbyte des Feldes C6 beziehungsweise C6a die Kennzeichnung „2“ für BZÜ-Überweisung einzustellen. – Ist das Prüfergebnis negativ oder sind sonstige für die Ausführung der Überweisung mit Textschlüssel „67“ relevante Daten geändert worden, so hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers den Datensatz unter Angabe der Kennzeichnung „1“ im ersten Halbbyte des Feldes C6 beziehungsweise C6a und des Textschlüssels „68“ weiterzuleiten. Nummer 5 Prüfung der Kontonummer des Zahlungsempfängers (1) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers hat bei allen ausgehenden Überweisungen die Kontonummer des Zahlungsempfängers anhand der gemäß Nummer 2 Absatz 4 bekannt gegebenen Prüfzifferberechnungsmethode zu prüfen. (2) Ist das Prüfergebnis positiv, darf der Zahlungsdienstleister des Zahlers den Datensatz nicht mit der Textschlüsselergänzung „444“ (Prüfzifferberechnung negativ) weitergeben. (3) Ist das Prüfergebnis negativ, darf der Zahlungsdienstleister des Zahlers den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zur weiteren Überprüfung der Zahlungsempfängerdaten einschalten. Dazu leitet er den Datensatz mit der Textschlüsselergänzung „444“ (Prüfzifferberechnung negativ)

304

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke weiter. Dies beinhaltet den Auftrag an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers, die Zuordnung des Zahlungsvorgangs zu prüfen. Kann der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers den Zahlungsvorgang nicht zuordnen, leitet er die Überweisung unverzüglich an den Zahlungsdienstleister des Zahlers nach dem Verfahren gemäß Nummer 6 zurück. Dieser unterrichtet den Zahler unverzüglich über die Nichtausführbarkeit der Überweisung und gibt ihm den Zahlungsbetrag wieder heraus. Nummer 6 Rücküberweisung Gibt der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers die Überweisung wegen fehlender Zuordenbarkeit oder aus sonstigen Gründen zurück, hat dies unverzüglich gemäß Anlage 2 unter Verwendung der dort aufgeführten Rückgabegründe zu erfolgen. Der Zahlungsdienstleister des Zahlers gibt den zurückgeleiteten Zahlungsbetrag wieder an den Zahler heraus. Nummer 7 Rückfrage des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers. Bei Überweisungen ab Beträgen von 15.000 Euro, die nicht im Rahmen des normalen Geschäftsverkehrs mit dem Zahlungsempfänger liegen oder gegen deren Ordnungsmäßigkeit im Einzelfall Bedenken bestehen, wird vom Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers erwartet, dass er durch den Zahlungsdienstleister des Zahlers bei dem Zahler zurückfragt. Dies gilt insbesondere bei Überweisungen zugunsten neu eröffneter Konten innerhalb der ersten sechs Monate nach Kontoeröffnung. Es wird erwartet, dass die Rückfrage spätestens bis 14.30 Uhr an dem auf die Anfrage folgenden Bankgeschäftstag beantwortet wird. Nummer 8 Direkt- und Ketten-Nachfrage durch den Zahlungsdienstleister des Zahlers (1) Eine Direkt-Nachfrage ist vom Zahlungsdienstleister des Zahlers mit dem Vordruck gemäß Anlage 3 an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zu richten. Im Falle einer durch den Zahler fehlerhaft angegebenen Kundenkennung des Zahlungsempfängers kann damit zusätzlich eine Rücküberweisung erbeten werden. Die Direkt-Nachfrage ist vom Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers unverzüglich, jedoch längstens innerhalb von drei Bankgeschäftstagen (Eingangsgeschäftstag plus zwei Bankgeschäftstage) auf diesem Vordruck zu beantworten. Wurde die Gutschrift anhand der durch den Zahler fehlerhaft angegebenen Kundenkennung ausgeführt und ist eine nach Satz 2 erbetene Rücküberweisung nicht möglich, hat der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers ab einem Überweisungsbetrag von 20 Euro auf Anfrage des Zahlungsdienstleisters des Zahlers Name und Anschrift der Person mitzuteilen, auf deren Konto der Überweisungsbetrag gutgeschrieben wurde, damit der Zahler seine Ansprüche gegen diese Person durchsetzen kann. (2) Ergibt die Direkt-Nachfrage, dass der Überweisungsbetrag nicht beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist, kann der Zahlungsdienstleister des Zahlers eine KettenNachfrage mit dem Vordruck gemäß Anlage 4 auslösen. Die hierbei eingeschalteten Zahlungsdienstleister haben diese unverzüglich, jedoch längstens innerhalb von drei Bankgeschäftstagen (Eingangsgeschäftstag plus zwei Bankgeschäftstage) entweder zu beantworten oder weiterzuleiten. (3) Die Direkt- oder Kettennachfrage ist auf telekommunikativem Wege an die im Interbankenband angegebene zuständige Stelle zu übermitteln. Die im Vordruck gemäß Anlage 3 beziehungsweise Anlage 4 angegebenen Daten – Kontonummer des Zahlungsempfängers, – Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers, – Betrag, – Kontonummer des Zahlers und – Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlers müssen mit dem übermittelten Datensatz der Überweisung übereinstimmen. Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers ist berechtigt, den Vorgang anhand dieser Daten zu bearbeiten. (4) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers hat zusätzlich die ersten 27 Stellen des Verwendungszwecks der Überweisung im Vordruck gemäß Anlage 3 beziehungsweise Anlage 4 anzugeben. Sie dienen dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers nicht zum automatisierten Abgleich, sondern der Identifizierung der Überweisung in Zweifelsfällen.

Stefan Grundmann

305

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft (5) Die Antwort auf eine Direkt- oder Kettennachfrage ist auf telekommunikativem Wege an die im Vordruck angegebene Stelle zu übermitteln. (6) Rücküberweisungen werden gemäß Nummer 6 abgewickelt. Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers hat in die Rücküberweisung die ersten 27 Stellen des Verwendungszwecks der Ursprungsüberweisung einzustellen. Nummer 9 Rückruf/Anfrage zur Rücküberweisung durch den Zahlungsdienstleister des Zahlers (1) Der Vorgang Rückruf/Anfrage zur Rücküberweisung darf vom Zahlungsdienstleister des Zahlers erst nach Beginn der Ausführung des Überweisungsauftrags ausgelöst werden und ist dann mit dem Vordruck gemäß Anlage 5 direkt an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zurichten. Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers hat unverzüglich auf diesem Vordruck zu antworten. (2) Ist eine Rücküberweisung nicht möglich, hat der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers im Falle einer durch den Zahler fehlerhaft angegebenen Kundenkennung des Zahlungsempfängers ab einem Überweisungsbetrag von 20 Euro oder im Falle einer nicht autorisierten Zahlung auf Anfrage des Zahlungsdienstleisters des Zahlers Name und Anschrift der Person mitzuteilen, auf deren Konto der Überweisungsbetrag gutgeschrieben wurde, damit der Zahler oder der Zahlungsdienstleister des Zahlers seine Ansprüche gegen diese Person durchsetzen kann. (3) Der Vordruck Rückruf/Anfrage zur Rücküberweisung ist auf telekommunikativem Wege an die im Interbankenband angegebene zuständige Stelle zu übermitteln. Die im Vordruck gemäß Anlage 5 angegebenen Daten – Kontonummer des Zahlungsempfängers, – Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers, – Betrag, – Kontonummer des Zahlers und – Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlers müssen mit dem Datensatz der Überweisung übereinstimmen. Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers ist berechtigt, den Vorgang anhand dieser Daten zu bearbeiten. (4) Der Zahlungsdienstleister des Zahlers hat zusätzlich die ersten 27 Stellen des Verwendungszwecks der Überweisung im Vordruck gemäß Anlage 5 anzugeben. Sie dienen dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers nicht zum automatisierten Abgleich, sondern der Identifizierung der Überweisung in Zweifelsfällen. (5) Die Antwort auf Rückruf/Anfrage zur Rücküberweisung ist auf telekommunikativem Wege an die im Vordruck angegebene Stelle zu übermitteln. (6) Rücküberweisungen werden gemäß Nummer 6 abgewickelt. Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers hat in die Rücküberweisung die ersten 27 Stellen des Verwendungszwecks der Ursprungsüberweisung einzustellen. Nummer 10 Haftung (1) Wird ein Schaden für einen Zahlungsdienstleister dadurch verursacht, dass die in dem Originalbeleg enthaltenen Daten unrichtig erfasst beziehungsweise diese Daten unvollständig oder verändert weitergegeben wurden, so haftet der Zahlungsdienstleister, der diesen Fehler verursacht hat. (2) Stimmt die von dem Zahlungsdienstleister des Zahlers ergänzte oder korrigierte Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers mit der von dem Zahler angegebenen Klarschriftbezeichnung nicht überein, so haftet für die hieraus entstehenden Schäden der Zahlungsdienstleister des Zahlers. (3) Ist der Datensatz mit der Textschlüsselergänzung „444“ (Prüfzifferberechnung negativ) gekennzeichnet und führt der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers die Zahlung aus, obwohl er sie nach Nummer 5 Absatz 3 Satz 4 hätte zurückleiten müssen, tragen der Zahlungsdienstleister des Zahlers ein Fünftel und der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers vier Fünftel des Schadens. Wird die Zahlung gemäß Nummer 5 Absatz 2 unberechtigt mit der Textschlüsselergänzung „444“ (Prüfzifferberechnung negativ) gekennzeichnet, kann der Zahlungsdienst-

306

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke leister des Zahlers aus dieser Kennzeichnung nur solche Ansprüche gegen den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers geltend machen, die ohne diese Kennzeichnung bestanden hätten. (4) Leitet der Zahlungsdienstleister des Zahlers eine Überweisung weiter, ohne die Prüfung nach Nummer 5 Absatz 1 durchgeführt zu haben oder die Textschlüsselergänzung „444“ (Prüfzifferberechnung negativ) nach Nummer 5 Absatz 3 gesetzt zu haben, trägt der Zahlungsdienstleister des Zahlers den hierdurch verursachten Schaden. Wenn jedoch der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers den Schaden durch vorsätzliches oder grob fahrlässiges Handeln herbeigeführt hat, tragen der Zahlungsdienstleister des Zahlers ein Fünftel und der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers vier Fünftel des Schadens. (5) Eine etwaige Haftung des Zahlers für unrichtige Angaben in beleghaft und beleglos erteilten Überweisungen bleibt unberührt. (6) Abschnitt III des Clearingabkommens gilt für dieses Abkommen nicht. (7) Verstöße gegen die aus diesem Abkommen erwachsenden Verpflichtungen sind unverzüglich nach Bekanntwerden zu rügen. (8) Aus einer Verletzung dieses Abkommens können Schadenersatzansprüche nur in Höhe des Betrages des jeweils betroffenen Vorgangs geltend gemacht werden, es sei denn, der Zahlungsdienstleister des Zahlers haftet gegenüber dem Zahler für weitergehende Schäden. Diese Haftung für weitergehende Schäden ist ausgeschlossen, soweit der Zahlungsdienstleister des Zahlers die Haftung gegenüber dem Zahler vertraglich hätte beschränken können. Nummer 11 Inkrafttreten (1) Dieses Abkommen tritt zum 1. Februar 2014 in Kraft und ersetzt die bisherigen Fassungen vom Oktober 2010 und August 2013. (2) Dieses Abkommen tritt am 3. Oktober 2014 außer Kraft. Nummer 12 Änderung der Anlagen Die in diesem Abkommen in Bezug genommenen Anlagen sind Bestandteile des Abkommens. Die Regelungen in den Anlagen können durch Beschluss der Vertragspartner im Betriebswirtschaftlichen Arbeitskreis der Spitzenverbände des Kreditgewerbes geändert werden. Die Änderungen werden für die Zahlungsdienstleister verbindlich, die diesen Änderungen nicht binnen einer Frist von einem Monat nach deren Bekanntgabe widersprechen; die Zahlungsdienstleister werden auf diese Möglichkeit des Widerspruchs jeweils bei Bekanntgabe der Änderungen in jedem Einzelfall hingewiesen. Der Widerspruch ist über den für das angeschlossene Kreditinstitut zuständigen Spitzenverband des deutschen Kreditgewerbes an den im Zentralen Kreditausschuss federführenden Verband zu richten. Der Widerspruch der übrigen Zahlungsdienstleister ist unmittelbar an den im Zentralen Kreditausschuss federführenden Verband zu richten. Dieser hat die übrigen Vertragspartner unverzüglich und die Zahlungsdienstleister, die nicht angeschlossene Kreditinstitute sind, entsprechend zu unterrichten. Nummer 13 Kündigung (1) Dieses Abkommen kann von jedem Zahlungsdienstleister oder einem Vertragspartner mit einer Frist von zwölf Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. (2) Kündigungen haben durch einen eingeschriebenen Brief gegenüber dem im Zentralen Kreditausschuss federführenden Verband zu erfolgen. Dieser hat die Kündigung den Vertragspartnern und den übrigen diesem Abkommen angeschlossenen Zahlungsdienstleistern mitzuteilen. (3) Kündigt ein angeschlossenes Kreditinstitut, ist die Erklärung über den zuständigen Vertragspartner an den im Zentralen Kreditausschuss federführenden Verband zu richten. Die Kündigung muss in diesen Fällen spätestens am vierzehnten Tag der Kündigungsfrist bei dem im Zentralen Kreditausschuss federführenden Verband eingegangen sein. Dieser hat die Kündigung den Vertragspartnern und den übrigen diesem Abkommen angeschlossenen Zahlungsdienstleistern – soweit möglich über die Vertragspartner – mitzuteilen.

Stefan Grundmann

307

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft (4) Durch eine Kündigung wird das Fortbestehen dieses Abkommens zwischen den übrigen Vertragspartnern nicht berührt. Berlin, Frankfurt am Main, im Januar 2014 Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V., Berlin Bundesverband deutscher Banken e.V., Berlin Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands e.V., Berlin Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., Berlin Verband deutscher Pfandbriefbanken e.V., Berlin Deutsche Bundesbank, Frankfurt am Main Anlage 1 Prüfzifferberechnungsmethoden für Kontonummern Anlage 2 Rückgabe von Überweisungen Anlage 3 Vordruck für Direkt-Nachfrage Anlage 4 Vordruck für Ketten-Nachfrage Anlage 5 Vordruck für Rückruf/Anfrage zur Rücküberweisung (sämtlich nicht abgedruckt)

543

2. Bedingungen für den Überweisungsverkehr Nr. 1 Allgemein Nr. 1.1 Wesentliche Merkmale der Überweisung einschließlich des Dauerauftrags Der Kunde kann die Bank beauftragen, durch eine Überweisung Geldbeträge bargeldlos zugunsten eines Zahlungsempfängers an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zu übermitteln. Der Kunde kann die Bank auch beauftragen, jeweils zu einem bestimmten wiederkehrenden Termin einen gleich bleibenden Geldbetrag an das gleiche Konto des Zahlungsempfängers zu überweisen (Dauerauftrag). Nr. 1.2 Kundenkennungen Für das Verfahren hat der Kunde folgende Kundenkennung des Zahlungsempfängers zu verwenden: Zielgebiet

Währung

Kundenkennung des Zahlungsempfängers

Inland

Euro

• IBAN

Grenzüberschreitend innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums

Euro

• IBAN und bis 31. Januar 2016 BIC

Inland oder innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums

Andere Währung als Euro

• IBAN und BIC oder • Kontonummer und BIC

Außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums

Euro oder andere Währung

• IBAN und BIC oder • Kontonummer und BIC

308

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke Die für die Ausführung der Überweisung erforderlichen Angaben bestimmen sich nach Nummer 2.1. und 3.1. Nr. 1.2.1 Konvertierung für Verbraucher bei Inlandsüberweisung in Euro Ist der Kunde Verbraucher und beauftragt er eine Inlandsüberweisung in Euro, kann er bis zum 31. Januar 2016 statt der IBAN des Zahlungsempfängers dessen Kontonummer und die Bankleitzahl des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers angeben, die die Bank in die entsprechende IBAN als Kundenkennung des Zahlungsempfängers konvertiert. Ist die Konvertierung nicht möglich, wird der Überweisungsauftrag von der Bank nicht ausgeführt. Hierüber unterrichtet sie den Kunden gemäß Nummer 1.7. Nr. 1.3 Erteilung des Überweisungsauftrags und Autorisierung (1) Der Kunde erteilt der Bank einen Überweisungsauftrag mittels eines von der Bank zugelassenen Formulars oder in der mit der Bank anderweitig vereinbarten Art und Weise (zum Beispiel per Online-Banking) mit den erforderlichen Angaben gemäß Nr. 2.1 beziehungsweise Nummer 3.1. Der Kunde hat auf Leserlichkeit, Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben zu achten. Unleserliche, unvollständige oder fehlerhafte Angaben können zu Verzögerungen und zu Fehlleitungen von Überweisungen führen; daraus können Schäden für den Kunden entstehen. Bei unleserlichen, unvollständigen oder fehlerhaften Angaben kann die Bank die Ausführung ablehnen (siehe auch Nummer 1.7). Hält der Kunde bei der Ausführung der Überweisung besondere Eile für nötig, hat er dies der Bank gesondert mitzuteilen. Bei formularmäßig erteilten Überweisungen muss dies außerhalb des Formulars erfolgen, falls das Formular selbst keine entsprechende Angabe vorsieht. (2) Der Kunde autorisiert den Überweisungsauftrag durch Unterschrift oder in anderweitig mit der Bank vereinbarten Art und Weise (zum Beispiel per Online-Banking-PIN/TAN). (3) Auf Verlangen des Kunden teilt die Bank vor Ausführung eines einzelnen Überweisungsauftrags die maximale Ausführungsfrist für diesen Zahlungsvorgang sowie die in Rechnung zu stellenden Entgelte und gegebenenfalls deren Aufschlüsselung mit. Nr. 1.4 Zugang des Überweisungsauftrags bei der Bank (1) Der Überweisungsauftrag wird wirksam, wenn er der Bank zugeht. Der Zugang erfolgt durch den Eingang des Auftrags in den dafür vorgesehenen Empfangsvorrichtungen der Bank (zum Beispiel mit Abgabe in den Geschäftsräumen oder Eingang auf Online-Banking-Server). (2) Fällt der Zeitpunkt des Eingangs des Überweisungsauftrags nach Absatz 1 Satz 2 nicht auf einen Geschäftstag der Bank gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“, so gilt der Überweisungsauftrag erst am darauf folgenden Geschäftstag als zugegangen. (3) Geht der Überweisungsauftrag nach dem an der Empfangsvorrichtung der Bank oder im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ angegebenen Annahmezeitpunkt ein, so gilt der Überweisungsauftrag im Hinblick auf die Bestimmung der Ausführungsfrist (siehe Nummer 2.2.2) erst als am darauf folgenden Geschäftstag zugegangen. Nr. 1.5 Widerruf des Überweisungsauftrags (1) Nach dem Zugang des Überweisungsauftrags bei der Bank (siehe Nummer 1.4. Absätze 1 und 2) kann der Kunde diesen nicht mehr widerrufen. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein Widerruf durch Erklärung gegenüber der Bank möglich. (2) Haben Bank und Kunde einen bestimmen Termin für die Ausführung der Überweisung vereinbart (siehe Nummer 2.2.2 Absatz 2), kann der Kunde die Überweisung beziehungsweise den Dauerauftrag (siehe Nummer 1.1) bis zum Ende des vor dem vereinbarten Tag liegenden Geschäftstages der Bank widerrufen. Die Geschäftstage der Bank ergeben sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“. Nach dem rechtzeitigen Zugang des Widerrufs eines Dauerauftrags bei der Bank werden keine weiteren Überweisungen mehr aufgrund des bisherigen Dauerauftrags ausgeführt. (3) Nach den in Absätzen 1 und 2 genannten Zeitpunkten kann der Überweisungsauftrag nur widerrufen werden, wenn Kunde und Bank dies vereinbart haben. Die Vereinbarung wird wirksam, wenn es der Bank gelingt, die Ausführung zu verhindern oder den Überweisungsauftrag zurück zu

Stefan Grundmann

309

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft erlangen. Für die Bearbeitung eines solchen Widerrufs des Kunden berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. Nr. 1.6 Ausführung des Überweisungsauftrags (1) Die Bank führt den Überweisungsauftrag des Kunden aus, wenn die zur Ausführung erforderlichen Angaben (siehe Nummer 2.1 und 3.1) in der vereinbarten Art und Weise (siehe Nummer 1.3 Absatz 1) vorliegen, dieser vom Kunden autorisiert ist (siehe Nummer 1.3 Absatz 2) und ein zur Ausführung der Überweisung ausreichendes Guthaben in der Auftragswährung vorhanden oder ein ausreichender Kredit eingeräumt ist (Ausführungsbedingungen). (2) Die Bank und die weiteren an der Ausführung der Überweisung beteiligten Zahlungsdienstleister sind berechtigt, die Überweisungen ausschließlich anhand der vom Kunden angebenenen Kundenkennung des Zahlungsempfängers (siehe Nummer 1.2) auszuführen. (3) Die Bank unterrichtet den Kunden mindestens einmal monatlich über die Ausführung von Überweisungen auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg. Mit Kunden, die keine Verbraucher sind, kann die Art und Weise sowie die zeitliche Folge der Unterrichtung gesondert vereinbart werden. Nr. 1.7 Ablehnung der Ausführung (1) Sind die Ausführungsbedingungen (siehe Nummer 1.6 Absatz 1) nicht erfüllt, kann die Bank die Ausführung des Überweisungsauftrags ablehnen. Hierüber wird die Bank den Kunden unverzüglich, auf jeden Fall aber innerhalb der in Nummer 2.2.1 beziehungsweise 3.2 vereinbarten Frist, unterrichten. Dies kann auch auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg geschehen. Dabei wird die Bank, soweit möglich, die Gründe der Ablehnung sowie die Möglichkeiten angeben, wie Fehler, die zur Ablehnung geführt haben, berichtigt werden können. (2) Ist eine vom Kunden angegebene Kundenkennung für die Bank erkennbar keinem Zahlungsempfänger, keinem Zahlungskonto oder keinem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zuzuordnen, wird die Bank dem Kunden hierüber unverzüglich eine Information zur Verfügung stellen und ihm gegebenenfalls den Überweisungsbetrag wieder herausgeben. (3) Für die Unterrichtung über die berechtigte Ablehnung berechnet die Bank das im „Preisund Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. Nr. 1.8 Übermittlung der Überweisungsdaten Im Rahmen der Ausführung der Überweisung übermittelt die Bank die in der Überweisung enthaltenen Daten (Überweisungsdaten) unmittelbar oder unter Beteiligung zwischengeschalteter Stellen an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers. Der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers kann dem Zahlungsempfänger die Überweisungsdaten, zu denen auch die Kontonummer beziehungsweise Internationale Bankkontonummer (IBAN) des Zahlers gehört, ganz oder teilweise zur Verfügung stellen. Bei grenzüberschreitenden Überweisungen und bei Eilüberweisungen im Inland können die Überweisungsdaten über das Nachrichtenübermittlungssystem Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT) mit Sitz in Belgien an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers weitergeleitet werden. Aus Gründen der Systemsicherheit speichert SWIFT die Überweisungsdaten vorübergehend in seinen Rechenzentren in der Europäischen Union, in der Schweiz und in den USA. Nr. 1.9 Anzeige nicht autorisierter oder fehlerhaft ausgeführter Überweisungen Der Kunde hat die Bank unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Überweisungsauftrags zu unterrichten. Nr. 1.10 Entgelte Nr. 1.10.1 Entgelte für Verbraucher als Kunden für Überweisungen innerhalb Deutschlands und in andere Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) in Euro oder in einer anderen EWRWährung Die Entgelte im Überweisungsverkehr ergeben sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“.

310

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke Änderungen der Entgelte werden dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten. Hat der Kunde mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart, können die Änderungen auch auf diesem Wege angeboten werden. Die Zustimmung des Kunden gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat. Auf diese Genehmigungswirkung wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. Werden dem Kunden Änderungen der Entgelte angeboten, kann er diese Geschäftsbeziehung vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. Nr. 1.10.2 Entgelte für sonstige Sachverhalte Bei Entgelten und deren Änderung – für Überweisungen in Staaten außerhalb des EWR (Drittstaaten) oder – für Überweisungen innerhalb Deutschlands oder in andere EWR-Staaten in Währungen eines Staates außerhalb des EWR (Drittstaatenwährungen) und – für Überweisungen von Kunden, die keine Verbraucher sind, verbleibt es bei den Regelungen in Nummer 12 Absätze 1 bis 6 AGB-Banken. Nr. 1.11 Wechselkurs Erteilt der Kunde einen Überweisungsauftrag in einer anderen Währung als der Kontowährung, wird das Konto gleichwohl in der Kontowährung belastet. Die Bestimmung des Wechselkurses bei solchen Überweisungen ergibt sich aus der Umrechnungsregelung im „Preis- und Leistungsverzeichnis“. Eine Änderung des in der Umrechnungsregelung genannten Referenzwechselkurses wird unmittelbar und ohne vorherige Benachrichtigung des Kunden wirksam. Der Referenzwechselkurs wird von der Bank zugänglich gemacht oder stammt aus einer öffentlich zugänglichen Quelle. Nr. 1.12 Meldepflichten nach Außenwirtschaftsrecht Der Kunde hat die Meldepflichten nach dem Außenwirtschaftsrecht zu beachten. Nr. 1.13 Außergerichtliche Streitschlichtung und sonstige Beschwerdemöglichkeit Für die Beilegung von Streitigkeiten mit der Bank besteht für Kunden die Möglichkeit, den Ombudsmann der privaten Banken anzurufen. Betrifft der Beschwerdegegenstand eine Streitigkeit über einen Zahlungsdienstevertrag (§ 675f des Bürgerlichen Gesetzbuchs), können auch Kunden, die keine Verbraucher sind, den Ombudsmann der privaten Banken anrufen. Näheres regelt die „Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewerbe“, die auf Wunsch zur Verfügung gestellt wird oder im Internet unter www.bankenverband.de abrufbar ist. Die Beschwerde ist schriftlich an die Kundenbeschwerdestelle bei Bundesverband deutscher Banken e.V., Postfach 04 3 07, 10062 Berlin, zu richten. Ferner besteht für Kunden die Möglichkeit, sich jederzeit schriftlich oder zur dortigen Niederschrift bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Graurheindorfer Straße 108, 53117 Bonn, über Verstöße der Bank gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), die §§ 675c bis 676c des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) oder gegen Art. 248 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) zu beschweren. Nr. 2 Überweisungen innerhalb Deutschlands und in andere Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) in Euro oder in anderen EWR-Währungen

– –

–

Nr. 2.1 Erforderliche Angaben Der Kunde muss im Überweisungsauftrag folgende Angaben machen: Name des Zahlungsempfängers, Kontonummer des Zahlungsempfängers (siehe Nummer 1.2), ist bei Überweisungen in anderen EWR-Währungen als Euro der BIC unbekannt, ist statt dessen der vollständige Name und die Adresse des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers oder Währung (gegebenenfalls in Kurzform gemäß Anlage 1),

Stefan Grundmann

311

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft – – –

Betrag, Name des Kunden, IBAN des Kunden; ist der Kunde Verbraucher und beauftragt er eine Inlandsüberweisung in Euro, kann er bis zum 31. Januar 2016 statt seiner IBAN seine Kontonummer angeben.

Nr. 2.2 Maximale Ausführungsfrist Nr. 2.2.1 Fristlänge Die Bank ist verpflichtet sicherzustellen, dass der Überweisungsbetrag spätestens innerhalb der im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ angegebenen Ausführungsfrist beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingeht. Nr. 2.2.2 Beginn der Ausführungsfrist (1) Die Ausführungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt des Zugangs des Überweisungsauftrags des Kunden bei der Bank (siehe Nummer 1.4.). (2) Vereinbaren die Bank und der Kunde, dass die Ausführung der Überweisung an einem bestimmten Tag oder am Ende eines bestimmten Zeitraums oder an dem Tag, an dem der Kunde der Bank den zur Ausführung erforderlichen Geldbetrag in der Auftragswährung zur Verfügung gestellt hat, beginnen soll, so ist der im Auftrag angegebene oder anderweitig vereinbarte Termin für den Beginn der Ausführungsfrist maßgeblich. Fällt der vereinbarte Termin nicht auf einen Geschäftstag der Bank, so beginnt die Ausführungsfrist am darauf folgenden Geschäftstag. Die Geschäftstage der Bank ergeben sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“. (3) Bei Überweisungsaufträgen in einer vom Konto des Kunden abweichenden Währung beginnt die Ausführungsfrist erst an dem Tag, an dem der Überweisungsbetrag in der Auftragswährung vorliegt. Nr. 2.3 Erstattungs- und Schadensersatzansprüche des Kunden Nr. 2.3.1 Erstattung bei einer nicht autorisierten Überweisung Im Falle einer nicht autorisierten Überweisung (siehe Nummer 1.3. Absatz 2) hat die Bank gegen den Kunden keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. Sie ist verpflichtet, dem Kunden den Überweisungsbetrag unverzüglich zu erstatten und, sofern der Betrag einem Konto des Kunden belastet worden ist, dieses Konto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastung mit der nicht autorisierten Überweisung befunden hätte. Nr. 2.3.2 Erstattung bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung einer autorisierten Überweisung (1) Im Falle einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Überweisung kann der Kunde von der Bank die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Überweisungsbetrags insoweit verlangen, als die Zahlung nicht erfolgt oder fehlerhaft war. Wurde der Betrag dem Konto des Kunden belastet, bringt die Bank dieses wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne den nicht erfolgten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang befunden hätte. Soweit vom Überweisungsbetrag von der Bank oder zwischengeschalteten Stellen Entgelte abgezogen worden sein sollten, übermittelt die Bank zugunsten des Zahlungsempfängers unverzüglich den abgezogenen Betrag. (2) Der Kunde kann über den Absatz 1 hinaus von der Bank die Erstattung derjenigen Entgelte und Zinsen insoweit verlangen, als ihm diese im Zusammenhang mit der nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung der Überweisung in Rechnung gestellt oder auf seinem Konto belastet wurden. (3) Liegt die fehlerhafte Ausführung darin, dass die Überweisung bei Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers erst nach Ablauf der Ausführungsfrist gemäß Nummer 2.2.1 eingegangen ist (Verspätung), sind die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 ausgeschlossen. Ist dem Kunden durch die Verspätung ein Schaden entstanden, haftet die Bank nach Nummer 2.3.3 bei Kunden, die keine Verbraucher sind, nach Nummer 2.3.4. (4) Wurde eine Überweisung nicht oder fehlerhaft ausgeführt, wird die Bank auf Verlangen des Kunden den Zahlungsvorgang nachvollziehen und den Kunden über das Ergebnis unterrichten.

312

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke Nr. 2.3.3 Schadensersatz (1) Bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung einer autorisierten Überweisung oder bei einer nicht autorisierten Überweisung kann der Kunde von der Bank einen Schaden, der nicht bereits von den Nummern 2.3.1 und 2.3.2 erfasst ist, ersetzt verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die Bank hat hierbei ein Verschulden, das einer zwischengeschalteten Stelle zur Last fällt, wie eigenes Verschulden zu vertreten, es sei denn, dass die wesentliche Ursache bei einer zwischengeschalteten Stelle liegt, die der Kunde vorgeschlagen hat. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Unfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. (2) Die Haftung nach Absatz 1 ist auf 12.500,– Euro begrenzt. Diese betragsmäßige Haftungsgrenze gilt nicht – für nicht autorisierte Überweisungen, – bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Bank, – für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat, und – für den Zinsschaden, wenn der Kunde Verbraucher ist. Nr. 2.3.4 Schadensersatzansprüche von Kunden die keine Verbraucher sind bei einer nicht erfolgten autorisierten Überweisung fehlerhaft ausgeführten autorisierten Überweisung oder nicht autorisierten Überweisung Abweichend von den Erstattungsansprüchen in Nummer 2.3.2 und Schadensersatzansprüchen in Nummer 2.3.3 haben Kunden, die keine Verbraucher sind, bei einer nicht erfolgten oder fehlerhaft ausgeführten autorisierten Überweisung oder nicht autorisierten Überweisung neben etwaigen Herausgabenansprüchen nach § 667 BGB und §§ 812 ff BGB lediglich Schadensersatzansprüche nach Maßgabe folgender Regelungen: – Die Bank haftet für eigenes Verschulden. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. – Für das Verschulden der von der Bank zwischengeschalteten Stellen haftet die Bank nicht. In diesen Fällen beschränkt sich die Haftung der Bank auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung der ersten zwischengeschalteten Stelle (weitergeleiteter Auftrag). – Ein Schadensersatzanspruch des Kunden ist der Höhe nach auf den Überweisungsbetrag zuzüglich der von der Bank in Rechnung gestellten Entgelte und Zinsen begrenzt. Soweit es sich hierbei um die Geltendmachung von Folgeschäden handelt, ist der Anspruch auf höchstens 12.500,– Euro je Überweisung begrenzt. Diese Haftungsbeschränkungen gelten nicht für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Bank und für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat. Nr. 2.3.5 Haftungs- und Einwendungsausschluss (1) Eine Haftung der Bank nach den Nummern 2.3.2 bis 2.3.4 ist ausgeschlossen, – wenn die Bank gegenüber dem Kunden nachweist, dass der Überweisungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist, oder – soweit die Überweisung in Übereinstimmung mit der vom Kunden angegebenen fehlerhaften Kundenkennung des Zahlungsempfängers ausgeführt wurde. In diesem Fall kann der Kunde von der Bank jedoch verlangen, dass sie sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten darum bemüht, den Zahlungsbetrag wiederzuerlangen. Für diese Wiederbeschaffung berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. (2) Ansprüche des Kunden nach den Nummern 2.3.1 bis 2.3.4 und Einwendungen des Kunden gegen die Bank aufgrund nicht oder fehlerhaft ausgeführter Überweisungen oder aufgrund nicht autorisierter Überweisungen sind ausgeschlossen, wenn der Kunde die Bank nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einer nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Überweisung hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn die Bank den Kunden über die Belastungsbuchung der Überweisung entsprechend dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg spätestens innerhalb eines Monats nach der Belastungsbuchung unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich. Schadensersatzansprüche nach Num-

Stefan Grundmann

313

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft mer 2.3.3. kann der Kunde auch nach Ablauf der Frist in Satz 1 geltend machen, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war. (3) Ansprüche des Kunden sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände – auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das die Bank keinen Einfluss hat und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können, oder – von der Bank aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden. Nr. 3 Überweisungen innerhalb Deutschlands und in andere Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) in Währungen eines Staates außerhalb des EWR (Drittstaatenwährung) sowie Überweisungen in Staaten außerhalb des EWR (Drittstaaten)

– –

– – – – –

Nr. 3.1 Erforderliche Angaben Der Kunde muss im Überweisungsauftrag folgende Angaben machen: Name des Zahlungsempfängers, Kundenkennung des Zahlungsempfängers (siehe Nummer 1.2); ist bei grenzüberschreitenden Überweisungen der BIC unbekannt, ist stattdessen der vollständige Name und die Adresse des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers anzugeben, Zielland (gegebenenfalls in Kurzform gemäß Anlage 1), Währung (gegebenenfalls in Kurzform gemäß Anlage 1) Betrag, Name des Kunden, Kontonummer oder IBAN des Kunden. Nr. 3.2 Ausführungsfrist Die Überweisungen werden baldmöglichst bewirkt.

Nr. 3.3 Erstattungs- und Schadensersatzansprüche des Kunden Nr. 3.3.1 Haftung der Bank für eine nicht autorisierte Überweisung (1) Im Falle einer nicht autorisierten Überweisung (siehe Nummer 1.3 Absatz 2) hat die Bank gegen den Kunden keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. Sie ist verpflichtet, dem Kunden den Zahlungsbetrag unverzüglich zu erstatten und, sofern der Betrag einem Konto des Kunden belastet worden ist, dieses Konto wieder auf den Stand zu bringen, auf dem es sich ohne die Belastung durch die nicht autorisierte Überweisung befunden hätte. (2) Bei sonstigen Schäden, die aus einer nicht autorisierten Überweisung resultieren, haftet die Bank für eigenes Verschulden. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Unfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. Nr. 3.3.2 Haftung bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung einer Überweisung Bei einer nicht erfolgten oder fehlerhaft ausgeführten autorisierten Überweisung hat der Kunde neben etwaigen Herausgabeansprüchen nach § 667 BGB und §§ 812 ff BGB Schadensersatzansprüche nach Maßgabe folgender Regelungen: – Die Bank haftet für eigenes Verschulden. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. – Für das Verschulden zwischengeschalteter Stellen haftet die Bank nicht. In diesen Fällen beschränkt sich die Haftung der Bank auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung der ersten zwischengeschalteten Stelle (weitergeleiteter Auftrag). – Die Haftung der Bank ist auf höchstens 12.500,– Euro je Überweisung begrenzt. Diese Haftungsbeschränkung gilt nicht für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Bank und für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat.

314

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke Nr. 3.3.3 Haftungs- und Einwendungsausschluss (1) Ansprüche des Kunden wegen der fehlerhaften Ausführung einer Überweisung nach Nummer 3.3.2 bestehen nicht, wenn – die Überweisung in Übereinstimmung mit der vom Kunden fehlerhaft angegebenen Kundenkennung des Zahlungsempfängers (siehe Nummer 1.2) ausgeführt wurde oder – die Bank gegenüber dem Kunden nachweist, dass der Überweisungsbetrag ordnungsgemäß beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist. (2) Ansprüche des Kunden nach den Nummern 3.3.1 und 3.3.2 und Einwendungen des Kunden gegen die Bank aufgrund nicht oder fehlerhaft ausgeführter Überweisungen oder aufgrund nicht autorisierter Überweisungen sind ausgeschlossen, wenn der Kunde die Bank nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einer nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Überweisung hiervon schriftlich unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn die Bank den Kunden über die Belastungsbuchtung der Überweisung entsprechend dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg spätestens innerhalb eines Monats nach der Belastungsbuchung unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich. Schadensersatzansprüche kann der Kunde auch nach Ablauf der Frist in Satz 1 geltend machen, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war. (3) Ansprüche des Kunden sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände – auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das die Bank keinen Einfluss hat und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können, oder – von der Bank aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden.

544

3. Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren Für Zahlungen des Kunden, der kein Verbraucher1 ist, an Zahlungsempfänger mittels SEPA-Firmenlastschrift über sein Konto bei der Bank gelten folgende Bedingungen. 1. Allgemein 1.1 Begriffsbestimmung Eine Lastschrift ist ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsvorgang zu Lasten des Kontos des Kunden, bei dem die Höhe des jeweiligen Zahlungsbetrages vom Zahlungsempfänger angegeben wird. 1.2 Entgelte Bei Entgelten und deren Änderung sind die Regelungen in Nummer 12 Absätze 2 bis 6 AGBBanken maßgeblich. 1.3 Außergerichtliche Streitschlichtung und sonstige Beschwerdemöglichkeit Für die Beilegung von Streitigkeiten mit der Bank besteht für Kunden die Möglichkeit, den Ombudsmann der privaten Banken anzurufen. Betrifft der Beschwerdegegenstand eine Streitigkeit über einen Zahlungsdienstevertrag (§ 675f des Bürgerlichen Gesetzbuches), können auch Kunden, die keine Verbraucher sind, den Ombudsmann der privaten Banken anrufen. Näheres regelt die „Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewerbe“, die auf Wunsch zur Verfügung gestellt wird oder im Internet unter www.bankenverband.de abrufbar

1

Verbraucher ist gemäß § 13 BGB jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu Zwecken abschließt, die überwiegend weder

ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

Stefan Grundmann

315

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft ist. Die Beschwerde ist schriftlich an die Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband deutscher Banken e.V., Postfach 04 03 07, 10062 Berlin, zu richten. Ferner besteht für den Kunden die Möglichkeit, sich jederzeit schriftlich oder zur dortigen Niederschrift bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Graurheindorfer Straße 108, 53117 Bonn über Verstöße der Bank gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), die §§ 675c bis 676c des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) oder gegen Artikel 248 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) zu beschweren. 2. SEPA-Firmenlastschrift 2.1 Allgemein 2.1.1 Wesentliche Merkmale des SEPA-Firmenlastschriftverfahrens Das SEPA-Firmenlastschriftverfahren kann nur von Kunden genutzt werden, die keine Verbraucher sind. Mit dem SEPA-Firmenlastschriftverfahren kann der Kunde über die Bank an einen Zahlungsempfänger Zahlungen in Euro innerhalb des Gebiets des einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraums („Single Euro Payments Area“, SEPA) bewirken. Zur SEPA gehören die im Anhang genannten Staaten und Gebiete. Für die Ausführung von Zahlungen mittels SEPA-Firmenlastschrift muss – der Zahlungsempfänger und dessen Zahlungsdienstleister das SEPA-Firmenlastschrift verfahren nutzen, – der Kunde vor dem Zahlungsvorgang dem Zahlungsempfänger das SEPA-FirmenlastschriftMandat erteilen und – der Kunde der Bank die Erteilung des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats bestätigen. Der Zahlungsempfänger löst den jeweiligen Zahlungsvorgang aus, indem er über seinen Zahlungsdienstleister der Bank die Lastschriften vorlegt. Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer SEPA-Firmenlastschrift von der Bank keine Erstattung des seinem Konto belasteten Lastschriftbetrages verlangen. 2.1.2 Kundenkennungen Für das Verfahren hat der Kunde die ihm mitgeteilte IBAN2 und bei grenzüberschreitenden Zahlungen (innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraumes3 bis 31. Januar 2016) zusätzlich den BIC4 der Bank als Kundenkennung gegenüber dem Zahlungsempfänger zu verwenden, da die Bank berechtigt ist, die Zahlung aufgrund der SEPA-Firmenlastschrift ausschließlich auf Grundlage der ihr übermittelten Kundenkennung auszuführen. Die Bank und die weiteren beteiligten Stellen führen die Zahlung an den Zahlungsempfänger an Hand der im Lastschriftdatensatz vom Zahlungsempfänger als dessen Kundenkennung angegebenen IBAN und bei grenzüberschreitenden Zahhlungen zusätzlich angegebenen BIC aus. 2.1.3 Übermittlung von Lastschriftdaten Bei SEPA-Firmenlastschriften können die Lastschriftdaten über das Nachrichtenübermittlungssystem der Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT) mit Sitz in Belgien und Rechenzentren in der Europäischen Union, der Schweiz und in den USA von dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers an die Bank weitergeleitet werden. 2.2 SEPA-Firmenlastschrift-Mandat 2.2.1 Erteilung des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats (SEPA Business-to-Business Direct Debit Mandate) Der Kunde erteilt dem Zahlungsempfänger ein SEPA-Firmenlastschrift-Mandat. Damit autorisiert er gegenüber seiner Bank die Einlösung von SEPA-Firmenlastschriften des Zahlungsempfängers. Das Mandat ist schriftlich oder in der mit seiner Bank vereinbarten Art und Weise zu erteilen. 2 3

International Bank Account Number (Internationale Bankkontonummer). Mitgliedstaaten siehe Anhang.

316

4

Bank IdentifierCode (Bank-Identifizierungscode).

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke In dem SEPA-Firmenlastschrift-Mandat müssen die folgenden Erklärungen des Kunden enthalten sein: – Ermächtigung des Zahlungsempfängers, Zahlungen vom Konto des Kunden mittels SEPA-Firmenlastschrift einzuziehen, und – Weisung an die Bank, die vom Zahlungsempfänger auf sein Konto gezogenen SEPA-Firmenlastschriften einzulösen. Das SEPA-Firmenlastschrift-Mandat muss folgende Angaben (Autorisierungsdaten) enthalten: – Bezeichnung des Zahlungsempfängers, – eine Gläubigeridentifikationsnummer, – Kennzeichnung einmalige Zahlung oder wiederkehrende Zahlungen, – Name des Kunden, – Bezeichnung der Bank des Kunden und – seine Kontokennung (siehe Nummer 2.1.2). Über die Autorisierungsdaten hinaus kann das Lastschriftmandat zusätzliche Angaben enthalten. 2.2.2 Bestätigung der Erteilung eines SEPA-Firmenlastschrift-Mandats Der Kunde hat seiner Bank die Autorisierung nach Nummer 2.2.1 unverzüglich zu bestätigen, indem er der Bank folgende Daten aus dem dem Zahlungsempfänger erteilten SEPA-Firmenlastschrift-Mandat übermittelt: – Bezeichnung des Zahlungsempfängers, – Gläubigeridentifikationsnummer des Zahlungsempfängers, – Mandatsreferenz, – Kennzeichnung einmalige Zahlung oder wiederkehrende Zahlungen und – Datum der Unterschrift auf dem Mandat. Hierzu kann der Kunde der Bank auch eine Kopie des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats übermitteln. Über Änderungen oder die Aufhebung des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats gegenüber dem Zahlungsempfänger hat der Kunde die Bank unverzüglich, möglichst schriftlich, zu informieren. 2.2.3 Widerruf des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats Das SEPA-Firmenlastschrift-Mandat kann vom Kunden durch Erklärung gegenüber seiner Bank widerrufen werden. Der Widerruf wird ab dem auf den Eingang des Widerrufs folgenden Geschäftstag gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ wirksam. Der Widerruf sollte möglichst schriftlich und möglichst gegenüber der kontoführenden Stelle der Bank erfolgen. Zusätzlich sollte dieser auch gegenüber dem Zahlungsempfänger erklärt werden. Der Widerruf des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats erfasst bereits dem Konto des Kunden belastete SEPA-Firmenlastschriften nicht. Für diese gilt Nummer 2.2.4 Absätze 2 und 3. 2.2.4 Zurückweisung einzelner SEPA-Firmenlastschriften (1) Der Kunde kann der Bank gesondert die Weisung erteilen, Zahlungen aus bestimmten SEPAFirmenlastschriften des Zahlungsempfängers nicht zu bewirken. Diese Weisung muss der Bank bis spätestens zum Ende des Geschäftstages gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ vor dem im Datensatz der Lastschrift angegebenen Fälligkeitstag zugehen. Diese Weisung sollte möglichst schriftlich und möglichst gegenüber der kontoführenden Stelle der Bank erfolgen. Zusätzlich sollte dieser auch gegenüber dem Zahlungsempfänger erklärt werden. (2) Am Tag der Belastungsbuchung der SEPA-Firmenlastschrift kann diese nur noch zurückgewiesen werden, wenn Kunde und Bank dies vereinbart haben. Die Vereinbarung wird wirksam, wenn es der Bank gelingt, den Lastschriftbetrag endgültig zurück zu erlangen. Für die Bearbeitung eines solchen Widerrufs des Kunden berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. (3) Nach dem Tag der Belastungsbuchung der SEPA-Firmenlastschrift kann der Kunde diese nicht mehr zurückweisen.

Stefan Grundmann

317

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft 2.3 Einzug der SEPA-Firmenlastschrift auf Grundlage des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats durch den Zahlungsempfänger (1) Das vom Kunden erteilte SEPA-Firmenlastschrift-Mandat verbleibt beim Zahlungsempfänger. Dieser übernimmt die Autorisierungsdaten und etwaige zusätzliche Angaben in den Datensatz zur Einziehung von SEPA-Firmenlastschriften. Der jeweilige Lastschriftbetrag wird vom Zahlungsempfänger angegeben. (2) Der Zahlungsempfänger übermittelt elektronisch den Datensatz zur Einziehung der SEPAFirmenlastschrift unter Einschaltung seines Zahlungsdienstleisters an die Bank als Zahlstelle. Dieser Datensatz verkörpert auch die im SEPA-Firmenlastschrift-Mandat enthaltene Weisung des Kunden an die Bank zur Einlösung der jeweiligen SEPA-Firmenlastschrift (siehe Nummer 2.2.1 Sätze 2 und 4). Für den Zugang dieser Weisung verzichtet die Bank auf die für die Erteilung des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats vereinbarte Form (siehe Nummer 2.2.1 Satz 3). 2.4 Zahlungsvorgang aufgrund der SEPA-Firmenlastschrift 2.4.1 Belastung des Kontos des Kunden mit dem Lastschriftbetrag (1) Eingehende SEPA-Firmenlastschriften des Zahlungsempfängers werden am im Datensatz angegebenen Fälligkeitstag mit dem vom Zahlungsempfänger angegebenen Lastschriftbetrag dem Konto des Kunden belastet. Fällt der Fälligkeitstag nicht auf einen im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesenen Geschäftstag der Bank, erfolgt die Kontobelastung am nächsten Geschäftstag. (2) Eine Kontobelastung erfolgt nicht oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag5 nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht, wenn – der Bank keine Bestätigung des Kunden gemäß Nummer 2.2.2 vorliegt, – der Bank ein Widerruf des Firmenlastschrift-Mandats gemäß Nummer 2.2.3 zugegangen ist, – der Bank eine Zurückweisung der Lastschrift des Kunden gemäß Nummer 2.2.4 zugegangen ist, – der Kunde über kein für die Einlösung der Lastschrift ausreichendes Guthaben auf seinem Konto oder über keinen ausreichenden Kredit verfügt (fehlende Kontodeckung); Teileinlösungen nimmt die Bank nicht vor, – die im Lastschriftdatensatz angegebene IBAN des Zahlungspflichtigen keinem Konto des Kunden bei der Bank zuzuordnen ist, oder – die Lastschrift nicht von der Bank verarbeitbar ist, da im Lastschriftdatensatz – eine Gläubiger-Identifikationsnummer fehlt oder für die Bank erkennbar fehlerhaft ist, – eine Mandatsreferenz fehlt, – ein Ausstellungsdatum des Mandats fehlt oder – kein Fälligkeitstag angegeben ist. 2.4.2 Einlösung von SEPA-Firmenlastschriften SEPA-Firmenlastschriften sind eingelöst, wenn die Belastungsbuchung auf dem Konto des Kunden nicht spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht wird. 2.4.3 Unterrichtung über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung oder Ablehnung der Einlösung Über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung (siehe Nummer 2.4.1 Absatz 2) oder die Ablehnung der Einlösung einer SEPA-Firmenlastschrift (siehe Nummer 2.4.2) wird die Bank den Kunden unverzüglich, spätestens bis zu der gemäß Nummer 2.4.4 vereinbarten Frist unterrichten. Dies kann auch auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg geschehen. Dabei wird die Bank, soweit möglich, die Gründe sowie die Möglichkeiten angeben, wie Fehler, die zur Nichtausführung, Rückgängigmachung oder Ablehnung geführt haben, berichtigt werden können. Für die Unterrichtung über eine berechtigte Ablehnung der Einlösung einer autorisierten SEPA-Firmenlastschrift wegen fehlender Kontodeckung (siehe Nummer 2.4.1 Absatz 2 vierter Spiegelstrich) berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt.

5

Bankarbeitstage sind alle Werktage außer: Sonnabende, 24. und 31. Dezember.

318

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 2.4.4 Ausführung der Zahlung (1) Die Bank ist verpflichtet sicherzustellen, dass der von ihr dem Konto des Kunden aufgrund der SEPA-Firmenlastschrift des Zahlungsempfängers belastete Lastschriftbetrag spätestens innerhalb der im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ angegebenen Ausführungsfrist beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingeht. (2) Die Ausführungsfrist beginnt an dem im Lastschriftdatensatz angegebenen Fälligkeitstag. Fällt dieser Tag nicht auf einen Geschäftstag gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ der Bank, so beginnt die Ausführungsfrist am darauf folgenden Geschäftstag. (3) Die Bank unterrichtet den Kunden über die Ausführung der Zahlung auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg und in der vereinbarten Häufigkeit. 2.5 Ausschluss des Erstattungsanspruchs bei einer autorisierten Zahlung Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer SEPA-Firmenlastschrift von der Bank keine Erstattung des seinem Konto belasteten Lastschriftbetrages verlangen; Ansprüche aus § 675x BGB sind ausgeschlossen. Erstattungsansprüche des Kunden bei einer nicht erfolgten oder fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung richten sich nach Nummer 2.6.2. 2.6 Erstattungs- und Schadensersatzansprüche des Kunden 2.6.1 Erstattung bei einer nicht autorisierten Zahlung Im Falle einer vom Kunden nicht autorisierten Zahlung hat die Bank gegen den Kunden keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. Sie ist verpflichtet, dem Kunden den von seinem Konto abgebuchten Lastschriftbetrag unverzüglich zu erstatten. Dabei bringt sie das Konto wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die Belastung durch die nicht autorisierte Zahlung befunden hätte. 2.6.2 Schadensersatz (1) Bei einer nicht erfolgten autorisierten Zahlung, fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung oder nicht autorisierten Zahlung kann der Kunde von der Bank den Ersatz eines hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. Ansprüche aus § 675y BGB sind ausgeschlossen. (2) Die Haftung der Bank für Schäden ist der Höhe nach auf den Lastschriftbetrag begrenzt. Soweit es sich hierbei um Folgeschäden handelt, ist die Haftung zusätzlich auf höchstens 12.500,– Euro je Zahlung begrenzt. Diese Haftungsbeschränkungen gelten nicht für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Bank und für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat. 2.6.3 Haftungs- und Einwendungsausschluss (1) Eine Haftung der Bank nach Nummer 2.6.2 ist ausgeschlossen, – wenn die Bank gegenüber dem Kunden nachweist, dass der Zahlungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist, oder – soweit die Zahlung in Übereinstimmung mit der vom Zahlungsempfänger angegebenen fehlerhaften Kundenkennung des Zahlungsempfängers ausgeführt wurde. In diesem Fall kann der Kunde von der Bank jedoch verlangen, dass sie sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten darum bemüht, den Zahlungsbetrag wiederzuerlangen. Für diese Wiederbeschaffung berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. (2) Ansprüche des Kunden nach Nummern 2.6.1 und 2.6.2 und Einwendungen des Kunden gegen die Bank aufgrund nicht oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungen oder aufgrund nicht autorisierter Zahlungen sind ausgeschlossen, wenn der Kunde die Bank nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einer nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlung hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn die Bank den Kunden über die Belastungsbuchung der Zahlung entsprechend dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg spätestens innerhalb eines Monats nach der Belastungsbuchung unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich. Schadensersatzansprüche aus einer verschuldens-

Stefan Grundmann

319

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft abhängigen Haftung der Bank nach Nummer 2.6.2 kann der Kunde auch nach Ablauf der Frist in Satz 1 geltend machen, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war. (3) Ansprüche des Kunden sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände – auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das die Bank keinen Einfluss hat und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können, oder – von der Bank aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden. Anhang: Liste der zu SEPA gehörigen Staaten und Gebiete Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) Mitgliedstaaten der Europäischen Union: Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich (einschließlich Französisch-Guayana, Guadeloupe, Martinique, Mayotte, Réunion), Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn, Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland, Zypern. Weitere Staaten: Island, Liechtenstein, Norwegen. Sonstige Staaten und Gebiete Monaco, Schweiz, Saint-Pierre und Miquelon.

545

4. Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren Für Zahlungen des Kunden an Zahlungsempfänger mittels SEPA-Basislastschrift über sein Konto bei der Bank gelten folgende Bedingungen. 1 Allgemein 1.1 Begriffsbestimmung Eine Lastschrift ist ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsvorgang zu Lasten des Kontos des Kunden, bei dem die Höhe des jeweiligen Zahlungsbetrages vom Zahlungsempfänger angegeben wird. 1.2 Entgelte 1.2.1 Entgelte für Verbraucher Die Entgelte im Lastschriftverkehr ergeben sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“. Änderungen der Entgelte werden dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten. Hat der Kunde mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart, können die Änderungen auch auf diesem Wege angeboten werden. Die Zustimmung des Kunden gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat. Auf diese Genehmigungswirkung wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. Werden dem Kunden Änderungen der Entgelte angeboten, kann er diese Geschäftsbeziehung vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. 1.2.2 Entgelte für Kunden, die keine Verbraucher sind Für Entgelte und deren Änderung für Zahlungen von Kunden, die keine Verbraucher sind, verbleibt es bei den Regelungen in Nummer 12 Absätze 2 bis 6 AGB-Banken.

320

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 1.3 Außergerichtliche Streitschlichtung und sonstige Beschwerdemöglichkeit Für die Beilegung von Streitigkeiten mit der Bank besteht für Kunden die Möglichkeit, den Ombudsmann der privaten Banken anzurufen. Betrifft der Beschwerdegegenstand eine Streitigkeit über einen Zahlungsdienstevertrag (§ 675f des Bürgerlichen Gesetzbuches), können auch Kunden, die keine Verbraucher sind, den Ombudsmann der privaten Banken anrufen. Näheres regelt die „Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewerbe“, die auf Wunsch zur Verfügung gestellt wird oder im Internet unter www.bankenverband.de abrufbar ist. Die Beschwerde ist schriftlich an die Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband deutscher Banken e.V., Postfach 04 03 07, 10062 Berlin, zu richten. Ferner besteht für den Kunden die Möglichkeit, sich jederzeit schriftlich oder zur dortigen Niederschrift bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Graurheindorfer Straße 108, 53117 Bonn über Verstöße der Bank gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), die §§ 675c bis 676c des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) oder gegen Artikel 248 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) zu beschweren. 2 SEPA-Basislastschrift 2.1 Allgemein 2.1.1 Wesentliche Merkmale des SEPA-Basislastschriftverfahrens Mit dem SEPA-Basislastschriftverfahren kann der Kunde über die Bank an den Zahlungsempfänger Zahlungen in Euro innerhalb des Gebiets des einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraums („Single Euro Payments Area“, SEPA) bewirken. Zur SEPA gehören die im Anhang genannten Staaten und Gebiete. Für die Ausführung von Zahlungen mittels SEPA-Basislastschriften muss – der Zahlungsempfänger und dessen Zahlungsdienstleister das SEPA-Basislastschriftverfahren nutzen und – der Kunde vor dem Zahlungsvorgang dem Zahlungsempfänger das SEPA-Lastschriftmandat erteilen. Der Zahlungsempfänger löst den jeweiligen Zahlungsvorgang aus, indem er über seinen Zahlungsdienstleister der Bank die Lastschriften vorlegt. Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer SEPA-Basislastschrift binnen einer Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung auf seinem Konto von der Bank die Erstattung des belasteten Lastschriftbetrages verlangen. 2.1.2 Kundenkennungen Für das Verfahren hat der Kunde die ihm mitgeteilte IBAN1 und bei grenzüberschreitenden Zahlungen (innerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums2 bis 31. Januar 2016) zusätzlich den BIC3 der Bank als seine Kundenkennung gegenüber dem Zahlungsempfänger zu verwenden, da die Bank berechtigt ist, die Zahlung aufgrund der SEPA-Basislastschrift ausschließlich auf Grundlage der ihr übermittelten Kundenkennung auszuführen. Die Bank und die weiteren beteiligten Stellen führen die Zahlung an den Zahlungsempfänger an Hand der im Lastschriftdatensatz vom Zahlungsempfänger als dessen Kundenkennung angegebenen IBAN und bei grenzüberschreitenden Zahlungen zusätzlich angegebenen BIC aus. 2.1.3 Übermittlung von Lastschriftdaten Bei SEPA-Basislastschriftverfahren können die Lastschriften über das Nachrichtenübermittlungssystem der Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT) mit Sitz in Belgien und Rechenzentren in der Europäischen Union, in der Schweiz und in den USA von dem Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers an die Bank weitergeleitet werden.

1 2

International Bank Account Number (Internationale Bankkontonummer). Mitgliedstaaten siehe Anhang.

3

Bank IdentifierCode (Bank-Identifizierungscode).

Stefan Grundmann

321

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft 2.2 SEPA-Lastschriftmandat 2.2.1 Erteilung des SEPA-Lastschriftmandats (SEPA Direct Debit Mandate) Der Kunde erteilt dem Zahlungsempfänger ein SEPA-Lastschriftmandat. Damit autorisiert er gegenüber seiner Bank die Einlösung von SEPA-Basislastschriften des Zahlungsempfängers. Das Mandat ist schriftlich oder in der mit seiner Bank vereinbarten Art und Weise zu erteilen. In dem SEPA-Lastschriftmandat müssen die folgenden Erklärungen des Kunden enthalten sein: – Ermächtigung des Zahlungsempfängers, Zahlungen vom Konto des Kunden mittels SEPABasislastschrift einzuziehen, und – Weisung an die Bank, die vom Zahlungsempfänger auf sein Konto gezogenen SEPA-Basislastschriften einzulösen. Das SEPA-Lastschriftmandat muss folgende Autorisierungsdaten enthalten: – Bezeichnung des Zahlungsempfängers, – eine Gläubigeridentifikationsnummer, – Kennzeichnung als einmalige oder wiederkehrende Zahlung, – Name des Kunden (sofern verfügbar), – Bezeichnung der Bank des Kunden und – seine Kundenkennung (siehe Nummer 2.1.2). Über die Autorisierungsdaten hinaus kann das Lastschriftmandat zusätzliche Angaben enthalten. 2.2.2 Einzugsermächtigung als SEPA-Lastschriftmandat Hat der Kunde dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung erteilt, mit der er den Zahlungsempfänger ermächtigt, Zahlungen von seinem Konto mittels Lastschrift einzuziehen, weist er zugleich damit die Bank an, die vom Zahlungsempfänger auf sein Konto gezogenen Lastschriften einzulösen. Mit der Einzugsermächtigung autorisiert der Kunde gegenüber seiner Bank die Einlösung von Lastschriften des Zahlungsempfängers. Diese Einzugsermächtigung gilt als SEPA-Lastschriftmandat. Sätze 1 bis 3 gelten auch für vom Kunden vor dem Inkrafttreten dieser Bedingungen erteilte Einzugsermächtigungen. Die Einzugsermächtigung muss folgende Autorisierungsdaten enthalten: – Bezeichnung des Zahlungsempfängers, – Name des Kunden, – Kundenkennung nach Nummer 2.1.2 oder Kontonummer und Bankleitzahl des Kunden. Über die Autorisierungsdaten hinaus kann die Einzugsermächtigung zusätzliche Angaben enthalten. 2.2.3 Widerruf des SEPA-Lastschriftmandats Das SEPA-Lastschriftmandat kann vom Kunden durch Erklärung gegenüber dem Zahlungsempfänger oder seiner Bank – möglichst schriftlich – mit der Folge widerrufen werden, dass nachfolgende Zahlungsvorgänge nicht mehr autorisiert sind. Erfolgt der Widerruf gegenüber der Bank, wird dieser ab dem auf den Eingang des Widerrufs folgenden Geschäftstag gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ wirksam. Zusätzlich sollte dieser auch gegenüber dem Zahlungsempfänger erklärt werden, damit dieser keine weiteren Lastschriften einzieht. 2.2.4 Begrenzung und Nichtzulassung von SEPA-Basislastschriften Der Kunde kann der Bank gesondert die Weisung erteilen, Zahlungen aus SEPA-Basislastschriften zu begrenzen oder nicht zuzulassen. Diese Weisung muss der Bank bis spätestens zum Ende des Geschäftstages gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ vor dem im Datensatz der Lastschrift angegebenen Fälligkeitstag zugehen. Diese Weisung sollte möglichst schriftlich und möglichst gegenüber der kontoführenden Stelle der Bank erfolgen. Zusätzlich sollte diese auch gegenüber dem Zahlungsempfänger erklärt werden.

322

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 2.3 Einzug der SEPA-Basislastschrift auf Grundlage des SEPA-Lastschriftmandats durch den Zahlungsempfänger (1) Das vom Kunden erteilte SEPA-Lastschriftmandat verbleibt beim Zahlungsempfänger. Dieser über nimmt die Autorisierungsdaten und setzt etwaige zusätzliche Angaben in den Datensatz zur Einziehung von SEPA-Basislastschriften. Der jeweilige Lastschriftbetrag wird vom Zahlungsempfänger angegeben. (2) Der Zahlungsempfänger übermittelt elektronisch den Datensatz zur Einziehung der SEPABasislastschrift unter Einschaltung seines Zahlungsdienstleisters an die Bank als Zahlstelle. Dieser Datensatz verkörpert auch die Weisung des Kunden an die Bank zur Einlösung der jeweiligen SEPABasislastschrift (siehe Nummer 2.2.1 Sätze 2 und 4 beziehungsweise Nummer 2.2.2 Satz 2). Für den Zugang dieser Weisung verzichtet die Bank auf die für die Erteilung des SEPA-Lastschriftmandats vereinbarte Form (siehe Nummer 2.2.1 Satz 3). 2.4 Zahlungsvorgang aufgrund der SEPA-Basislastschrift 2.4.1 Belastung des Kontos des Kunden mit dem Lastschriftbetrag (1) Eingehende SEPA-Basislastschriften des Zahlungsempfängers werden am im Datensatz angegebenen Fälligkeitstag mit dem vom Zahlungsempfänger angegebenen Lastschriftbetrag dem Konto des Kunden belastet. Fällt der Fälligkeitstag nicht auf einen im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesenen Geschäftstag der Bank, erfolgt die Kontobelastung am nächsten Geschäftstag. (2) Eine Kontobelastung erfolgt nicht oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag4 nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht (siehe Nummer 2.4.2), wenn – der Bank ein Widerruf des SEPA-Lastschriftmandats gemäß Nummer 2.2.3 zugegangen ist, – der Kunde über kein für die Einlösung der Lastschrift ausreichendes Guthaben auf seinem Konto oder über keinen ausreichenden Kredit verfügt (fehlende Kontodeckung); Teileinlösungen nimmt die Bank nicht vor, – die im Lastschriftdatensatz angegebene IBAN des Zahlungspflichtigen keinem Konto des Kunden bei der Bank zuzuordnen ist oder – die Lastschrift nicht von der Bank verarbeitbar ist, da im Lastschriftdatensatz – eine Gläubigeridentifikationsnummer fehlt oder für die Bank erkennbar fehlerhaft ist, – eine Mandatsreferenz fehlt, – ein Ausstellungsdatum des Mandats fehlt oder – kein Fälligkeitstag angegeben ist. (3) Darüber hinaus erfolgt eine Kontobelastung nicht oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht (siehe Nummer 2.4.2), wenn dieser SEPABasislastschrift eine gesonderte Weisung des Kunden nach Nummer 2.2.4 entgegensteht. 2.4.2 Einlösung von SEPA-Basislastschriften SEPA-Basislastschriften sind eingelöst, wenn die Belastungsbuchung auf dem Konto des Kunden nicht spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht wird. 2.4.3 Unterrichtung über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung oder Ablehnung der Einlösung Über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung (siehe Nummer 2.4.1 Absatz 2) oder die Ablehnung der Einlösung einer SEPA-Basislastschrift (siehe Nummer 2.4.2) wird die Bank den Kunden unverzüglich, spätestens bis zu der gemäß Nummer 2.4.4 vereinbarten Frist unterrichten. Dies kann auch auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg geschehen. Dabei wird die Bank, soweit möglich, die Gründe sowie die Möglichkeiten angeben, wie Fehler, die zur Nichtausführung, Rückgängigmachung oder Ablehnung geführt haben, berichtigt werden können. Für die Unterrichtung über eine berechtigte Ablehnung der Einlösung einer autorisierten SEPABasislastschrift wegen fehlender Kontodeckung (siehe Nummer 2.4.1 Absatz 2 zweiter Spiegelstrich) berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. 4

Bankarbeitstage sind alle Werktage außer: Sonnabende, 24. und 31. Dezember.

Stefan Grundmann

323

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft 2.4.4 Ausführung der Zahlung (1) Die Bank ist verpflichtet sicherzustellen, dass der von ihr dem Konto des Kunden aufgrund der SEPA-Basislastschrift des Zahlungsempfängers belastete Lastschriftbetrag spätestens innerhalb der im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ angegebenen Ausführungsfrist beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingeht. (2) Die Ausführungsfrist beginnt an dem im Lastschriftdatensatz angegebenen Fälligkeitstag. Fällt dieser Tag nicht auf einen Geschäftstag gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ der Bank, so beginnt die Ausführungsfrist am darauf folgenden Geschäftstag. (3) Die Bank unterrichtet den Kunden über die Ausführung der Zahlung auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg und in der vereinbarten Häufigkeit. 2.5 Erstattungsanspruch des Kunden bei einer autorisierten Zahlung (1) Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer SEPA-Basislastschrift binnen einer Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung auf seinem Konto von der Bank ohne Angabe von Gründen die Erstattung des Betrages verlangen. Dabei bringt sie das Konto wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die Belastung durch die Zahlung befunden hätte. Etwaige Zahlungsansprüche des Zahlungsempfängers gegen den Kunden bleiben hiervon unberührt. (2) Der Erstattungsanspruch nach Absatz 1 ist ausgeschlossen, sobald der jeweilige Betrag der Lastschriftbelastungsbuchung durch eine ausdrückliche Genehmigung des Kunden unmittelbar gegenüber der Bank autorisiert worden ist. (3) Erstattungsansprüche des Kunden bei einer nicht erfolgten oder fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung richten sich nach Nummer 2.6.2. 2.6 Erstattungs- und Schadensersatzansprüche des Kunden 2.6.1 Erstattung bei einer nicht autorisierten Zahlung Im Falle einer vom Kunden nicht autorisierten Zahlung hat die Bank gegen den Kunden keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. Sie ist verpflichtet, dem Kunden den von seinem Konto abgebuchten Lastschriftbetrag unverzüglich zu erstatten. Dabei bringt sie das Konto wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die Belastung durch die nicht autorisierte Zahlung befunden hätte. 2.6.2 Erstattung bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung von autorisierten Zahlungen (1) Im Falle einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Zahlung kann der Kunde von der Bank die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Lastschriftbetrages insoweit verlangen, als die Zahlung nicht erfolgt oder fehlerhaft war. Die Bank bringt dann das Konto wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne den fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang befunden hätte. (2) Der Kunde kann über den Anspruch nach Absatz 1 hinaus von der Bank die Erstattung derjenigen Entgelte und Zinsen verlangen, die die Bank ihm im Zusammenhang mit der nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung der Zahlung in Rechnung gestellt oder mit denen sie das Konto des Kunden belastet hat. (3) Liegt die fehlerhafte Ausführung darin, dass der Zahlungsbetrag beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers nach Ablauf der Ausführungsfrist gemäß Nummer 2.4.4 eingegangen ist (Verspätung), sind die Ansprüche nach Absätzen 1 und 2 ausgeschlossen. Ist dem Kunden durch die Verspätung ein Schaden entstanden, haftet die Bank nach Nummer 2.6.3, bei Kunden, die keine Verbraucher sind, nach Nummer 2.6.4. (4) Wurde ein Zahlungsvorgang nicht oder fehlerhaft ausgeführt, wird die Bank auf Verlangen des Kunden den Zahlungsvorgang nachvollziehen und den Kunden über das Ergebnis unterrichten. 2.6.3 Schadensersatz (1) Bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung einer autorisierten Zahlung oder bei einer nicht autorisierten Zahlung kann der Kunde von der Bank einen Schaden, der nicht bereits von Nummern 2.6.1 und 2.6.2 erfasst ist, ersetzt verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflicht-

324

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke verletzung nicht zu vertreten hat. Die Bank hat hierbei ein Verschulden, das einer von ihr zwischengeschalteten Stelle zur Last fällt, wie eigenes Verschulden zu vertreten. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. (2) Die Haftung nach Absatz 1 ist auf 12.500,– Euro begrenzt. Diese betragsmäßige Haftungsgrenze gilt nicht – für nicht autorisierte Zahlungen, – bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Bank, – für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat, und – für den dem Kunden entstandenen Zinsschaden, wenn der Kunde Verbraucher ist. 2.6.4 Schadensersatzansprüche von Kunden, die keine Verbraucher sind, bei einer nicht erfolgten autorisierten Zahlung, fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung oder nicht autorisierten Zahlung Abweichend von den Erstattungsansprüchen in Nummer 2.6.2 und Schadensersatzansprüchen in Nummer 2.6.3 haben Kunden, die keine Verbraucher sind, neben etwaigen Herausgabeansprüchen nach § 667 BGB und §§ 812 ff BGB lediglich Schadensersatzansprüche nach Maßgabe folgender Regelungen: Bei einer nicht erfolgten autorisierten Zahlung, fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung oder nicht autorisierten Zahlung kann der Kunde, der kein Verbraucher ist, von der Bank den Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. Ein Schadensersatzanspruch des Kunden ist der Höhe nach auf den Lastschriftbetrag zuzüglich der von der Bank in Rechnung gestellten Entgelte und Zinsen begrenzt. Soweit es sich hierbei um die Geltendmachung von Folgeschäden handelt, ist der Anspruch auf höchstens 12.500,– Euro je Zahlung begrenzt. Diese Haftungsbeschränkungen gelten nicht für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Bank und für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat. 2.6.5 Haftungs- und Einwendungsausschluss (1) Eine Haftung der Bank nach Nummern 2.6.2. bis 2.6.4 ist ausgeschlossen, – wenn die Bank gegenüber dem Kunden nachweist, dass der Zahlungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist, oder – soweit die Zahlung in Übereinstimmung mit der vom Zahlungsempfänger angegebenen fehlerhaften Kundenkennung des Zahlungsempfängers ausgeführt wurde. In diesem Fall kann der Kunde von der Bank jedoch verlangen, dass sie sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten darum bemüht, den Zahlungsbetrag wiederzuerlangen. Für diese Wiederbeschaffung berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. (2) Ansprüche des Kunden nach Nummern 2.6.1 bis 2.6.4 und Einwendungen des Kunden gegen die Bank aufgrund nicht oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungen oder aufgrund nicht autorisierter Zahlungen sind ausgeschlossen, wenn der Kunde die Bank nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einer nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlung hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn die Bank den Kunden über die Belastungsbuchung der Zahlung entsprechend dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg spätestens innerhalb eines Monats nach der Belastungsbuchung unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich. Schadensersatzansprüche nach Nummer 2.6.3 kann der Kunde auch nach Ablauf der Frist in Satz 1 geltend machen, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war. (3) Ansprüche des Kunden sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände

Stefan Grundmann

325

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft –

–

auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das die Bank keinen Einfluss hat und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können, oder von der Bank aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden. Anhang: Liste der zu SEPA gehörigen Staaten und Gebiete

Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) Mitgliedstaaten der Europäischen Union: Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich (einschließlich Französisch-Guayana, Guadeloupe, Martinique, Mayotte, Réunion), Griechenland, Irland, Italien, Kroatien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn, Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland, Zypern. Weitere Staaten: Island, Liechtenstein, Norwegen. Sonstige Staaten und Gebiete: Monaco, Schweiz, Saint-Pierre und Miquelon

546

5. Muster Basis- und Firmenlastschrift-Abbuchungsermächtigungsauftrag a) Muster: SEPA-Basislastschrift-Mandat für wiederkehrende Lastschrfiten MusterGmbH, Musterstraße 1, 00000 Musterstadt Gläubiger-Identifikationsnummer DE99ZZZ05678901234 Mandatsreferenz 987543CB2 SEPA-Lastschriftmandat Ich ermächtige/Wir ermächtigen Sie, Zahlungen von meinem/unserem Konto mittels Lastschrift einzuziehen. Zugleich weise ich meinen/weisen wir unseren unten genannten Zahlungsdienstleister an, die von Ihm auf mein Konto gezogenen Lastschriften einzulösen. Hinweis: Dieses Lastschriftmandat dient nur dem Einzug von Lastschriften, die auf Karten von Unternehmen gezogen sind Ich bin/Wir sind berechtigt, nach der erfolgten Einlösung eine Erstattung des belasteten Betrages zu verlangen. Ich bin/Wir sind berechtigt, meinen/unseren Zahlungsdienstleister bis zum Fälligkeitstag anzuweisen, Lastschriften nicht einzulösen. __________________________________________________________ Vorname und Name __________________________________________________________ Straße und Hausnummer __________________________________________________________ Postleitzahl und Ort _____________________________ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ | _ _ _ Zahlungsdienstleister des Zahlers (Name und BIC) D E _ _ | _ _ __ _ _ | _ __ _ _ _ | _ _ __ _ _ | __ _ _ _ _ | _ _ __ __ IBAN __________________________________________________________ Datum, Ort und Unterschrift

326

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke b) Muster: SEPA-Firmenlastschrift-Mandat für wiederkehrende Lastschriften MusterGmbH, Musterstraße 1, 00000 Musterstadt Gläubiger-Identifikationsnummer DE98ZZZ05678901234 Mandatsreferenz 987543CB2 SEPA-Firmenlastschrift-Mandat Ich ermächtige/Wir ermächtigen Sie, Zahlungen von unserem Konto mittels Lastschrift einzuziehen. Zugleich weisen ich meinen/wir unseren Zahlungsdienstleister an, die von der Muster GmbH auf mein/unser Konto gezogenen Lastschriften einzulösen. Hinweis: Dieses Lastschriftmandat dient nur dem Einzug von Lastschriften, die auf Konten von Unternehmen gezogen sind. Ich bin/Wir sind nicht berechtigt, nach der erfolgten Einlösung eine Erstattung des belasteten Betrages zu verlangen. Ich bin/Wir sind berechtigt, unser Kreditinstitut bis zum Fälligkeitstag anzuweisen, Lastschriften nicht einzulösen. __________________________________________________________ Name der Firma (Kontoinhaber) __________________________________________________________ Straße und Hausnummer __________________________________________________________ Postleitzahl und Ort _____________________________ _ _ _ _ _ _ _ __ _ _ _ _ _ _ _ | _ _ _ Zahlungsdienstleister des Zahlers (Name und BIC) D E _ _ | _ _ __ _ _ | _ __ _ _ _ | _ _ __ _ _ | __ _ _ _ _ | _ _ __ __ IBAN __________________________________________________________ Datum, Ort und Unterschrift(en)

547

6. Bedingungen Privatbanken für die Girocard A. Garantierte Zahlungsformen I. Geltungsbereich Der Karteninhaber kann die Karte, soweit diese entsprechend ausgestattet ist, für folgende Zahlungsdienste nutzen: 1. In Verbindung mit der persönlichen Geheimzahl (PIN) in deutschen Debitkartensystemen: a) Zum Abheben von Bargeld an Geldautomaten im Rahmen des deutschen Geldautomatensystems, die mit dem girocard-Logo gekennzeichnet sind. b) Zur bargeldlosen Zahlung an automatisierten Kassen im Rahmen des deutschen electroniccash-Systems, die mit dem girocard-Logo gekennzeichnet sind. c) Zum Aufladen der GeldKarte an Ladeterminals, die mit dem GeldKarte-Logo gekennzeichnet sind. d) Zum Aufladen eines Prepaid-Mobilfunk-Kontos, das ein Mobilfunknutzer bei einem Mobilfunkanbieter unterhält, an einem Geldautomaten, sofern der Geldautomatenbetreiber diese Funktion anbietet und der Mobilfunkanbieter an dem System teilnimmt.

Stefan Grundmann

327

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft 2. In Verbindung mit der persönlichen Geheimzahl (PIN) in fremden Debitkartensystemen: a) Zum Abheben von Bargeld an Geldautomaten im Rahmen eines fremden Geldautomatensystems, soweit die Kaste entsprechend ausgestattet ist. b) Zum Einsatz bei Handels- und Dienstleistungsunternehmen an automatisierten Kassen im Rahmen eines fremden Systems, soweit die Karte entsprechend ausgestattet ist. In einigen Ländern kann je nach System anstelle der PIN , die Unterschrift gefordert werden. c) Zum Aufladen eines Prepaid-Mobilfunk-Kontos, das ein Mobilfunknutzer bei einem Mobilfunkanbieter unterhält, an dem Geldautomaten eines fremden Systems, sofern der Geldautomatenbetreiber diese Funktion anbietet und der Mobilfunkanbieter an dem System teilnimmt. Die Akzeptanz der Karte im Rahmen eines fremden Systems erfolgt unter dem für das fremde System geltenden Akzeptanzlogo. 3. Ohne Einsatz der persönlichen Geheimzahl (PIN) a) Als Geldkarte zum bargeldlosen Bezahlen an automatisierten Kassen des Handels- und Dienstleistungsbereiches im Inland, die mit dem Geld-Karte-Logo gekennzeichnet sind (GeldKarteTerminals). b) Außerhalb der Erbringung von Zahlungsdiensten und ohne dass mit der Funktion eine Garantie der Bank verbunden ist, als Speichermedium für Zusatzanwendungen – der Bank nach Maßgabe des mit der Bank abgeschlossenen Vertrages (bankgenerierte Zusatzanwendung) oder – eines Handels- und Dienstleistungsunternehmens nach Maßgabe des vom Karteninhaber mit diesem abgeschlossenen Vertrages (unternehmensgenertierte Zusatzanwendung). II. Allgemeine Regeln 1. Karteninhaber und Vollmacht Die Karte gilt für das auf ihr angegebene Konto. Sie kann nur auf den Namens des Kontoinhabers oder einer Person ausgestellt werden, der der Kontoinhaber Kontovollmacht erteilt hat. Wenn der Kontoinhaber die Kontovollmacht widerruft, ist er dafür verantwortlich, dass die an den Bevollmächtigten ausgegebene Karte an die Bank zurückgegeben wird. Die Bank wird die Karte nach Widerruf der Vollmacht für die Nutzung an Geldautomaten und automatisierten Kassen sowie für die Aufladung der GeldKarte elektronisch sperren. Eine Sperrung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber dem Unternehmen in Betracht, das die Zusatzanwendung in den Chip der Karte eingespeichert hat, und ist nur dann möglich, wenn das Unternehmen die Möglichkeit zur Sperrung seiner Zusatzanwendung vorsieht. Die Sperrung einer bankgenerierten Zusatzanwendung der Bank kommt nur gegenüber der Bank in Betracht und richtet sich nach dem mit der Bank abgeschlossenen Vertrag. Solange die Rückgabe der Karte nicht erfolgt ist, besteht die Möglichkeit, dass sie weiterhin zum Verbrauch der noch in der GeldKarte gespeicherten Beträge verwendet wird. Auch eine Nutzung der auf der Geldkarte gespeicherten unternehmensgenerierten Zusatzanwendungen ist weiterhin möglich. 2. Finanzielle Nutzungsgrenze Der Karteninhaber darf Verfügungen mit seiner Karte nur im Rahmen des Kontoguthabens oder eines vorher für das Konto eingeräumten Kredits vornehmen. Auch wenn der Karteninhaber diese Nutzungsgrenze bei seinen Verfügungen nicht einhält, ist die Bank berechtigt, den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen, die aus der Nutzung der Karte entstehen. Die Buchung solcher Verfügungen auf dem Konto führt zu einer geduldeten Kontoüberziehung. 3. Umrechnung von Fremdwährungsbeträgen Nutzt der Karteninhaber die Karte für Verfügungen, die nicht auf Euro lauten, wird das Konto gleichwohl in Euro belastet. Die Bestimmung des Kurses bei Fremdwährungsgeschäften ergibt sich aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis. Eine Änderung des in der Umrechnungsregelung genann-

328

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke ten Referenzwechselkurses wird unmittelbar und ohne vorherige Benachrichtigung des Kunden wirksam. 4. Rückgabe der Karte Die Karte bleibt im Eigentum der Bank. Sie ist nicht übertragbar. Die Karte ist nur für den auf der Karte angegebenen Zeitraum gültig. Mit Aushändigung der neuen, spätestens aber nach Ablauf der Gültigkeit der Karte ist die Bank berechtigt, die alte Karte zurückzuverlangen. Endet die Berechtigung, die Karte zu nutzen, vorher (z.B. durch Kündigung der Kontoverbindung oder des Kartenvertrages), so hat der Karteninhaber die Karte unverzüglich an die Bank zurückzugeben. Ein zum Zeitpunkt der Rückgabe noch in der GeldKarte gespeicherter Betrag wird dem Karteninhaber erstattet. Auf der Karte befindliche unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen hat der Karteninhaber bei dem Unternehmen, das die Zusatzanwendung auf die Karte aufgebracht hat, unverzüglich entfernen zu lassen. Die Möglichkeit zur weiteren Nutzung einer bankgenerierten Zusatzanwendung richtet sich nach dem Vertragsverhältnis zwischen dem Karteninhaber und der Bank. 5. Sperre und Einziehung der Karte (1) Die Bank darf die Karte sperren und den Einzug der Karte (z.B. an Geldautomaten) veranlassen, – wenn sie berechtigt ist, den Kartenvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, – wenn sachliche Gründe im Zusammenhang mit der Sicherheit der Karte dies rechtfertigen oder – wenn der Verdacht einer nicht autorisierten oder betrügerischen Verwendung der Karte besteht. Die Bank wird den Kontoinhaber unter Angabe der hierfür maßgeblichen Gründe möglichst vor, spätestens jedoch unverzüglich nach der Sperre über die Sperre unterrichten. Die Bank wird die Karte entsperren oder diese durch eine neue Karte ersetzen, wenn die Gründe für die Sperre nicht mehr gegeben sind. Auch hierüber unterrichtet sie den Karteninhaber unverzüglich. (2) Zum Zeitpunkt der Einziehung noch in der GeldKarte gespeicherte Beträge werden dem Karteninhaber erstattet. (3) Befindet sich auf der Karte für das Online-Banking ein TAN-Generator oder eine Signaturfunktion, so hat die Sperre der Karte auch eine Sperrung des Online-Banking-Zugangs zur Folge. (4) Hat der Karteninhaber auf einer eingezogenen Karte eine Zusatzanwendung gespeichert, so hat der Einzug der Karte zur Folge, dass er die Zusatzanwendung nicht mehr nutzen kann. Zum Zeitpunkt der Einziehung in der Karte gespeicherte unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen kann der Karteninhaber vom kartenausgebenden Institut herausverlangen, nachdem dieses die Karte von der Stelle, die die Karte eingezogen hat, zur Verfügung gestellt bekommen hat. Die Bank ist berechtigt, das Herausgabeverlangen in Bezug auf die unternehmensgenerierten Zusatzanwendungen dadurch zu erfüllen, dass sie dem Karteninhaber die um die Zahlungsverkehrsfunktionen bereinigte Karte aushändigt. Die Möglichkeit zur weiteren Nutzung einer bankgenerierten Zusatzanwendung richtet sich nach den für jene Zusatzanwendung geltenden Regeln. 6. Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten des Karteninhabers 6.1 Unterschrift Sofern die Karte ein Unterschriftsfeld vorsieht, hat der Karteninhaber die Karte nach Erhalt unverzüglich auf dem Unterschriftsfeld zu unterschreiben. 6.2 Sorgfältige Aufbewahrung der Karte Die Karte ist mit besonderer Sorgfalt aufzubewahren, um zu verhindern, dass sie abhanden kommt und missbräuchlich verwendet wird. Sie darf insbesondere nicht unbeaufsichtigt im Kraftfahrzeug aufbewahrt werden, da sie (z. B. im Rahmen des girocard-Systems) missbräuchlich eingesetzt werden kann. Darüber hinaus kann jeder, der in Besitz der Karte ist, den in der GeldKarte gespeicherten Betrag verbrauchen.

Stefan Grundmann

329

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft 6.3 Geheimhaltung der persönlichen Geheimzahl (PIN) Der Karteninhaber hat dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der persönlichen Geheimzahl (PIN) erlangt. Die PIN darf insbesondere nicht auf der Karte vermerkt oder in anderer Weise zusammen mit dieser aufbewahrt werden. Denn jede Person, die die PIN kennt und in den Besitz der Karte kommt, hat die Möglichkeit, zu Lasten des auf der Karte angegebenen Kontos Verfügungen zu tätigen (z.B. Geld an den Geldautomaten abzuheben). 6.4 Unterrichtungs- und Anzeigepflichten (1) Stellt der Karteninhaber den Verlust oder Diebstahl seiner Karte, die missbräuchliche Verwendung oder eine sonstige nicht autorisierte Nutzung von Karte oder PIN fest, so ist die Bank, und zwar möglichst die kontoführende Stelle, unverzüglich zu benachrichtigen (Sperranzeige). Die Sperranzeige kann der Karteninhaber auch gegenüber dem Zentralen Sperrannahmedienst angeben. In diesem Fall ist eine Kartensperre nur möglich, wenn der Name der Bank – möglichst mit Bankleitzahl – und die Kontonummer angegeben werden. Der Zentrale Sperrannahmedienst sperrt alle für das betreffende Konto ausgegebenen Karten für die weitere Nutzung an Geldautomaten und automatisierten Kassen. Zur Beschränkung der Sperre auf die abhandengekommene Karte muss sich der Karteninhaber mit seiner Bank, möglichst mit der kontoführenden Stelle, in Verbindung setzen. Die Kontaktdaten, unter denen eine Sperranzeige abgegeben werden kann, werden dem Karteninhaber gesondert mitgeteilt. Der Karteninhaber hat jeden Diebstahl oder Missbrauch unverzüglich bei der Polizei anzuzeigen. (2) Hat der Karteninhaber den Verdacht, dass eine andere Person unberechtigt in den Besitz seiner Karte gelangt ist, eine missbräuchliche Verwendung oder eine sonstige nicht autorisierte Nutzung von Karte oder PIN vorliegt, muss er ebenfalls unverzüglich eine Sperranzeige abgeben. (3) Befindet sich auf der Karte für das Online-Banking ein TAN-Generator oder eine Signaturfunktion, so hat die Sperre der Karte auch eine Sperrung des Online-Banking-Zugangs zur Folge. (4) Eine Sperrung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber dem Unternehmen in Betracht, das die Zusatzanwendung in den Chip der Karte eingespeichert hat und ist nur dann möglich, wenn das Unternehmen die Möglichkeit zur Sperrung seiner Zusatzanwendung vorsieht. Die Sperrung einer bankgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber der Bank in Betracht und richtet sich nach dem mit der Bank abgeschlossenen Vertrag. (5) Der Kontoinhaber hat die Bank unverzüglich nach Feststellung einer nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Kartenverfügung zu unterrichten. 7. Autorisierung von Kartenzahlungen durch den Karteninhaber Mit dem Einsatz der Karte erteilt der Karteninhaber die Zustimmung (Autorisierung) zur Ausführung der Kartenzahlung. Soweit dafür zusätzlich eine PIN oder die Unterschrift erforderlich ist, wird die Zustimmung erst mit deren Einsatz erteilt. Nach Erteilung der Zustimmung kann der Karteninhaber die Kartenzahlung nicht mehr widerrufen. 8. Ablehnung von Kartenzahlungen durch die Bank Die Bank/Sparkasse ist berechtigt, die Kartenzahlung abzulehnen, wenn – sich der Karteninhaber nicht mit seiner PIN legitimiert hat, – der für die Kartenzahlung geltende Verfügungsrahmen oder die finanzielle Nutzungsgrenze nicht eingehalten ist oder – die Karte gesperrt ist. Hierüber wird der Karteninhaber über das Terminal, an dem die Karte eingesetzt wird, unterrichtet. 9. Ausführungsfrist Der Zahlungsvorgang wird vom Zahlungsempfänger ausgelöst. Nach Zugang des Zahlungsauftrages bei der Bank ist diese verpflichtet sicherzustellen, dass der Kartenzahlungsbetrag spätestens an dem im Preis- und Leistungsverzeichnis angegebenen Zeitpunkt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingeht.

330

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 10. Entgelte (1) Die vom Kontoinhaber gegenüber der Bank geschuldeten Entgelte ergeben sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“ der Bank. (2) Änderungen der Entgelte werden dem Kontoinhaber spätestens zwei Monate vor dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten. Hat der Kontoinhaber mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart (z.B. das OnlineBanking), können die Änderungen auch auf diesem Wege angeboten werden. Die Zustimmung des Kontoinhabers gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat. Auf diese Genehmigungswirkung wird ihn die Bank/Sparkasse in ihrem Angebot besonders hinweisen. (3) Werden dem Kontoinhaber Änderungen der Entgelte angeboten, kann er diese Geschäftsbeziehung vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird ihn die Bank/Sparkasse in ihrem Angebot besonders hinweisen. (4) Bei Entgelten und deren Änderung für Zahlungen von Kontoinhabern, die nicht Verbraucher sind, verbleibt es bei den Regelungen in Nr. 12 Abs. 2 bis 6 AGB-Banken. 11. Information des Kontoinhabers über den Kartenzahlungsvorgang Die Bank unterrichtet den Kontoinhaber mindestens einmal monatlich über die mit der Karte getätigten Verfügungen auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg. Mit Kontoinhabern, die nicht Verbraucher sind, wird die Art und Weise sowie die zeitliche Folge der Unterrichtung gesondert vereinbart. Über die mit der Geldkarte getätigten einzelnen Bezahlvorgänge und den Zahlungsempfänger unterrichtet die Bank den Kontoinhaber nicht. Die mit der GeldKarte getätigten Bezahlvorgänge kann der Karteninhaber mithilfe eines Chipkartenlesers nachvollziehen. 12. Erstattungs- und Schadensersatzansprüche des Kontoinhabers 12.1 Erstattung bei nicht autorisierter Kartenverfügung Im Falle einer nicht autorisierten Kartenverfügung z.B. in Form der – Abhebung von Bargeld an einem Geldautomaten, – Verwendung der Karte an automatisierten Kassen von Handels- und Dienstleistungsunternehmen, – Aufladung der GeldKarte, – Verwendung der Karte zum Aufladen eines Prepaid-Mobilfunk-Kontos hat die Bank gegen den Kontoinhaber keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. Die Bank ist verpflichtet, dem Kontoinhaber den Betrag unverzüglich und ungekürzt zu erstatten. Wurde der Betrag dem Konto belastet, bringt die Bank dieses wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die nicht autorisierte Kartenverfügung befunden hätte. 12.2 Erstattung bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung einer autorisierten Kartenverfügung (1) Im Falle einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Kartenverfügung in Form der – Abhebung von Bargeld an einem Geldautomaten, – Verwendung der Karte an automatisierten Kassen von Handels- und Dienstleistungsunternehmen, – Aufladung der GeldKarte, – Verwendung der Karte zum Aufladen eines Prepaid-Mobilfunk-Kontos kann der Kontoinhaber von der Bank die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Verfügungsbetrages insoweit verlangen, als die Kartenverfügung nicht erfolgte oder fehlerhaft war. Wurde der Betrag seinem Konto belastet, bringt die Bank dieses wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die nicht erfolgte oder fehlerhafte Kartenverfügung befunden hätte. (2) Der Kunde kann über den Absatz 1 hinaus von der Bank die Erstattung der Entgelte und Zinsen insoweit verlangen, als ihm diese im Zusammenhang mit der nicht erfolgten oder fehlerhaf-

Stefan Grundmann

331

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft ten Ausführung der autorisierten Kartenverfügung in Rechnung gestellt oder seinem Konto belastet wurden. (3) Wurde eine autorisierte Kartenverfügung nicht oder fehlerhaft ausgeführt, wird die Bank die Kartenverfügung auf Verlangen des Karteninhabers nachvollziehen und ihn über das Ergebnis unterrichten. 12.3 Schadensersatzansprüche des Kontoinhabers Im Falle einer nicht autorisierten Kartenverfügung oder im Falle einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Kartenverfügung kann der Kontoinhaber von der Bank einen Schaden, der nicht bereits von Nr. 12.1 oder 12.2 erfasst ist, ersetzt verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die Bank hat hierbei ein Verschulden, das einer zwischengeschalteten Stelle zur Last fällt, wie eigenes Verschulden zu vertreten, es sei denn, dass die wesentliche Ursache bei einer zwischengeschalteten Stelle liegt, die der Karteninhaber vorgegeben hat. Handelt es sich bei dem Kontoinhaber nicht um einen Verbraucher oder erfolgt der Einsatz der Karte in einem Land außerhalb Deutschlands und des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) (Drittstaat) oder in der Währung eines Staates außerhalb des EWR (Drittstaatenwährungszahlung), beschränkt sich die Haftung der Bank für das Verschulden einer an der Abwicklung des Zahlungsvorgangs beteiligten Stelle auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung einer solchen Stelle. Hat der Karteninhaber durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung des Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Karteninhaber den Schaden zu tragen haben. Die Haftung nach diesem Absatz ist auf 12.500 Euro je Kartenverfügung begrenzt. Diese betragsmäßige Haftungsbeschränkung gilt nicht – für nicht autorisierte Kartenverfügungen, – bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Bank, – für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat, und – für den dem Kontoinhaber entstandenen Zinsschaden, soweit der Karteninhaber Verbraucher ist. 12.4 Haftungs- und Einwendungsausschluss (1) Ansprüche gegen die Bank nach Nr. 12.1 bis 12.3 sind ausgeschlossen, wenn der Kontoinhaber die Bank nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit der Kartenverfügung darüber unterrichtet hat, dass es sich um eine nicht autorisierte, nicht erfolgte oder fehlerhafte Kartenverfügung handelt. Der Lauf der 13-monatigen Frist beginnt nur, wenn die Bank den Kontoinhaber über die aus der Kartenverfügung resultierende Belastungsbuchung entsprechend dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg spätestens innerhalb eines Monates nach der Belastungsbuchung unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich, Haftungsansprüche nach Nr. 12.3 kann der Kontoinhaber auch nach Ablauf der Frist in Satz 1 geltend machen, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war. (2) Ansprüche des Kontoinhabers gegen die Bank sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände – auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das die Bank keinen Einfluss hat, und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt von ihr nicht hätten vermieden werden können, oder – von der Bank aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden. 13. Haftung des Kontoinhabers für nicht autorisierte Kartenverfügungen 13.1 Haftung des Kontoinhabers bis zur Sperranzeige (1) Verliert der Karteninhaber seine Karte, wird sie ihm gestohlen oder kommt sie sonst abhanden und kommt es dadurch zu nicht autorisierten Kartenverfügungen in Form der – Abhebung von Bargeld an einem Geldautomaten, – Verwendung der Karte an automatisierten Kassen von Handels- und Dienstleistungsunternehmen, – Aufladung der GeldKarte, – Verwendung der Karte zum Aufladen eines Prepaid-Mobilfunk-Kontos,

332

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke haftet der Kontoinhaber für Schäden, die bis zum Zeitpunkt der Sperranzeige verursacht werden, in Höhe von maximal 150 Euro, ohne dass es darauf ankommt, da den Karteninhaber an dem Verlust, Diebstahl oder sonstigen Abhandenkommen ein Verschulden trifft. (2) Kommt es vor der Sperranzeige zu nicht autorisierten Kartenverfügungen, ohne dass ein Verlust, Diebstahl oder sonstiges Abhandenkommen der Karte oder PIN vorliegt, haftet der Kontoinhaber für die hierdurch entstandenen Schäden bis zu einem Betrag von maximal 150 Euro, wenn der Karteninhaber seine Pflicht zur sicheren Aufbewahrung der PIN fahrlässig verletzt hat. (3) Handelt es sich bei dem Kontoinhaber nicht um einen Verbraucher oder erfolgt der Einsatz der Karte in einem Land außerhalb Deutschlands und des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) (Drittstaat) oder in der Währung eines Staates außerhalb des EWR (Drittstaatenwährungszahlung) trägt der Kontoinhaber den aufgrund nicht autorisierter Kartenverfügungen entstehenden Schaden nach Absatz 1 und 2 auch über einen Betrag von maximal 150 Euro hinaus, wenn der Karteninhaber die ihm nach diesen Bedingungen obliegenden Pflichten fahrlässig verletzt hat. Hat die Bank durch eine Verletzung ihrer Pflichten zur Entstehung des Schadens beigetragen, haftet die Bank für den entstandenen Schaden im Umfang des von ihr zu vertretenden Mitverschuldens. (4) Der Kontoinhaber ist nicht zum Ersatz des Schadens nach den Absätzen 1 bis 3 verpflichtet, wenn der Karteninhaber die Sperranzeige nicht abgeben konnte, weil die Bank nicht die Möglichkeit zur Entgegennahme der Sperranzeige sichergestellt hatte und der Schaden dadurch eingetreten ist. (5) Kommt es vor der Sperranzeige zu nicht autorisierten Kartenverfügungen und hat der Karteninhaber seine Sorgfaltspflichten nach diesen Bedingungen vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt oder in betrügerischer Absicht gehandelt, trägt der Kontoinhaber den hierdurch entstandenen Schaden in vollem Umfang. Grobe Fahrlässigkeit des Karteninhabers kann insbesondere dann vorliegen, wenn – er den Verlust, Diebstahl oder die missbräuchliche Verfügung der Bank oder dem Zentralen Sperrannahmedienst schuldhaft nicht unverzüglich mitgeteilt hat, – die persönliche Geheimzahl auf der Karte vermerkt oder zusammen mit der Karte verwahrt war (zum Beispiel im Originalbrief, indem sie dem Karteninhaber mitgeteilt wurde, – die persönliche Geheimzahl einer anderen Person mitgeteilt und der Missbrauch dadurch verursacht wurde. (6) Die Haftung für Schäden, die innerhalb des Zeitraums, für den der Verfügungsrahmen gilt, verursacht werden, beschränkt sich jeweils auf den für die Karte geltenden Verfügungsrahmen. 13.2 Haftung des Kontoinhabers ab Sperranzeige Sobald der Bank oder dem Zentralen Sperrannahmedienst der Verlust oder Diebstahl der Karte, die missbräuchliche Verwendung oder eine sonstige nicht autorisierte Nutzung von Karte oder PIN angezeigt wurde, übernimmt die Bank alle danach durch Verfügungen, z.B. in Form der – Abhebung von Bargeld an einem Geldautomaten, – Verwendung der Karte an automatisierten Kassen von Handels- und Dienstleistungsunternehmen, – Aufladung der GeldKarte, – Verwendung der Karte zum Aufladen eines Prepaid-Mobilfunk-Kontos entstehenden Schäden. Handelt der Karteninhaber in betrügerischer Absicht, trägt der Kontoinhaber auch die nach der Sperranzeige entstehenden Schäden. 13.3 Haftung des Kontoinhabers für den in der GeldKarte gespeicherten Betrag Eine Sperrung der GeldKarte für das Bezahlen an automatisierten Kassen ist nicht möglich. Bei Verlust, Diebstahl sowie im Falle der missbräuchlichen Verwendung oder einer sonstigen nicht autorisierten Nutzung der GeldKarte zum Bezahlen an automatisierten Kassen erstattet die Bank den in der GeldKarte gespeicherten Betrag nicht, denn jeder, der im Besitz der Karte ist, kann den in der GeldKarte gespeicherten Betrag ohne Einsatz der PIN verbrauchen.

Stefan Grundmann

333

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft III. Besondere Regeln für einzelne Nutzungsarten 1. Geldautomaten-Service und Einsatz an automatisierten Kassen von Handelsund Dienstleistungsunternehmen 1.1 Verfügungsrahmen der Karte Verfügungen an Geldautomaten, automatisierten Kassen und die Aufladung der GeldKarte sind für den Karteninhaber nur im Rahmen des für die Karte geltenden Verfügungsrahmens möglich. Bei jeder Nutzung der Karte an Geldautomaten und automatisierten Kassen wird geprüft, ob der Verfügungsrahmen durch vorangegangene Verfügungen bereits ausgeschöpft ist. Verfügungen, mit denen der Verfügungsrahmen überschritten würde, werden unabhängig vom aktuellen Kontostand und einem etwa vorher zum Konto eingeräumten Kredit abgewiesen. Der Karteninhaber darf den Verfügungsrahmen nur im Rahmen des Kontoguthabens oder eines vorher für das Konto eingeräumten Kredits in Anspruch nehmen. Der Kontoinhaber kann mit der kontoführenden Stelle eine Änderung des Verfügungsrahmens der Karte für alle zu seinem Konto ausgegebenen Karten vereinbaren. Ein Bevollmächtigter, der eine Karte erhalten hat, kann nur eine Herabsetzung für diese Karte vereinbaren. 1.2 Fehleingabe der Geheimzahl Die Karte kann an Geldautomaten sowie an automatisierten Kassen, an denen im Zusammenhang mit der Verwendung der Karte die PIN eingegeben werden muss, nicht mehr eingesetzt werden, wenn die persönliche Geheimzahl dreimal hintereinander falsch eingegeben wurde. Der Karteninhaber sollte sich in diesem Fall mit seiner Bank, möglichst mit der kontoführenden Stelle, in Verbindung setzen. 1.3 Zahlungsverpflichtung der Bank; Reklamationen Die Bank hat sich gegenüber den Betreibern von Geldautomaten und automatisierten Kassen vertraglich verpflichtet, die Beträge, über die unter Verwendung der an den Karteninhaber ausgegebenen Karte verfügt wurde, an die Betreiber zu vergüten. Einwendungen und sonstige Beanstandungen des Karteninhabers aus dem Vertragsverhältnis zu dem Unternehmen, bei dem bargeldlos an einer automatisierten Kasse bezahlt worden ist, sind unmittelbar gegenüber diesem Unternehmen geltend zu machen. 2. GeldKarte 2.1 Servicebeschreibung Die mit einem Chip ausgestatte Karte kann auch als GeldKarte eingesetzt werden. Der Karteninhaber kann an GeldKarte-Terminals des Handels- und Dienstleistungsbereiches bargeldlos bezahlen. 2.2 Aufladen und Entladen der GeldKarte Der Karteninhaber kann seine GeldKarte an den mit dem GeldKarten-Logo gekennzeichneten Ladeterminals innerhalb des ihm von seiner Bank eingeräumten Verfügungsrahmens (Abschnitt III Nr. 1.1) zu Lasten des auf der Karte angegebenen Kontos bis zu einem Betrag von maximal 200 Euro aufladen. Vor dem Aufladevorgang muss er seine persönliche Geheimzahl (PIN) eingeben. Der Karteninhaber kann seine GeldKarte darüber hinaus auch gegen Bargeld, sowie im Zusammenwirken mit einer anderen Karte zu Lasten des Kontos, über das die Umsätze mit dieser Karte abgerechnet werden, aufladen. Aufgeladene Beträge, über die der Karteninhaber nicht mehr mittels GeldKarte verfügen möchte, können bei der kartenausgebenden Bank entladen werden. Bei einer Funktionsunfähigkeit der GeldKarte erstattet die kartenausgebende Bank dem Karteninhaber den nicht verbrauchten Betrag. Benutzt der Karteninhaber seine Karte, um seine GeldKarte oder die GeldKarte eines anderen aufzuladen, so ist die persönliche Geheimzahl (PIN) am Ladeterminal einzugeben. Die Auflademöglichkeit besteht nicht mehr, wenn die PIN dreimal hintereinander falsch eingegeben wurde. Der Karteninhaber sollte sich in diesem Fall mit seiner Bank, möglichst mit der kontoführenden Stelle, in Verbindung setzen.

334

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 2.3 Sofortige Kontobelastung Benutzt der Karteninhaber seine Karte, um seine GeldKarte oder die GeldKarte eines anderen aufzuladen, so wird der Ladebetrag dem Konto, das auf der Karte angegeben ist, belastet. 2.4 Zahlungsvorgang mittels GeldKarte Beim Bezahlen mit der GeldKarte ist die PIN nicht einzugeben. Bei jedem Bezahlvorgang vermindert sich der in der GeldKarte gespeicherte Betrag um den verfügten Betrag. 3. Aufladen von Prepaid-Mobilfunk-Konten 3.1 Servicebeschreibung Unter Verwendung seiner Karte und der persönlichen Geheimzahl (PIN) kann der Karteninhaber ein Prepaid-Mobilfunk-Konto eines Mobilfunkanbieters, auf dem vorausbezahlte Telefonwerteinheiten verbucht werden, an Geldautomaten innerhalb des ihm von seiner Bank eingeräumten Verfügungsrahmens (Abschnitt III. Nr. 1.1) zu Lasten des auf der Karte angegebenen Kontos aufladen. Voraussetzung ist, dass der vom Karteninhaber gewählte Geldautomat über eine entsprechende Ladefunktion verfügt und der Mobilfunkanbieter, der das Prepaid-Mobilfunk-Konto führt, das aufgeladen werden soll, an dem System teilnimmt. Zum Aufladen eines Prepaid-Mobilfunk-Kontos hat der Karteninhaber am Display des Geldautomaten den Menüpunkt zum Aufladen des PrepaidMobilfunk-Kontos zu wählen, die Mobilfunk-Telefonnummer („Handy-Nummer“) einzugeben und einen angezeigten Aufladebetrag zu wählen. Nach Autorisierung der Ladetransaktionen durch die Bank des Karteninhabers wird das Prepaid-Mobilfunk-Konto beim Mobilfunkanbieter aufgeladen. Mit diesem Verfahren kann der Karteninhaber sowohl sein eigenes Prepaid-Mobilfunk-Konto als auch das eines Dritten aufladen. Wird die Aufladung von der Bank, etwa wegen fehlender Kontodeckung, nicht autorisiert, wird am Display ein ablehnender Hinweis angezeigt. 3.2 Fehleingabe der Geheimzahl Die Karte kann an Geldautomaten nicht mehr eingesetzt werden, wenn die persönliche Geheimzahl dreimal hintereinander falsch eingegeben wurde. Der Karteninhaber sollte sich in diesem Fall mit seiner Bank, möglichst mit der kontoführenden Stelle, in Verbindung setzen. 3.3 Zahlungsverpflichtung der Bank; Reklamationen Die Bank ist vertraglich verpflichtet, Ladebeträge für ein Prepaid-Mobilfunk-Konto, die unter Verwendung der an den Karteninhaber ausgegebenen Karte autorisiert worden sind, zu bezahlen. Die Zahlungspflicht beschränkt sich auf den jeweils autorisierten Betrag. Einwendungen und sonstige Beanstandungen des Karteninhabers aus dem Vertragsverhältnis zu dem Mobilfunkanbieter, der das Prepaid-Mobilfunk-Konto führt, sind unmittelbar gegenüber diesem Unternehmen geltend zu machen.

B. Von der Bank angebotene andere Service-Leistungen 1. Besondere Bedingungen Für weitere von der Bank für die Karte bereitgestellte Service-Leistungen gelten besondere Bedingungen, die vor Inanspruchnahme mit dem Kontoinhaber vereinbart werden. 2. Vereinbarung über die Nutzungsarten Die Bank vereinbart mit dem Kontoinhaber, welche Dienstleistungen er mit der Karte in Anspruch nehmen kann.

Stefan Grundmann

335

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft C. Zusatzanwendungen 1. Speicherung von Zusatzanwendungen auf der Karte (1) Der Karteninhaber hat die Möglichkeit, den auf der Karte befindlichen Chip als Speichermedium für eine bankgenerierte Zusatzanwendung (z.B. in Form eines Jugendschutzmerkmals) oder als Speichermedium für eine unternehmensgenerierte Zusatzanwendung (z.B. in Form eines elektronischen Fahrscheins) zu benutzen. (2) Die Nutzung einer bankgenerierten Zusatzanwendung richtet sich nach dem Rechtsverhältnis des Karteninhabers zur Bank. Eine unternehmensgenerierte Zusatzanwendung kann der Karteninhaber nach Maßgabe des mit dem Unternehmen geschlossenen Vertrags nutzen. Es obliegt der Entscheidung des Karteninhabers, ob er seine Karte zur Speicherung unternehmensgenerierter Zusatzanwendungen nutzen möchte. Die Speicherung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung auf der Karte erfolgt am Terminal des Unternehmens nach Absprache zwischen dem Karteninhaber und dem Unternehmen. Kreditinstitute nehmen vom Inhalt der am Unternehmensterminal kommunizierten Daten keine Kenntnis. 2. Verantwortlichkeit des Unternehmens für den Inhalt einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung Die kartenausgebende Bank stellt mit dem Chip auf der Karte lediglich die technische Plattform zur Verfügung, die es dem Karteninhaber ermöglicht, in der Karte unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen zu speichern. Eine Leistung, die das Unternehmen über die unternehmensgenerierte Zusatzanwendung gegenüber dem Karteninhaber erbringt, richtet sich ausschließlich nach dem Inhalt des Vertragsverhältnisses zwischen dem Karteninhaber und dem Unternehmen. 3. Reklamationsbearbeitung in Bezug auf Zusatzanwendungen (1) Einwendungen, die den Inhalt der unternehmensgenerierten Zusatzanwendung betreffen, hat der Karteninhaber ausschließlich gegenüber dem Unternehmen geltend zu machen, das die Zusatzanwendung in die Karte eingespeichert hat. Das Unternehmen bearbeitet derartige Einwendungen auf Basis der bei ihm gespeicherten Daten. Der Karteninhaber darf die Karte zum Zwecke der Reklamationsbearbeitung nicht dem Unternehmen aushändigen. (2) Einwendungen, die den Inhalt einer bankgenerierten Zusatzanwendung betreffen, hat der Karteninhaber ausschließlich gegenüber der Bank geltend zu machen. 4. Keine Angabe der von der Bank an den Kunden ausgegebenen PIN bei unternehmensgenerierten Zusatzanwendungen Bei der Speicherung, inhaltlichen Änderung oder Nutzung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung auf der Karte wird die von der kartenausgebenden Bank an den Karteninhaber ausgegebene PIN nicht eingegeben. Sofern das Unternehmen, das die unternehmensgenerierte Zusatzanwendung in die Karte eingespeichert hat, dem Karteninhaber die Möglichkeit eröffnet, den Zugriff auf diese Zusatzanwendung mit einem separaten von ihm wählbaren Legitimationsmedium abzusichern, so darf der Karteninhaber zur Absicherung der unternehmensgenerierten Zusatzanwendung nicht die PIN verwenden, die ihm von der kartenausgebenden Bank für die Nutzung der Zahlungsverkehrsanwendungen zur Verfügung gestellt worden ist. 5. Sperrmöglichkeit von Zusatzanwendungen Die Sperrung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber dem Unternehmen in Betracht, das die Zusatzanwendung in den Chip der Karte eingespeichert hat und ist nur dann möglich, wenn das Unternehmen die Möglichkeit zur Sperrung seiner Zusatzanwendung vorsieht. Die Sperrung von bankgenerierten Zusatzanwendungen kommt nur gegenüber der Bank in Betracht und richtet sich nach dem mit der Bank geschlossenen Vertrag.

336

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke D. Außergerichtliche Streitschlichtung und Beschwerdemöglichkeit Für die Beilegung von Streitigkeiten mit der Bank besteht für Karteninhaber die Möglichkeit, den Ombudsmann der privaten Banken anzurufen. Betrifft der Beschwerdegegenstand eine Streitigkeit aus dem Anwendungsbereich des Zahlungsdienstevertrag (§ 676f des Bürgerlichen Gesetzbuches), können auch Kunden, die keine Verbraucher sind, den Ombudsmann der privaten Banken anrufen. Näheres regelt die „Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewerbe“, die auf Wunsch zur Verfügung gestellt wird oder im Internet unter www.bankenverband.de abrufbar ist. Die Beschwerde ist schriftlich an die Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband Deutscher Banken e.V., Postfach 040307, 10062 Berlin, zu richten. Ferner besteht für den Karteninhaber die Möglichkeit, sich jederzeit schriftlich oder zur dortigen Niederschrift bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Graureindorfer Straße 108, 53117 Bonn, über Verstöße der Bank gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), die §§ 675c bis 676c des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) oder gegen Art. 248 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) zu beschweren.

7. Händlerbedingungen GiroCard (Deutsche Kreditwirtschaft)

548

Händlerbedingungen – Bedingungen für die Teilnahme am electronic cash-System der deutschen Kreditwirtschaft 1. Teilnahme am electronic-cash-System der deutschen Kreditwirtschaft Das Unternehmen ist berechtigt, am electronic cash-System der deutschen Kreditwirtschaft nach Maßgabe dieser Bedingungen teilzunehmen. Das electronic cash-System ermöglicht die bargeldlose Zahlung an automatisierten Kassen – electronic cash-Terminals. Vertragspartner des Händlers im Zusammenhang mit der Autorisierung jeder einzelnen Zahlungstransaktion ist der jeweilige kartenausgebende Zahlungsdienstleister (siehe 5.). Die Gesamtheit der am electronic cash-System teilnehmenden Zahlungsdienstleister wird im Folgenden als Kreditwirtschaft bezeichnet. 2. Kartenakzeptanz An den electronic-cash-Terminals des Unternehmens sind die von Zahlungsdienstleistern emittierten Debitkarten, die mit einem electronic cash-Zeichen gemäß Kap. 2.5 des Technischen Anhangs versehen sind, zu akzeptieren. Den Unternehmen bleibt es unbenommen, Rabatte zu gewähren oder einen Aufschlag auf den Barzahlungspreis und einen eventuellen Barauszahlungsbetrag (s. Nr. 13) vorzunehmen. Auf einen eventuellen Aufschlag sowie auf eine Nichtakzeptanz von Debitkarten von Zahlungsdienstleistern mangels Entgeltvereinbarung wird der Karteninhaber vom Unternehmen vor einer Zahlung mittels Aufkleber, elektronisch oder auf sonstige geeignete Art und Weise hingewiesen. Ein eventueller Aufschlag muss angemessen und an den tatsächlichen Kosten des Unternehmens ausgerichtet sein. Soweit die Kreditwirtschaft mit in anderen Staaten ansässigen Betreibern oder Teilnehmern garantierter und PIN gestützter Debitkartensysteme (Kooperationspartner) entsprechende Kooperationsvereinbarungen getroffen hat, ist das Unternehmen verpflichtet, auch die im System eines Kooperationspartners von einem Zahlungsdienstleister ausgegebenen Debitkarten für die bargeldlose Zahlung an electronic cash-Terminals zu den im electronic cash System geltenden Bedingungen zu akzeptieren. Der Netzbetreiber wird das Unternehmen über die Debitkarten der Kooperationspartner, die im Rahmen des electronic cash-Systems zu akzeptieren sind, unterrichten und diese bei der technischen Abwicklung im Rahmen des electronic cash-Systems berücksichtigen. Die Akzeptanz von Karten weiterer Systeme an electronic cash-Terminals ist hiervon nicht berührt, soweit sie die ordnungsgemäße Verarbeitung der im electronic cash-System zu akzeptierenden Karten nicht beeinträchtigt. 3. Anschluss des Unternehmens an das Betreibernetz eines Netzbetreibers Die Teilnahme des Unternehmens am electronic cash-System setzt, sofern das Unternehmen nicht selbst die Aufgabe des Netzbetreibers übernimmt, den Anschluss an ein Betreibernetz auf der

Stefan Grundmann

337

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Grundlage einer gesonderten Vereinbarung zwischen dem Unternehmen und einem Netzbetreiber voraus. Aufgabe des Betreibernetzes ist, die electronic cash-Terminals mit den Autorisierungssystemen der Kreditwirtschaft, in denen die electronic cash-Umsätze genehmigt werden, zu verbinden. Der Netzbetreiber ist für die Aufstellung der electronic cash-Terminals, deren Anschluss an den Betreiberrechner sowie deren technische Betreuung einschließlich der Einbringung von kryptographischen Schlüsseln verantwortlich. Sofern hierfür das Verfahren zur Online-Personalisierung von Terminal-Hardwaresicherheitsmodulen (OPT-Verfahren) zur Anwendung kommt, ist er für die Durchleitung von kryptographischen Schlüsseln im Rahmen jenes Verfahrens verantwortlich. Der Netzbetreiber hat sicherzustellen, dass das Betreibernetz die von der Kreditwirtschaft vorgegebenen Sicherheitsanforderungen erfüllt. 4. Austausch von für den Terminalbetrieb erforderlichen kryptographischen Schlüsseln Zur Aufrechterhaltung der Sicherheit des electronic cash-Systems besteht die Notwendigkeit; die kryptographischen Schlüssel in regelmäßigen Abständen oder anlassbezogen auszutauschen. Die für den Betrieb des Terminals erforderlichen kryptographischen Schlüssel werden von der Kreditwirtschaft erstellt. Das Unternehmen ist verpflichtet, diese kryptographischen Schlüssel, so wie sie von der Kreditwirtschaft bereitgestellt werden, abzunehmen. Dies erfolgt über den Netzbetreiber. Sofern für die Einbringung das OPT- Verfahren Verwendung findet, schließt das Unternehmen hierzu eine entsprechende Vereinbarung mit einem von ihm gewählten Zahlungsdienstleister (Terminal-Zahlungsdienstleister) oder mit einem von diesem beauftragten Netzbetreiber. 5. Umsatzautorisierung durch den kartenausgebenden Zahlungsdienstleister Der kartenausgebende Zahlungsdienstleister, der dem electronic cash-System angeschlossen ist, gibt mit der positiven Autorisierung des Umsatzes die Erklärung ab, dass es die Forderung in Höhe des am electronic cash-Terminal autorisierten Betrages (electronic cash-Umsatz) begleicht. Akzeptiert das Unternehmen an seinem electronic cash-Terminal die im System eines Kooperationspartners von einem Kreditinstitut ausgegebene Debitkarte, so gibt der kartenausgebende Zahlungsdienstleister im System des Kooperationspartners mit der positiven Autorisierung des Umsatzes die Erklärung ab, dass es die Forderung in Höhe des am electronic cash-Terminal autorisierten Betrages (electronic cash-Umsatz) begleicht. Voraussetzung für die Begleichung des electronic cash-Umsatzes ist, dass das electronic cash-Terminal gegenüber dem Netzbetreiber zugelassen, nach den mit dem Netzbetreiber vereinbarten Verfahren betrieben wurde und die in Nr. 2 und 7 genannten Anforderungen vom Unternehmen eingehalten wurden. Ist der kartenausgebende Zahlungsdienstleister dem electronic cash-System angeschlossen, ist weiterhin Voraussetzung, dass der electronic cash-Umsatz einem Zahlungsdienstleister des Händlers (Inkasso-Zahlungsdienstleister) innerhalb von 8 Tagen eingereicht wurde. Die Einreichung des electronic cash-Umsatzes durch das Unternehmen bei seinem Zahlungsdienstleister ist nicht Bestandteil der Autorisierung des Umsatzes durch den kartenausgebenden Zahlungsdienstleister gegenüber dem Unternehmen. Durch eine Stornierung des electronic cash-Umsatzes entfällt die Zahlungsverpflichtung des kartenausgebenden Zahlungsdienstleisters. Das angeschlossene Handels- und Dienstleistungsunternehmen ist verpflichtet, der Kreditwirtschaft auf Anforderung, die über den Netzbetreiber geleitet wird, näher spezifizierte Unterlagen bezüglich des reklamierten electronic cash-Umsatzes (z. B. Belegkopie, Händlerjournal) unverzüglich, spätestens aber innerhalb einer Frist von 10 Tagen nach Erhalt der Anfrage zur Verfügung zu stellen. 6. Entgelte Für den Betrieb des electronic cash-Systems und die Genehmigung der electronic cash-Umsätze in den Autorisierungssystemen der Kreditwirtschaft oder im Autorisierungssystem eines Kooperationspartners. Schuldet das Unternehmen bzw. ein von diesem Beauftragter dem kartenausgebenden Zahlungsdienstleister das mit diesem vereinbarte Entgelt. Bei der Vereinbarung individueller Entgelte werden beide die technischen Anforderungen des electronic cash-Systems beachten. Für stornierte Umsätze wird kein Entgelt erhoben. Das Unternehmen ist verpflichtet, dem Netzbetreiber das Bestehen seiner Entgeltvereinbarungen mit allen kartenausgebenden Zahlungsdienstleistern nachzuweisen sowie den Netzbetreiber über die

338

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke Eckpunkte in Kenntnis zu setzen, die der Netzbetreiber für die technische Abwicklung der Transaktion zwingend benötigt (z.B. möglicherweise die Angabe über einen individuell vereinbarten Grundberechnungswert). Fehlen dem Unternehmen Entgeltabreden mit einem oder mehreren kartenausgebenden Zahlungsdienstleistern, muss es sich unverzüglich um den Abschluss von Entgeltabreden mit den fehlenden kartenausgebenden Zahlungsdienstleistern bemühen. Solange der Nachweis nicht oder nicht vollständig erbracht ist, kann der Netzbetreiber unter Einbeziehung des Unternehmens geeignete und angemessene Vorkehrungen treffen, wie etwas einen Hinweis an den Karteninhaber durch das Unternehmen über die Nichtakzeptanz von Debitkarten von bestimmten kartenausgebenden Zahlungsdienstleistern mangels Entgeltvereinbarung oder die (vorübergehende) Außerbetriebnahme des Terminals bis zum Nachweis der fehlenden Entgeltabrede(n). Direkt zwischen einem Unternehmen und kartenausgebenden Zahlungsdienstleister(n) ausgehandelte Entgeltabreden kann der Netzbetreiber auf Wunsch des Händlers nach Einigung auf einen Servicevertrag technisch abwickeln. Nutzt das Unternehmen für Entgeltabrechnungen von electronic cash-Entgelten einen Beauftragten, verpflichtet es diesen zudem, die electronic cash-Entgelte getrennt von seinem sonstigen Vermögen auf einem separaten Konto zu verbuchen. Es handelt sich auch bei diesen Entgelten, vorbehaltlich einer anderslautenden Vereinbarung, um Treuhandvermögen der kartenausgebenden Zahlungsdienstleister. Das dem jeweiligen kartenausgebenden Zahlungsdienstleister geschuldete Entgelt wird über den Netzbetreiber periodisch an die kartenausgebenden Zahlungsdienstleister abgeführt, sofern die zwischen dem Unternehmen bzw. seinem Beauftragten und dem jeweiligen kartenherausgebenden Zahlungsdienstleister bzw. seinem Beauftragten unter Berücksichtigung der technischen Anforderungen des Netzbetreibers vereinbart worden ist. 7. Betrieb von Terminals nach Maßgabe der Vorgaben des Technischen Anhangs Das Unternehmen wird die electronic cash-Terminals für die nach diesen Bedingungen zugelassenen Karten (Nr. 2) ausschließlich nach der im beigefügten Technischen Anhang formulierten „Betriebsanleitung“ betreiben. Die darin enthaltenen Anforderungen sind Bestandteil dieser Bedingungen. Um insbesondere ein Ausspähen der PIN bei der Eingabe am Terminal auszuschließen, sind bei der Aufstellung von Terminals die im beigefügten Technischen Anhang aufgeführten Sicherheitsanforderungen zu beachten. Das Unternehmen hat alles zu unterlassen, was die Sicherheit oder den ordnungsgemäßen Ablauf des electronic cash-Systems beeinträchtigen könnte. Für die Teilnahme am electronic cash System dürfen nur Terminals eingesetzt werden, die über eine Zulassung der Kreditwirtschaft verfügen. Notwendige Anpassungen am Terminal sind nach Vorgabe der Kreditwirtschaft termingerecht umzusetzen, so dass geltende Zulassungsbestimmungen eingehalten werden. Nicht umgestellte Terminals dürfen nach Fristablauf nicht im electronic cash Netz betrieben werden. 8. Eingabe der persönlichen Geheimzahl (PIN) beim Bezahlvorgang Zur Bezahlung an electronic cash-Terminals ist neben der Karte die persönliche Geheimzahl (PIN) einzugeben. Die PIN darf nur durch den Karteninhaber eingegeben werden. 9. Zutrittsgewährung Das Unternehmen gewährleistet, dass Beauftragte der Kreditwirtschaft auf Wunsch Zutritt zu den electronic cash-Terminals erhalten und diese überprüfen können. 10. Einzug von electronic cash-Umsätzen Der Einzug der electronic cash-Umsätze erfolgt aufgrund gesonderter Vereinbarungen zwischen dem Unternehmen und dem gewählten Zahlungsdienstleister und ist nicht Gegenstand dieser Bedingungen. Der Netzbetreiber hat sich bereit erklärt, das Unternehmen bei der Abwicklung des Zahlungsverkehrs dadurch zu unterstützen, dass er aus den electronic cash- bzw. Umsätzen des Unternehmens Lastschriftdateien erstellt und diese unter anderem – entweder dem Unternehmen zur Einreichung bei seinem kontoführenden Zahlungsdienstleister bzw. einer von diesem benannten Zentralstelle zur Verfügung stellt,

Stefan Grundmann

339

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft – –

die Einreichung beim kontoführenden Zahlungsdienstleister des Unternehmens in dessen Auftrag selbst vornimmt oder nach Abtretung der Forderung durch das Unternehmen seinem kontoführenden Zahlungsdienstleister zur Einziehung übergibt.

11. Aufbewahrungsfristen Das Unternehmen wird die Händlerjournale von electronic cash-Terminals, ungeachtet der gesetzlichen Aufbewahrungsfristen, für mindestens 15 Monate aufbewahren und auf Verlangen dem Inkasso-Zahlungsdienstleister, über das der electronic cash-Umsatz eingezogen wurde, zur Verfügung stellen. Einwendungen und sonstige Beanstandungen von Karteninhabern nach Nr. 2 Satz 1, die das Vertragsverhältnis mit dem Unternehmen betreffen, werden unmittelbar gegenüber dem Unternehmen geltend gemacht. 12. Akzeptanzzeichen Das Unternehmen hat auf das electronic cash-System mit einem zur Verfügung gestellten Zeichen gemäß Kap. 2.5 des Technischen Anhangs und auf die Akzeptanz von Karten der Kooperationspartner mit dem zur Verfügung gestellten EAPS-Zeichen gemäß Kap. 2.6 des Technischen Anhangs zu den Händlerbedingungen deutlich hinzuweisen. Dabei darf das Unternehmen einen Zahlungsdienstleister oder eine Gruppe von Zahlungsdienstleistern werblich nicht herausstellen. 13. Sonderbestimmungen für die Auszahlung von Bargeld durch den Händler Falls ein Händler im Rahmen des electronic cash-Verfahrens die Möglichkeit der Bargeldauszahlung anbietet, gelten dafür zusätzlich folgende Bestimmungen: – Die Auszahlung von Bargeld ist nur in Verbindung mit einer electronic-cash-Transaktion zur Bezahlung von Waren und Dienstleistungen des Händlers zulässig. Die Höhe der electronic cashTransaktion soll mindestens 20,00 € betragen. – Die Auszahlung von Bargeld erfolgt ausschließlich aufgrund einer zwingenden Autorisierung des angeforderten Betrages durch den kartenausgebenden Zahlungsdienstleister. – Vorbehaltlich eines hinreichenden Bargeldbestandes in der Kasse ist der Händler an das Ergebnis der Autorisierung des Zahlungsdienstleisters gebunden. – Die Barauszahlung darf höchstens 200,00 € betragen. – Das Unternehmen wird hinsichtlich des Angebotes der Auszahlung von Bargeld keine Differenzierung zwischen Karteninhabern verschiedener kartenausgebender Zahlungsdienstleister vornehmen. Dabei kann der Händler den jeweiligen Bargeldbestand in der Kasse berücksichtigen. 14. Änderung der Bedingungen Änderungen dieser Bedingungen werden dem Unternehmen schriftlich bekannt gegeben. Ist mit dem Unternehmen ein elektronischer Kommunikationsweg vereinbart, können die Änderungen auch auf diesem Wege übermittelt werden, wenn die Art der Übermittlung es dem Unternehmen erlaubt, die Änderungen in lesbarer Form zu speichern oder auszudrucken. Sie gelten als genehmigt, wenn das Unternehmen nicht schriftlich oder auf dem vereinbarten elektronischen Weg Widerspruch erhebt. Auf diese Folge wird das Unternehmen bei der Bekanntgabe der Änderung besonders hingewiesen. Das Unternehmen muss den Widerspruch innerhalb von sechs Wochen nach Bekanntgabe der Änderung an seinen kontoführenden Zahlungsdienstleister absenden. 15. Rechtswahl, Gerichtsstand und Sprache Diese Bedingungen und ihre Anlagen unterliegen dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Ausschließlicher Gerichtsstand für Auseinandersetzungen, die diese Bedingungen betreffen, ist Berlin. Ein beklagter Zahlungsdienstleister und das Unternehmen können auch an ihrem Geschäftssitz verklagt werden. Bei Übersetzungen ist jeweils die Fassung in deutscher Sprache verbindlich. Anlage: – Technischer Anhang zu den Händlerbedingungen (nicht abgedruckt)

340

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke

8. Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren 549 Für Zahlungen des Kunden an Zahlungsempfänger mittels Einzugsermächtigungslastschrift über sein Konto bei der Bank gelten folgende Bedingungen. 1. Allgemein 1.1 Begriffsbestimmung Eine Lastschrift ist ein vom Zahlungsempfänger ausgelöster Zahlungsvorgang zu Lasten des Kontos des Kunden, bei dem die Höhe des jeweiligen Zahlungsbetrages vom Zahlungsempfänger angegeben wird. 1.2 Entgelte 1.2.1 Entgelte für Verbraucher Die Entgelte im Lastschriftverkehr ergeben sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“. Änderungen der Entgelte werden dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten. Hat der Kunde mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart, können die Änderungen auch auf diesem Wege angeboten werden. Die Zustimmung des Kunden gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat. Auf diese Genehmigungswirkung wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. Werden dem Kunden Änderungen der Entgelte angeboten, kann er diese Geschäftsbeziehung vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. 1.2.2 Entgelte für Kunden, die keine Verbraucher sind Bei Entgelten und deren Änderung für Zahlungen von Kunden, die keine Verbraucher sind, verbleibt es bei den Regelungen in Nummer 12 Absätze 2 bis 6 AGB-Banken. 1.3 Außergerichtliche Streitschlichtung und sonstige Beschwerdemöglichkeit Für die Beilegung von Streitigkeiten mit der Bank besteht für Kunden die Möglichkeit, den Ombudsmann der privaten Banken anzurufen. Betrifft der Beschwerdegegenstand eine Streitigkeit über einen Zahlungsdienstevertrag (§ 675f des Bürgerlichen Gesetzbuches), können auch Kunden, die keine Verbraucher sind, den Ombudsmann der privaten Banken anrufen. Näheres regelt die „Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewerbe“, die auf Wunsch zur Verfügung gestellt wird oder im Internet unter www.bankenverband.de abrufbar ist. Die Beschwerde ist schriftlich an die Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband deutscher Banken e.V., Postfach 04 03 07, 10062 Berlin, zu richten. Ferner besteht für den Kunden die Möglichkeit, sich jederzeit schriftlich oder zur dortigen Niederschrift bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Graurheindorfer Straße 108, 53117 Bonn, über Verstöße der Bank gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), die §§ 675c bis 676c des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) oder gegen Artikel 248 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch zu beschweren. 2. Einzugsermächtigungslastschrift 2.1 Allgemein 2.1.1 Wesentliche Merkmale der Einzugsermächtigungslastschrift Mit dem Einzugsermächtigungslastschriftverfahren kann der Kunde über die Bank an den Zahlungsempfänger Zahlungen in Euro bewirken. Für die Ausführung von Zahlungen mittels Einzugsermächtigungslastschriften – müssen der Zahlungsempfänger und dessen Zahlungsdienstleister das Einzugsermächtigungslastschriftverfahren nutzen und – muss der Kunde vor dem Zahlungsvorgang dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung (siehe Nummer 2.2.1) erteilen.

Stefan Grundmann

341

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Diese Einzugsermächtigung ist zugleich die Weisung des Kunden gegenüber der Bank, die vom Zahlungsempfänger auf das Konto des Kunden gezogenen Lastschriften einzulösen. Der Zahlungsempfänger löst den jeweiligen Zahlungsvorgang aus, indem er über seinen Zahlungsdienstleister der Bank die Lastschriften vorlegt. Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer Einzugsermächtigungslastschrift binnen einer Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung auf seinem Konto von der Bank die Erstattung des belasteten Lastschriftbetrages verlangen. 2.1.2 Kundenkennungen Für das Verfahren hat der Kunde die ihm mitgeteilte Kontonummer und die Bankleitzahl der Bank als seine Kundenkennung gegenüber dem Zahlungsempfänger zu verwenden, da die Bank berechtigt ist, die Zahlung aufgrund der Einzugsermächtigungslastschrift ausschließlich auf Grundlage der ihr übermittelten Kundenkennung auszuführen. Die Bank und die weiteren beteiligten Stellen führen die Zahlung an den Zahlungsempfänger anhand der im Lastschriftdatensatz vom Zahlungsempfänger als seine Kundenkennung angegebenen Kontonummer und Bankleitzahl aus. 2.2 Einzugsermächtigung 2.2.1 Erteilung der Einzugsermächtigung, Weisung an die Bank sowie Regelung für bisher erteilte Einzugsermächtigungen Der Kunde erteilt dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung. Mit dieser – ermächtigt er den Zahlungsempfänger, Zahlungen von seinem Konto mittels Lastschrift einzuziehen, und – weist er zugleich die Bank an, die vom Zahlungsempfänger auf sein Konto gezogenen Lastschriften einzulösen. Mit der Einzugsermächtigung autorisiert der Kunde gegenüber seiner Bank die Einlösung von Lastschriften des Zahlungsempfängers. Sätze 2 und 3 gelten auch für vom Kunden vor dem Inkrafttreten dieser Bedingungen erteilte Einzugsermächtigungen. Die Einzugsermächtigung muss folgende Angaben (Autorisierungsdaten) enthalten: – Bezeichnung des Zahlungsempfängers, – Bezeichnung des Kunden und – seine Kundenkennung (siehe Nummer 2.1.2). Über die Autorisierungsdaten hinaus kann die Einzugsermächtigung zusätzliche Angaben enthalten. 2.2.2 Widerruf der Einzugsermächtigung Die Einzugsermächtigung kann vom Kunden durch Erklärung gegenüber dem Zahlungsempfänger oder seiner Bank – möglichst schriftlich – mit der Folge widerrufen werden, dass nachfolgende Zahlungsvorgänge nicht mehr autorisiert sind. Erfolgt der Widerruf gegenüber der Bank, wird dieser ab dem auf den Eingang des Widerrufs folgenden Geschäftstag gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ wirksam. Zusätzlich sollte der Widerruf auch gegenüber dem Zahlungsempfänger erklärt werden, damit dieser keine weiteren Lastschriften einzieht. 2.3 Einzug der Einzugsermächtigungslastschrift auf Grundlage der Einzugsermächtigung durch den Zahlungsempfänger (1) Die vom Kunden erteilte Einzugsermächtigung verbleibt beim Zahlungsempfänger. Dieser übernimmt die Autorisierungsdaten und setzt etwaige zusätzliche Angaben in den Datensatz zur Einziehung von Einzugsermächtigungslastschriften. Der jeweilige Lastschriftbetrag wird vom Zahlungsempfänger angegeben. (2) Der Zahlungsempfänger übermittelt elektronisch den Datensatz zur Einziehung der Einzugsermächtigungslastschrift unter Einschaltung seines Zahlungsdienstleisters an die Bank als Zahlstelle. Dieser Datensatz stellt auch die mit der Einzugsermächtigung erteilte Weisung an die Bank dar, die jeweilige Einzugsermächtigungslastschrift einzulösen (siehe Nummer 2.2.1).

342

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 2.4 Zahlungsvorgang aufgrund der Einzugsermächtigungslastschrift 2.4.1 Belastung des Kontos des Kunden mit dem Lastschriftbetrag (1) Eingehende Einzugsermächtigungslastschriften des Zahlungsempfängers werden mit dem vom Zahlungsempfänger angegebenen Lastschriftbetrag dem Konto des Kunden belastet. (2) Eine Kontobelastung erfolgt nicht oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag1 nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht (siehe Nummer 2.4.2), wenn • der Bank ein Widerruf der Einzugsermächtigung zugegangen ist, • die vom Zahlungsempfänger angegebene Kontonummer des Zahlungspflichtigen und die Bankleitzahl keinem Konto des Kunden bei der Bank zuzuordnen sind oder • der Kunde über kein für die Einlösung der Lastschrift ausreichendes Guthaben auf seinem Konto oder über keinen ausreichenden Kredit verfügt (fehlende Kontodeckung); Teileinlösungen nimmt die Bank nicht vor. 2.4.2 Einlösung von Einzugsermächtigungslastschriften Einzugsermächtigungslastschriften sind eingelöst, wenn die Belastungsbuchung auf dem Konto des Kunden nicht spätestens am zweiten Bankarbeitstag1 nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht wird. 2.4.3 Unterrichtung über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung oder Ablehnung der Einlösung Über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung (siehe Nummer 2.4.1) oder die Ablehnung der Einlösung einer Einzugsermächtigungslastschrift (siehe Nummer 2.4.2) wird die Bank den Kunden unverzüglich, spätestens bis zu der gemäß Nummer 2.4.4 vereinbarten Frist unterrichten. Dies kann auch auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg geschehen. Dabei wird die Bank, soweit möglich, die Gründe sowie die Möglichkeiten angeben, wie Fehler, die zur Nichtausführung, Rückgängigmachung oder Ablehnung geführt haben, berichtigt werden können. Für die Unterrichtung über eine berechtigte Ablehnung der Einlösung einer autorisierten Einzugsermächtigungslastschrift wegen fehlender Kontodeckung (siehe Nummer 2.4.1 Absatz 2, dritter Spiegelstrich) berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. 2.4.4 Ausführung der Zahlung (1) Die Bank ist verpflichtet sicherzustellen, dass der von ihr dem Konto des Kunden aufgrund der Einzugsermächtigungslastschrift des Zahlungsempfängers belastete Lastschriftbetrag spätestens innerhalb der im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ angegebenen Ausführungsfrist beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingeht. (2) Die Ausführungsfrist beginnt an dem Tag des Zugangs der Einzugsermächtigungslastschrift bei der Bank. Fällt dieser Tag nicht auf einen Geschäftstag gemäß „Preis- und Leistungsverzeichnis“ der Bank, so beginnt die Ausführungsfrist am darauf folgenden Geschäftstag. (3) Die Bank unterrichtet den Kunden über die Ausführung der Zahlung auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg und in der vereinbarten Häufigkeit. 2.5 Erstattungsanspruch des Kunden bei einer autorisierten Zahlung (1) Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer Einzugsermächtigungslastschrift binnen einer Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung auf seinem Konto von der Bank ohne Angabe von Gründen die Erstattung des belasteten Lastschriftbetrages verlangen. Dabei bringt sie das Konto wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die Belastung durch die Zahlung befunden hätte. Etwaige Zahlungsansprüche des Zahlungsempfängers gegen den Kunden bleiben hiervon unberührt.

1

Bankarbeitstage sind alle Werktage außer: Sonnabende, 24. und 31. Dezember

Stefan Grundmann

343

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft (2) Der Erstattungsanspruch nach Absatz 1 ist ausgeschlossen, sobald der jeweilige Betrag der Lastschriftbelastungsbuchung durch eine ausdrückliche Genehmigung des Kunden unmittelbar gegenüber der Bank autorisiert worden ist. (3) Erstattungsansprüche des Kunden bei einer nicht erfolgten oder fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung richten sich nach Nummer 2.6.2. 2.6 Erstattungs- und Schadensersatzansprüche des Kunden 2.6.1 Erstattung bei einer nicht autorisierten Zahlung Im Falle einer vom Kunden nicht autorisierten Zahlung hat die Bank gegen den Kunden keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. Sie ist verpflichtet, dem Kunden den von seinem Konto abgebuchten Lastschriftbetrag unverzüglich zu erstatten. Dabei bringt sie das Konto wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die Belastung durch die nicht autorisierte Zahlung befunden hätte. 2.6.2 Erstattung bei einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Zahlung (1) Im Falle einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Zahlung kann der Kunde von der Bank die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Lastschriftbetrages insoweit verlangen, als die Zahlung nicht erfolgt oder fehlerhaft war. Die Bank bringt dann das Konto wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne den fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang befunden hätte. (2) Der Kunde kann über den Anspruch nach Absatz 1 hinaus von der Bank die Erstattung derjenigen Entgelte und Zinsen verlangen, die die Bank ihm im Zusammenhang mit der nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung der Zahlung in Rechnung gestellt oder mit denen sie das Konto des Kunden belastet hat. (3) Liegt die fehlerhafte Ausführung darin, dass der Zahlungsbetrag beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers nach Ablauf der Ausführungsfrist gemäß Nummer 2.4.4 eingegangen ist (Verspätung), sind die Ansprüche nach Absätzen 1 und 2 ausgeschlossen. Ist dem Kunden durch die Verspätung ein Schaden entstanden, haftet die Bank nach Nummer 2.6.3, bei Kunden, die keine Verbraucher sind, nach Nummer 2.6.4. (4) Wurde ein Zahlungsvorgang nicht oder fehlerhaft ausgeführt, wird die Bank auf Verlangen des Kunden den Zahlungsvorgang nachvollziehen und den Kunden über das Ergebnis unterrichten. 2.6.3 Schadensersatz (1) Bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung einer autorisierten Zahlung oder bei einer nicht autorisierten Zahlung kann der Kunde von der Bank einen Schaden, der nicht bereits von Nummern 2.6.1 und 2.6.2 erfasst ist, ersetzt verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die Bank hat hierbei ein Verschulden, das einer von ihr zwischengeschalteten Stelle zur Last fällt, wie eigenes Verschulden zu vertreten. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. (2) Die Haftung nach Absatz 1 ist auf 12.500 Euro begrenzt. Diese betragsmäßige Haftungsgrenze gilt nicht • für nicht autorisierte Zahlungen, • bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Bank, • für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat, und • für den dem Kunden entstandenen Zinsschaden, wenn der Kunde Verbraucher ist. 2.6.4 Schadensersatzansprüche von Kunden, die keine Verbraucher sind, bei einer nicht erfolgten autorisierten Zahlung, fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung oder nicht autorisierten Zahlung. Abweichend von den Erstattungsansprüchen in Nummer 2.6.2 und Schadensersatzansprüchen in Nummer 2.6.3 haben Kunden, die keine Verbraucher sind, neben etwaigen Herausgabeansprüchen nach § 667 BGB und §§ 812 ff BGB lediglich Schadensersatzansprüche nach Maßgabe folgender Regelungen:

344

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke Bei einer nicht erfolgten autorisierten Zahlung, fehlerhaft ausgeführten autorisierten Zahlung oder nicht autorisierten Zahlung kann der Kunde, der kein Verbraucher ist, von der Bank den Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Hat der Kunde durch ein schuldhaftes Verhalten zu der Entstehung eines Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Kunde den Schaden zu tragen haben. Ein Schadensersatzanspruch des Kunden ist der Höhe nach auf den Lastschriftbetrag zuzüglich der von der Bank in Rechnung gestellten Entgelte und Zinsen begrenzt. Soweit es sich hierbei um die Geltendmachung von Folgeschäden handelt, ist der Anspruch auf höchstens 12.500 Euro je Zahlung begrenzt. Diese Haftungsbeschränkungen gelten nicht für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit der Bank und für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat. 2.6.5 Haftungs- und Einwendungsausschluss (1) Eine Haftung der Bank nach Nummern 2.6.2 bis 2.6.4 ist ausgeschlossen, • wenn die Bank gegenüber dem Kunden nachweist, dass der Zahlungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingegangen ist, oder • soweit die Zahlung in Übereinstimmung mit der vom Zahlungsempfänger angegebenen fehlerhaften Kundenkennung des Zahlungsempfängers ausgeführt wurde. In diesem Fall kann der Kunde von der Bank jedoch verlangen, dass sie sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten darum bemüht, den Zahlungsbetrag wiederzuerlangen. Für diese Wiederbeschaffung berechnet die Bank das im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ ausgewiesene Entgelt. (2) Ansprüche des Kunden nach Nummern 2.6.1 bis 2.6.4 und Einwendungen des Kunden gegen die Bank aufgrund nicht oder fehlerhaft ausgeführter Zahlungen oder aufgrund nicht autorisierter Zahlungen sind ausgeschlossen, wenn der Kunde die Bank nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einer nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlung hiervon unterrichtet hat. Der Lauf der Frist beginnt nur, wenn die Bank den Kunden über die Belastungsbuchung der Zahlung entsprechend dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg spätestens innerhalb eines Monats nach der Belastungsbuchung unterrichtet hat; anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich. Schadensersatzansprüche nach Nummer 2.6.3 kann der Kunde auch nach Ablauf der Frist in Satz 1 geltend machen, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war. (3) Ansprüche des Kunden sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände • auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das die Bank keinen Einfluss hat, und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt nicht hätten vermieden werden können, oder • von der Bank aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden.

9. Kreditkarten-Kundenbedingungen (Deutsche Bank)

550

I. Zahlungsverkehrsbezogene Anwendungen 1. Verwendungsmöglichkeiten 1.1 Zu Zahlungsverkehrszwecken (1) Die von der Bank ausgegebene MasterCard und VISA (nachfolgend „Karte“) kann der Karteninhaber im Inland und als weitere Dienstleistung auch im Ausland im Rahmen des MasterCardbzw. VISA-Verbundes einsetzen 1. bei Vertragsunternehmen und 2. darüber hinaus als weitere Dienstleistung zum Abheben von Bargeld an Geldautomaten sowie an Kassen von Kreditinstituten, dort zusätzlich gegen Vorlage eines Ausweispapiers (Bargeldservice). Die Vertragsunternehmen sowie die Kreditinstitute und Geldautomaten im Rahmen des Bargeldservice sind an den Akzeptanzsymbolen zu erkennen, die auf der Karte zu sehen sind. Soweit mit der

Stefan Grundmann

345

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Karte zusätzliche Leistungen (z.B. Versicherungen) verbunden sind, richtet sich dies nach den insoweit geltenden besonderen Regeln. (2) Sofern die Karte als Business Card ausgegeben wurde, darf diese ausschließlich für geschäftliche Zwecke verwendet werden. 1.2 Als Speichermedium für Zusatzanwendungen Verfügt die an den Karteninhaber ausgegebene Karte über einen Chip, so kann die Karte, sofern diese entsprechend ausgestattet ist, auch als Speichermedium für Zusatzanwendungen – der Bank nach Maßgabe des mit der Bank abgeschlossenen Vertrages (bankgenerierte Zusatzanwendung) oder – eines Vertragsunternehmens nach Maßgabe des mit diesem abgeschlossenen Vertrages (unternehmensgenerierte Zusatzanwendung) verwendet werden. 2. Persönliche Geheimzahl (PIN) Für die Nutzung von Geldautomaten und automatisierten Kassen kann dem Karteninhaber eine persönliche Geheimzahl (PIN = Persönliche Identifizierungsnummer) für seine Karte zur Verfügung gestellt werden. Die Karte kann an Geldautomaten sowie an automatisierten Kassen, an denen im Zusammenhang mit der Verwendung der Karte die PIN eingegeben werden muss, nicht mehr eingesetzt werden, wenn die PIN dreimal hintereinander falsch eingegeben wurde. Der Karteninhaber sollte sich in diesem Fall mit seiner Bank, möglichst mit der kontoführenden Stelle, in Verbindung setzen. 3. Autorisierung von Kartenzahlungen durch den Karteninhaber (1) Bei Nutzung der Karte ist entweder ein Beleg zu unterschreiben, auf den das Vertragsunternehmen die Kartendaten übertragen hat, – oder an Geldautomaten und automatisierten Kassen die PIN einzugeben. Nach vorheriger Abstimmung zwischen Karteninhaber und Vertragsunternehmen kann der Karteninhaber – insbesondere zur Beschleunigung eines Geschäftsvorfalls – ausnahmsweise darauf verzichten, den Beleg zu unterzeichnen, und stattdessen lediglich seine Kartennummer sowie ggf. das Verfalldatum und die Kartenprüfziffer angeben. (2) Mit dem Einsatz der Karte erteilt der Karteninhaber die Zustimmung (Autorisierung) zur Ausführung der Kartenzahlung. Soweit dafür zusätzlich eine PIN oder die Unterschrift erforderlich ist, wird die Zustimmung erst mit deren Einsatz erteilt. Nach der Erteilung der Zustimmung kann der Karteninhaber die Kartenzahlung nicht mehr widerrufen. –

4. Ablehnung von Kartenzahlungen durch die Bank Die Bank ist berechtigt, die Kartenzahlung abzulehnen, wenn sich der Karteninhaber nicht mit seiner PIN legitimiert hat, der für die Kartenzahlung geltende Verfügungsrahmen der Karte oder die finanzielle Nutzungsgrenze nicht eingehalten ist oder – die Karte gesperrt ist. Hierüber wird der Karteninhaber über das Terminal, an dem die Karte eingesetzt wird, unterrichtet. – –

5. Ausführungsfrist Der Zahlungsvorgang wird vom Zahlungsempfänger ausgelöst. Nach Zugang des Zahlungsauftrages bei der Bank ist diese verpflichtet sicherzustellen, dass der Kartenzahlungsbetrag spätestens zu dem im „Preis- und Leistungsverzeichnis“ angegebenen Zeitpunkt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eingeht.

346

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 6. Finanzielle Nutzungsgrenze Der Karteninhaber darf die Karte nur innerhalb des Verfügungsrahmens der Karte und nur in der Weise nutzen, dass ein Ausgleich der Kartenumsätze bei Fälligkeit gewährleistet ist. Der Karteninhaber kann mit der Bank grundsätzlich eine Änderung seines Verfügungsrahmens der Karte vereinbaren. Auch wenn der Karteninhaber die finanzielle Nutzungsgrenze nicht einhält, ist die Bank berechtigt, den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen, die aus der Nutzung der Karte entstehen. Die Genehmigung einzelner Kartenumsätze führt weder zur Einräumung eines Kredites noch zur Erhöhung eines zuvor eingeräumten Kredites, sondern erfolgt in der Erwartung, dass ein Ausgleich der Kartenumsätze bei Fälligkeit gewährleistet ist. Übersteigt die Buchung von Kartenumsätzen das vorhandene Kontoguthaben oder einen vorher für das Konto eingeräumten Kredit, so führt die Buchung lediglich zu einer geduldeten Kontoüberziehung. Wurde die Karte als Prepaid-Karte ausgegeben, kann die Karte, abweichend von Absatz 1 und 2, nur im Rahmen des zuvor in der mit der Bank vereinbarten Weise auf das Kartenkonto überwiesenen Guthabens genutzt werden. Kommt es, z.B. aufgrund von Entgelten, zu einer Überziehung, wird der Sollsaldo im Rahmen einer Abrechnung gemäß Ziffer 8 Absatz 2 dem vereinbarten Abrechnungskonto belastet. Ziffer 6 Absatz 3 gilt in diesem Fall entsprechend. 7. Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten des Karteninhabers 7.1 Unterschrift Der Karteninhaber hat seine Karte nach Erhalt unverzüglich auf dem Unterschriftsfeld zu unterschreiben. 7.2 Sorgfältige Aufbewahrung der Karte Die Karte ist mit besonderer Sorgfalt aufzubewahren, um zu verhindern, dass sie abhandenkommt oder missbräuchlich verwendet wird. Sie darf insbesondere nicht unbeaufsichtigt im Kraftfahrzeug aufbewahrt werden. Denn jede Person, die im Besitz der Karte ist, hat die Möglichkeit, mit ihr missbräuchliche Verfügungen zu tätigen. 7.3 Geheimhaltung der persönlichen Geheimzahl (PIN) Der Karteninhaber hat auch dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von seiner persönlichen Geheimzahl erlangt. Sie darf insbesondere nicht auf der Karte vermerkt oder in anderer Weise zusammen mit dieser aufbewahrt werden. Jede Person, die die PIN kennt und in den Besitz der Karte kommt, hat die Möglichkeit, mit der Karte und der PIN zusammen Verfügungen zu tätigen (z.B. Geld an Geldautomaten abzuheben). 7.4 Unterrichtungs- und Anzeigepflichten des Karteninhabers (1) Stellt der Karteninhaber den Verlust oder Diebstahl seiner Karte oder missbräuchliche Verfügungen mit dieser und ggf. seiner PIN fest, so ist die Bank, und zwar möglichst die kontoführende Stelle, oder eine Repräsentanz des MasterCard- bzw. VISA-Verbundes unverzüglich zu unterrichten, um die Karte sperren zu lassen. Die Kontaktdaten, unter denen eine Sperranzeige abgegeben werden kann, werden dem Karteninhaber gesondert mitgeteilt. Der Karteninhaber hat einen Diebstahl oder Missbrauch auch unverzüglich bei der Polizei anzuzeigen. (2) Hat der Karteninhaber den Verdacht, dass eine andere Person unberechtigt in den Besitz seiner Karte und ggf. PIN gelangt ist, eine missbräuchliche Verwendung oder eine sonstige nicht autorisierte Nutzung von Karte und ggf. PIN vorliegt, muss er ebenfalls unverzüglich eine Sperranzeige abgeben. (3) Befindet sich auf der Karte für das Online-Banking ein TAN-Generator oder eine Signaturfunktion, so hat die Sperre der Karte auch eine Sperrung des Online-Banking-Zugangs zur Folge. (4) Die Sperrung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber dem Unternehmen in Betracht, das die Zusatzanwendung in den Chip der Karte eingespeichert hat, und ist nur dann möglich, wenn das Unternehmen die Möglichkeit zur Sperrung seiner Zusatzanwen-

Stefan Grundmann

347

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft dung vorsieht. Die Sperrung einer bankgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber der Bank in Betracht und richtet sich nach dem mit der Bank abgeschlossenen Vertrag. (5) Der Karteninhaber hat die Bank unverzüglich nach Feststellung einer nicht autorisierten oder einer fehlerhaft ausgeführten Kartenverfügung zu unterrichten. 8. Zahlungsverpflichtung des Karteninhabers Die Bank ist gegenüber den Vertragsunternehmen sowie den Kreditinstituten, die die Karte zur Bargeldauszahlung an Schaltern oder Geldautomaten akzeptieren, verpflichtet, die vom Karteninhaber mit der Karte getätigten Umsätze zu begleichen. Die Bank unterrichtet den Karteninhaber mindestens einmal monatlich auf dem mit ihm vereinbarten Weg über alle im Zusammenhang mit der Begleichung der Kartenumsätze entstehenden Aufwendungen. Dies kann dadurch geschehen, dass die Bank nach vorheriger Vereinbarung mit dem Karteninhaber ihm diese gesammelte Abrechnung zum elektronischen Abruf bereitstellt. Mit Karteninhabern, die nicht Verbraucher sind, wird die Art und Weise sowie die zeitliche Folge der Unterrichtung gesondert vereinbart. Der Abrechnungsbetrag ist mit Erteilung der Abrechnung gegenüber dem Karteninhaber fällig und wird dem vereinbarten Abrechnungskonto belastet. Im Falle einer täglichen Einzelumsatzbelastung stellt diese selbst die Abrechnung dar. Bei einer Prepaid-Karte erfolgt eine Belastung des Abrechnungskontos nur im Falle eines Sollsaldos gemäß Ziffer 6 Absatz 4. Die Bank behält sich vor, Bargeldverfügungen einschließlich dabei anfallender Aufwendungen als sofort fällig dem vereinbarten Abrechnungskonto unmittelbar zu belasten. Einwendungen und sonstige Beanstandungen des Karteninhabers aus seinem Vertragsverhältnis zu dem Vertragsunternehmen, bei dem die Karte eingesetzt wurde, sind unmittelbar gegenüber dem Vertragsunternehmen geltend zu machen. 9. Fremdwährungsumrechnung Nutzt der Karteninhaber die Karte für Verfügungen, die nicht auf Euro lauten, wird das Konto gleichwohl in Euro belastet. Die Bestimmung des Kurses bei Fremdwährungsgeschäften ergibt sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“. Eine Änderung des in der Umrechnungsregelung ggf. genannten Referenzwechselkurses wird unmittelbar und ohne vorherige Benachrichtigung des Karteninhabers wirksam. 10. Entgelte und Auslagen (1) Die vom Karteninhaber gegenüber der Bank geschuldeten Entgelte und Auslagen ergeben sich aus dem „Preis- und Leistungsverzeichnis“ der Bank. (2) Änderungen der Entgelte werden dem Karteninhaber spätestens zwei Monate vor dem Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten. Hat der Karteninhaber mit der Bank im Rahmen der Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart (z.B. das OnlineBanking), können die Änderungen auch auf diesem Wege angeboten werden. Die Zustimmung des Karteninhabers gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat. Auf diese Genehmigungswirkung wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. (3) Werden dem Karteninhaber Änderungen der Entgelte angeboten, kann er diese Geschäftsbeziehung vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird die Bank den Karteninhaber in ihrem Angebot besonders hinweisen. (4) Bei Entgelten und deren Änderung für Zahlungen von Karteninhabern, die nicht Verbraucher sind, bleibt es bei den Regelungen in Nr. 12 Abs. 2 bis 6 AGB-Banken.

348

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke 11. Erstattungs- und Schadensersatzansprüche des Karteninhabers 11.1 Erstattung bei nicht autorisierter Kartenverfügung Im Falle einer nicht autorisierten Kartenverfügung in Form – der Abhebung von Bargeld oder – der Verwendung der Karte bei einem Vertragsunternehmen hat die Bank gegen den Karteninhaber keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen. Die Bank ist verpflichtet, dem Karteninhaber den Betrag unverzüglich und ungekürzt zu erstatten. Wurde der Betrag einem Konto belastet, bringt die Bank dieses wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die nicht autorisierte Kartenverfügung befunden hätte. 11.2 Erstattung bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung einer autorisierten Kartenverfügung (1) Im Falle einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Kartenverfügung in Form – der Abhebung von Bargeld oder – der Verwendung der Karte bei einem Vertragsunternehmen kann der Karteninhaber von der Bank die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Verfügungsbetrages insoweit verlangen, als die Kartenverfügung nicht erfolgte oder fehlerhaft war. Wurde der Betrag einem Konto belastet, bringt die Bank dieses wieder auf den Stand, auf dem es sich ohne die nicht erfolgte oder fehlerhafte Kartenverfügung befunden hätte. (2) Der Karteninhaber kann über den Absatz 1 hinaus von der Bank die Erstattung der Entgelte und Zinsen insoweit verlangen, als ihm diese im Zusammenhang mit der nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung der autorisierten Kartenverfügung in Rechnung gestellt oder seinem Konto belastet wurden. (3) Besteht die fehlerhafte Ausführung darin, dass eine autorisierte Kartenverfügung beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers erst nach Ablauf der Ausführungsfrist in Nr. I. 5 eingeht (Verspätung), sind die Ansprüche des Karteninhabers nach den Absätzen 1 und 2 ausgeschlossen. Ist dem Karteninhaber durch die Verspätung ein Schaden entstanden, haftet die Bank nach Nr. 11.3. (4) Wurde eine autorisierte Kartenverfügung nicht oder fehlerhaft ausgeführt, wird die Bank die Kartenverfügung auf Verlangen des Karteninhabers nachvollziehen und ihn über das Ergebnis unterrichten. 11.3 Schadensersatzansprüche des Karteninhabers aufgrund einer nicht autorisierten oder einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Kartenverfügung Im Falle einer nicht autorisierten Kartenverfügung oder im Falle einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung einer autorisierten Kartenverfügung kann der Karteninhaber von der Bank einen Schaden, der nicht bereits von Nr. 11.1 und 11.2 erfasst ist, ersetzt verlangen. Dies gilt nicht, wenn die Bank die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Die Bank hat hierbei ein Verschulden, das einer zwischengeschalteten Stelle zur Last fällt, wie eigenes Verschulden zu vertreten, es sei denn, dass die wesentliche Ursache bei einer zwischengeschalteten Stelle liegt, die der Karteninhaber vorgegeben hat. Handelt es sich bei dem Karteninhaber nicht um einen Verbraucher oder erfolgt der Einsatz der Karte in einem Land außerhalb Deutschlands und des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) (Drittstaat) oder in der Währung eines Staates außerhalb des EWR (Drittstaatenwährungszahlung), beschränkt sich die Haftung der Bank für das Verschulden einer an der Abwicklung des Zahlungsvorgangs beteiligten Stelle auf die sorgfältige Auswahl und Unterweisung einer solchen Stelle. Hat der Karteninhaber durch ein schuldhaftes Verhalten zur Entstehung des Schadens beigetragen, bestimmt sich nach den Grundsätzen des Mitverschuldens, in welchem Umfang Bank und Karteninhaber den Schaden zu tragen haben. Die Haftung nach diesem Absatz ist auf 12.500,– Euro je Kartenverfügung begrenzt. Diese betragsmäßige Haftungsbeschränkung gilt nicht – für vom Karteninhaber nicht autorisierte Kartenverfügungen, – bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit der Bank, – für Gefahren, die die Bank besonders übernommen hat, und

Stefan Grundmann

349

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft –

für den dem Karteninhaber entstandenen Zinsschaden, soweit der Karteninhaber Verbraucher ist.

11.4 Frist für die Geltendmachung von Ansprüchen nach Nr. 11.1 bis 11.3 Ansprüche gegen die Bank nach Nr. 11.1 bis 11.3 sind ausgeschlossen, wenn der Karteninhaber die Bank nicht unverzüglich, spätestens jedoch 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit der Kartenverfügung darüber unterrichtet hat, dass es sich um eine nicht autorisierte, nicht erfolgte oder fehlerhafte Kartenverfügung handelt. Der Lauf der 13-monatigen Frist beginnt nur, wenn die Bank den Karteninhaber über die aus der Kartenverfügung resultierende Belastungsbuchung entsprechend dem für Umsatzinformationen vereinbarten Weg spätestens innerhalb eines Monats nach der Belastungsbuchung unterrichtet hat. Anderenfalls ist für den Fristbeginn der Tag der Unterrichtung maßgeblich. Haftungsansprüche nach Nr. 11.3 kann der Karteninhaber auch nach Ablauf der Frist in Satz 1 geltend machen, wenn er ohne Verschulden an der Einhaltung dieser Frist verhindert war. 11.5 Erstattungsanspruch bei einer autorisierten Kartenverfügung ohne genaue Betragsangabe und Frist für die Geltendmachung des Anspruchs (1) Der Karteninhaber kann von der Bank die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Verfügungsbetrages verlangen, wenn er eine Kartenverfügung bei einem Vertragsunternehmen in der Weise autorisiert hat, dass – bei der Autorisierung der genaue Betrag nicht angegeben wurde und – der Zahlungsvorgang den Betrag übersteigt, den der Karteninhaber entsprechend seinem bisherigen Ausgabeverhalten, dem Inhalt des Kartenvertrages und den jeweiligen Umständen des Einzelfalles hätte erwarten können. Mit einem etwaigen Währungsumtausch zusammenhängende Gründe bleiben außer Betracht, wenn der vereinbarte Wechselkurs zugrunde gelegt wurde. (2) Der Karteninhaber ist verpflichtet, gegenüber der Bank die Sachumstände darzulegen, aus denen er seinen Erstattungsanspruch herleitet. (3) Der Anspruch auf Erstattung ist ausgeschlossen, wenn er nicht innerhalb von acht Wochen nach dem Zeitpunkt der Belastung des Umsatzes auf dem Abrechnungskonto gegenüber der Bank geltend gemacht wird. 11.6 Haftungs- und Einwendungsausschluss Ansprüche des Karteninhabers gegen die Bank nach Nr. 11.1 bis 11.5 sind ausgeschlossen, wenn die einen Anspruch begründenden Umstände – auf einem ungewöhnlichen und unvorhersehbaren Ereignis beruhen, auf das die Bank keinen Einfluss hat und dessen Folgen trotz Anwendung der gebotenen Sorgfalt von ihr nicht hätten vermieden werden können, oder – von der Bank aufgrund einer gesetzlichen Verpflichtung herbeigeführt wurden. 12. Haftung des Karteninhabers für nicht autorisierte Kartenverfügungen 12.1 Haftung des Karteninhabers bis zur Sperranzeige (1) Verliert der Karteninhaber seine Karte oder PIN, werden sie ihm gestohlen oder kommen sie ihm sonst abhanden und kommt es dadurch zu einer nicht autorisierten Kartenverfügung in Form – der Abhebung von Bargeld oder – der Verwendung der Karte bei einem Vertragsunternehmen, so haftet der Karteninhaber für Schäden, die bis zum Zeitpunkt der Sperranzeige verursacht werden, gemäß Absatz 3 nur, wenn er seine Pflichten vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt hat. (2) Das Gleiche gilt, wenn es vor der Sperranzeige zu einer nicht autorisierten Kartenverfügung kommt, ohne dass ein Verlust, Diebstahl oder ein sonstiges Abhandenkommen der Karte und/oder PIN vorliegt. (3) Kommt es vor der Sperranzeige zu einer nicht autorisierten Verfügung und hat der Karteninhaber seine Sorgfaltspflichten nach diesen Bedingungen vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt oder in betrügerischer Absicht gehandelt, trägt der Karteninhaber den hierdurch entstandenen Schaden in vollem Umfang. Grobe Fahrlässigkeit des Karteninhabers kann insbesondere dann vorliegen, wenn

350

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke –

er den Verlust, Diebstahl oder die missbräuchliche Verfügung der Bank oder der Repräsentanz des MasterCard bzw. VISA-Verbundes schuldhaft nicht unverzüglich mitgeteilt hat, – die persönliche Geheimzahl auf der Karte vermerkt oder zusammen mit der Karte verwahrt war (z.B. im Originalbrief, in dem sie dem Karteninhaber mitgeteilt wurde) oder – die persönliche Geheimzahl einer anderen Person mitgeteilt und der Missbrauch dadurch verursacht wurde. (4) Die Haftung für Schäden, die innerhalb des Zeitraums, für den der Verfügungsrahmen gilt, verursacht werden, beschränkt sich jeweils auf den für die Karte geltenden Verfügungsrahmen bzw., bei Prepaid-Karten, auf das vorhandene Guthaben. 12.2 Haftung des Karteninhabers ab Sperranzeige Sobald der Verlust oder Diebstahl der Karte, die missbräuchliche Verwendung oder eine sonstige nicht autorisierte Nutzung von Karte und/oder PIN gegenüber der Bank oder einer Repräsentanz des MasterCard- oder VISA-Verbundes angezeigt wurde, übernimmt die Bank alle danach durch Verfügungen in Form – der Abhebung von Bargeld oder – der Verwendung der Karte bei einem Vertragsunternehmen entstehenden Schäden. Handelt der Karteninhaber in betrügerischer Absicht, trägt der Karteninhaber auch die nach der Sperranzeige entstehenden Schäden. 13. Gesamtschuldnerische Haftung mehrerer Antragsteller Für die Verbindlichkeiten aus einer gemeinsam beantragten Karte haften die Antragsteller als Gesamtschuldner, d.h., die Bank kann von jedem Antragsteller die Erfüllung sämtlicher Ansprüche fordern. Jeder Antragsteller kann das Vertragsverhältnis nur mit Wirkung für alle Antragsteller durch Kündigung beenden. Jeder Antragsteller hat dafür Sorge zu tragen, dass die ausgegebene Karte mit Wirksamwerden der Kündigung unverzüglich an die Bank zurückgegeben wird. Die Aufwendungen, die aus der weiteren Nutzung der gekündigten Karte bis zu ihrer Rückgabe an die Bank entstehen, haben die Antragsteller ebenfalls gesamtschuldnerisch zu tragen. Unabhängig davon wird die Bank zumutbare Maßnahmen ergreifen, um Verfügungen mit der gekündigten Karte nach Erklärung der Kündigung zu unterbinden. 14. Eigentum und Gültigkeit der Karte Die Karte bleibt im Eigentum der Bank. Sie ist nicht übertragbar. Die Karte ist nur für den auf der Karte angegebenen Zeitraum gültig. Mit der Aushändigung einer neuen, spätestens aber nach Ablauf der Gültigkeit der Karte ist die Bank berechtigt, die alte Karte zurückzuverlangen. Endet die Berechtigung, die Karte zu nutzen, vorher (z.B. durch die Kündigung des Kartenvertrages), so hat der Karteninhaber die Karte unverzüglich an die Bank zurückzugeben. Auf der Karte befindliche unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen hat der Karteninhaber bei dem Unternehmen, das die Zusatzanwendung auf die Karte aufgebracht hat, unverzüglich entfernen zu lassen. Die Möglichkeit zur weiteren Nutzung einer bankgenerierten Zusatzanwendung richtet sich nach dem Vertragsverhältnis zwischen dem Karteninhaber und der Bank. Die Bank behält sich das Recht vor, auch während der Laufzeit einer Karte diese gegen eine neue auszutauschen; Kosten entstehen dem Karteninhaber dadurch nicht. 15. Kündigungsrecht des Karteninhabers Der Karteninhaber kann den Kartenvertrag jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.

Stefan Grundmann

351

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft 16. Kündigungsrecht der Bank Die Bank kann den Kartenvertrag unter Einhaltung einer angemessenen, mindestens zweimonatigen Kündigungsfrist kündigen. Die Bank wird den Kartenvertrag mit einer längeren Kündigungsfrist kündigen, wenn dies unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Karteninhabers geboten ist. Die Bank kann den Kartenvertrag fristlos kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, durch den die Fortsetzung dieses Vertrages auch unter angemessener Berücksichtigung der berechtigten Belange des Karteninhabers für die Bank unzumutbar ist. Ein solcher Grund liegt insbesondere vor, wenn der Karteninhaber unrichtige Angaben über seine Vermögenslage gemacht hat und die Bank hierauf die Entscheidung über den Abschluss des Kartenvertrages gestützt hat oder wenn eine wesentliche Verschlechterung seiner Vermögenslage eintritt oder einzutreten droht und dadurch die Erfüllung der Verbindlichkeiten aus dem Kartenvertrag gegenüber der Bank gefährdet ist. 17. Folgen der Kündigung Mit Wirksamwerden der Kündigung darf die Karte nicht mehr benutzt werden. Sie ist unverzüglich und unaufgefordert an die Bank zurückzugeben. Auf der Karte befindliche unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen hat der Karteninhaber bei dem Unternehmen, das die Zusatzanwendung auf die Karte aufgebracht hat, unverzüglich entfernen zu lassen. Die Möglichkeit zur weiteren Nutzung einer bankgenerierten Zusatzanwendung richtet sich nach den für diese Zusatzanwendung geltenden Regeln. 18. Einziehung und Sperre der Karte (1) Die Bank darf die Karte sperren und den Einzug der Karte (z. B. an Geldautomaten) veranlassen, – wenn sie berechtigt ist, den Kartenvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, – wenn sachliche Gründe im Zusammenhang mit der Sicherheit der Karte dies rechtfertigen oder – wenn der Verdacht einer nicht autorisierten oder betrügerischen Verwendung der Karte besteht. Die Bank wird den Karteninhaber unter Angabe der hierfür maßgeblichen Gründe möglichst vor, spätestens jedoch unverzüglich nach der Sperre, über die Sperre unterrichten. Die Bank wird die Karte auf Wunsch des Karteninhabers durch eine neue Karte ersetzen, wenn die Gründe für die Sperre nicht mehr gegeben sind. Auch hierüber unterrichtet sie den Karteninhaber unverzüglich. (2) Befindet sich auf der Karte für das Online-Banking ein TAN-Generator oder eine Signaturfunktion, so hat die Sperre der Karte auch eine Sperrung des Online-Banking-Zugangs zur Folge. (3) Hat der Karteninhaber auf einer eingezogenen Karte eine Zusatzanwendung gespeichert, so hat der Einzug der Karte zur Folge, dass er die Zusatzanwendung nicht mehr nutzen kann. Zum Zeitpunkt der Einziehung in der Karte gespeicherte unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen kann der Karteninhaber von der Bank herausverlangen, nachdem diese die Karte von der Stelle, die die Karte eingezogen hat, zur Verfügung gestellt bekommen hat. Die Bank ist berechtigt, das Herausgabeverlangen in Bezug auf unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen dadurch zu erfüllen, dass sie dem Karteninhaber die um die Zahlungsverkehrsfunktionen bereinigte Karte aushändigt. Die Möglichkeit zur weiteren Nutzung einer auf der Karte befindlichen bankgenerierten Zusatzanwendung richtet sich nach den für jene Zusatzanwendung geltenden Regeln.

II. Zusatzanwendungen 1. Speicherung von Zusatzanwendungen auf der Karte (1) Der auf der Karte befindliche Chip kann im Falle eines entsprechenden Angebotes der Bank auch als Speichermedium für eine bankgenerierte Zusatzanwendung (z.B. in Form eines Jugendschutzmerkmals) oder für eine unternehmensgenerierte Zusatzanwendung (z.B. in Form eines elektronischen Fahrscheins) genutzt werden.

352

Stefan Grundmann

Anhang zu Abschnitt 1–4. Klauselwerke (2) Die Nutzung einer bankgenerierten Zusatzanwendung richtet sich nach dem Rechtsverhältnis des Karteninhabers zur Bank. (3) Eine unternehmensgenerierte Zusatzanwendung kann der Karteninhaber im Falle eines entsprechenden Angebotes eines Unternehmens nach Maßgabe eines hierzu mit dem Unternehmen zu schließenden Vertrages nutzen. Es obliegt der Entscheidung des Karteninhabers, ob er seine Karte zur Speicherung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung nutzen möchte. Die Speicherung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung auf der Karte erfolgt an einem Terminal des Unternehmens nach Absprache zwischen dem Karteninhaber und dem Unternehmen. Kreditinstitute nehmen vom Inhalt der am Unternehmensterminal kommunizierten Daten keine Kenntnis. 2. Verantwortlichkeit des Unternehmens für den Inhalt einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung Die Bank stellt mit dem Chip auf der Karte lediglich die technische Plattform zur Verfügung, die es dem Karteninhaber ermöglicht, in der Karte unternehmensgenerierte Zusatzanwendungen zu speichern. Eine Leistung, die das Unternehmen über die unternehmensgenerierte Zusatzanwendung gegen über dem Karteninhaber erbringt, richtet sich ausschließlich nach dem Inhalt des Vertragsverhältnisses zwischen dem Karteninhaber und dem Unternehmen. 3. Reklamationsbearbeitung bei Zusatzanwendungen (1) Einwendungen, die den Inhalt einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung betreffen, hat der Karteninhaber ausschließlich gegenüber dem Unternehmen geltend zu machen, das die Zusatzanwendung in die Karte eingespeichert hat. Das Unternehmen bearbeitet derartige Einwendungen auf Basis der bei ihm gespeicherten Daten. Der Karteninhaber darf die Karte zum Zwecke der Reklamationsbearbeitung nicht dem Unternehmen aushändigen. (2) Einwendungen, die den Inhalt einer bankgenerierten Zusatzanwendung betreffen, hat der Karteninhaber ausschließlich gegenüber der Bank geltend zu machen. 4. Keine Angabe der von der Bank an den Karteninhaber ausgegebenen PIN bei unternehmensgenerierten Zusatzanwendungen Bei der Speicherung, inhaltlichen Änderung oder Nutzung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung auf der Karte wird die von der Bank an den Karteninhaber ausgegebene PIN nicht eingegeben. Sofern das Unternehmen, das eine unternehmensgenerierte Zusatzanwendung in die Karte eingespeichert hat, dem Karteninhaber die Möglichkeit eröffnet, den Zugriff auf diese Zusatzanwendung mit einem separaten, von ihm wählbaren Legitimationsmedium abzusichern, so darf der Karteninhaber zur Absicherung der unternehmensgenerierten Zusatzanwendung nicht die PIN verwenden, die ihm von der Bank für die Nutzung der Zahlungsverkehrsanwendungen zur Verfügung gestellt worden ist. 5. Sperrmöglichkeit von Zusatzanwendungen Die Sperrung einer unternehmensgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber dem Unternehmen in Betracht, das die Zusatzanwendung in den Chip der Karte eingespeichert hat, und ist nur dann möglich, wenn das Unternehmen die Möglichkeit zur Sperrung seiner Zusatzanwendung vorsieht. Die Sperrung einer bankgenerierten Zusatzanwendung kommt nur gegenüber der Bank in Betracht und richtet sich nach dem mit der Bank geschlossenen Vertrag. III. Änderungen der Geschäftsbedingungen Änderungen dieser Geschäftsbedingungen werden dem Karteninhaber spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform angeboten. Hat der Karteninhaber mit der Bank im Rahmen seiner Geschäftsbeziehung einen elektronischen Kommunikationsweg vereinbart (z.B. das Online-Banking), können die Änderungen auch auf diesem Weg angeboten

Stefan Grundmann

353

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft werden. Die Zustimmung des Karteninhabers gilt als erteilt, wenn er seine Ablehnung nicht vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen angezeigt hat. Auf diese Genehmigung wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. Werden dem Karteninhaber Änderungen dieser Bedingungen angeboten, kann er diese Geschäftsbeziehung vor dem vorgesehenen Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderungen auch fristlos und kostenfrei kündigen. Auf dieses Kündigungsrecht wird ihn die Bank in ihrem Angebot besonders hinweisen. IV. Versicherungsbedingungen Für eine Karte mit Versicherungsschutz gelten die zur jeweiligen Karte gehörenden Versicherungsbedingungen, Erläuterungen und Hinweise, die der Karteninhaber in Form der Versicherungsbestätigungen gesondert erhält. Die Versicherungsleistungen werden bei Besitz von zwei oder mehr von der Bank ausgegebenen Karten nicht je Karte, sondern je Karteninhaber erbracht. V. Außergerichtliche Streitschlichtung und Beschwerdemöglichkeit Für die Beilegung von Streitigkeiten mit der Bank besteht für Karteninhaber die Möglichkeit, den Ombudsmann der privaten Banken anzurufen. Betrifft der Beschwerdegegenstand eine Streitigkeit aus dem Anwendungsbereich des Zahlungsdiensterechts (§§ 675c bis 676c des Bürgerlichen Gesetzbuches), können auch Karteninhaber, die nicht Verbraucher sind, den Ombudsmann der privaten Banken anrufen. Näheres regelt die „Verfahrensordnung für die Schlichtung von Kundenbeschwerden im deutschen Bankgewerbe“, die auf Wunsch zur Verfügung gestellt wird oder im Internet unter www.bankenverband.de abrufbar ist. Die Beschwerde ist schriftlich an die Kundenbeschwerdestelle beim Bundesverband deutscher Banken e.V., Postfach 04 03 07, 10062 Berlin, zu richten. Ferner besteht für den Karteninhaber die Möglichkeit, sich jederzeit schriftlich oder zur dortigen Niederschrift bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Graurheindorfer Straße 108, 53117 Bonn, und Lurgiallee 12, 60439 Frankfurt über Verstöße der Bank gegen das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), die §§ 675c bis 676c des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) oder gegen Art. 248 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB) zu beschweren.

5. Abschnitt Sonstige Zahlungsinstrumente Schrifttum (Auswahl) 1. Dokumentenakkreditiv a) Monographien, Sammelbände, Kommentare: Angersbach Beiträge zum Institut des Dokumenten-Akkreditivs, 1966; Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 36. Aufl. 2014, unter (7) Bankgeschäfte: K. Akkreditivgeschäft und (11) ERA; Baker/Dolan Users’ Handbook for Documentary Credits under UCP 600, ICC-Publikation Nr. 694, 2008; Borggrefe Akkreditiv und Grundverhältnis, 1971; Collyer/Katz (Hrsg.), ICC Banking Commission Opinions 2009–2011, ICC-Publication No. 732, 2012; De Rooy Documentary Credits, 1984; Byrne/Taylor ICC Guide to the eUCP, ICC-Publikation Nr. 639, 2002; Ellinger/Neo The Law and Practice of Documentary Letters of Credit, 2010; Hakenberg in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), HGB-Kommentar, Bd. II, 3. Aufl. 2014/15, Bankrecht Rn II 583–625; ICC Commentary on the UCP 600, ICC-Publikation Nr. 680, 2007; Katz Insights into UCP 600, ICC-Publikation Nr. 682, 2008; Lücke Das Dokumentenakkreditiv in Deutschland, Frankreich und der Schweiz – eine rechtsvergleichende Darstellung, Diss. Kiel 1976;

354

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente Nielsen Grundlagen des Akkreditivgeschäfts, 3. Aufl. 1989; Nielsen/Jäger in: Schimansky/Bunte/ Lwowski (Hrsg.), Bankrechtshandbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, § 120: Grundlagen des Akkreditivgeschäfts; Raith Das Recht des Dokumentenakkreditivs in den USA und in Deutschland, 1985; Rückert Verpflichtungen der Banken aus unwiderruflichen Dokumenten-Akkreditiven, Diss. Mainz 1960; Schärrer Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv, 1980; Schütze Das Dokumentenakkreditiv im Internationalen Handelsverkehr, 6. Aufl. 2013; Segna in Langenbucher/ Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar, 2013, 10. Kapitel: Dokumentäre Zahlungen; Stoufflet Le crédit documentaire, 1957 (Supplément 1958); C. Ulrich Rechtsprobleme des Dokumentenakkreditivs, 1989; Wessely Die Unabhängigkeit der Akkreditivverpflichtung von Deckungsbeziehung und Kaufvertrag, 1975; v. Westphalen Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. Aufl. 1987; Wiele Das Dokumenten-Akkreditiv und der angloamerikanische Documentary Letter of Credit2, Hamburg 1957. b) Aufsätze und Beiträge: v. Bar Kollisionsrechtliche Aspekte der Vereinbarung und Inanspruchnahme von Dokumentenakkreditiven, ZHR 152 (1988) 38; Bergami Will the UCP 600 Provide Solutions to Letter of Credit Transactions? 3 Int. Review of Business Research Papers 2007, 41; v. Bernstorff Bank Payment Obligation – eine Alternative zum dokumentären Zahlungsverkehr? RIW 2014, 34; ders. Vorläufiger Rechtsschutz im Dokumentengeschäft nach deutschem und angloamerikanischem Recht, RIW 1986, 332; Eberth Der Standby Letter of Credit im Recht der Vereinigten Staaten von Amerika, ZVglRW 80 (1981) 29; ders. Zur Rechtsnatur der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, FS Neumayer, 1985 S. 199; Holzwarth Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Internationales Handelsrecht (IHR) 2007, 136; Horn Internationale Zahlungen und Akkreditiv, in: Horn/Marschall v. Bieberstein/Rosenberg/Pavicévic (Hrsg.) Dokumentenakkreditive und Bankgarantien im internationalen Zahlungsverkehr, 1977, S. 9; Jeffery The New UCP 600, 23 Banking & Financial Law Review 2007, 189; Kegel Die Bankgeschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, GS Schmidt, 1966 S. 215; Koller Die Dokumentenstrenge im Licht von Treu und Glauben beim Dokumentenakkreditiv, WM 1990, 293; Liesecke Neuere Theorie und Praxis des Dokumentenakkreditivs, WM 1976, 258; ders. Die Stellung der kreditgebenden Bank beim Dokumenten-Akkreditiv, FS Fischer, 1979 S. 397; Nielsen Das Risiko der Wiedererlangung der Akkreditivsumme bei fehlerhafter Auszahlung durch akkreditivbestätigende (Zweit)Bank, WM 1985, 149; ders. Die Aufnahmefähigkeit von Transportdokumenten im Akkreditivgeschäft, WM 1993 Sonderbeil. 3; Peters Rechtsprobleme des Akkreditivgeschäftes, WM 1978, 1030; Plett/Welling Überblick über die Abwicklung des DokumentenAkkreditivs und die Rechtsstellung der beteiligten Parteien, DB 1987, 925; Schinnerer Um ein Recht des Internationalen Handels, ZfRV 9 (1968) 185; Schütze Kollisionsrechtliche Probleme des Dokumentenakkreditivs, WM 1982, 226; ders. Rechtsfragen der Avisierung von Dokumentenakkreditiven, DB 1987, 2189; ders. Rechtsfragen zur Zahlstelle bei Akkreditivgeschäften, RIW 1988, 343; Steindorff Das Akkreditiv im internationalen Privatrecht der Schuldverträge, FS v. Caemmerer, 1978 S. 761; Vorpeil Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive – Revision 1993, IWB Fach 10, Gr. 8, 147, 1993; ders. Grundlagen des Dokumentenakkreditivs, NWB Fach 18, 869, 2004; ders. ICC Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive – Revision 2007, IWB Fach 10, Gr. 8, 299, 2007; Wälzholz Zur Anwendbarkeit des AGBG auf die Einheitlichen Richtlinien der ICC, WM 1994, 1457; v. Westphalen AGB-rechtliche Erwägungen zu den neuen Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive – Revision 1993, RIW 1994, 453. Weitere Literatur in den Handbüchern/Kommentaren oben, namentlich bei Hakenberg, Nielsen/Jäger, Schütze und Segna. 2. Dokumenteninkasso (jüngere Übersichten): Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 36. Aufl. 2014, unter (7) Bankgeschäfte: M. Inkassogeschäft und (12) ERI; T. Fischer in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechtshandbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2011, § 119: Inkassogeschäft; Hakenberg in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), HGB-Kommentar, Bd. II, 3. Aufl. 2014/15, Bankrecht Rn II 560–582; Segna in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar, 2013, 10. Kapitel: Dokumentäre Zahlungen.

Stefan Grundmann

355

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft 3. Scheck (jüngere Übersichten): Baumbach/Hefermehl/Casper Wechselrecht, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen – mit Nebengesetzen und einer Einführung in das Wertpapierrecht, 23. Aufl. 2007; Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 36. Aufl. 2014, unter (7) Bankgeschäfte: E. Scheck; Bülow Wechselgesetz, Scheckgesetz – mit AGB-Sparkassen, AGB-Banken und AGB-Postbank, 5. Aufl. 2013; Hakenberg in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), HGB-Kommentar, Bd. II, 3. Aufl. 2014/15, Bankrecht Rn II 487–559; Nobbe in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechtshandbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2011, 11. Kapitel (§§ 60–63): Scheckverkehr; Rechtsprechungsübersicht: Nobbe Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Kartenzahlungen und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wechsel- und Scheckrecht, WM-Sonderbeil. 2/2012. 4. Wechsel (jüngere Übersichten): Baumbach/Hefermehl/Casper Wechselrecht, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen – mit Nebengesetzen und einer Einführung in das Wertpapierrecht, 23. Aufl. 2007; Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch mit GmbH & Co., Handelsklauseln, Bank- und Börsenrecht, Transportrecht (ohne Seerecht), 36. Aufl. 2014, unter (7) Bankgeschäfte: J. Diskontgeschäft; Bülow Wechselgesetz, Scheckgesetz – mit AGB-Sparkassen, AGB-Banken und AGB-Postbank, 5. Aufl. 2013; Hakenberg in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (Hrsg.), HGB-Kommentar, Bd. II, 3. Aufl. 2014/15, Bankrecht Rn II 443–486; Peters bzw. Welter in: Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechtshandbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2011, 11. Kapitel (§§ 64–66): Wechselgeschäft; Rechtsprechungsübersicht: Nobbe Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Kartenzahlungen und die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Wechsel- und Scheckrecht, WM-Sonderbeil. 2/2012.

L. Überblick und Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für DokumentenAkkreditive (ERA) – Grundzüge (veröffentlicht im Januar 2007, ICC-Publikation Nr. 600)1081 Übersicht Rn I. Überblick zu den verbrieften Zahlungsinstrumenten, paradigmatische Bedeutung des Dokumentenakkreditivs (ERA) . . . . . . . . . 551–557 1. Überblick zu den verbrieften Zahlungsinstrumenten – Große Geschichte, doch zunehmend peripher . . . . . . . . . . . . . 551–555 a) Wechsel, Scheck und Dokumentenakkreditiv sowie -inkasso und ihre hervorragende historische Bedeutung . 551–553 b) Weitere Formen von papiergestützten Zahlungsinstrumenten . . . . . . . . . . . . 554 c) Dramatischer Bedeutungsverlust 555 2. Paradigmatische Bedeutung des Dokumentenakkreditivs . . . . . 556, 557 II. Funktion, ERA als anwendbares Recht, Kernbegriffe zum Zahlungsvorgang (Nr. 1–3 ERA) . . . . . . . 558–571 1081

356

Rn 1. Funktion des Dokumentenakkreditivs . . . . . . . . . . . . . . 2. ERA als anwendbares „Recht“ (Nr. 1 ERA) . . . . . . . . . . . a) Anwendbarkeit der ERA durch (Rechts-)Wahl (Nr. 1 ERA) – mit Wirksamkeitsgrenzen . . . b) Die Lückenhaftigkeit der ERA und ihr Zusammenwirken mit nationalem Recht . . . . . . . 3. Kernbegriffe zum Zahlungsvorgang . . . . . . . . . . . . . a) Definitionen: Hauptbeteiligte und -rechtshandlungen – die Struktur des Zahlungsvorgangs (Nr. 2 ERA) . . . . . . . . . b) Auslegungsregeln – mit Verweis (Nr. 3 ERA) . . . . . . . . .

558–560 561–566

561–565

566 567–571

567–569 570, 571

III. Valutaverhältnis und Akkreditiv (Nr. 4, 5 ERA) . . . . . . . . . . . 572–577

Lizenzausgabe mit freundlicher Genehmigung Copyright © 2014, International Chamber of Commerce ICC Germany e.V.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente Rn 1. Abstraktheit des Akkreditivs gegenüber dem Valutaverhältnis (Nr. 4, 5 ERA) . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . b) Einwendungslehre (Verweis) . . . . . . . . . . . 2. Wirkungen von Akkreditivklausel, -eröffnung und -abwicklung im Valutaverhältnis . . . . . . . . . a) Akkreditivklausel – Pflicht zur Akkreditivbestellung . . . . . b) Akkreditiveröffnung und -abwicklung – Wirkung auf Verzug und Erfüllung . . . . .

572–575 572, 573 574, 575

576, 577 576

577

IV. Akkreditiveröffnung und sonstige Verpflichtungsbegründung im Deckungs- und Zuwendungsverhältnis (Nr. 6–12 ERA) . . . . . . . 578–609 1. Akkreditiveröffnung – Verhältnis Auftraggeber zur eröffnenden Bank (Deckungsverhältnis) (Nr. 6, 7 ERA) . . . . . . . . . . 578–586 a) Form und zwingender Inhalt (Nr. 6 ERA) . . . . . . . . . 579–581 b) Verpflichtungsinhalt – Ansprüche (Nr. 7 ERA) . . . . 582 c) Insbes. Dokumentenstrenge (Nr. 4, 6, 7 ERA) . . . . . . . 583 d) Lücken und nationales Recht (insbes. Geschäftsbesorgungsrecht) . . . . . . . . . . . . . 584–586 2. Akkreditiveröffnung – Verhältnis eröffnende Bank zum Begünstigten (Zuwendungsverhältnis) (Nr. 6, 7 ERA) . . . . . . . . . . 587–593 a) Abstraktes Zahlungsversprechen . . . . . . . . . . . 588, 589 b) Rechtshindernde Einreden (Einwendungen) – Verweis . . 590 c) Hemmung durch Zahlstellenabrede . . . . . . . . . . . . 591 d) Pflichteninhalt und Pflicht zur Remboursierung eingeschalteter Banken – Verweise . . . . . . 592 e) Lücken und nationales Recht . 593 3. Verpflichtung der bestätigenden Bank (Zuwendungsverhältnis) (Nr. 8 ERA) . . . . . . . . . . . 594–597 a) Abstraktes Zahlungsversprechen (lit. b) und Ablehnung der Bestätigung (lit. d) . . . . . . 594, 595 b) Paralleler Pflichteninhalt wie bei Eröffnung (lit. a) . . . . . 596 c) Pflicht zur Remboursierung eingeschalteter Banken (lit. c) . 597 4. Avisierung („Zugang“) und (Inhalts-)Änderungen (Nr. 9–11 ERA) . . . . . . . . . . . . . . 598–606 a) Avisierung – Gesamtgefüge der Pflichten (Nr. 9 ERA) . . . . . 598–600

Rn b) Avisierung – Hauptpflichten (Nr. 9 lit. a, b, f ERA) . . . . 601, 602 c) Änderungen im Verpflichtungsumfang des Akkreditivs (Nr. 10 ERA) . . . . . . . . . 603–605 d) Eilformen: Telekommunikation und Voravis (Nr. 11 ERA) . . 606 5. Einschaltung weiterer Banken – Nominierung und (bloße) Ermächtigungswirkung (Nr. 12 ERA) . . . . . . . . . . 607–609 V. Rembours im Interbankenverhältnis (Nr. 13 ERA) . . . . . . . . . . . . 610, 611 VI. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Grundlagen (Nr. 14–17 ERA) . . . . . . . . . . 1. Dokumentenvorlage, -konformität und -prüfung (Nr. 14–17 ERA) . a) Hauptpflicht: Dokumentenprüfung (Nr. 14 lit. a–c ERA) . b) Wirkung konformer und nichtkonformer Dokumentenvorlage (Nr. 15, 16 ERA) . . . . . . . c) Anforderungen an eine konforme Dokumentenvorlage (Nr. 14 lit. d–l, 17 ERA) . . . d) Anhang: Elektronische ERA (Anhang el.ERA) . . . . . . . 2. Insbesondere: Einwendungslehre a) Grundansatz . . . . . . . . . b) Wirksamkeitseinwendungen und Einwendungen aus dem Zuwendungsverhältnis . . . . c) Keine Einwendungen aus Deckungs- und Valutaverhältnis d) Ausnahme: Rechtsmissbrauchseinwand . . . . . . . . . . . e) Prozessuale Geltendmachung der Einwendung (Einstweilige Verfügungen) . . . . . . . . .

612–630 612–620 612–614

615–617

618, 619 620 621–630 621

622 623, 624 625–629

630

VII. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Einzelne Dokumente (Nr. 18–28 ERA) . . . . . . . . . . 631, 632 VIII. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Modalitäten, Haftung und Haftungsausschlüsse (Nr. 29–37 ERA) . . . . . . . . . . 1. Vorlegungs- und Abwicklungsmodalitäten (Nr. 29–33 ERA) . . a) Vorlegungszeitpunkt (Nr. 29, 33 ERA) . . . . . . . b) Abwicklungsmodalitäten (Nr. 30–32 ERA) . . . . . . . 2. Haftung und Haftungsausschlüsse (Nr. 34–37 ERA) . . . . . . . .

633–639 633–635 633, 634 635 636–639

IX. Übertragung (Nr. 38, 39 ERA) . . .

640

Anhang el.ERA . . . . . . . . . . . . . .

641

Stefan Grundmann

357

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

I. Überblick zu den verbrieften Zahlungsinstrumenten, paradigmatische Bedeutung des Dokumentenakkreditivs (ERA) 1. Überblick zu den verbrieften Zahlungsinstrumenten – Große Geschichte, doch zunehmend peripher

551

a) Wechsel, Scheck und Dokumentenakkreditiv sowie -inkasso und ihre hervorragende historische Bedeutung. Nicht in den Kreis der Zahlungsdienste aufgenommen wurden Geschäfte in verbrieften Zahlungsinstrumenten. Seit Einführung des Zahlungsdiensteregimes handelt es sich bei den verbrieften, (zwingend) papiergestützten Zahlungsinstrumenten demnach – systematisch – um (bloße) „sonstige Zahlungsinstrumente“.1082 Diese Wahl war jedoch durchaus auch und vor allem rechtspolitisch-teleologisch motiviert: Auf Grund der Kostenvorteile der (nicht papiergestützten) Zahlungsdienste sollten diese besonders gefördert werden – und umgekehrt die verbrieften Zahlungsinstrumente entsprechend zurückgedrängt werden.1083 Dies bedeutet zugleich eine Abkehr von den Zahlungsinstrumenten, die historisch den 552 Ausgangspunkt und die Grundlage des modernen Zahlungsverkehrs bildeten (mit einer Ablösung der [Bar-]Geldwirtschaft vormoderner Prägung, vgl. oben Dritter Teil Rn 15): Nicht nur steht vor allem der Wechsel am Anfang eines organisierten Zahlungsverkehrs in der Frührenaissance,1084 der Wechsel – und auch das Kreditgeschäfts mit den Päpsten, das rechtstechnisch wegen des Zinsverbots als Wechselgeschäft ausgestaltet war – sind als die Grundlage des Reichtums und des Mäzenatentums der Medici zu sehen1085 und können damit mit Fug und Recht als die ökonomische Grundlage der Früh- und auch 1082

1083

358

Genau umgekehrt (für Frankreich, wo in der Tat der Scheck auch noch am stärksten unter allen wichtigen Mitgliedstaaten vertreten ist) die Darstellung des Zahlungsverkehrs bei Bonhomme Paiement, S. 231 ff („le chèque“), 277 ff („les autres instruments de paiements“); ähnlich, das Zahlungsverkehrsrecht vor allem vom Scheck her entwickelnd: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 571 ff; Hudson Finance, S. 921–944. Allerdings wird auch in diesen beiden Ländern durchaus gesehen, dass der Scheck (auch dort) verdrängt wird oder bereits ist: für Frankreich Piedelièvre Paiement, S. 342; für Großbritannien: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 557 („dominant for a considerable period of time … no longer the predominant means of non-cash payment“; mit umfangreichem Zahlenmaterial). Zu den Zahlen sogleich. Vgl. näher (vor allem zur Begründung mit erheblichen Kostenvorteilen bei den beleglos abgewickelten, nicht papiergestützten Zahlungsverkehrsinstrumenten): Commission Staff Working Paper, Anhang Vorschlag zur ZD-RL, KOM(2005) 603 endg., SEC(2005) 1535, C6-0411/05, S. 5 ff;

1084

1085

Franck/Massari in: Riesenhuber (Hrsg.), Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 113 (118–120). Zur Geschichte des Wechsels de Roover/ Laubenberger in: Erler u.a. (Hrsg.), Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 1998, Stichwort Wechsel, Wechselrecht; Denzel La practica della cambiatura, 1994. Zur (frühen) geschichtlichen Entwicklung des Zahlungsverkehrs: Spufford in: Bernholz/Vaubel (Hrsg.), Explaining Monetary and Financial Innovation, 2014, S. 227–252; in der ökonomischen Bewertung: Cecchetti/Schoenholtz Money, Banking and Financial Markets, 4. Aufl. 2015, S. 26–33, 274 f. Vgl. etwa FAZ E-Paper 5.6.2008 (Judith Lembke); beginnend mit Johannes XXIII. (Gegenpapst 1410–15, von den Medici finanziertes Grab im Florentiner Dom), endend mit Sixtus IV. (Francesco della Rovere, Papst 1471–84), dem Papst der Sixtinischen Kapelle, mit dem sich Lorenzo „Il Magnifico“ Medici überwarf. Das ist der Zeitpunkt der Ablösung der (Florentiner) Frührenaissance durch die (römisch dominierte) Hochrenaissance.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

der beginnenden Hochrenaissance überhaupt verstanden werden, jener für die Moderne so überragend wichtigen, ja gänzlich fundamentalen geistes- und kunstgeschichtlichen Entwicklung. Weit zurück reicht auch die Geschichte des Schecks,1086 des Dokumentenakkreditivs und -inkassos1087 und verwandter Formen (dazu noch Dritter Teil Rn 554). Nicht nur historisch erscheinen Wechsel und Scheck sowie Dokumentenakkreditiv 553 und -inkasso überragend wichtig, sondern auch für die Gesetzgebungsentwicklung und die juristisch-dogmatische Durchbildung des Rechts des Zahlungsverkehrs kommt ihnen eine herausragende, ja paradigmatische Rolle zu: Die Instrumente entwickelten sich nicht nur früh und waren (historisch) gar von zentraler Bedeutung. Ihnen galt – aus diesem Grunde – auch die besondere Aufmerksamkeit und dies weltweit: Bei Wechsel und Scheck handelt es sich um die einzigen beiden Instrumente, die weltweit – durch das Internationale Wechsel- und Scheckrecht – kodifiziert wurden, auf Grund internationaler Übereinkommen zum Einheitlichen Wechsel- und Scheckrecht vom 7.6.1930 bzw. 19.3.1931 (näher unten Dritter Teil Rn 646 bzw. 651). Und Dokumentenakkreditiv und -inkasso wurden zwar nicht durch internationale Übereinkommen vereinheitlicht und kodifiziert, wohl aber ist das ihnen zugrunde liegende Regelwerk – wenn auch durch die Internationale Handelskammer geschaffen und in seiner Normqualität unklar – ein international einheitliches, weitgehend durchkodifiziertes. Dies alles geschah auch jeweils früher, als sich für das Recht der Überweisung, dann der Lastschrift und zuletzt der Kartenzahlung ein kodifiziertes Recht (auch nur national oder regional vereinheitlicht) entwickelte (dazu oben Dritter Teil Rn 2–5, 28 ff), ja sogar früher als Lastschrift und Kartenzahlung überhaupt als Zahlungsinstrumente entwickelt wurden (dazu oben Dritter Teil Rn 19, 56). Deswegen entstand auch gerade für das Wechsel- und Scheckrecht nicht nur die Dogmatik des Wertpapierrechts überhaupt, sondern für so zentrale Elemente des Zahlungsverkehrsrechts wie die abstrakten Zahlungsansprüche, die Einwendungslehre, das Recht der Mehrpersonenverhältnisse, die Anweisung und manches andere mehr. Insgesamt kommt also den papiergestützten Zahlungsinstrumenten – und dem diesbezüglichen Recht – eine Vorreiterstellung durch drei absolut strukturbildende Entwicklungen zu: durch die ungleich größere Internationalisierung der Gesetzgebung, durch die ungleich frühere kodifikatorische Durchstrukturierung des Gesamtgebiets und durch eine ebenfalls besonders frühe und stilprägende dogmatische Durchdringung. Dennoch ist es gänzlich falsch, vom Wechsel oder Scheck etwa auf die Lastschrift zu schließen. Gerade dies unternimmt etwa die englische Rechtsprechung (im Ergebnis auch die deutsche), wenn sie den – für das Scheckrecht evident richtigen – Satz, dass der Scheckaussteller (Schuldner), der dann den Scheck nicht einlöst, Vertragsbruch auch im Valutaverhältnis begeht, schlicht auf den Zahler im Lastschriftverfahren (Schuldner) überträgt und daraus schließt, dass dieser das Lastschriftmandat nicht kündigen dürfe.1088 Bei allzu leicht gezogenen Lehren aus dem Scheck- und Wechselrecht ist also große Vorsicht geboten.

1086

1087

Zur Geschichte des Schecks Denzel Das System des bargeldlosen Zahlungsverkehrs europäischer Prägung vom Mittelalter bis 1914, S. 85 ff. Zur Geschichte des Dokumentenakkreditivs und -inkassos Maduegbuna The origins of bills of exchange in international trade revisited, 7 Afr. J. Int’l & Comp.

1088

Law 886 (1995); auch Schütze Das Dokumentenakkreditiv im internationalen Handelsverkehr, 2008, S. 26 ff. Esso Petroleum Co. Ltd. v. Milton [1997] 2 All E.R. 593 [CA]; dagegen Goode/ McKendrick Goode on Commercial Law, S. 574 f.

Stefan Grundmann

359

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

554

b) Weitere Formen von papiergestützten Zahlungsinstrumenten. Neben die – hier immerhin überblicksweise erörterten – vier papiergestützten Zahlungsinstrumente Wechsel, Scheck, Dokumentenakkreditiv und -inkasso treten als weitere wichtige Formen von papiergestützten Zahlungsinstrumenten – genauer: von papiergestützten Instrumenten mit engem Bezug zur Zahlungsverpflichtung – vor allem: die Bankgarantien, die ein Kreditinstitut herauslegt, um damit in Kauf- und Dienstleistungsverträgen (typischer Weise) die Anbieterleistung hinsichtlich Erbringung, teils auch Qualität „abzusichern“;1089 die (öffentlichen) Exportkreditgarantien, die wiederum die Zahlungsverpflichtung absichern, freilich nicht durch einen dem Zahlungsinstrument inhärenten Absicherungsmechanismus, sondern durch gesonderten, mit dem Zahlungsinstrument jedoch verbundenen Vertrag;1090 teils auch gesonderte Zahlungsgestaltungen im Zusammenhang mit (anderen) Verträgen, in denen nun das Kreditierungselement ganz im Vordergrund steht, namentlich bei den – weiteren – Sicherungsverträgen im Zusammenhang mit (genuiner) In- und Exportfinanzierung1091 und im Zusammenhang Leasing/Factoring/Forfaitierung;1092 zuletzt auch die Bank Payment Obligation, bei der die Dokumente gegen unwiderrufliches Zahlungsversprechen herausgegeben werden.1093

555

c) Dramatischer Bedeutungsverlust. Für alle „sonstigen“ (d.h. papiergestützten) Zahlungsinstrumente ist umgekehrt jedoch ein dramatischer Bedeutungsverlust in den letzten Jahrzehnten zu konstatieren. Das ist für den deutschen Zahlungsverkehr – mit hoher Automatisierung, vor allem elektronischer Abwicklungsdichte –1094 noch charakteristischer,1095 ist jedoch allgemeiner für die entwickelten Marktwirtschaften und insbesondere auch für Europa zu beobachten.1096 In Deutschland werden – von den Transaktionszahlen her – nur noch 0,37 % aller Zahlungsvorgänge (jenseits der Barzahlung) nicht durch Zahlungsdienste (§§ 675c ff BGB), also durch papiergestützte Zahlungsinstrumente abgewickelt. Und die Verwendung des Schecks allein, auf den hiervon etwa die Hälfte entfiel (0,19 %), sank von 2011 auf 2012, d.h. in einem einzigen Jahr, um etwa ein Fünftel (2011 noch 0,23 %). Daher schreibt der wohl wichtigste Kommentator der Rechtsprechungsentwicklung im Zahlungsverkehr und frühere Vorsitzende des BGH-

1089 1090

1091 1092 1093

1094

360

Hierzu etwa BankR-Hdb/Fischer § 121; unten Vierter Teil Rn 947. Hierzu (und den Aspekt der Exportförderung durch die öffentliche Hand) etwa BankR-Hdb/Janus § 122. Hierzu etwa BankR-Hdb/Jäger § 100. Hierzu etwa BankR-Hdb/Martinek §§ 101–103. Vgl. v. Bernstorff RIW 2014, 34; schöne Übersicht über den ganzen Kreis papiergestützter Zahlungsinstrumente bei: Goode/McKendrick Goode on Commercial Law, S. 386–450. Selbst bei dem einzigen Zahlungsdienst, bei dem ein beleggebundener Teil (Autorisierung) noch in erheblichem Umfang existiert, der Überweisung, betrifft dies nur ca. 20 % der Fälle, in ca. 80 % erfolgt inzwischen auch die Autorisierung ebenfalls bereits elektronisch: vgl. hierfür und für die Zahlen im Folgenden die folgenden

1095

1096

Statistiken: http://de.statista.com/ statistik/daten/studie/72137/umfrage/ transaktionen-im-bargeldlosenzahlungsverkehr-deutscher-banken-ab2007/; sowie https://www.bundesbank.de/ Redaktion/DE/Downloads/Presse/EZB_ Pressemitteilungen/2013/2013_09_10_ zahlungsverkehrsstatistik_2012.pdf?__blob =publicationFile. Vgl Statistiken vorige Fn und oben Dritter Teil Rn 16. Zur – aus der betrieblichen Kostenlehre geradezu „zwingenden“ – Erklärung und Folgerichtigkeit dieser Entwicklung vgl. nur Cecchetti/Schoenholtz (Fn 1084) S. 26–33, 274 f. Europaweit die Zahl der Scheckzahlungen – vor allem wegen seiner fortbestehenden Bedeutung in Frankreich – noch bei ca. 7 %: vgl. Statistiken oben Fn 1094 und oben Dritter Teil Rn 16.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Bankensenats – Gerd Nobbe –: „Die wirtschaftliche Bedeutung des Scheckverkehrs tritt … inzwischen völlig in den Hintergrund … Der Bundesgerichtshof hat sich vor allem in den letzten Jahren nur noch in sehr wenigen Fällen mit Scheckzahlungen befassen müssen“.1097 Selbst dies ist noch euphemistisch ausgedrückt, denn es bezieht sich noch vor allem auf Fälle aus den 1990er und frühen 2000er Jahren. Der Scheck und die anderen papiergestützten Zahlungsinstrumente, so muss daher konstatiert werden, „sterben“ (nicht nur) in Deutschland weitgehend aus. Sie haben keine Zukunft. Rein arithmetisch entsprächen 0,37 % in einer gut 400 bis 500-seitigen Kommentierung des Zahlungsverkehrs 1,5 Seiten. Das mag als Sicht und Hinweis etwas überspitzt erscheinen. Da jedoch zudem für Scheck, Wechsel, Dokumentenakkreditiv und Dokumenteninkasso (sowie auch Bankgarantie, vgl. bes. Vierter Teil Rn 947) gute – auch zu einem Gutteil noch mit Neuauflagen fortgeschriebene – Kommentierungen in erheblicher Anzahl existieren, die (weit überwiegend) in einer Zeit entstanden, als vor allem Scheck und Wechsel noch erhebliches Gewicht hatten, erlauben die genannten Zahlen doch immerhin bei einer – auf eine Zukunft ausgerichteten – Neukommentierung eine wertende Schwerpunktsetzung: Besonders paradigmatisch erscheint das Dokumentenakkreditiv, dieses wird daher vorliegend – vor allem paradigmatisch, nicht wegen seines praktischen Gewichts – herausgegriffen und (als einziges papiergestütztes Zahlungsinstrument) noch näher kommentiert:1098 2. Paradigmatische Bedeutung des Dokumentenakkreditivs. Praktisch erhebliche Be- 556 deutung hat – im Vergleich zu den Zahlungsdiensten – auch das Dokumentenakkreditiv nicht. Mit seinen ca. 400.000 Zahlungsvorgängen europaweit in 20121099 erreicht es gar nur ca. 0,00043 % der Transaktionszahlen der Zahlungsdienste (94 Milliarden) in 2012.1100 Auch ist seine Bedeutung in den entwickelten Marktwirtschaften eher noch unterproportional ausgebildet1101 – was mit dem Sicherheitsbedürfnis zusammen hängt, welches das Instrument bedient und das in anderen (unsichereren) Regionen der Welt stärker ausgeprägt zu sein scheint. Immerhin sinkt die Zahl der Zahlungsvorgänge beim Dokumentenakkreditiv nicht, sondern steigt eher an. Dass das Dokumentenakkreditiv hier herausgegriffen wird, ist daher vor allem quali- 557 tativ – mit seiner paradigmatisch hervorragenden Bedeutung zu erklären: Das Regelwerk der ERA ist mit seiner Revision 2007, erstens, ungleich jünger, moderner als das Einheitliche Scheck- und Wechselrecht aus den 1930er Jahren. Es steht solchermaßen sehr plastisch der „Kodifizierung“ durch die EG-Zahlungsdienste-Richtlinie, ebenfalls aus 2007, gegenüber. Das zeigt sich dann auch – wie zu sehen sein wird – in seiner Gesamtanlage. Selbst die Einheitlichen Gebräuche für Dokumenteninkassi sind um gut ein Jahrzehnt älter. Mit seiner ungeklärten Normqualität, jedenfalls jedoch einem erheblichen über1097 1098

1099

1100

Nobbe WM 2012, Sonderbeil. 2, S. 14. Für die anderen drei Instrumente (unten Abschnitt M) dann im Wesentlichen nur Abdruck (teils) und Kurzbeschreibung der Gesamtstruktur, unter besonderer Berücksichtigung der Rolle, die jeweils die Banken hierbei übernehmen. SWIFT (statistische Auswertung, Volume of L/C issued 2012) (225.000 in der Eurozone); v. Bernstorff RIW 2014, 34 (34). Vgl. Statistiken oben Fn 1094 und oben Dritter Teil Rn 16.

1101

Ca. 4 Mio. Zahlungsvorgänge in Dokumentenakkreditiven in 2012 weltweit. Vgl. Nachw. oben Fn 1099, woran die EU demnach ca. 10 % Anteil haben, wohingegen der Anteil der EU am weltweiten Zahlungsverkehr (Transaktionszahlen) bei 15 % liegt: vgl. Nachw. bei v. Bernstorff RIW 2014, 34, Fn. 4. Zu einer umfassenden Aufschlüsselung der weltweiten Zahlungsvorgänge nach Zahlungsinstrumenten vgl. Weltbank World Payments Report 2013, S. 7 (bis 2011).

Stefan Grundmann

361

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

nationalen Normbestandteil und zugleich einem erheblichen Ausfüllungsbedarf (durch nationales Recht), werfen die ERA und das Recht der Dokumentenakkreditive, zweitens, auch ähnliche Fragen eines Rechts in Mehrebenensystemen auf, wie sie für den Kern des modernen Zahlungsverkehrsrechts in Europa charakteristisch sind. Das ist für einen Kommentar, der in der Internationalisierung des Zahlungsverkehrsrechts eine, vielleicht die Hauptentwicklung des letzten Jahrzehnts sieht und auch entsprechend erfassen und darstellen will, von erheblicher Bedeutung. Gerade auch die große Rolle, die privatautonomer Regelsetzung im Recht der Dokumentenakkreditive zukommt, hat ihre Parallele im Recht der Zahlungsdienste. Darüber hinaus, drittens, ist die Rolle der Banken im Recht der Dokumentenakkreditive auch eine ungleich aktivere als jedenfalls im Wechselund auch Scheckrecht: Dort findet der eigentliche Zahlungsvorgang weitgehend jenseits eines Bank-Kunden-Verhältnisses statt, ist etwa die Rolle der Banken im Wechselrecht vor allem auf den Ankauf von Wechseln im Diskontgeschäft beschränkt, während beim Dokumentenakkreditiv die Bank durch alle Phasen hindurch als „Herrin des Verfahrens“ erscheint, auch besonderen Pflichten, etwa Prüfpflichten unterworfen wird. Und schließlich, viertens, bildet das Dokumentenakkreditiv dasjenige Instrument, das am stärksten in Kontrast zum standardisierten Massenzahlungsgeschäft tritt, indem hier jeder Zahlungsvorgang (durch individuelle Formulierung der Akkreditivbedingungen und Auswahl der maßgeblichen Dokumente) „maßgeschneidert“ wird. Das sorgt für eine besondere Komplexität, etwa im Verhältnis zum Valutaverhältnis, das (nur grundsätzlich) vom Abstraktionsprinzip geprägt ist (Nr. 4, 5 ERA). Das Dokumentenakkreditiv steht auch – mehr als die anderen Instrumente – am Übergang zum zweiten Teil dieses Bandes zum Commercial Banking, dem Kreditgeschäft mit seinen Kreditsicherheiten. Die Funktion des Dokumentenakkreditivs ist zu einem Gutteil auch die einer Kreditsicherheit in einer Vorleistungssituation (vgl. noch unten Dritter Teil Rn 558–560 und Vierter Teil Rn 389).

II. Funktion, ERA als anwendbares Recht, Kernbegriffe zum Zahlungsvorgang (Nr. 1–3 ERA) Artikel 1 Anwendbarkeit der ERA Die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive, Revision 2007, ICC-Publikation Nr. 600 („ERA“), sind Regeln, die für jedes Dokumenten-Akkreditiv („Akkreditiv“) gelten (einschließlich, soweit anwendbar, für jeden Standby Letter of Credit), wenn der Wortlaut des Akkreditivs ausdrücklich besagt, dass es diesen Regeln unterliegt. Sie sind für alle Beteiligten bindend, soweit sie im Akkreditiv nicht ausdrücklich geändert oder ausgeschlossen sind. Artikel 2 Definitionen Im Sinne dieser Regeln bedeutet: avisierende Bank die Bank, die das Akkreditiv im Auftrag der eröffnenden Bank avisiert; Auftraggeber die Partei, in deren Auftrag das Akkreditiv eröffnet wurde; Bankarbeitstag ein Tag, an dem eine Bank an dem Ort, an dem eine Handlung unter diesen Regeln auszuführen ist, üblicherweise geöffnet ist; Begünstigter die Partei, zu deren Gunsten das Akkreditiv eröffnet ist; konforme eine Dokumentenvorlage in Übereinstimmung mit den AkkreditivDokumentenvorlage Bedingungen, den anwendbaren Bestimmungen dieser Regeln und dem Standard internationaler Bankpraxis;

362

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Bestätigung

eine feststehende Verpflichtung der bestätigenden Bank, zusätzlich zu derjenigen der eröffnenden Bank, eine konforme Dokumentenvorlage zu honorieren oder negoziieren; bestätigende Bank die Bank, die einem Akkreditiv aufgrund Ermächtigung oder im Auftrag der eröffnenden Bank ihre Bestätigung hinzufügt; Akkreditiv jede wie auch immer benannte oder bezeichnete Vereinbarung, die unwiderruflich ist und dadurch eine feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank begründet, eine konforme Dokumentenvorlage zu honorieren; Honorieren a) bei Sicht zu zahlen, wenn das Akkreditiv durch Sichtzahlung benutzbar ist, b) eine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung zu übernehmen und bei Fälligkeit zu zahlen, wenn das Akkreditiv durch hinausgeschobene Zahlung benutzbar ist, c) einen vom Begünstigten gezogenen Wechsel („Tratte“) zu akzeptieren und diesen bei Fälligkeit zu zahlen, wenn das Akkreditiv durch Akzeptleistung benutzbar ist; Eröffnende Bank die Bank, die ein Akkreditiv im Auftrag des Auftraggebers oder in eigenem Interesse eröffnet; Negoziierung der Ankauf von Tratten (die auf eine andere Bank als die benannte Bank gezogen sind) und/oder von Dokumenten aus einer konformen Dokumentenvorlage durch die benannte Bank unter Vorleistung oder Übernahme einer Verpflichtung zur Vorleistung von Geldmitteln an den Begünstigten vor oder an dem Bankarbeitstag, an dem der Rembours an die benannte Bank fällig ist; benannte Bank die Bank, bei der das Akkreditiv benutzbar gestellt ist, oder im Fall eines Akkreditivs, das bei jeder Bank benutzbar gestellt ist, jede Bank; Dokumentenvorlage entweder die Vorlage der Dokumente unter einem Akkreditiv bei der eröffnenden Bank oder der benannten Bank oder die vorgelegten Dokumente selbst; Einreicher ein Begünstigter, eine Bank oder ein Dritter, der eine Dokumentenvorlage tätigt. Artikel 3 Auslegungen Im Sinne dieser Regeln gilt: Wo immer anwendbar, schließen Worte im Singular den Plural ein, und Worte im Plural schließen den Singular ein. Ein Akkreditiv ist selbst dann unwiderruflich, wenn es keine dementsprechende Angabe enthält. Ein Dokument kann handschriftlich, durch Faksimile-Unterschrift, perforierte Unterschrift, Stempel, Symbol oder durch irgendeine andere mechanische oder elektronische Authentisierungsmethode unterzeichnet sein. Eine Bedingung, wonach ein Dokument legalisiert, mit einem Sichtvermerk versehen, beglaubigt sein muss oder ähnliches, gilt als erfüllt durch irgendeine Unterschrift, ein Zeichen, einen Stempel oder Aufkleber auf dem Dokument, wodurch diese Bedingung erfüllt zu sein scheint. Filialen einer Bank in unterschiedlichen Ländern gelten als separate Banken.

Stefan Grundmann

363

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Begriffe wie „erstklassig“, „gut bekannt“, „qualifiziert“, „unabhängig“, „offiziell“, „kompetent“ oder „örtlich“, die zur Beschreibung eines Ausstellers eines Dokuments verwendet werden, lassen jeden Aussteller mit Ausnahme des Begünstigten für die Ausstellung dieses Dokuments zu. Worte wie „prompt“, „unverzüglich“ oder „baldmöglichst“ werden nicht beachtet, soweit nicht gefordert ist, dass sie in einem Dokument zu verwenden sind. Der Begriff „am oder um den“ oder ähnliche Begriffe werden als eine Bestimmung ausgelegt, wonach ein Ereignis innerhalb eines Zeitraums von fünf Kalendertagen vor bis fünf Kalendertagen nach dem angegebenen Datum eintreten muss, wobei der erste und letzte Tag eingeschlossen sind. Die Worte „bis“, „bis zum“, „ab“ und „zwischen“ schließen, wenn sie zur Bestimmung einer Verladefrist verwendet werden, das angegebene Datum oder die angegebenen Daten ein, und die Worte „vor“ und „nach“ schließen das angegebene Datum aus. Die Worte „ab“ und „nach“ schließen, wenn sie zur Bestimmung eines Fälligkeitsdatums verwendet werden, das angegebene Datum aus. Die Begriffe „erste Hälfte“ und „zweite Hälfte“ eines Monats bedeuten „1. bis 15. einschließlich“ bzw. „16. bis letzter Tag des Monats einschließlich“. Die Begriffe „Anfang“, „Mitte“ oder „Ende“ eines Monats bedeuten „1. bis 10. einschließlich“, „11. bis 20. einschließlich“ bzw. „21. bis letzter Tag des Monats einschließlich“.

558

1. Funktion des Dokumentenakkreditivs. Das Dokumentenakkreditiv hat – wie auch das Dokumenten-Inkasso – seine ganz überwiegende praktische Bedeutung im internationalen Zahlungsverkehr.1102 Hier zählt es zu den klassischen Zahlungsmitteln. Vereinzelt trifft man es freilich auch im inländischen Zahlungsverkehr an.1103 Entsprechend selten sind nationale Kodifikationen des Instituts anzutreffen.1104 Im internationalen Bereich bildet das Dokumentenakkreditiv demgegenüber den Gegenstand des erfolgreichsten der unter den Auspizien der Internationalen Handelskammer Paris verfassten Regelwerke: der Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (ERA) von 1933, heute in der Fassung der Revision von 2007.1105 Sie wurde praktisch weltweit in den Industrieländern und vielen Schwellenländern von den Bankenvereinigungen kollektiv angenommen, in den anderen Ländern häufig jedenfalls von einzelnen 1102

1103

1104

364

V. Bar ZHR 152 (1988) 38 (38); Canaris Bankvertragsrecht Rn 916; Nielsen Grundlagen, S.17; Peters, WM 1978, 1030 (1032 f) (mit exemplarischer Aufschlüsselung nach Ländergruppen); Ulrich Rechtsprobleme, S. 8 (mit Zahlenmaterial); Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 11/5. Canaris Bankvertragsrecht Rn 916; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 26, Fn 3; vgl. den Fall OLG Schleswig Urt. v. 10.4.1979 – 11 U 207/78, WM 1980, 48 (49). Nielsen BuB, Rn 5/472; Zahn/Eberding/ Ehrlich Zahlung Rn 1/8; ausführlich, insbesondere unter Einbeziehung der wachsenden Zahl jüngerer Kodifikationen: Schütze Dokumentenakkreditiv, 4. Aufl. 1996, S. 22–44.

1105

Internationale Handelskammer Paris Publikation Nr. 600, Fassung vom 1.7.2007, Original englisch, offizielle deutsche Übersetzung; abgedruckt u.a. in: Baumbach/ Hopt unter (11); Schütze Dokumentenakkreditiv, Anhang (englisch-deutsch); ältere Fassungen etwa Canaris Bankvertragsrecht Rn 935; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 10/1 (englisch-deutsch); ZIP 1984, 251. Dazu als „authentische“ Interpretation: Internationale Handelskammer Paris (ICC Drafting Group), Commentary on UCP 600, Article-by-Article Analysis by the UCP 600 Drafting Group, Chair Collyer, 2007, Publikation Nr. 680 (englisch); Abwicklung idR über: Internationale Handelskammer Paris, Standardfor-

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Banken.1106 Für den individuellen Vertrag wird das Regelwerk einbezogen durch eine Klausel, nach der für die Leistungserbringung Zahlung bargeldlos, mittels Dokumentenakkreditiv zu erfolgen habe (dazu sogleich noch). Funktion des Dokumentenakkreditivs ist es, in Verträgen über Leistungserbringung, 559 etwa Kauf- oder Werk-/Dienstleistungsverträgen, beide Parteien vor dem Verlust der eigenen Leistung bei gleichzeitigem Ausfall der Gegenleistung zu schützen.1107 Die Käufer-/ Nachfragerseite erhält Sicherheit dadurch, dass Zahlung erst erfolgt, sobald die vorgeschriebenen Dokumente eingereicht sind.1108 Die Verkäufer-/Anbieterseite hingegen wird geschützt, indem sie mit der vom Käufer beauftragten Akkreditivbank („eröffnenden Bank“) und/oder deren Korrespondenzbank einen solventen, meist im eigenen Land ansässigen (zusätzlichen) Schuldner erhält, dessen Zahlungspflicht allein durch die vom Verkäufer selbst zu steuernde Einreichung der Dokumente bedingt ist.1109 Selbstverständlich hat das Dokumentenakkreditiv darüber hinaus noch Zahlungsfunktion;1110 die Funktion als Zahlungsmittel ist sogar die primäre, die spezifische Ausgestaltung aber richtete sich nach dem genannten Sicherungsinteresse. Durch die Spezifizierung der geforderten Dokumente bzw. ihres Inhalts kann nun die Sicherheit sehr individuell zugeschnitten werden („maßgeschneiderte Zahlung“ statt Standard- oder Massenzahlung). Häufig kreditiert die eröffnende und/oder bestätigende Bank den Preis zwischen Honorierung der Dokumente und Erstattung durch den Auftraggeber (§ 670 BGB), verlangt also keinen Vorschuss gemäß § 669 BGB; diese Kreditierungsfunktion gehört jedoch nicht zu den notwendigen Bestandteilen des Dokumentenakkreditivs.1111 Für die spezifi-

1106

1107

mulare für Dokumenten-AkkreditivGeschäfte 1993, Publikation Nr. 516 (englisch). Vgl. Nielsen BuB Rn 5/496; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 29–31 (auch auf ausgewählte Literatur eingehend); nach Liesecke WM 1976, 258 (258) und Plett/Welling DB 1987, 925 (925) waren es schon in den 1970er/1980er Jahren etwa 178 Bankenverbände, welche die ERA angenommen hatten. Plastisch zur Zentralaufgabe de Rooy Documentary Credits, S. 23: „… the documentary credit arose from the need to observe the principle of simultaneous exchange“; ebenso: Liesecke WM 1976, 258 (260) („um so die Wirkungen einer Zug-um-Zug-Leistung auch bei räumlicher Distanz der Parteien herbeizuführen“); und OLG Frankfurt Urt. v. 22.9.1987 – 5 U 60/86, WM 1988, 254 (256). Plastisch spricht auch Horn in: Horn/Marschall v. Bieberstein/Rosenberg/Pavicevic Dokumentenakkreditive, 9 (10) von einer „besonderen Ausgestaltung des funktionellen Synallagmas“; sowie: Canaris Bankvertragsrecht Rn 917; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 44–46; Nielsen BuB Rn 5/471; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/5.

1108

1109

1110

1111

Angersbach Beiträge, S. 47; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 44–46; Nielsen BuB Rn 5/471; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/5; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 143. Ebenso und zu den insoweit vermiedenen Risiken (Insolvenzrisiko; Risiko der Entgegenhaltung von Valuta- und Deckungsverhältnis; sowie, falls eine im Land des Verkäufers ansässige Bank das Zahlungsversprechen abgibt, auch das Transferrisiko aus dem Land des Käufers): Angersbach Beiträge, S. 46 f; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 44–46; Nielsen BuB Rn 5/471; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/5; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 143. Angersbach Beiträge, S. 47 f; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 45; Nielsen BuB Rn 5/471. Etwa: Liesecke WM 1976, 258 (260); zu allgemein demgegenüber; Zahn/Eberding/ Ehrlich Zahlung Rn 2/6, 2/7 (dort auch zu verschiedenen Formen der Kreditierung und ihrer Absicherung). Möglich – und nach deutschem Recht iZw geschuldet (§ 669 BGB) – ist auch die Bevorschussung des Akkreditivbetrags durch den Auftraggeber. Jedenfalls zählt ein sich anschließender Kredit des Kaufpreises nicht mehr zur

Stefan Grundmann

365

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

sche Gestaltung entscheidend ist also allein der Zweck, den Parteien möglichst eine ebenso umfassende Sicherheit einzuräumen, wie sie ihnen die Abwicklung Zug um Zug bei einem Platzgeschäft böte (das Dokumentenakkreditiv als Sonderform des funktionellen Synallagmas). Dieser Zweck ist Ausgangspunkt für eine Ermittlung der gegenseitigen Rechte und Pflichten, soweit sie sich aus den ERA nicht unzweifelhaft ergeben. 560 Diese Fokussierung auf die Absicherungsfunktion verbindet das Dokumentenakkreditiv mit den beiden anderen Absicherungs- und Zahlungsformen im internationalen Bankgeschäft, die die Internationale Handelskammer (IntHK/ICC) vorrangig mit Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen geregelt hat, vor allem mit dem Dokumenteninkasso (vgl. unten Dritter Teil Rn 642–645), aber auch mit der Bankgarantie (vgl. unten Vierter Teil Rn 947). Wie das Dokumenteninkasso wird das Dokumentenakkreditiv eingesetzt zur Abwicklung der Zahlungspflicht und zur (teilweisen) Absicherung beider Seiten vor Ausfallrisiken. Die Absicherung des Zahlungsgläubigers geht beim Dokumentenakkreditiv weiter, da ihm zusätzlich das Risiko abgenommen wird, das durch Absendung ohne Gewährleistung der Gegenleistung entsteht, etwa das Risiko von unnütz eingesetzten Transportkosten. Im Gegensatz zur Gestaltung beim Dokumenteninkasso steht jetzt freilich die Bank auf Seiten des Importeurs, nicht des Exporteurs. Sie zieht Zahlung nicht ein, sondern verspricht diese in Form einer „unwiderruflichen [Zahlungs-]Verpflichtung“ i.S.v. Art. 7 lit. b ERA. Dies wiederum verbindet das Dokumentenakkreditiv mit der Bankgarantie. Für beide ist charakteristisch die weitgehend nichtakzessorische Zahlungsverpflichtung der Bank, wobei der Grad der Akzessorietät jedoch bei den verschiedenen Formen des Dokumentenakkreditivs tendenziell stärker standardisiert ist als bei denen der Bankgarantie. Von der Bankgarantie unterscheidet sich das Dokumentenakkreditiv jedoch dadurch, dass jene typischerweise nur hilfsweise in Anspruch genommen werden soll und nicht (primär) zur Abwicklung der Zahlungspflicht, sondern zu der der charakteristischen Leistung eingesetzt wird, die Absicherungsfunktion also die Zahlungsfunktion i.d.R. verdrängt (daher Darstellung unten im Vierten Teil). Die vertragsgemäße Erbringung der charakteristischen Leistung wird in ihren verschiedenen Aspekten garantiert. Unter den klassischen Instrumenten des internationalen Zahlungsverkehrs, insbesondere zur Abwicklung des Außenhandels, steht also das Dokumentenakkreditiv zwischen den anderen beiden, dem Dokumenteninkasso einerseits und der Bankgarantie andererseits. 2. ERA als anwendbares „Recht“ (Nr. 1 ERA)

561

a) Anwendbarkeit der ERA durch (Rechts)Wahl (Nr. 1 ERA) – mit Wirksamkeitsgrenzen. Herkömmlich wird das ERA-Regelwerk strikt in das nationale Rechtsquellensystem eingeordnet. Vereinzelt wird es hier als Handelsbrauch (nach nationalem Recht) gesehen.1112 Vielfach – jedenfalls für viele Regeln – wird dies jedoch sowohl in puncto

1112

366

Kreditierungsfunktion des Dokumentenakkreditivs: Angersbach Beiträge, S. 49–51; Canaris Bankvertragsrecht Rn 918. Für die ERA: BGH Urt. v. 14.2.1958 – VIII ZR 313/56, WM 1958, 456 (459); Baumbach/Hopt (11) Einl ERA Rn 5 („in weiten Bereichen“); Angersbach Beiträge S. 14–16; Nielsen BuB Rn 5/496 ff. (ERA) und 5/746 (ERI); Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 265

(„große Zahl von Bestimmungen“); Zahn/ Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 1/17–18 („in ihrer Gesamtheit“). Für die ERI: OLG Hamburg Urt. v. 27.10.1969 – 8 U 63/69, MDR 1970, 335; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 265 („große Zahl von Bestimmungen“); Graf v. Westphalen WM 1980, 178 (189) („teilweise“); Zahn/ Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 1/23.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

opinio iuris als auch in puncto Übung angegriffen,1113 gerade auch weil sie im Dekadenabstand novelliert werden.1114 (Wohl) Überwiegend werden daher die ERA als AGB verstanden1115 – allenfalls mit Besonderheiten bei der Auslegung (international einheitlich, zumal im Hinblick auf die mit gelieferte „authentische“ Interpretation). Die Frage ist freilich, ob dies nicht eine zu enge – rein nationale – Sicht auf ein Instrument ist, das fast nur international eingesetzt wird. Diese Mehrheitsmeinung kann internationalrechtlich hinterfragt werden, etwa von 562 der Völkerrechtsquellenlehre her – ob Art. 38 des IGH-Statuts heute nicht auch einer durchgängigen Übung seitens der maßgeblichen normpraktizierenden Kreise Rechtsquellencharakter zuerkennt –,1116 bzw. (bei Binnenmarkttransaktionen) auf der Grundlage der Grundfreiheiten – weil eine zwingende AGB-Überprüfung für die Parteien, die ein Regelwerk privatautonom gewählt haben, eine Behinderung des grenzüberschreitenden Verkehrs bildet, die aus Sicht des Europarechts wohl nicht allein durch das Interesse eines vereinzelten Mitgliedstaates an AGB-Kontrolle gerechtfertigt werden kann.1117 Wichtiger als eine Entscheidung dieser Streitfrage ist jedoch für die Anwendung spe- 563 ziell der ERA oder ERI danach zu fragen, wann sich diese Streitfrage überhaupt auswirkt: Dies ist nicht der Fall bei der Auslegung, weil auch die hM tendenziell davon ausgeht, dass ERA und ERI international einheitlich auszulegen sind,1118 also im Kern nicht wie rein nationale AGB. Dies ist auch nicht der Fall hinsichtlich solcher zwingender Grenzen, die das nationale Recht setzt, die auch kollisionsrechtlich zwingend bleiben, namentlich hinsichtlich des ordre-public-Vorbehalts (Art. 21 Rom-I-VO) – weil die benannte Völkerrechtsquellenlehre gerade keinen Ansatzpunkt dafür gibt, dass auch

1113

1114

1115

So Canaris Bankvertragsrecht, Rn 926; dagegen: Grundmann Lex mercatoria und Rechtsquellenlehre – insbesondere die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumentenakkreditive, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1991, 43 (66); Nielsen BuB Rn 5/498, 5/746; grundsätzlich (hinsichtlich Rechtswahlklauseln) auch: Kahn Lex mercatoria et euro-obligations, FS Schmitthoff, 1973 S. 215 (240). Baumbach/Hopt (11) Einl ERA Rn 5; Canaris Bankvertragsrecht Rn 926; Schinnerer ZfRV 9 (1968) 185 (212); Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 227 f. Für die ERA: BGH Urt. v. 19.11.1959 – VII ZR 209/58, WM 1960, 38 (40); OLG München Urt. v. 3.7.1996 – 7 U 2162/96, WM 1996, 2335 (2336); Baumbach/Hopt (11) Einl ERA Rn 5 (vgl. aber auch letzte Fußnoten); Canaris Bankvertragsrecht Rn 926 f; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 227 f (vgl. aber auch letzte Fußnoten). Für die ERI: Baumbach/Hopt (11) Einl ERI Rn 2; Canaris Bankvertragsrecht, Rn 1089; Frh. v. Gablenz Die Haftung der Banken bei der Einschaltung Dritter – eine rechtsvergleichende, rechtsdogmatische

1116

1117

1118

und rechtstatsächliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Fragen der Substitution bei Besorgung fremder Geschäfte, 1983, S. 262; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 207. Dazu Grundmann Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 1991, 43. Für eine Qualifikation des ERA-Regelwerks als wählbares Recht etwa die Anhänger der Lehre von der lex mercatoria bzw. new law merchant; dazu Stein Lex Mercatoria – Realität und Theorie, 1995, bes. S. 179–232; kurzer Überblick über die Hauptfragen in Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Grundmann Vor § 343 HGB Rn 76–85. Dazu Grundmann Law merchant als lex lata Communitatis – insbesondere die Unidroit-Principles, FS Rolland, 1999 S. 145; ausf. Metzger Extra legem, intra ius – Allgemeine Rechtsgrundsätze im europäischen Privatrecht, 2009. Baumbach/Hopt (11) Einl ERA Rn 58; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 39; Steindorff FS v. Caemmerer, 1978 S. 761 (765); aA vor allem Canaris Bankvertragsrecht Rn 930.

Stefan Grundmann

367

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

insoweit Rechtswahlfreiheit herrschen soll (eine solche herrscht in diesem Fall ja nicht einmal zugunsten nationaler staatlicher Rechte) und weil auch der (nationale!) ordre public im Europarecht immer wieder geachtet wird (vgl. nächste Rn). Ein Unterschied zwischen hM und der Lehre von der größeren internationalen „Eigenständigkeit“ der ERA besteht daher praktisch nur hinsichtlich der AGB-Kontrolle. Die zweite Meinung hält eine AGB-Kontrolle anhand des Leitbildes des deutschen (!) dispositiven Rechts1119 für unangemessen (und auch dogmatisch für unzulässig). Inhaltlich ergibt sich ebendies jedoch auch für die erste Meinung, wenn sie nur das deutsche AGB-Recht teleologisch und im Hinblick auf die Besonderheiten des grenzüberschreitenden Rechtsverkehrs bzw. des Charakters der ERA auslegt. Denn dann gibt die Überlegung den Ausschlag, dass die beiden Hauptgründe für eine AGB-Kontrolle nicht eingreifen – namentlich: die Verwenderseite hat einen strukturellen Informationsvorteil, weil sie die AGB vielfach verwendet, während dies bei der Gegenseite nicht der Fall ist,1120 und es liegt bei AGB nahe, dass nicht die Interessen aller betroffenen Seiten einbezogen wurden, bei ihnen ist Neutralität also nicht einmal ansatzweise verbürgt. Beides ist anders bei den ERA und ERI. Alle Seiten haben gleichen informationellen Zugang zu den ERA, insbesondere Anbieter und Nachfrager, für sie sind die Informationskosten die gleichen wie bei staatlichem Recht. Zudem werden die ERA und ERI so „neutral“ wie möglich – unter Beteiligung aller maßgeblichen Marktkreise, vergleichbar einem parlamentarischen Willensbildungsprozess – formuliert.1121 Dies spricht dafür, im Ergebnis die AGB-Kontrolle auf eine Überprüfung anhand des ordre-public-Vorbehalts oder anhand von § 138 BGB zu beschränken,1122 etwa indem auf Grund der genannten Charakteristika ein Verstoß gegen „Treu

1119

1120 1121

368

Paradigmatisch: Canaris Die Stellung der ,UNIDROIT Principles‘ und der ,Principles of European Contract Law‘ im System der Rechtsquellen, in: Basedow (Hrsg.) Europäische Vertragsrechtsvereinheitlichung und deutsches Recht (Sonderveröffentlichungen des Archivs für die civilistische Praxis und Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht), 2000, S. 5. Vgl. Nachw oben Dritter Teil Rn 106 (Fn 227). Die Beteiligung aller betroffener Kreise ist bei den ERI/ERA in der Vertretung von Käufer- und Verkäuferseite in der Internationalen Handelskammer zu sehen sowie auf Bankenseite in der universalen Annahme auf Empfehlung der Bankenkommissionen hin (vgl. oben Rn 558). Zur Zusammensetzung der Internationalen Handelskammer (die wesentlichen Wirtschaftsverbände aus inzwischen weit über 100 Ländern): etwa Aden Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1988, S. 60 f; Craig/Park/Paulsson International Chamber of Commerce Arbitration, vol. 1, 1990, S. 25–27. Die Beteiligung aller betroffener Kreise bei den ERA betonen

1122

daher etwa: Wheble IHK Publikation Nr. 411, S. 5; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 227. Zudem wird schon seit der Revision 1974 mit UNCITRAL eine UNO-Kommission eingebunden: Herber Die Arbeiten des Ausschusses der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht (UNCITRAL), RIW 1976, 125 (127); Horn (Fn 1107), S. 9 (11); Liesecke WM 1976, 258 (259); Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 226; dann für die Revision 1983 (etc.): De Rooy Documentary Credits S.12. Für diese Begrenzung nationaler Schutzmechanismen sprechen im internationalen Sachverhalt so gute Gründe, dass auch Autoren, welche die ERI/ERA als AGB qualifizieren, das entsprechende Ergebnis auf einem Umweg anstreben: Mittels teleologischer Reduktion des § 307 BGB begrenzen sie die Inhaltskontrolle auf Fälle offensichtlicher Unbilligkeit analog § 319 Abs. 1 S. 2 BGB: Canaris Bankvertragsrecht, Rn 929; ähnlich Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 157 (Überprüfung von Art. 18 ERA nur auf „Treu und Glauben“).

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

und Glauben“ nicht mehr schon bei jeder erheblichen Abweichung vom Standard des deutschen Vertragsrechts angenommen wird, sondern nur bei Verstoß gegen den deutschen ordre public oder bei Sittenwidrigkeit. Dies ist der im Folgenden zugrunde gelegt Standard. In der Praxis ist selbst dieser Unterschied zwischen beiden Meinungen i.d.R. unerheblich, weil und soweit die jeweiligen Rechtsbeziehungen einer Schiedsgerichtsbarkeit, namentlich der ICC Schiedsgerichtsbarkeit, unterworfen werden und dann der Schiedsspruch, auch wenn er in Deutschland anerkannt und vollstreckt werden soll, im Inhalt in der Tat nur auf einen Verstoß gegen den ordre public überprüft wird.1123 Dieser Ansatz führt nicht zu unbeschränkter Wahlfreiheit: Offensichtlich unbillige Er- 564 gebnisse, soweit die Anwendung der ERI/ERA solche zeitigen sollten, unterfallen bei entsprechender Inlandsberührung1124 dem ordre public Vorbehalt;1125 – ganz wie auch bei sonstigem (staatlichen) Recht. Sie stießen insoweit auch vom hier vertretenen Ansatzpunkt aus an die Grenzen deutschen Rechts. Der Wille Deutschlands, sein international zwingendes Recht durchzusetzen, begrenzt selbst jeden Ansatz, nach dem im grenzüberschreitenden Sachverhalt die Wahl eines neutralen Rechts zuzulassen ist, soweit nur seine Ausgewogenheit auch prozedural gesichert ist. Die Wahl der ERA erfolgte bis 1993, soweit deutsche Kreditinstitute beteiligt sind, 565 aufgrund der Allgemeinen Banken-AGB (Nr. 28 AGB-Banken a.F. bzw. Nr. 29, 35 S. 2, 48 Abs. 4 S. 2, 53 Abs. 5, 54, 55 AGB-Sparkassen a.F.), heute als Sonderbedingungen zu den Dokumenten-Akkreditiven – ERA.1126 b) Die Lückenhaftigkeit der ERA und ihr Zusammenwirken mit nationalem Recht. 566 Nicht alle beim Dokumentenakkreditiv auftretenden Fragen sind in den ERA geregelt.1127 So fehlt eine Regelung für die Entstehung der Rechtsverhältnisse, d.h. die Rechtsgeschäftslehre, für die Nebenpflichten und weitgehend auch für das Leistungsstörungsrecht sowie die Einwendungen und Einreden. Gerade im letztgenannten Bereich enthalten aber allgemeine, in den ERA enthaltene Regeln über das Dokumentenakkreditiv entscheidende Vorgaben. Insoweit gebieten die ERA als Regelwerk mit Rechtscharakter eine Schließung der Lücken vorrangig aus ihren Grundgedanken heraus. Auch bei der Anwendung des nationalen Sachrechts sind Grundgedanken der ERI/ERA noch als Auslegungshilfen heranzuziehen. 3. Kernbegriffe zum Zahlungsvorgang a) Definitionen: Hauptbeteiligte und -rechtshandlungen – die Struktur des Zahlungs- 567 vorgangs (Nr. 2 ERA). Definiert werden vor allem die Beteiligten, zudem jedoch auch die zentrale Rechtshandlung, die der Begünstigte vorzunehmen hat, um den Zahlungsan-

1123

1124

1125

§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 lit. b ZPO; noch weiter, wenn das Gericht nach der maßgeblichen Schiedsklausel „ex aequo et bono“ entscheiden darf. Dazu, dass der ordre public Vorbehalt nur bei hinreichendem Inlandsbezug erhoben werden kann, statt aller MünchKommBGB/Martiny Art. 21 Rom-I-VO Rn 5. Ebenso (jeweils zur Herabsetzung einer Vertragsstrafe, die deutsches Recht bei

1126 1127

offensichtlicher Unbilligkeit aus ordre public Überlegungen heraus vorschreibt): Raape/Sturm Internationales Privatrecht I6, 1977, S. 213 Fn 155; Wolff Das internationale Privatrecht Deutschlands3, 1954, S. 66; auch: Rau Richterliche Herabsetzung einer Vertragsstrafe nach spanischem Recht, AWD 1978, 23 (26). Vgl. Sonnenhof BuB 1/19 Nielsen BuB Rn 5/503.

Stefan Grundmann

369

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

spruch durchzusetzen (konforme Dokumentenvorlage), sowie die Pflichten, die daraus den verpflichteten Banken erwachsen („Honorieren“). Damit ist zugleich der durchaus komplexe Zahlungsvorgang folgendermaßen umrissen: Der Zahlungspflichtige (etwa Käufer) – der Auftraggeber nach Nr. 2 ERA –1128 erteilt 568 auf Grund einer entsprechenden Verpflichtung im Valutaverhältnis seiner Bank, der Akkreditiv-Bank – der eröffnenden Bank i.S.v. Nr. 2 ERA –, etwa seiner Hausbank, den Auftrag, dem Begünstigten (i.S.v. Nr. 2 ERA) einen unwiderruflichen, abstrakten (Zahlungs-)Anspruch1129 aus Dokumentenakkreditiv durch Versprechen einzuräumen (das Akkreditiv i.S.v. Nr. 2 ERA). Dieser resultiert also primär aus Eröffnung des Akkreditivs durch die Akkreditiv-Bank (die „eröffnende Bank“) selbst, zudem jedoch auch aus einer Bestätigung des Akkreditivs durch eine von der Akkreditiv-Bank ihrerseits beauftragte, meist im Land des Begünstigten ansässige Korrespondenzbank, die als bestätigende Bank (i.S.v. Nr. 2 ERA) zu solch einem Schuldbeitritt ermächtigt ist (mit der Folge, dass sie einen Rückgriffsanspruch erwirbt), jedoch nicht verpflichtet ist.1130 So kann das Akkreditiv als Urkunde bereits in all seinen Ansprüchen angelegt werden, während die bestätigende Bank noch nicht ihre Entscheidung getroffen hat, insbesondere weil sie noch die Kreditwürdigkeit des Auftraggebers (selten) oder sonstige Umstände prüfen will. Für die Eröffnung durch die Akkreditiv-Bank kann ebenfalls eine Korrespondenzbank eingeschaltet werden, als sog. Avis-Bank (i.S.v. Nr. 2 ERA), wenn sie dem Begünstigten die Nachricht von der Eröffnung überbringen (und dabei rudimentär die Echtheit des Akkreditivs prüfen) soll, aber nicht selbst ein Zahlungsversprechen abgeben soll, oder als sog. benannte Bank i.S.v. Nr. 2 ERA, eine Zahlstelle, wenn sie Zahlungen auf den Anspruch (mit Wirkung gegen die eröffnende Bank) vornehmen können soll. Neben die Definitionen zu den Beteiligten treten diejenigen zu den Rechtshandlungen: 569 Der genannte Zahlungsanspruch ist zwar i.d.R. unwiderruflich, jedoch bedingt: Der Anspruch aus Eröffnung oder Bestätigung ist regelmäßig1131 durch Einlieferung bestimmter Dokumente, insbesondere solcher über Versendung, Versicherung, möglicherweise auch über die Berechnung und die Qualität der Ware, bedingt, weshalb – neben den Beteiligten – auch die konforme Dokumentenvorlage (und auch die Dokumentenvorlage selbst und der zur Vorlage berechtigte Personenkreis der „Einreicher“) in Nr. 2 ERA definiert sind.1132 Die konforme Dokumentenvorlage ist die – insbes. inhaltlich und zeitlich

1128

1129

370

Nicht (notwendig) dann Partei des Akkreditivs selbst: ICC Drafting Group, Commentary (Fn 1105) zu Art. 2 ERA; Baumbach/Hopt (11) Nr. 2 ERA Rn 3. Die Unwiderruflichkeit ergibt sich ebenfalls aus der Definition in Nr. 2 ERA, wieder ist die Regel freilich dispositiv: Baumbach/Hopt (11) Nr. 2 ERA Rn 9; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 51; wohl zu eng (dann nicht ERA 600 vereinbar, sondern nur ERA 500): Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Hakenberg BankR Rn II 600. Theoretisch (selten praktisch) ist also die Eröffnung auch einmal widerruflich. Dazu dass eine eröffnende Bank auch ein Akkreditiv im eigenen Interesse herauslegen kann: BGH Urt. 10.2.1999 – VIII ZR 70/98, ZIP 1999, 607.

1130

1131

1132

Zur Bestätigung als Grundlage eines abstrakten Zahlungsanspruchs und zur bloßen Ermächtigungswirkung der Benennung als bestätigende Bank: Baumbach/ Hopt (11) Nr. 2 ERA Rn 7, 8; vgl. auch Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 56 f. Anders nur beim (wenig verbreiteten) sog. einfachen Akkreditiv, das nur eine Legitimierung des Begünstigten voraussetzt: vgl. Angersbach Beiträge, S. 20; Canaris Bankvertragsrecht, Rn 916; Nielsen Grundlagen, S. 15; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 61 („nicht mehr gebräuchlich“). Vgl. dazu Baumbach/Hopt (11) Art. 2 ERA Rn 6, 14 und 15; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 59; und unten Dritter Teil Rn 612–620.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

umfangreich geregelte – Voraussetzung dafür, dass der Begünstige die genannten Zahlungsansprüche durchsetzen kann. Und die Setzung dieser Bedingung ermöglicht es rechtstechnisch, das oben genannte Sicherungsinteresse, dem die Akkreditiveröffnung dient, zu befriedigen und richtig zu kalibrieren. Schließlich wird auch die Pflicht derjenigen Institute näher definiert, die abstrakte (Zahlungs-)Versprechen abgeben: Sie haben das Akkreditiv zu honorieren, dies (je nach Abrede) auf verschiedene Weisen: durch sofortige oder spätere Zahlung, durch Übernahme eines Akzepts oder (als sog. Negoziierung eigens definiert) durch Ankauf von Wechseln (Tratten).1133 b) Auslegungsregeln – mit Verweis (Nr. 3 ERA). Neben Selbstverständlichkeiten (Sin- 570 gular/Plural, Abs. 1) enthalten die Auslegungsregeln in Nr. 3 zunächst drei Regeln zu Wirksamkeit (Form) und Inhalt der Verpflichtungserklärung (vor allem der eröffnenden Bank): dass ein Akkreditiv ohne ausdrückliche gegenteilige Festlegung als unwiderruflich zu verstehen ist und welche Form und welche Legalisierungsformen iZw als vereinbart gelten (Abs. 2–4). Diese Regeln sind wegen des Sachzusammenhangs bei der Erörterung von Wirksamkeit und Inhalt der Verpflichtungserklärung aufzugreifen (unten Dritter Teil Rn 579, 580). Zudem wird klargestellt, dass für die Rechtshandlungen des Akkreditivrechts jede Filiale als eigene Bank zu sehen ist (Abs. 5), nicht jedoch, soweit es wie namentlich bei der Prozessfähigkeit auf die Rechtsperson ankommt.1134 Entsprechend der allgemeinen Zielsetzung, unbestimmte Rechtsbegriffe zurückzudrängen und so Rechtsicherheit zu verbürgen, werden Begriffe wie „erstklassig“ etc. als nicht geschrieben eingeordnet (Abs. 6). Die Regel schließt nur den Begünstigten als Aussteller (ein „InsichAkkreditiv“) aus, alle anderen Personen sind – unabhängig von ihrem Standing – als Aussteller zugelassen. Darüber hinaus enthält Nr. 3 ERA eine Reihe von überwiegend selbsterklärenden 571 Auslegungsregeln zu Zeitangaben (Abs. 8–12). Den Auftakt macht eine weitere Regel, nach der unbestimmte Begriffe wie „prompt“, „unverzüglich“ etc. als nicht geschrieben gelten (wieder, um Zweifel auszuräumen), wobei freilich insoweit die entsprechende Aussage in Dokumenten gefordert werden kann (Abs. 7). Im letzten Fall wird der Zweifel durch den Aussteller des Dokuments selbst behoben, handelt es sich also in der Sache darum, dass die Parteien diesem einen Beurteilungsspielraum einräumen (nicht der Bank!). Besonders wichtig ist ansonsten, dass die Angaben „bis“ und „ab“ als ein- bzw. ausschließlich zu verstehen sind, je nachdem ob sie für Verladezeiten oder Fälligkeitszeitpunkte verwandt werden. Praktisch wichtig ist auch die Präzisierung dessen, was als „am oder um den“ zu verstehen ist: einschließlich fünf Tage zuvor und danach.

III. Valutaverhältnis und Akkreditiv (Nr. 4, 5 ERA) Artikel 4 Akkreditive im Verhältnis zu Verträgen a) Ein Akkreditiv ist seiner Natur nach ein von dem Kauf- oder anderen Vertrag, auf dem es möglicherweise beruht, getrenntes Geschäft. Banken haben in keiner Hinsicht etwas mit einem solchen Vertrag zu tun und sind durch ihn auch nicht gebunden, selbst wenn im Akkreditiv irgendein Bezug darauf enthalten ist. Folglich ist die Verpflichtung

1133

Vgl. dazu Baumbach/Hopt (11) Art. 2 ERA Rn 10 und 12; Nielsen BuB Rn 5/481 ff; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 59 ff.

1134

Baumbach/Hopt (11) Art. 3 ERA Rn 6.

Stefan Grundmann

371

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

einer Bank zu honorieren, negoziieren oder irgendeine andere Verpflichtung unter dem Akkreditiv zu erfüllen, nicht abhängig von Ansprüchen oder Einreden des Auftraggebers, die sich aus seinen Beziehungen zur eröffnenden Bank oder zum Begünstigten ergeben. Ein Begünstigter kann sich keinesfalls auf die vertraglichen Beziehungen berufen, die zwischen den Banken oder zwischen dem Auftraggeber und der eröffnenden Bank bestehen. b) Eine eröffnende Bank sollte jedem Versuch des Auftraggebers, Kopien des zugrunde liegenden Vertrags, Proforma-Rechnung und Ähnliches als integralen Bestandteil des Akkreditivs aufzunehmen, entgegentreten. Artikel 5 Dokumente im Verhältnis zu Waren, Dienstleistungen oder Leistungen Banken befassen sich mit Dokumenten und nicht mit Waren, Dienstleistungen oder Leistungen, auf die sich die Dokumente möglicherweise beziehen. 1. Abstraktheit des Akkreditivs gegenüber dem Valutaverhältnis (Nr. 4, 5 ERA)

572

a) Grundsatz. Ein Kernprinzip des Akkreditivrechts und zugleich eine Funktionsvoraussetzung geht dahin, dass der Zahlungsanspruch (oder die Zahlungsansprüche) des Begünstigten gegen die akkreditiveröffnende Bank und weitere bestätigende Banken (unten Dritter Teil Rn 588, 589 bzw. 594, 595) unabhängig (abstrakt) vom Bestehen des Valutaverhältnisses und der korrekten Erfüllung der Ansprüche aus diesem ist – soweit die erforderlichen Dokumente vorgelegt werden, mit deren Festlegung auch das Maß an Akzessorietät festgelegt wird, das zwischen Zahlungsanspruch und Valutaverhältnis zugelassen wird. Dieser Abstraktionsgrundsatz ist heute (wohl weltweiter) Handelsbrauch,1135 gilt also unabhängig von einer Wahl der ERA, die diesen Abstraktionsgrundsatz in Nr. 4 lit. a S. 1 ERA als Ausgangspunkt formulieren. Im Rest von Nr. 4, 5 ERA präzisieren dies die ERA nur noch weiter und zwar auf drei 573 Weisen: erstens, indem sie den genannten Kontext mit den Dokumenten operational machen: Die Banken sollen sich mit dem Valutaverhältnis nur über die Prüfung der festgeschriebenen Dokumente beschäftigen, nicht mit einer Begutachtung von Waren oder Dienstleistungen (Nr. 5 ERA). Zweitens wird der Abstraktionsgrundsatz in all seinen Aspekten nochmals besonders betont und aufgefächert (Nr. 4 lit. a S. 2–4 ERA), namentlich, dass nicht einmal die pauschale Bezugnahme im Akkreditiv auf das Valutaverhältnis den Grundsatz in Frage stellt (S. 2 2. Halbsatz),1136 sie also iZw ohne rechtsgeschäftlichen Erklärungswert ist, und namentlich durch die Feststellung, dass Einreden und Einwendungen im Valutaverhältnis für das Bestehen und die Durchsetzung des Zahlungsanspruches unerheblich sind. Zudem wird eine besonders eindringliche Sprache eingesetzt („in keiner Hinsicht“, „keinesfalls“), der Grundsatz soll absolut gelten und zwar auch gegenüber anderen Rechtsverhältnissen (Nr. 4 lit. b ERA). Dennoch wird der Grundsatz gerade im deutschen Recht insoweit durchbrochen, als bei liquide beweisbaren Mängeln der Rechtsmissbrauchseinwand durchgreift. Dies ist Teil der Einwendungslehre (vgl. nächste Rn). Drittens wird – präventiv – den Banken dringlich angeraten, auch keine 1135

372

Für Deutschland Nachw Dritter Teil Rn 572, 573. Für Großbritannien Ellinger/ Neo Letters of credit, S. 138 f und 139–174 (Rechtsmissbrauchsausnahme). Für Frankreich Vasseur Réflexions sur le crédit documentaire à paiement différé, Dalloz 1987

1136

Chr. (59) 63–64 n. 12; vgl. auch Cousy/Tilleman/Verbeke (Hrsg.), Droit des contrats France, Suisse, Belgique, 2006, bes. S. 30. Für diese Auslegungsleitlinie vgl. Baumbach/Hopt (11) ERA Nr. 4 Rn 1.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

konkreteren Bezüge auf das Valutaverhältnis herzustellen, namentlich durch Aufnahme von Abreden und insbesondere Rechnungen aus dem Valutaverhältnis in das Akkreditiv (Nr. 4 lit. c ERA). Hintergrund dieses Hinweises ist es, dass auch die Auslegungslehre zu den ERA von deren dispositivem Charakter ausgeht, also Nr. 4 lit. a S. 1 ERA auch abbedungen werden kann und eine (konkludente) Abbedingung umso näher liegt, je konkreter der Bezug zu einzelnen Kernstücken des Valutaverhältnisses im Text des Akkreditivs selbst wird.1137 b) Einwendungslehre (Verweis). Am plastischsten zeigt sich die Abstraktheit der 574 akkreditivrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Valutaverhältnis bei den Einreden und Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch (Einwendungslehre), die grds. nicht aus dem Valutaverhältnis (und auch nicht dem Deckungsverhältnis) hergeleitet werden können. Am plastischsten kann dies jedoch im Zusammenhang mit diesen Ansprüchen dargestellt werden (vgl. daher erst unten Dritter Teil Rn 621–630). Wichtig ist hier freilich bereits, dass der in der deutschen Praxis gestattete Rückgriff 575 auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs bei liquide beweisbaren Mängeln im Valutaverhältnis (und auch bei dessen Erfüllung) unabhängig von der Rechtsquellenlehre zulässig ist (vgl. oben Dritter Teil Rn 564; zur sachrechtlichen Ausgestaltung dieses Einwands dann unten Dritter Teil Rn 621–630): Selbst wenn man den ERA Rechtsquellencharakter zuspricht, bleibt nach dem Gesagten der ordre-public-Einwand eröffnet und der Rechtsmissbrauchseinwand ist Teil desselben. Diesen kann man im grenzüberschreitenden Fall, wenn der Leistungsempfänger mit Deutschland hinreichend Kontaktpunkte aufweist, unabhängig vom Vertragsstatut durchgreifen lassen (vgl. Art. Rom 21 I-VO). Doch auch wenn man das Vertragsstatut für berufen hält – weil es sich letztlich um die Frage handelt, wie weit die Wirkung von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis reichen sollte –, wird man zur Anwendung deutschen Rechts kommen: Denn das Vertragsstatut regelt die Wirkungen des Vertrages (Valutaverhältnis) und damit auch die Befugnis des Auftraggebers, dem Begünstigten den Gebrauch seiner Rechte aus dem Akkreditiv zu untersagen. Ob solch eine Befugnis besteht, ist in diesem Verhältnis zwar schon im Grundsatz umstritten. Mangels (möglicher) Rechtswahl ist für die Frage, ob dem Auftraggeber solch eine Befugnis gegen den Begünstigten zusteht, jedoch wohl das Recht des Auftraggebers berufen. Dies wird freilich bestritten, da der Auftraggeber zugleich nicht der Erbringer (Schuldner), sondern der Empfänger der charakteristischen Hauptleistung, typischerweise der Kaufsache, ist: Ob Einwendungen oder Einreden gegen einen vertraglichen Anspruch geltend gemacht werden können, ist eine vertragsrechtliche Frage, die mangels Rechtswahl durch das Recht, das auf den fraglichen Anspruch Anwendung findet, geregelt wird.1138 Ob der Auftraggeber dem Begünstigten die Geltendmachung des Zahlungsanspruch aus dem Akkreditiv untersagen kann, beurteilt sich folglich nach dem Recht, das auf die Pflicht des Auftraggebers (Käufers) Anwendung findet, dem Begünstigten solch einen Zahlungsanspruch zu verschaffen. In diesem Verhältnis ist der Käufer der Schuld-

1137

Zur Möglichkeit, durch Abrede durchaus Stücke des Valutaverhältnisses zur Bedingung für den Zahlungsanspruch zu machen: Baumbach/Hopt (11) Art. 1 ERA Rn 3, Art. 4 ERA Rn 2. Dies muss dann nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre sogar konkludent geschehen können.

1138

RG 23.04.1903 – VI 449/02, RGZ 54, 311 (316); Heldrich Kollisionsrechtliche Aspekte des Mißbrauchs von Bankgarantien, FS Kegel, 1987 S. 175 (189); Graf v. Westphalen Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr4, 2014, S. 365.

Stefan Grundmann

373

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

ner der charakteristischen Leistung.1139 Der Vertrag zwischen Auftraggeber und Begünstigtem begründet freilich umgekehrt für diesen (Verkäufer) die Pflicht zur Lieferung und damit zur Erbringung einer ebenfalls charakteristischen Leistung. Bei Zusammentreffen zweier Leistungspflichten, die beide Elemente einer charakteristischen Leistung enthalten, versucht die h.M. inzwischen, dennoch ein einheitliches Vertragsstatut aufrechtzuerhalten.1140 Richtiger erscheint es aber, in atypischen Fällen gezielt auf die Wertungen zurückzugreifen, die Art. 4 Rom-I-VO zugrunde liegen. Mit dem Rückgriff auf das Merkmal des „Überwiegens“ leistet man einer begrifflichen Argumentation Vorschub und versperrt den Weg zu den eigentlichen Wertungskriterien. Art. 4 Rom-I-VO will zum einen in der Tat die Einheit des anwendbaren Rechts fördern.1141 Diese Zielsetzung ist freilich, soweit ein Kaufvertrag seitens des Käufers mittels Dokumentenakkreditivs erfüllt werden soll, in jedem Fall durchkreuzt. Denn am Akkreditiv-Geschäft sind weitere Personen beteiligt, so dass unterschiedliche Rechte kraft objektiver Anknüpfung zur Anwendung kommen. Der Bruch ist an irgendeiner Stelle unvermeidlich. Art. 4 RomI-VO will zum anderen den Schuldner der charakteristischen Leistung deswegen in den Genuss der Anwendung seines Rechts kommen lassen, weil er die typischerweise rechtlich kompliziertere Leistung zu erbringen hat, d.h. Rechtsnormen intensiver seine Pflicht beeinflussen können.1142 Ist die Rechtsspaltung an irgendeiner Stelle im Mehrpersonenverhältnis unvermeidlich, so liegt es nahe, auch die Pflicht zur Verschaffung eines akkreditivrechtlichen Zahlungsanspruchs als charakteristische i.S.v. Art. 4 Rom-I-VO anzusehen und jedenfalls nicht der Pflicht zur Lieferung der Kaufsache unterzuordnen. Dies entspricht dem Vorgehen der ganz h.M. beim parallel gelagerten Problem bei der Bankgarantie.1143 Der Rechtsmissbrauchseinwand nach deutschem Sachrecht bleibt also Käufern (Schuldnern) mit deutschem Personalstatut auch dann eröffnet, wenn man nicht auf Art. 21 Rom-I-VO rekurriert.

1139

1140

1141

374

Für die Pflicht, eine Garantie zu verschaffen, vgl. nur Goerke, Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien, 1982, S. 90–92; Heldrich (vorige Fn) S. 184 f; Graf v.Westphalen (vorige Fn) S. 352. MünchKommBGB/Martiny Art. 4 RomI-VO Rn 265 (abstrakt), Rn 73–77 (zum Dokumentenakkreditiv); Kreuzer KnowHow-Verträge im deutschen internationalen Privatrecht, FS v. Caemmerer, 1978 S. 705 (730 f); Schulze Die Kodifikation des Vertragsstatuts im IPR, 1980, S. 108; und speziell für das Dokumentenakkreditiv: v. Bar ZHR 152 (1988) 38 (55) (Rechtsmissbrauchseinwand und andere Fragen hinsichtlich abstraktem Zahlungsanspruch des Begünstigten im Verhältnis zwischen Begünstigtem und Auftraggeber iZw nach Recht des Verkäufers zu beurteilen). V. Hoffmann Über den Schutz des Schwächeren bei internationalen Schuldverträgen, RabelsZ 38 (1974) 396 (398); Linke Sonderanknüpfung der Willens-

1142

1143

erklärung? ZVglRW 79 (1980) 1 (25); MünchKommBGB/Martiny Art. 4 RomI-VO Rn 5 f. Grundlegend Kegel GS Schmidt, 1966 S. 215 (220 f, 223 f); Kropholler Elastische Anknüpfungsmomente für das internationale Vertrags- und Deliktsrecht, RIW 1981, 359 (361); Lando The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations, CMLR 24 (1987) 159 (202 f); MünchKommBGB/Martiny Art. 4 Rom-IVO Rn 146. Getrennt die (Rück)Garantie an das Auftraggeberrecht, den Aufwendungsersatz demgegenüber an das Beauftragtenrecht, knüpfen an: BGH Urt. v. 16.10.1985 – VI ZR 14/83, NJW 1985, 561 (562); Bark Rechtsfragen und Praxis der indirekten Garantien im Außenwirtschaftsverkehr, ZIP 1982, 405 (410); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1139a; MünchKommBGB/ Martiny Art. 4 Rom-I-VO Rn 194 f; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 1/44.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

2. Wirkungen von Akkreditivklausel, -eröffnung und -abwicklung im Valutaverhältnis a) Akkreditivklausel – Pflicht zur Akkreditivbestellung. Das Valutaverhältnis begrün- 576 det die Pflicht des Anbieters zur Lieferung der Kaufsache oder Dienstleistung, umgekehrt die Pflicht des Käufers/Abnehmers, dem Begünstigten einen akkreditivrechtlichen Zahlungsanspruch (gegen eine Bank) zu verschaffen. Die ERA verbieten nicht nur der Bank, sich mit dem Warengeschäft zu beschäftigen (Art. 3 ERA), sondern regeln auch selbst die akkreditivrechtlichen Fragen desselben nicht. Daher ist das (Valuta-)Verhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem grundsätzlich unabhängig von den Regeln der ERA und von den sonstigen Rechtsverhältnissen im Akkreditiv-Geschäft anzuknüpfen.1144 Die Akkreditivklausel selbst begründet dann jedoch in den anwendbaren Sachrechten, namentlich dem deutschen, einen Anspruch des Verkäufers oder Dienstleisters gegen den (Zahlungs-)Schuldner darauf, dass dieser die Eröffnung eines (vertragskonformen) Akkreditivs durch sein Kreditinstitut bewirkt.1145 b) Akkreditiveröffnung und -abwicklung – Wirkung auf Verzug und Erfüllung. Zu- 577 dem besteht zwischen Valutaverhältnis und Akkreditv-Geschäft insoweit eine enge Verbindung, als das Akkreditiv-Geschäft während seiner Laufzeit den Zahlungsanspruch aus dem Warengeschäft hemmt1146 und eine Zahlung auf den Akkreditiv-Zahlungsanspruch auch den Zahlungsanspruch aus dem Warengeschäft zum Erlöschen bringt.1147

IV. Akkreditiveröffnung und sonstige Verpflichtungsbegründung im Deckungs- und Zuwendungsverhältnis (Nr. 6–12 ERA) Artikel 6 Benutzbarkeit, Verfalldatum und Ort für die Dokumentenvorlage a) Ein Akkreditiv muss die Bank angeben, bei der es benutzbar ist, oder, ob es bei jeder Bank benutzbar ist. Ein bei einer benannten Bank benutzbares Akkreditiv ist auch bei der eröffnenden Bank benutzbar. b) Ein Akkreditiv muss angeben, ob es durch Sichtzahlung, hinausgeschobene Zahlung, Akzeptleistung oder Negoziierung benutzbar ist. c) Ein Akkreditiv darf nicht durch eine Tratte gezogen auf den Auftraggeber benutzbar gestellt sein. d) i. Ein Akkreditiv muss ein Verfalldatum für die Dokumentenvorlage angeben. Ein für die Honorierung oder Negoziierung angegebenes Verfalldatum gilt als Verfalldatum für die Dokumentenvorlage.

1144

1145

1146

V. Bar ZHR 152 (1988) 38 (50); Schütze Kollisionsrechtliche Probleme der Forfaitierung von Exportforderungen, WM 1979, 962 (964). Baumbach/Hopt (7) Bankgesch Rn K/25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hakenberg BankR Rn II 606; ausf. Ellinger/Neo Letters of credit, S. 60–80. Borggrefe Akkreditiv, S. 16; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1058; De Rooy Documentary Credits p. 69, 70 f (auch zur Aus-

1147

nahme bei Insolvenz der Bank); Liesecke WM 1976, 258 (259) (auch zur Ausnahme bei Insolvenz oder Weigerung der Bank); Peters WM 1978, 1030 (1033); Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh. Rn 247; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/17. Borggrefe Akkreditiv, S.16 („erfüllungshalber“); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1057; Peters WM 1978, 1030 (1033); Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/17.

Stefan Grundmann

375

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

ii. Der Ort der Bank, bei der das Akkreditiv benutzbar ist, ist der Ort für die Dokumentenvorlage. Der Ort für die Dokumentenvorlage unter einem bei jeder Bank benutzbaren Akkreditiv ist der Ort jeder Bank. Ein Ort für die Dokumentenvorlage, der vom Ort der eröffnenden Bank abweicht, gilt zusätzlich zum Ort der eröffnenden Bank. e) Vorbehaltlich der Bestimmung von Artikel 29 (a) muss eine Dokumentenvorlage durch oder für den Begünstigten am oder vor dem Verfalldatum erfolgen. Artikel 7 Verpflichtung der eröffnenden Bank a) die vorgeschriebenen Dokumente der benannten Bank oder der eröffnenden Bank vorgelegt und stellen sie eine konforme Dokumentenvorlage dar, muss die eröffnende Bank honorieren, wenn das Akkreditiv benutzbar ist durch: i. Sichtzahlung, hinausgeschobene Zahlung oder Akzeptleistung bei der eröffnenden Bank; ii. Sichtzahlung bei einer benannten Bank und diese benannte Bank nicht zahlt; iii. hinausgeschobene Zahlung bei einer benannten Bank und diese benannte Bank keine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung übernimmt oder, falls sie eine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung übernommen hat, bei Fälligkeit nicht zahlt; iv. Akzeptleistung bei der benannten Bank und diese benannte Bank eine auf sie gezogene Tratte nicht akzeptiert oder, nachdem sie die Tratte akzeptiert hat, bei Fälligkeit nicht zahlt; v. Negoziierung bei einer benannten Bank und diese benannte Bank nicht negoziiert. b) Eine eröffnende Bank ist ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Akkreditivs unwiderruflich zur Honorierung verpflichtet. c) Eine eröffnende Bank verpflichtet sich, die benannte Bank, die eine konforme Dokumentenvorlage honoriert oder negoziiert und die Dokumente an die eröffnende Bank versandt hat, zu remboursieren. Rembours in Höhe des Betrags der konformen Dokumentenvorlage unter einem Akkreditiv, das durch Akzeptleistung oder hinausgeschobene Zahlung benutzbar ist, ist bei Fälligkeit zu leisten, unabhängig davon, ob die benannte Bank vor Fälligkeit gezahlt oder angekauft hat. Die Verpflichtung der eröffnenden Bank, die benannte Bank zu remboursieren, ist unabhängig von der Verpflichtung der eröffnenden Bank gegenüber dem Begünstigten. Artikel 8 Verpflichtung der bestätigenden Bank a) Werden die vorgeschriebenen Dokumente der bestätigenden Bank oder einer anderen benannten Bank vorgelegt und stellen eine konforme Dokumentenvorlage dar, muss die bestätigende Bank: i. honorieren, wenn das Akkreditiv benutzbar ist durch a. Sichtzahlung, hinausgeschobene Zahlung oder Akzeptleistung bei der bestätigenden Bank; b. Sichtzahlung bei einer anderen benannten Bank und diese benannte Bank nicht zahlt; c. hinausgeschobene Zahlung bei einer anderen benannten Bank und diese benannte Bank keine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung übernimmt oder, falls sie eine Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung übernommen hat, bei Fälligkeit nicht zahlt;

376

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

d. Akzeptleistung bei einer anderen benannten Bank und diese benannte Bank eine auf sie gezogene Tratte nicht akzeptiert oder, nachdem sie die Tratte akzeptiert hat, bei Fälligkeit nicht zahlt; e. Negoziierung bei einer anderen benannten Bank und diese benannte Bank nicht negoziiert. ii. ohne Regress negoziieren, wenn das Akkreditiv durch Negoziierung bei der bestätigenden Bank benutzbar ist. b) Eine bestätigende Bank ist ab dem Zeitpunkt der Hinzufügung ihrer Bestätigung zu dem Akkreditiv unwiderruflich zur Honorierung oder Negoziierung verpflichtet. c) Eine bestätigende Bank verpflichtet sich, eine andere benannte Bank, die eine konforme Dokumentenvorlage honoriert oder negoziiert und die Dokumente an die bestätigende Bank versandt hat, zu remboursieren. Rembours in Höhe des Betrags der konformen Dokumentenvorlage unter einem Akkreditiv, das durch Akzeptleistung oder hinausgeschobene Zahlung benutzbar ist, ist bei Fälligkeit zu leisten, unabhängig davon, ob die benannte Bank diesen Betrag vor Fälligkeit gezahlt oder angekauft hat. Die Verpflichtung einer bestätigenden Bank, eine andere benannte Bank zu remboursieren, ist unabhängig von der Verpflichtung der bestätigenden Bank gegenüber dem Begünstigten. d) Wenn eine Bank von der eröffnenden Bank ermächtigt oder beauftragt ist, ein Akkreditiv zu bestätigen, hierzu aber nicht bereit ist, muss sie die eröffnende Bank unverzüglich davon unterrichten und kann das Akkreditiv ohne Bestätigung avisieren. Artikel 9 Avisierung von Akkreditiven und Änderungen a) Ein Akkreditiv und jegliche Änderung kann dem Begünstigten durch eine avisierende Bank avisiert werden. Eine avisierende Bank, die nicht bestätigende Bank ist, avisiert das Akkreditiv und jegliche Änderungen, ohne irgendeine Verpflichtung zu honorieren oder zu negoziieren. b) Durch die Avisierung des Akkreditivs oder der Änderung gibt die avisierende Bank zu erkennen, dass sie sich der augenscheinlichen Echtheit des Akkreditivs oder der Änderung vergewissert hat und dass das Avis die Bedingungen des ihr zugegangenen Akkreditivs oder der ihr zugegangenen Änderung genau wiedergibt. c) Eine avisierende Bank kann sich einer anderen Bank („zweite avisierende Bank“) zur Avisierung des Akkreditivs und jeglicher Änderung an den Begünstigten bedienen. Durch die Avisierung des Akkreditivs oder der Änderung gibt die zweite avisierende Bank zu erkennen, dass sie sich der augenscheinlichen Echtheit des bei ihr eingegangenen Avises vergewissert hat und dass ihr Avis die Bedingungen des ihr zugegangenen Akkreditivs oder der ihr zugegangenen Änderungen genau wiedergibt. d) Eine Bank, die sich der Dienste einer avisierenden oder zweiten avisierenden Bank zur Avisierung eines Akkreditivs bedient, muss dieselbe Bank zur Avisierung von jeder Änderung dazu benutzen. e) Wenn sich eine Bank, die mit der Avisierung eines Akkreditivs oder einer Änderung beauftragt ist, entschließt, dies nicht zu tun, muss sie darüber unverzüglich die Bank unterrichten, von der sie das Akkreditiv, die Änderung oder das Avis erhalten hat. f) Wenn eine Bank mit der Avisierung eines Akkreditivs oder einer Änderung beauftragt ist, sich jedoch nicht der augenscheinlichen Echtheit des Akkreditivs, der Änderung oder des Avises vergewissern kann, muss sie unverzüglich die Bank, von der sie den Auftrag erhalten zu haben scheint, davon unterrichten. Wenn die avisierende oder zweite avisierende Bank sich dennoch zur Avisierung des Akkreditivs oder der Ände-

Stefan Grundmann

377

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

rung entschließt, muss sie den Begünstigten oder die zweite avisierende Bank davon unterrichten, dass sie sich nicht der augenscheinlichen Echtheit des Akkreditivs oder der Änderung oder des Avises vergewissern konnte. Artikel 10 Änderungen a) Soweit Artikel 38 nichts anderes vorsieht, kann ein Akkreditiv ohne die Zustimmung der eröffnenden Bank, der möglicherweise vorhandenen bestätigenden Bank und des Begünstigten weder geändert noch annulliert werden. b) Eine eröffnende Bank ist ab dem Zeitpunkt der Erstellung einer Änderung unwiderruflich an die Änderung gebunden. Eine bestätigende Bank kann ihre Bestätigung auf eine Änderung erstrecken und ist ab dem Zeitpunkt ihrer Avisierung der Änderung unwiderruflich verpflichtet. Eine bestätigende Bank kann jedoch dem Begünstigten eine Änderung auch avisieren, ohne ihre Bestätigung darauf zu erstrecken, und muss dann die eröffnende Bank unverzüglich und den Begünstigten in ihrer Avisierung unterrichten. c) Die Bedingungen des ursprünglichen Akkreditivs (oder eines Akkreditivs mit zuvor angenommenen Änderungen) bleiben für den Begünstigten in Kraft, bis der Begünstigte seine Annahme der Änderung der Bank mitteilt, die ihm die Änderung avisiert hat. Der Begünstigte sollte mitteilen, ob er eine Änderung annimmt oder ablehnt. Wenn der Begünstigte diese Mitteilung unterlässt, gilt die Dokumentenvorlage, die dem Akkreditiv und jeglicher noch nicht angenommener Änderung entspricht, als Mitteilung der Annahme der Änderung durch den Begünstigten. Ab diesem Zeitpunkt ist das Akkreditiv geändert. d) Eine Bank, die eine Änderung avisiert, sollte die Bank, von der sie die Änderung erhalten hat, von jeglicher Mitteilung über die Annahme oder Ablehnung informieren. e) Eine teilweise Annahme einer Änderung ist nicht erlaubt und gilt als Mitteilung über die Ablehnung der Änderung. f) Eine Bestimmung in einer Änderung des Inhalts, dass die Änderung wirksam werden soll, sofern der Begünstigte sie nicht binnen einer bestimmten Frist ablehnt, wird nicht beachtet. Artikel 11 Akkreditive und Änderungen per Telekommunikation und Voravis a) Eine authentisierte Telekommunikation eines Akkreditivs oder einer Änderung gilt als das operative Akkreditiv oder als die operative Änderungsmitteilung; eine darauf folgende briefliche Bestätigung wird nicht beachtet. Wenn eine Telekommunikation den Hinweis „vollständige Einzelheiten folgen“ (oder Worte ähnlicher Bedeutung) enthält oder angibt, dass die briefliche Bestätigung das operative Akkreditiv oder die operative Änderungsmitteilung sein soll, dann wird die Telekommunikation nicht als das operative Akkreditiv oder die operative Änderungsmitteilung angesehen. Die eröffnende Bank muss dann unverzüglich das operative Akkreditiv oder die operative Änderungsmitteilung erstellen mit Bedingungen, die der Telekommunikation nicht widersprechen. b) Eine Voranzeige („Voravis“) über die Eröffnung oder Änderung eines Akkreditivs soll nur versendet werden, wenn die eröffnende Bank bereit ist, das operative Akkreditiv oder die operative Änderungsmitteilung zu erstellen. Die eröffnende Bank, die ein Voravis versendet, ist unwiderruflich verpflichtet, das operative Akkreditiv oder die operative Änderungsmitteilung unverzüglich, mit Bedingungen, die dem Voravis nicht widersprechen, zu erstellen.

378

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Artikel 12 Nominierung a) Sofern die benannte Bank nicht die bestätigende Bank ist, begründet die Ermächtigung zu honorieren oder zu negoziieren, keine Verpflichtung der benannten Bank zur Honorierung oder Negoziierung, es sei denn, die benannte Bank hat diese ausdrücklich übernommen und dies dem Begünstigten mitgeteilt. b) Durch die Benennung einer Bank zur Akzeptierung einer Tratte oder zur Übernahme einer Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung ermächtigt die eröffnende Bank diese benannte Bank, ihr Akzept oder ihre eingegangene Verpflichtung zur hinausgeschobenen Zahlung im Voraus zu zahlen oder anzukaufen. c) Erhalt oder Prüfung und Weiterleitung von Dokumenten durch eine benannte Bank, die keine bestätigende Bank ist, verpflichtet die benannte Bank nicht zur Honorierung oder Negoziierung, stellt aber auch keine Honorierung oder Negoziierung dar. 1. Akkreditiveröffnung – Verhältnis Auftraggeber zur eröffnenden Bank (Deckungs- 578 verhältnis) (Nr. 6, 7 ERA). Die Grundmaxime der Regelung in den ERA geht dahin, die für das Dokumentenakkreditiv charakteristischen Hauptpflichten umfassend und detailliert zu klären, Fragen des international zwingenden Rechts („Eingriffsnormen“) hingegen ebenso auszusparen wie die für das Akkreditv-Geschäft weniger spezifischen Fragen. Zu diesen letztgenannten Fragen zählen die Rechtsgeschäftslehre für den Vertragsschluss, die Nebenpflichten, Leistungsstörungen und die Rückabwicklung bei Fehlen oder Entfallen (des oder) der Vertragsverhältnisse(s). Diese Abgrenzung gilt schon für das Auftragsverhältnis. a) Form und zwingender Inhalt (Nr. 6 ERA). Nr. 6 ERA regelt teils die nötige Form 579 des Akkreditivs, aber nicht vollständig, teils gibt die Klausel hingegen auch nur Auslegungshilfen. Hinzuzudenken sind der Kreis der essentialia negotii und die Regel zu den Legalisierungsformen (Nr. 3 Abs. 3 und 4 ERA). Von der Letztgenannten ist auszugehen: Nr. 3 Abs. 3 und 4 ERA sehen Auslegungsregeln für (Legalisierungs-)Formen vor: 580 namentlich, dass die Parteien festlegen können, ob Handschriftlichkeit, Faksimileunterschrift etc. notwendig ist und dass der Kreis der möglichen Abreden insoweit unbegrenzt ist („irgendeine andere Authentisierungsmethode“; Abs. 3), außerdem, dass, soweit die Einhaltung dieser Formen durch Legalisierungsvermerk von dritter Seite bestätigt sein muss, schon der Anschein der Echtheit dieses Legalisierungsvermerks genügt (Abs. 4). Andernfalls würde diese Vorsichtsmaßnahme häufig das Akkreditiv de facto wertlos machen. All dies beantwortet nicht die – nach nationalem Recht, etwa § 127 BGB, zu beantwortende – Frage, ob die verabredete Form oder Bedingung (etwa Legalisierung) Wirksamkeitsvoraussetzung ist und ihre Nichterfüllung zur Nichtigkeit des Akkreditivs führt.1148 Unwirksam ist das Akkreditiv – unabhängig von dieser Formfrage ieS – jedenfalls, 581 wenn es nicht die essentialia negotii aufweist und auch keine Auslegungsregel die Lücke füllt. Nr. 6 ERA zählt diese freilich nur unvollständig auf: Essentialia negotii für die Entstehung des Zahlungsanspruchs aus Eröffnung bzw. Bestätigung (unten Dritter Teil

1148

Implizit für Maßgeblichkeit nationalen Rechts in dieser Frage auch (gewillkürte Schriftform nach deutschem Recht): Canaris Bankvertragsrecht Rn 936; Langen-

bucher/Bliesener/Spindler/Segna 10. Kapitel Rn 16; auch Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Hakenberg BankR Rn II 603.

Stefan Grundmann

379

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Rn 588, 589 bzw. 594, 595) sind: (i) die Benennung des Begünstigten;1149 (ii) die Angabe der Art der Verpflichtung (Nr. 6 lit. b ERA), insbesondere der Höhe des Akkreditivbetrages,1150 der jedoch im Rahmen von Nr. 30 lit. a ERA auch in „ca.“-Beträgen ausgedrückt werden, andernfalls hingegen nur wechseln darf aufgrund einer – bis zu 5 % iZw zulässigen – Abweichung in der gelieferten Warenmenge (Art. 30 lit. b ERA); als Teil hiervon die Spezifizierung der Art der Pflicht (Zahlung, Nachsichtzahlung, Akzeptleistung und/oder Negoziierung, Nr. 6 lit. b ERA); (iii) die Spezifizierung der einzureichenden Dokumente (Nr. 14 ff ERA);1151 sowie (iv) eine Festlegung des Verfalldatums (Nr. 6 lit. d (i) ERA).1152 Unschädlich ist demgegenüber, wenn – entgegen der scheinbar zwingenden Regel der Nr. 6 lit. c ERA – die Akkreditivverpflichtung doch mit einer auf den Auftraggeber gezogenen Tratte erfüllt werden kann.1153 Nicht notwendig ist zudem die Festlegung der Bank(en), bei der oder bei denen das Akkreditiv benutzbar sein soll, also einzulösen ist, weil Nr. 6 lit. a ERA insoweit zwei hilfsweise eingreifende Auslegungsregeln bereithält: Danach zählt die eröffnende Bank in jedem Fall dazu: bei Bestimmung einer (anderen) Bank neben dieser und ansonsten, insbesondere wenn gar keine Bank angegeben wird, als eine von „allen“ Banken. Nicht notwendig ist außerdem die Festlegung des Vorlageortes, weil zumindest ein Vorlageort stets gewährleistet ist (bei der eröffnenden Bank), es sich also bei Nr. 6 lit. d (ii) ERA ansonsten um bloße Auslegungsregeln handelt, die den Kreis der Banken, bei denen das Akkreditiv benutzbar ist, nur erweitern. Nicht notwendig ist schließlich auch die Festlegung der Fälligkeit,1154 was sich heute bereits aus der Formulierung von Nr. 6 ERA ergibt. Insbesondere ist die entstehende Lücke unschwer durch übereinstimmendes dispositives Recht der beteiligten nationalen Rechtsordnungen zu schließen: Das Fehlen einer Fälligkeitsregelung führt zur sofortigen Fälligkeit.1155 Schließlich regelt auch Nr. 6 lit. e ERA keine weitere Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern nur die Wirkung einer Nichteinhaltung der Verfallsfrist (Anspruchsentfall, weil Ausschlussfrist).

582

b) Verpflichtungsinhalt – Ansprüche (Nr. 7 ERA). Der Auftrag verpflichtet die Akkreditiv-Bank (eröffnende Bank) – iZw „unwiderruflich“ – zur Ausführung der im Auftrag vorgesehenen Handlungen (Nr. 7 lit. b ERA). Dabei sind als die vier möglichen Pflichteninhalte (Nr. 7 lit. a ERA) zu unterscheiden die Pflicht zu sofortiger Zahlung (Sichtzahlung), zur Zahlung zu einem späteren Termin (Nachsichtzahlung),1156 zur Eingehung eines Akzepts zugunsten des Begünstigten und zur Negoziierung, d.h. zum

1149

1150

1151

1152

380

In Nr. 6 ERA nicht erwähnt, vgl. jedoch Canaris Bankvertragsrecht, Rn 953; Raith Recht des Dokumentenakkreditivs, S. 127. Canaris Bankvertragsrecht, Rn 953; Raith Recht des Dokumentenakkreditivs, S.126 f. Nicht jedoch die Angabe der Warenmenge, wenn diese nicht für die Errechnung des Akkreditivbetrages nötig ist, weil jene dann für die Ansprüche aus Akkreditiv irrelevant ist. I.E. ebenso: Canaris Bankvertragsrecht, Rn 953 (über § 139 BGB); Nielsen BuB Rn 5/511. Baumbach/Hopt (11) Art. 6 ERA Rn 4; Canaris Bankvertragsrecht, Rn 954; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 79;

1153

1154 1155 1156

Liesecke WM 1976, 258 (262) (auch zur insoweit bestehenden Hinweispflicht); Raith Recht des Dokumentenakkreditivs, S. 128; De Rooy Documentary Credits, S. 35; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/62. Zwar soll der Auftraggeber aus der Erfüllung der Akkreditivverpflichtung herausgehalten werden, diese Abrede wird jedoch dahin umgedeutet, dass es sich um ein weiteres vorzulegendes Dokument handeln soll: Baumbach/Hopt (11) Art. 6 ERA Rn 3. Canaris Bankvertragsrecht, Rn 955. Canaris Bankvertragsrecht, Rn 955. Dazu näher BGH Urt. v. 16.3.1987 – II ZR 127/86, BGHZ 101, 87 = WM 1987, 977.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Ankauf eines Wechsels (einer Tratte) zugunsten des Begünstigten. In allen vier Fällen erhält der Begünstigte damit Valuta. Alle vier Inhalte sind dann in (je) zwei Spielarten möglich (vgl. Nr. 7 lit. a unter (i) ERA einerseits und unter (ii) bis (v) andererseits). Entweder schuldet die beauftragte Bank (Akkreditiv-Bank, eröffnende Bank) selbst dem Auftraggeber die Eröffnung des Akkreditivs gegenüber dem Begünstigten sowie die Entgegennahme der Dokumente und die Honorierung des durch die Eröffnung entstandenen Zahlungsanspruchs des Begünstigten in einer oder mehreren der genannten vier Pflichtenformen (vgl. Nr. 7 lit. a unter (i) ERA und unten Punkt 2.). Dafür können die zur Eröffnung notwendigen Erklärungen durch eine Avisbank überbracht werden,1157 in die hlstelle eingeschaltet sein. Daneben tritt eine zweite Alternative: Hier nun hat die Akkreditiv-Bank (eröffnende Bank) im Verhältnis zum Auftraggeber („nur“) die Pflicht, eine Korrespondenzbank einzuschalten, die das Akkreditiv gegenüber dem Begünstigten bestätigt, die Dokumente entgegennimmt und den durch Bestätigung entstandenen Zahlungsanspruch des Begünstigten honoriert, dies wiederum mit einer oder mehreren der vier oben genannten Pflichteninhalte (vgl. Nr. 7 lit. a unter (ii) bis (v) ERA und unten Punkt 3.). In diesem zweiten Fall hat die Akkreditiv-Bank die Stellung eines Auftraggebers, die bestätigende Bank als Ausführungspflicht die der Bestätigung und der Entgegennahme und Honorierung der Dokumente.1158 Die eröffnende Bank ist dann freilich bei Ausfall der (zunächst verpflichteten) bestätigenden Bank hilfsweise, d.h. nachrangig verpflichtet (vgl. Formulierung von lit. (ii) bis (v)). Aus dem Auftrag bzw. der Auftragskette allein ergibt sich noch kein Anspruch des Begünstigten gegen die Bank(en) (vgl. Art. 6 und 9 ERA),1159 selbst nicht, wenn der Auftraggeber der Bank bereits Deckung hat zukommen lassen.1160 c) Insbes. Dokumentenstrenge (Nr. 4, 6, 7 ERA). Schon für den Auftrag und seine 583 Ausführung gilt der Grundsatz der Dokumentenstrenge.1161 Danach hat sich die Akkreditiv-Bank streng im Rahmen des formalen Auftrags zu halten.1162 Positivrechtlich ergibt

1157

1158

1159

Zu dieser Konstellation (Art. 9 ERA): Canaris Bankvertragsrecht, Rn 940, 971; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 120–125; Raith Recht des Dokumentenakkreditivs, S. 173–176; Schütze DB 1987, 2189; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 263 f; und unten Dritter Teil Rn 598–602. Canaris Bankvertragsrecht, Rn 971 f; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 126 f; Nielsen BuB Rn 5/486, 5/487 ff; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 192; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 249 f; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/150. I.E. unbestritten RG Urt. v. 1912, BankArchiv 1912/13, 193 (194); Canaris Bankvertragsrecht, Rn 981; Nielsen BuB Rn 5/476; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 197; Ulmer AcP 126 (1926) 257 (274); Ulrich Rechtsprobleme, S. 150; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 262.

1160

1161

1162

Baumbach/Hopt (7) Rn K/10; Canaris Bankvertragsrecht, Rn 981; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 197. Zu diesem Grundsatz bei Einreichung der Dokumente und Honorierung unten Dritter Teil Rn 612. Ständige Rspr. seit RG Urt. v. 14.11.1919 – III 235/19, RGZ 97, 144 (148); BGH (Fn 1115), WM 1960, 38 (39); Urt. v. 9.2.1970 – VIII ZR 97/68, WM 1970, 552 (554 f); Urt. v. 2.7.1984 – II ZR 160/83, WM 1984, 1214 (1215); Canaris Bankvertragsrecht, Rn 942; Nielsen BuB Rn 5/532, 5/534, eingehend 5/598 ff; De Rooy Documentary Credits, S. 76; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 162; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/36, dort auch ausf. zu den im Auftrag regelmäßig festgelegten Bestimmungen, aaO Rn 2/35–2/111.

Stefan Grundmann

381

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

sich dies aus Art. 3, 4 ERA; der tiefere Grund hierfür liegt in der mangelnden Branchenkenntnis des Kreditinstituts, die ausländische Literatur betont insoweit zu Recht auch die Bedürfnisse des internationalen Verkehrs, für den das Instrument geschaffen wurde.1163 Ein einseitiges Abweichen ist der Bank auch dann nicht gestattet, wenn sich der Auftrag aus ihrer Sicht als zweckwidrig darstellt.1164 Der Grundsatz der Dokumentenstrenge zwingt die Parteien des Auftragsverhältnisses auch, die essentialia negotii für die Akkreditiveröffnung bzw. -bestätigung hinreichend exakt zu regeln. Vorher besteht kein wirksamer Akkreditivauftrag (oben Dritter Teil Rn 581), worauf die Bank aufgrund insoweit überlegener Expertise hinzuweisen hat, auch deswegen, weil die möglichen Fehler unabhängig von der jeweils einschlägigen Branche im Wesentlichen die gleichen bleiben (näher unten Dritter Teil Rn 585 f.).

584

d) Lücken und nationales Recht (insbes. Geschäftsbesorgungsrecht). Das Dokumentenakkreditv ist ein Instrument des internationalen Rechtsverkehrs, entsprechend wichtig ist die Vorfrage nach dem anwendbaren Recht für alle Fragen, die die ERA nicht regeln: Dieses differiert nach den Rechtsverhältnissen: Im Verhältnis zwischen Akkreditiv-Bank und Auftraggeber ist das Sitzrecht der Bank anwendbar, häufig schon kraft Rechtswahl, etwa bei deutschen Banken nach Nr. 6 Abs. 1 AGB-Banken (auch für das Akkreditivgeschäft), andernfalls jedenfalls aufgrund objektiver Anknüpfung.1165 Im Verhältnis zwischen Akkreditiv-Bank einerseits und Korrespondenzbank andererseits, d.h. Zahlstelle, avisierender Bank oder bestätigender Bank, erbringen die charakteristische Leitung die Letztgenannten. Deshalb ist nach h.M. auf die Rechtswahlklausel in den AGB der Korrespondenzbank abzustellen;1166 jedenfalls findet ihr Sitzrecht kraft objektiver Anknüpfung Anwendung.1167 Hinsichtlich Sicherungsrechten gilt: Das Recht der Bank, Sicherung zu fordern, das sich die Banken etwa in Nr. 13 Abs. 1 AGB-Banken ausbedingen, beurteilt sich nach dem benannten Auftragsstatut. Dieses gilt auch für die wirksame Entstehung einer Sicherheit, die, wie etwa im Fall des § 273 BGB, keine Wirkung gegen Dritte entfaltet.1168 Andernfalls gilt nach h.M. ein dingliches Statut:1169 bei Orderpapieren, insbeson-

1163

1164

1165

1166

382

BGH (Fn 1115), WM 1960, 38; BGH. Urt. v. 10.12.1970 – II ZR 132/68, LM § 665 BGB, Nr. 7 (für das Dokumenteninkasso); Canaris Bankvertragsrecht, Rn 942; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 185; bzw. De Rooy Documentary Credits, S. 115 f; Stoufflet Crédit documentaire, S. 91. Canaris Bankvertragsrecht, Rn 943 (allerdings mit Einschränkung bei nachträglicher Weisung durch den Auftraggeber). Ggf. besteht freilich eine Warnpflicht. Speziell für das Dokumentenakkreditiv: v. Bar ZHR 152 (1988) 38 (53); Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 196; Kegel GS Schmidt, 1966 S. 215 (240); Reithmann/ Martiny Rn 1311; De Rooy Documentary Credits, S. 18; Schütze WM 1982, 226 (227); Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 300; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 1/40. BGH Urt. v. 9.3.1987 – II ZR 238/86, NJW

1167

1168

1987, 1825 (1826); Canaris Bankvertragsrecht, Rn 2521; Nielsen BuB, Rn 5/506; Otto Allgemeine Geschäftsbedingungen und internationales Privatrecht, 1984, S.190 f, 193; Reithmann/Martiny, Rn 1315 ff; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 1/32, 1/33. OLG Frankfurt (Fn 1107), WM 1988, 254; (256); Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 202; Lücke Das Dokumentenakkreditiv, S. 270; Schütze WM 1982, 226 (228); Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 298–300; Kegel GS Schmidt 1966, S. 215 (240) (Aufgliederung der gegenseitigen Leistungen). Rechtsvergleichende Übersichten bei: Heinrich Rechtsvergleichende Aspekte der Verrechnung als Kreditsicherheit, SchwZW 1990, 266 (267 f); Magnus Zurückbehaltungsrechte und internationales Privatrecht, RabelsZ 38 (1974) 440 (441–443); Sailer Gefahrübergang, Eigentumsübertra-

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

dere den Konnossementen und sonstigen Traditionspapieren als den wichtigsten Dokumenten im Dokumentenakkreditiv-Geschäft, die lex cartae sitae;1170 bei Rektapapieren, da bei diesen keine Drittinteressen ein zwingendes Statut gebieten, wohl eher das Recht des zugrundeliegenden Vertragsverhältnisses, etwa mit dem Versicherer. Für das deutsche (Sach-)Recht geht man meist davon aus, die beauftragte Bank träfe 585 keine Beratungspflicht bei der Gestaltung des Auftrags1171 – auch nicht aus den Grundsätzen des Auftragsrechts, wie sie zwischen einem professionellen Geschäftsbesorger und seinem im relevanten Bereich weniger kundigen Kunden gelten. Dies überzeugt nicht, soweit die Bank solche Aufklärung routinemäßig und ohne spezifische Kenntnis vom Valutaverhältnis leisten kann und zugleich ihr Wissen dem des Kunden überlegen ist und eine Gestaltungsmöglichkeit besteht, die zum Zeitpunkt der Einschaltung der Bank noch zugunsten des Kunden ausgenutzt werden könnte.1172 Im Akkreditivgeschäft muss daher die Bank Fragen, die im Warengeschäft schon entschieden oder mit diesem untrennbar verknüpft sind, nicht überprüfen, wohl aber über Risiken aufklären, die typischerweise dem Dokumentenakkreditivgeschäft innewohnen. Auswirkungen hat die Beratungspflicht besonders hinsichtlich der Spannungen, die sich aus der Anwendbarkeit unterschiedlichen Rechts in den verschiedenen Rechtsbeziehungen ergeben können. Die Anwendbarkeit verschiedener Rechte beeinträchtigt die Interessen der Banken wenig, da sie Kosten aufgrund der Aufwendungsersatzansprüche jeweils auf den Kunden verlagern können und ihr Provisionsanspruch sich jeweils nach ihrem eigenen Recht beurteilt.1173

1169

1170

1171

1172

gung, Verfolgungs- und Zurückbehaltungsrecht beim Kauf beweglicher Sachen im internationalen Privatrecht, 1966, S. 149. Drobnig/Kronke Die Anerkennung ausländischer Mobiliarsicherungsrechte nach deutschem internationalen Privatrecht, in: Deutsche zivil-, kollisions- und wirtschaftrechtliche Beiträge zum X. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung, 1978, 91 (95); MünchKommBGB/Wendehorst Art. 43 EGBGB, Rn 84 f; Sailer (vorige Fn) S. 140 f, 150 f. RG 28.10.1932 – VII 141/32, IPRspr. 1933 Nr. 20; MünchKommBGB/Wendehorst Art. 43 EGBGB, Rn 197 f; v. Nayhauss Cormons Die Warenwertpapiere im internationalen Privatrecht der Schweiz, insbesondere beim Lagervertrag, unter Berücksichtigung der Regelung in den Nachbarländern und internationalen Abkommen, 1977, S. 81 f. Canaris Bankvertragsrecht, Rn 966; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hakenberg BankR Rn II 595; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 69 f; Nielsen Grundlagen, S. 57; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/112. In solchen Fällen darf die Bank zwar von Weisungen des Kunden nicht abweichen, hat aber eine Benachrichtigungspflicht.

1173

Vgl. nur im Rahmen von § 665 BGB: BGH Urt. v. 4.2.1960 – VII ZR 8/59, VersR 1960, 491 (492); OLG Düsseldorf Urt. v. 23.1.1975 – 12 U 75/74, WM 1975, 435; MünchKommBGB/Seiler § 665 Rn 1; Hopt Nichtvertragliche Haftung außerhalb von Schadens- und Bereicherungsausgleich, AcP 183 (1983) 608 (705–708); Kohls Die vorvertragliche Informationshaftung nach dem Recht der B.R. Deutschland, der U.S.A. und Englands – am Beispiel der Lead Bank eines Kreditkonsortiums, 1990, S. 24 („Garantenstellung qua fachlicher/ sachlicher Mehrkompetenz“); und speziell für die Beratungspflicht hinsichtlich der günstigsten Gestaltungsform bei abstrakten Zahlungsverpflichtungen im AußenhandelZahlungsverkehr: v. Mettenheim Die mißbräuchliche Inanspruchnahme bedingungsloser Bankgarantien, RIW 1981, 581 (585); auch Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Segna 10. Kapitel Rn 17 (immerhin „Schlüssigkeitsprüfung“); tendenziell wie hier (auf der Grundlage des eigentlich restriktiveren englischen Rechts): aus britischer und vergleichender Sicht etwa Ellinger/Neo Letters of credit, S. 90 f. In den Auftragsverhältnissen gilt jeweils das Recht des Beauftragten: vgl. oben Dritter Teil Rn 575.

Stefan Grundmann

383

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Letztbetroffen ist der Akkreditiv-Auftraggeber. Mit dem Begünstigten ist dieser durch ein Rechtsverhältnis verbunden, in dem die Frage, ob er die Herauslegung eines unabhängigen Zahlungsversprechens schuldet, nach seinem Recht zu beurteilen wäre.1174 Dies gilt insbesondere für die Frage, unter welchen Voraussetzungen er gegen den Begünstigten und dessen abstrakten Zahlungsanspruch den Einwand des Rechtsmissbrauchs erheben kann – praktisch wohl die wichtigste, jedenfalls die am intensivsten diskutierte Frage, die jedoch in den verschiedenen Ländern sehr unterschiedlich beantwortet wird.1175 Würde die eröffnende Bank jeweils allein tätig, so wäre ebenfalls ausschließlich das (gemeinsame) Recht des Auftraggebers (und der eröffnenden Bank) anzuwenden.1176 Dieses Recht wird dem Auftraggeber aber durch Einschaltung weiterer Kreditinstitute im Ausland, die unzweifelhaft nach ihrem Recht agieren, genommen. Diese Gefahr hat die Akkreditiv-Bank dem Kunden darzulegen und, auf entsprechenden Auftrag hin, durch Aufnahme einer Rechtswahlklausel auch im Verhältnis zum Begünstigten auszuräumen. Neben die Beratungspflicht tritt die Pflicht, den übernommenen Auftrag im Interesse 586 des Auftraggebers auszuführen, wobei dieses Interesse einseitig vom Auftraggeber umrissen wird.1177 Daher hat die Bank, stets wenn sie dem Begünstigten gegenüber den Einwand des Rechtsmissbrauchs hat, dem Auftraggeber gegenüber die Pflicht, diesen Einwand auch zu erheben1178 – falls der Auftraggeber dies (ggf. auch stillschweigend) wünscht. Selbst die Gefahr, den Prozess zu verlieren, würde hieran grundsätzlich nichts ändern, denn der Beauftragte kann Vorschuss bzw. Aufwendungsersatz verlangen und muss deshalb dem Interesse des Auftraggebers den Vorrang einräumen. Dies gilt freilich nicht bei schützenswertem Interesse der Bank, namentlich im Hinblick auf ihr Standing. Jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt hat man die Pflicht der Bank dem Auftraggeber gegenüber, sich auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs zu berufen, auf die Fälle zu beschränken, in denen der Bank hierfür liquide Beweismittel zur Verfügung stehen.1179 Umgekehrt bleibt ihr Aufwendungsersatzanspruch bestehen, wenn sie im Ausland nach dort geltendem Recht solch eine Einwendung gegen den Zahlungsanspruch nicht geltend machen kann.

1174 1175

1176 1177 1178

384

Vgl. oben Dritter Teil Rn 575. Dazu rechtsvergleichend: Angersbach Beiträge, S. 142 f; Lücke Das Dokumentenakkreditv, S. 201–218 (auch zur prozessualen Durchsetzung); De Rooy Documentary Credits, S.116–119; vgl. auch Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 182 ff (zur Gesamtproblematik), S. 248 (China), S. 262 (USA). Vgl. oben Dritter Teil Rn 575. So speziell für das Dokumentenakkreditiv: Ulmer AcP 126 (1926) 257 (304). LG Frankfurt Urt. v. 11.12.1979 – 10 O 123/79, WM 1981, 284 (286); LG Aachen Urt. v. 10.2.1987 – 41 O 251/86, WM 1987, 499 (501); Borggrefe Akkreditiv, S. 67; Canaris Bankvertragsrecht, Rn 1024; Lücke Dokumentenakkreditiv, S. 201 f; Schärrer Dokumenten-Akkreditiv, S. 131 f; Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 159; nur eingeschränkt: Zahn/Eber-

1179

ding/Ehrlich Zahlung Rn 2/340; zweifelnd: Ulmer AcP 126 (1926) 257 (304 f); Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 186 erlaubt Banken „z.B. zur Pflege ihrer internationalen Reputation“ auf rechtsmissbräuchliche Anforderungen zu leisten (aber ohne Erstattungsanspruch). Zur entsprechenden, dort stark umstrittenen Frage bei Bankgarantien: Horn Die neuere Rechtsprechung zum Mißbrauch von Bankgarantien im Außenhandel, IPRax 1981, 149 (150, 153). Im Verhältnis zum Auftraggeber praktisch unbestritten. Canaris Bankvertragsrecht, Rn 1024; Lücke Dokumentenakkreditiv, S. 201 f („einhellige Ansicht“); Schärrer Dokumenten-Akkreditiv, S.131 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 227; Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 159; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 186.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

2. Akkreditiveröffnung – Verhältnis eröffnende Bank zum Begünstigten (Zuwendungs- 587 verhältnis (Nr. 6, 7 ERA). Wie schon im Verhältnis der Akkreditiv-Bank zum Auftraggeber, regeln die ERA auch für Fragen der Eröffnung und Bestätigung des Akkreditivs dem Begünstigten gegenüber die charakteristische Hauptpflicht, in diesem Fall auch wichtige Entstehungsvoraussetzungen. Ausgenommen ist wiederum die Rechtsgeschäftslehre, für die auch hier das anwendbare nationale Recht heranzuziehen ist. a) Abstraktes Zahlungsversprechen. Die Eröffnung des unwiderruflichen Akkreditivs 588 gegenüber dem Begünstigten, möglicherweise übermittelt durch eine Avis-Bank, begründet für diesen einen Zahlungsanspruch gegen die eröffnende Bank (Art. 7 lit. a ERA). Die Eröffnung enthält also ein – abstraktes – Zahlungsversprechen: Der Anspruch ist vom Deckungs- oder Valutaverhältnis unabhängig (abstrakt)1180 und durch die Einreichung der in der Eröffnung genannten Dokumente aufschiebend bedingt.1181 Die Unwiderruflichkeit muss heute (nicht mehr) vereinbart werden, sie stellt ausdrücklich den Regelfall dar – wie auch in der Praxis.1182 Die allgemeinen Fragen der Rechtsgeschäftslehre bei Vertragsschluss regelt das nach dem Kollisionsrecht des Forums berufene Sachrecht.1183 Deutsches Sachrecht qualifiziert insoweit das Geschäft als Vertrag (§ 780 BGB), der durch übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt.1184 Entsprechendes gilt für die Bestätigung des Akkreditivs durch eine Korrespondenzbank der Akkreditiv-Bank (Nr. 8 ERA, vgl. unten Punkt 3.).1185 Für die Formvoraussetzungen, insbesondere die Essentialia negotii, gilt das zu Nr. 6 ERA Gesagte (Dritter Teil Rn 579–581). 1180

Zur Abstraktheit von Valuta- und Deckungsverhältnis (Nichtakzessorietät) bereits oben Dritter Teil Rn 572–575. Durch die ERA (Nr. 3, 4, 7 lit. a ERA) ausgeschlossen ist insbesondere eine Berufung auf ein fehlendes Grundverhältnis (i.E. unbestritten, meist unter Herleitung aus § 780 BGB): ständige Rechtsprechung seit RG Urt. v. 16.2.1923 – II 24/22 RGZ 106, 304 (307); BGH Urt. v. 1.4.1955 – I ZR 123/53, WM 1955, 765 (767); BGH (Fn 1115), WM 1960, 38 (41); BGH Urt. v. 21.3.1973 – VIII ZR 228/71, BGHZ 60, 262 (264); v Bar ZHR 152 (1988) 38 (42); Canaris Bankvertragsrecht Rn 984; Nielsen BuB Rn 5/492 (mwN); Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 198; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 256–260; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/132; rechtsvergleichend zur Abstraktheit des Anspruchs: De Rooy Documentary Credits, S. 87–107; ausführlich vergleichend zum Rechtsmissbrauchseinwand: Ellinger/Neo Letters of credit, S. 139–174. Ausgeschlossen ist auch etwa im anglo-amerikanischen Rechtsraum die Berufung auf fehlende „consideration“: v. Caemmerer JZ 1959, 362 (364) (Urteilsanmerkung); de Rooy Documentary Credits, S. 106 („beyond any doubt“); Wessely

1181

1182

1183 1184

1185

Die Unabhängigkeit, Rn 69–91 (unter Hinweis auf Sec. 5–114, 105 U.C.C.). BGH (Fn 1115), WM 1960, 38 (41) (implizit: durch Dokumenteneinreichung „wird die Leistungspflicht … begründet“); Canaris Bankvertragsrecht, Rn 990; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 213. Vgl. dazu Baumbach/Hopt (11) Art. 3 ERA Rn 3; und zur früheren Ausgestaltung der ERA: Canaris Bankvertragsrecht Rn 988; Raith Recht des Dokumentenakkreditivs, S. 129 f. Oben Dritter Teil Rn 575. BGH (Fn 1180), WM 1955, 765 (767); BGH (Fn 1115), WM 1960, 38 (41); BGH (Fn 1180), BGHZ 60, 262 (264); Borggrefe Akkreditiv, S. 24; Canaris Bankvertragsrecht Rn 982 f; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 51; Nielsen BuB Rn 5/492; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 198 f; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 262 f; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/132, 2/133; aA (einseitiges Rechtsgeschäft) etwa Rückert Verpflichtungen, S. 39 f; Schärrer Dokumenten-Akkreditiv, S. 80. Canaris Bankvertragsrecht Rn 987 (Abstraktheit; Charakterisierung als Vertrag), 990 (aufschiebende Bedingtheit); einschränkend demgegenüber: Nielsen Grund-

Stefan Grundmann

385

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

589

Auch für die Eröffnung bzw. die Bestätigung gilt der Grundsatz der Dokumentenstrenge (Nr. 4, 6, 7, 14 ff ERA).1186 Doch lassen sich alle Probleme insoweit entweder der im Verhältnis zum Auftraggeber geschuldeten Ausführungspflicht zuordnen (oben Punkt 1.) oder der Frage, welche Dokumente die Bank bei Honorierung entgegennehmen darf bzw. muss (Nr. 14 ff ERA, vgl. dort).

590

b) Rechtshindernde Einreden (Einwendungen) – Verweis. Zu den Hauptcharakteristika der Anwendung der ERA in Deutschland zählt die ausdifferenzierte und – im Rechtsvergleich – (ungewöhnlich) weitreichende Einwendungslehre. Diese freilich hängt so eng mit den Prüfpflichten bei Dokumentenvorlage zusammen, dass sie – obwohl sie den hier erörterten Zahlungseinspruch entfallen lässt – besser im Kontext der Dokumentenvorlage behandelt wird (vgl. unten Dritter Teil Rn 621–630).

591

c) Hemmung durch Zahlstellenabrede. Während grundsätzlich Zahlungsansprüche aus dem Akkreditiv unabhängig voneinander sind und in Anspruchskonkurrenz zueinander stehen (vgl. etwa Art. 10 lit. b ERA),1187 ist die Zahlstellenabrede iZw dahingehend zu verstehen, dass andere Zahlungsansprüche aus dem Akkreditiv gehemmt sein sollen (so auch das Modell der Nr. 7 lit. a unter (ii) bis (v) ERA). Der Begünstigte hat primär gegen die Zahlstelle vorzugehen, gleichgültig ob er gegen diese einen selbständigen Zahlungsanspruch hat,1188 d.h. diese auch bestätigende Bank ist, oder nicht.1189

592

d) Pflichteninhalt und Pflicht zur Remboursierung eingeschalteter Banken – Verweise. Der Pflichteninhalt wurde bereits für das Verhältnis zum Auftraggeber beschrieben, in dem festgelegt wird, welches Akkreditiv mit welchem Pflichteninhalt die eröffnende Bank herauslegen soll (vgl. oben Dritter Teil Rn 582). Außerdem regelt Nr. 7 die Pflicht zur Remboursierung von Banken, die die eröffnende Bank einschaltet und die das Akkreditiv honorieren (lit. c). Die ausführlichere Regelung findet sich freilich in Nr. 13 ERA, dort wird der Fragenkreis im Verbund erörtert (vgl. unten Dritter Teil Rn 610. 611).

593

e) Lücken und nationales Recht. Im Verhältnis der Bank(en) zum Begünstigten sind nationale Regeln für die Rechtsgeschäftslehre heranzuziehen (dazu schon Dritter Teil

1186

1187

386

lagen, S. 24. Zur Abgrenzung von der bloßen Avisierung einer Eröffnung durch die Akkreditiv-Bank: Canaris Bankvertragsrecht Rn 986; Liesecke WM 1966, 458 (462); Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 200. BGH Urt. v. 9.1.1958 – II ZR 146/56, WM 1958, 291 (292); BGH (Fn 1162), WM 1970, 552 (554 f); Urt. v. 4.10.1984 – III ZR 102/83WM 1984, 1443 (1443 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 962; Nielsen BuB Rn 5/532; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 181; Zahn/ Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/215 bis 2/218. Gesamtschuld i.S.v. § 421 ff BGB: Canaris Bankvertragsrecht Rn 987; Liesecke WM 1976, 258 (260); Nielsen BuB Rn 5/578;

1188

1189

Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 211; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 249 f; aA Schärrer Dokumenten-Akkreditiv, S. 117 f (Vorrang der Zahlungspflicht der bestätigenden Bank). Baumbach/Hopt (11) Art. 7 ERA Rn 1 (allgemein); v. Bar, ZHR 152 (1988) 38 (42); Canaris Bankvertragsrecht Rn 987; Nielsen BuB Rn 5/564, 5/581; Zahn/Eberding/ Ehrlich Zahlung, Rn 2/93 Fn 95; sowie – ohne Differenzierung – Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 134. Baumbach/Hopt (11) Art. 7 ERA Rn 1 (allgemein); Nielsen BuB Rn 5/564, 5/581; sowie – ohne Differenzierung – Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 134; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/93.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Rn 588), desgleichen für die sehr wichtige Einwendungslehre (dazu unten Dritter Teil Rn 621–630), nicht zuletzt jedoch auch für Leistungsstörungen bei den Nebenpflichten: Zwar kann der Begünstigte aus dem Auftragsverhältnis (noch) keine vertraglichen Ansprüche auf die Hauptleistung ableiten (Art. 6 ERA). Dies schließt jedoch nicht die Haftung für die Verletzung einer Nebenpflicht, insbesondere für Fehler bei der Avisierung, aus.1190 3. Verpflichtung der bestätigenden Bank (Zuwendungsverhältnis) (Nr. 8 ERA) a) Abstraktes Zahlungsversprechen (lit. b) und Ablehnung der Bestätigung (lit. d). 594 Nr. 8 ERA regelt die Verpflichtung einer bestätigenden Bank, strukturell in erheblicher Parallelität zu Nr. 7 ERA und der dort beschriebenen Verpflichtung der eröffnenden Bank. Es handelt sich wiederum um eine „unwiderrufliche“ Verpflichtung, namentlich ein abstraktes Zahlungsversprechen – wie der Anspruch gegen die eröffnende Bank. Das dort Gesagte gilt entsprechend (oben Dritter Teil Rn 588–590), nur liegt bei der Bestätigung die Willenserklärung der verpflichteten Bank nicht schon in der Herauslegung des Akkreditivs, sondern in einem gesondert erklärten Schuldbeitritt.1191 Insgesamt hat die benannte Bank drei Handlungsoptionen, zunächst diejenige, den Schuldbeitritt zu erklären. Diesen kann die benannte Bank jedoch auch ablehnen – wenn sie sich vorher nicht 595 zur Annahme verpflichtet haben sollte, etwa in einer laufenden Geschäftsbeziehung der eröffnenden Bank gegenüber. Bei Ablehnung hat sie freilich die eröffnende Bank unverzüglich hiervon zu benachrichtigen (lit. d), um dieser zu ermöglichen, ggf. eine andere Zahlstelle am Standort des Begünstigten zu finden. Schließich kann die benannte Bank sich auch dazu entscheiden, das Akkreditiv „nur“ zu avisieren – muss auch dies freilich nicht – und hat dann die Pflichten einer avisierenden Bank (Nr. 9 ERA, unten Dritter Teil Rn 598 f). b) Paralleler Pflichteninhalt wie bei Akkreditiveröffnung (lit. a). Auch der Pflichten- 596 inhalt ist für die bestätigende Bank – wenn sie bestätigt hat – parallel zu dem der eröffnenden Bank geregelt: Wieder sind vier Pflichteninhalte möglich (Nr. 9 lit. a ERA) und dies wieder in (je) zwei Spielarten: als eigene primäre Verpflichtung zur sofortigen Zahlung (Sichtzahlung), zur Zahlung zu einem späteren Termin (Nachsichtzahlung),1192 zur Eingehung eines Akzepts zugunsten des Begünstigten (alles unter lit. (i) a)) und zur Negoziierung (lit. ii), oder aber als nachrangige Verpflichtung unter Einschaltung eines anderen Instituts, das vorrangig eine dieser vier Verpflichtungsinhalte übernimmt (alles unter lit. (i) b) bis e)).1193 c) Verpflichtung zur Remboursierung eingeschalteter Banken (lit. c). Die bestätigende 597 Bank hat, wenn sie die zweite Variante wählt und vorrangig ein weiteres Institut einschaltet, vergleichbare Remboursierungspflichten gegenüber dem eingeschalteten Institut wie die eröffnende Bank ihr gegenüber (lit. c; vgl. Nr. 7 lit. c i.V.m. Nr. 13 ERA; zum Rembours näher unten Dritter Teil Rn 610, 611).

1190

1191

Dazu näher Ellinger/Neo Letters of credit, S. 180 f. Vgl. auch einen Spezialfall solch einer Haftung in Nr. 11 lit. b ERA. Zu diesem näher etwa Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Hakenberg BankR Rn II 613;

1192 1193

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Segna 10. Kapitel Rn 27. Dazu näher BGH (Fn 1156) BGHZ 101, 52. Näher dazu oben Dritter Teil Rn 582.

Stefan Grundmann

387

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

4. Avisierung („Zugang“) und (Inhalts-)Änderungen (Nr. 9–11 ERA)

598

a) Avisierung – Gesamtgefüge der Pflichten (Nr. 9 ERA). Eine avisierende Bank kann – wie eine bestätigende Bank – von der eröffnenden Bank eingeschaltet werden, ohne dass sie zuvor konsultiert wurde und zugestimmt hat. Nimmt die avisierende Bank an, so hat sie zwei Hauptpflichten: Sie hat das Akkreditiv zu avisieren (lit. a) und sie hat dabei eine Echtheitsprüfung vorzunehmen (lit. b), bei Zweifeln hat sie Nachfragepflichten (lit. f). Dieser Pflichtenzuschnitt ist dem Umstand geschuldet, dass das Akkreditiv gerade Sicherheit bei Distanzgeschäften im internationalen Rechtsverkehr herstellen soll. Schweigen ist grds. nicht als Annahme zu verstehen,1194 macht jedoch i.d.R. schadensersatzpflichtig: Denn übernimmt die angegebene Bank die Avisierungsverpflichtung nicht, hat sie – 599 wie die bestätigende Bank bei Nichtannahme – eine Pflicht, dies unverzüglich anzuzeigen (lit. e), widrigenfalls sie den Vertrauensschaden zu tragen hat.1195 Ergänzt werden diese Regeln durch zwei zur Frage, wie mit einer Mehrheit von avisie600 renden Banken umzugehen ist: Einerseits darf die avisierende Bank delegieren, also eine zweite (und weitere) avisierende Bank(en) einschalten und haftet daher auch für diese (lit. c). Andererseits hat jede Bank, die eine andere zur Avisierung bzw. zu einer zweiten oder weiteren Avisierung einschaltet, immer dieselbe einzuschalten (lit. d). Dies soll widersprüchliche Weitergaben an den Begünstigten verhindern (Kette erlaubt, nicht verschiedene Arme).1196

601

b) Avisierung – Hauptpflichten (Nr. 9 lit. a, b, f ERA). Die erste Hauptpflicht der avisierenden Bank – im Falle einer Verpflichtung gegenüber der eröffnenden Bank, etwa durch Annahme – ist die Pflicht, das Akkreditiv dem Begünstigten zu avisieren (lit. a). Dabei handelt es sich zwar rechtstechnisch um eine reine Botenschaft, damit wird dem Begünstigten jedoch zugleich eine professionelle Unterstützung zur Seite gestellt (nächste Rn). Mit der Avisierung übernimmt die avisierende Bank dem Begünstigten gegenüber jedoch nicht zugleich eine Zahlungsverpflichtung, falls sich nicht aus den Umständen ein anderer Erklärungsinhalt ergibt.1197 Grundsätzlich ist also die avisierende Bank nicht auch bestätigende Bank. Zentral für die avisierende Bank ist eine zweite (Haupt-)Pflicht, die Prüfungspflicht 602 (lit. b). Erst sie verschafft dem Begünstigten mehr Sicherheit als die bloße Übermittlung, die auf Grund heutiger Kommunikationsmittel anders leichter möglich wäre. Mit dem Avis schildert die Avisbank zum einen die Bedingungen im Dokumentenakkreditiv, die für den Begünstigten, insbesondere für die Dokumentenvorlage, maßgeblich sind,1198 ggf. erklärt sie diese auch. Zum anderen erklärt die avisierende Bank auch, dass sie die Echtheit des Akkreditivs mit der gebotenen Sorgfalt geprüft hat und für gegeben hält.1199 1194

1195 1196 1197

388

Baumbach/Hopt (11) Art. 9 ERA Rn 5; Ellinger/Neo Letters of credit, S. 178 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Segna 10. Kapitel Rn 26; aA Canaris Bankvertragsrecht Rn 972 (§ 362 HGB); tendenziell evtl. auch BankR-HdB/Nielsen/Jäger § 120 Rn 141. Baumbach/Hopt (11) Art. 9 ERA Rn 5. Baumbach/Hopt (11) Art. 9 ERA Rn 4. Baumbach/Hopt (11) Art. 9 ERA Rn 1; BankR-HdB/Nielsen/Jäger § 120 Rn 141; Ellinger/Neo Letters of credit, S. 178 f. Zur sog. „stillen Bestätigung“ OLG Frank-

1198

1199

furt/M. Urt. v. 5.5.2010 – 17 U 261/09, WM 2010, 1405; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Hakenberg BankR Rn II 613. Hierzu Ellinger/Neo Letters of credit, S. 180 f. Im englischen Sprachgebrauch wird die vor allem den Begünstigten beratende Funktion schon insoweit deutlicher als die Avisbank als „advising bank“ benannt wird, ausf. zur Rechtsstellung Schütze DB 1987, 2189. Hierzu Ellinger/Neo Letters of credit, S. 178 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Segna 10. Kapitel Rn 25.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Diese Form einer Authentifizierung des (abstrakten) Zahlungsanspruches gegen die (eröffnende) Bank – wie sie jeder Kartenzahlung heute inhärent ist – war zu dem Zeitpunkt, als das Dokumentenakkreditiv entwickelt wurde, bei keinem anderen Zahlungsinstrument vergleichbar zu finden. Hat die avisierende Bank die Echtheit nicht prüfen können oder verbleiben Echtheitszweifel, hat sie dies der eröffnenden Bank (oder der vorangegangenen Avisbank) mitzuteilen (lit. f 1. Alt.), desgleichen jedoch dem Begünstigten (lit. f 2. Alt.), wenn die Zweifel nicht durch die Rückfrage ausgeräumt wurden. c) Änderungen im Verpflichtungsumfang des Akkreditivs (Nr. 10 ERA). Nr. 10 ERA 603 regelt die Voraussetzungen, unter denen von einem Beteiligten vorgeschlagene Änderungen den anderen Beteiligten gegenüber wirksam werden, aber auch Benachrichtigungspflichten hinsichtlich der jeweiligen Entscheidung (Zustimmung oder Ablehnung). Grundsätzlich ist nach Nr. 10 ERA für das Wirksamwerden einer Änderung im jeweiligen Verhältnis die Zustimmung des jeweils Betroffenen nötig, und wird durch die Unterbreitung eines Änderungsvorschlags, solange er nicht angenommen wurde, die Wirksamkeit der ursprünglichen Fassung nicht berührt (lit. a). Die Änderung, die in der Übertragung des Akkreditivverhältnisses als Ganzem liegt, ist gesondert geregelt (Nr. 38 ERA, dazu unten Dritter Teil Rn 640). Für die Frage nach der Zustimmungserklärung unterscheidet die Klausel nach verschiedenen Betroffenen: Verpflichtete Banken (die eröffnende oder die bestätigende Bank) nehmen den Ände- 604 rungsvorschlag jede für sich durch Avisierung der Zustimmung an (lit. b), wobei Schweigen Zustimmung nicht gleichkommt (lit. f). Nach Personen kann eine Änderung also durchaus getrennt sein, wenn ein Änderungsvorschlag von einem Beteiligten angenommen wird, von einem anderen hingegen nicht. Umgekehrt kann die Änderung in ihrer sächlichen Regelung jedoch nicht aufgespalten werden: Ein Änderungsvorschlag kann nur gänzlich angenommen oder aber abgelehnt werden (lit. e). Jede Bank „soll“ der oder den anderen – genauer derjenigen Bank, die ihr den Änderungsvorschlag übermittelte – Nachricht von ihrer Entscheidung geben, sobald sie sie einem anderen Betroffenen, namentlich dem Begünstigten, mitteilt, d.h. sobald die Entscheidung auch wirksam wird. Denn dann müssen sich die anderen Banken auch darauf einstellen, wie etwa der Begünstigte jetzt seine Ansprüche in den verschiedenen Verhältnissen geltend machen wird, etwa Dokumente vorlegt. Der Begünstigte unterliegt diesem Benachrichtigungs-„gebot“ (lit. d) nicht, dem Grund- 605 satz, dass ein Änderungsvorschlag nur als Ganzer angenommen werden kann (lit. e), hingegen durchaus. Eigen ist auch die Regelung für seine Zustimmung (lit. c): Auch für den Begünstigten gilt, dass Schweigen keine Zustimmungswirkung entfaltet (lit. f). Freilich wird der (ändernde) Vertragsschluss in drei Punkten besonders gestaltet: Grundsätzlich unterliegt der Begünstigte keiner Annahmefrist, sondern bleibt das Änderungsangebot solange eröffnet, als er nicht abgelehnt hat (S. 1) – obwohl er angehalten wird, seine Entscheidung mitzuteilen (S. 2, „sollte“). Auch eine Zustimmung entfaltet Änderungswirkung erst mit Avisierung auch derjenigen Bank, die ihm den Änderungsvorschlag avisiert hat (S. 1). Schließlich wird von (konkludenter) Zustimmung ausgegangen, wenn der Begünstigte der Änderung zwar nicht zustimmt, jedoch die Dokumente vorlegt, die gemäß dem geänderten Akkreditiv notwendig wären (S. 3, 4). d) Eilformen: Telekommunikation und Voravis (Nr. 11 ERA). Nr. 11 ERA regelt Eil- 606 formen: in lit. a das Verhältnis zwischen einer Übermittlung von Akkreditiv oder Änderung durch authentizierte Telekommunikation und nachfolgender Übermittlung des Originals, wobei erstere als die verbindliche Fassung gesehen wird, wenn nicht ausdrücklich auf das erst noch eintreffende Original verwiesen wird; und in lit. b ein Voravis, das nicht

Stefan Grundmann

389

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

übereilt, sondern erst dann erteilt werden soll, wenn die Entscheidung bei der eröffnenden Bank über das Akkreditiv oder die Änderung auch bereits endgültig ist. Denn letztere haben sich, wenn ein Voravis versandt wird, mit diesem zu decken.

607

5. Einschaltung weiterer Banken – Nominierung und (bloße) Ermächtigungswirkung (Nr. 12 ERA). Neben die Rollen als bestätigende oder als avisierende Bank tritt eine dritte Rolle, die Nr. 12 ERA regelt, der sich freilich mit Nr. 8 ERA (zur bestätigenden Bank) überschneidet: Wird eine Bank „benannt“, kann auch sie wählen, ob sie bestätigt, d.h. selbst ein (Zahlungs-)Versprechen dem Begünstigen gegenüber abgibt (Nr. 12 lit. a ERA – was freilich auch die „bestätigende“ Bank i.d.R. noch muss, vgl. oben Dritter Teil Rn 594 f.). Solchermaßen gilt für beide gleichermaßen, dass die Benennung im Akkreditiv (als benannte oder als bestätigende Bank) noch keine Verpflichtungswirkung begründet. Der Unterschied in der Ausgestaltung der Verpflichtungserklärung liegt primär darin, dass die „nur benannte“ Bank auch der eröffnenden Bank diese mitteilen muss,1200 während die Verpflichtungserklärung einer „bestätigenden“ Bank von der eröffnenden Bank gleichsam bereits „vorausgeplant“ war und daher auch nicht nochmals mitgeteilt werden muss. Dem Begünstigten gegenüber wird die Verpflichtung jedoch gleichermaßen durch abstraktes Zahlungsversprechen begründet (vgl. daher oben Dritter Teil Rn 594 f.). Die Hauptwirkung der „Benennung“ einer Bank im Akkreditiv (durch die eröffnende 608 Bank) liegt denn auch in der Legitimationswirkung (lit. b). Die benannte Bank ist ermächtigt, alle Pflichten aus dem Akkreditiv zu erfüllen und hierfür – wie eine bestätigende Bank – Remboursierung zu verlangen.1201 Sie kann die Pflichten sogar vor Fälligkeit erfüllen (2. Halbsatz).1202 Solch eine Legitimationswirkung wird man freilich auch für die „bestätigende“ Bank anzunehmen haben, wenn sie nicht bestätigt. Sie ist dann zumindest „benannte“ Bank.1203 Das Verhältnis zwischen beiden Situationen (Verpflichtungsübernahme und bloße 609 Legitimationswirkung) klärt lit. c, indem er der bloßen Entgegennahme, Prüfung und Weiterleitung nicht die Wirkung einer Verpflichtungserklärung beilegt. Die benannte Bank ist primär legitimiert, stimmt sie auch ihrer eigenen Verpflichtung zu, so muss dies deutlich zum Ausdruck kommen und nicht (konkuldent) durch eine Handlung, die sie auch allein auf der Grundlage der Ermächtigung vornehmen kann.

1200

1201

1202

390

Freilich ist wohl auch die Erklärung allein dem Begünstigenden gegenüber wirksam und entfaltet Bindungswirkung. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hakenberg BankR Rn II 598. Zum Inhalt des Remboursierungsanspruchs vgl. unten Dritter Teil Rn 610, 611. AGB-rechtliche Bedenken („überraschend“, wohl für den Auftraggeber) bei BankRHdB/Nielsen/Jäger § 120 Rn. 177; Nielsen WM 2009, 479; Blesch/Lange/ Keßler Bankgeschäfte mit Auslandsbezug,

1203

2007, Rn 661. Auf der Grundlage der hier vertretenen Meinung zur AGB-Kontrolle greifen diese Bedenken offensichtlich nicht durch, sie werden freilich auch von Vertretern der herkömmlichen Lehre nicht geteilt: vgl. Ellinger/Neo Letters of credit, S. 186 f; wohl auch Baumbach/Hopt (11) Art. 12 ERA Rn 2. Ebenso Ellinger/Neo Letters of credit, S. 182 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Hakenberg BankR Rn II 598.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

V. Rembours im Interbankenverhältnis (Nr. 13 ERA) Artikel 13 Bank-zu-Bank Remboursvereinbarungen a) Wenn ein Akkreditiv bestimmt, dass Rembours seitens der nominierten Bank („Rembours beanspruchende Bank“) durch Anforderung bei einer anderen Partei („Remboursbank“) erlangt werden soll, muss das Akkreditiv angeben, ob der Rembours den ICC-Regeln für Bank-zu-Bank Rembourse unterliegen soll, die zum Zeitpunkt der Eröffnung des Akkreditivs in Kraft sind. b) Wenn ein Akkreditiv nicht angibt, dass der Rembours den ICC-Regeln für Bank-zuBank Rembourse unterliegt, gilt Folgendes: i. Eine eröffnende Bank muss der Remboursbank eine Remboursermächtigung erteilen, die mit der Benutzbarkeit des Akkreditivs in Einklang steht. Die Remboursermächtigung sollte kein Verfalldatum tragen. ii. Von einer Rembours beanspruchenden Bank soll nicht verlangt werden, der Remboursbank eine Bestätigung über die Erfüllung der Akkreditiv-Bedingungen zu übermitteln. iii. Eine eröffnende Bank haftet für jeglichen Zinsverlust sowie jegliche Auslagen, wenn der Rembours von der Remboursbank nicht auf erstes Anfordern gemäß den Akkreditiv-Bedingungen geleistet wird. iv. Die Spesen der Remboursbank gehen zu Lasten der eröffnenden Bank. Wenn jedoch die Spesen zu Lasten des Begünstigten gehen, liegt es in der Verantwortung der eröffnenden Bank, einen entsprechenden Hinweis in das Akkreditiv und die Remboursermächtigung aufzunehmen. Wenn die Spesen der Remboursbank zu Lasten des Begünstigten gehen, müssen sie bei Leistung des Rembourses von dem an die Rembours beanspruchende Bank zu zahlenden Betrag abgezogen werden. Wenn kein Rembours geleistet wird, bleibt die eröffnende Bank für die Spesen der Remboursbank haftbar. c) Eine eröffnende Bank wird von ihren Verpflichtungen zur Remboursleistung nicht befreit, wenn die Remboursbank nicht auf erstes Anfordern Rembours leistet. Die eröffnende Bank und die bestätigende Bank haben eine – parallel gestaltete – 610 Pflicht nachgeschaltete Banken zu remboursieren: Die eröffnende Bank hat die benannte Bank, die erfüllt, zu remboursieren – unabhängig davon, ob die benannte Bank sich durch eigenes Zahlungsversprechen dem Begünstigten gegenüber verpflichtet hat oder nur von der Legitimationswirkung nach Nr. 12 lit. b ERA Gebrauch gemacht hat (Nr. 7 lit. c ERA). Gleiches gilt selbstverständlich gegenüber der bestätigenden Bank. Freilich ist der Rembours erst fällig zu dem Zeitpunkt, zu dem der Anspruch aus dem Akkreditiv zu erfüllen war – auch wenn er vorher erfüllt wurde (S. 2). Rechtskonstruktiv handelt es sich um einen Aufwendungsersatzanspruch, der allein schon auf Grund der Beauftragung im Innenverhältnis und (tatsächlich getätigten) Aufwendung im Außenverhältnis entsteht (wie § 670 BGB).1204 Gleiches wie im Verhältnis zwischen eröffnender Bank und benannter bzw. bestätigender Bank gilt im Verhältnis zwischen bestätigender Bank und weiteren von dieser eingeschalteten Banken, wenn diese wiederum erfüllt haben (vgl. – wortgleich – Nr. 8 lit. c ERA).

1204

Ebenso BankRHdB/Nielsen/Jäger § 120 Rn. 399; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Segna 10. Kapitel Rn 30.

Stefan Grundmann

391

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

611

Für die Erfüllung des Remboursanspruches kann – vor allem bei Währungsakkreditiven – eine weitere Bank, die sog. Remboursbank eingeschaltet werden. Dies kann auch eine Nichtbank sein („Partei“ i.S.v. Nr. 13 lit. a ERA). Diese Einschaltung erfolgt nur erfüllungshalber, die erstverpflichtete Bank schuldet weiter den Rembours ((Nr. 13 lit. c ERA). Für die Durchführung stehen zwei Verfahren zur Verfügung, zwischen denen im Akkreditiv eine Wahl zu treffen ist. Ist keine Wahl getroffen, gilt das Verfahren nach lit b,1205 andernfalls das Verfahren nach den ungleich ausgefeilteren ICC-Regeln für den Bank-zu-Bank-Rembours.1206

VI. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Grundlagen (Nr. 14–17 ERA) Artikel 14 Grundsatz der Dokumentenprüfung a) Eine benannte Bank, die gemäß ihrer Benennung handelt, eine möglicherweise vorhandene bestätigende Bank und die eröffnende Bank müssen die Dokumentenvorlage prüfen, um allein aufgrund der Dokumente zu entscheiden, ob die Dokumente ihrer äußeren Aufmachung nach eine konforme Dokumentenvorlage zu bilden scheinen. b) Eine benannte Bank, die gemäß ihrer Benennung handelt, eine möglicherweise vorhandene bestätigende Bank und die eröffnende Bank haben jeweils maximal fünf Bankarbeitstage nach dem Tag der Dokumentenvorlage um zu entscheiden, ob eine Dokumentenvorlage konform ist. Dieser Zeitraum wird nicht verkürzt oder anderweitig beeinflusst von einem Verfalldatum oder letzten Tag für die Dokumentenvorlage an oder nach dem Tag der tatsächlichen Dokumentenvorlage. c) Eine Dokumentenvorlage, die ein oder mehrere Original-Transportdokumente gemäß Artikeln 19, 20, 21, 22, 23, 24 oder 25 mit einschließt, muss von dem oder für den Begünstigten nicht später als 21 Kalendertage nach dem gemäß diesen Regeln bestimmten Verladedatum, aber in jedem Fall nicht später als an dem Verfalldatum des Akkreditivs vorgelegt werden. d) Angaben in einem Dokument, im Zusammenhang mit dem Akkreditiv, dem Dokument selbst und dem Standard internationaler Bankpraxis gelesen, müssen nicht identisch sein mit Angaben in diesem Dokument, irgendeinem anderen vorgeschriebenen Dokument oder dem Akkreditiv, dürfen damit aber auch nicht im Widerspruch stehen. e) In anderen Dokumenten als der Handelsrechnung kann die Beschreibung der Waren, Dienstleistungen oder Leistungen, soweit angegeben, in allgemeinen Begriffen gehalten sein, die nicht im Widerspruch zu ihrer Beschreibung im Akkreditiv stehen. f) Wenn ein Akkreditiv die Vorlage eines anderen Dokuments als ein Transportdokument, Versicherungsdokument oder eine Handelsrechnung verlangt, ohne den Aussteller des Dokuments oder dessen Inhaltsmerkmale zu bestimmen, nehmen Banken

1205

1206

392

Hierzu MünchKommHGB/Nielsen, Rn. H82a; ausf. zum Rembours BankRHdB/Nielsen/Jäger § 120 Rn 398–418; Ellinger/Neo Letters of credit, S. 198–209. ICC Einheitliche Richtlinien für Rembourse zwischen Banken unter Dokumen-

ten-Akkreditiven (IntHK Publikation Nr. 52 und 725 [englisch/deutsch]); vgl. Schütze Dokumentenakkreditv Anhang IV; dazu Kurzkommentar Nr. 551 und Guide Nr. 575.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

g) h)

i) j)

k) l)

das Dokument so an, wie es vorgelegt wird, wenn sein Inhalt die Funktion des verlangten Dokuments zu erfüllen scheint und im übrigen Artikel 14 (d) entspricht. Ein vorgelegtes Dokument, das in dem Akkreditiv nicht verlangt ist, wird nicht beachtet und kann dem Einreicher zurückgegeben werden. Wenn ein Akkreditiv eine Bedingung enthält, ohne das zum Erfüllungsnachweis vorzulegende Dokument anzugeben, betrachten die Banken eine solche Bedingung als nicht angegeben und werden sie nicht beachten. Ein Dokument kann vor dem Ausstellungsdatum des Akkreditivs datiert sein, darf aber nicht später datiert sein als das Datum der Dokumentenvorlage. Wenn die Adressen des Begünstigten und des Auftraggebers in einem vorgeschriebenen Dokument enthalten sind, müssen sie nicht den Adressen entsprechen, die im Akkreditiv und in einem anderen vorgeschriebenen Dokument angegeben sind, müssen aber in demselben Land angesiedelt sein wie die entsprechenden im Akkreditiv erwähnten Adressen. Kontaktdaten (Telefax, Telefon, E-Mail und Ähnliches), die als Teil der Adresse des Begünstigten und Auftraggebers genannt sind, werden nicht beachtet. Ist jedoch die Adresse bzw. Kontaktdaten des Auftraggebers in einem Transportdokument gemäß Artikel 19, 20, 21, 22, 23, 24 oder 25 als Teil der Empfängeroder „Notify-Address“-Angaben anzugeben, müssen sie den Akkreditiv-Bedingungen entsprechen. Der Ablader oder Absender der Waren in einem Dokument muss nicht der Akkreditiv-Begünstigte sein. Ein Transportdokument kann von jeder anderen Person als dem Frachtführer, Eigentümer, Master oder Charterer ausgestellt sein, vorausgesetzt, das Transportdokument erfüllt die Anforderungen der Artikel 19, 20, 21, 22, 23 oder 24 dieser Regeln. Artikel 15 Konforme Dokumentenvorlage

a) Wenn eine eröffnende Bank entscheidet, dass eine Dokumentenvorlage konform ist, muss sie honorieren. b) Wenn eine bestätigende Bank entscheidet, dass eine Dokumentenvorlage konform ist, muss sie honorieren oder negoziieren und die Dokumente an die eröffnende Bank senden. c) Wenn eine benannte Bank entscheidet, dass eine Dokumentenvorlage konform ist, und honoriert oder negoziiert, muss sie die Dokumente an die bestätigende Bank oder die eröffnende Bank senden. Artikel 16 Unstimmige Dokumente, Verzicht auf Geltendmachung der Unstimmigkeiten und Benachrichtigung a) Wenn eine benannte Bank, die gemäß ihrer Benennung handelt, eine möglicherweise vorhandene bestätigende Bank oder die eröffnende Bank entscheidet, dass eine Dokumentenvorlage nicht konform ist, kann sie ablehnen zu honorieren oder zu negoziieren. b) Wenn eine eröffnende Bank entscheidet, dass eine Dokumentenvorlage nicht konform ist, kann sie sich in eigenem Ermessen zwecks Verzichts auf Geltendmachung der Unstimmigkeiten („Verzicht“) an den Auftraggeber wenden. Dadurch verlängert sich jedoch nicht der in Artikel 14 (b) erwähnte Zeitraum. c) Wenn eine benannte Bank, die gemäß ihrer Benennung handelt, eine möglicherweise vorhandene bestätigende Bank oder die eröffnende Bank sich entscheidet, abzulehStefan Grundmann

393

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

d)

e)

f)

g)

nen, zu honorieren oder zu negoziieren, muss sie dem Einreicher eine einzige dementsprechende Mitteilung senden. Diese Mitteilung muss angeben, i. dass die Bank sich weigert zu honorieren oder zu negoziieren; und ii. jede Unstimmigkeit, wegen der sich die Bank weigert zu honorieren oder zu negoziieren; und a. dass die Bank die Dokumente bis zum Erhalt weiterer Anweisungen vom Einreicher bei sich hält; oder b. dass die eröffnende Bank die Dokumente hält, bis sie einen Verzicht von dem Auftraggeber erhält und diesen annimmt oder vor ihrer Verzichtsannahme weitere Instruktionen von dem Einreicher erhält; oder c. dass die Bank die Dokumente zurücksendet; oder d. dass die Bank in Übereinstimmung mit vorher von dem Einreicher erhaltenen Weisungen handelt. Die in Artikel 16 (c) verlangte Mitteilung muss durch Telekommunikation oder, wenn dies nicht möglich ist, auf anderem schnellen Weg nicht später als am Ende des fünften Bankarbeitstags nach dem Tag der Dokumentenvorlage erfolgen. Eine benannte Bank, die gemäß ihrer Benennung handelt, eine möglicherweise vorhandene bestätigende Bank oder die eröffnende Bank kann, nachdem sie die Mitteilung gemäß Artikel 16 (c) (iii) a) oder b) gemacht hat, die Dokumente jederzeit dem Einreicher zurücksenden. Wenn eine eröffnende Bank oder eine bestätigende Bank nicht gemäß den Bestimmungen dieses Artikels handelt, kann sie nicht geltend machen, dass die Dokumente nicht konform vorliegen. Wenn eine eröffnende Bank sich weigert zu honorieren oder eine bestätigende Bank sich weigert zu honorieren oder zu negoziieren und eine dementsprechende Mitteilung gemäß diesem Artikel gemacht hat, dann ist sie berechtigt, Rückzahlung jedes geleisteten Rembourses zuzüglich Zinsen zu verlangen. Artikel 17 Originale und Kopien von Dokumenten

a) Es ist mindestens ein Original von jedem im Akkreditiv vorgeschriebenen Dokument vorzulegen. b) Eine Bank behandelt jedes Dokument als Original, das Originalunterschriften, Zeichen, Stempel oder Aufkleber des Ausstellers des Dokuments zu tragen scheint, es sei denn, das Dokument weist aus, kein Original zu sein. c) Soweit sich aus einem Dokument nichts anderes ergibt, akzeptiert eine Bank auch ein Dokument als Original, wenn es i. vom Aussteller handschriftlich oder eigenhändig mit der Maschine geschrieben, perforiert oder gestempelt zu sein scheint; oder ii. auf dem Originalbriefpapier des Ausstellers erstellt zu sein scheint; oder iii. angibt, dass es ein Original ist, es sei denn, diese Angabe scheint sich nicht auf das vorgelegte Dokument zu beziehen. d) Wenn ein Akkreditiv die Vorlage von Kopien von Dokumenten verlangt, ist die Vorlage entweder von Originalen oder von Kopien zulässig. e) Wenn ein Akkreditiv die Vorlage von mehrfachen Exemplaren von Dokumenten durch Begriffe wie „doppelt“, „zweifach“ oder „zwei Exemplare“ verlangt, gilt dies als erfüllt, wenn mindestens ein Original und in verbleibender Anzahl Kopien vorgelegt werden, es sei denn, das Dokument gibt selbst etwas anderes an.

394

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

1. Dokumentenvorlage, -konformität und -prüfung (Nr. 14–17 ERA) a) Hauptpflicht: Dokumentenprüfung (Nr. 14 lit. a–c ERA). Die zentrale Pflicht der 612 Bank, die die Dokumente aufnimmt – der eröffnenden, der bestätigenden oder einer nur ermächtigten („benannten“) Bank –, geht dahin, diese Dokumente hinreichend hinsichtlich ihrer Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen zu überprüfen (Nr. 14 lit. a ERA). Entscheidend ist allein, ob die eingereichten Dokumente mit den Akkreditivbedingungen übereinstimmen; die Übereinstimmung mit den Bedingungen im Grundgeschäft ist irrelevant (Art. 3, 4 ERA).1207 Während die fragliche Bank nach den alten ERA „angemessene Sorgfalt“ schuldete (Art. 15 ERA a.F.), ist heute der Standard einerseits stärker auf die Möglichkeiten der Banken zugeschnitten, insbesondere darauf, dass sie die jeweilige Branche nicht kennen, andererseits jedoch auch konkreter fokussiert: Zum einen ist zwar eine exakte Übereinstimmung der Dokumente mit den Akkreditivbedingungen, jedoch nur ihrer „äußeren Aufmachung“ nach notwendig („on their face“), aber auch hinreichend (Grundsatz der Dokumentenstrenge).1208 Und die Dokumente müssen auch nur konform „erscheinen“.1209 Damit ist die Prüfung eine formelle, keine materielle.1210 Umgekehrt jedoch präzisieren die neuen ERA in Nr. 14 lit. d, der Ausgangsregel für die Konformitätsstandards (Nr. 14 lit. d bis lit. l ERA), die drei Maßstäbe einer Konformität: Das sind die Festlegungen des Akkreditivs, die Regeln der ERA zu den Dokumenten selbst (Nr. 18 ff ERA) und die Standards internationaler Bankpraxis. In der Regelung kann demnach auch nicht etwa eine Freizeichnung vom Maßstab der gebotenen Sorgfalt gesehen werden.1211 Schon der „äußeren Aufmachung“ nach mangelhaft sind Dokumente, aus denen selbst sich Mängel der Lieferung ergeben (sog. „unclean documents“).1212 Weitere Überprüfung schuldet die Bank nicht; sie darf sich aber – mangels 1207

1208

RG (Fn 1162), RGZ 97, 144 (148); Canaris Bankvertragsrecht Rn 957; Nielsen BuB Rn 5/532; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 181, 183; Zahn/Eberding/ Ehrlich Zahlung, Rn 2/215; United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada, 2 [1980] W.L.R. 1039. Soll die Übereinstimmung mit den Bedingungen des Grundgeschäfts (durch eine dritte Stelle) geprüft werden, so hat der Auftraggeber in den Akkreditivbedingungen auf einem Qualitätszeugnis zu bestehen. Selbst vollständige Erfüllung des Grundgeschäfts behebt im Verhältnis zur Bank Dokumentenmängel nicht: Canaris Bankvertragsrecht Rn 957; Nielsen BuB Rn 5/532; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/215. Ständige Rechtsprechung seit RG (Fn 1162), RGZ 97, 144 (148); BGH Urt. v. 24.3.1958 – II ZR 51/57, LM § 780 BGB, Nr. 2; BGH (Fn 1186), WM 1958, 291; BGH (Fn 1115), WM 1960, 38 (39); BGH (Fn 1162), WM 1970, 552 (554 f); BGH (Fn 1186), WM 1984, 1443 (1443 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 962; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hakenberg

1209

1210

1211

1212

BankR Rn II 594, 605; Liesecke WM 1976, 258 (263); Nielsen BuB Rn 5/532; De Rooy Documentary Credits, S. 115 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 181, 214; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 239 f; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/215 bis 2/218; Arora The Dilemma of an Issuing Bank: to Accept or Reject Documents Tendered under a Letter of Credit, L.M.C.L.Q. 3 (1984) 81. Hierzu, wieder im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Dokumentenstrenge, OLG Düsseldorf Urt. v. 11.07.2003 – 16 U 129/02, I-16 U 129/02, ZIP 2003, 1785 (1786); OLG Frankfurt (Fn 1197), WM 2010 1405 (1407). Neben den Nachw. vorige Fn etwa Baumbach/Hopt (11) Art. 14 ERA Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hakenberg BankR Rn II 607. BGH Urt. v. 26.9.1989 – XI ZR 159/88, BGHZ 108, 348 (348); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Hakenberg BankR Rn II 596. Canaris Bankvertragsrecht Rn 960; De Rooy Documentary Credits, S. 137–141; Ebenroth/Boujong/Joost/

Stefan Grundmann

395

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Branchenkenntnis – auch nicht auf eine Prüfung materieller Gleichwertigkeit bei fehlender Übereinstimmung in der äußeren Aufmachung einlassen.1213 Ansonsten handelt sie auf eigene Gefahr.1214 Nur Prüfungsschritte, für welche die Bank nicht durch mangelnde Branchenkenntnis disqualifiziert ist, hat sie zu unternehmen; insbesondere hat sie auch den Sinn des konkret gewählten Wortlauts zu ermitteln.1215 Die Fälle, in denen die Bank Ermessen ausüben kann, wurden bewusst und sukzessive in den vielen Revisionen der ERA reduziert.1216 Nicht zu tragen hat die Bank etwa das Fälschungsrisiko (Art. 17 ERA). Dies gilt je613 doch nicht für sorgfaltswidriges Übersehen von Fälschungen;1217 denn nach dem Gesagten sollen die ERA die Banken nicht von der Anwendung der Sorgfaltsstandards der internationalen Bankpraxis freizeichnen. Dass die Haftung für das verbleibende Risiko wirksam ausgeschlossen sei, wird auch auf dem Boden der traditionellen Lehre, welche die ERA als AGB oder Handelsbräuche qualifiziert, praktisch einhellig angenommen.1218 Die weiteren Regeln zur Dokumentenprüfpflicht betreffen den Prüfungszeitraum 614 (lit. b und c). Wichtig ist, dass die Frist von 5 Bankarbeitstagen (Definition in Nr. 2 ERA) eine Höchstfrist ist, im konkreten Fall (angesichts des nötigen Prüfungsumfangs) jedoch auch kürzer sein kann.1219

1213

1214

1215

396

Strohn/Hakenberg BankR Rn II 606; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/267–269 (jeweils mit Beispielen). Berühmt geworden ist das Zitat von Lord Sumner: „There is no room for documents which are almost the same or which will do just as well“, Equitable Trust Co. of New York v. Dawson Partners, 27 [1927] Ll.L.Rep. 49; BGH (Fn 1186), WM 1958, 291 (292); Canaris Bankvertragsrecht Rn 963; Nielsen BuB Rn 5/601 ff; De Rooy Documentary Credits, S. 121; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 186; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/217 f; zweifelhaft insoweit: BGH (Fn 1115), WM 1960, 38 (39) („Geringfügige Abweichungen müssen dem Begünstigten (und ebenso der Bank gegenüber ihrem Auftraggeber) gestattet sein, wenn eine vernünftige Beurteilung der vorgelegten Papiere zu dem sicheren Ergebnis führt, daß der Zweck der Akkreditivbedingungen erreicht ist“); ablehnend dazu etwa Canaris Bankvertragsrecht Rn 945 sowie Nielsen und Zahn/Eberding/Ehrlich aaO. Zum Bereicherungsausgleich im Verhältnis zum Begünstigten: Canaris Bankvertragsrecht Rn 996; Nielsen BuB Rn 5/534; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 214; Ulmer AcP 126 (1926) 257 (290). BGH (Fn 1115), WM 1960, 38 (39); OLG Frankfurt (Fn 1107), WM 1988, 254 (256);

1216

1217

1218

1219

Canaris Bankvertragsrecht Rn 962 f; Nielsen BuB Rn 5/605, 5/606 (jeweils mit Beispielen); Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 182; Beispiel besonders in BGH Urt. v. 9.2.1987 – II ZR 249/86, WM 1987, 612 (613). Angersbach Beiträge, S. 88, 90 f; Eberth WM-Sonderbeil. 4/1984, 3; Liesecke WM 1976, 258 (259); Nielsen BuB Rn 5/607; Schinnerer ÖBA 1984, 231 (253); Zahn/ Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/223 bis 2/225. Ebenso (freilich überwiegend unter Berufung auf § 307 BGB) Canaris Bankvertragsrecht Rn 964 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 184; Zahn/ Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/220. AA, aus den ERA als Differenzierung aber nicht ableitbar: Liesecke WM 1976, 258 (262); Schlick Echtheit der Dokumente, 1968, S.156 ff (keine Haftung bei leichter Fahrlässigkeit). RG Urt. v. 12.12.1922 – III 126/22, RGZ 106, 26 (31) (die Regelung entspricht dispositivem deutschen Recht); Canaris Bankvertragsrecht Rn 964; Nielsen ZIP 1984, 230 (239) (implizit); Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 184; Zahn/ Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/220. OLG Düsseldorf (Fn 1209) ZIP 2003, 1785 (1786) (damals Höchstfrist freilich noch 7 Tage).

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

b) Wirkung konformer und nichtkonformer Dokumentenvorlage (Nr. 15, 16 ERA). 615 Sind die Dokumente vollständig und konform – im Vergleich mit den Akkreditivbedingungen –, so hat die eröffnende und die bestätigende Bank das Akkreditiv zu honorieren. Nr. 15 ERA ist insoweit missverständlich formuliert, als sie dies noch von einer „Entscheidung“ dieser Banken abhängig zu machen scheint: Diese Banken können sich jedoch von dieser Pflicht, die nach Nr. 7 und 8 ERA „unwiderruflich“ ist (vgl. oben Dritter Teil Rn 588, 589 und 594, 595), keineswegs dadurch lösen, dass sie schlicht nicht „entscheiden“, dass die Dokumente konform sind (kein Ermessensspielraum). Umgekehrt hat eine nur benannte Bank nach dem Gesagten Entscheidungsfreiheit darin, ob sie honorieren will oder nicht (deutlich auch im Wortlaut von Nr. 15 lit. c ERA). Neben diese Pflicht(en) dem Begünstigten gegenüber tritt eine zweite Pflicht jeder nachgeschalteten Bank – sei es nun eine bestätigende oder eine nur benannte Bank: Sobald sie das Akkreditiv honorieren, haben sie die Dokumente unverzüglich der eröffnenden Bank zu übermitteln, da diese ihnen Rembours schuldet, jedoch nur, wenn die Dokumente wirklich konform waren.1220 Mit Einreichung aller1221 Dokumente1222 in Übereinstimmung mit den Akkreditivbedingungen tritt demnach die aufschiebende Bedingung ein, unter der bis dahin der Zahlungsanspruch gegen die eröffnende und/oder bestätigende Bank stand. Mit Zahlung entsteht ein Aufwendungsersatzanspruch gegen den jeweiligen Auftraggeber. Sind die Dokumente hingegen nicht konform – Nr. 16 ERA spricht euphemistisch von 616 „Unstimmigkeiten“ –, so kann die jeweilige Bank nur entweder ablehnen oder beim Auftraggeber rückfragen – was freilich die Bearbeitungszeit von 5 Bankarbeitstagen nicht verlängert (vgl. Nr. 16 lit. a, b ERA). Nach dem Wortlaut der Regel – aber auch aufgrund der Verpflichtung allein zu formeller Prüfung – muss diese Entscheidung als eine gesehen werden, über die die agierende Bank im freien Ermessen entscheidet. Lehnt sie ab, hat sie darüber dem Einreicher – zügig (lit. d) – Nachricht zu geben und zwar unter Hinweis auf den/die Fehler, Möglichkeiten diese(n) zu kurieren, und Nachfrage dazu, wie mit den Dokumenten jetzt verfahren werden soll (lit. c). Der Einreicher kann Rücksendung jederzeit verlangen (lit. e). Diese Rückmeldungspflicht ist so wichtig, dass ein Verstoß gegen sie die agierende Bank präkludiert, die fehlende Konformität geltend zu machen (lit. f). Mit anderen Worten: Bei Verstoß gegen die genannte Benachrichtigungspflicht gelten die Dokumente als konform und sind folglich zu honorieren. Die Bank, bei der nichtkonforme Dokumente vorgelegt werden, kann das Akkreditiv 617 auch nicht aus Kulanz honorieren: Jede, auch eine geringfügige Abweichung von den Akkreditivbedingungen lässt den Anspruch auf Aufwendungsersatz entfallen,1223 soweit 1220

1221

Dazu dass diese Übermittlung innerhalb kurzer Zeit, typischer Weise innerhalb eines Tages, teils auch innerhalb von Stunden zu erfolgen hat: ICC Drafting Group, Commentary (Fn 1105) zu Nr. 15 ERA. Zumindest bei Traditionspapieren reicht wegen der sonst bestehenden Gefahr eines gutgläubigen Erwerbs durch Dritte die Übergabe einer Ausfertigung von mehreren nicht: Canaris Bankvertragsrecht Rn 961; Liesecke, WM 1964, 1282 (1282); Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 169; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/257 bis 2/259.

1222

1223

Zu den Dokumenten (Art. 18 ff ERA) im einzelnen: Canaris Bankvertragsrecht Rn 997–1003; Eberth WM-Sonderbeil. 4/1984, 13–15, 17–20; Liesecke WM 1976, 258 (264–267); Nielsen BuB Rn 5/612 bis 5/661; ders. ZIP 1984, 230 (240–249); De Rooy Documentary Credits, S. 131–149; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 166–180; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/230 bis 2/309. RG 17.6.1922 – I 358/21, RGZ 105, 48 (52); RG (Fn 1218) RGZ 106, 26 (31 f); RG Urt. v. 29.6.1926 – III 397/25, RGZ 114, 268 (271); BGH Urt. v. 24.11.1958 –

Stefan Grundmann

397

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

die Abweichung nicht durch Genehmigung1224 geheilt wird (nicht jedoch bei Präklusion nach Nr. 16 lit. f ERA). Die einzige Ausnahme hierzu leitet sich aus dem Einwand des Rechtsmissbrauchs i.S.v. § 242 BGB her, der sich als Teil des ordre public gegen die ERA auch dann durchsetzen würde, wenn er nicht bereits eine immanente Schranke auch im Rahmen der ERA darstellte. Rechtsmissbräuchlich handelt der Auftraggeber, der sich auf eine Abweichung beruft, die gänzlich ohne Folgen geblieben ist,1225 sowie derjenige, der noch nach vollständiger Abwicklung des Kaufvertrages die Erstattung verweigert, wenn und soweit er dadurch die Kaufsache ohne Zahlung des Kaufpreises erhält.1226

618

c) Anforderungen an eine konforme Dokumentenvorlage (Nr. 14 lit. d–l, 17 ERA). Ob die Dokumente konform sind oder nicht, entscheidet sich nach den Kriterien, die Nr. 14 lit. d–l und Nr. 17 ERA aufstellen: Grundtendenz ist, zwar eine exakte Prüfung zu fordern, jedoch (i) den äußeren Anschein genügen zu lassen, (ii) die Bedingungen des Akkreditivs „verstehend“ anzuwenden und (iii) irrelevante Angaben für unerheblich zu erklären. Nr. 14 lit. d ERA enthält nicht nur den Hinweis auf die grundlegenden Maßstäbe – Akkreditiv, ERA und internationale Bankpraxis, vgl. oben –, sondern auch den Grundsatz, dass die vorgelegten Dokumente „verstehend“ auf ihre Übereinstimmung mit den geforderten Bedingungen zu überprüfen sind. Sie müssen nicht identisch mit den Bedingungen sein (lit. d), sondern diese nur erfüllen. So dürfen Waren- und Dienstleistungsbeschreibungen nur nicht dem im Akkreditiv Gesagten widersprechen (lit. e), außer bei Handelsrechnungen, vgl. Nr. 18 lit. c ERA). Denn die Banken sollen nicht Waren und Dienstleistungen prüfen, sondern Dokumente (Nr. 5 ERA). Andere Dokumente als diejenigen, die in Nr. 18 ff ERA näher hinsichtlich der Anforderungen spezifiziert werden, sind bereits anzunehmen, wenn sie nur die gewünschte „Funktion“ zu erfüllen „scheinen“ (lit. f). Unerhebliches ist ganz auszusondern, namentlich jedes Dokument, das von den Akkreditivbedingungen nicht verlangt wird (lit. g), jedoch auch jede Bedingung im Akkreditiv, für deren Überprüfung kein Dokument als Mittel angegeben wird (lit. h, auch Nr. 5 ERA). Daten sind nur relevant, wenn sie belegen, dass das Dokument eine Falschaussage macht (Datierung nach der Vorlage, lit. i), Adressen nur, wenn sie in einem anderen Land liegen und damit das rechtliche Risiko ein anderes ist (lit. j), und auch Personenidentität zwischen Begünstigtem und dokumentarisch Ausgewiesenem ist nicht nötig (vgl. lit. k und auch l). Mit der Frage, in welcher Form Dokumente einzureichen sind, beschäftigt sich Nr. 17 619 ERA: Verlangt das Akkreditiv Originale der Dokumente – und das ist im Zweifel der Fall

1224

398

II ZR 248/56, WM 1958, 1542 (1543) (implizit); BGH (Fn 1162), WM 1984, 1214 (1215); Canaris Bankvertragsrecht Rn 968; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Hakenberg BankR Rn II 598, 605; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 70 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 190; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/406. Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und zahlender Bank ist vertraglicher Art, so dass auch vertragliche Abänderung, etwa durch Genehmigung, möglich ist: RG (Fn 1162) RGZ 97, 144 (147); RG (Fn 1223) RGZ 114, 268 (271 f); OLG

1225

1226

Frankfurt (Fn 1107) WM 1988, 254 (256); Canaris Bankvertragsrecht Rn 947. BGH (Fn 1186) WM 1958, 291 (292); BGH (Fn 1115) WM 1960, 38 (39); BGH Urt. v. 4.2.1980 – II ZR 119/79, WM 1980, 587 (588); BGH (Fn 1162) WM 1984, 1214 (1215); Canaris Bankvertragsrecht Rn 945; Liesecke WM 1976, 258 (263 f) (mit rvgl. Nachw.); Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 185. Vgl. im einzelnen, auch zur Behandlung von gewissen beim Käufer eingetretenen Schäden: Canaris Bankvertragsrecht Rn 946; Liesecke WM 1976, 258 (263 f).

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

(lit. a und d) –, muss nur ein Dokument vorgelegt werden, das als ein Original „erscheint“, wobei sich das Original dadurch auszeichnet, dass es die Herkunft vom Aussteller (nach seinem äußeren Anschein) belegt (lit. b). Nach Nr. 17 ERA genügen hierfür, wenn nicht anders bestimmt, auch Faksimile oder Stempel (diese als Original, nicht Kopie!) (lit. c). Originale müssen, auch wenn mehrfache Ausfertigung gefordert ist, nur einfach eingereicht werden, darüber hinaus genügen, weil die Authenzität dann ja bereits belegt ist, Kopien (lit. e). d) Anhang: Elektronische ERA (Anhang el.ERA). In Ergänzung zu den ERA – nicht 620 unter Verdrängung derselben (Nr. 2 el.ERA lit. a) – kommen, soweit dies im Akkreditiv vorgesehen wird, die Bestimmungen dieses Anhangs zur Anwendung, der es ermöglicht, Dokumente auch in elektronischer Form vorzulegen, wenn die Bestimmungen des Anhangs befolgt werden. 2. Insbesondere Einwendungslehre a) Grundansatz. Weitgehend wird die Einwendungslehre aus deutschen Sachnormen 621 hergeleitet. Insbesondere wird mit § 780 BGB begründet, dass kein wirksames Kausalgeschäft vorliegen muss,1227 und mit § 784 Abs. 1 2. Halbsatz BGB analog, dass die Zahlungsverpflichtung abstrakt vom Valuta- und Deckungsverhältnis ist.1228 Die Herleitung aus den ERA, aus Handelsbrauch oder -gewohnheitsrecht, wird i.d.R. als zu unsicher verworfen.1229 Angesichts der Unterschiede zwischen den nationalen Rechten würde ein unbeschränkter Verweis auf diese jedoch die einheitsfördernde Wirkung der ERA beliebig konterkarieren können. Im Folgenden wird daher – einheitsfördernd und entsprechend dem oben begründeten Ansatz – die Einwendungslehre auch innerhalb des Systems der ERA gerechtfertigt1230 und auf das nationale Recht nur bei Lücken rekurriert, die sich auf diese Weise nicht schließen lassen. b) Wirksamkeitseinwendungen und Einwendungen aus dem Zuwendungsverhältnis. 622 Eine beachtliche rechtshindernde Einwendung gegen den Zahlungsanspruch ist darin zu sehen, dass kein wirksamer Vertrag zwischen Begünstigtem und Bank zustande kam.1231

1227 1228

1229 1230

Vgl. näher unten Dritter Teil Rn 625–629. BGH (Fn 1180), WM 1955, 765 (767); BGH Urt. v. 18.09.1958 – VII ZR 170/57, BGHZ 28, 129; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1005 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 215; Ulmer AcP 126 (1926) 257 (300); § 784 BGB schon aus der Funktion des Dokumentenakkreditivs heraus überformend: Witte-Wegmann JUS 1975, 137 (140); ausdrücklich gegen die Analogie: Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/14. Aus rechtsvergleichender Sicht, ohne § 784 BGB, zu praktisch identischen Ergebnissen kommend: De Rooy Documentary Credits, S. 121–127. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1005. Herleitung aus den ERA selbst, d.h. aus dem diesen zugrundeliegenden „Handelsbrauch“ etc., auch etwa bei: Borggrefe

1231

Akkreditiv, S. 35 f; v. Caemmerer JZ 1959, 362 (364) (Urteilsanmerkung); Lieseke WM 1966, 458 (467); Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 215; Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 107 ff, 136; ähnlich Kübler Feststellung und Garantie, 1967, S. 190. Zu den Einwendungen aus diesem Verhältnis ausführlich (unter Herleitung aus der deutschen Einwendungslehre): Canaris Bankvertragsrecht Rn 1007–1009; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Segna 10. Kapitel Rn 50 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 220, 222–224; Ulrich Rechtsprobleme, S. 150–160; Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 138–147; aus britischer und vergleichender Sicht etwa Ellinger/Neo Letters of credit, S. 139–174.

Stefan Grundmann

399

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Denn Art. 7 und 8 ERA gründen die Zahlungspflicht auf einem Rechtsgeschäft („Eröffnung“ oder „Bestätigung“). Eine Rechtsgeschäftslehre fehlt den ERA, so dass insoweit auf die nationalen Rechtsordnungen zu rekurrieren ist, freilich mit dem Vorbehalt, dass die ERA abweichende Wertungen vorgeben können. So hat man für den eher theoretischen Fall einer Anfechtung der Bank nach § 119 BGB, etwa unter Berufung auf einen Inhaltsirrtum, aus Art. 7, 8 ERA die Unzulässigkeit der Anfechtung abzuleiten; denn diese Norm statuiert eine „unwiderrufliche“ Verpflichtung. Bei der Auslegung dieses Begriffs ist die Tatsache zu berücksichtigen, dass die deutsche Regelung die Anfechtung erheblich weitergehend zulässt als ausländische Rechtsordnungen und insbesondere mit der Beachtlichkeit selbst des verschuldeten Irrtums die Ausnahme bildet. Wirksamkeitsgrenzen aus § 123 BGB und etwa aus Devisen- und Währungsvorschriften oder aufgrund der Sittengesetze ergeben sich demgegenüber auch für den hier vertretenen Ansatz, der nicht schlicht von der nationalen Rechtsgeschäftslehre ausgeht, sondern diese auch an den Leitideen der ERA misst. Denn diese zuletzt genannten Wirksamkeitsgrenzen gehören dem Bereich der sog. zwingenden Normen (etwa währungs- und devisenrechtlicher Normen) bzw. des ordre public1232 an – und diese setzen sich nach dem Gesagten gegen die ERA wie gegen staatliches Recht durch. Wirksame Einwendungen begründen in demselben Verhältnis auch die Bedingungen, die bei Akkreditiveröffnung festgesetzt werden und deren Erfüllung oder Nichterfüllung die Zentralfrage bei Dokumenteneinreichung und -honorierung bildet (dazu oben Punkt 1.). Beachtlich sind zuletzt in diesem Verhältnis die rechtshemmenden und rechtsvernichtenden (sog. unmittelbaren) Einwendungen, etwa die Stundungsabrede, ein Pfandrecht, etwa nach Nr. 14 AGB Banken, ein Zurückbehaltungsrecht oder die Aufrechnung. Auch insoweit lässt sich aus den ERA bzw. der Schutzfunktion des Instituts des Dokumentenakkreditivs zumindest nicht global die Unbeachtlichkeit der Einwendungen ableiten.1233 Bei einigen dieser Einwendungen stellt sich jedoch die Frage, ob nicht eine abweichende Wertung aus den ERA Vorrang genießt, insbesondere soweit dem Begünstigten ohne spezielle Abrede effektive Zahlung vorenthalten wird, also etwa hinsichtlich der Aufrechenbarkeit. Das Dokumentenakkreditiv soll den Begünstigten vor den spezifischen Ausfallrisiken im internationalen Distanzgeschäft schützen, ihm also möglichst die Sicherheit gewährleisten, die ein Platzgeschäft Zug um Zug für ihn brächte. Im Platzgeschäft Zug um Zug hat der Verkäufer jedoch ebenfalls eine Aufrechnung mit Ansprüchen des Käufers zu gewärtigen; entsprechend kann die Bank im Akkreditiv-Geschäft mit Forderungen aufrechnen, die ihr der

1232

400

Für den Arglisteinwand, etwa § 123 BGB: RG Urt. v. 28.04.1900 – I 21/00, RGZ 46, 193 (196); MünchKommBGB/Martiny Art. 21 Rom-I-VO Rn 4; Aubin Die rechtsvergleichende Konkretisierung von Kontrollmaßstäben des Verfassungsrechts und des Kollisionsrechts in der deutschen Rechtsprechung, in: Deutsche Landesreferate zum VII. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung, 1966/67, 99 (109 ff); Dölle Der ordre public im internationalen Privatrecht, in: Deutsche Landesreferate zum III. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung, 1950, 397 (404); Wolff Das internationale Privatrecht Deutschlands3, 1954, S. 65 f. Für den Sit-

1233

tenwidrigkeitseinwand, etwa § 138 BGB: BGH Urt. v. 30.06.1961 – I ZR 39/60, BGHZ 35, 329 (337); BT-Drucks. X/504, S.43; MünchKommBGB/Sonnenberger Einl. IPR Rn 614–616, 599; Aubin aaO 109 ff; Dölle aaO 404; Spickhoff Der ordre public im internationalen Privatrecht: Entwicklung – Struktur – Konkretisierung, 1989, S.170, 172–174; Stoll Rechtliche Inhaltskontrolle bei internationalen Handelsgeschäften, FS Kegel, 1987 S. 623 (634); Wolff aaO S. 66 (a maiore). I.E. (etwa unter Herleitung aus § 784 I 2. Hs BGB) ebenso: Canaris Bankvertragsrecht Rn 1009; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 223 f.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Auftraggeber abgetreten hat.1234 Außerdem lässt sich der Verkäufer auch beim Platzgeschäft i.d.R. den Kaufpreis auf einem Konto gutschreiben. In diesem Fall kann die Bank ebenfalls mit eigenen Ansprüchen aufrechnen.1235 Einwendungen können insoweit also auch auf Aufrechnung durch die Bank gestützt werden1236 oder auf andere Institute, welche, wie das Zurückbehaltungsrecht oder das Pfandrecht, die freie Verfügbarkeit der Akkreditivsumme beschränken.1237 c) Keine Einwendungen aus Deckungs- und Valutaverhältnis. Keine Einwendungen 623 gegen ihre Zahlungspflicht kann die Bank hingegen aus dem Verhältnis mit ihrem Auftraggeber, dem Deckungsverhältnis, herleiten.1238 Dies ergibt sich aus Art.7 lit. b ERA und aus der Funktion des Dokumentenakkreditivs, wie sie dieser Norm zugrunde gelegt wurde. Dies ist unbestritten hinsichtlich der Einwendung fehlender Deckung,1239 insbesondere auch bei Vermögensverfall des Auftragsgebers nach Akkreditiveröffnung,1240 und hinsichtlich der Einwendung von Devisensperren, die das Auftragsverhältnis für nichtig erklären.1241 Im ersten Fall ist dies damit zu erklären, dass das Instrument des

1234

1235

1236

AA Canaris Bankvertragsrecht Rn 1009; und die Stimmen, welche die Aufrechenbarkeit gänzlich verneinen, vgl. unten. Ebenfalls gegen ein Aufrechnungsverbot im Akkreditivgeschäft Canaris Bankvertragsrecht Rn 1009. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1009 (mit Einschränkungen); Liesecke WM 1966, 457 (469); Nielsen Aktuelle Rechtsfragen, S. 21; offen: BGH (Fn 1180), BGHZ 60, 262 (264); v. Caemmerer JZ 1959, 362 (362) (Urteilsanmerkung); aA die hM in Deutschland, etwa Angersbach Beiträge, S. 150 f; Horn in: Horn/Marschall v. Bieberstein/Rosenberg/Pavicevic Dokumentenakkreditive, 9 (16); Liesecke WM 1976, 258 (259 f, 267) (auch zur Erstreckung auf die zugrunde liegende Kaufpreisforderung); Peters WM 1978, 1030 (1033); Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 223; Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 172–177; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/333. Mit dem genannten Schutzzweck (risikomäßige Gleichstellung mit Platzgeschäft Zug um Zug) ebenfalls nicht zu begründen ist die Beschränkung auf liquide Gegenforderungen, die BGH Urt. v. 22.4.1985 – II ZR 180/84, BGHZ 94, 167 (173) in einem obiter dictum einführte, und die überwiegend Zustimmung fand: Assmann Aufrechnung der Garantiebank mit Gegenforderungen bei Inanspruchnahme einer Zahlungsgarantie auf erstes Anfordern, IPRax 1986, 142 (144); Pleyer JZ 1985, 1000 (Urteilsanmerkung); Rümker Garantie „auf erstes

1237

1238

1239

1240

1241

Anfordern“ und Aufrechnungsbefugnis der Garantiebank, ZGR 1986, 332 (339–342); Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 262; ablehnend jedoch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1009. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1009; dass die Frage parallel zur Aufrechnungsfrage zu behandeln ist, betont auch Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 224. Zu den Einwendungen aus diesem Verhältnis ausführlich (unter Herleitung aus der deutschen Einwendungslehre): Borggrefe Akkreditiv, S. 43–46; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1010 f, 1027 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Segna 10. Kapitel Rn 46–49, 52 f (einstweiliger Rechtsschutz); Nielsen Grundlagen, S. 39 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 216; Ulmer AcP 126 (1926) 257 (287–289); Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 54–64; aus britischer und vergleichender Sicht etwa Ellinger/Neo Letters of credit, S. 139–174. BGH (Fn 1186) WM 1958, 291 (292); Borggrefe Akkreditiv, S.44; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1010; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 216; Ulmer AcP 126 (1926) 257 (287 f). BGH (Fn 1186) WM 1958, 291 (292); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1010; Nielsen Grundlagen, S. 40; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 216; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 258. Borggrefe Akkreditiv, S. 44; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1010; Kübler (Fn 1230) S. 191 f; Liesecke WM 1966, 458 (467);

Stefan Grundmann

401

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Dokumentenakkreditivs den Zahlungsanspruch des Verkäufers in entsprechender Weise sichern soll, als würde ein Platzgeschäft Zug um Zug vorgenommen; er versendet die Ware im Vertrauen auf einen Zahlungsanspruch, gegen den Einwendungen nur aus dem ihm zugrunde liegenden Vertragsverhältnis geltend gemacht werden können. Im zweiten Fall wird dies zusätzlich erklärt mit der größeren Nähe der Bank zum Risiko und ihrer größeren Kenntnis davon.1242 Bestritten ist hingegen der Einwendungsausschluss aus dem Deckungsverhältnis bei gänzlichem Fehlen eines wirksamen Auftrags, also bei Fälschung bzw. bei Erteilung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht bzw. Geschäftsunfähigen.1243 Die Beachtlichkeit dieser Einwendung wird aus den Rechtsgrundsätzen der Giroüberweisung als einem Sonderfall der (analogen) Anwendbarkeit von § 784 I 2. Hs BGB hergeleitet.1244 Dies ist zu national gedacht, die Funktion des Akkreditivgeschäfts und der ERA gebieten eine andere Lösung, denn die Interessenlage weicht von der bei der Giroüberweisung erheblich ab: Setzt man den Überweisungsempfänger bei gänzlichem Fehlen des Überweisungsauftrags einem bereicherungsrechtlichen Anspruch aus,1245 so kann dieser Leistungen, die er selbst im Vertrauen auf die Gutschrift gemacht hat, nach § 818 Abs. 3 BGB einwenden.1246 Der Begünstigte beim Dokumentenakkreditiv leistet hingegen im Vertrauen auf die Wirksamkeit (und Einredefreiheit) der Zahlungspflicht der eröffnenden Bank. Die Beachtlichkeit der Einwendung fehlender Anweisung würde dem Begünstigten schutzlos stellen. § 818 Abs. 3 BGB, eine Einwendung, gibt ihm kein aktives Recht, auf Zahlung zu bestehen, soweit er selbst geleistet hat. Richtiger ist es daher, auf Art. 7 lit. b ERA abzustellen, der insoweit keine Einschränkung von der „Unwiderruflichkeit“ der Verpflichtung macht. Vor allem die Sicherungsfunktion des Dokumentenakkreditivs gebietet es, den Einwand fehlender Anweisung für unbeachtlich zu erklären. Grenze ist insoweit allein § 242 BGB (Rechtsmissbrauch), der sich als ordre public Tatbestand1247 gegen Art. 7 lit. b ERA durchsetzt. Die Anwendung

1242

1243

1244 1245

402

Nielsen Grundlagen, S. 39 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 216; Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 140; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 259; Wiele Dokumenten-Akkreditv, S. 59; C. Cass., J.C.P. 1955 II, 8838; aA RG Urt. v. 12.3.1934 – VI 477/33, RGZ 144, 133 (137). Borggrefe Akkreditiv, S. 44; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1010; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 216; C. Cass., J.C.P. 1955 II, 8838 (Anm. Cabrillac). Für die Beachtlichkeit dieser Einwendungen: Canaris Bankvertragsrecht Rn 1027. Gegen ihre Beachtlichkeit: Borggrefe Akkreditiv, S. 45 f (nur Arglist oder Kenntnis davon seitens des Begünstigten); Nielsen BuB Rn 5/494; Raith Recht des Dokumentenakkreditivs, S. 156; und wohl auch Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 216; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 259. So Canaris Bankvertragsrecht Rn 1027; Ulmer AcP 126 (1926) 257 (299 f). Im einzelnen (selbst bei fehlender Kenntnis

1246

1247

des Überweisungsempfängers): OLG Hamburg Urt. v. 9.11.1981 – 11 U 77/81, WM 1982, 249; Baumbach/Hopt (7) Bankgesch Rn C/75,; Canaris Bankvertragsrecht Rn 432–434; offen noch BGH Urt. v. 19.1.1984 – VII ZR 110/83 BGHZ 89, 376 (379); und auch BGH Urt. v. 25.9.1986 – VII ZR 349/85, NJW 1987, 185 (bei 10fach zu hoher Überweisung allerdings auch bei Unkenntnis über § 242 BGB zum direkten Bereicherungsausgleich kommend). BGH Urt. v. 29.5.1978 – II ZR 166/77, BGHZ 72, 9 (12 f); Baumbach/Hopt (7) Bankgesch Rn C/77, C/78; Canaris Bankvertragsrecht Rn 439 (über § 818 Abs. 3 BGB hinaus noch §§ 172 f BGB analog); und im Grundsatz auch: KG Urt. v. 14.5.1979 – 15 U 603/79, WM 1980, 254 (allerdings im konkreten Fall pVV seitens des Empfängers annehmend). LG Frankfurt/M Urt. v. 11.12.1979 – 3/10 O 123/79, NJW 1981, 56 (58); Palandt/Thorn Art. 21 Rom I-VO Rn 5; BeckOK/Spickhoff Art. 21 Rom I-VO; Rn 4; Spickhoff (Fn 1232) S. 170; Stoll (Fn 1232) S. 634.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

dieser Grenze im deutschen Sachrecht (unten Dritter Teil Rn 625 ff) stellte die Rechtsprechung beim Deckungsverhältnis bisher kaum vor Probleme. Anders ist dies beim Valutaverhältnis. Auch aus dem Valutaverhältnis kann die Bank grds. keine Einwendungen gegen ihre 624 Zahlungspflicht herleiten.1248 Dies ergibt sich aus Art. 4, 5 und 7 lit. b ERA. Für das Valutaverhältnis ist, anders als für das Deckungsverhältnis, weitgehend unbestritten, dass auch das gänzliche Fehlen keine starre Einwendung gegen den Zahlungsanspruch begründet. Vielmehr ist dieses allenfalls relevant für die Beurteilung der Frage, ob die Geltendmachung dieses Anspruchs evtl. als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist (§ 242 BGB). Die Frage nach den Umständen, welche im Sachrecht den Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, und die Frage nach dem auf diese Frage anzuwendenden Recht (vgl. oben Dritter Teil Rn 575, 585) stellen die in Deutschland in Praxis und Lehre am intensivsten diskutierten Fragen zum Akkreditivgeschäft dar. d) Ausnahme: Rechtsmissbrauchseinwand. Auch die Einwendungslehre gegen den 625 Zahlungsanspruch, der einheitlich in den ERA geregelt ist, muss sich in den Hauptprinzipien aus den ERA ableiten lassen. Dies gilt auch für den grundsätzlichen Ausschluss der Einwendungen aus anderen Rechtsverhältnissen als dem Zuwendungsverhältnis. Aus diesen anderen Rechtsverhältnissen ist nur eine Einwendung aus nationalem Recht herzuleiten, im Falle des deutschen Rechts aus § 242 BGB: der Einwand des Rechtsmissbrauchs. Diese Einwendung kann sich als Teil des ordre public, d.h. als international zwingendes Recht, bei nötigem Inlandsbezug1249 gegen den genannten, aus den ERA abgeleiteten Grundsatz durchsetzen. Ob ein Einwand des Rechtsmissbrauchs besteht, beurteilt sich nach dem Recht der Bank (vgl. oben Dritter Teil Rn 585). Sind zwei Banken, d.h. die eröffnende und die bestätigende Bank, dem Begünstigten zur Zahlung verpflichtet, so geht die h.M. von einer einheitlichen Anknüpfung an das Recht der bestätigenden Bank aus;1250 denn diese ist in praxi vorrangig betroffen, und so erhält der Begünstigte ein nach einheitlichem Recht zu beurteilendes Anspruchspaar. Demgegenüber ändert sich an dieser Anknüpfung durch Einschaltung einer Zahlstelle nichts,1251 denn die Zahlstelle

1248

1249

1250

Zu den Einwendungen aus diesem Verhältnis ausführlich (überwiegend unter Herleitung aus der deutschen Einwendungslehre): Borggrefe Akkreditiv, S. 33–43; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1012–1025a; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 225–229; Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 148–171. Zum für eine Anwendung des ordrepublic-Vorbehalts wichtigen Inlandsbezug vgl. MünchKommBGB/Martiny Art. 21 Rom-I-VO Rn 5; zudem auch: MünchKommBGB/Sonnenberger Art. 6 EGBGB Rn 79–86. v. Caemmerer JZ 1959, 362 (363) (Urteilsanmerkung); Steindorff FS v. Caemmerer, 1978 S. 761 (771–780); und implizit: Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 1/40; OLG Karlsruhe Urt. v. 3.7.1981 – 15 U 181/80 IPRax 1982, 102; LG Frankfurt

1251

Urt. v. 2.12.1975 – 3/8 O 186/75, NJW 1976, 1044 (1046). Für Trennung hingegen: Kegel GS Schmidt, 1966 S. 215 (240); Schütze WM 1982, 226 (228); Nielsen Grundlagen, S. 37; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 301. Nielsen Grundlagen, S. 37 f; Schlegelberger/Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 151; Schütze WM 1982, 226 (227 f); Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 298–301; aA OLG Frankfurt (Fn 1107) WM 1988, 254 (noch nicht zu Art. 4 Rom-I-VO); v. Caemmerer JZ 1959, 362 (363) (Urteilsanmerkung); Liesecke WM 1966, 458 (458); Steindorff FS v. Caemmerer, 1978 S. 761 (766–771, 771–780); Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 1/40; und eingeschränkt auch Nielsen IPRax 1982, 91 (93) (zumindest für Abwicklungsfragen).

Stefan Grundmann

403

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

schuldet nicht, folglich auch keine charakteristische Leistung (vgl. Art. 4 Rom-I-VO). Der Einwand des Rechtsmissbrauchs richtet sich demnach für den Zahlungsanspruch aus Eröffnung des Akkreditivs nach dem Recht der Akkreditiv-Bank, für den Zahlungsanspruch aus Bestätigung (und dann auch aus Eröffnung) nach dem Recht der bestätigenden Bank. Dieses ist regelmäßig ein anderes Recht als das am Sitz von Auftraggeber und Akkreditiv-Bank geltende. Um die Folgen aus dieser Abweichung für den Auftraggeber zu entschärfen, hat die Akkreditiv-Bank Beratungs- und Einwirkungspflichten (oben Dritter Teil Rn 585). Die Grenzen eines Einwands des Rechtsmissbrauchs nach deutschem Sachrecht sind 626 unter Zugrundelegung der beiden Schutzfunktionen des Dokumentenakkreditivs zu bestimmen:1252 Zum einen soll der Begünstigte die Kaufpreissumme problemlos erhalten können; zum anderen – und noch wichtiger – soll der Begünstige von Risiken freigestellt werden, die er beim Platzgeschäft Zug um Zug nicht zu gewärtigen hätte. Drei Konstellationen sind nach diesen Schutzzwecken zu unterscheiden: das (offensichtliche) Fehlen eines wirksamen Valutaverhältnisses; als Spezialfall dazu die Sitten- oder Gesetzeswidrigkeit dieses Valutaverhältnisses; und die (offensichtliche) Schlechterfüllung. Die Funktion des Dokumentenakkreditivs, sein Sicherungszweck, ist nach dem Gesagten in Art. 5 und 7 lit. b ERA umrissen. In diesen Vorschriften ist festgelegt, dass der Zahlungsanspruch vom Valutaverhältnis unabhängig (abstrakt) ist; zudem ist die Verbindlichkeit aus dem Akkreditiv als „unwiderruflich“ qualifiziert, dies unabhängig von den anderen Rechtsverhältnissen im Akkreditivgeschäft. Weitgehend geklärt ist die Behandlung der zweiten Fallgruppe. Sie umfasst Valuta627 verhältnisse in Form von Rauschgiftgeschäften, Schmuggel u.ä. (§ 138 Abs. 1, 134 BGB), letztlich aber auch die Fälle, in denen sich das strafbare oder sittenwidrige Verhalten im Valutaverhältnis, wie beim Wucher (§ 138 Abs. 2 BGB) oder Betrug (§ 123 BGB), aus einem einseitigen Fehlverhalten ergibt. In diesen Fällen hat auch die Bank gegen den Begünstigten den Einwand des Rechtsmissbrauchs. Umstritten ist nur, ob der Einwand dann nur bei liquider Beweisbarkeit im Rechtlichen wie im Tatsächlichen erhoben werden kann. Zunehmend, besonders auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird dies bejaht,1253 teils aber auch noch strikt verneint.1254 Canaris differenzierte und verzichtete auf liquide Beweisbarkeit in den Fällen des § 138 Abs. 2 BGB, da die Norm auch das Ausführungsgeschäft erfasse, und in denen des § 123 BGB, da die Anfechtung nach dieser Vorschrift Doppelwirkung entfalte.1255 In diesen Fällen sei der Einwand daher einer, der die Gültigkeit auch des Ausführungsgeschäfts beträfe. Dies wird allerdings der Schutzfunktion des Dokumentenakkreditivs nicht gerecht und stellt allein auf die Kon-

1252

1253

404

Im Grundsatz unstr., vgl. statt aller: Canaris Bankvertragsrecht Rn 1016; Nielsen Grundlagen, S. 38–40; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 215; und schon Ulmer AcP 126 (1926) 257 (287, 289). BGH Urt. v. 12.3.1984 – II ZR 198/82 BGHZ 90, 287 (293 f); BGH (Fn 1236) BGHZ 94, 167 (173) (für die Aufrechenbarkeit); BGH (Fn 1156), BGHZ 101, 87 = WM 1987, 977 (978 f) (allerdings Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes); Baumbach/Hopt (7) Bankgeschäfte

1254

1255

Rn K/20, K/21, K/28; Borggrefe Akkreditiv, S. 40 f; Liesecke WM 1966, 458 (468); Nielsen BuB Rn 5/701; Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 281 (allerdings Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes); Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/361; und im Grundsatz: Canaris Bankvertragsrecht Rn 1017. Koziol Der Garantievertrag, 1981, S. 61 ff; Mülbert Mißbrauch von Bankgarantien und einstweiliger Rechtsschutz, 1985, S. 76; Pilger, RIW 1979, 588 (589). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1019 f.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

struktion im nationalen Recht ab. Legt man demgegenüber Wertungen der ERA zugrunde, welche den Zahlungsanspruch grds. von Einwendungen aus dem Valutaverhältnis freistellen wollen, ist eine Grenze erst dort zu ziehen, wo international zwingendes deutsches Recht entgegensteht. Solches stellt für die vorliegende Frage besonders der ordre-public-Vorbehalt dar sowie Strafrecht, das nach den Grundsätzen des internationalen Strafrechts Anwendung findet. Der ordre-public-Vorbehalt gebietet insoweit zwar die Beachtlichkeit der Sittenwidrigkeit als Nichtigkeitsgrund, nicht aber seine Durchgriffswirkung auf ein anderes Rechtsverhältnis auch in den Fällen, in denen es an liquider Beweisbarkeit fehlt. Die eben beschriebene h.M. belegt, dass nicht alle billig und gerecht Denkenden in diesem Fall von sittenwidrigem bzw. rechtsmissbräuchlichem Verhalten seitens des Begünstigten ausgehen. Mit der h.M. ist daher davon auszugehen, dass die Sitten- oder Gesetzeswidrigkeit des Valutaverhältnisses nur bei liquider Beweisbarkeit (im Rechtlichen und Tatsächlichen) auf den Zahlungsanspruch durchschlägt. Bei Schlechterfüllung führt Art. 5 ERA ebenfalls dazu, dass die Bank Einwendungen 628 gegen den Zahlungsanspruch erst bei Strafbarkeit, etwa Betrug, herleiten kann. Erst dann nämlich stoßen die ERA insoweit an die Grenze international zwingenden Rechts. Liquide Beweisbarkeit der Schlechterfüllung reicht insoweit nicht.1256 Die Bank soll sich schon nicht mit dem Valutaverhältnis als Rechtsverhältnis beschäftigen; noch weniger angemessen ist dies hinsichtlich der gelieferten Waren. Praktisch bedeutet dies, dass Einwendungen aus der Schlechterfüllung, sofern der Begünstigte eine solche nicht bereits bei Vertragsschluss plante (§ 263 StGB), erst mit rechtskräftiger Abweisung des Zahlungsanspruches im Valutaverhältnis hergeleitet werden können. Die dritte Konstellation betrifft das unwirksame, jedoch nicht strafgesetz- oder sitten- 629 widrige Valutaverhältnis. Einhellig wurde bisher in diesem Fall bei liquider Beweislage davon ausgegangen, die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs durch den Begünstigten sei rechtsmissbräuchlich.1257 Stellt man freilich auch in dieser Konstellation auf liquide Beweisbarkeit ab, so berücksichtigt man nur eine der beiden oben genannten Schutzfunktionen des Dokumentakkreditivs. Nicht genügend gewürdigt wird dann, dass der Begünstigte vor den Risiken geschützt werden soll, die er bei einem Platzgeschäft Zug um Zug nicht zu gewärtigen hätte. Aus dieser zweiten Schutzfunktion ergibt sich, dass dem Verkäufer der Zahlungsanspruch nicht mehr genommen werden darf, sobald er die Ware aus der Hand gegeben hat, d.h. ab Erhalt der Dokumente. Ab diesem Zeitpunkt muss er den Zahlungsanspruch weiterbetreiben können, um die Kaufpreissumme mit der aus ihr fließenden Sicherheit zu erhalten. Dies gilt auch in dem Fall, dass nunmehr das Fehlen eines wirksamen Grundverhältnisses liquide beweisbar ist und dies möglicherweise auch dem Begünstigten bewusst wird. Gerade im internationalen Rechtsverkehr ist der Verkäufer selbst bei liquider Beweisbarkeit und auch solange er die Dokumente noch

1256

AA die h.M.: RG (Fn 1180) RGZ 106, 304 (308); BGH (Fn 1180) WM 1955, 765 (768); BGH Urt. v. 20.1.1961 – II ZR 150/62, WM 1964, 223; Erman FS Rittershausen, 1968 S. 261 (262 f); Mahler Rechtsmißbrauch, S. 79; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 227; Ulmer AcP 126 (1926) 257 (304); Wessely Die Unabhängigkeit, Rn 165–168; Zahn/ Eberding/Ehrlich Zahlung, Rn 2/358. Wie

1257

hier: Canaris Bankvertragsrecht Rn 1021 f; Nielsen BuB Rn 5/702a; und auch Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S.284; einschränkend aber: BGH (Fn 1156), BGHZ 101, 87 („Selbst schwere Mängel reichen … nicht ohne weiteres aus“). Ulmer AcP 126 (1926) 257 (304); vgl. ansonsten die Nachweise in den vorigen Fn.

Stefan Grundmann

405

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

in Händen hält, nicht sicher, dass er die versandte Kaufsache zurückerhält.1258 Dieses Risiko aber soll er nicht mehr tragen müssen. Der Auftraggeber mag auf Rückzahlung der Akkreditivsumme klagen, gegen die dann – wie beim Platzgeschäft Zug um Zug – der Begünstigte (nicht nur) nach deutschem Sachrecht Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) einwenden kann. Wiederum setzt sich die Wertung des Art. 7 lit. b ERA durch. Einzige Schranke für den Schutz des Begünstigten ist international zwingendes Recht, in diesem Fall der ordre-public-Vorbehalt. Dieser greift jedoch erst ein, wenn der Begünstigte seinen Vertragspartner vorsätzlich sittenwidrig schädigen will, d.h. wenn er trotz Kenntnis der Unwirksamkeit des Valutaverhältnisses die Ware absendet. Nicht schädlich hingegen ist es, wenn der Begünstigte erst nach Absendung vom Fehlen eines wirksamen Valutaverhältnisses erfährt. Dies begründet sich aus dem wohlverstandenen Schutzzweck des Dokumentenakkreditivs.

630

e) Prozessuale Geltendmachung der Einwendung (Einstweilige Verfügungen). Prozessual hat der Auftraggeber die Einwendung regelmäßig im einstweiligen Rechtsschutz geltend zu machen, einerseits gegen die Bank(en), die ihm Durchsetzung des Rechtsmissbrauchseinwands gegen den Begünstigen bei liquider Beweisbarkeit schulden, andererseits gegen seinen Vertragspartner im Valutaverhältnis, den Begünstigten, selbst.

VII. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Einzelne Dokumente (Nr. 18–28 ERA) Artikel 18 Handelsrechnung a) Eine Handelsrechnung: i. muss dem Anschein nach vom Begünstigten ausgestellt sein (vorbehaltlich der Bestimmungen des Artikels 38); ii. muss auf den Namen des Auftraggebers lauten (vorbehaltlich der Bestimmungen des Artikels 38 (g)); iii. muss in der Währung des Akkreditivs aufgemacht sein; und iv. braucht nicht unterzeichnet zu sein. b) Eine benannte Bank, die gemäß ihrer Benennung handelt, eine möglicherweise vorhandene bestätigende Bank oder die eröffnende Bank kann eine Handelsrechnung akzeptieren, die auf einen die Akkreditivsumme übersteigenden Betrag lautet, und ihre Entscheidung bindet alle Beteiligten, vorausgesetzt, die in Frage stehende Bank hat nicht für einen höheren Betrag honoriert oder negoziiert, als im Akkreditiv erlaubt ist. c) Die Beschreibung der Waren, Dienstleistungen oder Leistungen in der Handelsrechnung muss mit der Beschreibung im Akkreditiv übereinstimmen.

1258

406

Der Rücktransportpreis mit neuerlicher Versicherung ist nicht bezahlt; Ausfuhrsperren mögen eingreifen; bei Nichtabnahme am Bestimmungsort kann das Beförderungsunternehmen Hinterlegungs-

rechte haben. All diese Risiken würden dem Begünstigten auferlegt, wenn er nach Absendung seinen Zahlungsanspruch nicht weiterverfolgen dürfte.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Artikel 19 Transportdokument über mindestens zwei verschiedene Beförderungsarten a) Ein wie auch immer benanntes Transportdokument über mindestens zwei verschiedene Beförderungsarten (Dokument für multimodalen oder kombinierten Transport) muss dem Anschein nach: i. den Namen des Frachtführers angeben und unterzeichnet sein vom – Frachtführer oder einem namentlich genannten Agenten für den Frachtführer, oder – Master oder einem namentlich genannten Agenten für den Master. Jede Unterschrift des Frachtführers, Master oder Agenten muss als diejenige des Frachtführers, Master oder Agenten gekennzeichnet sein. Jede Unterschrift eines Agenten muss angeben, ob der Agent für den Frachtführer oder für den Master gezeichnet hat. ii. ausweisen, dass die Ware an dem im Akkreditiv vorgeschriebenen Ort versandt, übernommen oder an Bord verladen worden ist, und zwar durch: – vorgedruckten Wortlaut, oder – Stempel oder Vermerk, der das Datum angibt, an dem die Ware versandt, übernommen oder an Bord verladen worden ist. Das Ausstellungsdatum des Transportdokuments gilt als das Datum der Versendung, Übernahme oder Verladung an Bord und als das Verladedatum. Wenn jedoch das Transportdokument durch Stempel oder Vermerk ein Datum der Versendung, Übernahme oder Verladung an Bord angibt, gilt dieses Datum als das Verladedatum. iii. den Versand-, Übernahme- oder Verladeort und einen endgültigen Bestimmungsort gemäß dem Akkreditiv ausweisen, unabhängig davon, ob: a. das Transportdokument zusätzlich einen anderen Versand-, Übernahme- oder Verladeort oder endgültigen Bestimmungsort ausweist oder b. das Transportdokument den Hinweis „intended“ oder einen ähnlichen Vorbehalt in Bezug auf das Schiff, den Verlade- oder Löschungshafen enthält. iv. das einzige Original des Transportdokuments oder, wenn es in mehr als einem Original ausgestellt ist, der im Transportdokument angegebene volle Satz sein. v. die Beförderungsbedingungen enthalten oder auf eine andere Quelle verweisen, die diese Beförderungsbedingungen enthält (Kurzform- oder Blanko-Rückseite-Transportdokument); der Inhalt der Beförderungsbedingungen wird nicht geprüft. vi. keinen Hinweis enthalten, dass es einer Charterpartie unterliegt. b) Umladung im Sinne dieses Artikels bedeutet Ausladen aus einem Beförderungsmittel und Wiederverladen auf ein anderes Beförderungsmittel (derselben Beförderungsart oder einer anderen Beförderungsart) während des Transports vom Versand-, Übernahme- oder Verladeort zum endgültigen Bestimmungsort, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind. c) i. Ein Transportdokument darf vorsehen, dass Umladung der Ware stattfinden wird oder kann, vorausgesetzt, dass der gesamte Transport durch ein und dasselbe Transportdokument gedeckt ist. ii. Ein Transportdokument, das vorsieht, dass Umladung stattfinden wird oder kann, ist aufnahmefähig, selbst wenn das Akkreditiv Umladung verbietet.

Stefan Grundmann

407

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Artikel 20 Konnossement a) Ein wie auch immer benanntes Konnossement muss dem Anschein nach: i. den Namen des Frachtführers ausweisen und unterzeichnet sein vom – Frachtführer oder einem namentlich genannten Agenten für den Frachtführer, oder – Master oder einem namentlich genannten Agenten für den Master. Jede Unterschrift des Frachtführers, Master oder Agenten muss als diejenige des Frachtführers, Master oder Agenten gekennzeichnet sein. Jede Unterschrift eines Agenten muss angeben, ob der Agent für den Frachtführer oder für den Master gezeichnet hat. ii. ausweisen, dass die Ware an dem im Akkreditiv vorgeschriebenen Ort an Bord eines namentlich genannten Schiffes verschifft worden ist, und zwar durch: – vorgedruckten Wortlaut, oder – einen An-Bord-Vermerk, der das Datum angibt, an dem die Ware an Bord verladen worden ist. Das Ausstellungsdatum des Konnossements gilt als das Verladedatum, es sei denn, das Konnossement enthält einen An-Bord-Vermerk, der das Verladedatum angibt, wodurch das im An-Bord-Vermerk angegebene Datum als das Verladedatum gilt. Weist das Konnossement den Hinweis „intended vessel“ oder eine ähnliche Einschränkung in Bezug auf den Namen des Schiffes aus, ist ein An-Bord-Vermerk, der das Verladedatum und den Namen des tatsächlich benutzten Schiffes ausweist, erforderlich. iii. den Transport vom Verladehafen zum Löschungshafen, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind, ausweisen. Wenn das Konnossement nicht den Verladehafen ausweist, der im Akkreditiv als Verladehafen vorgeschrieben ist oder wenn es den Hinweis „intended“ oder eine ähnliche Einschränkung in Bezug auf den Verladehafen enthält, ist ein An-BordVermerk erforderlich, der den Verladehafen, wie er im Akkreditiv vorgeschrieben ist, das Verladedatum und den Namen des Schiffes angibt. Diese Bestimmung gilt auch, wenn die Verladung an Bord oder die Verschiffung auf einem namentlich genannten Schiff durch einen auf dem Konnossement vorgedruckten Wortlaut ausgewiesen ist. iv. das einzige Original des Transportdokuments oder, wenn es in mehr als einem Original ausgestellt ist, der im Transportdokument angegebene volle Satz sein. v. die Beförderungsbedingungen enthalten oder auf eine andere Quelle verweisen, die diese Beförderungsbedingungen enthält (Kurzform- oder Blanko-RückseiteTransportdokument); der Inhalt der Beförderungsbedingungen wird nicht geprüft. vi. keinen Hinweis enthalten, dass es einer Charterpartie unterliegt. b) Umladung im Sinne dieses Artikels bedeutet Ausladen aus einem Schiff und Wiederverladen auf ein anderes Schiff während des Transports vom Verladehafen zum Bestimmungshafen, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind. c) i. Ein Konnossement darf vorsehen, dass Umladung der Ware stattfinden wird oder kann, vorausgesetzt, dass der gesamte Transport durch ein und dasselbe Konnossement gedeckt ist. ii. Wenn gemäß Angabe im Konnossement die Ware im Container, Anhänger oder „LASH“-Leichter verladen ist, ist ein Konnossement, das ausweist, dass Umladung der Ware stattfinden kann oder wird, aufnahmefähig, selbst wenn das Akkreditiv Umladung verbietet.

408

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

d) Klauseln in einem Konnossement, mit denen sich der Frachtführer das Recht zur Umladung vorbehält, werden nicht beachtet. Artikel 21 Nichtbegebbarer Seefrachtbrief a) Ein wie auch immer benannter Nichtbegebbarer Seefrachtbrief muss dem Anschein nach: i. den Namen des Frachtführers ausweisen und unterzeichnet sein vom – Frachtführer oder einem namentlich genannten Agenten für den Frachtführer, oder – Master oder einem namentlich genannten Agenten für den Master. Jede Unterschrift des Frachtführers, Master oder Agenten muss als diejenige des Frachtführers, Master oder Agenten gekennzeichnet sein. Jede Unterschrift eines Agenten muss angeben, ob der Agent für den Frachtführer oder für den Master gezeichnet hat. ii. ausweisen, dass die Ware an dem im Akkreditiv vorgeschriebenen Ort an Bord eines namentlich genannten Schiffes verschifft worden ist, und zwar durch – vorgedruckten Wortlaut, oder – einen An-Bord-Vermerk, der das Datum angibt, an dem die Ware an Bord verladen worden ist. Das Ausstellungsdatum des Nichtbegebbaren Seefrachtbriefs gilt als das Verladedatum, es sei denn, der Nichtbegebbare Seefrachtbrief enthält einen An-Bord-Vermerk, der das Verladedatum angibt, wodurch das im An-Bord-Vermerk angegebene Datum als das Verladedatum gilt. Weist der Nichtbegebbare Seefrachtbrief den Vermerk „intended vessel“ oder eine ähnliche Einschränkung in Bezug auf den Namen des Schiffes aus, ist ein An-Bord-Vermerk, der das Verladedatum und den Namen des tatsächlich benutzten Schiffes ausweist, erforderlich. iii. den Transport vom Verladehafen zum Löschungshafen, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind, ausweisen. Wenn der Nichtbegebbare Seefrachtbrief nicht den Verladehafen ausweist, der im Akkreditiv als Verladehafen vorgeschrieben ist, oder wenn er den Hinweis „intended“ oder eine ähnliche Einschränkung in Bezug auf den Verladehafen enthält, ist ein An-Bord-Vermerk erforderlich, der den Verladehafen, wie er im Akkreditiv vorgeschrieben ist, das Verladedatum und den Namen des Schiffes angibt. Diese Bestimmung gilt auch, wenn die Verladung an Bord oder die Verschiffung auf einem namentlich genannten Schiff durch einen auf dem Konnossement vorgedruckten Wortlaut ausgewiesen ist. iv. das einzige Original des Transportdokuments oder, wenn es in mehr als einem Original ausgestellt ist, der im Transportdokument angegebene volle Satz sein. v. die Beförderungsbedingungen enthalten oder auf eine andere Quelle verweisen, die diese Beförderungsbedingungen enthält (Kurzform- oder Blanko-Rückseite-Transportdokument). Der Inhalt der Beförderungsbedingungen wird nicht geprüft. vi. keinen Hinweis enthalten, dass es einer Charterpartie unterliegt. b) Umladung im Sinne dieses Artikels bedeutet Ausladen aus einem Schiff und Wiederverladen auf ein anderes Schiff während des Transports vom Verladehafen zum Bestimmungshafen, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind. c) i. Ein Nichtbegebbarer Seefrachtbrief darf vorsehen, dass Umladung der Ware stattfinden wird oder kann, vorausgesetzt, dass der gesamte Transport durch ein und denselben Nichtbegebbaren Seefrachtbrief gedeckt ist. ii. Wenn gemäß Angabe im Nichtbegebbaren Seefrachtbrief die Ware im Container, Anhänger oder „LASH“-Leichter verladen ist, ist ein Nichtbegebbarer Seefracht-

Stefan Grundmann

409

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

brief, der ausweist, dass Umladung der Ware stattfinden kann oder wird, aufnahmefähig, selbst wenn das Akkreditiv Umladung verbietet. d) Klauseln im Nichtbegebbaren Seefrachtbrief, mit der sich der Frachtführer das Recht zur Umladung vorbehält, werden nicht beachtet. Artikel 22 Charterpartie-Konnossement a) Ein wie auch immer benanntes Konnossement, das einen Hinweis enthält, dass es einer Charterpartie unterliegt (Charterpartie-Konnossement), muss dem Anschein nach: i. unterzeichnet sein vom: – Master oder einem namentlich genannten Agenten für den Master, oder – Schiffseigner oder einem namentlich genannten Agenten für den Schiffseigner, oder – Charterer oder einem namentlich genannten Agenten für den Charterer. Jede Unterschrift des Master, Eigentümers, Charterer oder Agenten muss als diejenige des Master, Eigentümers, Charterer oder Agenten gekennzeichnet sein. Jede Unterschrift des Agenten muss angeben, ob der Agent für den Master, Eigentümer oder Charterer gezeichnet hat. Ein Agent, der für einen Eigentümer oder Charterer zeichnet, muss den Namen des Eigentümers oder Charterer angeben. ii. ausweisen, dass die Ware an dem im Akkreditiv vorgeschriebenen Ort an Bord eines namentlich genannten Schiffes verschifft worden ist, und zwar durch: – vorgedruckten Wortlaut, oder – einen An-Bord-Vermerk, der das Datum angibt, an dem die Ware an Bord verladen worden ist. Das Ausstellungsdatum des Charterpartie-Konnossements gilt als das Verladedatum, es sei denn, das Charterpartie-Konnossement enthält einen An-Bord-Vermerk, der das Verladedatum angibt, wodurch das im An-Bord-Vermerk angegebene Datum als das Verladedatum gilt. iii. den Transport vom Verladehafen zum Löschungshafen, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind, ausweisen; der Löschungshafen kann auch in der Form mehrerer Häfen oder einer geografischen Region ausgewiesen sein, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind. iv. das einzige Original des Transportdokuments oder, wenn es in mehr als einem Original ausgestellt ist, der im Transportdokument angegebene volle Satz sein. b) Banken prüfen Charterpartie-Verträge nicht, selbst wenn sie nach den AkkreditivBedingungen vorzulegen sind. Artikel 23 Lufttransportdokument a) Ein wie auch immer benanntes Lufttransportdokument muss dem Anschein nach: i. den Namen des Frachtführers angeben und unterzeichnet sein vom: – Frachtführer, oder – einem namentlich genannten Agenten für den Frachtführer. Jede Unterschrift des Frachtführers oder Agenten muss als diejenige des Frachtführers oder Agenten gekennzeichnet sein. Jede Unterschrift eines Agenten muss angeben, dass der Agent für den Frachtführer gezeichnet hat. ii. ausweisen, dass die Ware zur Beförderung angenommen worden ist. iii. das Ausstellungsdatum ausweisen. Dieses Datum gilt als das Verladedatum, es sei denn, das Lufttransportdokument enthält einen speziellen, das tatsächliche Ver-

410

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

ladedatum ausweisenden Vermerk, wodurch das in diesem Vermerk ausgewiesene Datum als das Verladedatum gilt. Sonstige Angaben, die auf dem Lufttransportdokument zu Flugnummer und Flugdatum erscheinen, werden für die Bestimmung des Verladedatums nicht beachtet. iv. den im Akkreditiv vorgeschriebenen Abflughafen und Bestimmungsflughafen ausweisen; v. das für den Absender oder Ablader bestimmte Original sein, selbst wenn das Akkreditiv einen vollen Satz Originale vorschreibt. vi. Beförderungsbedingungen enthalten oder auf eine andere Quelle verweisen, die diese Beförderungsbedingungen enthält. Der Inhalt der Beförderungsbedingungen wird nicht geprüft. b) Umladung im Sinne dieses Artikels bedeutet Ausladen aus einem Flugzeug und Wiederverladen auf ein anderes Flugzeug während des Transports vom Abflughafen zum Bestimmungsflughafen, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind. c) i. Ein Lufttransportdokument darf vorsehen, dass Umladung der Ware stattfinden wird oder kann, vorausgesetzt, dass der gesamte Transport durch ein und dasselbe Lufttransportdokument gedeckt ist. ii. Ein Lufttransportdokument, das ausweist, dass Umladung der Ware stattfinden kann oder wird, ist aufnahmefähig, selbst wenn das Akkreditiv Umladung verbietet. Artikel 24 Dokumente des Straßen-, Eisenbahn- oder Binnenschiffstransports a) Ein wie auch immer benanntes Straßen-, Eisenbahn- oder Binnenschiffs-Transportdokument muss dem Anschein nach: i. den Namen des Frachtführers ausweisen und: – vom Frachtführer oder einem namentlich genannten Agenten für den Frachtführer unterzeichnet sein, oder – den Empfang der Ware durch Unterschrift, Stempel oder Vermerk des Frachtführers oder eines namentlich genannten Agenten für den Frachtführer ausweisen. Jede(r) Unterschrift, Stempel oder Vermerk über den Empfang der Ware durch den Frachtführer oder Agenten muss als die-/derjenige des Frachtführers oder Agenten gekennzeichnet sein. Jede(r) Unterschrift, Stempel oder Vermerk über den Empfang der Ware durch den Agenten muss angeben, dass der Agent für den Frachtführer gezeichnet oder gehandelt hat. Wenn ein Eisenbahn-Transportdokument den Frachtführer nicht identifiziert, ist jede(r) Unterschrift oder Stempel der Eisenbahngesellschaft als Nachweis dafür, dass das Dokument vom Frachtführer gezeichnet ist, akzeptabel. ii. das Verladedatum oder das Datum ausweisen, an dem die Ware zur Verladung, Versendung oder Beförderung an dem im Akkreditiv vorgeschriebenen Ort in Empfang genommen worden ist. Sofern das Transportdokument nicht einen datierten Empfangsstempel oder eine Angabe des Empfangsdatums oder des Verladedatums enthält, gilt das Ausstellungsdatum des Transportdokuments als Verladedatum. iii. den Verladeort und den Bestimmungsort, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind, ausweisen. b) i. Ein Straßen-Transportdokument muss dem Anschein nach das für den Absender oder Ablader bestimmte Original sein oder darf keinen Hinweis darauf enthalten, für wen das Dokument erstellt wurde. Stefan Grundmann

411

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

ii. Ein Eisenbahn-Transportdokument, das als „Duplikat“ gekennzeichnet ist, ist als Original aufnahmefähig. iii. Ein Eisenbahn- oder Binnenschiffs-Transportdokument wird als ein Original akzeptiert, unabhängig davon, ob es als Original gekennzeichnet ist. c) Mangels Angabe der Zahl der ausgestellten Originale in dem Transportdokument gilt die Zahl der vorgelegten Dokumente als voller Satz. d) Umladung im Sinne dieses Artikels bedeutet Ausladen aus einem Beförderungsmittel und Wiederverladen auf ein anderes Beförderungsmittel innerhalb derselben Transportart im Verlauf des Transports vom Ort der Verladung, Versendung oder Beförderung zum Bestimmungsort, wie sie im Akkreditiv vorgeschrieben sind. e) i. Ein Dokument des Straßen-, Eisenbahn- oder Binnenschiffstransports darf ausweisen, dass Umladung der Ware stattfinden kann oder wird, vorausgesetzt, dass der gesamte Transport durch ein und dasselbe Transportdokument gedeckt ist. ii. Ein Dokument des Straßen-, Eisenbahn- oder Binnenschiffstransports, das ausweist, dass Umladung stattfindet, ist aufnahmefähig, selbst wenn das Akkreditiv Umladung verbietet. Artikel 25 Kurierempfangsbestätigung, Posteinlieferungs-/Postempfangsschein oder Postversandnachweis a) Eine wie auch immer benannte Kurierempfangsbestätigung, die den Empfang der Ware zum Transport ausweist, muss dem Anschein nach: i. den Namen des Kurierdienstes ausweisen und durch einen namentlich genannten Kurierdienst an dem Ort, von dem das Akkreditiv den Versand der Ware vorschreibt, gestempelt oder unterzeichnet sein; und ii. ein Abhol- oder Empfangsdatum oder einen entsprechenden Wortlaut ausweisen. Dieses Datum gilt als Verladedatum. b) Eine Bedingung, wonach die Spesen des Kuriers bezahlt oder vorausbezahlt sein müssen, kann durch ein von einem Kurierdienst ausgestelltes Transportdokument erfüllt werden, das ausweist, dass Kurierspesen zu Lasten eines anderen Beteiligten als des Empfängers gehen. c) Ein Posteinlieferungs-/Postempfangsschein oder Postversandnachweis, der, wie auch immer benannt, den Empfang der Ware für den Transport ausweist, muss dem Anschein nach an dem Ort, von dem das Akkreditiv den Versand der Ware vorschreibt, gestempelt oder unterzeichnet und datiert sein. Dieses Datum gilt als Verladedatum. Artikel 26 „An Deck“, „Shipper’s Load and Count“, „Said by Shipper to Contain“ und zusätzliche Kosten zur Fracht a) Ein Transportdokument darf nicht ausweisen, dass die Ware an Deck verladen ist oder wird. Eine Klausel in einem Transportdokument, wonach die Ware an Deck verladen werden kann, ist annehmbar. b) Ein Transportdokument mit einer Klausel wie „Shipper’s Load and Count“ bzw. „Said by Shipper to Contain“ ist annehmbar. c) Ein Transportdokument darf durch Stempel oder auf andere Weise auf zusätzlich zur Fracht anfallende Kosten hinweisen.

412

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Artikel 27 Reine Transportdokumente Banken nehmen nur reine Transportdokumente an. Ein reines Transportdokument enthält keine Klauseln oder Vermerke, die ausdrücklich auf einen mangelhaften Zustand der Ware oder deren Verpackung hinweisen. Das Wort „clean“ muss nicht auf dem Transportdokument erscheinen, selbst wenn das Akkreditiv eine Bedingung enthält, nach der ein Transportdokument „clean on board“ sein soll Artikel 28 Versicherungsdokument und -deckung a) Ein Versicherungsdokument wie eine Versicherungspolice, ein Versicherungszertifikat oder eine „declaration“ unter einem Open Cover („laufende Police“) muss dem Anschein nach von einer Versicherungsgesellschaft, einem Versicherer („underwriter“) oder deren Agenten oder deren Bevollmächtigten ausgestellt sein. Jede Unterschrift eines Agenten oder Bevollmächtigten muss ausweisen, ob der Agent oder Bevollmächtigte für eine Versicherungsgesellschaft oder einen Versicherer gezeichnet hat. b) Wenn das Versicherungsdokument ausweist, dass es in mehr als einem Original ausgestellt ist, müssen alle Originale vorgelegt werden. c) Deckungsbestätigungen („cover notes“) werden nicht angenommen. d) Eine Versicherungspolice ist anstelle eines Versicherungszertifikats oder einer „declaration“ unter einer laufenden Police annehmbar. e) Das Versicherungsdokument darf nicht nach dem Verladedatum datiert sein, es sei denn, aus dem Versicherungsdokument geht hervor, dass die Deckung ab einem Datum, das nicht nach dem Verladedatum liegt, wirksam wird. f) i. Das Versicherungsdokument muss den Betrag der Versicherungsdeckung ausweisen und in derselben Währung wie das Akkreditiv ausgestellt sein. ii. Verlangt ein Akkreditiv, dass die Versicherungsdeckung auf einen Prozentsatz des Werts der Waren, des Rechnungswerts oder eines ähnlichen Werts lauten muss, gilt dies als Anforderung eines Mindestbetrags der erforderlichen Versicherungsdeckung. Wenn im Akkreditiv keine Angabe zur Höhe der erforderlichen Versicherungsdeckung enthalten ist, muss der Betrag der Versicherungsdeckung mindestens 110 % des CIF- oder CIP-Werts der Ware sein. Wenn der CIF- oder CIP-Wert aufgrund der Dokumente nicht bestimmt werden kann, muss der Betrag der Versicherungsdeckung auf der Basis des Betrags berechnet werden, für den Honorierung oder Negoziierung verlangt wird, oder des Bruttowerts der Ware gemäß Handelsrechnung, je nachdem, welcher Betrag höher ist. iii. Das Versicherungsdokument muss ausweisen, dass die Risiken mindestens zwischen dem im Akkreditiv vorgeschriebenen Übernahme- oder Verladeort und dem im Akkreditiv vorgeschriebenen Auslieferungs- oder endgültigen Bestimmungsort gedeckt sind. g) Das Akkreditiv sollte vorschreiben, welche Art von Versicherung verlangt wird und, gegebenenfalls, welche zusätzlichen Risiken zu decken sind. Ein Versicherungsdokument wird ungeachtet der Risiken, die nicht gedeckt sind, angenommen, wenn im Akkreditiv ungenaue Begriffe wie „übliche Risiken“ oder „handelsübliche Risiken“ verwendet werden. h) Wenn ein Akkreditiv „Versicherung gegen alle Risiken“ vorschreibt und ein Versicherungsdokument mit einem Vermerk oder einer Klausel über „alle Risiken“ vorgelegt wird, wird das Versicherungsdokument unabhängig davon, ob es mit der Überschrift

Stefan Grundmann

413

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

„alle Risiken“ versehen ist oder nicht, ohne Rücksicht darauf angenommen, ob irgendwelche Risiken ausdrücklich ausgeschlossen sind. i) Ein Versicherungsdokument darf einen Hinweis auf jegliche Ausschlussklauseln enthalten. j) Ein Versicherungsdokument darf ausweisen, dass die Deckung einer Franchise oder einer Abzugsfranchise unterworfen ist.

631

Nr. 18–28 ERA enthalten umfangreiche – sehr technische – Regeln zu vier Typen von Dokumenten: Handelsrechnungen, Transportdokumenten, Einlieferungs- und Empfangsbestätigungen und Versicherungspolicen. Die ersten drei Dokumententypen regeln zunächst Nr. 18–25 ERA mit Angaben, die – aufgeschlüsselt nach Dokumententypen – jeweils den Mindestinhalt spezifizieren (jeweils lit. a), woran sich einige ergänzende Auslegungsregeln anschließen. Der Mindestinhalt muss jeweils nur „dem Anschein nach“ enthalten sein, weil den Banken die Prüfung der vorgelegten Dokumente auch ohne nähere Kenntnisse der jeweiligen Branche möglich sein soll.1259 Solche Regeln werden getroffen für (i) Handelsrechnungen (Nr. 18 ERA), (ii) verschiedene Transportdokumente, namentlich: Transportdokumente über mindestens zwei Beförderungsarten (Nr. 19 ERA), Konnossemente (Nr. 20 ERA), nichtbegebbare Seefrachtbriefe (Nr. 21 ERA), Charterpartie-Konnossemente (Nr. 22 ERA), Lufttransportdokumente (Nr. 23 ERA) und Dokumente des Straßen-, Eisenbahn- und Binnenschifftransports (Nr. 24 ERA, sowie (iii) verschiedene Formen von Einlieferungs- bzw. Empfangsbestätigungen (Nr. 25 ERA). Nach einem Einschub (nächste Rn) folgt (iv) eine vergleichbare Regel für Versicherungspolicen (Nr. 28 ERA). Zusätzlich werden Klauseln (allein) für die Transportdokumente spezifiziert, die ein 632 Dokument unannehmbar machen – weil damit auf eine besondere Gefahr für die Ware oder gar auf ihre Qualität hingewiesen würde bzw. werden soll und ebendies dem Abstraktionsprinzip (Nr. 4, 5 ERA) und dem Grundsatz der Dokumentenstrenge zuwider liefe –,1260 zugleich jedoch werden Grenzfälle geklärt, in denen dieses Verdikt nicht eingreift (vgl. im einzelnen Nr. 26, 27 ERA).

VIII. Dokumentenvorlage und Akkreditivabwicklung – Modalitäten, Haftung und Haftungsausschlüsse (Nr. 29–37 ERA) Artikel 29 Verlängerung des Verfalldatums oder des letzten Tags der Dokumentenvorlage a) Wenn das Verfalldatum des Akkreditivs oder der letzteTag der Dokumentenvorlagefrist auf einen Tag fällt, an dem die Bank, der die Dokumente vorzulegen sind, aus anderen als den unter Artikel 36 genannten Gründen geschlossen ist, wird das vorgeschriebene Verfalldatum oder der letzte Tag der Dokumentenvorlage auf den nächstfolgenden Bankarbeitstag hinausgeschoben. b) Wenn eine Dokumentenvorlage an dem nächstfolgenden Bankarbeitstag erfolgt, muss die benannte Bank der eröffnenden oder bestätigenden Bank eine Erklärung in ihrem Dokumentenversandschreiben abgeben, dass die Dokumentenvorlage innerhalb der gemäß Artikel 29 (a) hinausgeschobenen Fristen erfolgt ist. c) Das letzte Verladedatum wird durch Artikel 29 (a) nicht hinausgeschoben. 1259

414

Ausf. zu den einzelnen Dokumenten BankR-HdB/Nielsen/Jäger § 120 Rn 247–371; Nielsen WM-Sonderbeil. 1993/3.

1260

Vgl. neben Nachw. vorige Fn Baumbach/ Hopt (11) Nr. 26, 27 ERA Rn 1.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

Artikel 30 Toleranz bzgl. Akkreditivbetrag, Menge und Preis pro Einheit a) Die Worte „etwa“ oder „ungefähr“ im Zusammenhang mit dem Akkreditivbetrag oder der im Akkreditiv angegebenen Menge oder dem im Akkreditiv angegebenen Preis pro Einheit sind dahingehend auszulegen, dass eine Toleranz von bis zu 10 % nach oben oder bis zu 10 % nach unten von dem Betrag, der Menge oder dem Preis pro Einheit, auf die sie sich beziehen, statthaft ist. b) Eine Toleranz in der Warenmenge von bis zu 5 % nach oben oder bis zu 5 % nach unten ist statthaft, vorausgesetzt, dass das Akkreditiv die Menge nicht in einer bestimmten Anzahl von Verpackungseinheiten oder Stücken vorschreibt und dass der Gesamtbetrag der Inanspruchnahme den Akkreditivbetrag nicht überschreitet. c) Selbst wenn Teilverladungen nicht erlaubt sind, ist eine Toleranz um bis zu 5 % weniger als der Akkreditivbetrag zulässig, vorausgesetzt, dass bei einer im Akkreditiv gegebenenfalls vorgeschriebenen Warenmenge diese in vollem Umfang geliefert und bei einem im Akkreditiv gegebenenfalls vorgeschriebenen Preis pro Einheit dieser Preis nicht unterschritten wird oder dass Artikel 30 (b) nicht anwendbar ist. Diese Toleranz ist nicht anwendbar, wenn im Akkreditiv eine besondere Toleranz ausgewiesen ist oder die Begriffe gemäß Artikel 30 (a) verwendet werden. Artikel 31 Teilinanspruchnahmen oder Teilverladungen a) Teilinanspruchnahmen oder Teilverladungen sind zulässig. b) Eine Dokumentenvorlage, die aus mehr als einem Satz von Transportdokumenten besteht, die Verladungsbeginn auf demselben Beförderungsmittel und für dieselbe Reise ausweisen, vorausgesetzt sie geben dasselbe Ziel an, wird nicht als eine Teilverladung abdeckend angesehen, selbst wenn die Transportdokumente unterschiedliche Verladedaten oder unterschiedliche Verladehäfen, Übernahme- oder Versandorte ausweisen. Besteht die Dokumentenvorlage aus mehr als einem Satz von Transportdokumenten, gilt das letzte Verladedatum, wie es sich aus einem der Sätze von Transportdokumenten ergibt, als das Verladedatum. Eine Dokumentenvorlage, die aus einem oder mehreren Sätzen von Transportdokumenten besteht und Verladung auf mehr als einem Beförderungsmittel innerhalb derselben Beförderungsart ausweist, wird als eine Teilverladung abdeckend angesehen, selbst wenn die Beförderungsmittel an demselben Tag zu demselben Ziel abgehen. c) Eine Dokumentenvorlage bestehend aus mehr als einer Kurierempfangsbestätigung, Posteinlieferungs-/Postempfangsschein oder Postversandnachweis wird nicht als eine Teilverladung angesehen, wenn die Kurierempfangsbestätigungen, Posteinlieferungs-, Postempfangsscheine oder Postversandnachweise dem Anschein nach von demselben Kurier oder Postdienst an demselben Ort und Datum für dasselbe Ziel abgestempelt oder unterzeichnet sind. Artikel 32 Inanspruchnahme oder Verladung in Raten Ist im Akkreditiv Inanspruchnahme oder Verladung in Raten innerhalb bestimmter Zeiträume vorgeschrieben und ist irgendeine Rate nicht innerhalb des für sie vorgeschriebenen Zeitraums in Anspruch genommen oder verladen worden, kann das Akkreditiv für diese betreffende und jede weitere Rate nicht mehr benutzt werden.

Stefan Grundmann

415

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

Artikel 33 Vorlegungszeiten Banken sind nicht verpflichtet, Dokumente außerhalb ihrer Öffnungszeiten entgegenzunehmen. Artikel 34 Haftungsausschluss für Wirksamkeit von Dokumenten Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für Form, Vollständigkeit, Genauigkeit, Echtheit, Verfälschung oder Rechtswirksamkeit irgendeines Dokuments oder für die allgemeinen oder besonderen Bedingungen, die in irgendeinem Dokument angegeben oder demselben hinzugefügt sind; Banken übernehmen auch keine Haftung oder Verantwortung für Bezeichnung, Menge, Gewicht, Qualität, Beschaffenheit, Verpackung, Lieferung, Wert oder Vorhandensein der durch irgendein Dokument repräsentierten Waren, Dienstleistungen oder anderen Leistungen oder für Treu und Glauben oder Handlungen oder Unterlassungen sowie für Zahlungsfähigkeit, Leistungsvermögen oder Ruf von Absender, Frachtführer, Spediteur, Empfänger oder Versicherer der Waren oder irgendeiner anderen Person. Artikel 35 Haftungsausschluss für Nachrichtenübermittlung und Übersetzung Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen von Verzögerungen, Verlusten, Verstümmelungen oder sonstigen Irrtümern bei der Übermittlung von Nachrichten oder Versand von Briefen oder Dokumenten, wenn diese Nachrichten, Briefe oder Dokumente gemäß den im Akkreditiv gestellten Anforderungen übermittelt oder abgesandt werden oder wenn die Bank, mangels entsprechender Weisungen im Akkreditiv, selbst die Initiative bei der Auswahl des Beförderungsdienstes ergriffen hat. Wenn eine benannte Bank entscheidet, dass eine Dokumentenvorlage konform ist und die Dokumente an die eröffnende oder bestätigende Bank versendet, unabhängig davon, ob die benannte Bank honoriert oder negoziiert hat, muss die eröffnende oder bestätigende Bank honorieren oder negoziieren oder diese benannte Bank remboursieren, selbst dann, wenn die Dokumente auf dem Weg von der benannten Bank zur eröffnenden Bank oder bestätigenden Bank oder zwischen der bestätigenden und der eröffnenden Bank verloren gegangen sind. Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für Irrtümer bei der Übersetzung oder Auslegung von technischen Begriffen und können AkkreditivBedingungen unübersetzt weiterleiten. Artikel 36 Höhere Gewalt Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen der Unterbrechung ihrer Geschäftstätigkeit durch Fälle höherer Gewalt, Unruhen, Aufruhr, Aufstände, Kriege, Terrorakte oder durch irgendwelche Streiks oder Aussperrungen oder irgendwelche anderen Ursachen außerhalb ihrer Kontrolle. Banken werden nach Wiederaufnahme ihrer Geschäftstätigkeit unter einem Akkreditiv, das während einer solchen Unterbrechung ihrer Geschäftstätigkeit verfallen ist, nicht honorieren oder negoziieren. Artikel 37 Haftungsausschluss für Handlungen einer beauftragten Partei a) Bedient sich eine Bank einer anderen Bank, um die Weisungen des Auftraggebers auszuführen, tut sie dies für Rechnung und Gefahr des Auftraggebers. b) Eine eröffnende oder avisierende Bank übernimmt keine Haftung oder Verantwortung, wenn die von ihr einer anderen Bank übermittelten Weisungen nicht ausgeführt werden, selbst wenn sie die Initiative bei der Auswahl dieser Bank ergriffen hat.

416

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

c) Eine Bank, die eine andere Bank beauftragt, Leistungen zu erbringen, haftet für alle Provisionen/Kommissionen, Gebühren, Kosten oder Auslagen („Spesen“), die dieser Bank im Zusammenhang mit ihren Weisungen entstanden sind. Wenn ein Akkreditiv vorschreibt, dass die Spesen für Rechnung des Begünstigten gehen und die Spesen nicht eingezogen oder von Erlösen abgezogen werden können, bleibt die eröffnende Bank für die Zahlung der Spesen haftbar. Ein Akkreditiv oder dessen Änderung sollte nicht vorschreiben, dass die Avisierung an den Begünstigten davon abhängig ist, dass die avisierende Bank oder zweite avisierende Bank ihre Spesen erhält. d) Der Auftraggeber muss alle Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten übernehmen, die auf ausländischen Gesetzen und Gebräuchen beruhen, und muss die Banken für alle hieraus resultierenden Folgen schadlos halten. 1. Vorlegungs- und Abwicklungsmodalitäten (Nr. 29–33 ERA) a) Vorlegungszeitpunkt (Nr. 29, 33 ERA). Der Zahlungsanspruch aus der Eröffnung 633 bzw. Bestätigung erlischt außer durch Zahlung (oder Erfüllungssubstitute) durch Verfristung. Fristüberschreitung ist möglich vor allem hinsichtlich des Verfallsdatums (Nr. 29 ERA). Nach Nr. 6 lit. d ERA ist die Festlegung eines Verfallsdatums Wirksamkeitsvoraussetzung für alle Ansprüche aus Akkreditiv (oben Dritter Teil Rn 581). Hierbei handelt es sich um eine Ausschlussfrist (vgl. Nr. 6 lit. e ERA): Auch sehr geringfügige1261 und unverschuldete1262 Fristüberschreitung führt zum Erlöschen des Anspruchs und dies auch, wenn die Fristüberschreitung auf Umständen höherer Gewalt beruht (Art. 36 ERA). Die Wirksamkeit dieser Freizeichnung der Bank(en) von der Zahlungspflicht wird auch von der hM – d.h. auf der Grundlage von § 307 BGB – kaum angezweifelt.1263 Werden die Dokumente auch nur bei einer der hierzu bestimmten Banken eingereicht, so wird damit freilich die jeweilige Frist auch den anderen verpflichteten Banken gegenüber gewahrt.1264 Zu jenen Banken zählt auch die Zahlstelle,1265 die avisierende Bank hingegen nur als Durchlaufstelle, weshalb der Begünstigte insoweit eine Weiterleitungszeitmarge einzurechnen hat.1266 Nr. 29 ERA regelt den einzigen Umstand, durch den der Ablauf des Verfallsdatums aufgehalten wird: wenn der Verfallstag auf ein Datum fällt, zu dem das Institut, bei dem die Dokumente vorzulegen sind, geschlossen ist. Letzteres gilt

1261

1262

1263

1264

RG (Fn 1223), RGZ 105, 48 (52); Baumbach/Hopt (7) Bankgesch Rn K/13; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/209. Nielsen BuB Rn 5/589; Zahn/Eberding/ Ehrlich Zahlung Rn 2/209; wohl auch Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 269; für Einräumung einer Nachfrist unter „strengen Anforderungen“ Canaris Bankvertragsrecht Rn 990. Nielsen BuB Rn 5/589; Schlegelberger/ Hefermehl § 365 HGB Anh., Rn 208; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/209. Ebenso (implizit): Nielsen BuB Rn 5/590; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/204. Nicht beantwortet im Verhältnis zu den anderen Banken ist hingegen die Frage nach der Ordnungsmäßigkeit der Dokumente: v. Bar ZHR 152 (1988) 38 (44).

1265

1266

Canaris Bankvertragsrecht Rn 992; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 134; Liesecke WM 1966, 458 (462); Nielsen BuB Rn 5/588, 5/590; Schärrer Dokumenten-Akkreditiv, S.116; Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/89. Canaris Bankvertragsrecht Rn 992; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 156; Nielsen BuB Rn 5/588 f; Raith Recht des Dokumentenakkreditivs, S. 175; Schärrer Dokumenten-Akkreditiv, S. 115; entsprechendes gilt bei Einreichung bei irgendeiner Filiale der zur Zahlung verpflichteten Banken: Zahn/Eberding/Ehrlich Zahlung Rn 2/211.

Stefan Grundmann

417

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

freilich wiederum nicht, wenn die Schließung auf höherer Gewalt beruht, weil dann eine allgemeine Störung des Rechtsverkehrs befürchtet wird, die nicht danach soll aufgearbeitet werden müssen. Am Verfallsdatum hat der Begünstigte zudem die allgemeinen Öffnungszeiten zu ach634 ten, außerhalb derer kein Anspruch besteht, die Dokumente vorlegen zu können (Nr. 33 ERA).1267

635

b) Abwicklungsmodalitäten (Nr. 30–32 ERA). Nr. 30 ERA enthält eine Auslegungsregel für Begriffe wie „ungefähr“ (Abweichung bis zu 10 % gestattet, lit. a) und ordnet – auch wenn die Zahlen genau festgelegt wurden – kraft Gesetzes Toleranzen von bis zu 5 % an: bei pauschalen (jedoch genauen) Mengenangaben, nicht jedoch bei genauen Stückzahlen (lit. b) und unter bestimmten Umständen bei Minderinanspruchnahmen (lit. c). Teilinanspruchnahme oder Teilverladung sind im Zweifel zulässig (Nr. 31 lit. a ERA), doch selbst wenn dies abweichend vereinbart ist, gelten mehrere Verladungen bei demselben Beförderer auf derselben Reise nicht als Teilverladungen (lit. b), desgleichen nicht ein Transport, bei dem – bei mehrerer Beförderern – derselbe Post- und Kurierdienst die Ladung für denselben Ort und dieselbe Zeit abgestempelt hat (lit. c). Schließlich legt Nr. 32 ERA fest, dass, wenn Leistung in Raten vereinbart ist, der Verzug schon mit nur einer Annahme einer Rate dazu führt, dass die Leistungen aus dem Akkreditiv nicht mehr gefordert werden können. Denn weitere (unsichere!) Lieferversuche können der anderen Seite – im internationalen Rechtsverkehr – nicht zugemutet werden.

636

2. Haftung und Haftungsausschlüsse (Nr. 34–37 ERA). Relativ weit zu gehen scheinen die Vorschriften zur Begrenzung der Leistungspflicht bzw. zum Haftungsausschluss in Nr. 34–37 ERA, auch noch nach manch einer Abschwächung anlässlich der verschiedenen Revisionen. Die Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 2 BGB wird auch gerade auf diese Vorschriften vorrangig bezogen.1268 Richtig eingeordnet werden können sie nur bei systematischer Betrachtung der Gesamtheit der ERA und im Kontext eines weltweiten Rechtsverkehrs und Einsatzes. Die eigentliche Expertise der Bank wird von den ERA in der Organisation des Akkreditiv-Geschäfts und der Entgegennahme und Honorierung der Dokumente gesehen. Entsprechend sehen die ERA insoweit eine unbedingte Ausführungspflicht (oben Dritter Teil Rn 568, 588, 589) bzw. eine Pflicht zur Prüfung nach Anforderungen des Akkreditivs selbst, der ERA und der internationalen Bankpraxis vor (Art. 14 ERA). Im Lichte dieser Verpflichtungen sind Nr. 34–37 ERA auszulegen, mit denen versucht wird, die Verantwortungsbereiche zwischen Banken und dem Auftraggeber noch genauer abzugrenzen. Nr. 34 ERA sieht – solchermaßen ausgelegt – nur vor, dass Banken nicht verbürgen 637 (können), dass das, was die Dokumente aussagen, auch der Wirklichkeit entspricht. Noch weniger können sie für die Ware oder Dienstleistung selbst Verantwortung übernehmen. Sie sagen allein Prüfung dahingehend zu, ob die Dokumente mit den Anforderungen im Akkreditiv übereinstimmen. Freilich sagen sie dies teils in anderen Regeln auch nur unter Einschränkungen zu, etwa wenn nach Nr. 17 lit. c ERA den Prüfungspflichten schon genüge geleistet sein soll, wenn die Authenzität einer Urkunde gegeben

1267

1268

418

Eigentlich selbstverständlich und auch unter § 307 Abs. 2 BGB in seiner Wirksamkeit nicht anzuzweifeln: anders Nielsen Dokumentenakkreditive, S. 385. Canaris Bankvertragsrecht Rn 929; sowie

Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, Anhang Dokumentenakkreditive Rn 130290; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt Akkreditivbedingungen Rn A127 bis A130.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

„zu sein scheint“. Doch auch diese Einschränkung der Leistungspflicht und den darin potentiell liegenden Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit sieht die höchstrichterliche Rechtsprechung als wirksam an1269 – angesichts der Fälschungsgefahren im internationalen Rechtsverkehr m.E. zu Recht. Denn die Internationalität der Sachverhaltsgestaltung hat der Auftraggeber gewollt; die auch für die Bank unvermeidlichen Risiken gehen also zu seinen Lasten. Weitgehend unvermeidbar für die eingeschalteten Banken sind auch gewisse Versen- 638 dungen, die Gegenstand von Nr. 35 ERA sind: Die Klausel regelt, dass deren Verzögerungen (bei Nachrichten, lit. a) bzw. deren Verlust (bei Dokumenten, die nach der Honorierung zu Rembourszwecken versandt werden) nicht zu Lasten des Versenders gehen sollen. Gleiches gilt bei Übersetzung technischer Begriffe (S. 3). Wenig problematisch ist schließlich der Haftungsausschluss in Fällen höherer Gewalt (Nr. 36 ERA; meist schon Übereinstimmung mit dispositivem Recht). Problematisch ist erst die Klausel, dass Akkreditive, deren Dokumente aufgrund höherer Gewalt nicht vor Eintritt des Verfallsdatums vorgelegt werden konnten, endgültig verfallen sein sollen.1270 Am problematischsten wird wohl der Haftungsausschluss für eingeschaltete Banken 639 gesehen (Nr. 37 lit. a ERA). Im SEPA-Raum wird die Haftung der erstbeauftragten Bank für die Zahlungskette bekanntlich angeordnet, freilich erst seit 2002 (seit der EG-Überweisungs-Richtlinie). Angesichts der ungleich größeren Unsicherheit im weltweiten Korrespondenzbankensystem erscheint es jedoch nicht missbräuchlich, dass die Rechtslage, die auch innerdeutsch immerhin bis 2002 galt, in den ERA vorgesehen wird. Die Regel ist dahingehend auszulegen, dass die beauftragte Bank (allein) für ihr eigenes Auswahlverschulden haftet,1271 nicht hingegen für Verschulden der ausländischen Korrespondenzbank.1272 Soweit das Geschäftsgebaren ausländischer Banken nicht übersehbar ist, also kein Auswahlverschulden vorliegt, hat vorrangig der Auftragsgeber das Risiko eines Fehlverhaltens dadurch hervorgerufen, dass er ein internationales Geschäft initiierte und diesen Zahlungsweg wählte. Die Bank haftet hierfür nicht. Dies entspricht sogar dem gesetzlichen Leitbild im SEPA-Raum, wenn der Auftraggeber die Einschaltung einer bestimmten ausländischen Bank schon im Akkreditivauftrag vorsieht.1273 Grundsätzlich kann jedoch auch ohne solche Abrede von der Akkreditiv-Bank nur bei Unterhaltung eines entsprechenden Filialnetzes erwartet werden, dass sie den Auftrag durch Einschaltung des eigenen Hauses abwickelt. Bei Fehlen eines solchen Filialnetzes bleibt es bei der genannten Risikoverteilung. Insbesondere ist auch nicht danach zu differenzieren, ob die

1269 1270

1271

BGH (Fn. 1211), BGHZ 108, 348 (348). Unwirksam jedenfalls in Fällen von Streiks nach Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt Akkreditivbedingungen Rn A127–129; vor Verfalldatum vorgelegte Dokumente, müssen nach Wegfall der höheren Gewalt ohnehin noch unverzüglich bearbeitet werden: BGH (Fn 1115) WM 1960, 38. Haftung für Auswahlverschulden bejaht von: Canaris Bankvertragsrecht Rn 975; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 126; Frh. v. Gablenz Die Haftung der Banken bei der Einschaltung Dritter – eine rechtsvergleichende, rechtsdogmatische und rechtstatsächliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Fragen

1272

1273

der Substitution bei Besorgung fremder Geschäfte, 1983, S. 276; Wolf/Lindacher/ Pfeiffer/Schmidt Akkreditivbedingungen Rn A130; einschränkend (grobe Fahrlässigkeit): Graf v.Westphalen WM 1980, 178 (186); und evtl. auch Nielsen ZIP 1984, 230 (239); Nielsen BuB Rn 5/547. Ausf. BankR-HdB/Nielsen/Jäger § 120 Rn 419–431; sowie Canaris Bankvertragsrecht Rn 974 (nur hinsichtlich Einschaltung von bestätigender Zweitbank); Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 126 (nur hinsichtlich Einschaltung von bestätigender Zweitbank); v. Gablenz (Fn 1271) S. 276–281; Nielsen ZIP 1984, 230 (239). Nielsen ZIP 1984, 230 (239).

Stefan Grundmann

419

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

von der Korrespondenzbank wahrgenommene Pflicht „eigentlich“ der Akkreditiv-Bank obliegt – so angeblich hinsichtlich Avisierung und Zahlung durch die Zahlstelle – oder nicht – so angeblich bei einer Bestätigung.1274 Soweit die Akkreditiv-Bank für den Auftraggeber ersichtlich auf ausländische Korrespondenzbanken zurückgreifen wird, setzt sie diese nach Art. 37 lit. a ERA als Substitut ein. Vergleichbar ist der Ausschluss der Haftung für Fälle zu sehen, in denen andere Banken gegebene Weisungen nicht befolgen (lit. b). Und auftragsrechtlich zwingend ist es ganz besonders, dass ein Auftraggeber für Kosten und Spesen, die sich aus der Auftragsausführung ergeben, haftet (lit. c und d).

IX. Übertragung und Beendigung (Nr. 38, 39 ERA) Artikel 38 Übertragbare Akkreditive a) Keine Bank ist verpflichtet, ein Akkreditiv zu übertragen außer in dem Umfang und in der Art, wie ausdrücklich von der Bank zugestimmt. b) Im Sinne dieses Artikels bedeutet: übertragbares Akkreditiv ein Akkreditiv, das ausdrücklich als „übertragbar“ bezeichnet ist. Ein übertragbares Akkreditiv kann im Auftrag des Begünstigten („Erstbegünstigter“) ganz oder teilweise für einen anderen Begünstigten („Zweitbegünstigter“) benutzbar gestellt werden; übertragende Bank eine benannte Bank, die das Akkreditiv überträgt, oder, bei einem bei jeder Bank benutzbaren Akkreditiv, eine Bank, die von der eröffnenden Bank ausdrücklich zur Übertragung ermächtigt ist und das Akkreditiv überträgt. Eine eröffnende Bank kann eine übertragende Bank sein; übertragenes Akkreditiv ein Akkreditiv, das durch die übertragende Bank für einen Zweitbegünstigten benutzbar gemacht worden ist. c) Soweit zum Zeitpunkt der Übertragung nichts anderes vereinbart ist, gehen alle Spesen (wie Provisionen/Kommissionen, Gebühren, Kosten oder Auslagen), die durch die Übertragung anfallen, zu Lasten des Erstbegünstigten. d) Ein Akkreditiv kann in Teilen an mehr als einen Zweitbegünstigten übertragen werden, vorausgesetzt, dass Teilinanspruchnahmen oder Teilverladungen zulässig sind. Ein übertragenes Akkreditiv kann im Auftrag des Zweitbegünstigten nicht an einen nachfolgenden Begünstigten übertragen werden. Der Erstbegünstigte gilt nicht als nachfolgender Begünstigter. e) Jeder Übertragungsauftrag muss angeben, ob und unter welchen Bedingungen Änderungen dem Zweitbegünstigten avisiert werden können. Das übertragene Akkreditiv muss diese Bedingungen klar ausweisen. f) Wird ein Akkreditiv an mehr als einen Zweitbegünstigten übertragen, macht die Ablehnung einer Änderung durch einen oder mehrere Zweitbegünstigte die Annahme durch andere Zweitbegünstigte nicht unwirksam, denen gegenüber das übertragene Akkreditiv entsprechend geändert ist. Für jeden Zweitbegünstigten, der die Änderung abgelehnt hat, bleibt das übertragene Akkreditiv unverändert.

1274

420

So besonders: Canaris Bankvertragsrecht Rn 974; Schütze Dokumentenakkreditiv, S. 120 f, 126; ohne/gegen eine Differenzierung demgegenüber: v. Gablenz (Fn 1271)

S. 276–281; Nielsen Grundlagen, S. 74; ders. ZIP 1984, 230 (239); Graf v. Westphalen Exportfinanzierung, S. 254 f.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

g) Das übertragene Akkreditiv muss die Bedingungen des Akkreditivs, einschließlich einer möglicherweise vorhandenen Bestätigung, genau widerspiegeln. Davon ausgenommen sind: – Akkreditivbetrag, – jeder im Akkreditiv angegebene Preis pro Einheit, – Verfalldatum, – Dokumentenvorlagefrist, oder – letztes Verladedatum oder angegebene Verladefrist, die einzeln oder insgesamt ermäßigt oder verkürzt werden können. Der Prozentsatz, auf den die Versicherungsdeckung lauten muss, kann erhöht werden, um den im Akkreditiv oder in diesen Artikeln vorgeschriebenen Deckungsbetrag zu erreichen. Der Name des Erstbegünstigten kann an die Stelle des Namens des Auftraggebers des Akkreditivs gesetzt werden. Wenn im Akkreditiv ausdrücklich verlangt wird, dass der Name des Auftraggebers in irgendeinem anderen Dokument als der Rechnung erscheint, muss sich diese Bedingung im übertragenen Akkreditiv widerspiegeln. h) Der Erstbegünstigte hat das Recht, seine eigene Rechnung und, gegebenenfalls, Tratte an die Stelle derjenigen des Zweitbegünstigten zu setzen und zwar in einem Betrag, der den im Akkreditiv angegebenen Betrag nicht übersteigt; und aufgrund eines solchen Austauschs kann der Erstbegünstigte unter dem Akkreditiv den Differenzbetrag in Anspruch nehmen, der gegebenenfalls zwischen seiner Rechnung und der des Zweitbegünstigten besteht. i) Wenn der Erstbegünstigte seine eigene Rechnung und, gegebenenfalls, Tratte vorzulegen hat, aber der ersten Aufforderung hierzu nicht nachkommt oder wenn die vom Erstbegünstigten vorgelegte Rechnung Unstimmigkeiten herbeiführt, welche die Dokumentenvorlage des Zweitbegünstigten nicht aufwies und die der Erstbegünstigte nicht auf erste Aufforderung korrigiert, dann hat die übertragende Bank das Recht, der eröffnenden Bank die Dokumente, die sie vom Zweitbegünstigten erhalten hat, zu präsentieren, ohne weitere Verantwortlichkeit gegenüber dem Erstbegünstigten. j) Der Erstbegünstigte kann in seinem Übertragungsauftrag verlangen, dass die Honorierung oder Negoziierung gegenüber dem Zweitbegünstigten an dem Ort, an den das Akkreditiv übertragen worden ist, vorgenommen wird, und zwar bis zum Verfalldatum des Akkreditivs einschließlich. Dies gilt unbeschadet des Rechts des Erstbegünstigten gemäß Artikel 38 (h). k) Die Dokumentenvorlage durch oder für den Zweitbegünstigten muss an die übertragende Bank erfolgen. Artikel 39 Abtretung von Akkreditiverlösen Die Tatsache, dass ein Akkreditiv nicht als übertragbar bezeichnet ist, berührt nicht die Rechte des Begünstigten, seinen unter einem solchen Akkreditiv bestehenden oder künftig entstehenden Anspruch auf den Erlös gemäß den Bestimmungen des anzuwendenden Rechts abzutreten. Dieser Artikel bezieht sich nur auf die Abtretung des Akkreditiverlöses und nicht auf die Abtretung des Rechts auf Inanspruchnahme des Akkreditivs. Nr. 38 und 39 ERA regeln die Übertragung von Rechtsverhältnissen und Ansprüchen, 640 Nr. 38 ERA diejenige des gesamten Akkreditivverhältnisses, Nr. 39 ERA diejenige des einzelnen Zahlungsanspruches. Entsprechend setzt Nr. 38 ERA entweder eine ausdrückliche Ausgestaltung des Akkreditivs als übertragbar (lit. b, vorherige Zustimmung) oder

Stefan Grundmann

421

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

eine nachherige Zustimmung (lit. a) voraus. Dass es sich um das gesamte Akkreditivverhältnis handeln soll, wird aus lit. c klar. Die Übertragung kann zwar durch Aufteilung des Rechtsverhältnisses an verschiedene Personen erfolgen, nicht jedoch sächliche Teilung, indem nur ein Teil des Akkreditivs übertragen wird (beides lit. d). Der Rest der Regelung betrifft einzelne Abwicklungsfragen. Umgekehrt kann der einzelne Zahlungsanspruch nach Nr. 39 ERA durch einseitige Erklärung abgetreten werden, auch wenn das Akkreditiv Gegenteiliges festlegt. Für die Voraussetzungen und Wirkungen wird auf nationales Recht verwiesen.

Anhang zu den ERA 600 für die Vorlage elektronischer Dokumente (el.ERA) – Version 1.1. (anwendbar ab 1. Juli 2007) (Original englisch)

641

Anwendungsbereich der el.ERA el.ERA 1 a) Der Anhang zu den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumenten-Akkreditive für die Vorlage elektronischer Dokumente (el.ERA) ergänzt die Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (Revision 2007, ICC Publikation Nr. 600, ERA), um die Vorlage elektronischer Dokumente allein oder zusammen mit Papierdokumenten zu ermöglichen. b) Die el.ERA gelten als Ergänzung zu den ERA, wenn das Akkreditiv ausweist, dass es den el.ERA unterliegt. c) Die vorliegende Version ist die Version 1.1. Ein Akkreditiv muss die anzuwendende Version der el.ERA ausweisen. Andernfalls unterliegt es der Version, die zum Datum der Akkreditiveröffnung, oder, wenn das Akkreditiv durch eine vom Begünstigten angenommene Änderung den el.ERA unterworfen wurde, der Version, die zum Datum dieser Änderung in Kraft ist. Verhältnis der el.ERA zu den ERA el.ERA 2 a) Ein Akkreditiv, das den el.ERA unterworfen ist (el.ERA-Akkreditiv), unterliegt auch den ERA, ohne dass diese ausdrücklich einbezogen wurden. b) Wenn die el.ERA Anwendung finden, gehen deren Bestimmungen den ERA insoweit vor, als sie zu einem von der Anwendung der ERA abweichenden Ergebnis führen würden. c) Wenn ein el.ERA-Akkreditiv dem Begünstigten die Wahl zwischen der Vorlage von Papierdokumenten und elektronischen Dokumenten lässt und dieser sich entscheidet, nur Papierdokumente vorzulegen, gelten für diese Vorlage ausschließlich die ERA. Wenn ein el.ERA-Akkreditiv nur Papierdokumente erlaubt, gelten ausschließlich die ERA. Definitionen el.ERA 3 a) Die nachstehenden Begriffe der ERA bedeuten für die Anwendung der ERA auf ein unter einem el.ERA-Akkreditiv vorgelegtes elektronisches Dokument Folgendes: i. „seiner äußeren Aufmachung nach“ und ähnliche Begriffe: gelten für die Prüfung des Dateninhaltes eines elektronischen Dokuments. ii. „Dokument“ schließt ein elektronisches Dokument ein. iii. „Ort der Vorlage“ von elektronischen Dokumenten bedeutet eine elektronische Adresse. iv. „unterzeichnen“ und ähnliche Begriffe umfassen eine elektronische Signatur. v. „angebracht“, „Vermerk“ oder „gestempelt“: bedeuten Dateninhalte, deren ergänzender Charakter in einem elektronischen Dokument augenscheinlich ist. b) Die nachstehenden in den el.ERA verwendeten Begriffe haben die folgende Bedeutung: i. „elektronisches Dokument“ bedeutet Daten – die elektronisch geschaffen, generiert, versandt, kommuniziert, empfangen oder gespeichert werden.

422

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente –

ii.

iii. iv. v.

die hinsichtlich der augenscheinlichen Identität eines Versenders und der augenscheinlichen Quelle der enthaltenen Daten und hinsichtlich ihrer Vollständigkeit und Freiheit von nachträglichen Veränderungen authentisiert werden können, und – die auf Übereinstimmung mit den Bedingungen eines el.ERA-Akkreditivs überprüft werden können. „elektronische Signatur“ bedeutet einen Datenverarbeitungsvorgang, der mit einem elektronischen Dokument verbunden oder logisch verknüpft ist und der von einer Person ausgeführt oder verwandt wurde, um diese Person zu identifizieren und die Authentisierung des elektronischen Dokuments durch diese Person anzuzeigen. „Format“ bedeutet die Datenorganisation, in der das elektronische Dokument aufbereitet ist oder auf die es sich bezieht. „Papierdokument“ bedeutet ein Dokument in der traditionellen Papierform. „empfangen“ bedeutet den Zeitpunkt, zu dem ein elektronisches Dokument in das Informationssystem des jeweiligen Empfängers in einer Form Einlass findet, die von diesem System angenommen werden kann. Eine Empfangsbestätigung bedeutet nicht die Annahme oder Ablehnung des elektronischen Dokuments unter einem el.ERA-Akkreditiv. Format el.ERA 4

Ein el.ERA-Akkreditiv muss die Formate bezeichnen, in denen elektronische Dokumente vorzulegen sind. Wenn das Format eines elektronischen Dokuments nicht bezeichnet ist, kann das Dokument in jedem Format vorgelegt werden. Vorlage el.ERA 5 a) Ein el.ERA-Akkreditiv, das die Vorlage i. von elektronischen Dokumenten zulässt, muss einen Ort für die Vorlage der elektronischen Dokumente angeben; ii. sowohl von elektronischen Dokumenten als auch von Papierdokumenten zulässt, muss auch einen Ort für die Vorlage der Papierdokumente angeben. b) Elektronische Dokumente können getrennt und müssen nicht zum gleichen Zeitpunkt vorgelegt werden. c) Erlaubt ein e.ERA-Akkreditiv die Vorlage eines oder mehrerer elektronischer Dokumente, muss der Begünstigte die Bank, der die Dokumente eingereicht werden, benachrichtigen, wenn die Vorlage vollständig ist. Die Benachrichtigung über die Vollständigkeit kann in der Form eines elektronischen Dokuments oder eines Papierdokuments erfolgen und muss das el.ERA-Akkreditiv benennen, auf das sie sich bezieht. Die Vorlage gilt als nicht erfolgt, wenn die vom Begünstigten vorgenommene Benachrichtigung nicht empfangen wird. d) i. Jede Vorlage eines elektronischen Dokuments und die Vorlage der Papierdokumente unter einem el.ERA-Akkreditiv muss das el.ERA-Akkreditiv benennen, unter dem es vorgelegt wird. ii. Eine nicht so identifizierte Vorlage kann als nicht empfangen angesehen werden. e) Falls die Bank, bei der die Vorlage zu erfolgen hat, geöffnet ist, aber ihre Systeme am festgelegten Verfalldatum bzw. dem letzten Tag der Vorlagefrist nach dem Verladedatum nicht in der Lage sind, ein zwecks Vorlage übermitteltes elektronisches Dokument zu empfangen, gilt die Bank als geschlossen, und das letzte Datum für die Vorlage bzw. das Verfalldatum wird auf den nächstfolgenden Bankarbeitstag verschoben, an dem die Bank in der Lage ist, ein elektronisches Dokument zu empfangen. Falls das einzige noch vorzulegende elektronische Dokument die Benachrichtigung über die Vollständigkeit ist, kann diese via Telekommunikation oder als Papierdokument vorgelegt werden und gilt als rechtzeitig vorgelegt, sofern sie geschickt wird, bevor die Bank in der Lage ist, ein elektronisches Dokument zu empfangen. f) Ein elektronisches Dokument, das nicht authentisiert werden kann, gilt als nicht vorgelegt.

Stefan Grundmann

423

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Prüfung el.ERA 6 a) Fall ein elektronisches Dokument einen Hyperlink zu einem externen System enthält, oder eine Vorlage ausweist, dass das elektronische Dokument unter Bezug auf ein externes System geprüft werden kann, gilt das elektronische Dokument unter dem Hyperlink oder dem Referenz-System als das zu prüfende elektronische Dokument. Wenn das benannte System zum Zeitpunkt der Prüfung keinen Zugang zum erforderlichen elektronischen Dokument ermöglicht, gilt dies als Unstimmigkeit. b) Die Weiterleitung elektronischer Dokumente durch eine benannte Bank gemäß ihrer Ermächtigung bedeutet, dass sie die augenscheinliche Echtheit der elektronischen Dokumente festgestellt hat. c) Das Unvermögen der eröffnenden Bank oder der etwaigen bestätigenden Bank, ein elektronisches Dokument in einem im el.ERA-Akkreditiv geforderten Format zu prüfen oder, wenn kein Format vorgeschrieben ist, es im vorgelegten Format zu prüfen, ist keine Grundlage für eine Ablehnung. Benachrichtigung über Zurückweisung el.ERA 7 a)

i. Die Frist für die Prüfung der Dokumente beginnt an dem Bankarbeitstag, der dem Bankarbeitstag folgt, an dem die Benachrichtigung seitens des Begünstigten über die Vollständigkeit empfangen wird. ii. Wenn die Frist für die Dokumentenvorlage oder für die Benachrichtigung der Vollständigkeit verlängert ist, beginnt die Frist für die Prüfung der Dokumente am nächstfolgenden Bankarbeitstag, an dem die Bank, bei der die Vorlage zu erfolgen hat, in der Lage ist, die Benachrichtigung hinsichtlich der Vollständigkeit zu empfangen. b) Wenn eine eröffnende Bank, eine etwaige bestätigende Bank oder eine in deren Auftrag handelnde benannte Bank, eine Benachrichtigung über die Zurückweisung einer Vorlage, die elektronische Dokumente einschließt, vornimmt und sie von der Partei, an welche die Benachrichtigung über die Zurückweisung gerichtet ist, innerhalb von 30 Kalendertagen vom Datum der Benachrichtigung über die Zurückweisung keine Weisungen über die Weiterbehandlung der elektronischen Dokumente empfängt, muss die Bank alle nicht bereits vorher an den Einreicher zurückgegebenen Papierdokumente zurückgeben, kann aber über die elektronischen Dokumente ohne jede Haftung über eine für angemessen erachtete Weise verfügen. Originale und Kopien el.ERA 8 Jede Anforderung der ERA oder eines el.ERA-Akkreditivs über die Vorlage eines Originals oder mehrerer Originale oder Kopien eines elektronischen Dokuments wird durch Vorlage eines elektronischen Dokuments erfüllt. Ausstellungsdatum el.ERA 9 Sofern ein elektronisches Dokument kein bestimmtes Ausstellungsdatum enthält, gilt das Datum, an dem es vom Aussteller gesendet zu sein scheint, als das Ausstellungsdatum. Das Empfangsdatum wird als Sendedatum betrachtet, falls kein anderes Datum erkennbar ist. Transport el.ERA 10 Fall ein den Transport nachweisendes elektronisches Dokument kein Verlade- oder Versendungsdatum ausweist, gilt das Ausstellungsdatum des elektronischen Dokuments als Verlade- bzw. Versendedatum. Fall jedoch das elektronische Dokument einen Vermerk trägt, der das Verlade- oder Versendedatum ausweist, gilt das Datum des Vermerks als das Verlade- bzw. Versendedatum. Ein

424

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente Vermerk, der zusätzliche Dateninhalte zeigt, braucht nicht gesondert unterschrieben oder anderweitig authentisiert zu sein. Beschädigung eines elektronischen Dokuments nach der Vorlage el.ERA 11 a) Wenn ein elektronisches Dokument, welches von der eröffnenden, bestätigenden oder einer anderen benannten Bank empfangen wurde, beschädigt zu sein scheint, kann die Bank den Einreicher informieren und ihn zu einer erneuten Vorlage des elektronischen Dokuments auffordern. b) Verlangt die Bank, dass ein elektronisches Dokument erneut vorgelegt wird: i. wird die Prüfungsfrist ausgesetzt und beginnt von neuem, wenn der Einreicher das elektronische Dokument erneut vorlegt; und, ii. falls die benannte Bank nicht die bestätigende Bank ist, muss sie der eröffnenden Bank und jeder bestätigenden Bank eine Benachrichtigung über die Aufforderung zur erneuten Vorlage zukommen lassen, und sie über die Aussetzung informieren; jedoch, iii. wenn das gleiche elektronische Dokument nicht innerhalb von dreißig (30) Kalendertagen erneut vorgelegt wird, kann die Bank das elektronische Dokument als nicht vorgelegt betrachten, und iv. irgendwelche Fristen werden nicht verlängert. Zusätzlicher Haftungsausschluss für die Vorlage elektronischer Dokumente unter el.ERA el.ERA 12 Bei der Prüfung der augenscheinlichen Echtheit eines elektronischen Dokuments übernehmen die Banken keine Haftung für die Identität von Absender, Datenquelle oder die Vollständigkeit und Unverändertheit des Dokumentes, soweit sich nichts offensichtlich anderes aus dem elektronischen Dokument ergibt und es mit einem kommerziell akzeptablen Datenverfahren für den Empfang, die Authentisierung und Identifikation elektronischer Dokumente empfangen wurde.

M. Dokumenteninkasso, Scheck, Wechsel (Überblick) Übersicht Rn

Rn

I. Einheitliche Richtlinien für Inkassi (ERI) – Überblick zum Inhalt . . . . 642–645 1. Regelwerk und Hilfsmittel . . . . 642 2. Beziehungssystem und Abwicklungsformen . . . . . . . . . . . . . . 643 3. Kurzcharakterisierung der Hauptansprüche . . . . . . . . . . . . 644 Anhang: Text . . . . . . . . . . . . 645

2. Beziehungssystem und Kurzcharakterisierung der Hauptansprüche 647 3. Scheckbezogene Bankgeschäfte . 648, 649 Anhang: Textverweis . . . . . . . . 650

II. Scheckgesetz (SchG) – Überblick zum Inhalt . . . . . . . . 1. Regelwerk und Hilfsmittel . . . .

646–650 646

III. Wechselgesetz (WG) – Überblick zum Inhalt . . . . . . . . 1. Regelwerk und Hilfsmittel . . . . 2. Beziehungssystem und Kurzcharakterisierung der Hauptansprüche 3. Wechselbezogene Bankgeschäfte . Anhang: Textverweis . . . . . . . .

Stefan Grundmann

651–654 651 652 653 654

425

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

I. Einheitliche Richtlinien für Inkassi (ERI) (Revision 1995, ICC-Publikation Nr. 522)1275 Überblick zum Inhalt

642

1. Regelwerk und Hilfsmittel. Die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi – ERI (Uniform Rules for Collection, URC) bilden ein paralleles Regelwerk zu den ERA, ebenfalls von der Internationalen Handelskammer (IntHK, ICC) redigiert und im Abstand von 10–20 Jahren revidiert, heute in der Fassung von 1995, zur Anwendung empfohlen ab dem 1.1.1996.1276 Mit den ERA teilen die ERI auch die Frage nach ihrem Rechtsquellencharakter – also wiederum, ob sie umfassend wie (inländische) AGB oder Handelsbräuche zu behandeln sind oder ob ihre internationale Herkunft und die Neutralitätskautelen, die den Rechtsetzungsprozess prägen, stärker transnationale Auslegungs- und Anwendungsleitlinien nahelegen (vgl. näher dazu oben Dritter Teil Rn 561–566). Nr. 1–3 ERI gleichen denn auch Nr. 1–3 ERA sehr (Anwendungsbereich, Definitionen, Auslegungsregeln).

643

2. Beziehungswerk und Abwicklungsformen. Wiederum umreißen Nr. 2 und 3 ERI (zu den Definitionen und Auslegungsregeln) denn auch die Struktur des Zahlungsvorgangs im Kern (zum Dokumentenakkreditiv parallel oben Dritter Teil Rn 567–569): Der Auftraggeber initiiert den Vorgang auf der Grundlage einer Kassa-Klausel „Dokumente gegen Kasse“ (im Valutaverhältnis, als Ermächtigung an den Auftraggeber). Dazu gibt er über seine Bank, die „Einreicherbank“, das Inkasso in Auftrag, im Gegensatz zu einem einfachen Lastschriftinkasso freilich, indem er dem Einzugsauftrag die vereinbarten Dokumente beifügt. Die Inkassobank (des Schuldners), der die Einreicherbank Auftrag und Dokumente übermittelt, hat die Dokumente dem Schuldner vorzulegen, so dass diese geprüft werden können (nicht die Ware / Leistung selbst), bevor der Inkassoauftrag eingelöst wird. Die Dokumentenprüfung weist große Parallelität zu derjenigen beim Dokumentenakkreditiv und den dort geltenden Grundsätzen auf, obwohl sie nunmehr i.d.R. vom Schuldner, also einem Beteiligten des Valutaverhältnisses – mit entsprechender Kenntnis von diesem – vorgenommen wird (vgl. oben Dritter Teil Rn 612–620). Nach dem Gesagten ist die Absicherung, die angestrebt wird, eine etwas andere, freilich ebenfalls zentral (vgl. bereits Dritter Teil Rn 558–560): Anders als beim Dokumentenakkreditiv hat der Anbieter (Gläubiger / Auftraggeber des Inkassos) insofern vorzuleisten, als er die Leistung / Ware bereits zu übermitteln hat und dies durch die Dokumente zu belegen hat. Allein die Aushändigung an den Zahlungsschuldner erfolgt noch nicht, dieser erhält vielmehr (über die Inkassobank) erst gegen Zahlung (Inkasso) Zug um Zug die Leistung. Demnach ist der Gläubiger dahingehend abgesichert, dass er nicht ohne Zahlung leistet, nicht hingegen dagegen, dass er ungesichert Transport-, ggf. auch spezifische Entwicklungs- und Produktionskosten aufbringen muss. Will er Letzteres verhindern, muss das Dokumentenakkreditiv (oder die Bankgarantie) als Instrument gewählt werden. Umgekehrt ist der Empfänger dahingehend abgesichert, dass er nicht zu zahlen hat, ohne sicher zu sein, die Leistung zu erhalten, allerdings erfolgt noch keine Prüfung der Leistung.

1275

1276

426

Lizenzausgabe mit freundlicher Genehmigung Copyright © 2014, International Chamber of Commerce/ICC Germany e.V. IntHK Publikation Nr. 522, ICC Publica-

tion 522 (deutsch-englisch); mit Kommentar IntHK Publikation Nr. 550; ursprünglich in der Fassung 1956, 1967 und 1976.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

3. Kurzcharakterisierung der Hauptansprüche. Grundlage der Inkassokette ist ein Ge- 644 schäftsbesorgungsvertrag sowohl der Einreicherbank zum Gläubiger als auch der Inkassobank zum Schuldner. Die Bank des Schuldners gibt – anders als beim Dokumentenakkreditiv – nicht ein abstraktes Zahlungsversprechen zur Absicherung des Gläubigers ab. Die Abwicklung ist nach Vorlage und Aufnahme der Dokumente durch den Schuldner vielmehr derjenigen beim einfachen (Lastschrift-)Inkasso vergleichbar, erfolgt also durch (eine Kette von) Gutschriftbuchungen bis hin zum Gläubiger (Inkasso-Auftraggeber) – als „rückläufige Überweisung“. Dementsprechend schließen sich an die Abschnitte C und D. zur Dokumentenvorlegung (Nr. 5–8 ERI) und zur Haftungsbegrenzung (Nr. 9–15 ERI), die parallel zu den entsprechenden „Abschnitten“ in den ERA gestaltet sind, noch Abschnitte zur zurücklaufenden Gutschriften- oder Einzugskette an (Nr. 16 ff ERI). Und die Regeln zur „unwiderruflichen“ Verpflichtung, die das Herzstück der ERA bilden, fehlen.

Anhang: Text

645

A. Allgemeine Regeln und Begriffsbestimmungen Anwendbarkeit der ERI 522 Art. 1 a. Die Einheitlichen Richtlinien für Inkassi, Revision 1995, ICC-Publikation 522, gelten für alle Inkassi wie in Artikel 2 definiert, soweit sie in den Text eines „Inkassoauftrags“ gemäß Artikel 4 einbezogen sind und sind für alle Beteiligten bindend, sofern nicht ausdrücklich anderweitige Vereinbarungen getroffen worden sind oder nicht nationale, staatliche oder örtliche Gesetze und/oder Verordnungen entgegenstehen, von denen nicht abgewichen werden darf. b. Banken sind nicht verpflichtet, ein Inkasso oder irgendeine Inkassoweisung oder spätere sich darauf beziehende Weisungen zu bearbeiten. c. Wenn eine Bank sich aus irgendeinem Grund entschließt, ein erhaltenes Inkasso oder sich darauf beziehende Weisungen nicht zu bearbeiten, muss sie unverzüglich denjenigen Beteiligten, von dem sie das Inkasso oder die Weisungen erhalten hat, durch Telekommunikation oder, wenn dies nicht möglich ist, auf anderem schnellen Wege davon unterrichten Definition des Inkassos Art. 2 Im Sinne dieser Richtlinien bedeuten: a. „Inkasso“ die Bearbeitung von nachstehend unter Artikel 2 (b) definierten Dokumenten durch Banken in Übereinstimmung mit erhaltenen Weisungen, um: i. Zahlung und/oder Akzeptierung zu erhalten oder ii. Dokumente gegen Zahlung und/oder Akzeptierung auszuhändigen oder iii. Dokumente unter anderen Bedingungen auszuhändigen. b. „Dokumente“ Zahlungspapiere und/oder Handelspapiere: i. „Zahlungspapiere“ Wechsel, Solawechsel, Schecks oder andere ähnliche zum Erlangen von Zahlungen dienende Dokumente. ii. „Handelspapiere“ Rechnungen, Transportdokumente, Dispositions- oder andere ähnliche Dokumente sowie irgendwelche andere Dokumente, die keine Zahlungspapiere darstellen. c. „Einfaches Inkasso“ das Inkasso von Zahlungspapieren, die nicht von Handelspapieren begleitet sind. d. „Dokumentäres Inkasso“ das Inkasso von

Stefan Grundmann

427

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft i. Zahlungspapieren, die von Handelspapieren begleitet sind; ii. Handelspapieren, die nicht von Zahlungspapieren begleitet sind. Beteiligte an einem Inkasso Art. 3 a. Im Sinne dieser Richtlinien sind die „Beteiligten“: i. der „Auftraggeber“, das ist derjenige, der eine Bank mit der Bearbeitung eines Inkassos betraut; ii. die „Einreicherbank“, das ist die vom Auftraggeber mit der Bearbeitung des Inkassos betraute Bank; iii. die „Inkassobank“, das ist jede mit der Durchführung des Inkassos befasste Bank mit Ausnahme der Einreicherbank; iv. die „vorlegende“ Bank, das ist diejenige Inkassobank, die gegenüber dem Bezogenen die Vorlegung vornimmt. b. Der „Bezogene“ ist derjenige, demgegenüber in Übereinstimmung mit dem Inkassoauftrag die Vorlegung zu erfolgen hat.

B. Form und Gliederung von Inkassi Inkassoauftrag Art. 4 a. i.

Alle zum Inkasso übersandten Dokumente müssen von einem Inkassoauftrag begleitet sein, der angibt, dass das Inkasso den ERI 522 unterliegt und in dem vollständige und genaue Weisungen erteilt werden. Banken sind nur berechtigt, gemäß den in einem solchen Inkassoauftrag erteilten Weisungen sowie in Übereinstimmung mit diesen Richtlinien zu verfahren. ii. Banken werden Dokumente nicht auf darin enthaltene Weisungen prüfen. iii. Sofern im Inkassoauftrag nicht anderweitig ermächtigt, werden Banken Weisungen von einem anderen Beteiligten/einer anderen Bank als dem Beteiligten/der Bank, von welchem/ welcher sie das Inkasso erhalten haben, keine Beachtung schenken. b. Ein Inkassoauftrag sollte die folgenden Informationen, soweit anwendbar, enthalten: i. Einzelheiten über die Bank, von der das Inkasso zuging einschließlich des vollständigen Namens, Postanschrift, SWIFT-Adresse, Telex-, Telefon-, Telefax-Nummern und Referenz. ii. Einzelheiten über den Auftraggeber einschließlich des vollständigen Namens, Postaschrift und gegebenenfalls Telex-, Telefon-, Telefax-Nummern. iii. Einzelheiten über den Bezogenen einschließlich des vollständigen Namens, Postanschrift oder der Domizilstelle, bei der die Vorlegung zu erfolgen hat und gegebenenfalls Telex-, Telefon-, Telefaxnummern. iv. Einzelheiten über die etwaige vorlegende Bank einschließlich des vollständigen Namens, Postanschrift und gegebenenfalls Telex-, Telefon-, Telefax-Nummern. v. Einzuziehende(r) Beträge (Betrag) und Währung(en). vi. Auflistung der beigefügten Dokumente und Angabe der Anzahl jedes einzelnen Dokumentes. vii. a. Bedingungen, unter denen Zahlung und/oder Akzeptierung zu erhalten ist. b. Bedingungen für die Aushändigung von Dokumenten gegen: 1. Zahlung und/oder Akzeptierung 2. andere Bedingungen Der Beteiligte, der den Inkassoauftrag erstellt, ist verantwortlich dafür, dass die Bedingungen für die Aushändigung von Dokumenten klar und eindeutig angegeben sind, andernfalls übernehmen Banken für daraus resultierende Folgen keine Verantwortung. viii. Einzuziehende Gebühren mit der Angabe, ob oder ob nicht auf sie verzichtet werden kann. ix. Falls zutreffend, einzuziehende Zinsen mit der Angabe, ob oder ob nicht auf sie verzichtet werden kann, einschließlich a. Zinssatz

428

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente b. Berechnungszeitraum c. Art der anzuwendenden Zinsberechnung (zB das Jahr zu 360 oder 365 Tagen). x. Art der Zahlung und Form des Zahlungsavises. xi. Weisungen für den Fall von Nichtzahlung, Nichtakzeptierung und/oder Nichterfüllung anderer Weisungen. c. i. Inkassoweisungen sollen die vollständige Anschrift des Bezogenen enthalten oder die Domizilstelle, bei der die Vorlage zu erfolgen hat. Wenn die Anschrift unvollständig oder unrichtig ist, kann die Inkassobank ohne eigene Haftung und Verantwortlichkeit versuchen, die richtige Anschrift festzustellen. ii. Die Inkassobank ist nicht haftbar oder verantwortlich für Verzögerungen aufgrund unvollständiger/unrichtiger Adresse.

C. Form der Vorlegung Vorlegung Art. 5 a. Im Sinne dieser Richtlinien bedeutet Vorlegung das Verfahren, mit dem die vorlegende Bank die Dokumente dem Bezogenen weisungsgemäß verfügbar macht. b. Der Inkassoauftrag sollte die genaue Frist angeben, innerhalb derer der Bezogene Maßnahmen zu ergreifen hat. Ausdrücke wie „erster“, „promt“, „unverzüglich“ und ähnliche sollten nicht im Zusammenhang mit der Vorlegung oder in bezug auf eine Frist verwendet werden, innerhalb der die Dokumente aufzunehmen sind oder der Bezogene anderweitige Maßnahmen zu ergreifen hat. Wenn solche Ausdrücke verwendet werden, werden die Banken sie nicht beachten. c. Dokumente müssen dem Bezogenen in der Form vorgelegt werden, in der sie empfangen worden sind. Banken sind jedoch berechtigt, etwa notwendige Stempelmarken anzubringen, und zwar, sofern keine anderen Weisungen erteilt worden sind, auf Kosten des Beteiligten, von dem ihnen das Inkasso zugegangen ist, und etwa erforderliche Indossamente vorzunehmen oder irgendwelche Stempel oder andere Erkennungszeichen oder -symbole anzubringen, die für den Inkassovorgang üblich oder erforderlich sind. d. Um die Weisung des Auftraggebers auszuführen, betraut die Einreicherbank als Inkassobank die vom Auftraggeber benannte Bank. Mangels einer solchen Benennung wird die Einreicherbank eine Bank nach eigener Wahl oder Wahl einer anderen Bank im Lande der Zahlung oder Akzeptierung oder in dem Land, in dem andere Bedingungen zu erfüllen sind, betrauen. e. Dokumente und Inkassoauftrag können von der Einreicherbank direkt oder über eine zwischengeschaltete andere Bank der Inkassobank übersandt werden. f. Falls die Einreicherbank keine spezielle vorlegende Bank benennt, kann sich die Inkassobank einer vorlegenden Bank nach eigener Wahl bedienen. Sicht/Akzeptierung Art. 6 Bei Sicht zahlbare Dokumente muss die vorlegende Bank unverzüglich zur Zahlung vorlegen. Nicht bei Sicht zahlbare Dokumente muss die vorlegende Bank im Falle verlangter Akzeptierung unverzüglich zur Akzeptierung und im Falle verlangter Zahlung nicht später als am betreffenden Fälligkeitsdatum zur Zahlung vorlegen. Freigabe von Handelspapieren/Dokumente gegen Akzept (D/A) und Dokumente gegen Zahlung (D/P) Art. 7 a. Inkassi sollten keine erst später fälligen Wechsel mit Weisungen enthalten, dass die Handelspapiere gegen Zahlung auszuhändigen sind.

Stefan Grundmann

429

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft b. Wenn ein Inkasso einen erst später fälligen Wechsel enthält, sollte im Inkassoauftrag bestimmt werden, ob die Handelspapiere dem Bezogenen gegen Akzeptierung (D/A) oder gegen Zahlung (D/P) freizugeben sind. Fehlt eine solche Bestimmung, werden Handelspapiere nur gegen Zahlung freigegeben, und die Inkassobank ist nicht verantwortlich für jegliche Folgen irgendwelcher Verzögerungen in der Aushändigung der Dokumente. c. Wenn ein Inkasso einen erst später fälligen Wechsel enthält und der Inkassoauftrag angibt, dass Handelspapiere gegen Zahlung freizugeben sind, werden die Dokumente nur gegen entsprechende Zahlung freigegeben, und die Inkassobank ist nicht verantwortlich für jegliche Folgen irgendwelcher Verzögerungen in der Aushändigung der Dokumente. Erstellung von Dokumenten Art. 8 Hat die Inkassobank oder der Bezogene gemäß Weisung der Einreicherbank Dokumente zu erstellen (Wechsel, Solawechsel, Trust Receipts, Verpflichtungsschreiben oder andere Dokumente), die nicht dem Inkasso beigefügt waren, müssen Form und Wortlaut derartiger Dokumente von der Einreicherbank vorgeschrieben werden; andernfalls ist die Inkassobank für Form und Wortlaut solcher von ihr und/oder dem Bezogenen gelieferten Dokumente nicht haftbar oder verantwortlich.

D. Haftung und Verantwortlichkeit Treu und Glauben und angemessene Sorgfalt Art. 9 Banken handeln nach Treu und Glauben und mit angemessener Sorgfalt. Dokumente und Waren/Dienstleistungen/Leistungen Art. 10 a. Waren sollten nicht direkt an die Adresse einer Bank oder zur Verfügung oder an die Order einer Bank versandt werden, ohne daß diese Bank zuvor zugestimmt hat. Wenn der Bank dennoch ohne ihre vorherige Zustimmung Waren direkt an ihre Adresse oder zu ihrer Verfügung oder an ihre Order zwecks Freigabe an einen Bezogenen gegen Zahlung, Akzeptierung oder unter anderen Bedingungen zugesandt werden, ist diese Bank nicht zur Entgegennahme der Waren verpflichtet, für welche Gefahr und Verantwortlichkeit beim Absender verbleiben. b. Banken sind nicht verpflichtet, irgendwelche Maßnahmen hinsichtlich der Waren zu ergreifen, auf die sich das dokumentäre Inkasso bezieht, einschließlich ihrer Einlagerung und Versicherung, selbst wenn spezielle Weisungen, dies zu tun, erteilt wurden. Banken werden derartige Maßnahmen nur ergreifen, wenn und in dem Ausmaß, in dem sie dazu im Einzelfall bereit sind. Ungeachtet der Bestimmungen des Artikels 1 (c) findet diese Regelung auch bei Fehlen einer diesbezüglichen Benachrichtigung durch die Inkassobank Anwendung. c. Falls Banken dennoch, ob beauftragt oder nicht, Maßnahmen zum Schutze der Waren ergreifen, übernehmen sie keine Haftung oder Verantwortlichkeit für Schicksal und/ oder Zustand der Waren und/oder irgendwelche Handlungen und/oder Unterlassungen Dritter, die mit der Verwahrung und/oder dem Schutz der Waren betraut wurden. Die Inkassobank muß jedoch diejenige Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich über alle ergriffenen Maßnahmen benachrichtigen. d. Alle Gebühren und/oder Auslagen, die den Banken im Zusammenhang mit irgendeiner Maßnahme zum Schutze der Waren entstanden sind, gehen zu Lasten des Beteiligten, von dem sie das Inkasso erhalten haben. e. i. Wenn die Waren, ungeachtet der Bestimmungen des Artikels 10 (a), zur Verfügung der Inkassobank oder an deren Order gesandt werden, und der Bezogene das Inkasso durch Zah-

430

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente lung, Akzeptierung oder andere Bedingungen honoriert hat und die Inkassobank die Freigabe der Ware veranlaßt, gilt die Inkassobank als von der Einreicherbank hierzu ermächtigt. ii. Wenn eine Inkassobank auf Weisungen der Einreicherbank oder nach den vorstehenden Bedingungen von Artikel 10 (e) i die Freigabe der Waren veranlasst, muss die Einreicherbank diese Inkassobank für alle entstandenen Schäden und Auslagen entschädigen. Haftungsausschluss für Handlungen einer beauftragten Partei Art. 11 a. Bedienen sich Banken einer oder mehrerer anderer Banken, um die Weisungen des Auftraggebers auszuführen, tun sie dies für Rechnung und Gefahr dieses Auftraggebers. b. Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung, wenn die von ihnen übermittelten Weisungen nicht ausgeführt werden sollten, auch wenn sie selbst die Auswahl dieser anderen Bank(en) getroffen haben. c. Ein Beteiligter, der einen anderen Beteiligten beauftragt, Leistungen zu erbringen, muss alle Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten übernehmen, die auf ausländischen Gesetzen und Gebräuchen beruhen, und er muss den beauftragten Beteiligten für alle hieraus resultierenden Folgen schadlos halten. Haftungsausschluss für erhaltene Dokumente Art. 12 a. Die Banken müssen prüfen, ob die erhaltenen Dokumente den im Inkassoauftrag aufgelisteten Dokumenten zu entsprechen scheinen und vom Fehlen irgendwelcher Dokumente, oder, wenn andere als die aufgelisteten festgestellt wurden, denjenigen Beteiligten, von dem ihnen der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich durch Telekommunikation oder, wenn dies nicht möglich ist, auf anderem schnellen Wege benachrichtigen. Banken haben in dieser Hinsicht keine weitere Verpflichtung. b. Wenn die Dokumente nicht aufgelistet zu sein scheinen, kann die Einreicherbank nicht Art und Anzahl der von der Inkassobank erhaltenen Dokumente bestreiten. c. Unter Berücksichtigung der Artikel 5 (c) und 12 (a) und 12 (b) werden Banken Dokumente wie erhalten, ohne weitere Prüfung, vorlegen. Haftungsausschluss für Wirksamkeit von Dokumenten Art. 13 Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für Form, Vollständigkeit, Genauigkeit, Echtheit, Verfälschung oder Rechtswirksamkeit von Dokumenten oder für die allgemeinen und/oder besonderen Bedingungen, die in den Dokumenten angegeben oder denselben hinzugefügt sind. Sie übernehmen auch keine Haftung oder Verantwortung für Bezeichnung, Menge, Gewicht, Qualität, Beschaffenheit, Verpackung, Lieferung, Wert oder Vorhandensein der durch Dokumente ausgewiesenen Waren, oder für Treu und Glauben oder Handlungen und/oder Unterlassungen sowie für Zahlungsfähigkeit, Leistungsvermögen oder Ruf der Absender, Frachtführer, Spediteure, Empfänger oder Versicherer der Waren oder irgendwelcher anderer Personen. Haftungsausschluss für Verzögerungen, Verlust bei Übermittlung und Übersetzung Art. 14 a. Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen von Verzögerungen und/oder Verlusten bei Übermittlung von Nachrichten, Briefen oder Dokumenten sowie für Verzögerung, Verstümmelung oder sonstige Irrtümer, die aus der Übermittlung einer Telekommunikation resultieren oder für Irrtümer bei der Übersetzung und/oder Auslegung von technischen Ausdrücken. b. Banken sind nicht haftbar oder verantwortlich für Verzögerungen, die aus der Notwendigkeit der Klärung erhaltener Weisungen resultieren.

Stefan Grundmann

431

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft Höhere Gewalt Art. 15 Die Banken übernehmen keine Haftung oder Verantwortung für die Folgen der Unterbrechung ihrer Geschäftstätigkeit durch Fälle höherer Gewalt, Unruhen, Aufruhr, Aufstand, Kriege oder irgendwelche anderen Ursachen, die außerhalb ihrer Kontrolle liegen, sowie durch Streiks oder Aussperrungen.

E. Zahlung Unverzügliche Zahlung Art. 16 a. Eingezogene Beträge (gegebenenfalls abzüglich Gebühren und/oder Aufwendungen und/oder Auslagen) müssen in Übereinstimmung mit dem Inkassoauftrag unverzüglich dem Beteiligten zur Verfügung gestellt werden, von dem der Inkassoauftrag zuging. b. Ungeachtet der Bestimmungen des Artikels 1 (c) wird die Inkassobank, sofern sie keiner anderweitigen Vereinbarung zugestimmt hat, Zahlung des eingezogenen Betrages nur zugunsten der Einreicherbank vornehmen. Zahlung in inländischer Währung Art. 17 Dokumente, die in der Währung des Zahlungslandes (inländische Währung) zahlbar sind, darf die vorlegende Bank, sofern im Inkassoauftrag keine anderen Weisungen erteilt worden sind, dem Bezogenen nur dann gegen Zahlung in inländischer Währung freigeben, wenn diese Währung gemäß der im Inkassoauftrag vorgeschriebenen Art sofort verfügbar ist. Zahlung in ausländischer Währung Art. 18 Dokumente, die in einer anderen Währung als der des Zahlungslandes (ausländische Währung) zahlbar sind, darf die vorlegende Bank, sofern im Inkassoauftrag keine anderen Weisungen erteilt worden sind, dem Bezogenen nur dann gegen Zahlung in der betreffenden ausländischen Wahrung freigeben, wenn diese ausländische Währung gemäß der im Inkassoauftrag erteilten Weisungen sofort verfügbar ist. Teilzahlungen Art. 19 a. Bei einfachen Inkassi können Teilzahlungen angenommen werden, wenn und soweit Teilzahlungen nach dem am Zahlungsort geltenden Recht gestattet sind. Die Zahlungspapiere werden dem Bezogenen erst nach Erhalt der vollen Zahlung freigegeben. b. Bei dokumentären Inkassi werden Teilzahlungen nur angenommen, wenn der Inkassoauftrag eine ausdrückliche Ermächtigung hierzu enthält. Jedoch wird die vorlegende Bank, sofern keine anderen Weisungen erteilt worden sind, die Dokumente dem Bezogenen erst nach Erhalt der vollen Zahlung freigeben, und die vorlegende Bank ist nicht verantwortlich für Folgen von Verzögerungen in der Aushändigung von Dokumenten. c. In allen Fällen werden Teilzahlungen nur entsprechend den jeweils anwendbaren Bestimmungen der Artikel 17 oder 18 angenommen. Angenommene Teilzahlungen werden gemäß den Bestimmungen des Artikels 16 behandelt.

432

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

F. Zinsen, Gebühren und Auslagen Zinsen Art. 20 a. Wenn der Inkassoauftrag angibt, dass Zinsen einzuziehen sind und der Bezogene deren Bezahlung verweigert, kann die vorlegende Bank das (die) Dokument(e) je nach Lage des Falles gegen Zahlung oder Akzeptierung oder unter anderen Bedingungen ohne Einzug solcher Zinsen aushändigen, sofern nicht Artikel 20 (c) Anwendung findet. b. In Fällen, in denen solche Zinsen eingezogen werden sollen, muss der Inkassoauftrag den Zinssatz, den Berechnungszeitraum und die Art der Zinsberechnung angeben. c. In Fällen, in denen der Inkassoauftrag ausdrücklich vorschreibt, dass auf die Zinsen nicht verzichtet werden darf und der Bezogene sich weigert, solche Zinsen zu zahlen, wird die vorlegende Bank die Dokumente nicht aushändigen und keine Verantwortung für Folgen von Verzögerungen in der Aushändigung der Dokumente tragen. Wenn die Zahlung von Zinsen verweigert wurde, muss die vorlegende Bank unverzüglich die Bank, von der der Inkassoauftrag zuging, durch Telekommunikation oder, wenn dies nicht möglich ist, auf anderem schnellen Wege unterrichten. Gebühren und Auslagen Art. 21 a. Wenn der Inkassoauftrag angibt, dass Inkassogebühren und/oder Auslagen zu Lasten des Bezogenen gehen und der Bezogene deren Zahlung verweigert, kann die vorlegende Bank das (die) Dokument(e) je nach Lage des Falles gegen Zahlung oder Akzeptierung oder unter anderen Bedingungen ohne Einzug der Inkassogebühren und/oder Auslagen aushändigen, sofern nicht Artikel 21 (b) Anwendung findet. Wird so auf Inkassogebühren und/oder Auslagen verzichtet, gehen dies zu Lasten des Beteiligten, von dem das Inkasso zuging und dürfen vom Erlös abgezogen werden. b. In Fällen, in denen der Inkassoauftrag ausdrücklich vorschreibt, dass auf die Gebühren und/oder Auslagen nicht verzichtet werden darf und der Bezogene sich weigert, solche Gebühren und/oder Auslagen zu zahlen, wird die vorlegende Bank die Dokumente nicht aushändigen und keine Verantwortung für Folgen von Verzögerungen in der Aushändigung der Dokumente tragen. Wenn die Zahlung von Gebühren und/oder Auslagen verweigert worden ist, muss die vorlegende Bank unverzüglich die Bank, von der der Inkassoauftrag zuging, durch Telekommunikation oder, wenn dies nicht möglich ist, auf anderem schnellen Wege unterrichten. c. Sind gemäß den ausdrücklichen Bedingungen des Inkassoauftrags oder nach diesen Richtlinien Aufwendungen und/oder Auslagen und/oder Inkassogebühren vom Auftraggeber zu tragen, ist (sind) die Inkassobank(en) berechtigt, sich für ihre Aufwendungen, Auslagen und Gebühren sofort bei der Bank zu erholen, von der ihr (ihnen) der Inkassoauftrag zuging; die Einreicherbank ist berechtigt, sich für solche von ihr geleisteten Zahlungen sowie für eigene Aufwendungen, Auslagen und Gebühren unabhängig vom Ergebnis des Inkassos sofort beim Auftraggeber zu erholen. d. Banken behalten sich das Recht vor, von dem Beteiligten, von dem ihnen der Inkassoauftrag zuging, Zahlung von Gebühren und/oder Auslagen im voraus zu verlangen, um Kosten abzudecken, die im Zusammenhang mit der Ausführung von Weisungen entstehen; sie behalten sich das Recht vor, solche Weisungen bis zum Erhalt dieser Zahlung nicht auszuführen.

Stefan Grundmann

433

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

G. Andere Regeln Akzeptierung Art. 22 Die vorlegende Bank ist dafür verantwortlich, darauf zu achten, daß die Form der Akzeptierung eines Wechsels vollständig und richtig erscheint, jedoch ist sie für die Echtheit von Unterschriften oder für die Zeichnungsberechtigung irgendeines Unterzeichners des Akzeptes nicht verantwortlich. Solawechsel und andere Dokumente Art. 23 Die vorlegende Bank ist für die Echtheit von Unterschriften oder für die Zeichnungsberechtigung irgendeines Unterzeichners eines Solawechsels, einer Quittung oder anderer Dokumente nicht verantwortlich. Protest Art. 24 Der Inkassoauftrag sollte spezielle Weisungen hinsichtlich des Protestes (oder eines entsprechenden rechtlichen Verfahrens) im Falle der Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung enthalten. Bei Fehlen solcher speziellen Weisungen sind die mit dem Inkasso befaßten Banken nicht verpflichtet, die Dokumente wegen Nichtzahlung oder Nichtakzeptierung protestieren (oder einem entsprechenden rechtlichen Verfahren unterwerfen) zu lassen. Alle Gebühren und/oder Auslagen, die den Banken im Zusammenhang mit einem solchen Protest oder entsprechenden rechtlichen Verfahren entstehen, gehen zu Lasten des Beteiligten, von dem ihnen der Inkassoauftrag zuging. Notadresse Art. 25 Wenn der Auftraggeber einen Vertreter bestellt der als Notadresse bei Nichtzahlung und/oder Nichtakzeptierung tätig werden soll, dann sollte der Inkassoauftrag die Befugnisse einer solchen Notadresse klar und vollständig angeben. Bei Fehlen einer solchen Angabe nehmen die Banken keinerlei Weisungen der Notadresse entgegen. Benachrichtigungen Art. 26 Inkassobanken sind gehalten, Benachrichtigungen nach folgenden Regeln vorzunehmen: a. Form der Benachrichtigung Sämtliche Meldungen oder Nachrichten seitens der Inkassobank an diejenige Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, müssen geeignete Einzelheiten enthalten, und zwar in jedem Fall auch die Referenznummer des Inkassoauftrags der letzteren Bank. b. Art der Benachrichtigung Die Einreicherbank ist verantwortlich dafür, dass der Inkassobank Weisungen über die Art der Übermittlung der in den Absätzen (c) i, (c) ii und (c) iii dieses Artikels beschriebenen Benachrichtigungen erteilt werden. Bei Fehlen solcher Weisungen wird die Inkassobank die Benachrichtigung nach eigener Wahl auf Kosten der Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, vornehmen. c. i. Bezahltmeldung Die Inkassobank muss derjenigen Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich eine Bezahltmeldung zusenden mit detaillierter Angabe des eingezogenen Betrags oder der eingezogenen Beträge, der gegebenenfalls abgezogenen Gebühren und/oder Aufwendungen und/oder Auslagen sowie der Art der Verfügbarstellung des Erlöses. ii. Akzeptmeldung

434

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente Die Inkassobank muss derjenigen Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich eine Akzeptmeldung zusenden. iii. Meldung über Nichtzahlung und/oder Nichtakzeptierung Die vorlegende Bank sollte versuchen, die Gründe einer solchen Nichtzahlung und/oder Nichtakzeptierung festzustellen, und diejenige Bank unverzüglich entsprechend benachrichtigen, von der ihr der Inkassoauftrag zuging. Die vorlegende Bank muss derjenigen Bank, von der ihr der Inkassoauftrag zuging, unverzüglich eine Meldung über Nichtzahlung und/oder Nichtakzeptierung zusenden. Bei Erhalt einer solchen Benachrichtigung muss die Einreicherbank geeignete Weisungen hinsichtlich der weiteren Behandlung der Dokumente erteilen. Falls die vorlegende Bank solche Weisungen nicht innerhalb von 60 Tagen nach ihrer Meldung über Nichtzahlung und/oder Nichtakzeptierung erhält, können die Dokumente ohne eine weitere Verantwortlichkeit seitens der vorlegenden Bank derjenigen Bank zurückgesandt werden, von der ihr der Inkassoauftrag zuging.

II. Scheckgesetz (SchG)1277 Überblick zum Inhalt 1. Regelwerk und Hilfsmittel. Der Scheck beruht auf internationalem Einheitsrecht, 646 namentlich dem Genfer Übereinkommen über das einheitliche Scheckrecht vom 19.3.1931, das auf der Genfer Scheckrechtskonferenz 1930 ausgearbeitet und in Deutschland mit dem Scheckgesetz vom 14.8.1933 ratifiziert und ins deutsche Recht integriert wurde (mit Wirkung ab dem 1.4.1934).1278 Basierend auf Internationalem Einheitsrecht ist das Scheckrecht einheitsfördernd auszulegen,1279 die Praxis richtet sich jedoch vorrangig nach der nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung.1280 2. Beziehungswerk und Kurzcharakterisierung der Hauptansprüche. Mit dem – 647 streng förmlich zu gestaltenden (Art. 1 SchG) – Scheck gibt der Aussteller ein wertpapiermäßig verbrieftes Zahlungsversprechen ab (Art. 12, 40 ff SchG), in dem er dem Schecknehmer (oder späteren Inhaber) Zahlung unabhängig von einem Zahlungsanspruch aus dem Grundgeschäft verspricht. Dieses Zahlungsversprechen ist freilich subsidiär ausgestaltet, als bloße Rückgriffshaftung. Denn mit dem Scheck beauftragt und ermächtigt der Aussteller zugleich den Bezogenen – zwingend eine Bank (Art. 3 S. 1, Art. 54 SchG) –, den Scheck einzulösen und auf ihn zu zahlen. Freilich gilt für den Bezogenen ein Akzeptverbot (Art. 4 SchG, anders nur bei der Bundesbank nach § 23 BBankG). Er darf also selbst kein abstraktes Zahlungsversprechen abgeben, sondern nur (tatsächlich) einlösen. Damit soll verhindert werden, dass der Scheck Kreditfunktionen erfüllt.1281 Die zusätzliche Sicherheit des Zahlungsinstruments Scheck liegt zum einen in 1277

1278

Ausfertigungsdatum: 14.08.1933, in Durchführung der Abkommen zur Vereinheitlichung des Scheckrechts, Reichsgesetzblatt 1933 II, S. 537; Scheckgesetz in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4132-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 154 des Gesetzes vom 19. April 2006 (BGBl. I S. 866) geändert worden ist. Nachw. vorige Fn. Abgedruckt in Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG Anh. WG Nr. II. 4–6.

1279

1280

1281

Vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Grundmann Vor § 343 HGB Rn 61 f, 72 (2. Aufl. 2011 ebenso wie 3. Aufl. 2014/15). Sehr hilfreich insoweit: Liste der wechselund scheck- sowie sonstigen wertpapierrechtlichen Entscheidungen des BGH (mit Parallelzitaten) bei Baumbach/Hefermehl/ Casper S. 849 ff; Bülow Anh. S. 751 ff. Zum Akzeptverbot und seiner Funktion etwa Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 4 SchG Rn 1.

Stefan Grundmann

435

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

der genannten Ermächtigungsfunktion, die es dem Gläubiger erlaubt den Zahlungsvorgang selbst anzustoßen – der Scheck hat insoweit ähnliche Wirkung wie die Schuldnergenehmigung im Lastschriftverfahren (vgl. Dritter Teil Rn 18–21) –, zum anderen in der Stärkung der prozessualen Durchsetzungsrechte im Scheckprozess (§ 605a ZPO).1282 Zudem können weitere Schuldner hinzutreten, die sich entsprechend der Zahlungsverpflichtung binden (Indossanten u.a., Art. 12, 18, 20, 27 SchG) und damit weitere Kreditsicherheiten begründen.

648

3. Scheckbezogene Bankgeschäfte. Ausgestellt wird der Scheck zwar auf einem von einer Bank zur Verfügung gestellten Vordruck, sonst jedoch ohne deren Mitwirkung – anders als Dokumentenakkreditiv und -inkasso, bei denen Banken über den ganzen Prozess hin Herr des Verfahrens sind. Das erste scheckbezogene Bankgeschäft liegt darin, dass die Bank den Scheck zwar nicht akzeptiert – das verbietet Art. 4 SchG – wohl aber bestätigt oder garantiert.1283 Der Hauptfall freilich ist mit Einstellung der Abgabe einer Euroscheckgarantie entfallen, weil mit der Girocard-Zahlung eine in der Abwicklung günstigere Lösung zur Vergütung steht. Das zweite zentrale scheckbezogene Bankgeschäft bildet die Scheckausstellung (ohne 649 Einlösungsgarantie) und spiegelbildlich das Scheckinkasso, sobald der Scheck – außerhalb des Einflussbereiches der Banken – ausgestellt wurde.1284 In der Abwicklung handelt es sich um ein Lastschriftverfahren, dem freilich ein Scheck – statt der Genehmigung einer Abbuchung – zugrunde liegt. Insbesondere entfällt damit ein Widerspruch nach Einlösung. Wie im Lastschriftverfahren freilich erhält der Einreicher zunächst Gutschrift nur unter Vorbehalt. Umgekehrt hat das Inkassoinstitut – insbesondere auch angesichts des Fehlens des Widerspruchsrechts – eine besondere Prüfungspflicht bei der Hereinnahme des Schecks. Anhang: Textverweis

650

(erhältlich unter http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/scheckg/gesamt.pdf)

III. Wechselgesetz (WG)1285 Überblick zum Inhalt

651

1. Regelwerk und Hilfsmittel. Der Wechsel beruht – ebenso wie der Scheck – auf internationalem Einheitsrecht, namentlich den drei Abkommen, die auf der Genfer Wechselrechtskonferenz 1930 ausgearbeitet und in Deutschland mit dem Wechselgesetz 1282 1283

1284

436

Dazu Kurzübersicht bei Baumbach/Hefermehl/Casper Einl. SchG Rn 51 ff. Übersichten zu diesem Geschäft bei BankR-Hdb/Nobbe § 63 (Eurocheque und Reisescheck); Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG Art. 4 SchG Rn 2–7; Baumbach/ Hopt (7) Bankgesch Rn E/9 bis E/18 (Reisescheck als wohl wichtigste verbliebene Form mit regelmäßiger Einlösungsgarantie). Übersicht BankR-Hdb/Nobbe § 61 (Scheckinkasso); Baumbach/Hopt (7)

1285

Bankgesch Rn E/1 bis E/7 (Scheckbereitstellung und Scheckinkasso). Ausfertigungsdatum: 21.6.1933, in Durchführung der Abkommen zur Vereinheitlichung des Wechselrechts, Reichsgesetzblatt 1933 II, S. 377 sowie RGBl 1933, S. 399; Wechselgesetz in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 4133-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 23 des Gesetzes vom 10. Oktober 2013 (BGBl. I S. 3786) geändert worden ist.

Stefan Grundmann

5. Abschnitt. Sonstige Zahlungsinstrumente

vom 21.6.1933 ratifiziert und ins deutsche Recht integriert wurden (mit Wirkung ab dem 1.4.1934).1286 Wie auch das Scheckrecht ist also das Wechselrecht einheitsfördernd auszulegen,1287 richtet sich die Praxis jedoch vorrangig nach der nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung.1288 2. Beziehungswerk und Kurzcharakterisierung der Hauptansprüche. Mit dem – eben- 652 falls streng förmlich zu gestaltenden (Art. 1, 2 WG) – (gezogenen) Wechsel 1289 gibt der Akzeptant ebenfalls ein wertpapiermäßig verbrieftes Zahlungsversprechen ab (Art. 28 WG), wiederum unabhängig von einem Zahlungsanspruch aus dem Grundgeschäft, wobei hier nun die Fälligkeit regelmäßig hinausgeschoben ist und hier i.d.R. der Gläubiger der Aussteller ist, der jedenfalls bei Übertragung des Wechsels dann selbst wiederum (subsidiär) neben dem Akzeptanten haftet (Art. 9, 47, 49 WG). Der gezogene Wechsel ist in der Tat auf Übertragung ausgelegt (geborenes Orderpapier): Übertragen wird er (vor allem) durch Indossament, der Zessionar erhält einen Zahlungsanspruch gegen den Akzeptanten sowie (subsidiär) den Aussteller nach den genannten Vorschriften – dies gegen Zahlung des Betrages, über den der Wechsel ausgestellt ist, an den Zedenten (Aussteller), freilich abzgl. eines Disagios, das für die Zeit bis zur Fälligkeit berechnet wird. Der Wechsel hat also Kreditierungsfunktion. Die zusätzliche Sicherheit des Zahlungsinstruments Wechsel liegt vor allem in der Vervielfältigung der Schuldner – wenn der Indossant selbst weiterüberträgt, übernimmt er i.d.R. eine weitere subsidiäre Haftung (Art. 11 Abs. 1 WG) –, zumal wenn dem Wechselanspruch ein Austauschgeschäft zugrunde liegt und der Schuldner mit der erworbenen Ware / Dienstleistung selbst wiederum Einnahmen erzielen kann, aus denen er den Wechselanspruch, den er primär schuldet, begleichen kann. Hinzu tritt auch hier eine Stärkung der prozessualen Durchsetzungsrechte im Wechselprozess (§ 602 ZPO).1290 3. Wechselbezogene Bankgeschäfte. Das wechselbezogene Bankgeschäft konzentriert 653 sich ganz auf das Diskontgeschäft, den Ankauf von Wechseln – abzüglich Zwischenzinsen (Diskont).1291 Angekauft wurden herkömmlich nur Handelswechsel, denen eine handelsrechtliche Transaktion zugrunde lag und für den mindestens drei Schuldner hafteten (Akzeptant, Aussteller, erster Indossant), i.d.R. Dreimonatswechsel. Dies war die Voraussetzung dafür, dass der Wechsel wiederum an die Bundesbank im Rahmen des sog. Dreimonatstenders als der zentralen längerfristigen Refinanzierungspolitik weiterveräußert werden konnte (§ 19 Abs. 1 Nr. 1 BBankG a.F.). Mit Entfallen dieser Möglichkeit, weil die EZB andere Refinanzierungsmöglichkeiten anbietet,1292 verbleiben zwar noch Ver-

1286

1287

1288

1289

Nachw. vorige Fn. Abgedruckt in Baumbach/Hefermehl/Casper WG/SchG Anh. WG Nr. II. 4–6. Vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Grundmann Vor § 343 HGB Rn 61 f, 72 (2. Aufl. 2011 ebenso wie 3. Aufl. 2014/15). Sehr hilfreich insoweit: Liste der wechselund scheck- sowie sonstigen wertpapierrechtlichen Entscheidungen des BGH (mit Parallelzitaten) bei Baumbach/Hefermehl/ Casper S. 849 ff; Bülow Anh. S. 751 ff. Der gezogene Wechsel ist die Hauptform (Art. 1–74 WG) und wird hier alleine in

1290 1291

1292

den Blick genommen, zur sog. Tratte oder Sola-Wechsel (Art. 75 ff WG), in der der Aussteller selbst zusätzlich die Rolle des Akzeptanten übernimmt, und zu seinen Funktionen vgl. Kurzübersicht bei Baumbach/Hefermehl/Casper Art. 75 ff WG. Dazu Kurzübersicht bei Baumbach/Hefermehl/Casper Einl. WG Rn 95 ff. Übersicht zu diesem Geschäft bei Baumbach/Hopt (7) Bankgesch Rn J1 bis J4a sowie J5 (Pensionsgeschäft). Dazu etwa Kurzübersicht MünchKommBGB/Grundmann §§ 244/245 Rn 64–67.

Stefan Grundmann

437

Dritter Teil. Zahlungsgeschäft

pfändung im Rahmen der Offenmarktkredite oder auch Privatdiskont (gegenüber anderen Banken). Das Diskontgeschäft hat jedoch – parallel zum Wechsel als Zahlungsinstrument – seine Bedeutung weitestgehend verloren.

654

Anhang: Textverweis (erhältlich unter http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/wg/gesamt.pdf)

438

Stefan Grundmann

VIERTER TEIL Das Kreditgeschäft Übersicht 1. Abschnitt: System, Rechtsrahmen und Instrumente I. System des Kreditgeschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechts- und Organisationsrahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rn 1–14 15–16 17–20

2. Abschnitt: Das Passivgeschäft I. II. III. IV.

Das Einlagengeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Pfandbriefgeschäft und andere Passivgeschäfte . . . Andere Passivgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

21–70 71–88 89 90–94

3. Abschnitt: Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts I. II. III. IV. V.

Das Kreditgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . Der Krediteröffnungsvertrag . . . . . . . . . . . Das Gelddarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . Die Kreditleihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

95–101 102–148 149–286 287–292 293–299

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

. . . . .

300–307 308–387 389–489 490–516 517–535

. . . . . .

536–545 546–583 584–602

. .

603–649

4. Abschnitt: Der Unternehmenskredit I. II. III. IV. V.

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Allgemeine Strukturen . . . . . . . . . . . . . . Besondere Finanzierungsformen . . . . . . . . . Der Kredithandel . . . . . . . . . . . . . . . . . Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr

. . . . .

5. Abschnitt: Der Verbraucherkredit I. II. III. IV.

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 BGB) . . . . . . . . . . . . . . Werbung für Kreditverträge (§§ 6, 6a, 6b PAngV) . . . . . . . . . . Vorvertragliche Informationspflichten (§ 491a BGB, Art. 247 §§ 2–5, 8–13 EGBGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Moritz Renner

439

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

V. Kreditwürdigkeitsprüfung (§ 18 Abs. 2 KWG) . . . . . . . . . VI. Form und Inhalt (§ 492 BGB, Art. 247 §§ 6, 7 und 14 EGBGB) VII. Informationen während des Vertragsverhältnisses (§ 493 BGB, Art. 247 § 15 EGBGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. Rechtsfolgen von Formmängeln (§ 494 BGB) . . . . . . . . . . IX. Widerrufsrecht und verbundene Geschäfte (§§ 495, 356b, 357a, 358–359 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . X. Einwendungsverzicht (§ 496 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . XI. Verzug des Darlehensnehmers (§ 497 BGB) . . . . . . . . . . . XII. Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungsdarlehen (§ 498 BGB) . . XIII. Kündigungsrecht des Darlehensgebers (§ 499 BGB) . . . . . . XIV. Kündigungsrecht des Darlehensnehmers (§ 500 BGB) . . . . . XV. Kostenermäßigung (§ 501 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . XVI. Vorfälligkeitsentschädigung (§ 502 BGB) . . . . . . . . . . . . XVII. Immobiliendarlehensverträge (§ 503 BGB) . . . . . . . . . . . XVIII. Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit (§ 504 BGB) . . . . . . XIX. Geduldete Überziehung (§ 505 BGB) . . . . . . . . . . . . . . XX. Finanzierungshilfen (§§ 506–510 BGB) . . . . . . . . . . . . . XXI. Abweichende Vereinbarungen (§ 511 BGB) . . . . . . . . . . . XXII. Anwendung auf Existenzgründer (§ 512 BGB) . . . . . . . . .

. . . . . .

650–655 656–686

. . . . . .

687–695 696–723

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

724–771 772–784 785–794 795–804 805–810 811–816 817–821 822–827 828–834 835–843 844–849 850–859 860–866 867–871

. . . .

. . . .

. . . .

872–875 876–910 911–955 956–965

6. Abschnitt: Vertragliche Kreditsicherung I. II. III. IV.

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Covenants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftungskredite auf schuldrechtlicher Grundlage . Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

1. Abschnitt System, Rechtsrahmen und Instrumente Schrifttum Admati/Hellwig The Bankers’ New Clothes (2013); Allen/Gale A Welfare Comparison of Intermediaries and Financial Markets in Germany and the US, European Economic Review 39 (1995), 179; Arrow/Debreu Existence of an Equilibrium for a Competitive Economy, Econometrica 22 (1954), 265; Ballo Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010); Bar-Gill/Warren Making Credit Safer, University of Pennsylvania Law Review 157 (2008), 1; Berger Finanzkrise und Kreditklemme: Kann das Kreditvertragsrecht helfen? BKR 2009, 45; Berman Recht und Revolution. Die Bildung der westlichen Rechtstradition (1995); Bester The Role of Collateral in Credit Markets with Imperfect Information, European Economic Review 31 (1987), 887; Bredow/ Vogel Kreditverkäufe in der Praxis. Missbrauchsfälle und aktuelle Reformansätze, BKR 2008, 271; Brunnermeier/Pedersen Market Liquidity and Funding Liquidity, Review of Financial Studies 22 (2009), 2201; Bryant A Model of Reserves, Bank Runs, and Deposit Insurance, Journal of Banking and Finance 4 (1980), 335; Copeland Concerning the Origins of a Money Economy, American Journal of Economics and Sociology 33 (1974), 1; Cressy Is there Adverse Selection in the Credit Market, Venture Capital 2010, 215; Diamond Financial Intermediation and Delegated Monitoring, Review of Economic Studies 51 (1984), 393; Diamond/Dybvig Bank Runs, Deposit Insurance, and

440

Moritz Renner

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen und Instrumente Liquidity, Journal of Political Economy 91 (1983), 401; Dothan/Williams Banks, Bankruptcy, and Public Regulation, Journal of Banking and Finance 4 (1980), 65; Ebenroth Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, JZ 1986, 731; Eidenmüller/Kieniger (Hrsg.), The Future of Secured Credit in Europe (2008); Fisher 100 % Money (1935); Foucault Die Ordnung der Dinge. Eine Archäologie der Humanwissenschaften (1971); Gorton/Metrick Regulating the Shadow Banking System, Brookings Papers on Economic Activity 2010, 261; Graeber Debt – The First 5000 Years (2011); Grundmann/Renner Vertrag und Dritter – Zwischen Privatrecht und Regulierung, JZ 2013, 379; Gurley/Shaw Money in a Theory of Finance (1960); Hall/Jörgensen Legal Rights Matter: Evidence from Panel Data on Creditor Protection and Debt, in: Choi/Dow (Hrsg.), Institutional Approach to Global Corporate Governance: Business Systems and Beyond (2008), S. 303; Hall/Soskice An Introduction to Varieties of Capitalism, in: Hall/Soskice (Hrsg.), Varieties of Capitalism. The Institutional Foundations of Comparative Advantage (2001), S. 1; Hanten Der europäische Paß für Zweigniederlassungen von Kredit- und Finanzdienstleistungsinstituten aus deutscher Sicht, ZBB 2000, 245; Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber Bankbetriebslehre5 (2010); Hayek Entnationalisierung des Geldes (1977); Hellwig Banks, Markets and the Allocation of Risks in an Economy, Journal of Institutional and Theoretical Economics 154 (1998), 328; Hertzberg/ Liberti/Paravisini Public Information and Coordination: Evidence from a Credit Registry Expansion, The Journal of Finance 66 (2011), 379; Hopt Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen. Wirtschafts- und bankrechtliche Überlegungen zum deutschen und französischen Recht, ZHR 143 (1979), 139; Huber Monetäre Modernisierung. Zur Zukunft der Geldordnung (2010); Jacklin/Bhattacharya Distinguishing Panics and Information-Based Bank Runs, Journal of Political Economy 96 (1988), 568; Jacobson/ Lindé/Roszbach Internal Ratings Systems, Implied Credit Risk and the Consistency of Banks’ Risk Classification Policies, Journal of Banking & Finance 30 (2006), 1899; Jaffee/Russell Imperfect Information, Uncertainty, and Credit Rationing, Quarterly Journal of Economics 90 (1976), 651; Kareken/Wallace Deposit Insurance and Bank Regulation, Journal of Business 51 (1978), 413; Keynes Vom Gelde (A Treatise on Money) (1932); Kieninger/Sigman (Hrsg.), Cross-Border Security over Receivables (2009); Klumb Teilrechtswahl in standardisierten Kreditverträgen, ZBB 2012, 449; Knops Kreditnehmerschutz bei der Verbriefung von Forderungen, WM 2008, 2185; Köndgen Financial Covenants. „Symbiotische“ Finanzierungsverträge im Spannungsfeld von Vertrags-, Gesellschafts- und Insolvenzrecht, in: Prütting (Hrsg.), Insolvenzrecht 1996, S. 127; Köndgen Policy Responses to Credit Crises: Does the Law of Contract Provide an Answer? in: Grundmann/Atamer (Hrsg.), Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law: Failure and Challenges of Contracting (2011), S. 35; Langenbucher Kredithandel nach dem Risikobegrenzungsgesetz, NJW 2008, 3169; Meincke/Hingst Der Kreditbegriff im deutschen Recht. De lege lata und de lege ferenda, WM 2011, 633; Merton An Analytic Derivation of the Cost of Deposit Insurance and Loan Guarantees, Journal of Banking and Finance 1 (1977), 512; Merton On the Cost of Deposit Insurance When There Are Surveillance Costs, Journal of Business 51 (1978), 439; Mestmäcker Wirtschaftsrecht, RabelsZ 54 (1990), 409; Mitchell-Innes The Credit Theory of Money, Banking Law Journal 31 (1914), 151; Möslein Grundsatz- und Anwendungsfragen zur Spartentrennung nach dem sog. Trennnbankengesetz, BKR 2013, 397; North Institutions, Journal of Economic Perspectives 5 (1991), 97; Pistor A Legal Theory of Finance, Journal of Comparative Economics 41 (2013), 315; Platz Fachwissen zum Passivgeschäft Teil 16 (1994); Polanyi The Great Transformation. Politische und ökonomische Ursprünge von Gesellschaften und Wirtschaftssystemen[Nachdr] (2007); Redenius Strukturwandel und Konzentrationsprozesse im deutschen Hypothekenbankwesen (2009); Rudolph Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt (2006); Santos Bank Capital Regulation in Contemporary Banking Theory: A Review of the Literature, Financial Markets, Institutions & Instruments 10 (2001), 41; Schluep, Was ist Wirtschaftsrecht? FS Hug (1968), S. 25; Schücking Das Internationale Privatrecht der Banken-Konsortien, WM 1996, 281; Schularick/Taylor Credit Booms Gone Bust: Monetary Policy, Leverage Cycles, and Financial Crises, American Economic Review 102 (2012), 1029; Stiglitz/Weiss Credit Rationing in Markets with Imperfect Information, American Economic Review 71 (1981), 393; Thaler/Sunstein Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness (2008); Thießen Covenants in Kreditverträgen: Alternative oder Ergänzung zum Insolvenzrecht? ZBB 1996, 19; von Caemmerer Fragen des Akzeptkredits, NJW 1955, 41; von Mises Geldwertstabilisierung und Konjunkturpolitik (1928); Wenzel Rechtsfragen internationa-

Moritz Renner

441

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft ler Konsortialkreditverträge. Deutsches und englisches Recht (2006); Wielsch Global Law’s Toolbox: Private Regulation by Standards, American Journal of Comparative Law 60 (2012), 1075; Wittig Financial Covenants im inländischen Kreditgeschäft, WM 1996, 1381; Wittig Bankaufsichtsrechtliche Grundlagen des (internen) Ratings und seine Transformation in das Darlehensverhältnis mit Unternehmen, ZHR 169 (2005), 212.

Übersicht Rn

Rn

I. System . . . . . . . . . . . . . . . . . 1–14 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 1–4 2. Kreditgeschäft und Bankensystem . . 5–10 3. Kreditgeschäft und Bankvertragsrecht 11–14 II. Rechts- und Organisationsrahmen

III. Instrumente . . . . . . . 1. Aktivgeschäft . . . . 2. Passivgeschäft . . . . 3. Kreditsicherung . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. 17–20 . 17–18 . 19 . 20

. . . 15–16

I. System des Kreditgeschäfts 1

1. Grundlagen. Seiner wirtschaftlichen Funktion nach ist ein Kredit die „zeitweilige Überlassung von Kaufkraft“.1 Die geschichtlichen Wurzeln des Kredits lassen sich bis ins Reich der Sumerer zurückverfolgen.2 Mit der Einführung der Geldwirtschaft wurde es erstmals möglich, gegenseitige Verpflichtungen durch die Bezugnahme auf ein einheitliches System von Zahlungsmitteln zu quantifizieren. Damit entstand auch die Möglichkeit, jenseits unmittelbarer Austauschbeziehungen Zahlungsfähigkeit in abstrakten Werteinheiten weiterzugeben.3 2 Die lateinische Etymologie des Kreditbegriffs (credere) legt nahe, dass die Überlassung von Kaufkraft Vertrauen voraussetzt.4 Das gilt in zweierlei Hinsicht. Erstens muss der Kreditgeber auf die Durchsetzbarkeit und Werthaltigkeit seines Rückzahlungsanspruchs vertrauen können. Im Laufe der Geschichte wurde das durch unterschiedliche soziale Mechanismen5 sichergestellt, etwa durch die enge Verknüpfung von wirtschaftlicher und politischer Macht wie auch durch den Goldstandard in der frühen Neuzeit.6 In der Moderne ist an die Stelle dieser Mechanismen das generalisierte Vertrauen in staatliche Institutionen getreten:7 Das staatliche Rechtssystem gewährleistet die Durchsetzung vertraglicher Verpflichtungen,8 zugleich wacht die Zentralbank über die Geldwertstabilität. 1 2

3 4

5

6

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1195; Meincke/ Hingst WM 2011, 633. Copeland American Journal of Economics and Sociology 33 (1974), 1, 7; Graeber Debt, S. 39 ff. Grundlegend Mitchell-Innes Banking Law Journal 31 (1914), 151. Vgl. nur Knops WM 2008, 2185 (2186): Kredit als „auf persönliches und institutionelles Vertrauen gegründete schuldrechtliche Sonderverbindung“. Im Sinne des institutionenökonomischen Institutionenbegriffs, vgl. North Journal of Economic Perspectives 1991, 97. Zur Geschichte Foucault Ordnung der Dinge, S. 214 ff.

442

7

8

Mit kritischer Perspektive Polanyi The Great Transformation S. 87 ff; allgemein zur Verstaatlichung des Handelsrechts in der frühen Neuzeit Berman Recht und Revolution, S. 527 ff. Empirische Belege für die Wirksamkeit rechtlicher Durchsetzungsmechanismen auf Kreditmärkten bei Hall/Jörgensen, Legal Rights Matter: Evidence from Panel Data on Creditor Protection and Debt, in Choi/Dow (Hrsg.), Institutional Approach to Global Corporate Governance: Business Systems and Beyond, S. 303. Die staatliche Garantie der Rechtsdurchsetzung nimmt freilich auf den heutigen Finanzmärkten die Form eines Paradoxes an („law-finance paradox“): Recht

Moritz Renner

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen und Instrumente

Zweitens muss der Kreditgeber aber auch auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Kreditnehmers vertrauen können. Hier stellt sich ein Informations- und Überwachungsproblem, das durch Rechtsregeln alleine nicht zu lösen ist. Für das Funktionieren der Kreditbeziehung sind deshalb private Intermediäre von zentraler Bedeutung: Banken und Investmentgesellschaften bewerten und überwachen Kreditrisiken, um eine Kreditvergabe auch jenseits unmittelbarer persönlicher Nähebeziehungen zwischen Kreditgeber und Kreditnehmer zu erlauben.9 Besonders wichtig sind Intermediäre für das grenzüberschreitende Kreditgeschäft, das sich dem Zugriff der nationalen Gesetzgeber weitgehend entzieht. Die Volkswirtschaftslehre erklärt die Notwendigkeit von Finanzintermediären mit der 3 Unvollkommenheit von Kapitalmärkten.10 In einer idealen Marktsituation ohne Transaktionskosten und mit vollständiger Information aller Marktteilnehmer (Arrow-DebreuMarkt11) wären Finanzintermediäre überflüssig. Kapitalgeber und Kapitalnehmer würden hier unmittelbar miteinander kontrahieren, weil die Vertragsgestaltung kostenfrei wäre und alle Marktteilnehmer ihre Risiken optimal diversifizieren könnten.12 In der Realität sind Kapitalmärkte jedoch in zweierlei Hinsicht unvollständig. Einerseits verursacht jeder Vertragsschluss Transaktionskosten, so dass die Bündelung von Verträgen bei Finanzintermediären schon aufgrund von Skaleneffekten Transaktionskosten spart.13 Andererseits können die Marktteilnehmer aufgrund von unvollständiger Information weder ihre eigenen zukünftigen Konsumbedürfnisse vorhersehen noch die Risiken einer Kreditvergabe zuverlässig einschätzen.14 Finanzintermediäre begegnen diesen Informationsproblemen, indem sie den Marktteilnehmern auch kurzfristig Liquidität zur Verfügung stellen und zugleich die Überwachung von Kreditrisiken in einer Hand bündeln.15 Die genannten Unvollkommenheiten von Kapitalmärkten schließen freilich nicht aus, dass sich Marktteilnehmer dort unmittelbar über den Kapitalmarkt finanzieren, wo Transaktionskosten und Informationsasymmetrien durch eine geeignete Vertragsgestaltung gering gehalten werden können, insbesondere im Bereich der Unternehmensfinanzierung (vgl. unten Vierter Teil Rn 346).16

9

10

11 12

schafft das notwendige Vertrauen, aber die Durchsetzung aller rechtlich verbürgten Ansprüche würde zum Zusammenbruch des Systems führen, vgl. Pistor Journal of Comparative Economics 41 (2013), 315, 323. Zum Begriff der Finanzintermediäre Rudolph Unternehmensfinanzierung und Kapitalmarkt, S. 560 ff. So mit unterschiedlicher Akzentsetzung Gurley/Shaw Money in a Theory of Finance; Bryant Journal of Banking and Finance 4 (1980), 335; Diamond/Dybvig Journal of Political Economy 91 (1983), 401; Diamond Review of Economic Studies 51 (1984), 393; Hellwig Journal of Institutional and Theoretical Economics 1998, 328 (334 ff); knapper Überblick über die maßgeblichen Positionen bei Santos Financial Markets, Institutions & Instruments 10 (2001), 41 (44 ff). Das Modell geht zurück auf Arrow/Debreu Econometrica 22 (1954), 265. Hellwig Journal of Institutional and Theoretical Economics 1998, 328 (330).

13 14

15

16

Gurley/Shaw S. 124 ff. Folge ist eine Rationierung des verfügbaren Kapitals am Kreditmarkt: Jaffee/Russell Quarterly Journal of Economics 90 (1976), 651; Stiglitz/Weiss American Economic Review 71 (1981), 393. Empirische Daten zur Informationsasymmetrie auf Kreditmärkten bei Cressy Venture Capital 2010, 215. Zu ersterem Bryant Journal of Banking and Finance 4 (1980), 335; Diamond/Dybvig Journal of Political Economy 91 (1983), 401; zu letzterem Diamond Review of Economic Studies 51 (1984), 393. Auch eine Koordinierung von Kreditgebern kann die Informations- und Überwachungskosten der einzelnen Marktteilnehmer reduzieren: Hertzberg/Liberti/Paravisini The Journal of Finance 66 (2011), 379. Zum Vergleich bankgestützter und marktgestützter Finanzierungsmechanismen aus volkswirtschaftlicher Sicht Allen/Gale European Economic Review 39 (1995), 179; aus Sicht der politischen Ökonomie Hall/Soskice An Intro-

Moritz Renner

443

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

4

Finanzintermediäre erfüllen eine dreifache Transformationsfunktion.17 Erstens sorgen sie für die Kongruenz der Kapitalbeträge, welche Kapitalgeber auf der einen Seite und Kapitalnehmer auf der anderen Seite handeln wollen (Losgrößentransformation). Zweitens vermitteln sie zwischen den unterschiedlichen Zeithorizonten von Kapitalnehmern und Kapitalgebern (Fristentransformation). Und drittens stellen sie einen Ausgleich zwischen den unterschiedlichen Risikopräferenzen der Marktteilnehmer her (Risikotransformation). Die Transformationsfunktion der Finanzintermediäre ist allerdings ihrerseits mit Risiken verbunden. Diese folgen insbesondere aus dem Zusammenspiel von Fristentransformation und Risikotransformation auf einem Markt mit unvollständiger Information. Die Fristentransformation hat zur Folge, dass Kapitalgeber ihr Kapital kurzfristig zurückziehen können, obwohl dieses langfristig bei den Kapitalnehmern gebunden ist. Zugleich können die Kapitalgeber nicht einschätzen, inwieweit der Intermediär die von ihm eingegangenen Risiken der Kapitalvergabe tragen kann. Damit besteht insbesondere die Gefahr, dass die Kapitalgeber einen „Panic Run“ auslösen und durch Abzug ihrer Gelder eine Zahlungsunfähigkeit des Intermediärs verursachen.18 Diese Gefahr ist wesentlicher Auslöser für die Regulierung von Finanzintermediären, sei es durch Einlagensicherungssysteme oder durch Aufsichtsrecht (unten Vierter Teil Rn 8 und 9).19

5

2. Kreditgeschäft und Bankensystem. Unter den Finanzintermediären nehmen die Kreditinstitute eine herausgehobene Stellung ein. Nach § 1 S. 1 KWG handelt es sich dabei um Unternehmen, die Bankgeschäfte i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 KWG gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert. Regelmäßig und idealtypisch sind dies Finanzintermediäre, welche die genannten Transformationsfunktionen (oben Vierter Teil Rn 4) erfüllen, indem sie „unbedingt rückzahlbare Gelder des Publikums“ annehmen (Einlagengeschäft, § 1 Abs.1 S. 2 Nr. 1 KWG; unten Vierter Teil Rn 21–70) und diese auf Grundlage einer rating-gestützten Risikobewertung20 zur „Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten“ (Kreditgeschäft, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG; unten Vierter Teil Rn 95–101) nutzen. Erst das Zusammenspiel von Einlagengeschäft und Kreditgeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 KWG macht das Kreditgeschäft im bankwirtschaftlichen Sinne – im Unterschied zum Kreditgeschäft im rechtlichen Sinne (dazu unten Vierter Teil Rn 96–98) aus.21 Diese funktionale Begriffsbestimmung orientiert sich am traditionellen Geschäftsmodell der Kreditinstitute. Zwar hat sich das Geschäftsmodell der Kreditinstitute durch neuere Entwicklungen deutlich verändert, sowohl durch die zunehmende Handelbarkeit von Kreditrisiken (unten Vierter Teil Rn 490–516) als auch durch veränderte Refinanzierungsstrategien (unten Vierter Teil Rn 19). Der funktionale Begriff des Kreditgeschäfts als einer durch Einlagen finanzierten Kreditgewährung hat dadurch seine Orientierungsfunktion aber nicht verlo-

17

18

19

duction to Varieties of Capitalism, in Hall/ Soskice (Hrsg.), Varieties of Capitalism. The Institutional Foundations of Comparative Advantage, S. 1. Zu den unterschiedlichen Transformationsfunktionen im Einzelnen Hartmann-Wendels/ Pfingsten/Weber Bankbetriebslehre, S. 5 ff. Zu den unterschiedlichen Typen von „bank runs“ Jacklin/Bhattacharya Journal of Political Economy 96 (1988), 568. Überblick über denkbare Regulierungs-

444

20

21

modelle aus ökonomischer Sicht bei Santos Financial Markets, Institutions & Instruments 10 (2001), 41 (47 ff). Zu den internen Ratingsystemen der Kreditinstitute Jacobson/Lindé/Roszbach Journal of Banking & Finance 30 (2006), 1899; Wittig ZHR 169 (2005), 212. Der bankwirtschaftliche Begriff des Kreditgeschäfts entspricht dem Begriff des Kreditwesens bei Canaris Bankvertragsrecht, Drittes Kapitel.

Moritz Renner

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen und Instrumente

ren. Vielfach liegt er den heutigen Regeln wie auch Reformansätzen im Bankaufsichtsrecht noch deutlich sichtbar zugrunde. Von der typischen Bilanzierung von Bankgeschäften ausgehend ist im Rahmen des 6 Kreditgeschäfts im bankwirtschaftlichen Sinne zwischen Aktiv- und Passivgeschäft zu unterscheiden. Die Kreditvergabe selbst ist Teil des Aktivgeschäfts der Kreditinstitute, denn die sich hieraus ergebenden Forderungen sind von den Kreditinstituten als Aktiva zu bilanzieren. Auf der Seite der Passiva stehen diesen Forderungen insbesondere Kundeneinlagen, aber auch eigene Schuldverschreibungen, etwa im Rahmen des Pfandbriefgeschäfts (Vierter Teil Rn 71–88), gegenüber.22 Über die Bilanz der Kreditinstitute sind Aktiv- und Passivgeschäft demnach unmittelbar miteinander verknüpft.23 Kreditinstitute, die sowohl Einlagen entgegennehmen wie auch Kredite für eigene 7 Rechnung gewähren, werden in § 1 Abs. 3d KWG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 als CRR-Kreditinstitute definiert. CRR-Kreditinstitute unterliegen besonderen aufsichtsrechtlichen Regeln und werden zugleich durch das KWG und die europäischen Vorgaben bei ihrer grenzüberschreitenden Tätigkeit gegenüber Kreditinstituten bevorzugt, die sich nicht über das Einlagengeschäft refinanzieren: Nach § 53b KWG können CRR-Kreditinstitute aus dem Ausland des Europäischen Wirtschaftsraums in Deutschland erlaubnisfrei Bankgeschäfte betreiben, deutsche CRR-Kreditinstitute können nach § 24a KWG durch den „Europäischen Pass“24 im Europäischen Wirtschaftsraum grenzüberschreitend tätig werden. Weil die Kreditinstitute im Kreditgeschäft die Risiken der Fristentransformation 8 (oben Vierter Teil Rn 4) tragen, unterliegen sie stärker als andere Wirtschaftsakteure der staatlichen Regulierung. Den Gefahren eines „Run“ begegnen Einlagensicherungssysteme, durch welche Einleger bei Zahlungsausfall des Kreditinstituts entschädigt werden.25 Hierzu dient das auf europäische Vorgaben zurückgehende Einlagensicherungsund Anlegerentschädigungsgesetz.26 In Deutschland tritt das gesetzliche Einlagensicherungssystem neben die gewachsenen Sicherungssysteme von Sparkassen sowie Volks- und Raiffeisenbanken einerseits und der privaten Banken andererseits.27 Mögen Einlagensicherungssysteme auf privater Grundlage oder durch staatliche Regelung geschaffen 22 23

24 25

Platz Fachwissen zum Passivgeschäft Teil 1, S. 21. Zu den Einzelheiten der Bilanzierung insoweit Hartmann-Wendels/Pfingsten/Weber S. 801 ff. Zum „Europäischen Pass“ Hanten ZBB 2000, 245. Zu diesem Zusammenhang vgl. nur Möslein BKR 2013, 397 (398); zur volkswirtschaftlichen Funktion der Einlagensicherung grundlegend Diamond/Dybvig Journal of Political Economy 91 (1983), 401; zur Ausgestaltung von Einlagensicherungssystemen im internationalen Vergleich Barth/Nolle/ Rice Commercial Banking Structure, Regulation, and Performance: An International Comparison, Office of the Comptroller of the Currency, Working Paper No. 97–6 (1997); Garcia Deposit Insurance: A Survey of Actual and Best Practices, IMF Working paper No. 99/54 (1999).

26

27

Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842), zuletzt geändert durch Artikel 13 des Gesetzes vom 9. Dezember 2010 (BGBl. I S. 1900); zurückgehend auf die Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme, ABl. EG Nr. L 135 vom 31.5.1994, S. 5, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2009/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. März 2009 zur Änderung der Richtlinie 94/19/EG über Einlagensicherungssysteme im Hinblick auf die Deckungssumme und die Auszahlungsfrist, ABl. EG Nr. L 68 vom 13.3.2009, S. 3. Überblicke bei Kümpel/Wittig/Schelm4 Rn 2.259 ff; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 349 ff.

Moritz Renner

445

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

werden – gerade ihr Vorhandensein schafft für das Kreditgeschäft neue Risiken, denen oft nur durch (weitere) staatliche Regulierung begegnet werden kann. Insbesondere droht die Bildung von Fehlanreizen („moral hazard“), wenn Kreditinstitute sich im Verhältnis zu ihren Einlegern gegen einen Zahlungsausfall versichern können: Sie werden zu einem riskanten Einsatz des eingelegten Fremdkapitals veranlasst, dessen negative Folgen weder die Einleger noch die Kreditinstitute selbst tragen müssen.28 Diesem Problem wird aufsichtsrechtlich insbesondere durch Mindestanforderungen 9 an das Eigenkapital der Kreditinstitute begegnet. Durch risikogewichtete Vorgaben über die Kapitalstruktur soll die Hebelwirkung begrenzt werden, welche die Kreditinstitute durch den Einsatz von Fremdkapital für riskante Aktivgeschäfte erzielen können. Die weltweite Finanzkrise ab 2007, welche wesentlich vom Kreditgeschäft der Kreditinstitute ausging, hat vielfach zu Forderungen nach einer strengeren Eigenkapitalregulierung geführt.29 Den maßgeblichen Rechtsrahmen bilden heute vor allem die vom Basler Ausschuss für Bankenaufsicht erarbeiteten und zuletzt 2010 novellierten Eigenkapitalvorschriften (Basel III). Die Eigenkapitalvorschriften von Basel III wurden in der EU durch die Richtlinie über Eigenkapitalanforderungen (Capital Requirements Directive IV) übernommen.30 Die deutsche Umsetzung hat insbesondere zu Anpassungen im KWG, aber auch zahlreicher weiterer Gesetze sowie der SolvV und der MARisk geführt.31 Kern der gegenüber den Vorgängerregeln in Basel II deutlich verschärften Vorgaben von Basel III sind eine engere Bestimmung des aufsichtsrechtlichen Eigenkapitals, eine Anpassung der Risikogewichtung an neue Finanzinstrumente, die Einführung eines antizyklischen Liquiditätspuffers und die neu geschaffene Verschuldungsgrenze (Leverage Ratio), die in Abhängigkeit von der Bilanzsumme zu bestimmen ist.32 Die Verschärfung von Eigenkapitalanforderungen führt freilich im Bereich des Kreditgeschäfts zu sichtbaren Ausweichbewegungen der Marktteilnehmer. International war in den vergangenen Jahren ein starkes Wachstum des so genannten Schattenbanksektors zu beobachten, das sich insbesondere daraus speiste, dass traditionelle Funktionen der Kreditinstitute immer stärker auf nicht regulierte Finanzintermediäre wie Geldmarktfonds verlagert wurden.33 In 28

29 30

Kareken/Wallace Journal of Business 51 (1978), 413; Dothan/Williams Journal of Banking and Finance 4 (1980), 65; Merton Journal of Banking and Finance 1 (1977), 512; Merton Journal of Business 51 (1978), 439. Sehr eindringlich etwa bei Admati/Hellwig The Bankers’ New Clothes. Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 338, Berichtigung ABl. EU Nr. L 208 vom 2.8.2013, S. 73; ergänzt durch die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und

446

31

32

33

zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, ABl. EU Nr. L 176 vom 27.6.2013, S. 1, Berichtigung ABl. EU Nr. L 208 vom 2.8.2013, S. 68. Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2013/36/EU über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Anpassung des Aufsichtsrechts an die Verordnung (EU) Nr. 575/2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen (CRD IV-Umsetzungsgesetz) vom 28.8.2013, BGBl. I S. 3395. Bank for International Settlements, Basel III: A Global Regulatory Framework for More Resilient Banks and Banking Systems, verfügbar unter http://www.bis.org/publ/ bcbs189.pdf (zuletzt abgerufen am 6.7.2014). Zu dieser Entwicklung und Reformansätzen Gorton/Metrick Brookings Papers on Economic Activity 2010, 261.

Moritz Renner

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen und Instrumente

Deutschland ist diese Entwicklung deutlich weniger stark, weil der weite Anwendungsbereich des KWG insbesondere im Einlagen- und Kreditgeschäft derartige Ausweichbewegungen kaum zulässt.34 Auch in Deutschland bereits seit längerem zu beobachten ist allerdings, dass Kreditinstitute im Rahmen von Verbriefungen ihre Kreditforderungen auf eigens geschaffene Zweckgesellschaften übertragen (unten Vierter Teil Rn 507–516) – gerade um diese nicht mit Eigenkapital unterlegen zu müssen. Unter den Finanzintermediären nehmen die Kreditinstitute auch deshalb eine Sonder- 10 stellung ein, weil sie durch ihre Kreditvergabe an der gesamtwirtschaftlichen Geldschöpfung beteiligt sind. Die Zentralbank hat – außerhalb des Bereichs der Barzahlungsmittel – kein Geldschöpfungsmonopol. Im Bereich des Buchgelds erfolgt die Geldschöpfung vielmehr dezentral durch die Kreditvergabe der Kreditinstitute selbst.35 Die geldpolitische Praxis nähert sich insoweit der in der ökonomischen Diskussion so genannten Banking-Theorie an. Nach dieser Theorie, die in pointierter Form etwa von Hayek verfochten hat,36 sollen Geldschöpfung und Begrenzung der Geldmenge so weit wie möglich staatlicher Kontrolle entzogen und den Marktkräften überlassen werden. Die heute wieder verstärkt vertretenen Currency-Theorien37 wollen demgegenüber die Geldschöpfung und Kontrolle der Geldmenge bei den staatlichen Zentralbanken monopolisieren, insbesondere um extreme Konjunkturausschläge und Spekulationsblasen zu verhindern.38 Tatsächlich ist die Giralgeldschöpfung durch Kreditinstitute bei der Kreditvergabe heute aber kaum durch regulatorische Vorgaben beschränkt. Zumindest mittelbar sind den Kreditinstituten allerdings durch die Geldpolitik der Zentralbank sowie durch das Aufsichtsrecht Grenzen gesetzt. Eine erste Grenze folgt aus der Mindestreservepflicht. Nach der EG-Verordnung über die Auferlegung einer Mindestreservepflicht39 sind Kreditinstitute im Rahmen des EZB-Systems verpflichtet, für ihre Verbindlichkeiten bei den nationalen Zentralbanken eine Mindestreserve zu hinterlegen. Seit dem 18.1.2012 beträgt dieser Mindest-reservesatz 1 % der von den Geldinstituten eingegangenen Verbindlichkeiten.40 Eine zweite Grenze folgt aus den Zinskonditionen der Zentralbank. Soweit die Kreditinstitute ihr Aktivgeschäft nicht aus Einlagen, eigenen Schuldverschreibungen oder am Interbankenmarkt refinanzieren, müssen sie hierfür Geld bei der Zentralbank aufnehmen. Die dritte und wohl entscheidende Grenze für die Geldschöpfung der Kreditinstitute schließlich folgt aus den Vorgaben der Eigenkapitalregulierung (oben Vierter Teil Rn 9). Diese soll zwar in erster Linie einer Begrenzung von Kreditrisi-

34

35

36 37

Aktuelles Zahlenmaterial zur Größe des Schattenbanksektors in unterschiedlichen Staaten findet sich in den jährlichen Berichten des Financial Stability Board (Global Shadow Banking Monitoring Report), verfügbar unter: http://www. financialstabilityboard.org/list/fsb_ publications/tid_150/ (zuletzt abgerufen am 6.7.2014). Überblick zur ökonomischen Diskussion dieser Tatsache und ihren empirischen Auswirkungen bei Schularick/Taylor American Economic Review 102 (2012), 1029 (1030 f). Hayek Entnationalisierung des Geldes. von Mises Geldwertstabilisierung und Konjunkturpolitik; Keynes Vom Gelde (A Treatise

38

39

40

on Money); aus neuerer Zeit etwa Huber Monetäre Modernisierung. Grundlegend Fisher 100 % Money; in diesem Sinne nun auch Benes/Kumhof IMF Working Paper 12/202, verfügbar unter: http://www. imf.org/external/pubs/ft/wp/2012/wp12202. pdf (zuletzt abgerufen am 6.7.2014). Verordnung (EG) Nr. 1745/2003 der Europäischen Zentralbank vom 12.9.2003 über die Auferlegung einer Mindestreservepflicht, ABl. 2003 L 250/10. Aktuelle Sätze unter http://www.bundesbank. de/Navigation/DE/Kerngeschaeftsfelder/ Geldpolitik/Mindestreserven/Zinssaetze_ Reservesaetze/zinssaetze_reservesaetze.html (zuletzt abgerufen am 6.7.2014).

Moritz Renner

447

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

ken dienen, zumindest faktisch führt sie aber auch zu einer Beschränkung der Kreditvergabe insgesamt.41

11

3. Kreditgeschäft und Bankvertragsrecht. Für das Kreditgeschäft werden rechtliche Vorgaben aus zwei Richtungen relevant: einerseits aus dem Bankaufsichtsrecht und andererseits aus dem Bankvertragsrecht. Aus der „wirtschaftsrechtlichen Sonderstellung“42 der Banken und den daraus erwachsenden Risiken folgt seit jeher eine enge Verzahnung von öffentlichem Recht und Privatrecht, wie sie für das Wirtschaftsrecht typisch ist.43 Oftmals dienen hier Aufsichtsrecht und Vertragsrecht demselben Regelungsanliegen – 12 und oft können sie es nur gemeinsam erreichen.44 So mag eine gesamtwirtschaftliche „Kreditklemme“ durch konsequente Auslegung vertraglicher Treuepflichten der Kreditinstitute auf vertraglicher Ebene (unten Vierter Teil Rn 110–113) eher zu vermeiden sein als durch aufsichtsrechtliche Vorgaben.45 Umgekehrt können aufsichtsrechtliche Vorgaben zur Vermeidung systemischer Risiken unmittelbar auf das Zivil- und Handelsrecht durchschlagen. Das zeigt etwa das Beispiel des § 354a Abs. 2 HGB, welcher durch das Risikobegrenzungsgesetz46 eingeführt wurde und eine Überwindung von Abtretungshindernissen für Darlehensforderungen von Kreditinstituten entgegen der allgemeinen handelsrechtlichen Regel ausschließt (unten Vierter Teil Rn 188).47 Deutlich wird dieses Phänomen auch sichtbar, wenn der BGH aus kapitalmarktrechtlichen Verhaltens-, Organisations- und Transparenzpflichten ein allgemeines Rechtsprinzip entwickelt, das auch bei der Auslegung von Bankberatungsverträgen zu berücksichtigen ist (unten Vierter Teil Rn 166).48 Schließlich sind einzelne Regelungskomplexe wie die Pflicht zur Prüfung der Kreditwürdigkeit im Verbraucherkreditrecht nach § 18 Abs. 2 KWG und § 509 BGB weder dem Aufsichtsrecht noch dem Vertragsrecht eindeutig zuzuordnen – woraus sich noch ungeklärte Rechtsanwendungsfragen ergeben (unten Vierter Teil Rn 650–655). Die Entwicklungslinien von Bankaufsichtsrecht und Bankvertragsrecht verlaufen aber 13 nicht immer parallel. Während sich das für das Kreditgeschäft relevante Aufsichtsrecht in den letzten Jahren mit großer Dynamik fortentwickelt hat, trifft dies für das Bankvertragsrecht nur teilweise zu. Einerseits haben die – zunehmend vollharmonisierenden49 – 41

42

43

44

Einen Zusammenhang zwischen beiden Regelungszielen legen im Übrigen neuere ökonomische Untersuchungen über die Korrelation von Kreditmengenwachstum und Finanzkrisen nahe, vgl. insbesondere Schularick/Taylor American Economic Review 102 (2012), 1029. Hopt ZHR 143 (1979), 139, 147 f, der insoweit auf die öffentliche Funktion der Kreditinstitute hinweist. Zu diesem Merkmal des Wirtschaftsrechts Schluep FS Hug 1968, S. 25, 72 ff; Mestmäcker RabelsZ 54 (1990), 409, 415 ff. Mit Blick auf Verbraucherkreditmärkte BarGill/Warren University of Pennsylvania Law Review 157 (2008), 1, 98 ff; Köndgen, Policy Responses to Credit Crises: Does the Law of Contract Provide an Answer? in Grundmann/Atamer (Hrsg.), Financial Services, Financial Crisis and General European Contract Law: Failure and Challenges of Con-

448

45 46

47

48 49

tracting, S. 35 (39 ff); verallgemeinernd Grundmann/Renner JZ 2013, 379. Berger BKR 2009, 45. Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 12.8.2008, BGBl. I S. 1666. Ursprünglich sollte hiermit eine Pflicht der Kreditinstitute zum Angebot von Darlehensverträgen mit Abtretungsausschluss in einem neu zu schaffenden § 16 KWG flankiert werden, zur Diskussion Bredow/Vogel BKR 2008, 271 (277 f); zu den Folgen des § 354a Abs. 2 HGB auf das Angebot der Kreditinstitute Langenbucher NJW 2008, 3169 (3173). BGH, Urt. vom 3.6.2014, Az. XI ZR 147/12 (noch unveröffentlicht), Rn 37. Einen vollharmonisierenden Ansatz verfolgen sowohl die novellierte VerbraucherkreditRichtlinie (Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge

Moritz Renner

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen und Instrumente

Vorgaben des europäischen Gesetzgebers zu einer grundlegenden Umgestaltung des Verbraucherkreditrechts geführt, die sich schon an der Inflation der einschlägigen Normen im BGB zeigt. Diese Normen reagieren auf die Spezifika des Verbraucherkreditmarktes als eines Marktes, der von Informationsasymmetrien und Rationalitätsdefiziten der Marktteilnehmer geprägt ist (unten Vierter Teil Rn 536–545). Andererseits sind die gesetzlichen Vorgaben für den Unternehmenskredit trotz der rasanten Entwicklung dieses Marktsegments in den letzten Jahrzehnten nahezu unverändert geblieben. Das heißt aber nicht, dass insoweit das Darlehensrecht des BGB uneingeschränkt Anwendung fände. Im Gegenteil: Rechtliche Innovationen haben sich hier weitgehend außerhalb des geschriebenen Gesetzesrechts entwickelt. Das gilt schon für die mittlerweile kanonischen Finanzierungsformen des Leasing (unten Vierter Teil Rn 390–435) und des Factoring (unten Vierter Teil Rn 436–479), erst recht gilt es aber für komplexere Gestaltungen wie den Konsortialkredit (unten Vierter Teil Rn 331–345). Damit ist in zweifacher Hinsicht ein Bedeutungsverlust der §§ 488–490 BGB fest- 14 zustellen.50 Im Bereich des Verbraucherkredits werden die allgemeinen Regeln des Darlehensrechts durch Spezialregelungen europäischer Provenienz überlagert, im Bereich des Unternehmenskredits werden sie durch spezialisierte Standardverträge marginalisiert. Beide Tendenzen werden durch die Zunahme grenzüberschreitender Kreditbeziehungen noch verstärkt. Im Bereich des Verbraucherkredits trägt die Schaffung europäischer Vorgaben zur Entstehung eines supranationalen Marktes bei. Der Markt für Unternehmenskredite hingegen ist – auch über die Außengrenzen der EU hinweg – schon seit langem transnational strukturiert. Vorreiter für diese Entwicklung waren große Projektfinanzierungen durch internationale Bankenkonsortien.51 Mangels supra- oder internationaler Rechtsvereinheitlichung erfolgt eine Standardisierung der rechtlichen Vorgaben für Unternehmenskredite etwa durch die Vertragsmuster der Loan Market Association (LMA) in London, die sich mittlerweile in weitgehend als Marktstandard etabliert haben (unten Vierter Teil Rn 346).52 Die Zunahme grenzüberschreitender Kreditgeschäfte wirkt aber auch in den innerstaatlichen Bereich zurück. So wurden etwa die Musterverträge der LMA teilweise dem deutschen Recht angepasst, so dass sie vielfach auch zwischen deutschen Vertragspartnern Verwendung finden.53 Auch die vertragliche Kreditsicherung durch Covenants, deren Urspung im angloamerikanischen Rechtsraum liegt, ist im Rahmen der üblichen Musterverträge mittlerweile bei deutschrechtlichen Kreditverträgen üblich (unten Vierter Teil Rn 872– 873).54 Bei derartigen Musterverträgen handelt es sich nach deutschem Recht um Allgemeine Geschäftsbedingungen, in der Sache dienen sie allerdings – insbesondere in Kombination mit Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln – der Schaffung privat gesetzter transnationaler Normen für das Unternehmenskreditgeschäft.55

50 51

52

und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/ EWG des Rates, ABl. EG Nr. L 133, S. 66) als auch die für das Verbraucherkreditrecht ebenfalls relevante Verbraucherrechte-Richtlinie (vgl. unten Vierter Teil Rn 592 und 726). Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 20. Ebenroth JZ 1986, 731; Schücking WM 1996, 281; Wenzel Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge, S. 31 ff. Klumb ZBB 2012, 449; Ballo Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung, S. 49; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 17; eingehend Wenzel S. 41 ff.

53 54

55

Ballo S. 52. Diese Entwicklung beobachtend schon Wittig WM 1996, 1381; Köndgen Financial Covenants. „Symbiotische“ Finanzierungsverträge im Spannungsfeld von Vertrags-, Gesellschafts- und Insolvenzrecht, in Prütting (Hrsg.), Insolvenzrecht 1996, S. 127; Thießen ZBB 1996, 19. Zu dieser Wirkung von Standardverträgen im grenzüberschreitenden Wirtschaftsverkehr Wielsch American Journal of Comparative Law 60 (2012), 1075.

Moritz Renner

449

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

II. Rechts- und Organisationsrahmen 15

Der äußere organisatorische Rahmen des Kreditgeschäfts ergibt sich zunächst aus dem feinmaschigen Netz des Aufsichtsrechts im KWG, das vielfach auf europäische Vorgaben zurückgeht und durch die Verwaltungspraxis der BAFin weiter konkretisiert wird. Hinsichtlich der Einzelheiten kann insoweit auf die Kommentierung zur Organisation des Kreditwesens im Ersten Teil verwiesen werden. Von größter Relevanz für das Kreditgeschäft insgesamt sind die Vorgaben zu den Eigenkapitalanforderungen für Kreditinstitute (oben Vierter Teil Rn 9). Für die Wirksamkeit einzelner Verträge werden die Vorgaben des Aufsichtsrechts etwa dort relevant, wo das KWG bestimmte Geschäfte explizit verbietet (§ 3 KWG, unten Vierter Teil Rn 57 und 262) oder ihr Betreiben von einer Erlaubnispflicht abhängig macht (§ 32 KWG, unten Vierter Teil Rn 54–56 und 261). Die Vorschriften der §§ 13–20 KWG, die ausdrücklich auf besondere Risiken des Kreditgeschäfts abzielen, lösen dagegen in erster Linie aufsichtsrechtliche Rechtsfolgen aus, wobei § 18 Abs. 2 KWG aufgrund seines engen Bezugs zum Verbraucherdarlehensrecht eine Sonderstellung einnimmt (unten Vierter Teil Rn 650–651). So führt der Verstoß gegen die Anzeigepflicht für Großkredite nach § 13 KWG nicht zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts (unten Vierter Teil Rn 263). Gleiches gilt für Verstöße gegen das Verbot von Organkrediten nach § 15 KWG, der allerdings in § 15 Abs. 5 KWG eine eigenständige Rechtsfolge mit Blick auf die Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs vorsieht (unten Vierter Teil Rn 263). Das Schuldvertragsrecht setzt dem Kreditgeschäft einen Rahmen, der in unterschied16 lichen Geschäftsbereichen sehr unterschiedliche Grade von Flexibilität erlaubt. So sind die Regeln des Verbraucherkreditrechts in weiten Teilen als halbzwingendes Recht ausgestaltet (vgl. § 511 BGB, unten Vierter Teil Rn 860–866). In grenzüberschreitenden Sachverhalten ist hier die Möglichkeit einer Rechtswahl weitestgehend ausgeschlossen (unten Vierter Teil Rn 582–583). Dagegen ist im Bereich der Unternehmenskredite die Kautelarpraxis kaum durch zwingende Vorgaben in der Vertragsgestaltung eingeschränkt. Soweit hier doch einmal zwingende Regeln bestehen, etwa in Gestalt des Zinseszinsverbots nach § 248 Abs. 1 BGB, können diese jedenfalls in Sachverhalten mit Auslandsberührung durch eine Rechtswahl vermieden werden (unten Vierter Teil Rn 517– 523).56 Aber auch die Regeln des dispositiven Rechts begrenzen wirksam die Reichweite der Privatautonomie im Kreditgeschäft – und dies nicht nur durch ihre faktische Standardisierungswirkung.57 Die gesetzliche Typisierung der für das Kreditgeschäft maßgeblichen Vertragsarten im BGB, insbesondere des Darlehensvertrags in den §§ 488 BGB, hat nämlich zur Folge, dass die einschlägigen dispositiven Regeln als gesetzliches Leitbild i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB den Maßstab für die AGB-Inhaltskontrolle bestimmen. Folgenreich ist dies etwa für die Diskussion über die Zulässigkeit von Bearbeitungsentgelten beim Darlehensvertrag (unten Vierter Teil Rn 204–205). Vielfach hat die kreditgeschäftliche Praxis, insbesondere im Bereich der Unternehmenskredite, allerdings neue Vertragsgestaltungen wie das Finanzierungsleasing geschaffen. Hier stellt sich die Frage, inwieweit die gesetzlichen Typisierungen etwa des Darlehens- oder des Mietvertrags sinnvollerweise noch als Leitbild wirken können (unten Vierter Teil Rn 325, 401 und 905).

56 57

Am Beispiel des Zinseszinsverbots Klumb ZBB 2012, 449. Zur faktischen Standardisierungswirkung

450

von „default options“ aus Sicht der Verhaltensökonomie plastisch Thaler/Sunstein Nudge, S. 83 ff.

Moritz Renner

1. Abschnitt. System, Rechtsrahmen und Instrumente

III. Instrumente des Kreditgeschäfts 1. Aktivgeschäft. Wichtigster Vertragstyp im Aktivgeschäft der Kreditinstitute ist 17 nach wie vor das Gelddarlehen i.S.v. § 488 BGB (Vierter Teil Rn 149–285). Durch den Darlehensvertrag wird, ebenso wie durch den Zahlungsaufschub und sonstige Finanzierungshilfen i.S.d. § 506 Abs. 1 BGB (unten Vierter Teil Rn 850–859), die Gewährung eines Zahlungskredits versprochen, d.h. eine „effektive Kreditgewährung“ zwischen den Vertragsparteien.58 Der Diskontkredit, bei dem das Kreditinstitut Wechsel des Kreditnehmers bis zu einer bestimmten Betragsgrenze anzukaufen verspricht, dürfte demgegenüber zunehmend an praktischer Bedeutung verlieren.59 Die Gestaltungsformen des Zahlungskredits sind freilich vielfältig. Sie reichen vom Verbraucherdarlehen bis hin zur Projektfinanzierung im internationalen Konsortialgeschäft. Zugleich sind neben der darlehensvertraglichen auch alternative Gestaltungen des Zahlungskredits denkbar und verbreitet. Zur Gewährung eines Zahlungskredits dienen etwa auch das Finanzierungsleasing als Vertrag sui generis (unten Vierter Teil Rn 390–435) und das Factoring, das als echtes Factoring kaufvertraglich ausgestaltet sein kann (unten Vierter Teil Rn 480–486). Wirtschaftlicher Gegenbegriff zum Zahlungskredit ist der Haftungskredit,60 durch 18 den der Kreditgeber verspricht, für eine Verbindlichkeit des Kreditnehmers gegenüber einem Dritten einzustehen.61 Der Haftungskredit hat in erster Linie eine Sicherungsfunktion und ist daher im Zusammenhang mit der vertraglichen Kreditsicherung zu behandeln (Vierter Teil Rn 911–955). Wenn er durch ein Kreditinstitut begeben wird, nimmt der Haftungskredit zumeist die Form einer Bürgschaft nach §§ 765 ff BGB oder einer Garantie an. Insoweit ist auch die Bezeichnung als Avalkredit gängig (unten Vierter Teil Rn 915–919).62 2. Passivgeschäft. Das Passivgeschäft der Banken beruht herkömmlich auf dem Ein- 19 lagengeschäft, wobei der Begriff der Einlagen im KWG auf Grundlage europarechtlicher Vorgaben sehr weit gefasst ist (dazu unten Vierter Teil Rn 22–31). Rechtstechnisch kann eine Einlage, je nach Ausgestaltung, als Darlehen oder als unregelmäßige Verwahrung einzuordnen sein (unten Vierter Teil Rn 32–37). Daneben spielt für die Refinanzierung des Kreditgeschäfts auf Passivseite bei den europäischen Kreditinstituten traditionell Pfandbriefe und gedeckte Schuldverschreibungen („covered bonds“) eine herausgehobene Rolle (Vierter Teil Rn 71–88). Bei Realkreditinstituten (Hypothekenbanken) machen sie sogar den Hauptteil des Passivgeschäfts aus.63 In den letzten Jahrzehnten lässt sich freilich beobachten, dass die Kreditinstitute ihr Passivgeschäft deutlich diversifiziert haben. Neben dem Einlagen- und Pfandbriefgeschäft spielt die Refinanzierung durch kurzfristige Kredite am Interbankenmarkt sowie durch das so genannten Repo-Geschäft (unten Vierter Teil Rn 487–489) eine wachsende Rolle.64 Das Passivgeschäft der Kreditinstitute bedient sich damit zunehmend derselben Instrumente wie das Aktivgeschäft. 58 59

Kümpel/Wittig/Löber4 Rn 5.71. Seit 2006 können Wechsel nicht mehr bei der Deutschen Bundesbank rediskontiert werden und haben damit erheblich an Attraktivität verloren, vgl. BankR-HdB-Peters4 § 65 Rn 15; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 640 f. Im Rahmen von Verbriefungsgeschäften konnte der Kapitalmarkt den Wegfall der Rediskontierung durch die Bundesbank zwar ausgleichen; auch die Verbriefung

60 61 62 63 64

von Wechseln ist mittlerweile aber stark zurückgegangen: Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Geiger1 Kap. 20 Rn 52. von Caemmerer NJW 1955, 41, 42; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/5a. Meincke/Hingst WM 2011, 633. Zum Begriff Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.2 ff. Redenius Hypothekenbankwesen, S. 31. Zur Kreditaufnahme am Interbankenmarkt Brunnermeier/Pedersen Review of Financial

Moritz Renner

451

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

20

3. Kreditsicherung. Die Kreditsicherung durch unterschiedliche rechtliche Instrumente ist eine Antwort auf das Problem der Informationsasymmetrie auf Kreditmärkten.65 Der Kreditgeber sichert sich hiermit gegen einen Zahlungsausfall ab, der für ihn ex ante nur schwer vorhersehbar ist. Klassischerweise erfolgt die Kreditsicherung mit den Mitteln des Sachenrechts. Dingliche Kreditsicherheiten sind nicht Gegenstand dieser Kommentierung zum Bankvertragsrecht. Für das Bankvertragsrecht relevant sind allerdings Kreditsicherungsmechanismen auf schuldvertraglicher Grundlage (unten Vierter Teil Rn 872–965). Diese sind gerade im grenzüberschreitenden Kreditgeschäft von größter Bedeutung, weil sie die kollisionsrechtlichen Schwierigkeiten vermeiden, die mit einer Anknüpfung an den Belegenheitsort dinglicher Sicherheiten nach Art. 43 EGBGB verbunden sind.66 Nicht zuletzt aufgrund der zunehmenden Verwendung international einheitlicher Standardverträge wird die Kreditsicherung durch vertragliche Mechanismen aber auch im innerstaatlichen Kreditgeschäft immer wichtiger. Instrumente sind neben kreditvertraglichen Nebenabreden (Covenants) vor allem die gesetzlich typisierte Bürgschaft nach §§ 765 ff BGB sowie Schuldbeitritt, Garantie und Patronatserklärung.

2. Abschnitt Das Passivgeschäft Schrifttum Bornemann Publikumsgesellschaften im Spannungsfeld von Gesellschafts- und Bankaufsichtsrecht, ZHR 166 (2002), 211; Brocker Nutzen des Refinanzierungsregisters für ausländische Kreditinstitute in ABS-Transaktionen, BKR 2007, 60; Buchmann Die Insolvenz der Pfandbriefbank, WM 2009, 442; Burkiczak Zur Frage der Zulässigkeit uneingeschränkter Zinsänderungsklauseln in AGB bei kurzfristigen Sparprodukten, BKR 2007, 190; Canaris Die Ausgabe von Namensgewinnschuldverschreibungen an Arbeitnehmer in bankaufsichtsrechtlicher Sicht, BB 1978, 227; Demgensky/Erm Der Begriff der Einlagen nach der 6. KWG-Novelle, WM 2001, 1445; Einsele Auswirkungen der Rom I-Verordnung auf Finanzdienstleistungen, WM 2009, 289; Fabricius Einschränkung der Anwendung des § 817 S. 2 BGB durch den Zweck des Verbotsgesetzes? JZ 1963, 85; Fleckner Das Refinanzierungsregister – Tatbestandliche Grenzen und Vorschläge zur Verbesserung, WM 2006, 697; Förster Die Vereinbarung variabler Zinssätze in AGB (2010); Frhr. von Falkenhausen Die Führung von Gesellschafterkonten – ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft? in Gesellschaftsrechtliche Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2013 (2014), S. 105; Glatzl Das Pfandbriefgesetz. Die Vereinheitlichung und Neuordnung des Pfandbriefrechts, WM 2005, 1681; Habersack Zinsänderungsklauseln im Lichte des AGBG und des VerbrKrG, WM 2001, 753; Henke Zum einlagenlosen Einlagengeschäft im Kreditwesengesetz, WM 2010, 2157; Hoffmann Kollisionsrechtliche Aspekte des Überweisungsgesetzes, ZBB 2000, 391; Horn Werksparkassenverbot und Vermögensbildung durch Belegschaftsdarlehen und -obligationen, ZGR 1976, 435; Knetzler/ Schücking Sind Gesellschafterkosten aufsichtspflichtig? NJW 2014, 1265; Kegel Die Bankgeschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, GS R. Schmidt (1966), S. 215; Klöhn Die Kondiktionssperre gem. § 817 S. 2 BGB beim beidseitigen Gesetzes- und Sittenverstoß, AcP 210 (2010), 804;

65 66

Studies 22 (2009), 2201; zum Repo-Geschäft Gorton/Metrick Brookings Papers on Economic Activity 2010, 261. Aus ökonomischer Perspektive Bester European Economic Review 31 (1987), 887. Zu Vereinheitlichungsbestrebungen im Recht

452

der Kreditsicherheiten vgl. aber die Beiträge in Eidenmüller/Kieniger (Hrsg.), The Future of Secured Credit in Europe und Kieninger/ Sigman (Hrsg.), Cross-Border Security over Receivables.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft Koppmann Gedeckte Schuldverschreibungen in Deutschland und Großbritannien (2009); Körner Schutz des Publikums bei Verstößen gegen die Verbots- und Genehmigungsvorschriften des Kreditwesengesetzes und des Versicherungsaufsichtsgesetzes, ZHR 131 (1968), 127; Kümpel Zur Problematik des Vorlegungserfordernisses bei Namens-Papieren am Beispiel der Namens-Schuldverschreibung und des Sparbuches. Versuch einer Neudefinition des Wertpapierbegriffes, WM Sonderbeilage 1981, 1; Lange Neue Bedingungen für den Sparverkehr. Sparbuch – quo vadis? BB 1993, 1677; Langenbucher Vereinbarungen über den Zinssatz. Zugleich eine Anmerkung zu Nr. 5 und Nr. 6 der neuen Bedingungen für den gewerblichen Musterdarlehensvertrag, BKR 2005, 134; Lehnhoff KWGNovelle verabschiedet – Grundgesetz der Banken weitgehend neugefasst, WM 1993, 277; Loritz Stille Beteiligungen und Einlagenbegriff des Kreditwesengesetzes, ZIP 2001, 309; Lünterbusch Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagen- und Kreditgeschäfte (1968); Mülbert Bonitätsgestufte Zinsabreden in Festzinskrediten als eine Antwort auf Basel II, WM 2004, 1205; Nobbe Das Günstigkeitsprinzip im Verbrauchervertragsrecht (2007); Obermüller Das Refinanzierungsregister, ZInsO 2005, 1079; Pannen/Wolff ABS-Transaktionen in der Insolvenz des Originators. Das Doppeltreuhandmodell und die neuen Refinanzierungsregister, ZIP 2006, 52; Pflug Zur Legitimationswirkung von Sparbüchern, ZHR 140 (1976), 175; Platz Fachwissen zum Passivgeschäft Teil 16 (1994); Rösler/Lang Zinsklauseln im Kredit- und Spargeschäft der Kreditinstitute. Probleme mit Tranzsparenz, billigem Ermessen und Basel II, ZIP 2006, 214; Rösler/Wimmer Angemessenheit der Höhe von Vorschusszinsen. Eine kombiniert rechtlich-finanzmathematische Analyse als Diskussionsbeitrag zu Servatius, BKR 2005, 295, BKR 2007, 8; Ruhl Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz. Eine Untersuchung der gesellschaftsrechtlichen Aspekte des bankaufsichtsrechtlichen Einlagenbegriffs (2005); Salje Zur Rückforderung von verdeckten privaten Parteispenden, NJW 1985, 998; Schebesta Zinsklauseln im Spiegel der aktuellen Rechtsprechung, BKR 2005, 217; Schimansky Zinsanpassungsklauseln in AGB, WM 2001, 1169; Schraepler Bankrisiko bei Auszahlung ohne Sparbuch, NJW 1973, 1864; Schröder Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht (1996); Schütz Die Rechtsnatur von Bank- und Sparkassenguthaben, JZ 1964, 91; Servatius Die AGB-rechtliche Behandlung von Vorschusszinsregelungen im Sparverkehr, BKR 2005, 295; Tollmann Die Bedeutung des neuen Refinanzierungsregisters für Asset Backed Securities, ZHR 169 (2005), 594; Weyer Leistungskondiktion und Normzweck des Verbotsgesetzes, WM 2002, 627; Wiesner Privat- und Darlehenskonten bei Personengesellschaften und Bankaufsichtsrecht, FS Hoffmann-Becking (2013), S. 1397.

Übersicht I. Das Einlagengeschäft . . . . . . . . . 1. Funktion . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . a) Einlage . . . . . . . . . . . . . b) Einlagengeschäft . . . . . . . . c) Abgrenzungen . . . . . . . . . . 3. Einlagenarten und Rechtsnatur . . . a) Grundsätze . . . . . . . . . . . b) Sichteinlagen . . . . . . . . . . c) Termineinlagen . . . . . . . . . d) Spareinlagen . . . . . . . . . . 4. Rechtspflichten . . . . . . . . . . . a) Zur-Verfügung-Stellen der Gelder b) Rückzahlung der Einlage . . . . c) Verzinsung . . . . . . . . . . . 5. Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . a) Einlagengeschäft ohne Erlaubnis b) Verbotene Einlagengeschäfte . . c) Rückabwicklung nichtiger Einlagegeschäfte . . . . . . . . 6. Besonderheiten bei Spareinlagen . . a) Gläubigerstellung . . . . . . . .

Rn

Rn

21–70 21 22–31 22, 23 24–30 31 32–37 32 33 34 35–37 38–53 38 39–44 45–53 54–61 54–56 57–59

b) Liberationswirkung des Sparbuchs . . . . . . . . . . . . . . 67–70

60–61 62–70 62–66

II. Das Pfandbriefgeschäft und andere Passivgeschäfte . . . . . . . . . . . . 1. Funktion . . . . . . . . . . . . . . 2. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . 4. Deckung und Pfandbriefarten . . . a) Deckungsprinzip . . . . . . . . b) Deckung und Überdeckung . . . c) Treuhänder . . . . . . . . . . . 5. Insolvenz der Pfandbriefbank . . . a) Rechtsnatur und Verwertung der Deckungsmassen . . . . . . . . b) Sachwalterverfahren . . . . . . III. Andere Passivgeschäfte

. . . . . . . .

71–88 71–72 73 74 75–84 75–80 81–83 84 85–88 85, 86 87, 88 89

IV. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . . . . . . . . . . 90–94 1. Einlagengeschäft . . . . . . . . . . 90–92 2. Pfandbriefgeschäft und andere Passivgeschäfte . . . . . . . . . . . 93–94

Moritz Renner

453

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

I. Das Einlagengeschäft 21

1. Funktion. Gegenstand des Einlagengeschäfts ist die Verwahrung fremder Gelder. Das Einlagengeschäft unterliegt den aufsichtsrechtlichen Vorgaben des KWG und bedarf nach § 32 KWG einer Erlaubnis durch die BAFin, sofern es gewerbsmäßig oder in einem Umfang betrieben wird, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 1 Abs. 1 S. 1 KWG). Welche Zwecke von den Beteiligten mit dem Einlagengeschäft verfolgt werden, ist dafür grundsätzlich ohne Belang (unten Vierter Teil Rn 23). Regelmäßig geht es aus Sicht der Kreditinstitute um die Refinanzierung ihres Aktivgeschäfts; aus Sicht der Kunden kann die Bereithaltung von Liquidität oder aber die Erwirtschaftung einer Rendite im Vordergrund stehen.67 Daraus erwachsen in der Praxis des Bankgeschäfts unterschiedliche Einlagenarten (unten Vierter Teil Rn 32–47). 2. Begriff

22

a) Einlage. Der Begriff der Einlage ist zunächst aufsichtsrechtlicher Natur. Im KWG ist der Begriff der Einlage aber, obwohl in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 KWG verwendet, nicht definiert. Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher der Auslegung bedarf.68 Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur darüber, dass der Begriff nur unter Berücksichtigung der bankwirtschaftlichen Verkehrsauffassung bestimmt werden kann.69 Auf dieser Grundlage ist eine Einzelfallbetrachtung notwendig,70 bei der insbesondere der Zweck des § 1 Abs. 1 KWG Berücksichtigung finden muss, welcher das Publikum vor Verlusten bei Einlagegeschäften schützen will und daher Einlagengeschäfte von Nichtbanken verbietet.71 Das VG Berlin72 stellt – insoweit konsequent – auf die Perspektive des Anlegers ab; danach handelt es sich um eine Einlage, wenn der Anleger durch „dem Einlagengeschäft der Banken adäquate Anlagekonditionen“ zur Hingabe seiner Gelder veranlasst wird. In der Praxis der Aufsichtsbehörden und Gerichte wird der Begriff der Einlage hier23 von ausgehend anhand einer Reihe von Indizien bestimmt.73 Eine Einlage wird im Allgemeinen angenommen, wenn Kreditinstitute laufend74 und ohne bankübliche Besicherung75 von mehreren Geldgebern, die keine Kreditinstitute sind,76 aufgrund typisierter

67

68

69

70 71

Ruhl Das Einlagengeschäft nach dem Kreditwesengesetz, S. 127; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.2 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Servatius1 Kap. 35 Rn 1; MünchKommBGB/ Henssler6 § 700 Rn 15. Demgensky/Erm WM 2001, 1445, 1450; BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 1; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 7; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 2. Grundlegend Canaris BB 1978, 227; in diesem Sinne auch BGHZ 129, 90 (92 f); BVerwGE 69, 120 (124); BGH WM 2010, 928, 929; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 36. BGHZ 129, 90 (94); BVerwGE 69, 120 (124); Demgensky/Erm WM 2001, 1445 (1450). BGHZ 129, 90 (96 f); BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 5.

454

72 73

74 75

76

VG Berlin DB 1999, 1377 (1380). Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 36; Schwennicke/Auerbach/ Schwennicke2 § 3 Rn 18; vgl. auch BAFinMerkblatt vom 11.3.2014 zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_ 140311_tatbestand_einlagengeschaeft.html (zuletzt abgerufen am 7.7.2014) Horn ZGR 1976, 435 (437); Canaris BB 1978, 227 („Faustregel“). BGHZ 129, 90 (93 f); OVG Berlin OVGE 12, 217 (219); vgl. auch Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 8; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 19. So die Praxis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen auf Grundlage des inzwi-

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

Verträge mit Rückzahlungsverpflichtung77 Gelder entgegennehmen. Darüber hinausgehend haben BVerwG und BGH in der Vergangenheit entscheidend auf die Zwecke abgestellt, die der Empfänger der Gelder mit deren Annahme verfolgt: Dieser müsse die Gelder entgegengenommen haben, um sie für seine eigenen Zwecke zu nutzen,78 insbesondere für das eigene Aktivgeschäft.79 Keine Einlage liege dagegen vor, wenn die Gelder ohne eigene Gewinnabsicht lediglich im Interesse des Einlegers bewirtschaftet werden.80 Nach der zum 1.1.1998 in Kraft getretenen 6. KWG-Novelle spielt dieses Zweckerfordernis aber keine entscheidende Rolle mehr.81 Mit § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG wurde ein Auffangtatbestand geschaffen, für den jede Form von subjektiver Zwecksetzung irrelevant ist.82 b) Einlagengeschäft. Maßgeblich ist im Rahmen des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG nun- 24 mehr der dort legaldefinierte Begriff des Einlagengeschäfts, der über den klassischen Einlagenbegriff hinaus auch die Annahme „anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder“ (nicht: Wertpapiere)83 „des Publikums“ erfasst, „sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden“. Der Begriff der Einlage nach Alt. 1 ist vor diesem Hintergrund nur ein Unterfall des in Alt. 2 definierten allgemeineren Begriffs,84 so dass die Merkmale des letzteren für beide Tatbestandsalternativen maßgeblich sind. aa) Rückzahlbar sind Gelder, wenn ein zivilrechtlicher Anspruch auf ihre Rückzah- 25 lung besteht.85 Dieser kann etwa bei einem Darlehen aus § 488 Abs. 1 BGB folgen; auf die Benennung oder rechtsdogmatische Einordnung des Vertrags kommt es aber nicht an.86 Der Rückzahlungsanspruch muss allerdings bereits bei Annahme der Gelder vereinbart werden; eine spätere Entstehung, etwa im Rahmen der Rückabwicklung eines Vertrages, genügt nicht.87 An der Rückzahlbarkeit fehlt es, wenn Gelder als Entgelt oder Vorauszahlung für eine Gegenleistung gezahlt werden.88 Der Rückzahlungsanspruch ist unbedingt, wenn die Rückzahlung nicht vom Eintritt 26 eines zukünftigen, ungewissen Ereignisses abhängig gemacht wird.89 Dabei kommt es auf

77 78 79 80 81

82

schen aufgehobenen § 11 ZinsVO, vgl. Demgensky/Erm WM 2001, 1445 (1450); Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 36; Schwennicke/Auerbach/ Schwennicke2 § 1 Rn 17. VG Frankfurt a.M. BKR 2011, 427 (für „Kaufvertrag“). BGHZ 129, 90 (95 f). BVerwGE 69, 120 (126); BGH WM 1995, 874 (875); BGH WM 2011, 20 (21). BVerwGE 69, 120 (126 f); BGHZ 129, 90 (95 f). So ausdrücklich die Regierungsbegründung zur 6. KWG-Novelle, BT-Drucks. 13/7142, S. 62; Demgensky/Erm WM 2001, 1445 (1451 ff); BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/ Tollmann4 § 1 Rn 38, 42; aA Loritz ZIP 2001, 309 (313); Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 9. Vgl. BT-Drucks. 13/7142, S. 62; Langen-

83 84 85

86 87 88 89

bucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 10; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 8; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 24. BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6. BT-Drucks. 13/7142, S. 62. BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014 zum Tatbestand des Einlagengeschäfts, I.4; Bornemann ZHR 166 (2002), 211, 225; Kümpel/Wittig/ Schelm4 Rn 2.27; zur Abgrenzung vom zivilrechtlichen Bedingungsbegriff Henke WM 2010, 2157 (2159 ff). VG Frankfurt a.M. BKR 2011, 427 (für „Kaufvertrag“). BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, I. 4; BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6b. BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6b. BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6b; Kümpel/Wittig/Schelm4 Rn 2.28; Schwennicke/ Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 13; kritisch Henke WM 2010, 2157 (2159 ff).

Moritz Renner

455

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

die tatsächlichen Bedingungen der Geldüberlassung, aber auch auf das werbende Auftreten des Annehmenden und die hierdurch beim Geldgeber bezweckten Vorstellungen über die Bedingungen der Geldüberlassung an.90 Einlagen stiller Gesellschafter sind unbedingt rückzahlbar, wenn eine Verlustbeteiligung des Anlegers vertraglich ausgeschlossen wurde;91 die Vereinbarung eines vom Unternehmenserfolg abhängigen Zinssatzes ist unschädlich.92 Entsprechendes gilt für partiarische Darlehen, Genussrechte und unterschiedliche Formen der so genannten Mezzanine-Finanzierung (unten Vierter Teil Rn 321– 329).93 An der unbedingten Rückzahlbarkeit fehlt es allerdings, wenn ein so genannter qualifizierter Rangrücktritt der Forderung für den Insolvenzfall vereinbart wird.94 Dazu ist erforderlich, aber nicht ausreichend,95 dass die angenommenen Gelder vereinbarungsgemäß hinter allen Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO zurücktreten.96 Darüber hinaus ist erforderlich, dass die Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs auch solange und soweit ausgeschlossen wird, als sie einen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens herbeiführen würde.97

27

bb) Der Begriff des „Publikums“ in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG wird überwiegend negativ definiert. Nach der Regierungsbegründung soll er insbesondere der Abgrenzung zu Geldern dienen, die von verbundenen Unternehmen stammen.98 Insoweit greift regelmäßig schon das Konzernprivileg des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG, wonach Unternehmen, die Bankgeschäfte ausschließlich mit verbundenen Unternehmen betreiben, keine Kreditinstitute im Sinne des KWG darstellen.99 Die ständige Verwaltungspraxis nimmt außerdem institutionelle Anleger wie lizenzierte Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen, Unternehmensbeteiligungsgesellschaften und Kapitalanlagegesellschaften vom Begriff des Publikums aus.100

90

91

92

93 94

95

Vgl. Regierungsbegründung zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks. 15/3641, S. 36. VG Berlin NJW-RR 2000, 642; vgl. Bornemann ZHR 166 (2002), 211, 227; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 13; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/ Tollmann4 § 1 Rn 42; aA Loritz ZIP 2001, 309 (313 f). BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6b; für Vereinbarung einer Mindestgewinnbeteiligung VG Berlin NJW-RR 2000, 642. BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, I. 5; BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6b. BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, I. 5; vgl. auch Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Servatius1 Kap. 35 Rn 12; kritisch Henke WM 2010, 2157 (2162 f). Vor Inkrafttreten des Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetzes war ein solcher so genannter einfacher Rangrücktritt noch ausreichend, vgl. die Regierungsbegründung zur 6. KWG-Novelle, BT-Drucks. 13/7142, S. 63; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/ Tollmann4 § 1 Rn 40.

456

96 97

98 99

100

BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, I. 5. BT-Drucks. 15/3641, S. 36; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 42. Die Bedingtheit des Rückzahlungsanspruchs kann insoweit, insbesondere bei Gesellschafterkonten, auch durch den Grundsatz der gesellschafterlichen Treuepflicht begründet werden: BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, I. 5. b); Kaetzler/Schücking NJW 2014, 1265, 1266. BT-Drucks. 13/7142, S. 63. Demgensky/Erm WM 2001, 1445 (1452); Das Konzernprivileg ist allerdings insoweit enger, als es nur auf solche Unternehmen Anwendung findet, die Bankgeschäfte „ausschließlich“ mit verbundenen Unternehmen betreiben; vgl. BAFin-Merkblatt vom 4.8.2011, 1 b) cc); Bornemann ZHR 166 (2002), 211, 236. BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, I. 3; BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6b; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 14; zur Konkretisierung des Publikumsbegriffs Bornemann ZHR 166 (2002), 211, 237 ff.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

Dagegen fallen Mitglieder eingetragener Vereine oder Gesellschafter von Kapital- und 28 Personenhandelsgesellschaften grundsätzlich unter den Begriff des Publikums, so dass deren Überlassung von unbedingt rückzahlbaren Geldern an den Verein oder die Gesellschaft ein Einlagengeschäft darstellen kann; ausgenommen sind lediglich persönlich haftende Gesellschafter, die tatsächlich in die Führung des Unternehmens eingebunden sind.101 Mit Blick auf den Schutzzweck des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG wird darüber hinaus eine teleologische Reduktion des Publikums-Begriffs erwogen:102 Gesellschafter seien nicht Teil der allgemeinen Öffentlichkeit, wenn sie über hinreichende Informationen verfügen, um sich ein genaues Bild vom wirtschaftlichen Zustand des Unternehmens zu machen. Denn dann bedürften sie auch nicht des gleichen Schutzes durch Anwendung der KWG-Vorschriften wie die allgemeine Öffentlichkeit.103 Allerdings hätte eine solche teleologische Reduktion kaum zu bewältigende Abgrenzungsprobleme zur Folge, insbesondere bei Gesellschaften mit breit gestreuten Anteilsbesitz (Wann ist ein Gesellschafter „hinreichend“ informiert?). Überdies ist auch keineswegs klar, dass eine solche Reduktion tatsächlich dem Telos des § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG entspräche, der ja in Alt. 2 bewusst einen weit gefassten Auffangtatbestand enthält.104 Von einer teleologischen Reduktion des Publikums-Begriffs in diesem Sinne ist daher abzusehen. cc) Ein Einlagengeschäft liegt nicht vor, wenn der Rückzahlungsanspruch durch 29 Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird.105 Mit dieser Bereichsausnahme soll, so der Wille des Gesetzgebers, Unternehmen eine direkte Finanzierung über den Kapitalmarkt ermöglicht werden, ohne dass sie dadurch zu Kreditinstituten i.S.d. KWG werden.106 Dem Anlegerschutz werde insoweit schon durch das Wertpapierprospektrecht Rechnung getragen.107 Namensschuldverschreibungen fallen allerdings nicht unter die Bereichsausnahme.108 Von der Bereichsausnahme sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nämlich nur solche Schuldverschreibungen erfasst sein, die durch Emission am Kapitalmarkt platziert werden und dort ohne weiteres verkehrsfähig sind, d.h. nach sachenrechtlichen Grundsätzen oder durch Indossament übertragen werden.109 Namensschuldpapieren fehlt es aber an dieser Verkehrsfähigkeit auf den Kapitalmärkten, so dass auch die kapitalmarktrechtlichen Schutzvorschriften des WpPG und des WpHG keine Anwendung finden können. Mit Blick auf die gesetzgeberische Begründung der Bereichsausnahme, die von einer Kompensationsfunktion kapitalmarktrechtlicher Schutzvorschriften ausgeht, muss es für Namensschuldpapiere daher bei der Anwendbarkeit des

101

102 103 104 105

BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, I. 3; BankR-HdB/Fischer § 127 Rn 14; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 42; zur Problematik der Anwendung auf Gesellschafterkonten BGHZ 157, 1; Wiesner FS Hoffmann-Becking 2013 S. 1397; Frhr. von Falkenhausen Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2013, S. 105; Kaetzler/Schücking NJW 2014, 1265. Demgensky/Erm WM 2001, 1445 (1454); Bornemann ZHR 166 (2002), 211, 241 ff. Demgensky/Erm WM 2001, 1445 (1453). Regierungsbegründung zur 6. KWG-Novelle, BT-Drucks. 13/7142, S. 62 f. Vor Inkrafttreten der 6. KWG-Novelle war hier noch vieles strittig, vgl. Canaris BB

106

107

108

109

1978, 227 (229 f) mwN; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 22, 29. Demgensky/Erm WM 2001, 1445 (1454); BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6e; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 29. Vgl. Regierungsbegründung zur 6. KWGNovelle, BT-Drucks. 13/7142, S. 63; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 29. BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, II; BankRHdB/Schürmann4 § 69 Rn 6e; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 43; kritisch Schwennicke/Auerbach/ Schwennicke2 § 1 Rn 29. Vgl. BAFin-Merkblatt vom 4.8.2011, 1 d).

Moritz Renner

457

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

KWG bleiben.110 Das gilt auch dann, wenn die Papiere an Betriebsangehörige ausgegeben werden, um diese am Unternehmenserfolg zu beteiligen.111 Zwar fehlt es insoweit an einer bankwirtschaftlichen Zielsetzung des Emittenten der Papiere,112 aber auf subjektive Zwecksetzungen der Beteiligten kommt es für den Einlagenbegriff seit der 6. KWG-Novelle nicht mehr an (oben Vierter Teil Rn 23).

30

dd) Über die geschriebene Bereichsausnahme für Inhaber- und Orderschuldverschreibungen hinaus wird im Sinne einer ungeschriebenen Bereichsausnahme aus dem Begriff des Einlagengeschäfts die Annahme von Geldern ausgeklammert, deren Rückzahlung durch „bankübliche Sicherheiten“ besichert wird.113 Dahinter steht die Erwägung, dass es des bankrechtlichen Erlaubnisvorbehalts nach dem KWG dann nicht bedarf, wenn der Anleger im Einzelfall so gestellt ist, dass er sich im Sicherungsfall aus den Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche Mitwirkung Dritter, befriedigen kann.114 Bankübliche Garantien sind etwa Schuldbeitritt, Bürgschaft oder Garantieversprechen, auch wenn die Besicherung erst nachträglich vereinbart wird.115

31

c) Abgrenzungen. Kein Einlagengeschäft i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG ist die Annahme von Raten vor Lieferung der Ware, da hier zur Erfüllung einer bereits bestehenden Kaufpreisschuld gezahlt wird.116 Auch Darlehen unter Kreditinstituten (so genannte Nostro-Verpflichtungen oder aufgenommene Gelder) sind keine Einlagengeschäfte,117 da hier keine Gelder des Publikums angenommen werden. Gelder, die ein Zahlungsinstitut für die Durchführung von Zahlungsvorgängen entgegennimmt, gelten schon aufgrund der ausdrücklichen Vorgabe des § 2 Abs. 2 S. 3 ZAG nicht als Einlagengeschäfte i.S.d. KWG. Ebenfalls kein Einlagengeschäft ist die treuhänderische Verwaltung fremder Vermögenswerte, weil aufgrund der Bindungen des Treuhandverhältnisses nicht frei über das Vermögen verfügt werden kann.118 Gesellschaftereinlagen sind regelmäßig deswegen keine Einlagengeschäfte i.S.d. KWG, weil sie – anders als Guthaben auf Gesellschafterkonten – nicht rückzahlbar sind.119

110 111

112

113

114

So im Ergebnis auch BGH WM 2001, 1204 (1206). BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, II; BankRHdB/Schürmann4 § 69 Rn 6e; aA Schwintowski Bankrecht3, § 5 Rn 3; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 4, 6. Deshalb ablehnend BVerwGE 69, 120 (123); Canaris BB 1978, 227 (229 f); jeweils zum alten Recht. Regierungsbegründung zum Finanzkonglomeraterichtlinie-Umsetzungsgesetz, BTDrucks. 15/3641, S. 36; BAFin-Merkblatt vom 4.8.2011, 1 e); BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6d; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 27. BAFin-Merkblatt vom 11.3.2014, III; vgl.

458

115

116 117

118 119

Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 1 Rn 19. BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 6d und 8; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 8; Schwennicke/Auerbach/ Schwennicke2 § 1 Rn 19. BGH NJW 1953, 180; Szagunn/Haug/ Ergenzinger6 § 1 Rn 21. BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 8; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 40; Szagunn/Haug/Ergenzinger6 § 1 Rn 19; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 5. OVG Berlin OVGE 1984, 45; VG Berlin WM 1986, 879. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 40.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

3. Einlagenarten und Rechtsnatur a) Grundsätze. Die bürgerlich-rechtliche Einordnung des Einlagengeschäfts ist im 32 Einzelnen umstritten. Einigkeit besteht aber darüber, dass der Einleger bei der Bareinlage sein Eigentum an den eingelegten Wertzeichen verliert. Daher handelt es sich aus schuldvertragsrechtlicher Sicht entweder um eine unregelmäßige Verwahrung nach § 700 BGB oder um ein Darlehen nach § 488 BGB. Grundsätzlicher Streit besteht allein über das maßgebliche Kriterium zur Abgrenzung zwischen beiden Vertragstypen. Überwiegend wird dabei auf die Fälligkeit der eingelegten Gelder abgestellt: Bei jederzeit abrufbaren Einlagen handle es sich um eine unregelmäßige Verwahrung, bei befristeten oder kündbaren Einlagen um Darlehen.120 Nach der heute kaum mehr vertretenen Gegenansicht kommt es entscheidend darauf an, ob die Initiative zur Geldeinlage vom Kreditinstitut (dann Darlehen) oder vom Kunden (dann Verwahrung) ausgeht.121 Diese so genannte Initiativtheorie kann nicht überzeugen. Wie auch sonst bei der Abgrenzung von Vertragstypen müssen diejenigen gesetzlichen Regeln Anwendung finden, die dem von den Parteien verfolgten Vertragszweck am besten entsprechen.122 Der wesentliche Unterschied zwischen unregelmäßiger Verwahrung und Darlehen besteht aber in den gesetzlichen Regeln über die Fälligkeit in § 695 BGB einerseits und § 488 Abs. 3 BGB andererseits.123 In den meisten Fällen werden die Vertragsparteien insoweit eine ausdrückliche Regelung treffen, so dass die praktische Bedeutung des Meinungsstreits gering ist.124 Im Übrigen ist in erster Linie auf die Art der vereinbarten Einlage abzustellen.125 Hier ist zu unterscheiden zwischen Sichteinlagen (Vierter Teil Rn 33), Termineinlagen (Vierter Teil Rn 34) und Spareinlagen (Vierter Teil Rn 35–37). b) Sichteinlagen. Der Begriff der Sichteinlage stammt aus dem Wechsel- und Scheck- 33 recht (vgl. Art. 34 WG, Art. 28 ScheckG). So wie der Sichtwechsel bei Vorlegung fällig wird, können auch Sichteinlagen vom Einleger jederzeit fällig gestellt werden. Es handelt sich damit um täglich fällige Gelder.126 Wichtigster Anwendungsfall sind Gelder auf Giro- oder Tagesgeldkonten.127 Für derartige Sichteinlagen wird eine unregelmäßige Verwahrung nach § 700 Abs. 1 BGB vereinbart.128 Denn als Vertragszweck steht das Hinterlegungsinteresse des Kunden im Vordergrund. Dem entspricht die Regelung des § 695 S. 1 BGB, wonach der Rückzahlungsanspruch dadurch fällig gestellt werden kann, dass der Kunde die eingelegten Gelder zurückfordert. Das gilt auch dann, wenn das Konto im

120

121

122 123 124

BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 1b; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 133; MünchKommBGB/Henssler6 § 700 Rn 17. So insbesondere Schütz JZ 1964, 91 (91); zum Zusammenhang dieser Ansicht mit dem mittlerweile überholten Einlagenbegriff vgl. BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 3 f. So für den gemischten Vertrag Palandt/ Grüneberg72 Überbl. v. § 311 Rn 24 ff. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1164; MünchKommBGB/Henssler6 § 700 Rn 17. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1167; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 51; MünchKommBGB/Henssler6 § 700 Rn 17; aA Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 132.

125

126

127 128

BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 1a; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.11; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 9. BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 2; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 130; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 10; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 65. Schwintowski Bankrecht3, § 5 Rn 22; BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 2. BGHZ 84, 371 (373); OLG Celle WM 1981, 780 (781); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1165; Einsele Bank- und Kapitalmarktrecht, § 3 Rn 7; Staudinger/Reuter2006 § 700 Rn 3.

Moritz Renner

459

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Kontokorrent geführt wird.129 Demgegenüber kann das Kreditinstitut entgegen § 696 S. 1 BGB regelmäßig nicht die jederzeitige Rücknahme der eingelegten Gelder verlangen, weil dieser Anspruch durch die Mindestkündigungsfrist in Ziff. 19 Abs. 1 S. 3 AGB-Banken abbedungen wird.130

34

c) Termineinlagen. Im Unterschied zu den Sichteinlagen haben Termineinlagen entweder eine vorab vereinbarte Laufzeit (Festgelder), oder sie sind innerhalb einer vereinbarten Frist kündbar (Kündigungsgelder). Vertragszweck ist hier vor allem die Geldanlage.131 Daher ist von einem Darlehen auszugehen, das gemäß § 488 Abs. 3 S. 1 BGB durch Ablauf der vereinbarten Zeit oder durch Kündigung fällig wird.132 Bei Festgeldern wird regelmäßig vereinbart, dass sich die Laufzeit nach Ablauf selbsttätig verlängert, wenn der Kunde nicht zuvor Auszahlung verlangt (so genannte Prolongationsabrede).133 Diese Vertragsverlängerung durch vereinbartes Schweigen ist AGB-rechtlich unbedenklich, weil der Verbotstatbestand des § 308 Nr. 5 BGB nur Fiktionen im Rahmen der Vertragsabwicklung, nicht aber im Zusammenhang mit dem Vertragsschluss, erfasst.134

35

d) Spareinlagen. Der Begriff der Spareinlage ist in § 21 Abs. 4 S. 1 RechKredV spezialgesetzlich bestimmt, weitergehende gesetzliche Regelungen im KWG wurden 1993 mit der 4. KWG-Novelle im Sinne einer weitgehenden Liberalisierung der Kreditwirtschaft aufgehoben.135 Die RechKredV definiert Spareinlagen als unbefristete Gelder, über die eine Sparurkunde, insbesondere ein Sparbuch, ausgestellt wird (Nr. 1), die nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind (Nr. 2), die auf einen spezifischen Einlegerkreis beschränkt sind136 (Nr. 3) und die eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen (Nr. 4). Durch die Annahme von Spareinlagen wird zwischen Kreditinstitut und Kunde ein Darlehensvertrag nach § 488 BGB geschlossen.137 Die Rechtsnatur des Sparbuchs bestimmt sich nach den Vereinbarungen zwischen 36 Kreditinstitut und Kunde.138 In aller Regel ist das Sparbuch jedenfalls ein Legitimationspapier, weil das Kreditinstitut nach Nr. 1 Abs. 4 der Bedingungen über den Sparverkehr bzw. Nr. 2.5 Sparbedingungen Sparkassen befugt ist, an den Vorleger mit befreiender 129

130 131

132

133

134

BGHZ 84, 371 (373); BGHZ 124, 254 (257 f); Schwintowski Bankrecht3, § 5 Rn 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR III Rn 14; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 65. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 15. BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 7; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 209. BGH WM 1975, 735; OLG Hamm WM 1979, 1223; OLG Dresden WM 2001, 804; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1165; BankRHdB/Schürmann4 § 70 Rn 8; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 112; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 66. Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.41 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 215. BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 8;

460

135

136

137

138

Schmidt/Ulmer/Brandner/Hensen § 308 Rn 6b; aA Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Servatius1 Kap. 35 Rn 215. Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.47; zur 4. KWG-Novelle Lehnhoff WM 1993, 277; Lange BB 1993, 1677. Ausgeschlossen sind Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftliche Vereine, Personenhandelsgesellschaften sowie Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform. RGZ 73, 220 (221); BGHZ 42, 302 (305); BGHZ 64, 278 (284); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1165; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.48; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Servatius1 Kap. 35 Rn 229; aA Schütz JZ 1964, 91 (92 f). Derleder/Knops/Bamberger/Harbeke2 § 39 Rn 8; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 259.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

Wirkung zu leisten (Liberationswirkung, zu den Einzelheiten unten Vierter Teil Rn 67– 70).139 Ebenso regelmäßig handelt es sich darüber hinaus auch um ein qualifiziertes Legitimationspapier i.S.v. § 808 BGB („hinkendes Inhaberpapier“) und damit um ein Wertpapier.140 Denn nach Ziff. 1 Abs. 3 der Bedingungen für den Sparverkehr bzw. Ziff. 2 Abs. 2 Sparbedingungen Sparkassen ist das Sparbuch bei Auszahlungen vorzulegen. Das entspricht der gesetzlichen Regelung für das qualifizierte Legitimationspapier in § 808 Abs. 2 BGB. Das Sparbuch wird also durch das Klausel- und Satzungsrecht der Kreditinstitute zum Namenspapier, weil und soweit die jeweiligen Sparbedingungen die Vorlegung der Urkunde verlangen.141 Die mittlerweile überholte Gegenmeinung142 sah in den entsprechenden Klausel- und Satzungsbedingungen einen bloßen Hinweis auf die aufsichtsrechtliche Regelung des § 21 Abs. 4 S. 3 KWG a.F., die für die zivilrechtliche Bewertung nicht maßgeblich sei. Dieses Argument verfängt heute nicht mehr, weil das Klausel- und Satzungsrecht insoweit nach Wegfall des § 21 Abs. 4 S. 3 KWG a.F. unverändert geblieben ist. Vom Sparbuch hinsichtlich seiner Rechtsnatur zu unterscheiden ist der Sparbrief. 37 Hier soll das Kreditinstitut mit befreiender Wirkung nur an den wahren Berechtigten leisten dürfen. Es handelt sich damit um ein reines Namenspapier, ihm fehlt die Liberationswirkung nach § 808 Abs. 1 BGB.143 4. Rechtspflichten a) Zur-Verfügung-Stellen der Gelder. Im Falle von Termin- und Spareinlagen ver- 38 pflichtet sich der Einleger nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB, dem Kreditinstitut die eingelegten Gelder zur Verfügung zu stellen. Die Pflicht bezieht sich auf die wertmäßige Verschaffung eines Geldbetrags so dass neben der physischen Übergabe von Bargeld auch unterschiedliche Formen des Buchgeldes erfasst sind.144 Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB tritt bei Buchgeld dann ein, wenn das Kreditinstitut hierüber frei verfügen kann (vgl. unten Vierter Teil Rn 177–179. Bei Sichteinlagen besteht dagegen keine schuldrechtliche Pflicht zur Überlassung von Geldern. Die unregelmäßige Verwahrung ist vielmehr in § 700 Abs. 1 S. 1 BGB so ausgestaltet, dass die Übereignung des Verwahrungsgegenstands gesetzliche Tatbestandsvoraussetzung für die Anwendung der Darlehensvorschriften ist.145 b) Rückzahlung der Einlage. Der Pflicht zur Verschaffung der Gelder durch den Ein- 39 leger korrespondiert die Pflicht zu ihrer Rückzahlung durch das Kreditinstitut. Hinsichtlich der Anspruchsgrundlage und der Rückzahlungsmodalitäten ist wiederum zwischen

139

140

141

142

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 263; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 22. BGHZ 28, 368 (370); BGHZ 46, 198 (202); BGH NJW-RR 1998, 1661 (1662); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1181; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 260 f; Staudinger/Marburger2009 § 808 Rn 49; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 23. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 262; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 24. LG Augsburg WM 1983, 717; Schraepler

143

144

145

NJW 1973, 1864 (1865); Kümpel WM Sonderbeilage 1981, 1 (14). BGH WM 1987, 1038; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1188; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.132; Derleder/Knops/Bamberger/Harbeke2 § 39 Rn 9; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 326. Vgl. Entwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 253; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 26. Staudinger/Reuter2006 § 700 Rn 7; MünchKommBGB/Henssler6 § 700 Rn 8; Erman/ Hermann/Westphalen13 § 700 Rn 2 f.

Moritz Renner

461

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

den unterschiedlichen Einlagenarten und ihrer Rechtsnatur (oben Vierter Teil Rn 32–37) zu unterscheiden. Für Sichteinlagen folgt die Rückzahlungspflicht aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. 40 § 700 Abs. 1 S. 1 BGB, unabhängig davon, ob das Konto als Kontokorrent geführt wird oder nicht.146 Zurück zu gewähren ist danach die Verfügungsbefugnis über die eingelegte Summe als wirtschaftlichen Wert.147 Die Fälligkeit der Rückzahlungspflicht bestimmt sich nach § 695 BGB i.V.m. § 700 Abs. 1 S. 3 BGB. Die unregelmäßige Verwahrung begründet die Rückzahlungspflicht als eine Holschuld des Kunden; Leistungsort ist mangels abweichender Abreden die Geschäftsstelle der kontoführenden Bank.148 Das folgt aus § 697 i.V.m. § 700 Abs. 1 S. 3 BGB; § 270 Abs. 1 BGB ist auf bankmäßige Sichteinlagen nicht anwendbar.149 Die Rückzahlungspflicht wird grundsätzlich durch Barauszahlung am Schalter der kontoführenden Stelle erfüllt.150 Eine formularmäßige Erhebung von Gebühren für die Barauszahlung von Kontoguthaben durch das Kreditinstitut hält einer AGB-Kontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht stand, weil sie von den wesentlichen Grundgedanken der §§ 270 Abs. 1, 369 Abs. 1 BGB abweicht und den Einleger unangemessen benachteiligt.151 Anderes gilt für die Bepreisung von Barverfügungen am Automaten.152 Überdies verbietet § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG als Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB Klauseln, die Barabhebungen ausschließen oder erheblich erschweren (unten Vierter Teil Rn 54). Zulässig ist jedoch die Beschränkung von Auszahlungen auf ein vereinbartes Referenzkonto, da jedenfalls von letzterem Barauszahlungen möglich sind.153 Bei Termin- und Spareinlagen ergibt sich die Rückzahlungspflicht unmittelbar aus 41 § 488 Abs. 1 S. 2 BGB. Sie ist Hauptpflicht des Darlehensvertrags, auch wenn sie mit der Pflicht zur Überlassung des Darlehens nicht in einem Gegenseitigkeitsverhältnis steht (zu den Einzelheiten unten Vierter Teil Rn 184–185). Der Anspruch entsteht bereits mit Einzahlung der Einlage, wird aber erst mit Zeitablauf oder Kündigung fällig (oben Vierter Teil Rn 34–35). Der Leistungsort bestimmt sich hier bei Fehlen einer vertraglichen Abrede nach § 270 Abs. 1 BGB; die Risikoverteilung entspricht derjenigen bei der Geldschuld im Allgemeinen (vgl. oben Dritter Teil Rn 98–102). Besonderheiten hinsichtlich der Gläubigerstellung ergeben sich bei der Spareinlage aufgrund der Liberationswirkung des Sparbuchs (unten Vierter Teil Rn 67–70). Die Verjährung der Rückzahlungsansprüche richtet sich nach der regelmäßigen Ver42 jährungsfrist gemäß § 195 BGB und beträgt drei Jahre.154 Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit dem Ende des Jahres der Anspruchsentstehung und Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis des Gläubigers. Eine Verjährungserschwerung durch Individualverein-

146

147 148

149 150

BGHZ 84, 371 (375); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 26; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR III Rn 14; Baumbach/ Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn B/3. Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.25; Soergel/ Schur13 § 700 Rn 14. Schwintowski Bankrecht3, § 5 Rn 23; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.24; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 12. Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.24. BGH WM 1993, 2237, 2238; Schwintowski Bankrecht3, § 5 Rn 23; Kümpel/Wittig/Pete-

462

151

152 153 154

rek4 Rn 8.27; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 12. BGH WM 1993, 2237 (2239); LG Frankfurt, EwiR 2004, 585; BeckOK BGBSchmidt3 § 307 Rn 90. BGH WM 1996, 1080; BeckOK BGBSchmidt3 § 307 Rn 90. Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.31. Zur Thematik der Altsparbücher: Schwintowski Bankrecht3, § 5 Rn 31; BankR-HdB/ Schürmann4 § 70 Rn 29; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 251 f.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

barung, die nicht über eine dreißigjährige Verjährungsfrist hinausgeht, ist nach § 202 Abs. 2 BGB zulässig. Ebenso ist eine Verjährungserleichterung gemäß § 202 Abs. 1 BGB grundsätzlich möglich (ausgenommen Haftung wegen Vorsatz). Derartige Vereinbarungen werden sich regelmäßig auch in AGB finden. Bei einer Verjährungserleichterung handelt es sich regelmäßig nicht um eine überraschende Klausel i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB.155 Hinsichtlich der Inhaltskontrolle156 ist bei einer Termingeldeinlage davon auszugehen, dass die Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr wirksam ist, weil der Kunde seine Ansprüche zeitnah feststellen kann.157 Eine Verpfändung des Rückzahlungsanspruchs158 kann gemäß §§ 1273 ff BGB erfol- 43 gen. Hierbei muss jedoch das Publizitätserfordernis durch eine Pfandanzeige an die Bank gewahrt werden (§ 1280 BGB). Dies ist auch dann erforderlich, wenn das Sparbuch dem Pfandgläubiger übergeben wurde, weil der Verbleib des Sparbuchs nicht die Wirksamkeit der Verpfändung beeinflusst.159 Das Sparbuch selbst ist nicht Gegenstand der Verpfändung, sondern vielmehr die Einlageforderung (§ 1274 BGB). Der Pfandgläubiger erlangt aber nach § 952 Abs. 1 S. 2 BGB zugleich ein Pfandrecht am Sparbuch und kann dies nach § 1227 BGB i.V.m. § 985 BGB herausverlangen.160 Ein Pfandrecht besteht regelmäßig auch auf Grund von Nr. 14 AGB-Banken bzw. Nr. 21 AGB-Sparkassen.161 Die Zwangsvollstreckung in Termin- und Spareinlagen erfolgt, wie bei anderen Kon- 44 ten, nach §§ 829, 835 ZPO. Aus dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss müssen nach ständiger Rechtsprechung des BGH unzweifelhaft die gepfändete Forderung sowie der Rechtsgrund hervorgehen.162 Was dies im Einzelnen bedeutet, ist jedoch nicht abschließend geklärt. So hat das OLG Karlsruhe163 den Anspruch aus Festgeldguthaben bei dem folgenden Wortlaut ausgeschlossen: „Zahlungen und Leistungen aus laufender Geschäftsverbindung, aus Sparguthaben, aus Wertpapierkonten, aus Zutritt zu dem Bankstahlfach …“. Dagegen hat das OLG Köln164 entschieden, dass eine Pfändung von „Guthaben auf Konten bei Banken“ auch gegen Termingeldkonten gerichtet ist. Auch wenn letztere Auslegung sachgerechter erscheint, ist eine gesonderte Nennung von Termingeldkonten ratsam.165 c) Verzinsung. Das Bestehen eines Zinsanspruchs ist weder für die Einlage im Allge- 45 meinen noch für das Darlehen im Besonderen begriffsnotwendig. Jede Verzinsung von Einlagen bedarf daher der Vereinbarung.166 Dabei gilt der Grundsatz der Vertragsfrei-

155 156 157

158

159

Zur Verjährung einer Spareinlage OLG Hamm WM 1999, 2021. Ausführlich Derleder/Knops/Bamberger/ Batereau2 § 40 Rn 49. Derleder/Knops/Bamberger/Batereau2 § 40 Rn 49; vgl. auch OLG Hamm WM 1999, 2021. Das Pfandrecht entsteht nicht an einem Anwartschaftsrecht, sondern am Rückzahlungsanspruch; vgl. OLG Dresden WM 2001, 803 (804); Derleder/Knops/Bamberger/Batereau2 § 40 Rn 52; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 207. Gößmann BuB, Rn 2/184; BankR-HdB/ Schürmann4 § 71 Rn 2; Derleder/Knops/ Bamberger/Matusche-Beckmann2 § 27 Rn 1.

160 161

162 163 164 165 166

MünchKommBGB/Füller § 952 Rn 19. Vertiefend Gößmann BuB, Rn 2/184; BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 19 f; Derleder/Knops/Bamberger/Batereau2 § 40 Rn 55 ff. BGHZ 13, 42; BGH WM 1988, 950 (951); BGH WM 1991, 779 (781). NJW-RR 1998, 990 (991). WM 1999, 2156; kritisch Bitter WuB VI. E. § 829 ZPO 1.00. Derleder/Knops/Bamberger/Batereau2 § 40 Rn 60 ff. BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 20; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 144.

Moritz Renner

463

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

heit,167 auch mit Blick auf die Höhe des Zinssatzes. Für den Fall, dass es an einer produktspezifischen Abrede fehlt, verweisen Nr. 12 Abs. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 16, 17 Abs. 1 AGB-Sparkassen auf die Preisaushänge sowie Preis- und Leistungsverzeichnisse der Kreditinstitute.168 Die Vertragsfreiheit bei Zinsvereinbarungen findet ihre Grenzen allerdings im AGB-Recht. Relevant wird das vor allem bei variablen Zinssätzen. Im Einzelnen ist – wie auch im Aktivgeschäft (unten Vierter Teil Rn 194–198) – zwischen Zinsgleitklauseln und Zinsanpassungsklauseln zu unterscheiden.

46

aa) Weniger problematisch sind Zinsgleitklauseln, durch die der Vertragszinssatz automatisch an einen bestimmten Referenzwert angepasst wird. Solche Klauseln dienen insbesondere der Einstellung auf veränderte Marktverhältnisse. Üblicherweise wird vereinbart, dass sich der Zinssatz parallel zu einem bestimmten Index entwickelt, etwa dem Basiszinssatz der EZB; in Betracht kommen aber auch kapitalmarktbezogene Indizes.169 Es handelt sich insoweit um reine Leistungsbeschreibungen in Gestalt von Preisabreden, die als solche nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der AGB-Kontrolle unterliegen.170 Eine Unwirksamkeit von Zinsgleitklauseln kann allenfalls daraus folgen, dass diese 47 gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verstoßen, welches über § 307 Abs. 3 S. 2 BGB auch auf Leistungsbeschreibungen anwendbar ist. Dem Transparenzgebot ist jedenfalls Genüge getan, wenn der Zinssatz, in Anlehnung an § 675g Abs. 3 S. 2 BGB, aus einer öffentlich zugänglichen und für beide Parteien überprüfbaren Quelle stammt171 und von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren bestimmt wird.172 Einen Verstoß gegen das Transparenzgebot stellt daher der Verweis auf rein bankinterne Referenzzinssätze dar.173 Zulässig ist dagegen die Orientierung etwa am Leitzinssatz der EZB oder an einem gängigen Kapitalmarktzinssatz wie etwa dem EURIBOR.174

48

bb) Von jeher problematisch ist die Beurteilung der Zulässigkeit von Zinsanpassungsklauseln. Dabei unterliegt die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes als solche nicht der AGB-Inhaltskontrolle.175 Insoweit handelt es sich um eine frei vereinbarte Leistungsbeschreibung in Gestalt einer Preisregelung, die keine Änderung oder Ergänzung gesetzlicher Regeln nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB darstellt.176 Zinsanpassungsklausel unterliegen aber der AGB-Inhaltskontrolle, weil und soweit mit ihnen in Bezug auf die Zinshöhe ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts nach § 315 BGB

167

168

169 170

171 172

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1171; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.101; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 144. Für Spareinlagen Ziff. 3 Abs. 1 Sparbedingungen-Banken und Ziff. 3 Abs. 1 Sparbedingungen-Sparkassen. Habersack WM 2001, 753 (758); Rösler/ Lang ZIP 2006, 214 (215 f). Habersack WM 2001, 753 (754); Schebesta BKR 2005, 217 (225); Rösler/Lang ZIP 2006, 214 (216). Insoweit zutreffend BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24g. Ähnlich Mülbert WM 2004, 1205 (1208 f); Langenbucher BKR 2005, 134 (137 f); Rösler/Lang ZIP 2006, 214 (215).

464

173 174

175 176

Langenbucher BKR 2005, 134 (139); Rösler/Lang ZIP 2006, 214 (215). Rösler/Lang ZIP 2006, 214 (215); Förster Die Vereinbarung variabler Zinssätze in AGB, S. 110 ff; ähnlich Langenbucher BKR 2005, 134 (135); aus darlehensrechtlicher Perspektive (dazu auch unten Vierter Teil Rn 197–198); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 171, 178. BGHZ 158, 149 (152); Schimansky WM 2001, 1169 (1169). BGHZ 185, 166; BGH NJW 2012, 2337 (2340).

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

vereinbart wird. Ein solches Leistungsbestimmungsrecht ist eine Ergänzung gesetzlicher Rechtsvorschriften i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BGB.177 Außerdem ist die Vereinbarung einer Zinsanpassung durch das Kreditinstitut eine Abweichung i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BGB von der gesetzlichen Vorgabe des § 316 BGB, wonach die Bestimmung einer unbestimmten Gegenleistung deren Gläubiger zusteht.178 Maßstab für die Kontrolle von Zinsanpassungsklauseln ist § 308 Nr. 4 BGB, soweit es sich um Einlagen von Verbrauchern handelt. Im unternehmerischen Verkehr sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 310 Abs. 1 S. 2 BGB unter Berücksichtigung der Gewohnheiten und Gebräuche des Handelsverkehrs die Wertungen des § 308 Nr. 4 BGB bei der Anwendung von § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB zur Geltung zu bringen.179 Leitlinien für die Inhaltskontrolle von Zinsanpassungsklauseln hat der BGH seit 2004 49 in einer Reihe von Entscheidungen entwickelt. Ausgangspunkt ist dabei der Wortlaut des § 308 Nr. 4 BGB, wonach die Leistungsänderungsklausel unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Teil zumutbar sein muss.180 Der BGH geht entsprechend der gesetzlichen Formulierung von einer Vermutung für die Unwirksamkeit der Klausel aus, die vom Verwender zu widerlegen ist.181 Dieser muss beweisen, dass sein Leistungsanpassungsinteresse das Interesse des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der Leistung überwiegt oder ihm zumindest gleichwertig ist.182 Unklarheiten gehen dabei nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Zwar ist das Interesse eines Kreditinstituts, seine Zinssätze an wechselnde Gegebenheiten des Kapitalmarkts anzupassen, grundsätzlich schutzwürdig.183 Dem steht jedoch das Interesse des Einlegers an einer langfristigen verzinslichen Geldanlage entgegen.184 Im Kern geht es hier also um die Frage, inwieweit das Kreditinstitut das Risiko der Fristentransformation (oben Vierter Teil Rn 4) auf den Einleger abwälzen kann. Bei dieser Äquivalenzkontrolle hängt vieles von den Umständen des Einzelfalls ab. 50 Maßgebliche Faktoren sind insbesondere die Frage, ob das Risiko vollständig oder nur teilweise auf den Einleger abgewälzt wird,185 die Vertragsdauer186, der Ermessensspielraum des Kreditinstituts bei der Zinsänderung187 und damit zusammenhängend die Kalkulierbarkeit möglicher Zinsänderungen188. Wenn sich eine Zinsanpassungsklausel nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 BGB als un- 51 wirksam erweist, ist die so entstandene Lücke mangels eindeutiger Vorgaben des dispositiven Rechts im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen.189 In aller Regel ist

177

Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 118; MünchKommBGB/Wurmnest6 § 307 Rn 9; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 173. 178 BGHZ 158, 149 (153); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24b. 179 BGHZ 90, 273 (278); BGHZ 174, 1; BGHZ 103, 316 (328); BGH BB 2007, 2649 (2650). 180 BGHZ 158, 149 (153); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24c; zur Anwendung auf Tagesgeldkonten Burkiczak BKR 2007, 190. 181 BGHZ 158, 149 (154); Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 121. 182 BGHZ 158, 149 (154 f); Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 121. 183 BGHZ 158, 149 (158); Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 123; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 174.

184 185 186

187 188 189

BGHZ 158, 149 (157); Ulmer/Brandner/ Hensen/Fuchs Besondere Klauseln Rn 41. BGHZ 158, 149 (157 f). BGHZ 158, 149 (157 f); BGH WM 2008, 1493 (1493); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24d f. BGHZ 158, 149 (158); BGH WM 2008, 1493 (1493). BGHZ 158, 149 (157 f); BGH WM 2008, 1493 (1493); BGH WM 2011, 306 (307). BGHZ 185, 166; BGH WM 2008, 1493; BGH WM 2011, 306; BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24k; MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 182.

Moritz Renner

465

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

die inkriminierte Zinsänderungsklausel teilbar in die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes als solche, die als Leistungsbeschreibung keiner AGB-Kontrolle unterliegt (oben Vierter Teil Rn 46), einerseits und die konkreten Änderungsmodalitäten andererseits.190 Sind letztere als unwirksam anzusehen, dann ist der Vertrag insoweit um Regelungen zu ergänzen, welche „von den Parteien in Kenntnis der Unwirksamkeit der vereinbarten Zinsänderungsklausel nach dem Vertragszweck und angemessener Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als redliche Vertragspartner gewählt worden wäre[n]“.191 Dabei würde weder ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Einlegers noch ein Leistungsbestimmungsrechts des Kreditinstituts den Interessen der Parteien entsprechen; die §§ 315, 316 BGB werden insoweit durch eine interessengemäße Vertragsauslegung verdrängt.192 Ein geeigneter Referenzzinssatz ist auf dieser Grundlage vom Gericht selbst zu 52 bestimmen.193 Der Referenzzinssatz muss zunächst dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (oben Vierter Teil Rn 47) entsprechen.194 Unter den möglichen Bezugsgrößen des Kapitalmarkts ist diejenige oder eine Kombination derjenigen zu wählen, welche dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommen.195 So hat der BGH insbesondere die in den Monatsberichten der deutschen Bundesbank veröffentlichten Zinssätze für vergleichbare Produkte als geeignete Referenz angesehen.196 Abgestellt wird damit nicht auf die Zinssätze, welche die Bank selbst im Aktivgeschäft auf den Kapitalmärkten mit den eingelegten Geldern erzielen kann, sondern vor allem auf die berechtigte Renditeerwartung des Einlegers. Das erscheint mit Blick auf die objektive Interessenlage der Parteien zunächst inkonsequent.197 Im Ergebnis ist der Ansatz des BGH aber nicht nur praktikabel, sondern auch interessengerecht. Denn es ist davon auszugehen, dass die im Passivgeschäft marktüblichen Zinssätze die Wiederanlagemöglichkeiten der Kreditinstitute bereits angemessen reflektieren.

53

cc) Für den Fall der vorzeitigen Abhebung von einem Termingeldkonto werden regelmäßig Vorfälligkeitszinsen (oder auch Vorschusszinsen) vereinbart. Monatliche Verfügungen über Spargeldeinlagen, die 2000 € nicht übersteigen, sind auch ohne Berücksichtigung der dreimonatigen Kündigungsfrist bei Privatpersonen üblicherweise davon ausgenommen.198 Seit der 4. KWG-Novelle unterliegen die Regelungen der Vorfälligkeitszinsen grundsätzlich der AGB-Kontrolle.199 Hierbei ist davon auszugehen, dass eine Vereinbarung über Vorfälligkeitszinsen keine überraschende Klausel i.S.d. § 305 c Abs. 1 BGB darstellt, weil jeder Einleger damit rechnet, dass eine vorzeitige Abhabung des Gel190

191 192 193

194

BGH WM 2008, 1493 (1494); Habersack WM 2001, 753 (760 f); Schimansky WM 2001, 1169 (1175); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24b; anders bei der Tagespreisklausel, bei der nicht von einer Teilbarkeit ausgegangen wird: BGHZ 90, 69 (72 f); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 182. BGHZ 143, 104 (121); BGHZ 164, 286 (292); BGH WM 2008, 1493 (1494). BGHZ 185, 166 (172 f); BGH WM 2011, 306 (307 f). BGHZ 185, 166 (173 f); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24k; MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 182. BGHZ 185, 166 (174); MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 182.

466

195

196 197 198

199

BGHZ 185, 166 (174); Rösler/Lang ZIP 2006, 214, 215; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 182. BGHZ 185, 166 (174); entsprechend für das Aktivgeschäft BGHZ 97, 212 (223). Insoweit kritisch BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 24h. Servatius BKR 2005, 295 (295); Rösler/ Wimmer BKR 2007, 8 (11); Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 297. Zur alten Rechtslage Servatius BKR 2005, 295 (298 f).

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

des zu finanziellen Einbußen führt.200 Für die Inhaltskontrolle gemäß § 307 ff BGB ergeben sich je nach rechtlicher Einordnung der Klausel über Vorfälligkeitszinsen unterschiedliche Konsequenzen. So wäre die Klausel, wenn sie den Leistungsinhalt oder das zu zahlende Entgelt regelt, von der richterlichen Inhaltskontrolle ausgenommen; als Vertragsstrafe i.S.d. § 309 Nr. 6 BGB wäre sie dagegen unwirksam. Richtigerweise ist der Anspruch in Parallele zur Vorfälligkeitsentschädigung beim Darlehensvertrag (unten Vierter Teil Rn 248) als pauschalierter Schadensersatzanspruch einzuordnen.201 Es ist zwar zutreffend, dass eine vorzeitige Abhebung der Einlage und damit eine Vertragsverletzung durch den Einleger technisch nur unter Mitwirkung des Kreditinstituts möglich sind.202 Zugleich ist aber davon auszugehen, dass die Parteien sich darüber einig sind, dass die vorzeitige Abhebung eine Pflichtverletzung darstellt und Schadensersatzansprüche des Kreditinstituts begründet, das die vorzeitige Abhebung gerade unter dieser Voraussetzung ermöglicht.203 Die formularmäßige Vereinbarung von Vorfälligkeitszinsen muss daher den Anforderungen des § 309 Nr. 5 BGB genügen. Im Übrigen hält die Vereinbarung von Vorfälligkeitszinsen insoweit der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB am gesetzlichen Leitbild des Darlehensrechts stand, wie die Pflicht zur Zahlung von Vorfälligkeitszinsen lediglich den Zinsanspruch des Einlegers schmälert oder entfallen lässt, seinen Anspruch auf Rückzahlung des eingelegten Kapitals aber in der Höhe unberührt lässt.204 5. Unwirksamkeit a) Einlagengeschäft ohne Erlaubnis. Neben den allgemeinen Anfechtungs- und Nich- 54 tigkeitsgründen sind für das Einlagengeschäft besondere gesetzliche Verbote von Belang, die vor allem aus den aufsichtsrechtlichen Vorgaben des KWG folgen. Nicht immer ist allerdings klar, welche Rechtsfolgen aus diesen Verboten erwachsen. Das gilt zunächst für § 32 KWG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG, wonach der gewerbliche Betrieb des Einlagengeschäfts einer Erlaubnis der BAFin bedarf. Hierzu werden im Wesentlichen zwei unterschiedliche Auffassungen vertreten. Nach der wohl überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur richtet sich die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG nicht gegen das ohne Erlaubnis abgeschlossene Rechtsgeschäft als solches, sondern nur gegen das ohne Erlaubnis handelnde Kreditinstitut; § 134 BGB ist danach nicht anwendbar.205 200

201

202 203

Rösler/Wimmer BKR 2007, 8 (16); enger Servatius BKR 2005, 295 (299 f), der dies als Frage der Inhaltskontrolle behandelt. Ebenso Derleder/Knops/Bamberger/ Batereau2 § 40 Rn 42; Bunte, AGB-Banken und SB § 4 Rn 33; aA Lange BB 1993, 1677 (1680) (Vertragsstrafe); Servatius BKR 2005, 295 (301); Rösler/Wimmer BKR 2007, 8 (17) (individuell vereinbarte Hauptleistung eines Aufhebungsvertrages); Barleon FABKR, Kap. 6 Rn 133 (Entgelt). Darauf verweisen zu Recht Rösler/Wimmer BKR 2007, 8 (17). Zutreffend Derleder/Knops/Bamberger/ Batereau2 § 40 Rn 42: Klausel über Vorfälligkeitszinsen zielt auf vereinfachte Durchsetzung eines als bestehend vorausgesetzten Schadensersatzanspruchs.

204

205

So im Ergebnis – wenngleich systematisch unzutreffend bei § 305c BGB ansetzend – auch Servatius BKR 2005, 295 (299 f); ähnlich auch Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 132; auf die relative Abweichung von einer korrekten Berechnung nach der Aktiv-PassivMethode (unten Vierter Teil Rn 212) abstellend dagegen Rösler/Wimmer BKR 2007, 8 (17). BGHZ 76, 119 (126) mit nicht nachvollziehbarem Verweis auf frühere Rspr.; wohl auch BGHZ 187, 156 (167 f); HessVGH WM 2009, 1889 (1893); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 9; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 19; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Fischer4 § 32 Rn 27.

Moritz Renner

467

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Der Einleger soll sich aber mit einem auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruch vom Einlagengeschäft lösen können, denn bei § 32 KWG handle es sich um ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des Einlegers.206 Das Kreditinstitut hingegen soll sich über ein Sonderkündigungsrecht nach § 314 Abs. 1 BGB vom Vertrag lösen können, weil ihm eine jederzeitige Einstellung seiner nach § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG strafbaren Tätigkeit möglich sein müsse.207 Nach der Gegenauffassung208 unterfallen Einlagengeschäfte ohne Erlaubnis grund55 sätzlich § 134 BGB. Vom Schutzzweck des § 134 BGB ausgehend wird dann teilweise weiter differenziert: Nichtig sei entsprechend dem Interesse des Einlegers nicht das gesamte Rechtsgeschäft, sondern nach § 139 BGB regelmäßig nur die Fälligkeitsabrede.209 Bei Sichteinlagen habe der Einleger ohnehin kein Interesse an der Nichtigkeit des Vertrags, da er seinen Rückzahlungsanspruch jederzeit fällig stellen könne; im Übrigen sei die Fälligkeitsabrede nach § 134 BGB zu invalidieren und (entgegen dem für Terminund Spareinlagen an sich anwendbaren § 488 Abs. 3 S. 1 BGB) in Analogie zu § 15 Abs. 5 KWG von einer sofortigen Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs auszugehen.210 Beschränkt man die Nichtigkeitssanktion des § 134 BGB in dieser Weise, dann unter56 scheiden sich beide Auffassungen in ihren praktischen Auswirkungen kaum. Dogmatisch überzeugender ist freilich die letztgenannte Ansicht, weil sie der doppelten Schutzrichtung des § 32 KWG besser entspricht.211 Die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG dient einerseits dem öffentlichen Interesse, indem ein Vertrauensverlust des Kreditsektors insgesamt verhindert werden soll.212 Einlagengeschäfte ohne Erlaubnis sind vor dem Hintergrund dieses Schutzzwecks als solche zu unterbinden, was eine grundsätzliche Anwendbarkeit des § 134 BGB rechtfertigt. Andererseits hat § 32 KWG aber auch eine individualschützende Funktion, indem er den einzelnen Einleger vor Verlusten durch Geschäfte mit unzuverlässigen Unternehmen bewahren will.213 Dem Interesse des Einlegers entspricht die Begrenzung der Nichtigkeitsfolge auf die Fälligkeitsabrede. Etwas gezwungen wirkt es freilich, wenn die so entstandene Lücke durch eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 5 KWG gefüllt wird. Näher liegt hier ein anderer Lösungsweg: Wenn sich die Fälligkeitsabrede nach § 134 BGB i.V.m. § 32 KWG als unwirksam erweist, dann entspricht die verbleibende Vertragsabrede einer unregelmäßigen Verwahrung. Der Einleger kann dementsprechend seinen Rückzahlungsanspruch nach § 695 BGB jederzeit fällig stellen.

57

b) Verbotene Einlagengeschäfte. Das Bankaufsichtsrecht verbietet, vor allem aufgrund der historischen Erfahrung der Wirtschaftskrise in den 1920er Jahren, durch § 3 Abs. 1 KWG bestimmte Formen des Einlagengeschäfts, von denen Gefahren für die Kre-

206

207 208

209

BGHZ 166, 29 (37); BGH WM 2005, 1217; BGH WM 2006, 1896 (1897); BGH WM 2010, 262 (263); BGH WM 2011, 20 (21); BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 9. BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 9. OLG Kiel VuR 2002, 445; LG Köln NJW 1964, 252 (hilfsweise auf § 138 BGB abstellend); VG Frankfurt WM 2009, 1324; Voß BB 2010, 1372 (1372); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1174; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 7. VG Frankfurt WM 2009, 1324 (1326); Mai

468

210

211 212

213

ZBB 2010, 222; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1174; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR III Rn 7. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1174; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 19. Dazu eingehend Ruhl S. 77 ff. Lünterbusch Die privatrechtlichen Auswirkungen des KWG, S. 40; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Fischer4 § 32 Rn 15. Lünterbusch S. 36, 39; BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 9.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

ditwirtschaft als ganze ausgehen können.214 Das betrifft, in Nr. 1, die so genannten Werksparkassen, in denen die Löhne der Betriebsangehörigen eingelegt und so die Auszahlung der eingelegten Löhne faktisch mit dem wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens verknüpft wird. Nr. 2 verbietet, mit Ausnahme von Bausparkassen, so genannte Zwecksparunternehmen, bei denen der Mehrheit der Einleger ein Rechtsanspruch auf Kreditgewährung eingeräumt wird. Denn derartige Geschäftsmodelle beruhen regelmäßig auf einem Schneeballsystem, wenn die ausgereichten Kredite höher sind als die Einlagen.215 Nach Nr. 3 sind schließlich Einlagengeschäfte verboten, bei denen die Möglichkeit von Barabhebungen ausgeschlossen oder erheblich eingeschränkt wird. Dieses heute geradezu anachronistisch wirkende Verbot richtet sich gegen so genannte Tauschringe, in denen ohne Verfügbarkeit liquider Mittel das Kreditvolumen unkontrolliert gesteigert werden kann.216 Hinsichtlich der Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 3 KWG ist zwischen den einzelnen Verbotstatbeständen nach deren Schutzzwecken zu differenzieren. In der Literatur besteht weitgehend Einigkeit darüber, dass Einlagengeschäfte, die 58 gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG verstoßen, nach § 134 BGB insgesamt nichtig sind.217 Denn hier steht nach dem Willen des Gesetzgebers der Schutzzweck im Vordergrund, eine unkontrollierte Ausdehnung der Geldmenge durch die Kreditwirtschaft zu verhindern.218 Angesichts des heute bestehenden aufsichtsrechtlichen Rahmens für die Giralgeldschöpfung durch die Kreditwirtschaft (oben Vierter Teil Rn 10) hat dieser Schutzzweck an Bedeutung verloren.219 Mindestens ebenso bedeutsam ist heute, dass § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG auch dem Schutz der Einleger dient, die durch den „Tauschring“ in der Verfügung über ihre Einlagen beeinträchtigt sind.220 Diesem doppelten Schutzzweck eine Nichtigkeit des verbotenen Geschäfts am besten Rechnung. Mit Blick auf die Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 3 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KWG 59 entspricht der Meinungsstand im Wesentlichen der Diskussion zu § 32 KWG (oben Vierter Teil Rn 54–56). Entgegen der wohl überwiegenden Ansicht im Schrifttum221 ist auch hier davon auszugehen, dass § 134 BGB grundsätzlich anwendbar ist, aber im Interesse des Einlegers nur zu einer Unwirksamkeit der Fälligkeitsabrede führt (oben Vierter Teil Rn 56).222 Denn auch hier ist von einer Doppelfunktion der betreffenden Regeln des KWG auszugehen. Diese dienen einerseits wirtschaftspolitischen Zielen und verbieten damit die genannten Rechtsgeschäfte als solche, andererseits schützen sie aber zumindest

214

215 216 217

218

Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer4 § 3 Rn 1; Luz/Neus/Schaber/Schneider/Weber/ Fohrmann2 § 3 Rn 2. Lünterbusch S. 28; BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 10. BankR-HdB/Schürmann4 § 69 Rn 11; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer4 § 3 Rn 17 f. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1176; BankRHdB/Schürmann4 § 70 Rn 12; Bähre/Schneider3 § 3 Rn 7; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Schäfer4 § 3 Rn 28; Schwennicke/Auerbach/ Schwennicke2 § 3 Rn 20. Die Rechtsprechung hat die Frage bisher offen gelassen, so BGHZ 129, 90 (92); BGH WM 2005, 833 (835). Regierungsbegründung zum Entwurf des KWG 1961, BT-Drucks. 3/1114, S. 29.

219

220 221

222

Vgl. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 122: Die Vorschrift sei „praktisch bedeutungslos“. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer4 § 3 Rn 19. Körner ZHR 131 (1968), 127, 135 ff; Lünterbusch S. 82 f; BankR-HdB/Schürmann4 § 70 Rn 12; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Schäfer4 § 3 Rn 27; Baumbach/Hopt/Hopt36 Grundlagen des Bankrechts Rn A/5. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1175; Bähre/ Schneider3 § 3 Rn 7; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 3 Rn 19; für die vollständige Nichtigkeit nach § 134 BGB Lünterbusch S. 99, 130.

Moritz Renner

469

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

mittelbar auch den Einleger vor einem Verlust seiner Gelder. Dem wird die Teilnichtigkeit des verbotenen Einlagengeschäfts nach §§ 134, 139 BGB am besten gerecht.

60

c) Rückabwicklung nichtiger Einlagegeschäfte. Verstöße gegen die aufsichtsrechtlichen Vorgaben des KWG führen damit in der Regel nicht zu einer Gesamtnichtigkeit des Einlagengeschäfts nach § 134 BGB (oben Vierter Teil Rn 56 und 59). Eine Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht wird allerdings bei Verstößen gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG sowie bei Vorliegen der allgemeinen zivilrechtlichen Unwirksamkeitsgründe erforderlich. Grundsätzlich gelten hierfür die allgemeinen Regeln der §§ 812 ff BGB, so dass sich das Kreditinstitut unter Umständen auch auf einen Wegfall der Bereicherung berufen kann.223 Bei Kenntnis von der Unwirksamkeit des Einlagengeschäfts haftet das Kreditinstitut aber nach § 819 Abs. 1 BGB verschärft. Analog § 819 Abs. 1 BGB tritt die verschärfte Haftung auch dann ein, wenn das Kreditinstitut zwar in Unkenntnis der Unwirksamkeit des Einlagengeschäfts, aber bewusst weisungswidrig oder ohne Weisung über die Einlagen verfügt.224 Die Interessenlage der Parteien entspricht insoweit derjenigen beim Fremdbesitzexzess: Das Kreditinstitut soll durch die Unwirksamkeit des Einlagengeschäfts nicht besser gestellt werden, als es bei Überschreitung seiner Befugnisse auf Grundlage eines wirksamen Geschäfts stünde.225 Als problematisch bei der Rückabwicklung unwirksamer Einlagengeschäfte erweist 61 sich die Anwendbarkeit von § 817 S. 2 BGB, wonach der Rückforderungsanspruch des Einlegers ausgeschlossen sein kann, wenn (auch) diesem selbst ein Gesetzes- oder Sittenverstoß anzulasten ist.226 Wie in anderen Anwendungsfällen des § 817 S. 2 BGB ist allerdings auch hier die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion der Norm zu erwägen.227 Diese geht – in Parallele zum Fall des wucherischen Darlehens (unten Vierter Teil Rn 285)228 – dahin, dass dem Empfänger die zinslose Nutzung der Summe für die vereinbarte Zeit belassen wird, aber die Einlage selbst zurückgefordert werden kann.229 Der Schutzzweck der verletzten Norm wird nämlich unter Umständen nur und gerade dann erreicht, wenn der Empfänger das Erlangte herausgeben muss.230 Wann das der Fall ist, lässt sich allerdings nicht pauschal beurteilen. Bei Normen, welche die Vermögensverschiebung als solche oder zumindest ihre Perpetuierung verhindern wollen, kann die Anwendung des § 817 S. 2 BGB ganz ausgeschlossen sein.231 In anderen Fällen muss gefragt werden, ob der Empfänger die Einlagen nach dem Schutzzweck der Norm endgültig behalten und somit § 817 S. 2 BGB für ihn zur „Einnahmequelle“ werden soll.232 Gerade bei Verstößen gegen § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG ist diese Frage zu verneinen und

223 224 225 226

227

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1178. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1178. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1178. So RG JW 1935, 420 (421); BGH WM 1957, 1574 (1575); BGH WM 1960, 767 (769); BGH WM 1966, 1246 (1247). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1180; dazu allgemein BGH NJW 2006, 45, 46; BGH NJW 2008, 1942 (jeweils bejahend für einen sittenwidrigen „Schenkkreis“); BGH NJW 2014, 1805 (1806) (im Ergebnis ablehnend für Verstöße gegen das SchwarzArbG); kritisch zu diesem Ansatz mit Überblick zur Diskussion im Schrifttum Klöhn AcP 210 (2010), 804 (811 ff).

470

228 229 230

231

232

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1180; MünchKommBGB/Schwab5 § 817 Rn 38. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1180. BGHZ 111, 308 (312); BGH NJW 2014, 1805 (1806); Fabricius JZ 1963, 85; Salje NJW 1985, 998 (1003); Weyer WM 2002, 627 (630); MünchKommBGB/Schwab5 § 817 Rn 20; ähnlich Flume Rechtsgeschäft, § 18, 10 h (S. 396). Vgl. OLG Karlsruhe NJW 1957, 1157 (zu einem Verstoß gegen Devisenkontrollvorschriften der alliierten Militärregierung). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1180; MünchKommBGB/Schwab5 § 817 Rn 38.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

§ 817 S. 2 BGB im oben genannten Sinne einzuschränken.233 Sowohl der gesetzgeberische Schutzzweck einer Einschränkung der Kreditschöpfung als auch der mit § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG bezweckte Einlegerschutz (zur doppelten Schutzrichtung oben Vierter Teil Rn 58) gebieten eine Rückgewähr der geleisteten Einlage. 6. Besonderheiten bei Spareinlagen a) Gläubigerstellung. Vertragsrechtliche Besonderheiten ergeben sich für die Sparein- 62 lage daraus, dass hier Rückzahlungs- und Zinsanspruch des Einlegers regelmäßig im Sparbuch als einem qualifizierten Legitimationspapier (oben Vierter Teil Rn 36) verbrieft werden. Grundsätzlich ist die Frage, wer Gläubiger der Spareinlage ist, vom Besitz des Sparbuchs unabhängig. Gläubiger der Spareinlage ist derjenige, der nach dem erkennbaren Willen des die Kontoeröffnung beantragenden Kunden Gläubiger der Bank werden sollte.234 Im Regelfall ist dies der Einzahlende als Darlehensgläubiger und nicht derjenige, auf dessen Namen das Sparbuch ausgestellt wird.235 Wird das Sparbuch auf den Namen eines Dritten angelegt, dann ist das lediglich ein Indiz dafür, dass die eingelegten Gelder dem Dritten nach § 328 BGB zugewendet werden sollen.236 Dass der Dritte anstelle des einzahlenden Gläubigers der Spareinlage werden soll, kann aber nur bei Vorliegen weiterer Indizien angenommen werden. Hierbei wird nun der Besitz am Sparbuch bedeutsam.237 Behält der Einzahlende das Sparbuch in seinem Besitz, so will er sich in aller Regel die Verfügungsmöglichkeit über das Sparguthaben erhalten und seine Gläubigerstellung nicht aufgeben; oftmals ist eine Zuwendung auf den Todesfall nach §§ 328, 331 BGB gewollt.238 Wenn allerdings die einzahlenden Eltern das auf den Namen eines minderjährigen Kindes angelegte Sparbuch verwahren, handeln sie im Zweifel als gesetzliche Vertreter des Kindes im Rahmen der Vermögenssorge, so dass dem Besitz am Sparbuch keine Indizwirkung für eine etwaige Gläubigerstellung der Eltern zukommt.239 Ein Wechsel der Gläubigerstellung erfolgt durch Abtretung der Forderungen aus dem 63 Darlehensvertrag nach § 398 BGB; das Eigentum am Sparbuch geht nach § 952 BGB kraft Gesetzes mit auf den neuen Forderungsinhaber über. Die nach § 398 BGB erforderliche Einigung kann auch konkludent durch Übergabe des Sparbuchs erfolgen.240 Dem Sparbuch kommt aber mit Blick auf die Inhaberschaft der Forderung keine Vermutungswirkung nach § 1006 BGB zu.241 Da die Übertragung der Forderung durch Abtretung 233

234 235 236

237

238

Zur Parallelkonstellation eines sittenwidrigen „Schenkkreises“ BGH NJW 2006, 45 (46). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 28. RGZ 73, 220 (221); BGH WM 1965, 897 (900); Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 67. BGHZ 21, 148 (150); BGHZ 46, 198 (199); Hopt/Mülbert Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 44; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR III Rn 28. BGH WM 1965, 897 (900); BGH WM 1972, 383 (384); BGH NJW 2005, 980; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 67; Soergel/ Welter12 § 808 Rn 9. So in BGHZ 46, 198 und BGH NJW 2005, 980; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 68; Staudinger/Marburger2009 § 808 Rn 46.

239

240

241

OLG Bamberg WM 2006, 423 (426); BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 8; kritisch Gehrlein WuB (2005), I C 2. Sparkonto 2.05. BGH WM 1962, 487; BGH WM 1965, 897 (900); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1882; Gößmann BuB, Rn 2/183; BankR-HdB/ Schürmann4 § 71 Rn 17; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 83; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 27. BGH WM 1972, 701; Gößmann BuB, Rn 2/183; Hopt/Mülbert, Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 54; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 31; Staudinger/Marburger2009 § 808 Rn 47.

Moritz Renner

471

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

erfolgt und eine Übergabe des Sparbuchs nicht erfordert, fehlt der für die Vermutungswirkung des § 1006 BGB erforderliche Zusammenhang von Rechtsübertragung und Besitzverschaffung.242 Streitig ist, ob im Zusammenhang mit der Abtretung von Guthabenforderungen aus 64 der Spareinlage § 407 BGB Anwendung finden soll. Die wohl überwiegende Meinung lehnt dies ab und meint, das Kreditinstitut solle von seiner Leistungspflicht nicht befreit werden, wenn es nach der Abtretung an den ursprünglichen Einlagengläubiger leistet, ohne sich das Sparbuch vorlegen zu lassen.243 Begründet wird dies einerseits mit dem Wertpapiercharakter des Sparbuchs244 sowie andererseits damit, dass das Kreditinstitut seine Leistung von der Vorlage des Sparbuchs abhängig machen könne (oben Vierter Teil Rn 36) und damit gegen eine doppelte Inanspruchnahme ausreichend geschützt sei.245 Die Gegenmeinung246 hält § 407 BGB schon deshalb für anwendbar, weil die Abtre65 tung von Guthabenforderungen nach den allgemeinen Abtretungsregeln der § 398 ff BGB erfolge, deren Anwendbarkeit von § 808 BGB nicht ausgeschlossen werde.247 Der Ausschluss des § 407 BGB würde, so die Gegenmeinung, außerdem zu einem Wertungswiderspruch mit Blick auf die gesetzlichen Regeln über das Pfandrecht führen: Da eine Verpfändung von Sparguthaben nach § 1280 BGB erst durch Anzeige gegenüber dem Kreditinstitut wirksam wird, hätte ein Ausschluss des § 407 BGB für die Abtretung der Guthabenforderung zur Folge, dass der Schuldnerschutz bei der Vollrechtsübertragung schwächer wäre als bei der Verpfändung.248 Im Übrigen diene der Ausschluss des § 407 BGB bei Wertpapieren in erster Linie deren Verkehrsfähigkeit; eine solche Steigerung der Verkehrsfähigkeit sei aber bei Sparurkunden gerade nicht bezweckt, weil der Zweck der Spareinlage in erster Linie in der Vermögensansammlung liege und eine Abtretung allenfalls sicherungshalber erfolge.249 Der letztgenannten Auffassung ist zuzugeben, dass der Gesetzgeber mit dem Erforder66 nis der Ausstellung einer Sparurkunde nach § 21 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 RechKredV nicht in erster Linie auf eine Erhöhung der Umlauffähigkeit von Guthabenforderungen abzielte.250 Es besteht allerdings, gerade im Bereich der Kreditsicherung, durchaus ein Interesse an Übertragbarkeit dieser Forderungen. Im Übertragungsfall ist aber nicht das Kreditinstitut als Schuldner schutzwürdig, das nach § 808 Abs. 2 BGB ohnehin nur gegen Vorlage der Urkunde leisten muss. Einer Anzeige gegenüber dem Kreditinstitut, wie sie § 1280 BGB für die Verpfändung verlangt, bedarf es daher nicht. Schutzbedürftig ist hier vielmehr der Zessionar, der bei Anwendbarkeit des § 407 BGB immer damit rechnen müsste, dass seine Forderung durch Leistung an den Zedenten erlischt. Die Abtretung von Forderungen aus Sparguthaben wäre damit für Sicherungszwecke letztlich ungeeignet. Daher ist der erstgenannten Ansicht zu folgen und eine Anwendung des § 407 BGB abzulehnen. 242

243

244 245

Canaris Bankvertragsrecht Rn 158; Gößmann BuB, Rn 2/183; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 83. OLG Hamm WM 1984, 801 (802); vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1337; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1183; Gößmann BuB, Rn 2/204. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1183; Soergel/Welter12 § 808 Rn 11. OLG Hamm WM 1984, 801 (802); vgl. auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1991, 1337.

472

246

247 248 249 250

LG Krefeld WM 1980, 351; LG Augsburg WM 1983, 717 (718 f); BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 44; Derleder/Knops/Bamberger/Harbeke2 § 39 Rn 19 ff. BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 44. Derleder/Knops/Bamberger/Harbeke2 § 39 Rn 20. BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 45. Regierungsbegründung zur ÄnderungsVO zur RechKredVO, BT-Drucks. 12/4876, S. 7; Kümpel WM 1984, 802; Gößmann BuB, Rn 2/204.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

b) Liberationswirkung des Sparbuchs. Nach § 808 Abs. 1 BGB kann das Kreditinsti- 67 tut mit befreiender Wirkung an den Vorleger des Sparbuchs leisten (oben Vierter Teil Rn 36).251 In der Sache wird damit der gute Glaube des leistenden Kreditinstituts geschützt.252 Gegenstand und Reichweite des Gutglaubensschutzes sind aber im Einzelnen umstritten. Anerkannt ist, dass mit § 808 BGB auch der gute Glaube an die Verfügungs- und Vertretungsmacht geschützt wird.253 Streitig ist, ob dies auch für die Leistung an Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige gilt. Entgegen der herrschenden Lehre254 lehnt Canaris dies mit dem Argument ab, die Sparurkunde erzeuge schon keinen Rechtsschein hinsichtlich der Geschäftsfähigkeit des Vorlegenden.255 Dem ist grundsätzlich beizupflichten. Jedenfalls der Erst-recht-Schluss der herrschenden Lehre vom nicht verfügungsberechtigten Vorleger auf den geschäftsunfähigen Kontoinhaber256 verfängt nicht, weil Geschäftsfähigkeit und Verfügungsbefugnis auf gänzlich unterschiedlichen tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen beruhen. Richtig ist allerdings, dass die Vorlage des Sparbuchs durch einen beschränkt Geschäftsfähigen im Einzelfall den Rechtsschein einer Zustimmung der gesetzlichen Vertreter nach § 183 BGB erzeugen kann.257 Die Liberationswirkung des § 808 Abs. 1 BGB ist ausgeschlossen, wenn das Kredit- 68 institut die fehlende Berechtigung des Vorlegenden kannte oder kennen musste.258 Die grobe Fahrlässigkeit ist der Kenntnis in Analogie zu § 40 Abs. 3 WG gleichzustellen, weil der Schuldner eines qualifizierten Legitimationspapiers nicht stärker geschützt werden soll als der Schuldner eines Wechsels.259 Bösgläubigkeit eines Angestellten ist dem Kreditinstitut nach § 166 BGB zuzurechnen.260 Der Gutglaubensschutz des § 808 Abs. 1 BGB umfasst neben der Leistung an den 69 Vorlegenden selbst Willenserklärungen des Vorlegenden nur insoweit, wie sie zur Geltendmachung des verbrieften Rechts oder zur Entgegennahme der versprochenen Leistung erforderlich sind.261 Denn nach dem Wortlaut des § 808 Abs. 1 BGB tritt befreiende Wirkung lediglich hinsichtlich der „versprochenen Leistung“ ein; maßgeblich sind

251 252 253

254

255 256

Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.88; Staudinger/Marburger2009 § 808 Rn 49. Für alle Canaris Bankvertragsrecht Rn 118. BGHZ 28, 368 (370); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1186; BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 25; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 44. OLG Düsseldorf WM 1971, 231; BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 50; Derleder/Knops/Bamberger/Harbeke2 § 39 Rn 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR III Rn 26; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 16. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1186; Staudinger/Marburger2009 § 808 Rn 26. So besonders Gößmann BuB, Rn 2/203; BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 50; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 8.91; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 267; Barleon FA-BKR, Kap. 6 Rn 64.

257 258

259

260

261

Insoweit zutreffend BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 13. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1185; BankRHdB/Schürmann4 § 71 Rn 47; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 24; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 28 f. OLG Düsseldorf, NJW 1987, 654 (655); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1185; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Servatius1 Kap. 35 Rn 264; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 24. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1185; BankRHdB/Schürmann4 § 71 Rn 47; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 28. BGHZ 64, 278 (287 f); BGH NJW 2000, 2103; BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 26; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 16.

Moritz Renner

473

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

also die ursprünglich vereinbarten vertraglichen Pflichten.262 Zum Teil wird insoweit allerdings eine Gesamtanalogie zu den §§ 407 Abs. 1, 408 Abs. 1, 574, 893, 1141 Abs. 1 S. 2, 2367 BGB vorgeschlagen, was zur Folge hätte, dass der Vorleger mit dem Kreditinstitut (konkludent) vom ursprünglichen Vertragsinhalt abweichende Auszahlungsmodalitäten vereinbaren könnte.263 Begründet wird die Analogie mit dem Zweck des § 808 Abs. 1 BGB: Dieser solle dem Schutz des Leistenden dienen und könne daher nicht zweckwidrig zu dessen Lasten ausgelegt werden.264 Dieses teleologische Argument ist allerdings wenig überzeugend, weil es hier nicht um die Begründung, sondern gerade um die Grenzen des Gutglaubensschutzes nach § 808 Abs. 1 BGB geht; diese aber ergeben sich schon aus dem Wortlaut der Norm.265 Zudem ist das qualifizierte Legitimationspapier nach § 808 BGB seinem Zweck nach gerade kein reines Inhaberpapier, das den Vorlegenden uneingeschränkt zu Einwirkungen auf die Forderung ermächtigen würde, sondern es wird letzterem nur insoweit gleichgestellt, wie es der Schutz des Schuldners mit Blick auf die „versprochene Leistung“ erfordert.266 Aus der Beschränkung des § 808 Abs. 1 BGB auf die „versprochene Leistung“ folgt, 70 dass das Kreditinstitut bei Auszahlung an den Vorleger des Sparbuchs von besonderen Sicherheitsmaßnahmen, die mit dem Einleger vereinbart wurden, wie etwa einen Sperrvermerk267, nicht abweichen darf.268 Aus der Beschränkung folgt außerdem, dass sich das Kreditinstitut bei der Leistung an den Vorleger nicht über betragsmäßige Abhebungsbegrenzungen hinwegsetzen kann.269 Eine solche ergab sich früher aus § 22 KWG a.F., dessen wesentlicher Gehalt heute über Nr. 2 Abs. 2, 3 Bedingungen für den Sparverkehr, Nr. 4 Sparbedingungen Sparkassen formularmäßig vereinbart wird. Danach können Sparguthaben nur innerhalb einer Frist von drei Monaten gekündigt werden; ohne Kündigung aber können nicht mehr als 2000 € innerhalb eines Kalendermonats abgehoben werden. Offen ist danach nur, ob bei einer höheren Auszahlung zumindest für einen Sockelbetrag von 2000 € die Liberationswirkung des § 808 Abs. 1 BGB eintritt. Zum Teil wird das mit Verweis auf die Unteilbarkeit der verlangten Leistung und den Rechtsgedanken der §§ 139, 266 BGB verneint; das mit dem Auszahlungsverlangen verbundene konkludente Angebot auf Vertragsänderung sei insgesamt unwirksam.270 Dem ist aber entgegenzuhalten, dass für die Auszahlung des Sockelbetrags eine Vertragsänderung gerade nicht erforderlich und auch nicht gewollt ist, so dass insoweit von einer befreienden Leistung des Kreditinstituts auszugehen ist.271 Der Einleger als Forderungsinhaber ist 262

263

264 265 266 267

268

BGH NJW 1986, 2104 (2105 f); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 26. Dafür Canaris Bankvertragsrecht Rn 1187; Staudinger/Marburger2009 § 808 Rn 27; dagegen ausdrücklich Pflug ZHR 140 (1976), 175, 188 f. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1187. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 26. BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 51. BGH NJW 1965, 247; Staudinger/Marburger2009 § 808 Rn 28; MünchKommBGB/ Habersack5 § 808 Rn 30. BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 26; i.E. auch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1188.

474

269

270

271

BGHZ 28, 368 (371 ff); BGH NJW 1965, 247; BGH NJW 1975, 1507; BGH NJW 1991, 420 (421); BayObLG WM 1968, 259 (261 f); BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 52; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR III Rn 26; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 32. OLG Hamm NJW 1961, 1311; LG Hamburg WM 1983, 577; LG Essen WM 1987, 1452 (1453). BayObLG NJW 1968, 1312; OLG Hamm WM 1989, 565; LG Hildesheim WM 1967, 431; LG München I WM 1985, 599; BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 54; Hopt/ Mülbert, Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 98; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR III Rn 26; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 33.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

hinsichtlich dieses Betrags auch nicht schutzbedürftig, weil er um die Möglichkeit einer Abhebung von bis zu 2000 € weiß und bei Verlust des Sparbuchs auch mit einer Fremdabhebung in dieser Höhe rechnen muss.272 Allerdings kann ein ungewöhnliches Auszahlungsverlangen im Einzelfall eine grobe Fahrlässigkeit des Kreditinstituts begründen und somit die Wirkung des § 808 Abs. 1 BGB ausschließen (oben Vierter Teil Rn 68) sowie Schadensersatzansprüche des Einlegers aus §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB auf Wiedergutschrift des geleisteten Betrags begründen.273

II. Das Pfandbriefgeschäft und andere Passivgeschäfte 1. Funktion. Ebenso wie das Einlagengeschäft dient das Pfandbriefgeschäft den Kre- 71 ditinstituten in erster Linie zur Refinanzierung ihres Aktivgeschäfts und bedarf nach § 2 Abs. 1 PfandBG, § 32 KWG einer Erlaubnis der BAFin. Dem Pfandbriefgeschäft liegt der Gedanke der Kongruenz von Aktiv- und Passivgeschäft (vgl. oben Vierter Teil Rn 5–7) zugrunde.274 Sein Zweck liegt insbesondere in der Beschaffung langfristigen Kapitals für Immobilienkredite mit langer Laufzeit.275 Pfandbriefe sind hierzu in besonderem Maße geeignet, weil sie Anleger wirksam gegen eine Insolvenz des emittierenden Kreditinstituts (Pfandbriefbank) absichern. Dies geschieht einerseits durch das Erfordernis einer Deckung der begebenen Pfandbriefe mit Kreditforderungen, die eine besondere Sicherheit gegen Zahlungsausfall bieten (unten Vierter Teil Rn 75–84), und andererseits durch eine gesetzliche Bevorzugung der Pfandbriefgläubiger in der Insolvenz der Pfandbriefbank (unten Vierter Teil Rn 85–88). Anders als andere Formen der Kreditverbriefung, die unter bestimmten Voraussetzungen eigenkapitalentlastend wirken (unten Vierter Teil Rn 490), verbleiben Verbindlichkeiten aus dem Pfandbriefgeschäft in der Bilanz der Pfandbriefbank.276 Seit der Begebung der ersten Jumbo-Pfandbriefe (Emissionen mit einem Mindestvolu- 72 men von einer Milliarde Euro, für die von mindestens fünf Kreditinstituten Preise gestellt werden) in den 1990er Jahren, hat sich ein weltweiter Markt für Pfandbriefe und vergleichbare Schuldverschreibungen entwickelt.277 Obwohl in der 240jährigen Geschichte des Pfandbriefgeschäfts278 noch kein Pfandbrief ausgefallen ist, ist im Verlauf der Finanzkrise 2008 die Sicherheit des Pfandbriefhandels in die Diskussion und der Handel mit Pfandbriefen zeitweilig zum Erliegen gekommen,279 bevor er 2011 neue Rekordvolumina erreichte.280 2. Begriff. Das Pfandbriefgeschäft besteht in der Beschaffung von Kapital für Darle- 73 hen, die grundpfandrechtlich besichert sind oder als Forderungen gegen staatliche Stellen als besonders sicher gelten.281 Es umfasst nach § 1 Abs. 1 S. 2 PfandBG, auf den § 1 272 273

274 275 276 277

In diese Richtung auch BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 54. BankR-HdB/Schürmann4 § 71 Rn 55; Derleder/Knops/Bamberger/Harbeke2 § 39 Rn 14; MünchKommBGB/Habersack5 § 808 Rn 29. AK-BGB/Winter Vor §§ 1113 ff Rn 62. BankR-HdB/Stöcker4 § 87 Rn 31. BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 14. Zu den Einzelheiten Boos/Fischer/Schulte/ Hagen4 § 20a Rn 5.

278

279 280

281

Dazu vgl. Habersack/Mülbert/Hagen2 § 19 Rn 4 ff; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Hagen1 Kap. 21 Rn 1 ff. Buchmann WM 2009, 442 (442 f). Vgl. http://www.nzz.ch/finanzen/uebersicht/ boersen_und_maerkte/grosses-interesse-anpfandbriefen-1.17562644 (zuletzt abgerufen am 7.7.2014). Buchmann WM 2009, 442.

Moritz Renner

475

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Abs. 1 S. Nr. 1a KWG verweist, die Ausgabe gedeckter Schuldverschreibungen auf Grund von erworbenen Hypotheken (Nr. 1), von Forderungen gegen staatliche Stellen (Nr. 2), von Schiffshypotheken (Nr. 3) und von Flugzeughypotheken (Nr. 4). Diese vier Typen von Schuldverschreibungen (zu den Einzelheiten unten Vierter Teil Rn 75–78) werden als Pfandbriefe definiert (Abs. 3). Im europäischen Kontext hat sich demgegenüber der weitere Begriff der gedeckten Schuldverschreibungen („covered bonds“) durchgesetzt. § 23a Abs. 1 KWG greift diesen Begriff auf, indem er neben Pfandbriefen i.S.d. § 1 Abs. 3 PfandBG auch bestimmte Schuldverschreibungen nach Art. 52 Abs. 4 der Richtlinie 2009/65/EG282 erfasst. Nach dem Wortlaut der Richtlinie handelt es sich dabei um Schuldverschreibungen, die von einem unter besonderer öffentlicher Aufsicht stehenden Kreditinstitut emittiert werden (S. 1), sofern die Erlöse aus der Emission in Vermögenswerten angelegt werden, „die während der gesamten Laufzeit der Schuldverschreibungen die sich daraus ergebenden Verbindlichkeiten ausreichend decken und vorrangig für die beim Ausfall des Emittenten fällig werdende Rückzahlung des Kapitals und der Zinsen bestimmt sind“ (S. 2). Pfandbriefe wie auch andere gedeckte Schuldverschreibungen werden aufgrund ihrer besonderen Sicherheit aufsichtsrechtlich privilegiert, indem sie etwa im Bereich der Eigenkapitalregulierung eine niedrigere Risikogewichtung erhalten als die Pfandbriefbank selbst (vgl. Art. 129 Verordnung (EU) Nr. 575/2013).283

74

3. Rechtsnatur. Pfandbriefe sind Inhaberschuldverschreibungen i.S.d. §§ 793 ff BGB. Als solche sind sie in hohem Maße verkehrsfähig und an den Kapitalmärkten handelbar. Besonderheiten ergeben sich aus dem Erfordernis der Deckung mit besonders besicherten Forderungen oder Kreditforderungen gegen die öffentliche Hand (unten Vierter Teil Rn 75–84) und in der Insolvenz der Pfandbriefbank (unten Vierter Teil Rn 85–88). 4. Deckung und Pfandbriefarten

75

a) Deckungsprinzip. Nach § 4 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 PfandBG muss sichergestellt werden, dass umlaufende Pfandbriefe nach ihrem Barwert jederzeit durch die in § 1 Abs. 1 S. 2 PfandBG genannten besonders besicherten Forderungen oder Kreditforderungen gegen die öffentliche Hand gedeckt sind. Insoweit ist zwischen den unterschiedlichen Pfandbrieftypen zu unterscheiden. Bei Hypothekenpfandbriefen ist eine Deckung der Pfandbriefe mit Hypotheken (§ 1 76 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 12 Abs. 1 PfandBG) auf Grundstücken oder grundstücksgleichen Rechten (§ 13 Abs. 1 S. 1 PfandBG) erforderlich. Angesichts der Akzessorietät der Hypothek geht es hier entgegen dem etwas irreführenden Gesetzeswortlaut um Darlehensforderungen, die mit Hypotheken besichert sind. Für die Deckung der Pfandbriefe kommt es freilich nicht auf den Wert der Forderung, sondern allein auf den Wert der Hypothek an. Dieser wiederum darf nur in Höhe des Beleihungswerts, d.h. maximal in Höhe von 60 % des Wertes des verpfändeten Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts zur Deckung verwendet werden (§§ 14, 16 PfandBG). Grundschulden und vergleichbare ausländische Sicherungsrechte stehen der Hypothek gleich (§ 18 PfandBG). Der Deckung dienen neben dem Grundpfandrecht selbst auch alle anderen Forderungen, die auf die

282

Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.7.2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in

476

283

Wertpapieren (OGAW), ABl. EG 2009 L 302/32. Zu den Einzelheiten (vor Inkrafttreten der VO 575/2013) Boos/Fischer/Schulte/ Hagen4 § 20a Rn 4.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

wirtschaftliche Substanz des Grundstücks gerichtet sind (§ 12 Abs. 3 PfandBG). Praktisch relevant ist dabei vor allem die Erstreckung auf Miet- und Pachtforderungen, die für die deutsche Hypothek schon aus § 1123 BGB folgt.284 Der Kreis der möglichen Deckungswerte wird im Übrigen durch § 19 Abs. 1 PfandBG wesentlich erweitert und umfasst seit dem Vierten Finanzmarktförderungsgesetz285 von 2002 unter anderem auch bestimmte Derivategeschäfte.286 Bei öffentlichen Pfandbriefen bedarf es einer Deckung mit Darlehensforderungen oder Schuldverschreibungen und ähnlichen Forderungen, die sich unter anderem gegen inländische Gebietskörperschaften, bestimmte Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, Mitgliedstaaten der Europäischen Union, deren Zentralbanken und Gebietskörperschaften, die Vereinigten Staaten von Amerika, Japan, die Schweiz und Kanada sowie deren Zentralbanken und Gebietskörperschaften richten können (§ 20 PfandBG). Anders als Hypothekenpfandrechte bedürfen diese Forderungen keiner weiteren Besicherung, weil der Gesetzgeber offenbar von einer besonderen Bonität der genannten öffentlichen Schuldner ausging oder jedenfalls eine erleichterte Refinanzierung des Geschäfts mit Staatsanleihen und -krediten ermöglichen wollte. Bei Schiffs- und Flugzeugpfandrechten werden die Pfandbriefe durch Schiffhypotheken (§§ 21–26 PfandBG) beziehungsweise durch Registerpfandrechte an Flugzeugen (§§ 26a–26f PfandBG) gedeckt. Ähnlich wie beim Hypothekenpfandrecht (oben Vierter Teil Rn 76) soll auch hier durch eine vorsichtige Bewertung der Sicherungsmittel (vgl. §§ 24 und 26d PfandBG) ein hohes Maß an Verwertungssicherheit gewährleistet werden. Die unterschiedlichen Deckungswerte sind nach § 5 PfandBG von der Pfandbriefbank nach Pfandbriefgattungen getrennt in ein Deckungsregister einzutragen. Aus dem Deckungsregister ergibt sich, welche Forderungen des Kreditinstituts im Insolvenzfall Teil der insolvenzfreien Deckungsmassen werden (unten Vierter Teil Rn 85). Den in § 1 Abs. 1 S. 2 PfandBG genannten besicherten Forderungen wird nach § 1 Abs. 2 PfandBG die Abtretung entsprechender Ansprüche gegen geeignete Kreditinstitute gleichgestellt, wenn die entsprechenden Sicherungsrechte treuhänderisch zugunsten der Pfandbriefbank gehalten werden und dieser für den Fall der Insolvenz des Treuhänders ein Aussonderungsrecht zusteht. Praktisch bedeutsam wird dies bei Konsortialkrediten, wenn etwa der Konsortialführer die Sicherungsrechte für die übrigen Konsorten hält, sowie für im Ausland bestellte Grundpfandrechte, deren Übertragung regelmäßig mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist.287 Die Aussonderungsfähigkeit treuhänderisch gehaltener Sicherungsrechte ergibt sich im Einzelnen aus den gesetzlichen Vorschriften über das Refinanzierungsregister in §§ 22a–22o KWG.288 Für den Fall, dass ein Kreditinstitut ein Refinanzierungsregister führt (§ 22a KWG), räumt § 22j Abs. 1 S. 1 KWG i.V.m. § 47 InsO dem Treugeber ausdrücklich ein Aussonderungsrecht an ordnungsgemäß in das Refinanzierungsregister eingetragenen Gegenständen ein.

284

285

286

BankR-HdB/Stöcker4 § 87 Rn 22a; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hagen1 Kap. 21 Rn 33. Gesetz zur weiteren Förderung des Finanzplatzes Deutschland (Viertes Finanzmarktförderungsgesetz) v. 21.6.2002, BGBl. I S. 2010. Zu den Einzelheiten Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hagen1 Kap. 21 Rn 44 ff; Zerey/Schuster § 25 Rn 10 ff.

287 288

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hagen1 Kap. 21 Rn 7. Zum Refinanzierungsregister und seinen Wirkungen Tollmann ZHR 169 (2005), 594; Obermüller ZInsO 2005, 1079; Pannen/Wolff ZIP 2006, 52; Fleckner WM 2006, 697; Brocker BKR 2007, 60.

Moritz Renner

477

77

78

79

80

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

81

b) Deckung und Überdeckung. Die Einzelheiten der Deckung werden in der Pfandbrief-Barwertverordnung (PfandBarwertV)289 geregelt. Dort sind unter anderem die Modalitäten eines mindestens wöchentlichen Stresstests (§§ 4–6 PfandBarwertV) geregelt, dem die bankarbeitstäglich ermittelten Barwerte von Pfandbriefen und Deckungswerten (§ 2 PfandBarwertV) zu unterziehen sind. Bezweckt ist eine Absicherung etwa gegen plötzliche Schwankungen des Zinsniveaus. Hierbei können auch von der BAFin nach § 44 Abs. 1 S. 2 KWG anerkannte bankeigene Risikomodelle verwendet werden (§ 5 Abs. 2 PfandBarwertV). § 4 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, S. 2 PfandBG sieht über die Deckung der Pfandbriefe mit den in 82 § 1 Abs. 1 S. 2 PfandBG genannten Werten hinaus vor, dass der Barwert der eigetragenen Deckungswerte den Barwert der Verbindlichkeiten aus Pfandbriefen um mindestens zwei Prozent übersteigen muss (sichernde Überdeckung). Für diese Überdeckung dürfen nur die in § 4 Abs. 1 S. 2 PfandBG genannten Vermögenswerten, insbesondere Staatsanleihen und Guthaben bei der EZB, verwendet werden. Verstöße gegen die Deckungs- und Bewertungsvorschriften des PfandBG führen nicht 83 zu einer Nichtigkeit der zur Deckung verwendeten Darlehensverträge, weil die genannten Vorschriften allein das Vertrauen der Pfandbriefgläubiger in die Werthaltigkeit der Deckungsmassen schützen.290

84

c) Treuhänder. Die Einhaltung der Deckungsvorschriften wird nach §§ 7, 8, 10 PfandBG durch einen von der BAFin bestellten Treuhänder überwacht, der allerdings – was unter dem Gesichtspunkt der notwendigen Unabhängigkeit der Prüfung nicht unproblematisch scheint – nach § 11 PfandBG von der Pfandbriefbank vergütet wird. Durch § 7 Abs. 5 PfandBG wird klargestellt, dass der Treuhänder für die Erfüllung seiner Aufgaben der Pfandbriefbank, den Pfandbriefgläubigern und den Gläubigern von Ansprüchen aus Derivategeschäften haftet. Die Haftung ist auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit sowie für grob fahrlässiges Handeln auf einen Höchstbetrag von einer Million Euro beschränkt (S. 1, 2); im Übrigen ist eine vertragliche Haftungsbeschränkung ausgeschlossen (S. 3). Das Haftungsrisiko ist bis auf einen Selbstbehalt versicherbar, wobei die Versicherung – wiederum nicht unproblematisch – durch die Pfandbriefbank abgeschlossen und gezahlt werden kann (S. 4, 5). Die Haftung des Treuhänders ist damit ersichtlich der Abschlussprüferhaftung nach § 323 HGB nachgebildet. Anders als diese begründet sie aber nicht nur Ansprüche des geprüften Unternehmens, hier der Pfandbriefbank, sondern auch solche der Anleger am Kapitalmarkt. Ebenso wie bei § 323 HGB wird man freilich davon auszugehen haben, dass § 7 Abs. 5 PfandBG keine Sperrwirkung gegenüber anderen und weitergehenden Ersatzansprüchen, seien sie deliktischer oder (quasi-) vertraglicher Natur, entfaltet.291

289

Verordnung über die Sicherstellung der jederzeitigen Deckung von Hypothekenpfandbriefen, Öffentlichen Pfandbriefen, Schiffspfandbriefen und Flugzeugpfandbriefen nach dem Barwert und dessen Berechnung bei Pfandbriefbanken (PfandbriefBarwertverordnung – PfandBarwertV) v. 14.7.2005, BGBl. I S. 2165, zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes v. 19.11.2010, BGBl. I S. 1592; dazu Glatzl WM 2005, 1681, 1687 ff.

478

290

291

BGH WM 1980, 862 (863); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 123; MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 92. Dazu vgl. eingehend Großkomm/Habersack/Schürnbrand5 § 323 Rn 51 (für Haftung gegenüber der Gesellschaft, dort freilich auch berufsrechtlich beschränkt) und 52 ff (für Haftung gegenüber Dritten) mwN.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

5. Insolvenz der Pfandbriefbank a) Rechtsnatur und Verwertung der Deckungsmassen. Fällt die Pfandbriefbank in die 85 Insolvenz, so gilt im Interesse der Pfandbriefgläubiger das Trennungsprinzip des § 30 Abs. 1 S. 1 PfandBG. Dieses Trennungsprinzip impliziert zweierlei. Einerseits werden im Deckungsregister eingetragene Vermögenswerte nicht Teil der Insolvenzmasse, sondern bilden von dieser getrennte und nach Pfandbriefgattungen gegliederte Vermögensmassen. Andererseits werden Forderungen der Pfandbriefgläubiger nach § 30 Abs. 1 S. 2 PfandBG entgegen der allgemeinen Regel des § 41 Abs. 1 InsO nicht mit dem Insolvenzfall sofort fällig. Das stellt sicher, dass die Pfandbriefgläubiger ihre Kapital- und Zinszahlungen zu dem in den Emissionsbedingungen bestimmten Zeitpunkt erhalten („timely payment“).292 Aus den beiden Aspekten des Trennungsprinzips folgt gem. § 30 Abs. 1 S. 3 PfandBG, dass für jede Pfandbriefgattung in der Insolvenz der Pfandbriefbank gesonderte Pfandbriefbanken mit beschränkter Geschäftstätigkeit entstehen, die jeweils aus der Deckungsmasse und den dazugehörigen Verbindlichkeiten bestehen.293 Beschränkt ist die Geschäftstätigkeit nach § 30 Abs. 1 S. 4 PfandBG auf die vollständi- 86 ge und fristgerechte Erfüllung der Pfandbriefverbindlichkeiten. Dazu sind nach § 30 Abs. 3 S. 2 PfandBG fällige Forderungen einzuziehen und Sicherungsrechte bei Verwertungsreife zu verwerten. Als alternative Verwertungsmöglichkeiten der Deckungsmassen sehen §§ 32–36 PfandBG eine Übertragung der Deckungsmassen an ein anderes Kreditinstitut, die der Teilvermögensübertragung nach dem UmwG nachgebildet ist,294 sowie die treuhänderische Verwaltung der Deckungsmassen durch ein anderes Kreditinstitut vor. Daneben ist stets eine Einzelübertragung von Vermögenswerten nach sachenrechtlichen Grundsätzen möglich, insbesondere zur kurzfristigen Beschaffung von Liquidität.295 b) Sachwalterverfahren. Die Verwaltung und Verwertung der Deckungsmassen obliegt 87 einem Sachwalter, der auf Antrag der BAFin vom Gericht des Sitzes der Pfandbriefbank zu ernennen ist (§ 30 Abs. 2 S. 1 PfandBG). Dazu räumt § 30 Abs. 1 S. 4 PfandBG dem Sachwalter die Befugnis zur Geschäftsführung der Pfandbriefbank mit beschränkter Geschäftstätigkeit (oben Vierter Teil Rn 85) ein. Der Sachwalter vertritt dabei die Pfandbriefbank mit Wirkung für die Deckungsmassen, denen es selbst an Rechtsfähigkeit fehlt.296 Nach § 30 Abs. 3 S. 2 PfandBG ist der Sachwalter zur Einziehung aller auf die Deckungsmassen bezogenen Forderungen befugt. Nach § 31 Abs. 8 PfandBG kann er zur Erfüllung seiner Aufgaben gegen Kostenerstattung auf die personellen und sachlichen Mittel der Pfandbriefbank zurückgreifen. Der generalklauselartigen Geschäftsführungsbefugnis des Sachwalters aus § 30 Abs. 1 S. 4 PfandBG unterfallen auch Refinanzierungsgeschäfte, etwa mit der Deutschen Bundesbank, durch die Aufnahme von Darlehen oder auch durch die Emission neuer Schuldverschreibungen einschließlich Pfandbriefen.297

292 293

294 295

Buchmann WM 2009, 442 (445); BankRHdB/Stöcker4 § 87 Rn 62. BankR-HdB/Stöcker4 § 87 Rn 65 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hagen1 Kap. 21 Rn 60. BankR-HdB/Stöcker4 § 87 Rn 68. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2002/47/EG vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten und zur Änderung des Hypothekenbankgesetzes und anderer Gesetze,

296

297

BT-Drucks. 15/1853, S. 21; BankR-HdB/ Stöcker4 § 87 Rn 67. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720, S. 48. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der geänderten Bankenrichtlinie und der geänderten Kapitaladäquanzrichtlinie, BT-Drucks. 17/1720,

Moritz Renner

479

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

88

Für Pflichtverletzungen im Rahmen der Geschäftsführung haftet der Sachwalter nach § 31 Abs. 6 S. 2 PfandBG der Pfandbriefbank. Der Schadensersatzanspruch kann je nach Auswirkung des Sachwalterhandelns entweder der Insolvenzmasse oder einer der Deckungsmassen zu Gute kommen.298 Nach § 31 Abs. 6 S. 3 PfandBG ist der Sachwalter im Rahmen einer § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nachgebildeten Business Judgement Rule von der Haftung freigestellt. Andere und weitergehende Ersatzansprüche, insbesondere von Dritten, sind damit nicht ausgeschlossen.

III. Andere Passivgeschäfte 89

Das Einlagen- und das Pfandbriefgeschäft sind für Kreditinstitute traditionell die wichtigsten Formen der Fremdkapitalfinanzierung.299 Hinzu treten neben weiteren Typen eigener Schuldverschreibungen insbesondere aufgenommene Gelder und Darlehen bei anderen Banken, einschließlich Refinanzierungsdarlehen bei der Zentralbank, sowie die Finanzierung über das so genannte Repo-Geschäft. Insoweit ist auf die Kommentierung zum Aktivgeschäft und zum Unternehmenskredit zu verweisen (unten Vierter Teil Rn 149– 285 und Vierter Teil Rn 487–489). Daneben kann das Aktivgeschäft der Kreditinstitute aber auch im Wege der Eigenkapitalfinanzierung refinanziert werden. Maßgeblich sind insoweit die allgemeinen gesellschafts- und kapitalmarktrechtlichen Vorschriften. Eine Sonderstellung in der Refinanzierung der Kreditinstitute nehmen bestimmte Formen der Kredithandels ein, die aufgrund der Einschaltung von Zweckgesellschaften und der damit einhergehenden Enthaftung des Kreditinstituts nicht auf der Passivseite der Bilanz aufgeführt werden müssen (dazu eingehend unten Vierter Teil Rn 490–516).

IV. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 90

1. Einlagengeschäft. Im grenzüberschreitenden Verkehr bestimmt sich das anwendbare Recht für Einlagengeschäfte nach den Art. 3 ff Rom I-VO300. In erster Linie ist das von den Parteien gewählte Recht maßgeblich, wobei die Rechtswahl sich auch aus Inhalt und Umständen des Vertrags ergeben kann, Art. 3 Abs. 1 S. 1 und 2 Rom I-VO. Eine ausdrückliche Rechtswahlklausel für das deutsche Recht enthalten Nr. 6 Abs. 1 AGBBanken und Nr. 6 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Danach soll die Geschäftsbeziehung zwischen Kunden und inländischen Geschäftsstellen der Kreditinstitute insgesamt dem deutschen Recht unterstehen. Fehlt es an einer Rechtswahl der Parteien, dann ist das anwendbare Recht gem. Art. 4 91 Rom I-VO objektiv zu bestimmen. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob das Einlagengeschäft einem der in Art. 4 Abs. 1 Rom I-VO ausdrücklich genannten Vertragstypen unterfällt. Im Übrigen richtet sich das anwendbare Recht gem. Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO nach der vertragscharakteristischen Leistung. Für die Anwendung von Art. 4 Rom I-VO bedarf es

298

299

S. 48; dazu BankR-HdB/Stöcker4 § 87 Rn 65, 65a und 65e. Buchmann WM 2009, 442 (445 f); Koppmann Gedeckte Schuldverschreibungen in Deutschland und Großbritannien, S. 338. Platz Fachwissen zum Passivgeschäft Teil 1, S. 28.

480

300

Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.6.2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. EG Nr. L 177/6.

Moritz Renner

2. Abschnitt. Das Passivgeschäft

daher zunächst einer Qualifikation des Einlagengeschäfts. Dabei sind nicht die Regelungen des deutschen Sachrechts als lex fori maßgeblich, sondern die Qualifikation hat autonom auf Grundlage der Rom I-VO zu erfolgen.301 Deshalb kommt es nicht darauf an, dass das deutsche Sachrecht für Sichteinlagen einerseits sowie Termin- und Spareinlagen andererseits je unterschiedliche Leistungsorte begründet (oben Vierter Teil Rn 40 und 41). Vielmehr sind Einlagegeschäfte einheitlich als Dienstleistungen i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO zu qualifizieren.302 Anzuwenden ist das Recht desjenigen Staates, in dem das Kreditinstitut seine Hauptverwaltung hat (Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO), weil das Kreditinstitut – auch im Einlagengeschäft – die vertragscharakteristische Dienstleistung erbringt.303 Nach Erwägungsgrund 17 der Rom I-VO ist insoweit der weite Dienstleistungsbegriff des Art. 5 EuGVVO zugrunde zu legen,304 der auch Finanzdienstleistungen umfasst.305 Finanzdienstleistung wiederum ist jede Bankdienstleistung sowie jede Dienstleistung, die im Zusammenhang mit Kreditgewährung, Zahlungsdiensten und Geldanlage erbracht wird.306 Dieses umfassende Verständnis entspricht auch der Terminologie der Finanzdienstleistungsrichtlinie.307 Auch im Bereich des Verbrauchergeschäfts gilt der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit, 92 hier allerdings modifiziert durch Art. 6 Rom I-VO. Fehlt es an einer Rechtswahl, so ist die objektive Vertragsanknüpfung anhand des gewöhnlichen Aufenthaltsstaats des Verbrauchers vorzunehmen, sofern das Kreditinstitut dort gewerblich tätig wird oder seiner Tätigkeit zumindest auch auf diesen Staat ausrichtet, Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO. Ausgehend von Erwägungsgrund 24 der Rom I-VO ist es dafür ausreichend, dass das Kreditinstitut ein Internet-Angebot unterhält, das einen Vertragsschluss im Fernabsatz ermöglicht und nicht ersichtlich auf bestimmte Staaten beschränkt ist.308 Wird hingegen eine Rechtswahl getroffen, so ist diese zwar grundsätzlich wirksam. Nach Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO finden dann aber diejenigen verbraucherschützenden Vorschriften Anwendung, die ohne Rechtswahl anwendbar wären und dem Verbraucher ein höheres Schutzniveau gewährleisten als das gewählte Recht (Günstigkeitsvergleich309). Schließlich können nach Art. 46b EGBGB trotz Rechtswahl zugunsten eines Drittstaats zwingende Normen aus dem Recht eines EU-Mitgliedstaats Anwendung finden, wenn diese der Umsetzung verbraucherschützenden Richtlinienrechts dienen und der Vertrag einen engen Zusammen-

301 302

303

304

305

Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 3 Rn 54. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 3 Rn 55 ff; zurückhaltender BankR-HdB/ Welter4 § 26 Rn 201; ebenso aber schon zum alten Recht Kegel GS R. Schmidt 1966, S. 215 (236 ff). Einsele WM 2009, 289 (291); MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 68; im Ergebnis ebenso schon vor Inkrafttreten der Rom I-VO BGH WM 1957, 1574; BGH WM 1968, 1170 (1172); BGH WM 1983, 411; Kegel GS R. Schmidt 1966, S. 215, 236; Hoffmann ZBB 2000, 391 (396). Einsele WM 2009, 289 (291); Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 3 Rn 55; BankR-HdB/Welter4 § 26 Rn 200. Micklitz/Rott EuZW 2001, 325 (328);

306 307

308 309

MünchKommZPO/Gottwald3 Art. 5 EuGVVO Rn 24. Einsele WM 2009, 289 (291). Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.9.2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271 vom 9.10.2002, S. 16; vgl. Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, § 3 Rn 55. Einsele Bank- und Kapitalmarktrecht, § 3 Rn 59. Dazu allgemein Schröder Das Günstigkeitsprinzip im internationalen Privatrecht; Nobbe Das Günstigkeitsprinzip im Verbrauchervertragsrecht; Int.VertragsR-Staudinger2 Art. 6 Rom I-VO Rn 1 ff.

Moritz Renner

481

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

hang mit dem Gebiet dieses Drittstaats aufweist. Für das Einlagengeschäft ist dabei insbesondere die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen310 (Art. 46b Abs. 3 Nr. 3 EGBGB) relevant.

93

2. Pfandbriefgeschäft und andere Passivgeschäfte. Bei Pfandbriefen ist hinsichtlich des anwendbaren Rechts zwischen dem Wertpapierrechtsstatut und dem Wertpapiersachstatut zu unterscheiden.311 Das Wertpapierrechtsstatut betrifft das auf den verbrieften Anspruch anwendbare Recht. Insoweit sind die Regeln des Internationalen Schuldvertragsrechts, insbesondere die Art. 3 ff Rom I-VO maßgeblich.312 Möglich ist also eine Rechtswahl der Parteien, hilfsweise findet nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO das Recht der vertragscharakteristischen Leistung Anwendung. Zu dessen Feststellung sind alle Umstände, insbesondere auch der Emissionsprospekt, zu berücksichtigen.313 In der Regel wird auf dieser Grundlage das Recht der Hauptniederlassung der Pfandbriefbank Anwendung finden.314 Das Wertpapiersachstatut betrifft dagegen das auf die Übertragung des Wertpapiers anwendbare Recht. Da sich die Übertragung von Pfandbriefen als Inhaberschuldverschreibungen nach sachenrechtlichen Grundsätzen bestimmt, ist insoweit – jedenfalls bei deutschem Wertpapierrechtsstatut315 – Art. 43 EGBGB maßgeblich. Anzuwenden ist danach das Recht desjenigen Staates, in dem sich die Sache befindet. Allerdings dürften Pfandbriefe wie andere Wertpapiere heute nur noch selten als einzelne sonderrechtsfähige Sachen gehalten und gehandelt werden.316 In aller Regel werden Wertpapiere von Kreditinstituten im Rahmen ihres Depotgeschäfts gesammelt verwahrt, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 KWG, § 5 DepotG. Nach § 17a DepotG findet auf derart verwahrte Papiere das Recht desjenigen Staates Anwendung, unter dessen Aufsicht das Register der Sammelverwahrung geführt wird.317 Bei anderen Passivgeschäften ist nach Vertragstypen zu unterscheiden. Bei der Fremd94 kapitalfinanzierung durch Darlehen finden die Art. 3 ff Rom I-VO Anwendung (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 294–298). Für Schuldverschreibungen gelten dieselben Grundsätze wie im Pfandbriefgeschäft (oben Vierter Teil Rn 93). Bei der Eigenkapitalfinanzierung sind im Wesentlichen die Regelungen des Internationalen Gesellschaftsrechts maßgeblich.

310

311 312

Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271 vom 9.10.2002, S. 16. MünchKommBGB/Wendehorst5 Art. 43 EGBGB Rn 194 f. Der Ausschluss von Verpflichtungen aus handelbaren Wertpapieren in Art. 1 Abs. 2 Buchst. d. Rom I-VO betrifft nur Verpflichtungen, die „aus deren Handelbarkeit“ als solcher entstehen, mithin das Wertpapiersachstatut, vgl. MünchKommBGB/Martiny5 Art. 1 Rom I-VO Rn 56; zum alten Recht

482

313 314

315

316 317

Kegel GS R. Schmidt 1966, S. 215 (224 f); gegen eine solche Statutenspaltung Reithmann/Martiny/Freitag7 Rn 1358. MünchKommBGB/Martiny5 Art. 1 Rom I-VO Rn 178. RGZ 118, 370; BGHZ 164, 361 (jeweils zur Rechtslage noch vor Inkrafttreten des EGBGB); Staudinger/Magnus Art. 28 EGBGB Rn 241; MünchKommBGB/ Martiny5 Art. 1 Rom I-VO Rn 178. Das Wertpapierrechtsstatut entscheidet auch über die Frage der Rechtsqualität des Wertpapiers: MünchKommBGB/Wendehorst5 Art. 43 EGBGB Rn 195. Vgl. MünchKommBGB/Wendehorst5 Art. 43 EGBGB Rn 203. NK DepotG-Böttcher1 § 17a Rn 1.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

3. Abschnitt Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts Schrifttum Adolff Abtretungsverbot und Bankgeheimnis, FS Heldrich (2007), S. 3; Affentranger-Brunner Verarrestierbarkeit der Rechte des Kreditnehmers aus einem Krediteröffnungsvertrag bei einer Bank (1989); Alberts Der Einfluß der Konkurseröffnung auf den Krediteröffnungsvertrag (1937); Bachmann Kontrahierungspflichten im privaten Bankrecht, ZBB 2006, 257; Baele/Ferrando/u.a. Measuring European Financial Integration, Oxford Review of Economic Policy 20 (2004), 509; Bälz Zinsverbote und Zinsbeschränkungen im internationalen Privatrecht, IPrax 2012, 306; Batereau Die Haftung der Bank bei fehlgeschlagener Sanierung, WM 1992, 1517; Baums Zinsberechnungsklauseln in Darlehensverträgen, WM 1987, Sonderbeilage Nr. 2; Becher/Gößmann Die Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der privaten Banken, Sparkassen und Landesbanken, BKR 2002, 519; Becher/Krepold Das Bearbeitungsentgelt im Spannungsfeld von Privatautonomie und AGB-Recht, BKR 2014, 45; Becher/Lauterbach Darlehenskündigung nach § 490 Abs. 2 BGB wegen günstigerer Zinskonditionen? WM 2004, 1163; Becker/Brackschulze/Müller Basel II und Kreditkonditionen für den Mittelstand. Die kritische Hürde „BB“, DStR 2004, 740; Beckers Die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung. Zugleich eine Anmerkung zu BGH WM 1991, 760, WM 1991, 2049; Berger Finanzkrise und Kreditklemme: Kann das Kreditvertragsrecht helfen? BKR 2009, 45; ders. Besteht eine Kreditversorgungspflicht der Banken? FS H. P. Westermann (2008), S. 109; Bergmann Die reziproke Anwendung des künftigen § 359a Abs. 1 BGB und der finanzierte Immobilienkauf, BKR 2010, 189; Beucher/Räther/Stock Non-Performing Loans. Datenschutzrechtliche Aspekte der Veräußerung von risikobehafteten Krediten, AG 2006, 277; Bitter Neues zur Pfändbarkeit des Dispositionskredits – Kritische Anmerkungen zum Stand der Rechtsprechung nach den BGH-Urteilen vom 22.1.2004 = WM 2004, 517 und vom 17.2.2004 = WM 2004, 669 –, WM 2004, 1109; Bitter Bankpraxis zwischen Recht und Wirtschaft. Bankentgelte, Kreditkartenverfahren und weitergeleiteter Auftrag in juristisch-ökonomischer Betrachtung, ZBB 2007, 237; ders. Echter und scheinbarer Verbraucherschutz in der Bankpraxis, ZIP 2008, 2155; ders. Kreditverträge in Umwandlung und Umstrukturierung, ZHR 173 (2009), 379; Böhm Asset Backed Securities und die Wahrung des Bankgeheimnisses, BB 2004, 1641; ders. Kein Verstoß gegen das Bankgeheimnis bei Forderungsabtretung, BKR 2005, 108; Bosch Vertragliche Regelungen in internationalen Kreditverträgen als risikopolitisches Instrument, in: Krümmel (Hrsg.), Internationales Bankgeschäft. Beiheft zu Kredit und Kapital (1985), S. 43; Böving Der Akzeptkredit der Banken, BB 1954, 790; Bredow/Vogel Kreditverkäufe in der Praxis. Missbrauchsfälle und aktuelle Reformansätze, BKR 2008, 271; BuckHeeb Aufklärung über Rückvergütungen. Die Haftung von Banken und freien Anlageberatern, BKR 2010, 309; ders. Kreditberatung, Finanzierungsberatung, BKR 2014, 221; Bühler/Köndgen/Schmidt Schutz und Diskriminierung durch § 609a BGB, ZBB 1990, 49; Bülow Sittenwidriger Konsumentenkredit im Verzug, NJW 1992, 2049; Bütter/Tonner Bankgeheimnis und Schadensersatzhaftung der Bank. Der Fall Kirch gegen Deutsche Bank und Breuer, BKR 2005, 344; dies. Übertragung von Darlehensforderungen und Bankgeheimnis, ZBB 2005, 165; Bydlinski Zu den dogmatischen Grundfragen des Kontrahierungszwangs, AcP 180 (1980), 1; v. Caemmerer Fragen des Akzeptkredits, NJW 1955, 41; Cahn Bankgeheimnis und Forderungsverwertung, WM 2004, 2041; Canaris Der Zinsbegriff und seine rechtliche Bedeutung, NJW 1978, 1891; ders. Kreditkündigung und Kreditverweigerung, ZHR 143 (1979), 113; ders. Schranken der Privatautonomie zum Schutze des Kreditnehmers, ZIP 1980, 709; ders. Nichtabnahmeentschädigung und Vorfälligkeitsvergütung bei Darlehen mit fester Laufzeit, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Bankrechtstag 1996 (1997), S. 3; ders. Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, AcP 200 (2000), 273; ders. Bankgeheimnis und Schutzwirkungen für Dritte im Konzern. Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Urteil des OLG München vom 10.12.2003, ZIP 2004, 19, ZIP 2004, 1781; Casper/Möllers Kennt der Darlehensvertrag nur Zinsen? – Überlegungen anlässlich der aktuellen Debatte um die AGB-rechtliche Zulässigkeit von Bearbeitungsentgelten, BKR 2014, 59; Claussen Kapitalersetzende Darlehen und Sanierungen durch Kreditinstitute, ZHR 147 (1983), 195; Coester-

Moritz Renner

483

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft Waltjen Der Darlehensvertrag, Jura 2002, 675; Contreal Das Bankgeheimnis bei der Abwicklung notleidender Kreditverhältnisse (2008); Cramer Change of Control-Klauseln im deutschen Unternehmensrecht, 2009; ders. Die Auswirkung des Kontrollwechsels auf den Darlehensvertrag – Lösungsrechte des Vertragspartners ohne vertragliche Grundlage, WM 2011, 825; Cremer/Wagner Zur Angemessenheit und Unangemessenheit von Bindungsfristen in notariellen Urkunden. Zugleich Anmerkung zu OLG Dresden – 19 U 512/03, NotBZ 2004, 331; Doehner/Hoffmann Kreditfinanzierter Fondsbeitritt und Anlegerschutz, ZIP 2004, 1884; Döll Kündigungsrecht bei Darlehen geändert, Die Bank 1987, 39; Dörr Die vertragliche Haftung der kreditgewährenden Bank für ein Aufklärungsverschulden, MDR 2014, 571; Dörrie Imobilienfinanzierungen und Verkauf von kreditforderungen nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes, ZBB 2008, 292; Ebenroth/Grashoff Die Bindung des Akkordstörers an den außergerichtlichen Sanierungsvergleich BB 1992, 865; Edelmann/Hölldampf Vorfälligkeitsentschädigung bei Immobiliardarlehensverträgen im Falle der bankseitigen Kündigung wegen Schuldnerverzugs, BB 2014, 202; Edenfeld Offene Fragen des Beitritts zur Dauerschuld, JZ 1997, 1034; Ehricke Der Drittschutz beim Bankgeheimnis im Konzern, FS Derleder, 2005 S. 341; Eichner Vorzeitige Beendigung von Darlehensverträgen. Voraussetzungen und Methoden der Berechnung von Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung, MDR 2001, 1338; Eidenmüller Die Banken im Gefangenendilemma: Kooperationspflichten und Akkordstörungsverbot im Sanierungsrecht, ZHR 160 (1996), 343; Einsele Auswirkungen der Rom I-Verordnung auf Finanzdienstleistungen, WM 2009, 289; Engert/Schmidl Verkaufte Darlehen in der Insolvenz des Darlehensgebers, WM 2005, 60; Erman Zur Pfändbarkeit der Ansprüche eines Kontokorrentkunden gegen seine Bank aus deren Kreditzusage, GS R. Schmidt (1966), S. 261; Felke Die Pfändung der „offenen Kreditlinie“ im System der Zwangsvollstreckung. Unter Berücksichtigung der Schuldrechtsreform, WM 2002, 1632; Ferschen Prüfungspflicht der Bank in der Krise des Unternehmens, 2008; Fleischer Konkurrenzprobleme um die culpa in contrahendo. Fahrlässige Irreführung versus arglistige Täuschung, AcP 200 (2000), 91; ders. Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, 2001; Förster Die Vereinbarung variabler Zinssätze in AGB (2010); Freitag Die Beendigung des Darlehensvertrages nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2001, 2370; ders. Der Darlehensvertrag in der Insolvenz, ZIP 2004, 2368; Früh Die Aufklärungspflichten von Kreditinstituten bei der Kreditvergabe, WM 1998, 2176; ders. Abtretungen, Verpfändungen, Unterbeteiligungen, Verbriefungen und Derivate bei Kreditforderungen vor dem Hintergrund von Bankgeheimnis und Datenschutz, WM 2000, 497; Fuhrmann Das Bankgeheimnis als Abtretungsverbot, 2009; Fullenkamp Kick-Back. Haftung ohne Ende? NJW 2011, 421; Gawaz Bankenhaftung für Sanierungskredite (1997); Gehrlein Die Veräußerung und Übertragung eines Kreditportfolios unter Berücksichtigung der Übertragungsstrukturen, des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes (2006); Göhrmann Zur Verjährung des Anspruchs auf Rückerstattung von Bearbeitungsentgelten bei Darlehensverträgen, BKR 2013, 275; Grigoleit Vorvertragliche Informationshaftung (1997); Grönwoldt/Bleuel Die vorfristige Kreditabwicklung gegen Vorfälligkeitsentschädigung, DB 1997, 2062; Grothe Fremdwährungsverbindlichkeiten (1999); Gruber Der Zinsanspruch beim gekündigten Geschäftsdarlehen, NJW 1992, 2274; Grundmann Darlehens- und Kreditrecht nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BKR 2001, 66; Grundmann/Renner Vertrag und Dritter – Zwischen Privatrecht und Regulierung, JZ 2013, 379; Grunewald Die Loslösung vom nicht erwartungsgerechten Vertag, FS Wiedemann (2002), S. 75; Grützbach Disagio in wirtschaftlicher und rechtlicher Sicht, BB 1964, 1367; Habersack Vertragsfreiheit und Drittinteressen (1992); ders. Zinsänderungsklauseln im Lichte des AGBG und des VerbrKrG, WM 2001, 753; ders. Auswirkungen der Schuldrechtsmodemisierung auf das Recht der Bankgeschäfte, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte. Wissenszurechnung bei Kreditinstituten. Bankrechtstag 2002 (2003), S. 3; ders. Finanzierter Grundstücks- und Anteilserwerb im Wandel, BKR 2006, 305; ders. Das Abschlussentgelt bei Bausparverträgen. Ein Fall für das AGB-Recht? WM 2008, 1857; Hadding Einseitige Aufhebung der Geschäftsverbindung aus wichtigem Grund gemäß Nr. 17 Satz 2 AGB der Banken / Nr. 13 Abs. 2 AGB der Sparkassen, FS Heinsius (1991), S. 183; ders. Ordentliche Kündigung der Geschäftsbeziehung durch die Sparkasse, FS Hopt (2010), S. 1893; Haertlein Die AGB-rechtliche Bewertung von Darlehensentgelten in Bausparverträgen, WM 2014, 189; Häuser Rechte und Pflichten der Kreditinstitute bei der Sanierung von Unternehmen, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Sicherheitenfreigabe und Unternehmenssanierung – Aktuelle Rechtsfragen. Bankrechtstag 1994 (1995), S. 75; Hammen Vorzeitige Darlehenstilgung und Zinspflicht, DB 1991, 953; Hartmann-Wendels/Spörk Die

484

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts Beurteilung der Marktüblichkeit von Konsumentenkreditkonditionen anhand der EWU-Zinsstatistik, ZBB 2008, 106; Heinrich Covenants als Alternative zum institutionellen Gläubigerschutz. Eine rechtsvergleichende und ökonomische Analyse (2009); Hellgardt/Majer Die Auswirkungen nichtiger Grundverhältnisse auf die Vollmacht, WM 2004, 2380; Helm Die Rechtsnatur des Wechseldiskontgeschäfts. Eine Entgegnung auf Stauder in WM 1968, 562, WM 1968, 930; Hennrichs Informationspflichten bei Darlehensgeschäften. Insbesondere bei Festdarlehen mit alternativen Tilgungsinstrumenten, FS Kümpel (2003), S. 241; Hentschel Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit (2008); v. Heymann Neuregelung des gesetzlichen Kündigungsrechts nach § 247 BGB, BB 1987, 415; v. Heymann/Rösler Berechnung von Vorfälligkeits- und Nichtabnahmeentschädigung, ZIP 2001, 441; Hinsch/Horn Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985); Hoffmann Verhaltenspflichten der Banken und Kreditversicherungsunternehmen: zur Situation des Kaufpreisschuldners beim Lieferantenkredit (1991); Hofmann/Walter Die Veräußerung Not leidender Kredite – aktives Risikomanagement der Bank im Spannungsverhältnis zwischen Bankgeheimnis und Datenschutz, WM 2004, 1566; Hopt Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen. Wirtschafts- und bankrechtliche Überlegungen zum deutschen und französischen Recht, ZHR 143 (1979), 139; ders. Haftung der Banken bei der Finanzierung von Publikumsgesellschaften und Bauherrenmodellen. Zur Grenzziehung bei § 123 Abs. 2 BGB, Einwendungsdurchgriff, culpa in contrahendo und Prospekthaftung, FS Stimpel (1985), S. 265; Hopt/Mülbert Die Darlehenskündigung nach § 609a BGB. Eine Bilanz der ersten drei Jahre, WM, Sonderbeilage Nr. 3 1990; Horn Die Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, ZBB 1997, 139; Jaeger/Heinz Risikobegrenzungsgesetz untermauert Abtretbarkeit von Sparkassendarlehensforderungen, BKR 2009, 273; Janda Störung der Geschäftsgrundlage und Anpassung des Vertrages, NJ 2013, 1; Jobe Verkauf und Abtretung von Kreditforderungen und das Bankgeheimnis, ZIP 2004, 2415; Jooß Rückvergütung vs. Innenprovisionen, WM 2011, 1260; Jost Vertragslose Auskunfts- und Beratungshaftung (1991); Junglas Bankenhaftung bei der Finanzierung von Schrottimmobilien, NJOZ 2013, 49; Jungmann Auswirkungen der neuen Basler Eigenkapitalvereinbarung („Basel 2“) auf die Vertragsgestaltung festverzinslicher Kredite, WM 2001, 1401; Kästle Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen (2003); Kegel Die Bankgeschäfte im deutschen internationalen Privatrecht, GS R. Schmidt (1966), S. 215; Kersting Zinsanpassung nach Basel II, ZIP 2007, 56; Kessel/Schwedler Preisanpassungsklauseln in AGB und ihre Bewertung durch die Rechtsprechung, BB 2010, 585; Keßler/Herzberg Vertragliche Neben- und Schutzpflichten im Rahmen eines Darlehensvertrages, BB 2009, 1145; Kindhäuser Zur Struktur des Wuchertatbestands, NStZ 1994, 105; Klausing Der Krediteröffnungsvertrag, Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, Sonderheft 6 (1932), 77; Klöhn Die Kondiktionssperre gem. § 817 S. 2 BGB beim beidseitigen Gesetzes- und Sittenverstoß, AcP 210 (2010), 804; Klumb Teilrechtswahl in standardisierten Kreditverträgen, ZBB 2012, 449; Klumpp Die einseitige Vertragsbeendigung bankgeschäftlicher Kreditverhältnisse durch die Bank (1997); Knops Verbraucherschutz bei der Begründung, Beendigung und Übernahme von Immobiliarkreditverhältnissen (1999); ders. Kreditnehmerschutz bei der Verbriefung von Forderungen, WM 2008, 2185; ders. Bankentgelte in der AGB-Kontrolle, ZBB 2010, 479; Knops Die Kündigung des vertragsgemäß bedienten Kredits wegen Vermögensverschlechterung, WM 2012, 1649; Knott RWS-Forum Bankrecht 2002, ZBB 2002, 129; A. Koch Kredit im Recht. Eine systematische Darstellung unter besonderer Berücksichtigung der Bankpraxis (1925); J. Koch Innenprovisionen und Rückvergütungen nach der Entscheidung des BGH vom 27.10.2009, BKR 2010, 177; Köchling Die Neuregelungen zu Kreditverkäufen im Risikobegrenzungsgesetz, ZInsO 2008, 848; Kohte Rechtsschutz gegen die Vollstreckung des wucherähnlichen Rechtsgeschäfts nach § 826 BGB – Ein Beitrag zur Normzwecklehre bei sittenwidriger Schädigung, NJW 1985, 2217; Kollhosser Zur Tilgungsverrechnung bei Amortisationsdarlehen, ZIP 1986, 1429; Kollhosser/Schweitzer Das neue gesetzliche Kündigungsrecht bei Darlehen, JA 1987, 345; Köndgen Zur Praxis der sog. nachträglichen Tilgungsverrechnung beim Hypothekenkredit, NJW 1987, 160; ders. Die Entwicklung des Bankkreditrechts in den Jahren 1995–1999, NJW 2000, 468; ders. Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem Schuldrecht. Fortschritt oder Rückschritt? WM 2001, 1637; Köndgen/Busse Rechtsprechungsänderung zum Disagio. Zivilund steuerrechtliche Fragen zur Entgeltgestaltung beim Darlehen, ZBB 1990, 214; König Rechtsverhältnisse und Rechtsprobleme bei der Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto (1988); Kropf/ Habl Aktuelle Entwicklungen zur Zulässigkeit von Bankentgelten, BKR 2014, 145; Krüger Richter-

Moritz Renner

485

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft liche Überprüfbarkeit von Preisklauseln in der Kreditwirtschaft, WM 1999, 1402; ders. Kreditzusage ohne Kreditgewährung. Ein Problem der Kreditfinanzierung von klein- und mittelständischen Unternehmen im Rechtsprechungsüberblick, WM 2002, 156; ders. Vertragsrückabwicklung im Wege des Schadensersatzes, FS Kollhosser (2002), S. 329; Lang/Beyer Vorzeitige Ablösung von Festzinsdarlehen und Vorfälligkeitsentschädigung, WM 1998, 897; Langenbucher Die Lösung vom Darlehensvertrag, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform in der juristischen Praxis (2002), S. 569; dies. Umsetzung von Basel II gegenüber dem Kunden, insbesondere beim internen Rating, in Hadding/Hopt/Schmiansky (Hrsg.), Internes und externes Rating. Aktuelle Entwicklungen im Recht der Kreditsicherheiten – national und international. Bankrechtstag 2004 (2005), S. 63; dies. Vereinbarungen über den Zinssatz. Zugleich eine Anmerkung zu Nr. 5 und Nr. 6 der neuen Bedingungen für den gewerblichen Musterdarlehensvertrag, BKR 2005, 134; Lehmann Zur Rechtsnatur des Akzeptkredites der Banken, BB 1955, 937; Lettl Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz insbesondere aus bankrechtlicher Sicht, WM 2008, 2233; Lischek Risikoadjustierte Zinsänderungsklauseln in AGB (2004); Lochner Darlehen und Anleihe im internationalen Privatrecht, 1954; Lorenz Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag (1997); Lünterbusch Die privatrechtlichen Auswirkungen des Gesetzes über das Kreditwesen auf Einlagen- und Kreditgeschäfte, 1968; Lwowski/ Bitter Grenzen der Pfändbarkeit von Girokonten, WM-Festgabe für Thorwald Hellner (1994), 57; Lwowski/Tetzlaff Verjährung der Aufwendungsersatzansprüche einer Bank aus einem „Avalkredit“, WM 2000, 761; Lwowski/Weber Pfändung von Ansprüchen auf Kreditgewährung, ZIP 1980, 609; Mack Der Zinsanspruch der Bank im Zahlungsverzug des Darlehensnehmers. Zugleich Stellungnahme zu dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7.11.1985, WM 1986, 1337; Mai Die Teilnichtigkeit unerlaubt betriebener Einlagengeschäfte, ZBB 2010, 222; ders. Die Abwicklung unerlaubt betriebener Einlagengeschäfte – zugleich Anmerkung zum Urteil des BVerwG vom 15.12.2010 – BVerwG 15.12.2010 Az. 8 C 37.09 –, BKR 2011, 199; Maier Immobilienfinanzierung, Aufklärungspflicht der Bank, institutionalisiertes Zusammenwirken, sittenwidrige Überteuerung, EWiR 2008, 129; ders. „Kick-Backs“: Was sind Rückvergütungen, VuR 2011, 297; Mankowski Beseitigungsrechte (2003); Mankowski/Knöfel Das außerordentliche Kündigungsrecht in § 490 Abs. 2 BGB des Regierungsentwurfs zur Schuldrechtsreform – eine gelungene Konstruktion? ZBB 2001, 335; Mann/Leyendecker Kreditvergabepflicht durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz in Bezug auf KMU, BB 2009, 226; Marburger Vorzeitige Darlehensablösung gegen Vorfälligkeitsentschädigung, ZBB 1998, 30; Masch Die Dritthaftung von Banken bei fehlerhaften Eigenauskünften (2005); Medicus Vergütungspflichten des Bewucherten, GS Dietz (1973), S. 61; ders. Informationspflichten der finanzierenden Bank über Risiken aus dem finanzierten Geschäft, FS H. P. Westermann (2008), S. 447; Meincke/Hingst Der Kreditbegriff im deutschen Recht. De lege lata und de lege ferenda., WM 2011, 633; Mertens Zur Bankenhaftung wegen Gläubigerbenachteiligung, ZHR 143 (1979), 174; Mertens Culpa in contrahendo beim zustande gekommenen Kaufvertrag nach der Schuldrechtsreform, AcP 203 (2003), 818; Metz Variable Zinsvereinbarungen bei Krediten und Geldanlagen, BKR 2001, 21; ders. Variable Zinsen: Präzisierung bei § 315 BGB erforderlich? BKR 2010, 265; Möhlenkamp Besteht ein ersatzfähiger Schaden durch verletzung des Bankgeheimnisses? BB 2007, 1126; Mühl Der außergerichtliche Liquidationsvergleich, NJW 1956, 401; Mülbert Das Darlehen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung 1988–1991, JZ 1992, 289; ders. Das verzinsliche Darlehen. Konsensualvertrag statt Realkontrakt – oder: synallagmatisches Entgelt statt akzessorischer Zinsen, AcP 192 (1992), 447; ders. Die Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung im Recht des „bürgerlichen“ Darlehensvertrags, WM 2002, 465; ders. Bonitätsgestufte Zinsabreden in Festzinskrediten als eine Antwort auf Basel II, WM 2004, 1205; ders. Anlegerschutz bei Zertifikaten, WM 2007, 1149; Mülbert/Hoger Schrottimmobilien als fortfressender Mangel, WM 2004, 2281; Mülbert/Schmitz Neue Problemfelder des § 489 BGB, FS Horn (2006), S. 777; Nittel Am Anfang war das verbundene Geschäft – Der 11. Zivilsenat des BGH zur Abwicklung von Immobilienfondsfinanzierungen –, NJW 2004, 2712; Nobbe Bankgeheimnis, Datenschutz und Abtretung von Darlehensforderungen, WM 2005, 1537; ders. Verantwortlichkeit der Bank bei der Vergabe von Krediten und der Hereinnahme von Sicherheiten, ZBB 2008, 78; ders. Zulässigkeit von Bankentgelten, WM 2008, 185; ders. Zur „KickBack“-Rechtsprechung und insbesondere zur Ausweisung von Rückvergütungen im Prospekt, BKR 2011, 302; Obermüller Die Gewährung neuer Kredite in der Krise, ZIP 1980, 1059; ders. Kredite vor Konkurseröffnung, ZIP 1980, 334; ders. Kreditkündigung durch Banken angesichts einer Insolvenz, ZInsO 2002, 97; ders. Das Refinanzierungsregister, ZInsO 2005, 1079; Oechsler Die Entwick-

486

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts lung des privaten Bankrechts im Jahre 2004, NJW 2005, 1406; Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994; Pannen Darlehensverträge in der Insolvenz des Kreditinstituts, ZInsO 2009, 596; Pannen Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten3 (2010); v. Olshausen Die Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit bei vermittelten Ratenkrediten mit Restschuldversicherung, NJW 1982, 909; Peters Das Forward-Darlehen, FS Ott (2002), S. 99; Peters/Wehrt Der ForwardDarlehensvertrag. Rechtliche und finanzmathematische Fragestellungen, insbesondere bei vorzeitiger Beendigung, WM 2003, 1509; Piekenbrock/Ludwig Laufzeitabhängige Bearbeitungsentgelte bei Verbraucherdarlehensverträgen aus deutscher und europäischer Sicht, WM 2012, 2349; Placzek Neues zur Zulässigkeit eines Bearbeitungsentgelts in Verbraucherkreditverträgen? WM 2011, 1066; Pleyer Zur Frage der Kündigungsschranken und der Kreditgewährungspflicht für eine Bank in der Krise des Kunden. Eine Bestandsaufnahme, GS Schulz (1978), S. 271; Polke Die darlehensvertragliche Umsetzung der Eigenkapitalgrundsätze nach Basel II, 2005; Prass Zeitanteilige Rückzahlung des Disagios (Agios) bei vorzeitiger Kündigung eines langfristigen Darlehens, BB 1981, 1058; Reifner Die Rückabwicklung sittenwidriger Ratenkreditverträge, JZ 1984, 637; ders. Rechtliche Grundlagen der Vorfälligkeitsentschädigung beim Hypothekenkredit, NJW 1995, 86; ders. Schadensbegriff und Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung beim Hypothekenkredit, NJW 1995, 2945; ders. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen, ZBB 2001, 193; ders. Die Restschuldversicherung im Ratenkredit, WM 2008, 2329; ders. Neue Sittenwidrigkeit von Ratenkrediten? BKR 2009, 51; Renner Paradigmen des Antidiskriminierungsrechts, KritV 2010, 53; ders. Die „Natur des Vertrags“ nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, AcP 213 (2013), 677; Reuter Anleger- und Kreditgeberrisiko beim finanzierten Erwerb von Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds, FS Konzen (2006), S. 775; Richrath Aufklärungs- und Beratungspflichten. Grundlagen und Grenzen, WM 2004, 653; Rinze/Heda Non-Performing-Loan und Verbriefungs-Transaktionen: Bankgeheimnis, Datenschutz, § 203 StGB und Abtretung, WM 2004, 1557; Rong Die Entwicklung der Aufklärungspflichten – insbesondere im Kreditrecht (2009); Rösler Berechnung von Vorfälligkeitsentschädigungen bei Festzinskrediten, DStR 1998, 1193; Rösler Forward-Darlehen und Darlehen mit Zins-Cap, WM 2000, 1930; Rösler/Lang Zinsklauseln im Kredit- und Spargeschäft der Kreditinstitute. Probleme mit Tranzsparenz, billigem Ermessen und Basel II, ZIP 2006, 214; Rösler/Sauer Zinsänderungsklauseln im Kreditgeschäft, FS Nobbe (2009), S. 437; Rösler/Wimmer Zahlungsverpflichtungen und Zahlungsströme bei vorzeitiger Beendigung von Darlehensverträgen, WM 2000, 164; Roth Geltungserhaltende Reduktion im Privatrecht, JZ 1989, 411; v. Rottenburg Die Reform des gesetzlichen Kündigungsrechts für Darlehen – statt Zinssatz-Fristregelung, WM 1987, 1; Rümker Gläubigerbenachteiligung durch Gewährung und Belassung von Krediten, ZHR 143 (1979), 195; Sandkühler Konsumentenkredite in der gerichtlichen Praxis, DRiZ 1989, 121; Sauer Die Gestaltung des Innenverhältnisses von General- und Vorsorgevollmachten, RNotZ 2009, 79; Schäfer Revolutionäres aus Karlsruhe zum finanzierten Fondsbeitritt. Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff des Immobilienfonds-Anlegers, DStR 2004, 1611; ders. Kompromisslösung in Sachen „Schrottimmobilien“ – das neue Konzept des Bankrechtssenats zum finanzierten Immobilien- und Anteilserwerb, DStR 2006, 1753; Schäffler Bankenhaftung wegen Insolvenzverschleppung bei Auskehrung von Krediten in der Unternehmenskrise, BB 2006, 56; Schebesta Zinsklauseln im Spiegel der aktuellen Rechtsprechung, BKR 2005, 217; Schimansky Zinsanpassungsklauseln in AGB, WM 2001, 1169; Schmelz/Klute Zum Gesetzentwurf für ein Verbraucherkreditgesetz, ZIP 1989, 1509; Schmidt Darlehen, Darlehnsversprechen und Darlehnskrediteröffnung im Konkurs, JZ 1976, 756; K. Schmidt Das Insolvenzrisiko der Banken zwischen ökonomischer Vernunft und Rechtssicherheit, WM 1983, 490; Schmidtchen Territorialität des Rechts, Internationales Privatrecht und die privatautonome Regelung internationaler Sachverhalte. Grundlagen eines interdisziplinären Forschungsprogramms, RabelsZ 59 (1995), 56; Schmieder Formularmäßig erhobene Bearbeitungsgebühren bei Verbraucherdarlehen, WM 2012, 2358; Schmucker Das verbundene Geschäft und seine Auswirkungen auf den Umfang der Beurkundungspflicht, DNotZ 2002, 900; U.H. Schneider Die Anpassung von langfristigen Verträgen bei Gesellschafterwechsel oder bei Änderung der Konzernlage, FS Zöllner (1998), S. 539; Schoen Der Krediteröffnungsvertrag als schuldrechtliche Rahmenverpflichtung (1965); Schönke Die Einwirkung der Konkurseröffnung auf Krediteröffnungsund Kontokorrentverträge, JW 1934, 2745; Schoppmeyer Ausgewählte Probleme der Schrottimmobilien in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung, WM 2009, 10; Schulte-Mattler Wucherzins bei Ratenkrediten und die Solvabilitätsverordnung, WM 2007, 1865; Schürnbrand Auswirkungen des

Moritz Renner

487

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auf das Recht der Bankgeschäfte, BKR 2007, 305; Schwintowski/Schantz Grenzen der Abtretbarkeit grundpfandrechtlich gesicherter Darlehensforderungen, NJW 2008, 472; Seckelmann ,Zins‘ und ,Zinssatz‘ im Sinne der Sache, BB 1998, 57; Servatius Gläubigereinfluss durch Covenants (2008); Simon Die Kreditumschuldung (1990); Siol Das neue Recht der außerordentlichen Darlehenskündigung (§ 490 BGB), FS Hadding (2004), S. 1157; Sonnenhol Änderungen der AGB-Banken zum 1. April 2002. Auch im Hinblick auf das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2002, 1259; Stauder Der bankgeschäftliche Krediteröffnungsvertrag, 1968; Steinmetz Sittenwidrige Ratenkreditverträge in der Rechtspraxis auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung, NJW 1991, 881; Stelling Die vorzeitige Ablösung festverzinslicher Realkredite (2000); Steppeler/Künzle Kommentar zu den Sparkassen-AGB (2001); Stiller Asset-Backed-Securities und das Bankgeheimnis, ZIP 2004, 2027; Stoffels Gerichtliche Überprüfbarkeit von kreditwirtschaftlichen Entgeltregelungen. Dargestellt am Beispiel der Abschlussentgelte bei Bausparverträgen, BKR 2010, 359; Stöhr Haftung der Banken wegen fehlgeschlagener Immobilienfinanzierung (2009); Stöhr Zeitpunkt des Darlehensvertragsschlusses vor dem Hintergrund des § 172 Abs. 1 BGB, WM 2009, 928; Stötter Anfechtung eines Darlehensvertrages bei Täuschung durch Repräsentanten der Bank, NJW 2003, 1302; Strube/Fandel Unzulässige Bearbeitungsentgelte – Streitfragen und Praxishinweise, BKR 2014, 133; Stupp/Mucke Die Auswirkungen kreativer „Zins“-Vereinbarungen auf die ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten des Darlehensnehmers, BKR 2005, 20; Sturm Die Neufassung des Wuchertatbestandes und die Grenzen des Strafrechts, JZ 1977, 84; Stürner Verkauf und Abtretung von Darlehensforderungen, ZHR 173 (2009), 363; T. Möllers Die Haftung der Bank bei der Kreditkündigung. Ein Beitrag zu den Verhaltenspflichten der Banken bei der Kündigung von Krediten im deutschen und amerikanischen Recht (1991); Theewen Haftungsrisiken der Kreditinstitute in der Krise ihrer Schuldner, BKR 2003, 141; Theisen Rechtsfolgen eines Schadensersatzanspruchs aus culpa in contrahendo, NJW 2006, 3102; Thelen Die Erstattung des Disagios bei vorzeitiger Beendigung des Kreditvertrages, DB 1990, 1805; Thießen Covenants in Kreditverträgen: Alternative oder Ergänzung zum Insolvenzrecht? ZBB 1996, 19; Thole Gläubigerbenachteiligung und Gläubigerbegünstigung unter § 826 BGB. Zur Dritthaftung von Kreditgebern wegen sittenwidrigen Verhaltens, WM 2010, 685; Thomas Preisfreiheit im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, AcP 209 (2009), 84; Tiedtke Die Haftung der Banken für unberechtigte Zusagen ihrer Sachbearbeiter, WM 1993, 1228; Tiffe Die Zulässigkeit von Bearbeitungsgebühren bei Verbraucherdarlehen, VuR 2012, 127; Trinkner/Wolfer Nachträgliche Tilgungsverrechnung bei Annuitäten-Darlehen, BB 1987, 425; Ulmer Kündigungsschranken im Handels- und Gesellschaftsrecht, FS Möhring (1975), S. 295; van Venrooy Unwirksamkeit der unzeitigen Kündigung in den gesetzlich geregelten Fällen, JZ 1981, 53; Voglis Kreditkündigung und Kreditverweigerung der Banken im Lichte von Treu und Glauben (2001); vom Stein Der neue Begriff der Rechtsdienstleistung, AnwBl 2008, 285; von der Linden AGB-rechtliches Transparenzgebot bei Zinsanpassungsklauseln. Probleme der Bankvertragsgestaltung nach Basel II, WM 2008, 195; Vuia Die Verantwortlichkeit von Banken in der Krise von Unternehmen (2007); E. Wagner Zur Pfändbarkeit nicht zweckgebundener Kontokorrentkreditforderungen, JZ 1985, 718; E. Wagner Neue Argumente zur Pfändbarkeit des Kontokorrentkredits, WM 1998, 1657; G. Wagner Prävention und Verhaltenssteuerung durch Privatrecht. Anmaßung oder legitime Aufgabe? AcP 206 (2006), 352; Wand Musterdarlehensvertrag für gewerbliche Kreditvergaben, WM 2005, 1932; Weber Das Vorfälligkeitsentgelt bei vorzeitiger Rückzahlung eines Hypothekendarlehens, NJW 1995, 2951; ders. Inhaltskontrolle von Bearbeitungsentgelten im Kreditgeschäft – von der Dogmatik zur Interessenlage und zurück, BKR 2013, 450; Wech Das Bankgeheimnis, 2008; Wehrt Zweifelsfragen der Vorfälligkeitsentschädigungsberechnung, WM 2004, 401; Wenzel Rechtliche Grundlagen der Vereinbarung eines Vorfälligkeitsentgelts mit Verbrauchern, WM 1995, 1433; ders. Vorzeitige Beendigung langfristiger Hypothekendarlehen, WM 1997, 2340; Werner Ein neues Kompendium des Kreditrechts, ZBB 1990, 236; H. P. Westermann Banken als Kreditgeber und Gesellschafter, ZIP 1982, 379; H.P. Westermann Fortschritte durch die neuen AGB der Banken und Sparkassen? WM 1993, 1865; H. P. Westermann Gläubiger und Schuldner der Nebenflichten aus dem bankgeschäftlichen Darlehensvertrag, FS Raiser (2005) S. 787; v. Westphalen AGB-Recht im Jahr 2010, NJW 2010, 2098; Wiegelmann Verhaltenspflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft mit Kunden in der Krise, 1993; Wilmowsky Darlehensnehmer in Insolvenz, WM 2008, 1237; Wimmer Zinsanpassung bei variablen Darlehen: Eignung alternativer Referenzzinssätze, WM 2008, 2237; ders. Bearbeitungsentgelt bei Verbraucherdarlehen – eine betriebswirtschaft-

488

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts liche Analyse, WM 2012, 1841; Wittig Financial Covenants im inländischen Kreditgeschäft, WM 1996, 1381; ders. Representations and Warranties – Vertragliche Tatsachenbehauptungen in der anglo-amerikanischen Kreditdokumentation –, WM 1999, 985; Wittig/Wittig Das neue Darlehensrecht im Überblick, WM 2002, 145; Wolf/Großerichter Ergebnis als Methode in der Bankenhaftung? – Zur Entscheidungsserie des II. Zivilsenats des BHG vom 14.06.04 und ihren Folgen für das finanzierte Anlagegeschäft –, WM 2004, 1993; dies. Zu rückwirkenden Umgestaltungen des Verbraucherkreditgesetzes und neuen Ungereimtheiten in der jüngsten Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH, ZIP 2005, 2091; Würdinger Theorie der schlichten Interessengemeinschaft (1934); ders. Acceptkredit und Gefälligkeitsaccept, FS Müller-Erzbach (1954) S. 117; ders. Akzeptkredit und Gefälligkeitsakzept, BB 1954, 325; Zoller Das Ende des Kick-Back-Jockers im Kapitalanlagerecht, BB 2013, 520.

Übersicht Rn I. Das Kreditgeschäft . . . . . . 1. Funktion . . . . . . . . . . 2. Begriff . . . . . . . . . . . 3. Kreditarten und Rechtsnatur

. . . .

. . . .

95–101 95 96–98 99–101

II. Der Krediteröffnungsvertrag . . . . . 1. Funktion, Begriff und Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustandekommen . . . . . . . . a) Vertragsschluss . . . . . . . . b) Kein Vertragsschluss . . . . . 3. Rechtspflichten . . . . . . . . . . a) Pflicht des Kreditinstituts zur Kreditgewährung . . . . . . . b) Pflicht des Kreditnehmers zur Provisions- und Zinszahlung . c) Keine Pflicht des Kreditnehmers zum Abruf . . . . . . . . . . d) Pflicht des Kreditnehmers zur Stellung von Sicherheiten . . . e) Pflicht des Kreditnehmers zur Rückzahlung . . . . . . . . . 4. Leistungsstörung . . . . . . . . . 5. Beendigung . . . . . . . . . . . . a) Zeitablauf . . . . . . . . . . . b) Rücktritt . . . . . . . . . . . c) Ordentliche Kündigung . . . . d) Außerordentliche Kündigung . e) Schranken der Kündigungsrechte . . . . . . . . . . . . . f) Insolvenz . . . . . . . . . . . g) Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . 6. Unwirksamkeit . . . . . . . . . .

102–148

III. Das Gelddarlehen . . . . . . . . 1. Gegenstand und Rechtsnatur . 2. Zustandekommen . . . . . . a) Vertragsschluss . . . . . . b) Form . . . . . . . . . . . c) Parteien . . . . . . . . . . d) Stellvertretung . . . . . . e) Verpflichtung zum Vertragsschluss . . . . . . . . . .

. . . .

. . . . . . .

102–105 106–114 106–108 109–114 115–124 115–119 120, 121 122 123 124 125 126–147 126 127, 128 129, 130 131–136 137–139 140, 141 142–147 148

. . . . . . .

149–286 149–150 151–161 151–155 156, 157 158, 159 160

. .

161

Rn 3. Rechtspflichten . . . . . . . . . . a) Vorvertragliche Pflichten des Kreditinstituts . . . . . . . . . b) Vorvertragliche Pflichten des Darlehensnehmers . . . . . . c) Pflichte des Kreditinstituts zur Überlassung der Darlehensvaluta . . . . . . . . . . . . . d) Pflichte des Kreditinstituts zur Belassung der Darlehensvaluta e) Nebenpflichten des Kreditinstiuts . . . . . . . . . . . . f) Pflicht des Darlehensnehmers zur Abnahme der Darlehensvaluta . . . . . . . . . . . . . g) Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta . . . . . . . . . . . . . h) Pflicht des Darlehensnehmers zur vereinbarten Zinszahlung . i) Pflicht des Darlehensnehmers zur Zahlung weiterer Vergütungen . . . . . . . . . 4. Leistungsstörungen . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . b) Pflichtverletzungen des Kreditinstituts . . . . . . . . . . . . c) Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers . . . . . . . . 5. Beendigung . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliches . . . . . . . . b) Zeitablauf . . . . . . . . . . . c) Rücktritt . . . . . . . . . . . d) Ordentliche Kündigung . . . . e) Außerordentliche Kündigung . f) Schranken der Kündigungsrechte . . . . . . . . . . . . . g) Insolvenz des Darlehensnehmers . . . . . . . . . . . . h) Insolvenz des Kreditinstituts . i) Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung . . . . . . . . . . 6. Unwirksamkeit . . . . . . . . . .

Moritz Renner

162–205 162–173 174, 175

176–179 180 181

182, 183

184–187 188–199

200–205 206–216 206 207 208–216 217–260 217 218 219 220–231 232–253 254, 255 256 257 258–260 261–286

489

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft Rn a) Darlehensverträge ohne Erlaubnis . . . . . . . . . . . b) Verbotene Darlehensverträge . c) Sittenwidrige Darlehensverträge . . . . . . . . . . . . d) Anfechtbare Darlehensverträge . . . . . . . . . . . . e) Rückabwicklung unwirksamer Darlehensverträge . . . . . . .

261 262–264

Rn IV. Die Kreditleihe 1. Gegenstand . 2. Avalkredit . 3. Akzeptkredit

265–279 280–283 284–286

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. . . .

. 287–292 . 287 . 288 . 289–292

V. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . 2. Internationales Privatrecht . . . 3. Private Rechtsvereinheitlichung .

. 293–299 . 293 . 294–298 . 299

I. Das Kreditgeschäft 95

1. Funktion. Vom Kreditgeschäft im bankwirtschaftlichen Sinn, welches das Aktivwie das Passivgeschäft der Kreditinstitute umfasst, ist das Kreditgeschäft im rechtlichen Sinn abzugrenzen. Hierbei handelt es sich um ein konkretes Rechtsgeschäft, welches der zeitweiligen Überlassung von Kaufkraft dient. Der Abschluss von Kreditgeschäften ist auch für Kreditinstitute als Finanzintermediäre mit erheblichen Risiken verbunden (oben Vierter Teil Rn 4). Insbesondere das Darlehensrecht trägt dem Rechnung, indem es eine grundsätzliche Abgrenzung von Risikosphären vornimmt: Das Ausfallrisiko des Kredits übernimmt der Kreditgeber; der Kreditnehmer trägt das Verwendungsrisiko für die überlassenen Werte.318

96

2. Begriff. Während die wirtschaftliche Funktion des Kreditgeschäfts sich ohne weiteres bestimmen lässt (oben Vierter Teil Rn 1), ist es erheblich schwieriger, das Kreditgeschäft auch rechtsbegrifflich zu erfassen.319 Das Recht verwendet unterschiedliche, je normspezifische Begriffe des Kreditgeschäfts. 97 Der aufsichtsrechtliche Begriff des Kreditgeschäfts im KWG ist – der wirtschaftlichen Funktion des Kredits entsprechend – weit gefasst. Allerdings ist das KWG in seiner Begriffsbildung nicht einheitlich. In § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG wird der Begriff des Kreditgeschäfts legaldefiniert als Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten. Erfasst sind damit die beiden Grundformen des Zahlungskredits einerseits und des Haftungskredits andererseits (oben Vierter Teil Rn 17–18). Durch die Beschränkung auf diese Grundformen werden aber hier nicht alle Gestaltungen erfasst, die wirtschaftlich eine Kreditfunktion erfüllen. Das entspricht dem Zweck der Vorschrift, nur diejenigen Geschäfte zu erfassen, die als solche aufsichtsrechtlich „beobachtungsbedürftig“ erscheinen.320 Demgegenüber gehen die §§ 13 ff KWG von einem weiteren Begriffsverständnis aus, das sich deutlich stärker an der wirtschaftlichen Funktionsbestimmung des Kredits orientiert. Dazu erstreckt die Definition des § 19 Abs. 1 KWG den Kreditbegriff auf nahezu alle

318

319

Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 33; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 8; Prütting/Wegen/Weinreich/Kessal-Wulf 8 § 488 Rn 1. Versuche einer einheitlichen Begriffsbildung bei Koch Kredit im Recht, S. 2 ff; Klausing Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, Sonderheft 6 (1932), 77 (78 ff); von Caemmerer NJW 1955, 41 (42);

490

320

Würdinger FS Müller-Erzbach 1954, S. 117 (119 ff); kritisch hierzu Schwintowski Bankrecht3, § 13 Rn 2; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/3; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 391. BGH NJW 2006, 1739 (1740); Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 45.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Aktivpositionen der Bilanz (S. 2) wie auch den größten Teil des außerbilanziellen Geschäfts (S. 3) der Kreditinstitute.321 Auch diese weite Begriffsbestimmung erklärt sich aus dem Normzweck: Zweck der §§ 13 ff KWG ist die Erfassung und Behandlung geschäftlicher Risiken der Kreditinstitute; dafür ist aber die rechtliche Ausgestaltung der Geschäfte im Einzelnen weitgehend ohne Belang. Demgegenüber gibt es keinen bürgerlich-rechtlichen Begriff des Kreditgeschäfts.322 98 Vielmehr hat der Gesetzgeber mit der Schuldrechtsreform die Begriffe des Kredits und des Kreditvertrags weitgehend aus dem BGB verbannt.323 Das ist auch konsequent. Denn dem wirtschaftlich orientierten Begriff des Kreditgeschäfts im KWG können – ähnlich wie dem aufsichtsrechtlichen Begriff des Einlagengeschäfts (oben Vierter Teil Rn 22–31) – sehr unterschiedliche vertragsrechtliche Konstruktionen entsprechen.324 Für die bürgerlich-rechtliche Einordnung sind aber gerade die Unterschiede dieser Ausgestaltungen maßgeblich. 3. Kreditarten und Rechtsnatur des Kreditgeschäfts. In der Literatur sind verschie- 99 dene Einteilungen des Kreditgeschäfts nach Kreditarten geläufig. Diese orientieren sich mal am Verwendungszweck (Verbraucherkredit und Unternehmenskredit), mal an der gewährten Sicherheit (Personal- und Realkredit), mal an der Höhe des Kredits (Großkredit nach § 13 KWG) und mal an der zeitlichen Dauer der Geldüberlassung (kurzfristiger, mittelfristiger und langfristiger Kredit).325 Als sinnvolle übergreifende Gliederung erweist sich vor allem die Unterscheidung von Zahlungs- und Haftungskredit (oben Vierter Teil Rn 17–18), die nicht nur betriebswirtschaftlich geläufig ist, sondern sich auch unmittelbar in der rechtlichen Ausgestaltung der unterschiedlichen Kreditarten widerspiegelt. Der Zahlungskredit ist bürgerlich-rechtlich zumeist als Gelddarlehen nach §§ 488 ff 100 BGB einzuordnen (unten Vierter Teil Rn 149–285). Dieses wiederum kann unterschiedliche Formen annehmen. Im gesetzlichen Regelfall wird das Darlehen durch Rückzahlung bei Kündigung nach § 488 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 1 BGB zurückgeführt, während Zinsen nach § 488 Abs. 2 BGB fortlaufend fällig werden. In der Kreditpraxis sind abweichende Gestaltungen allerdings weit verbreitet. Beim Kontokorrentdarlehen (unten Vierter Teil Rn 371) wird das Darlehen durch Verrechnung gegenseitiger Ansprüche entsprechend § 355 HGB auf Grundlage eines Habenkontos mit mehr oder weniger regelmäßigen Zahlungseingängen gewährt.326 Die Parteien schließen hierzu einen Krediteröffnungsvertrag (unten Vierter Teil Rn 102–148), der mit einem Girovertrag nach §§ 675, 611 BGB verbunden wird, und auf dessen Grundlage ein Gelddarlehen nach § 488 ff

321 322

323

324

Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 19 Rn 9. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1196; Hopt/ Mülbert Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 16; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 390; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 38. Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 252; anders noch der Diskussionsentwurf des Bundesministeriums der Justiz vom 4.4.2000, S. 544; kritisch zu dieser Entwicklung Köndgen WM 2001, 1637, 1641; Meincke/Hingst WM 2011, 633. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 391;

325

326

MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 38; kritisch Köndgen WM 2001, 1637 (1641); Meincke/Hingst WM 2011, 633; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 16 Rn 6 f. Vgl. BankR-HdB/Wunderlich4 § 75 Rn 5 f; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 388; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 45 ff. Regierungsbegründung zum Entwurf eines Gesetzes ihrer Verbraucherkredite, zur Änderung der Zivilprozeßordnung und anderer Gesetze, BT-Drucks. 11/5462, S. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann2 § 355 Rn 2.

Moritz Renner

491

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

BGB gewährt wird. Eine Sonderform des Kontokorrentkredits stellt der durch Verpfändung von Wertpapieren gesicherte Lombardkredit dar. Diese Kreditform war früher für die Refinanzierung der Kreditinstitute bei der Bundesbank relevant, ist aber mit Einführung des Euro weitgehend durch andere Finanzierungsinstrumente ersetzt worden.327 Anders als bei den unterschiedlichen Formen des Kontokorrentkredits wird beim Ratenkredit die Darlehenssumme in der Regel durch einmalige Zahlung zur Verfügung gestellt und dann durch fortlaufende Kapital- und Zinstilgungen zurückgeführt. Daneben sind aber auch unterschiedliche Zwischenformen geläufig, die sich weder dem Kontokorrentnoch dem Ratenkredit eindeutig zuordnen lassen, etwa der Überziehungskredit (unten Vierter Teil Rn 835). Die Gewährung eines Haftungskredits durch ein Kreditinstitut erfolgt in aller Regel 101 auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrags nach § 675 BGB; um einen Darlehensvertrag nach §§ 488 ff BGB handelt es sich nur, wenn über die Haftungsübernahme hinaus dem Kunden auch effektiv ein Geldbetrag aus eigenen Mitteln des Kreditinstituts zur Verfügung gestellt wird.328 Daran fehlt es beim Avalkredit, der sich in einer Haftungsübernahme des Kreditinstituts, etwa in Form einer Bürgschaft nach § 765 BGB, einer Garantie oder einer Patronatserklärung, erschöpft (unten Vierter Teil Rn 915–919). Es handelt sich hier um eine reine Geschäftsbesorgung in Gestalt einer so genannten Kreditleihe; die §§ 488 ff BGB bleiben mangels effektiver Gewährung eines Gelddarlehens unanwendbar.329 Auch beim Akzeptkredit handelt es sich regelmäßig um eine Geschäftsbesorgung; hier ist aber nach der Ausgestaltung im Einzelnen zu differenzieren (unten Vierter Teil Rn 289–292). Eine besondere Form des Akzeptkredits stellt der Rembourskredit dar, bei dem ein Warenkäufer einen Wechsel auf das Kreditinstitut zieht und dieses sich – regelmäßig im Rahmen eines Akkreditivs – verpflichtet, den Wechsel gegenüber dem Verkäufer zu diskontieren. Hier handelt es sich im Verhältnis des Warenkäufers zu seinem Kreditinstitut ebenfalls um eine bloße Geschäftsbesorgung.330

II. Der Krediteröffnungsvertrag 102

1. Funktion, Begriff und Rechtsnatur. Gegenstand des Krediteröffnungsvertrags ist die Vereinbarung, dass ein Kreditinstitut einem Kreditnehmer zu bestimmten Bedingungen und entweder in der vereinbarten Höhe oder auf Abruf innerhalb eines vereinbarten Kreditrahmens Kredit gewährt.331 Vereinbart werden kann die Gewährung aller banküblichen Kreditarten, eines Zahlungskredits ebenso wie eines Haftungskredits.332 Häufig wird dem Kreditnehmer freigestellt, welche Kreditart er in Anspruch nimmt.333 327

328

329 330

BankR-HdB/Wunderlich4 § 75 Rn 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 275. Grundlegend BGHZ 19, 282 (288 ff); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Steffek1 Kap. 12 Rn 47; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/26; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 581; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 41. BGH WM 2000, 1797; Lwowski/Tetzlaff WM 2000, 761 (762). BankR-HdB/Wunderlich4 § 75 Rn 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hakenberg2 BankR II Rn 203.

492

331

332

333

Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 2; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 408; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 55. von Caemmerer NJW 1955, 41 (44); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1200; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 11; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 57. Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/10a; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 2; Veith FA-BKR, Kap. 4 Rn 30.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Der Krediteröffnungsvertrag ist damit ein Grund- und Rahmenvertrag, in dem 103 wesentliche Aspekte sukzessive durchzuführender Kreditgeschäfte geregelt werden.334 Da über diese Aspekte bereits verbindliche Vereinbarungen getroffen werden, welche unmittelbar Rechte und Pflichten der Vertragsparteien begründen (unten Vierter Teil Rn 115– 124), handelt es sich beim Krediteröffnungsvertrag nicht um einen bloßen Vorvertrag,335 sondern um ein eigenständiges Dauerschuldverhältnis.336 Allerdings besteht keine Einigkeit darüber, wie sich der Krediteröffnungsvertrag und 104 die einzelnen Kreditgewährungen im Übrigen zueinander verhalten. Im Wesentlichen werden hierzu zwei unterschiedliche Positionen vertreten. Eine Ansicht sieht im Abruf der Einzelkredite durch den Kreditnehmer die bloße Ausübung eines Gestaltungsrechts im Rahmen des zunächst ausfüllungsbedürftigen Krediteröffnungsvertrags (Einheitstheorie).337 Der Abruf einzelner Kreditbeträge dient danach allein der Durchführung des Krediteröffnungsvertrags.338 Die Gegenauffassung geht davon aus, dass der Krediteröffnungsvertrag und die einzelnen Kreditgeschäfte dogmatisch voneinander zu unterscheiden sind (Trennungstheorie).339 Danach hat der Kreditabruf eine doppelte Funktion: Einerseits dient er als Gestaltungsrecht der Ausfüllung des Krediteröffnungsvertrags als Rahmenvertrag, andererseits führt er auch zum Abschluss eines rechtlich eigenständigen Kreditgeschäfts, etwa in Gestalt eines Darlehensvertrags.340 Dieses Kreditgeschäft kommt auf Grundlage des Krediteröffnungsvertrags als einseitiges Rechtsgeschäft zustande, weil das Kreditinstitut der Kreditgewährung und ihren Konditionen bereits durch Abschluss des Krediteröffnungsvertrags zugestimmt hat.341 Im Ergebnis verdient diese letztgenannte Meinung den Vorzug. Der Einheitstheorie ist zwar zuzugeben, dass der

334

335

336

337

Stauder Krediteröffnungsvertrag, S. 76 f; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 1, 12; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/2; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 411 f; zurückhaltend Canaris Bankvertragsrecht Rn 1202. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1203; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 10; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 115; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 410 ff; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 57; deutlicher in diese Richtung BGHZ 83, 76 (81); anders aber RGZ 66, 359 (361); wohl auch BGH NJW 1978, 947. BGH WM 1955 (1017); BGH NJW 1978, 947 (948); BGH NJW 1982, 1810 (1811); Klausing Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, Sonderheft 6 (1932), 77, 84 ff; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/10a; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR IV Rn 11; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 417; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 57. Schönke JW 1934, 2745; Alberts Der Einfluß der Konkurseröffnung auf den Krediteröffnungsvertrag, S. 11 ff, 21 f; Einsele

338

339

340

341

Bank- und Kapitalmarktrecht, § 4 Rn 7; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 38; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 59; Soergel/Häuser12 Vor § 607 Rn 60; für das schweizerische Recht Affentranger-Brunner Verarrestierbarkeit der Rechte des Kreditnehmers aus einem Krediteröffnungsvertrag bei einer Bank, S. 44 ff. In diese Richtung BGHZ 83, 76 (80 f) unter zweifelhafter Berufung auf Canaris Bankvertragsrecht Rn 1203 ff. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (160); Schoen Krediteröffnungsvertrag, S. 94; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1201 f und 1204 f (einschränkend aber Rn 1207); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 8; Früh/ Müller-Arends BuB, Rn 3/9; BankR-HdB/ Wunderlich4 § 77 Rn 15; Kümpel/Wittig/ Rossbach4 Rn 11.10; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 15; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/2; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 43. BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 15; vgl. MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 58; so wohl auch BGHZ 157, 350 (355 f). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1204; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 413.

Moritz Renner

493

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Krediteröffnungsvertrag und einzelne Kreditgeschäfte in der Praxis eng miteinander verbunden werden, etwa durch die Möglichkeit einer einheitlichen Kündigung auf Grundlage von Nr. 18, 19 AGB-Banken bzw. Nr. 26 AGB-Sparkassen (dazu unten Vierter Teil Rn 129). Aber gerade die Möglichkeit wie auch die Notwendigkeit einer solchen klauselmäßigen Verknüpfung zeigen, dass der Krediteröffnungsvertrag und die einzelnen Kreditgeschäfte ein unterschiedliches rechtliches Schicksal haben können. Fehlt es an einer entsprechenden Vereinbarung, so hat die Kündigung des Krediteröffnungsvertrags grundsätzlich keinen Einfluss auf den Bestand bereits durchgeführter Einzelgeschäfte.342 Umgekehrt kann ein einzelnes Kreditgeschäft rückabgewickelt werden, ohne dass davon der Krediteröffnungsvertrag als Rahmenvertrag in seiner Wirksamkeit berührt würde.343 Welchen Regeln ein Kredit unterfällt, der auf Grundlage eines Krediteröffnungsver105 trags gewährt wurde, bestimmt sich damit in erster Linie nach der Rechtsnatur des einzelnen Kreditgeschäfts.344 Beim Zahlungskredit ist in der Regel das Darlehensrecht maßgeblich, beim Haftungskredit das Recht der Geschäftsbesorgung (unten Vierter Teil Rn 288 und 915–919). Der Krediteröffnungsvertrag als Rahmenvertrag ist dagegen keinem der Vertragstypen des BGB eindeutig zuzuordnen.345 Da es sich jedenfalls um ein Dauerschuldverhältnis handelt,346 dessen Gegenstand die Gewährung eines Kredits ist, entspricht der Krediteröffnungsvertrag am ehesten dem Gelddarlehen.347 Allgemeine Regeln für Inhalt, Bestand und Wirksamkeit des Krediteröffnungsvertrags lassen sich daher den §§ 488 ff BGB entnehmen.348 Insoweit kann dahinstehen, ob der Krediteröffnungsvertrag schlicht als Vertrag sui generis349 oder aber als Rahmendarlehensvertrag350 zu qualifizieren ist. 2. Zustandekommen

106

a) Vertragsschluss. Der Krediteröffnungsvertrag wird in aller Regel durch ausdrückliche Vereinbarung geschlossen. Die Schriftform ist üblich; für Krediteröffnungsverträge, die auf die Gewährung eines Verbraucherdarlehens gerichtet sind, ist sie nach § 492 BGB zwingend.351 Haben sich die Parteien nicht über alle vertragswesentlichen Punkte geeinigt, fehlt es an einem wirksamen Vertragsschluss; die Parteien befinden sich dann im

342

343

344

345 346

347 348

BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 15; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 8, 32; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.27. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (160 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1201; Kümpel/Wittig/ Rossbach4 Rn 11.25. Stauder S. 84 f; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1206; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 14; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.10; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 57. Stauder S. 84. BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 11; MünchKommBGB/ Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 57. Alberts S. 21 f; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 2. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1207; Früh/

494

349

350 351

Müller-Arends BuB, Rn 3/10a; BankR-HdB/ Wunderlich4 § 77 Rn 14; Baumbach/Hopt/ Hopt36 BankGesch. Rn G/2; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 415; für das schweizerische Recht i.E. auch Affentranger-Brunner S. 47 f; aA (Qualifizierung je nach versprochener Kreditart) Schoen S. 91 ff; Stauder S. 84. Klausing Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, Sonderheft 6 (1932), 77, 83; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1207; Hopt/Mülbert Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 245. Schoen S. 92; Stauder S. 84; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 59. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 12; MünchKommBGB/ Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 56.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Stadium bloßer Vorverhandlungen.352 Vertragswesentlich sind für den Krediteröffnungsvertrag jedenfalls die Art des Kredits und die Kreditlinie.353 Denn die Rechtspflicht des Kreditinstituts zur Kreditgewährung (unten Vierter Teil Rn 115–116), die durch den Krediteröffnungsvertrag begründet wird, wäre sonst nicht hinreichend bestimmbar. Ebenso vertragswesentlich ist dementsprechend die Laufzeit des Kredits, wobei sich diese oftmals aus den Umständen des Vertrags und dem Vertragszweck ergibt. Gleiches gilt für die Frage, ob es sich um einen revolvierenden Kredit handelt, der Kredit also auch mehrfach im Rahmen der Kreditlinie in Anspruch genommen werden kann.354 Darüber hinaus sind für die Risikoeinschätzung des Kreditinstituts die Person des Kreditnehmers355 und die Besicherung356 regelmäßig von derart großer Bedeutung, dass bei Fehlen einer entsprechenden Abrede von einem Dissens nach §§ 154, 155 BGB auszugehen wäre. Zumeist stellt im Übrigen das Kreditinstitut das Zustandekommen des Vertrags explizit unter die Bedingung, dass die Bonitätsprüfung des Kreditnehmers (vgl. § 18 KWG) positiv ausfällt.357 Ob ein Krediteröffnungsvertrag auch durch konkludentes Verhalten zustande kom- 107 men kann, ist streitig.358 Zum Teil wird dies grundsätzlich mit dem Argument abgelehnt, dass hinsichtlich so weitgehender Verpflichtungen, wie sie sich aus der Kreditgewährung ergeben, ein entsprechender Verpflichtungswille des Kreditinstituts in keinem Fall vermutet werden könne.359 Richtigerweise ist hier allerdings von den allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre auszugehen.360 Danach ist es nicht pauschal auszuschließen, dass ein Krediteröffnungsvertrag auch stillschweigend abgeschlossen werden kann. Denn jenseits des § 492 BGB sieht das insoweit zu Grunde zu legende Darlehensrecht gerade kein Schriftformerfordernis vor – anders als etwa § 766 BGB. Allerdings wird nur in seltenen Fällen eine bestimmte Praxis der Kreditgewährung in der Vergangenheit auch den Schluss auf einen entsprechenden Rechtsbindungswillen des Kreditinstituts zulassen.361 Allein der tatsächlichen Handhabung früherer Kreditgeschäfte lässt sich keine Festlegung für die zukünftige Kreditgewährung entnehmen.362 Im Einzelfall kann es schwerfallen festzustellen, ob die Parteien sich über den Ab- 108 schluss eines Krediteröffnungsvertrags oder bereits über die eigentliche Kreditgewährung geeinigt haben. Oft lässt sich dies jedoch durch Auslegung der Vereinbarung klären: Für den Abschluss eines Krediteröffnungsvertrags spricht insbesondere die Abrechnung einer Bereitstellungsprovision bezogen auf die gesamte Vertragslaufzeit, während eine pau-

352

353

354

355 356 357

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1208; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 22; zu den potentiellen vorvertraglichen Aufklärungs- und Warnpflichten siehe MünchKommBGB/Emmerich6 § 311 Rn 123 ff. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1209; so auch Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/16; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 22. Hoffmann Verhaltenspflichten der Banken und Kreditversicherungsunternehmen, S. 48; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1218; Schwintowski Bankrecht3, § 13 Rn 47; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/78. BGH WM 1978, 1003 (1004 f). BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 18; siehe auch Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/83a. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 18

358 359

360

361

362

Rn 9; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 55. Offen gelassen in BGH WM 1984, 1181. Stauder S. 91; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 55; so auch OLG Nürnberg WM 1984, 1179 (1181). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1208; Früh/ Müller-Arends BuB, Rn 3/17a; Baumbach/ Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/2; i.E. BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 18; Veith FA-BKR, Kap. 4 Rn 37. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1208; Hopt/ Mülbert Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 249, 256. BGH WM 1984, 1181; hierzu auch Früh/ Müller-Arends BuB, Rn 3/17a.

Moritz Renner

495

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

schalierte Nichtabnahmeentschädigung nur für den Fall des Nichtabrufs auf den Abschluss eines konkreten Kreditgeschäfts hinweist.363 Diese Grundsätze gelten auch für die Einordnung des so genannten Forward-Darlehens, bei dem die zur Zeit des Vertragsschlusses geltenden Zinskonditionen für eine zukünftige Valutierung des Darlehens bereits festgeschrieben werden (vgl. unten Vierter Teil Rn 227).364

109

b) Kein Vertragsschluss. Aus der wirtschaftsrechtlichen Sonderstellung der Kreditinstitute (oben Vierter Teil Rn 11) folgt kein allgemeiner Kontrahierungszwang zur Krediteröffnung.365 Vielmehr hat der Gesetzgeber mit den Regeln des KWG eine Grundentscheidung für den freien Wettbewerb auf den Kreditmärkten getroffen.366 Ein Kontrahierungszwang kommt danach allenfalls in Fällen des Marktversagens in Betracht. Er kann sich jedenfalls aus den allgemeinen Wettbewerbsregeln wie dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot nach § 20 GWB und dem Verbot des Monopolmissbrauchs nach § 826 BGB ergeben.367 Dagegen hat die Befürchtung einer Kreditklemme nach der jüngsten Finanzkrise den Gesetzgeber nicht zur Annahme eines Marktversagens veranlasst: Aus § 5 Abs. 2 Nr. 2 FMStFV i.V.m. § 7 FMStFG folgen für Kreditinstitute, die unter Beteiligung des Finanzmarktstabilisierungsfonds rekapitalisiert werden, zwar bestimmte Vorgaben hinsichtlich der Konditionen einer Kreditvergabe an kleinere und mittlere Unternehmen; eine Pflicht zur Kreditgewährung wird dort aber gerade nicht aufgestellt.368 Mit dem Gedanken des Marktversagens lässt sich auch erklären, dass mit Blick auf 110 die Sanierung des Unternehmens eine Pflicht der Kreditinstitute zur (weiteren) Krediteröffnung diskutiert wird. Denn oftmals ist dem kreditnehmenden Unternehmen gerade aufgrund seiner engen Bindung an ein bestimmtes Kreditinstitut in der Krise ein Ausweichen auf alternative Kreditgeber nicht mehr möglich.369 Dass es in dieser Situation zu einem Marktversagen kommen kann, ist aber keine hinreichende Begründung für die Annahme eines Kontrahierungszwangs.370 Da es insoweit an einer gesetzlichen Vorgabe fehlt, kann sich eine Verpflichtung zur Krediteröffnung auch im Sanierungsfall nur aus privatautonomer Selbstbindung ergeben.371 Grundsätzlich bleibt es daher dem Kreditinstitut überlassen, ob es einen notleidenden Kreditnehmer fallen lassen will.372 Es ist 363

364

365

366 367

BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 3; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 3; Veith FA-BKR, Kap. 4 Rn 32; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 419; zur Nichtabnahmeentschädigung: BGHZ 146, 5; Peters/Wehrt WM 2003, 1509 (1513). BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 4; zum Begriff des Forward-Darlehens Rösler WM 2000, 1930; Peters/Wehrt WM 2003, 1509. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (148 ff); Berger FS H. P. Westermann (2008), S. 109, 113 f; Berger BKR 2009, 45 (47); Früh/MüllerArends BuB, Rn 3/44; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 23; allgemein zum Kontrahierungszwang siehe Bydlinski AcP 180 (1980), 1. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer4 Einführung Rn 14 f. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (150); BankRHdB/Wunderlich4 § 77 Rn 23; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 27.

496

368

369

370

371

372

Berger BKR 2009, 45 (46); für die Einführung eines solchen Kontrahierungszwanges sprechen sich jedoch vorsichtig Mann/ Leyendecker BB 2009, 226 (229) aus. Canaris ZHR 143 (1979), 113 (125); Wiegelmann Verhaltenspflichten der Kreditinstitute im Kreditgeschäft mit Kunden in der Krise, S. 191 f; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1272. In diese Richtung aber Vuia Die Verantwortlichkeit von Banken in der Krise von Unternehmen, S. 338. I.E. ebenso Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/45a f; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 115 f. BGHZ 90, 381 (399); BGH NJW 2001, 2632 (2633); OLG Zweibrücken WM 1984, 1635; OLG Frankfurt MDR 1986, 849; OLG Düsseldorf WM 1989, 1838; Hopt ZHR 143 (1979), 139 (148 f); Batereau WM 1992, 1517 (1517 ff); Staudinger/Freitag2011

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

allerdings denkbar, dass das Kreditinstitut in einer Sanierungssituation bewusst neben dem Ausfall- auch das Verwendungsrisiko des Kredits übernimmt mit der Folge, dass sich die kredittypische Risikoverteilung (oben Vierter Teil Rn 95) wesentlich verschiebt.373 Privatautonome Grundlage einer solchen Risikoübernahme kann insbesondere die 111 Beteiligung des Kreditinstituts an einer Sanierungsgemeinschaft in Gestalt einer InnenGbR oder zumindest einer „Gemeinschaft mit gesellschaftsähnlichen Zügen“ sein, deren Zweck die Sanierung des kreditnehmenden Unternehmens ist.374 Dann kann, je nach dem Gehalt der Sanierungsvereinbarung, für das Kreditinstitut eine gesellschafterliche Treuepflicht bestehen, bei der Rettung des Unternehmens im Rahmen des Zumutbaren mitzuwirken.375 Nicht in jedem Fall folgt hieraus eine Pflicht zur (weiteren) Kreditgewährung, der Gehalt der Treuepflicht bestimmt sich vielmehr nach der konkreten Zwecksetzung der Sanierungsvereinbarung. Zumindest aber ist das Kreditinstitut verpflichtet, Sanierungsbemühungen anderer Beteiligter nicht ohne hinreichenden Grund zunichte zu machen.376 In allen anderen Fällen muss gefragt werden, ob sich das Kreditinstitut vertraglich zu 112 einer Beteiligung an der Sanierung verpflichtet hat. Das ist dann der Fall, wenn das Kreditinstitut durch eindeutiges Verhalten, etwa durch bestimmte Erklärungen mit Blick auf seine Absicht zur Fortsetzung der Sanierung, die tatsächliche Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen des Kreditnehmers geschaffen hat.377 Im Grunde geht es dabei allein um die Feststellung und Auslegung eines nach außen erkennbar gewordenen Rechtsbindungswillens nach §§ 133, 157 BGB. Die Frage ist hier also weniger, ob das Kreditinstitut zum Vertragsschluss verpflichtet ist, als vielmehr, ob es bereits einen Vertrag geschlossen hat. Fehlt es an einer entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht oder vertrag- 113 lichen Abrede, so ist das Kreditinstitut nicht zur (weiteren) Krediteröffnung verpflichtet. Ein weitergehende Kontrahierungszwang aufgrund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens oder des Verbots übermäßiger Schädigung aus § 242 BGB ist abzulehnen.378 Ein

373

374

§ 488 Rn 114; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 92; Überblick zur Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bei BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 30 ff. Berger FS H. P. Westermann (2008), S. 109, 115; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 93. OLG Celle NJW 1965, 399; KG ZIP 1980, 963 (964); Mühl NJW 1956, 401 (403) („Rechtsgemeinschaft …, die zumindest gesellschaftsähnlichen Charakter hat, wenn sie nicht sogar als Gesellschaft aufzufassen ist“); Eidenmüller ZHR 160 (1996), 343 (369) („schlichte Interessengemeinschaft“); Würdinger Theorie der schlichten Interessengemeinschaft S. 66; Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 551 ff, 583 ff („gesellschaftsähnliche Verbindung“); kritisch Voglis Kreditkündigung und Kreditverweigerung der Banken im Lichte von Treu und Glauben,

375

376 377 378

S. 145 ff; offen gelassen in BGHZ 116, 327 (328). Hopt ZHR 143 (1979), 139 (160); zur Verallgemeinerung dieses Gedankens Canaris ZHR 143 (1979), 113 (116 f); differenzierend Ebenroth/Grashoff BB 1992, 865 (869); Eidenmüller ZHR 160 (1996), 343 (368); Vuia S. 387 f. Vuia S. 388. Berger BKR 2009, 45 (49 f); MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 92. BGHZ 90, 381 (399); OLG München WM 1994, 1028; Pleyer GS Schulz 1978, S. 271, 278; Hopt ZHR 143 (1979), 139 (159 f); Obermüller ZIP 1980, 1059 (1061 f); Westermann ZIP 1982, 379 (380); Claussen ZHR 147 (1983), 195 (200); Batereau WM 1992, 1517 (1519); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 116; aA Canaris ZHR 143 (1979), 113 ( 25 ff); Mertens ZHR 143 (1979), 174 (175); Eidenmüller ZHR 160 (1996), 343

Moritz Renner

497

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

solcher Kontrahierungszwang ist nicht nur dogmatisch schwer zu konstruieren, weil es jenseits der genannten Fälle (gesellschafts)vertraglicher Selbstbindung an einem haftungsbegründenden Vertrauensschuldverhältnis fehlt.379 Er würde auch dem Dilemma nicht gerecht, in dem sich das Kreditinstitut in der Sanierungssituation befindet: Einerseits wird von dem Kreditinstitut eine Beteiligung an der Sanierung des Unternehmens erwartet, andererseits kann es bei Fehlschlagen der Sanierung wegen Gläubigergefährdung und Insolvenzverschleppung haften.380 Zudem zwingt auch das Aufsichtsrecht die Kreditinstitute zur Vermeidung übermäßiger Kreditrisiken (oben Vierter Teil Rn 15).381 All das schließt jedoch nicht aus, dass in der Sanierungssituation die Kündigungsrechte des Kreditinstituts für bereits laufende Kredite beschränkt sein können (unten Vierter Teil Rn 137–139 und unten Vierter Teil Rn 388). Einen gänzlich anders gelagerten Fall des Marktversagens sucht der Gesetzgeber mit 114 den §§ 19, 21 AGG zu bekämpfen, die grundsätzlich auch auf Krediteröffnungsverträge Anwendung finden können. Verhindert wird damit, dass bestimmte Personengruppen in irrationaler Weise diskriminiert werden und damit von vornherein keinen Zugang zum Kreditmarkt erhalten.382 Streitig ist allerdings, inwieweit es sich bei Krediteröffnungsund Darlehensverträgen um Massengeschäfte handelt, für die der Anwendungsbereich des AGG nach § 19 Abs. 1 AGG eröffnet ist. Um Massengeschäfte im engeren Sinne nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 AGG handelt es sich nach einhelliger Meinung nur dann, wenn die Krediteröffnung und -vergabe von keinerlei Bonitätsprüfung abhängig gemacht wird.383 Allerdings wird es sich bei der standardisierten Krediteröffnung und -vergabe durch die Kreditinstitute oftmals um Massengeschäfte im weiteren Sinne nach § 19 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 AGG handeln, da es hier auf die Person des Kreditnehmers jenseits abstrakter Risikomerkmale regelmäßig nicht ankommt.384 Kommt es im Anwendungsbereich des AGG zu einer verbotenen Diskriminierung, so kann der Betroffene Beseitigung der Beeinträchtigung oder Schadensersatz verlangen; aus dem gesetzlichen Beseitigungsanspruch des Betroffenen kann auch ein Kontrahierungszwang des Kreditinstituts erwachsen.385 3. Rechtspflichten

115

a) Pflicht des Kreditinstituts zur Kreditgewährung. Die Hauptpflicht des Kreditinstituts aus dem Krediteröffnungsvertrag besteht darin, die versprochene Darlehensvaluta bereitzuhalten, um sie auf Abruf zur Verfügung stellen zu können.386 Dem Kreditnehmer

379

380 381 382 383

384

(373); Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/45a; Derleder/Knops/Bamberger/Knops § 18 Rn 26 f. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (158); aA Canaris ZHR 143 (1979), 113 (124); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1211. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (164 f); MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 92. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 116. Zu Antidiskriminierungsrechten als Rationalisierungsgeboten Renner KritV 2010, 53. Thüsing ZGS 2005, 49 (50); Schürnbrand BKR 2007, 305 (306); Adomeit/Mohr § 2 AGG Rn 170; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 116c. Bachmann ZBB 2006, 257 (266 f); Schiek/

498

385

386

Kocher § 19 AGG Rn 14; Rust/Falke/Bittner § 19 AGG Rn 22; Däubler/Bertzbach/ Franke/Schlichtmann3 § 19 AGG Rn 34; Palandt/Grüneberg73 § 19 AGG Rn 3; aA Schürnbrand BKR 2007, 305 (306 ff); Adomeit/Mohr § 2 AGG Rn 170; Bauer/ Göpfert/Krieger § 19 AGG Rn 9; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 116c. Insoweit zutreffend Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 116c mit Nachweisen aus der allgemeinen AGG-Literatur; aA Bachmann ZBB 2006, 257 (265 f); Schürnbrand BKR 2007, 305 (310 f). Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/87; BankRHdB/Wunderlich4 § 77 Rn 26; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 425.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

steht somit ein verhaltener Anspruch auf Kreditgewährung zu, der mit Vertragsschluss fällig, jedoch erst mit Abruf des Kredits erfüllbar wird. Dementsprechend muss das Kreditinstitut für den Fall des Abrufs stets leistungsbereit sein.387 Mit Ausübung des rechtsgestaltenden Abrufrechts (oben Vierter Teil Rn 104) wandelt sich die allgemeine Bereitstellungspflicht des Kreditinstituts in einen konkreten Erfüllungsanspruch auf Auszahlung des Kredits.388 Art des Kredits, Kreditlinie sowie üblicherweise die Laufzeit und der revolvierende Charakter der Kreditbeziehung sind bereits durch den Krediteröffnungsvertrag festgelegt (oben Vierter Teil Rn 103). Da der Zweck des Kreditgeschäfts die Überlassung von Kaufkraft ist (oben Vierter 116 Teil Rn 1 und oben Vierter Teil Rn 95), kann das Kreditinstitut seine Pflicht zur Kreditgewährung auf Abruf nur erfüllen, indem es nach Zustandekommen des jeweiligen Einzelkreditvertrags die versprochene Kaufkraft auch tatsächlich zur Verfügung stellt.389 Der Kreditbetrag muss beim Zahlungskredit effektiv, wenngleich nicht zwingend in Barmitteln (unten Vierter Teil Rn 177) ausgezahlt, beim Haftungskredit muss wirksam eine Haftung übernommen werden. Das Kreditinstitut kann daher grundsätzlich gegen die Forderung des Kreditnehmers auf Kreditgewährung nicht mit eigenen Ansprüchen, etwa im Rahmen eines Kontokorrents, aufrechnen, kann an der Forderung des Kreditnehmers kein Pfandrecht und auch kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Soweit die AGBBanken und die AGB-Sparkassen derartiges dennoch vorsehen (etwa in Nr. 14 AGB-Banken und Nr. 21 AGB-Sparkassen), ist davon auszugehen, dass diese Möglichkeiten beim Abschluss des Krediteröffnungsvertrags durch eine konkludente Individualabrede i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB abbedungen wurden.390 Freilich kann etwa eine Aufrechnungsmöglichkeit jederzeit individualvertraglich eingeräumt werden; dies bedarf aber einer hinreichend eindeutigen Vereinbarung.391 Ob der Anspruch auf Kreditgewährung aus dem Krediteröffnungsvertrag abtretbar 117 ist, ist eine Einzelfallfrage. Teilweise wird allerdings die Abtretbarkeit des Anspruchs mit Blick auf § 399 Alt. 1 BGB schlechthin bestritten, weil es sich bei den Ansprüchen des Kreditnehmers aus dem Krediteröffnungsvertrag um unselbständige und höchstpersönliche Rechte handle.392 Richtigerweise ist hier zu differenzieren: Mit Abschluss des Krediteröffnungsvertrags entsteht einerseits das Abrufrecht des Kreditnehmers, andererseits aber auch ein verhaltener Anspruch auf Kreditgewährung (oben Vierter Teil Rn 115). Ersteres ist als Gestaltungsrecht bezüglich der ursprünglichen Kreditbeziehung (oben Vierter Teil Rn 104) tatsächlich höchstpersönlicher Natur und nach § 399 Alt. 1 BGB nicht übertragbar.393 Letzterer aber ist als solcher nicht höchstpersönlicher Natur. Es ist zwar zutreffend, dass der Kreditgeber den Krediteröffnungsvertrag nur mit einer be-

387 388 389 390

391

Schoen S. 105; Stauder S. 97; aA insoweit Canaris Bankvertragsrecht Rn 1216. BGHZ 157, 350 (355 f). BGHZ 71, 19 (21); Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/3. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1220; Schwintowski Bankrecht3, § 13 Rn 55; wohl auch BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 24; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 37; kritisch Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/88b. BGHZ 71, 19 (21); Schwintowski Bankrecht3, § 13 Rn 55; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 159; MünchKommBGB/Berger6

392

393

§ 488 Rn 37; Erman/Saenger13 Vor § 488 Rn 7; Palandt/Weidenkaff 72 § 488 Rn 5. So MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 63; in diese Richtung wohl auch RGZ 66, 359 (361) und Stauder S. 130. BGHZ 157, 350 (356). Auch ein Übergang nach § 401 BGB scheidet aus, weil es sich nicht nur um ein Nebenrecht des Anspruchs auf Kreditgewährung handelt, vgl. Früh BuB, Rdn 3/92; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 16; Veith FA-BKR, Kap. 4 Rn 43; aA insoweit Canaris Bankvertragsrecht Rn 1224.

Moritz Renner

499

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

stimmten Person und mit Rücksicht auf deren Kreditwürdigkeit abschließt.394 Allerdings wird durch die Abtretung des Anspruchs auf Kreditgewährung die Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung von Zinsen und Provisionen sowie zur Rückzahlung des Kredits regelmäßig nicht berührt, und damit auch das Kreditinstitut nicht in seinen Interessen beeinträchtigt.395 An der ursprünglichen Risikoverteilung des Kreditvertrags (oben Vierter Teil Rn 95) ändert sich durch die Abtretung des Anspruchs auf Kreditgewährung nichts. Allerdings ist es denkbar, dass diese Risikoverteilung im Einzelfall schon von vornherein dadurch verschoben war, dass die Kreditgewährung mit einer bestimmten Zweckbindung versehen wurde und das Kreditinstitut damit auch das Verwendungsrisiko des Kredits mit übernommen hat. In einem solchen Fall ist davon auszugehen, dass die Abtretung zu einer Inhaltsänderung des Anspruchs führen würde und damit – vorbehaltlich einer Zustimmung des Kreditinstituts analog § 185 BGB – nach § 399 Alt. 1 BGB ausgeschlossen ist.396 Im Übrigen ist es ohne weiteres möglich, dass die Parteien sich rechtsgeschäftlich auf einen Abtretungsausschluss einigen, § 399 Alt. 2 BGB. Ebenso wie die Abtretung des Anspruchs auf Kreditgewährung ist auch seine Ver118 pfändung möglich, § 1274 BGB.397 Allerdings ist die Verpfändung gegenüber der einfacheren Sicherungszession praktisch bedeutungslos, weil die erforderliche Verpfändungsanzeige beim Kreditgeber Zweifel an der Kreditfähigkeit des Kreditnehmers hervorrufen kann.398 Da es sich bei dem Anspruch auf Kreditgewährung um einen übertragbaren Anspruch 119 handelt, ist auch die Pfändung des Anspruchs nicht nach § 851 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen.399 Nach dem Wortlaut des § 851 Abs. 2 ZPO ist eine Pfändung grundsätzlich auch dann möglich, wenn eine Abtretung nach § 399 BGB – durch Zweckbindung des Kredits oder rechtsgeschäftliche Abrede – ausgeschlossen ist. § 851 Abs. 2 ZPO ist hinsichtlich des zweckgebundenen Kredits auch nicht teleologisch dahin zu reduzieren, dass eine Pfändung des Anspruchs auf Kreditgewährung nicht zulässig ist, wenn seine Abtretung nach § 399 Alt. 1 BGB ausgeschlossen wurde.400 Insoweit ist vielmehr zu differenzieren. Vor Abruf des Kredits besteht noch kein Zahlungsanspruch (oben Vierter Teil Rn 115); das Abrufrecht als persönliches Gestaltungsrecht des Kreditnehmers ist nicht pfändbar.401 In dieser Konstellation überwiegt zudem das Interesse des Kreditgebers an der 394 395

396

397 398 399

400

MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 62 f. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1224; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 16; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 451. Lwowski/Weber ZIP 1980, 609, 610; Stauder S. 131 f und 133 f; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1223; Schwintowski Bankrecht3, § 13 Rn 60; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/92. BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 17; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 454. Stauder S. 137. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1225; aA Stauder S. 137; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 63. So aber Erman GS R. Schmidt 1966, S. 261, 269 f; Stauder S. 137 f; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1225; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/93.

500

401

BGHZ 157, 350 (356 f); Lwowski/Bitter WM-Festgabe für Thorwald Hellner 1994, S. 57, 67; Wagner WM 1998, 1657 (1659 f) (allerdings unter Verweis auf die Pfändbarkeit des künftigen Auszahlungsanspruchs schon vor Abruf); Einsele Bank- und Kapitalmarktrecht, § 4 Rn 8; BankR-HdB/Bitter4 § 33 Rn 78; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 189; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 147; kritisch Bitter WM 2004, 1109; aA Hopt/ Mülbert Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 281; nur in der Begründung abweichend Wagner JZ 1985, 718 (720 f): Abrufrecht als unselbstständiges Gestaltungsrecht grundsätzlich pfändbar, jedoch nach § 835 I ZPO von einer Überweisung ausgenommen.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

zweckgemäßen Verwendung des Kredits das Sicherungsinteresse des pfändenden Gläubigers, weil aufgrund des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses der Kredit überhaupt nicht mehr zweckgerichtet verwendet werden könnte.402 Anders liegt der Fall aber, wenn der Kredit bereits abgerufen wurde: Hier hat der Vollstreckungsschuldner die Valuta bereits seinem Vermögen einverleibt und soll sie nun nach den vorrangigen Wertungen des Zwangsvollstreckungsrechts (vgl. §§ 135, 136 BGB) nicht mehr dem Vollstreckungsgläubiger entziehen können.403 b) Pflicht des Kreditnehmers zur Provisions- und Zinszahlung. Mit Abschluss des 120 Krediteröffnungsvertrags verpflichtet sich der Kreditnehmer regelmäßig zur Zahlung einer Bereitstellungsprovision. In der Sache handelt es sich, auch wenn die Provision in Form von „Bereitstellungszinsen“ gezahlt wird, nicht um Zinsen im Rechtssinne, sondern um ein vertragliches Leistungsentgelt für die Bereithaltung der Darlehensvaluta.404 Die Pflicht zur Provisionszahlung ist dem Krediteröffnungsvertrag allerdings nicht wesentlich; das Kreditinstitut kann sich grundsätzlich auch unentgeltlich zur Krediteröffnung verpflichten.405 Die Pflicht zur Provisionszahlung muss daher von den Parteien vereinbart werden.406 Üblicherweise ist eine entsprechende Klausel in den AGB der Kreditinstitute enthalten. Ihre Rechtfertigung finden solche AGB-Klauseln darin, dass sich die Kreditinstitute, insbesondere wenn es sich um Pfandbriefbanken handelt (vgl. oben Vierter Teil Rn 71), regelmäßig bereits im Zeitpunkt der Kreditzusage endgültig refinanzieren müssen.407 Formularmäßig vereinbarte Bereitstellungsprovisionen sind Leistungsbeschreibungen in Gestalt von Preisregelungen, weil sie die Hauptleistungspflicht des Kreditnehmers aus dem Krediteröffnungsvertrag bestimmen. Anders als Bearbeitungsgebühren im Rahmen eines Darlehensvertrags (unten Vierter Teil Rn 204–205) unterliegen sie daher nicht der Klauselkontrolle, weil sie nicht zu einer Änderung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB führen.408 Es handelt sich auch nicht um überraschende Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB, weil eine Vergütung des Kreditinstituts für die Bereitstellung des Kredits erwartbar ist.409 Als üblich gelten dabei Bereitstellungszinsen von etwa 3 % p.a.410 Hiervon ausgehend ist es aber auch möglich, wenngleich kaum praxisrelevant, dass eine Pflicht zur Provisionszahlung konkludent vereinbart wird. Allein der Rechtsgedanke des § 354 HGB, wonach eine Leistung in Ausübung eines Handelsgewerbes im Zweifel nicht unentgeltlich erbracht wird, trägt dieses Ergebnis allerdings nicht,411 zumal er jedenfalls nur für Handelsgeschäfte Geltung bean402 403 404

405

406

Insoweit zutreffend Stauder S. 138; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1225. BGHZ 147, 193 (198); BankR-HdB/Bitter4 § 33 Rn 77. BGH BB 1978, 833; BGH NJW-RR 1986, 467; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1226; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/103a; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 78 Rn 125; Veith FA-BKR, Kap. 4 Rn 33; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 204; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 195. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1200 und 1226; Einsele Bank- und Kapitalmarktrecht, § 4 Rn 6. AA insoweit Canaris Bankvertragsrecht

407 408

409 410

411

Rn 1226; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 6. BGH NJW 1986, 1807 (1809); Früh/MüllerArends BuB, Rn 3/103a f. OLG Koblenz WM 1983, 802 (803); BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 127. Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/103a f; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 6. Vgl. BGH WM 1985, 156; BGH NJW 1986, 1807; BGH NJW 1994, 1275; Früh/MüllerArends BuB, Rn 3/104; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 78 Rn 125. So aber Canaris Bankvertragsrecht Rn 1226; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/103b; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 6.

Moritz Renner

501

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

spruchen kann. Dem Kreditnehmer muss vielmehr aus den konkreten Umständen des Vertragsschlusses oder aus seiner bisherigen Geschäftsbeziehung ersichtlich sein, dass das Kreditinstitut den vereinbarten Kredit nur gegen Zahlung einer Provision bereitstellt. Gibt es dann für die Höhe der vereinbarten Provision keine Anhaltspunkte, so ist davon auszugehen, dass dem Kreditinstitut die Bemessung der Provision im Rahmen des § 315 BGB überlassen wurde.412 Die Pflicht des Kreditnehmers zur Vergütung für die Kreditgewährung folgt im Übri121 gen aus den Kreditgeschäften, die im Einzelnen auf Grundlage des Krediteröffnungsvertrags abgeschlossen wurden.413 Beim Gelddarlehen wird die Vergütung regelmäßig in Gestalt von Zinsen gezahlt (unten Vierter Teil Rn 188–189), bei der Kreditleihe üblicherweise in Form einer Provision (unten Vierter Teil Rn 288 und unten Rn 918).

122

c) Keine Pflicht des Kreditnehmers zum Abruf. Der Kreditnehmer ist grundsätzlich nicht verpflichtet, den Kredit abzurufen. Vielmehr entspricht es der Rechtsnatur des Krediteröffnungsvertrags als eines Grund- und Rahmenvertrags (oben Vierter Teil Rn 103), dass der Abruf des Kredits zur Disposition des Kreditnehmers gestellt wird.414 Allerdings steht es den Parteien frei, abweichend von diesem Grundsatz eine Abrufpflicht des Kreditnehmers zu vereinbaren. In der Praxis wird eine solche Pflicht regelmäßig mit der Vereinbarung über eine Nichtabnahmeentschädigung verbunden.415 Dann stellt sich allerdings regelmäßig die Frage, ob tatsächlich ein Krediteröffnungsvertrag und nicht bereits eine konkrete Kreditgewährung vereinbart wurde (oben Vierter Teil Rn 108).416 Die Nichtabnahmeentschädigung ist ein Schadensersatzanspruch für den Fall eines Verstoßes gegen die vereinbarte Abrufpflicht; sie kann auch formularmäßig vereinbart und pauschaliert werden (zu den Einzelheiten unten Vierter Teil Rn 209–213).

123

d) Pflicht des Kreditnehmers zur Stellung von Sicherheiten. Unmittelbar aus dem Krediteröffnungsvertrag folgt regelmäßig eine Pflicht des Kreditnehmers zur Stellung banküblicher und für das Kreditinstitut geeigneter Sicherheiten, also vornehmlich solcher mit leichter und rascher Verwertbarkeit.417 Formularmäßig wird dies regelmäßig in Nr. 13 AGB-Banken vereinbart. Angesichts des schutzwürdigen Sicherungsinteresses des Kreditinstituts bestehen gegen die Wirksamkeit einer solchen Klausel keine Bedenken.418 Allerdings hat das Kreditinstitut keinen Anspruch auf die Stellung einer bestimmten Art der Sicherheit, sondern nur auf die Bestellung einer geeigneten Sicherheit schlechthin, deren Wahl nach § 232 BGB dem Kreditnehmer überlassen bleibt.419

124

e) Pflicht des Kreditnehmers zur Rückzahlung. Die Pflicht des Kreditnehmers zur Rückzahlung des valutierten Kredits folgt aus dem jeweiligen konkreten Kreditgeschäft, 412 413

414

415

Insoweit zutreffend BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 6. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1227; aA BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 429; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 429. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1230; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 6 f; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 217, 430. Schwintowski Bankrecht3, § 13 Rn 88; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 7; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 18 ff.

502

416 417

418

419

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1231; BankRHdB/Wunderlich4 § 77 Rn 4. BGH NJW 1990, 1356 (1358); Bunte AGBBanken und SB, AGB-Banken Rn 307; Baumbach/Hopt/Hopt36 AGB-Banken Rn 13/3. BGH WM 1979, 1176 (1179); BGH WM 1981, 150 (151); Bunte AGB-Banken und SB, AGB-Banken Rn 304. BGHZ 33, 389 (393 ff); BGH WM 1984, 1178 (1179); Bunte AGB-Banken und SB, AGB-Banken Rn 312.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

beim Gelddarlehen etwa aus der Rückzahlungspflicht gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB (unten Vierter Teil Rn 184–185).420 Gegen den Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts kann der Kreditnehmer grundsätzlich mit eigenen Forderungen aufrechnen; weder ist dem Krediteröffnungsvertrag ohne Weiteres ein konkludenter Aufrechnungsausschluss zu entnehmen, noch bedeutet der Abschluss eines Krediteröffnungsvertrags mit der Absicht, bestrittene Forderungen durch Aufrechnung durchzusetzen, eine arglistige Täuschung.421 Anders kann sich dies aber für einen Kredit mit einer bestimmten Zweckbindung darstellen.422 4. Leistungsstörungen. Leistungsstörungen im Zusammenhang mit dem Krediteröff- 125 nungsvertrag treten in erster Linie bei der Durchführung einzelner Kreditgeschäfte auf. Soweit die Leistungsstörungen den Krediteröffnungsvertrag als solchen betreffen, ist von einer Anwendbarkeit der Regeln über das Gelddarlehen auszugehen (oben Vierter Teil Rn 105), so dass auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden kann (unten Vierter Teil Rn 206–216). Die größte Relevanz dürften dabei einerseits Pflichtverletzungen des Kreditinstituts bei der Bereithaltung des Kredits, andererseits Verletzungen einer vertraglich vereinbarten Abrufpflicht des Kreditnehmers (oben Vierter Teil Rn 122) haben. 5. Beendigung a) Zeitablauf. Wenn für den Krediteröffnungsvertrag eine bestimmte Laufzeit verein- 126 bart wurde, so endet er mit deren Ablauf. Aufgrund der rechtlichen Trennung zwischen dem Krediteröffnungsvertrag und den darauf basierenden konkreten Kreditgewährungen (oben Vierter Teil Rn 104) wirkt sich dies aber nicht auf bereits gewährte Zahlungs- oder Haftungskredite aus.423 Für letztere gelten vielmehr eigene Laufzeiten, die sich unabhängig vom rechtlichen Schicksal des Krediteröffnungsvertrags aus den jeweils anwendbaren vertraglichen und vertragsrechtlichen Regeln ergeben.424 So ist ein Gelddarlehen mangels anderweitiger Abrede gem. § 488 Abs. 3 BGB nach separater Kündigung mit dreimonatiger Kündigungsfrist zurückzuzahlen. Dies kann bereits vor Ablauf des Krediteröffnungsvertrags der Fall sein, so dass der Kreditnehmer unter Umständen zur erneuten Inanspruchnahme eines Kredits gezwungen ist; das einzelne Gelddarlehen kann aber in seiner eigenen Laufzeit auch über die Laufzeit des Krediteröffnungsvertrags hinaus reichen. b) Rücktritt. Wegen Leistungsstörungen (oben Vierter Teil Rn 125) kann der Kredit- 127 eröffnungsvertrag grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln der §§ 323 ff BGB durch Rücktritt beendet werden. Da es sich beim Krediteröffnungsvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt (oben Vierter Teil Rn 105), führt der Rücktritt allerdings nur dann zur Rückabwicklung des Krediteröffnungsvertrags, wenn letzterer noch nicht durch die Gewährung konkreter Kredite ins Erfüllungsstadium eingetreten ist.425 Ab diesem Zeit-

420

421 422 423

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1228; für das Gelddarlehen MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 42. RG JW 1929, 2705. BGHZ 25, 211. Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/15.

424 425

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1233; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 448. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1234; Staudinger/Otto/Schwarze2009 § 323 Rn A 32; differenzierend MünchKommBGB/Gaier6 § 314 Rn 3; aA Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 432.

Moritz Renner

503

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

punkt tritt an die Stelle des Rücktrittsrechts die Möglichkeit zur fristlosen Kündigung des Krediteröffnungsvertrags.426 Ein Rücktrittsrecht nach §§ 323 ff BGB besteht nur für die Verletzung von Pflichten, 128 die in einem Gegenseitigkeitsverhältnis stehen.427 Dies betrifft in erster Linie die Bereitstellungspflicht des Kreditinstituts (oben Vierter Teil Rn 115) auf der einen und die Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung der Bereitstellungsprovision (oben Vierter Teil Rn 120) auf der anderen Seite. Im Übrigen ist hier wiederum die rechtliche Trennung von Krediteröffnungsvertrag und Kreditgewährungen (oben Vierter Teil Rn 104) zu beachten. Eine Leistungsstörung im konkreten Kreditverhältnis berechtigt nur dann zum Rücktritt vom Krediteröffnungsvertrag, wenn durch die Pflichtverletzung der Zweck des Krediteröffnungsvertrags insgesamt derart gefährdet wird, dass eine Fortsetzung dieses Vertrags nicht mehr zumutbar ist.428 Ein bloßer Verzug des Kreditnehmers bei der Zinszahlung wird für sich allein im Regelfall nicht ausreichen.429 Vielmehr ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob dem Kreditinstitut eine Fortführung des Krediteröffnungsvertrags unter den gegebenen Umständen noch zumutbar ist.430

129

c) Ordentliche Kündigung. Eine ordentliche Kündigung des Krediteröffnungsvertrags ist unproblematisch möglich, wenn dies vertraglich vereinbart wurde.431 Dementsprechend sehen Nr. 18 Abs. 1, Nr. 19 Abs. 1 und 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGBSparkassen die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Krediteröffnungsvertrags sowohl für das Kreditinstitut als auch für den Kreditnehmer vor. Danach kann der Kreditnehmer „die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen“ mit dem Kreditinstitut jederzeit und ohne Kündigungsfrist beenden (Nr. 18 Abs. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen). Umgekehrt kann das Kreditinstitut „die gesamte Geschäftsverbindung oder einzelne Geschäftsbeziehungen“ jederzeit, aber nur unter Einhaltung einer angemessenen Kündigungsfrist beenden, Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Unbefristete Kreditlinien kann das Kreditinstitut jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen, Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen (zu den Einzelheiten unten Vierter Teil Rn 222). Jenseits formularmäßiger oder individualvertraglicher Abreden bestimmt sich die 130 ordentliche Kündbarkeit des Vertrags für den Kreditnehmer nach §§ 488 Abs. 3, 489 Abs. 1, 2 BGB (zu den Einzelheiten unten Vierter Teil Rn 223–231),432 da auf den Krediteröffnungsvertrag im Wesentlichen die Regeln über das Gelddarlehen Anwendung finden (oben Vierter Teil Rn 105). Dementsprechend kann etwa ein Krediteröffnungsver426

427

428

Schoen S. 159 ff; Stauder S. 123; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/164; Staudinger/Otto/ Schwarze2009 § 323 Rn A 33; aA Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 432; Palandt/Grüneberg72 § 323 Rn 4. Vgl. Staudinger/Otto/Schwarze2009 § 323 Rn B 2 ff; MünchKommBGB/Ernst6 § 323 Rn 13; Soergel//Gsell13 § 323 Rn 7; aA Palandt/Grüneberg72 § 323 Rn 10; Jauerning/Stadler15 § 323 Rn 5a. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1236; so auch Voglis S. 126; zum Sukzessivlieferungsvertrag allgemein MünchKommBGB/Emmerich6 § 320 Rn 6; MünchKommBGB/Westermann6 Vorb. zu §§ 433 ff Rn 38 ff.

504

429 430 431

432

Stauder S. 159; aA wohl Canaris Bankvertragsrecht Rn 1235. So zutreffend Canaris Bankvertragsrecht Rn 1235. Stauder S. 152 f; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/140a; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 437. Sonnenhol WM 2002, 125; BankR-HdB/ Wunderlich4 § 77 Rn 28; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 434; für § 609 BGB a.F. Stauder S. 153; aA für § 609 BGB a.F. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1243.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

trag mit festem Zinssatz vom Kreditnehmer gekündigt werden, wenn die Zinsbindung vor Vertragsablauf (§ 489 Abs. 1 Nr. 1) oder aber zehn Jahre nach Gewährung des Kredits (§ 489 Abs. 1 Nr. 2) endet, wobei „vollständiger Empfang“ des Kredits sich mangels Abrufpflicht des Kreditnehmers auf die jeweils letzte Kreditgewährung bezieht.433 Die Möglichkeit einer Kündigung nach § 489 Abs. 1 BGB wird man allerdings entsprechend dem Rechtsgedanken der §§ 542 Abs. 1, 2, 620 Abs. 1, 2 BGB auf Verträge ohne bestimmte Laufzeit beschränken müssen.434 Nach § 489 Abs. 2 BGB ist eine ordentliche Kündigung für den Kreditnehmer, unabhängig vom Bestehen einer Laufzeitbegrenzung, außerdem dann möglich, wenn ein variabler Zinssatz vereinbart wurde. Die Kündigungsmöglichkeiten nach § 489 Abs. 1 und 2 können gem. § 489 Abs. 4 S. 1 nicht zu Lasten des Kreditnehmers abbedungen werden, es sei denn bei dem Kreditnehmer handelt es sich um eine der in S. 2 genannten Körperschaften des öffentlichen Rechts.435 Auch Erschwerungen in Gestalt einer Vertragsstrafe oder einer Vorfälligkeitsentschädigung sind unzulässig.436 d) Außerordentliche Kündigung. Ein außerordentliches Kündigungsrecht für die ge- 131 samte Geschäftsbeziehung zum Kunden, und damit auch für den Krediteröffnungsvertrag, bedingen sich die Kreditinstitute formularmäßig in Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen aus (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 233–239). Ein gesetzliches Recht zur außerordentlichen Kündigung für beide Parteien gewährt darüber hinaus § 490 BGB (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 241–247). Erfasst sind damit sowohl die Krediteröffnung für einen Zahlungskredit als auch die Krediteröffnung für einen Haftungskredit.437 Für das Kreditinstitut ist eine außerordentliche Kündigung des Krediteröffnungsver- 132 trags nach § 490 Abs. 1 BGB dann möglich, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers oder die Werthaltigkeit der gestellten Sicherheiten wesentlich verschlechtern oder wenn eine solche Verschlechterung droht. Anhand einer Gesamtbetrachtung ist hier zu ermitteln, ob der Kreditnehmer wirtschaftlich noch in der Lage ist, gewährte Kredite zurückzuführen; nur kurzfristige Verzögerungen der Rückzahlung sind nicht wesentlich i.S.d. § 490 Abs. 1 BGB.438 Das Kündigungsinteresse des Kreditgebers muss im Übrigen mit den berechtigten Interessen des Kreditnehmers abgewogen werden (unten Vierter Teil Rn 245). Daher ist die Kündigung nach § 490 Abs. 1 BGB vor Kreditgewährung „im Zweifel stets“ (Alt. 1), nach Kreditgewährung aber nur „in der Regel“ (Alt. 2) möglich. Für den letzten Fall weist die Formulierung „in der Regel“ allerdings darauf hin, dass bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 490 Abs. 1 BGB dem Kündigungsrecht des Kreditgebers gegenüber den Interessen des Kreditnehmers grundsätzlich Vorrang einzuräumen ist.439 Eine außerordentliche Kündigung des Krediteröffnungsvertrags nach Alt. 2 ist immer dann möglich, wenn durch eine Fortführung des Vertrags und die Gewährung weiterer Kredite die Interessen des Kreditgebers so sehr gefährdet wären, dass unter Preisgabe des Kreditnehmerinteresses am Fortbestand des Vertrags „so schnell wie möglich gerettet werden muss, was zu retten ist“.440 Dagegen 433 434

435 436 437

BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 28 und 38. Insoweit zutreffend Canaris Bankvertragsrecht Rn 1242; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/140a. Köndgen WM 2001, 1637 (1642). Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 71. Für § 610 BGB a.F. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1253.

438

439 440

BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 32; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 27; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 17. BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 34. Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 254.

Moritz Renner

505

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

133

134

135

136

scheidet eine Kündigung nach erfolgter Kreditgewährung aus, wenn etwa die Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers gerade auf die verspätete Auszahlung441 oder die Kündigung442 von Krediten durch das Kreditinstitut zurückzuführen ist, die Kündigung rein willkürlich wäre oder das Kündigungsrecht verwirkt ist (unten Vierter Teil Rn 245).443 Für den Kreditnehmer folgt aus § 490 Abs. 2 BGB ein außerordentliches Kündigungsrecht, wenn er sich im Krediteröffnungsvertrag zur Stellung von Grundpfandrechten verpflichtet hat (vgl. oben Vierter Teil Rn 123) und nun ein Interesse an einer anderweitigen Verwertung der Sicherungsgegenstände hat. § 490 Abs. 2 S. 3 BGB kodifiziert insoweit die gefestigte Rechtsprechung des BGH444 zur Vorfälligkeitsentschädigung des Kreditnehmers bei vorzeitiger Kündigung (unten Vierter Teil Rn 248).445 Über die ausdrückliche Regelung des § 490 BGB hinaus ist eine Kündigung des Krediteröffnungsvertrags aus wichtigem Grund nach § 314 Abs. 1 BGB immer dann möglich, wenn einer der Parteien unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen eine Fortsetzung des Vertrags nicht zumutbar ist.446 Beispiele eines wichtigen Grundes für das Kreditinstitut gibt Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen (unten Vierter Teil Rn 252). Danach liegt ein wichtiger Grund, neben der von § 490 BGB erfassten Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers, insbesondere bei Falschangaben des Kreditnehmers über seine Vermögensverhältnisse sowie bei einer vertragswidrigen Verweigerung der Stellung von Sicherheiten durch den Kreditnehmer vor. Darüber hinaus kommen hier als Kündigungsgrund alle schwerwiegenden Verstöße gegen vertragliche Haupt- und Nebenpflichten in Betracht.447 An einem wichtigen Grund fehlt es aber, wenn das Kreditinstitut eine verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung ausspricht, ohne den Kreditnehmer zuvor gewarnt oder abgemahnt zu haben.448 Denn tut es dies nicht, so kann der Kreditnehmer davon ausgehen, das Kreditinstitut habe sein bisheriges Verhalten geduldet und sehe es nicht als vertragswidrig an.449 Aus dem Grundsatz der rechtlichen Trennung von Krediteröffnungsvertrag und Kreditgewährung (oben Vierter Teil Rn 104) folgt im Übrigen, dass die Verletzung von Vertragspflichten, etwa aus einem konkreten Darlehensvertrag, für sich genommen nicht zur Kündigung auch des Krediteröffnungsvertrags berechtigt.450 Für die außerordentliche Kündigung des Kreditnehmers aus wichtigem Grund wiederholt Nr. 18 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen im Wesentlichen den Wortlaut des § 314 BGB, ohne ihn durch die Nennung von Beispielen weiter zu konkretisieren. Spiegelbildlich zum Kündigungsrecht des Kreditgebers (oben Vierter Teil Rn 135) ist als Kündigungsgrund auch hier ein schwerwiegender Verstoß gegen vertrag-

441 442 443 444 445 446

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1254. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 254. BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 34 und 36. BGHZ 136, 171; BGH NJW 1997, 2875; BGH NJW 1997, 2978. BT-Drucks. 14/6040, S. 254. Vgl. entsprechend für § 626 Abs. 1 BGB Canaris Bankvertragsrecht Rn 1246; MünchKommBGB/Gaier6 § 314 Rn 5 ff, 10; Jauernig/Berger15 § 490 Rn 13 f.

506

447 448

449 450

Baumbach/Hopt/Hopt36 AGB-Banken Rn 5b; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 49. BGH NJW 1978, 947; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1269; Baumbach/Hopt/ Hopt36 AGB-Banken Rn 6. BGH NJW 1978, 947 (948); vgl. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (161 f). Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/168; zum umgekehrten Fall Canaris Bankvertragsrecht Rn 1250.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

liche Haupt- oder Nebenpflichten zu fordern, etwa eine fortgesetzte Verweigerung der vertraglich zugesagten Kreditgewährung. e) Schranken der Kündigungsrechte. Aus denselben Erwägungen, die im Einzelfall 137 eine Pflicht des Kreditinstituts zum Vertragsschluss begründen (oben Vierter Teil Rn 110– 113), können sich auch Grenzen für die Möglichkeit einer Kündigung des Krediteröffnungsvertrags ergeben. So kann die Beteiligung an einer Sanierungsgemeinschaft eine konkludente Abbedingung ordentlicher Kündigungsrechte implizieren (unten Vierter Teil Rn 338). Ebenso kann sich ein konkludenter Ausschluss des Kündigungsrechts aus Erklärungen des Kreditinstituts bezüglich einer Verlängerung des Kredits ergeben.451 Darüber hinaus kann eine Einschränkung der Vertragsfreiheit, die immer auch die Freiheit zur Vertragskündigung umfasst,452 aber nur dann gerechtfertigt sein, wenn angesichts einer Verschiebung der kredittypischen Risikoverteilung für den Kreditnehmer keine sinnvollen Ausweichmöglichkeiten am Kreditmarkt bestehen und eine besondere Treuepflicht des Kreditinstituts eingreift. Anders als im vorvertraglichen Bereich (oben Vierter Teil Rn 111–112) bedarf die Treuepflicht hier keiner gesellschaftsrechtlichen Grundlage oder gesonderten vertraglichen Abrede. Sie folgt aus dem Krediteröffnungsvertrag selbst in Verbindung mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nach § 242 BGB, soweit die Parteien des Vertrags in einem besonderen Vertrauensverhältnis zueinander stehen.453 Im Kreditgeschäft ist das oftmals der Fall, weil hier nicht nur der Kreditgeber auf die Rückzahlungsfähigkeit und -bereitschaft des Kreditnehmers vertrauen muss (oben Vierter Teil Rn 2), sondern umgekehrt auch der Kreditnehmer regelmäßig darauf vertraut, dass ihm seine „Hausbank“ nicht plötzlich „den Kredithahn zudreht“.454 Das Hausbankverhältnis als solches beschränkt das Kündigungsrecht des Kreditinsti- 138 tuts zwar grundsätzlich nicht.455 Nicht jedes Vertrauen des Kreditnehmers ist schutzwürdig. Aus der Treuepflicht des Kreditinstituts nach § 242 BGB lassen sich aber zumindest das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und das Verbot einer übermäßigen Schädigung des Kreditnehmers herleiten. Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens steht einer Kündigung des Krediteröffnungsvertrags jedenfalls dann entgegen, wenn dieses durch sein eigenes Vorverhalten in zurechenbarer Weise zu einer besonderen Abhängigkeit des Kreditnehmers beigetragen und damit dessen Umschuldung wesentlich erschwert hat.456 So kann die „Hausbank“, die einem Unternehmen in der Vergangenheit stets Kredit gewährt hat, gehindert sein, dieses in „bösen Zeiten“ grundlos fallen zu lassen.457 Daraus folgt keine allgemeine Pflicht des Kreditinstituts, „dem guten Geld schlechtes ‚hinterherzuwerfen‘“.458 Die ordentliche Kündigung des Krediteröffnungsvertrags ist in dieser Konstellation aber nur noch mit ernstlichem Grund möglich, etwa bei Fehlen ausreichender Sicherheiten.459 Das Verbot übermäßiger Schädigung schließt darüber hinaus eine 451

452

453 454 455

So auch hinsichtlich entgegenstehender Vereinbarungen BankR-HdB/Bruchner/ Krepold 4 § 79 Rn 161. Zur Herleitung des Kündigungsrechts aus dem Gedanken der Privatautonomie vgl. Ulmer FS Möhring 1975, S. 295. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1265; Berger FS Westermann, S. 109, 118 ff. Canaris ZHR 143 (1979), 113 (117). Insoweit zutreffend MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 237; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 369.

456 457 458 459

Canaris ZHR 143 (1979), 113 (125). Canaris ZHR 143 (1979), 113 (125 f); Obermüller ZIP 1980, 334 (342 f). Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 116. BGH WM 1977, 834 (835); BGH NJW 1986, 1928; BGH WM 1987, 921; zustimmend Schneider JR 1978, 416 (417); ähnlich Canaris ZHR 143 (1979), 113 (125 f) („wichtiger Grund“); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1329; für den Sanierungskredit i.E. auch Hentschel, Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit, S. 188; kritisch

Moritz Renner

507

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Kündigung aus, wenn die für den Kreditgeber von der Kündigung zu erwartenden Vorteile in einem groben Missverhältnis zu den hieraus für den Kreditnehmer erwachsenden Nachteilen stehen.460 Das ist zumindest dann der Fall, wenn der Kreditnehmer sanierungsbedürftig, aber auch -fähig ist, während sich die Zugriffsmöglichkeit des Kreditinstituts auf sein Vermögen durch die Kündigung nicht wesentlich verbessert.461 Verstöße gegen die Treuepflicht führen unmittelbar zur Unbeachtlichkeit der treue139 pflichtwidrigen Rechtsausübung.462 Von Belang ist dies vor allem für die ordentliche Kündigung, deren gesetzliche oder vertragliche Voraussetzungen trotz pflichtwidriger Rechtsausübung dem Grunde nach gegeben sind. Hier führt § 242 BGB zur Unwirksamkeit der Kündigung. Bei der außerordentlichen Kündigung bedarf es des Rückgriffs auf § 242 BGB dagegen regelmäßig nicht. Dort sind die für die Treuepflicht maßgeblichen Gesichtspunkte bereits bei der ohnehin durchzuführenden Interessenabwägung (oben Vierter Teil Rn 132 und unten 245) zu berücksichtigen.463

140

f) Insolvenz. Die Insolvenz des Kreditnehmers führt zur Beendigung des Krediteröffnungsvertrags. Für Haftungskredite folgt das unmittelbar aus §§ 115 Abs. 1, 116 InsO, wonach Geschäftsbesorgungsverträge – und um solche handelt es sich bei der Eröffnung von Haftungskrediten (oben Vierter Teil Rn 288 und unten Vierter Teil Rn 918) – mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlöschen.464 Für den Zahlungskredit wird teilweise eine analoge Anwendung dieser Regeln vorgeschlagen.465 Im Ergebnis ist das überzeugend: Mangels gesetzlicher Regelung des Krediteröffnungsvertrags besteht hier eine Regelungslücke, und die Interessenlage bei der Eröffnung eines Zahlungskredits ist mit derjenigen bei Eröffnung eines Haftungskredits im Wesentlichen identisch. Lehnte man dennoch die Analogie zu den §§ 115 Abs. 1, 116 InsO ab und nähme nach § 103 Abs. 1 InsO ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters bezüglich der Vertragsfortführung an, so stünde dem Kreditgeber jedenfalls ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 1 BGB zu.466 Fällt das Kreditinstitut in die Insolvenz, so kann der Insolvenzverwalter hinsichtlich 141 der Fortführung bestehender Krediteröffnungsverträge sein Wahlrecht nach § 103 InsO ausüben. Dies gilt nach dem Wortlaut der Norm allerdings nur dann, wenn der Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht oder nicht vollständig erfüllt ist. Maßgeblich ist danach, ob auf Grundlage des Krediteröffnungsvertrags bereits konkrete Kredite gewährt und vergütet wurden.467 Denn erst ab diesem Zeitpunkt, nicht schon

460 461 462

463 464

Schmidt WM 1983, 490; Häuser Bankrechtstag 1994, S. 75, 93 f; Früh/MüllerArends BuB, Rn 3/163; BankR-HdB/ Häuser4 § 85 Rn 58. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1266. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (162 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1266. Vgl. für das Gesellschaftsrecht RGZ 158, 302 (310); MünchKommBGB/Ulmer5 § 705 Rn 239; zurückhaltender Canaris ZHR 143 (1979), 113 (118). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1269. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1258; Nerlich/Römermann/Balthasar 25 § 103 Rn 24; Hess, Insolvenzrecht § 103, Rn 110; Uhlenbruck/Sinz13 § 115, 116 Rn 3, 25d f.

508

465

466

467

So Schönke JW 1934, 2745 (2745 ff); Schmidt JZ 1976, 756 (762); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1258; für eine generelle Anwendbarkeit des § 115 InsO auf Krediteröffnungsverträge auch FK-InsO/Wegener7 § 103 Rn 57. So Canaris Bankvertragsrecht Rn 1258 für § 17 KO a.F.; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 462 f, letzterer geht jedoch von einem Verweigerungsrecht des Insolvenzverwalters aus, so dass er im Ergebnis mit der hM übereinstimmt. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1260; so auch Pannen Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, Kap. 5 Rn 44.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

mit Bereitstellung des Kredits und Zahlung der Bereitstellungsprovision, ist der Erfüllungszweck des Krediteröffnungsvertrags erreicht. Und bis zu diesem Zeitpunkt ist das Erfüllungsinteresse des Kreditnehmers zu schützen und insolvenzbeständig zu erhalten.468 g) Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung. Mit Vertragsbeendigung erlöschen die 142 Rechte und Pflichten der Parteien aus dem Krediteröffnungsvertrag. Das rechtliche Schicksal von Krediten, die in Erfüllung des Krediteröffnungsvertrags gewährt wurden, bleibt davon grundsätzlich unberührt (Trennungstheorie, oben Vierter Teil Rn 104). Das gilt auch dann, wenn die versprochenen Kredite bereits abgerufen oder gar gewährt wurden, sei es durch Auszahlung (beim Zahlungskredit) oder durch Haftungsübernahme (beim Haftungskredit).469 Anderes gilt freilich, wenn die einzelnen Kredite vereinbarungsgemäß nicht über die 143 Laufzeit des Krediteröffnungsvertrags hinausreichen sollen.470 Nach Nr. 18, 19 AGBBanken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen wird den Parteien zudem formularvertraglich die Möglichkeit eingeräumt, ihre „gesamte Geschäftsverbindung“ durch ordentliche Kündigung zu beenden (oben Vierter Teil Rn 129). Macht eine der Parteien von diesem Kündigungsrecht Gebrauch und bezieht ihre Kündigung ausdrücklich auf die „gesamte Geschäftsverbindung“, so werden mit dem Krediteröffnungsvertrag auch alle darauf beruhenden Kreditverbindungen beendet. Bereits gewährte Gelddarlehen werden dann zur Rückzahlung fällig, von bereits gewährten Haftungskrediten muss das Kreditinstitut freigestellt werden.471 Eine unberechtigte Kündigung des Krediteröffnungsvertrags durch das Kreditinstitut 144 ist nicht nur unwirksam, sie kann auch Schadensersatzansprüche des Kreditnehmers aus §§ 280 ff BGB begründen (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 259).472 Die Pflichtverletzung besteht insoweit in der unberechtigten Kündigung selbst, etwa wenn der Krediteröffnungsvertrag nach § 490 Abs. 1 BGB wegen fehlender Sicherheiten gekündigt wurde und sich die gestellten Sicherheiten im Nachhinein als ausreichend erweisen.473 Schuldhaft ist diese Pflichtverletzung dann, wenn das Kreditinstitut das Fehlen des Kündigungsgrundes kannte oder kennen musste. Zu ersetzen sind alle kausalen Schäden einschließlich jener, die aus einer zurechenbar verursachten Insolvenz des Kreditnehmers erwachsen.474 Dabei genügt es, dass die unberechtigte Kündigung des Krediteröffnungsvertrags den entscheidenden Anstoß zum wirtschaftlichen Zusammenbruch des Kreditnehmers gegeben hat.475 Das Kreditinstitut kann sich von seiner Haftung nur durch den Nachweis befreien, dass die Insolvenz ohne die unwirksame Kündigung ebenso eingetreten wäre.476 468 469 470 471 472

So wohl auch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1260. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1273 f; BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 37. BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 63. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1240; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/175. Schadensersatz statt der Leistung: Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 228; Schadensersatz neben der Leistung: MünchKommBGB/ Berger6 § 490 Rn 63; zum alten Recht: BGH WM 1960, 576; BGH WM 1968, 1214; BGH NJW 1978, 947 (948); BGH WM 1984, 1178; BGH WM 1988, 195;

473

474

475 476

BGH NJW 1986, 1928; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1276. Vgl. Becher/Gößmann BKR 2002, 519 (524); Sonnenhol WM 2002, 1259 (1265); MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 63. BGH WM 1957, 949 (952); OLG Düsseldorf WM 1978, 1300; OLG Hamm WM 1985, 1411. RG HRR 1937 Nr. 997; MünchKommBGB/ Berger6 § 490 Rn 63. BGH WM 1957, 949 (952); BGH WM 1968, 1214; OLG Düsseldorf WM 1978, 1300; OLG Hamm WM 1985, 1411; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1279.

Moritz Renner

509

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

145

Ein Anspruch auf Schadensersatz entsteht auch, wenn das Kreditinstitut den Krediteröffnungsvertrag zur Unzeit ordentlich kündigt.477 Dieser Schadensersatzanspruch ergibt sich aus einer Analogie zu den §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 675 Abs. 1 Hs. 2, 723 Abs. 2 BGB.478 Aus dieser Analogie folgt, dass die Kündigung zur Unzeit grundsätzlich wirksam und der entstandene Schaden verschuldensunabhängig zu ersetzen ist (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 260). Eine Pflichtverletzung kann auch durch weitere Umstände und Handlungen im Zu146 sammenhang mit einer Kündigung begründet werden. Das gilt etwa für eine Kreditsperre oder die Mitteilung der Kündigung an andere Banken und Gläubiger, sei es im Rahmen einer Kreditauskunft oder eines Pressegesprächs.479 Denn durch derartige Handlungen verletzt das Kreditinstitut die aus dem Krediteröffnungsvertrag i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB erwachsende Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflicht gegenüber dem Kreditnehmer (dazu im Einzelnen die Kommentierung im Zweiten Teil).480 Schadensersatzansprüche aus den benannten Gründen bestehen grundsätzlich nur für 147 den Kreditnehmer;481 eigene Schadensersatzansprüche Dritter werden hierdurch regelmäßig nicht begründet.482 Denn im Regelfall entfaltet der Krediteröffnungsvertrag keine Schutzwirkung zugunsten Dritter, auch nicht zugunsten der Gesellschafter des Kreditnehmers.483 Anderes gilt freilich dann, wenn sich das Kreditinstitut, etwa in einer Sanierungsvereinbarung, unmittelbar gegenüber weiteren Gläubigern zur Krediteröffnung verpflichtet.484 In Ausnahmefällen, wenn die Kündigung offensichtlich auf sachfremden Erwägungen beruhte, kommt unabhängig von bestehenden Vertragsbeziehungen auch ein Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB in Betracht.485

148

6. Unwirksamkeit. Die Unwirksamkeit des Krediteröffnungsvertrags kann sich aus den allgemeinen Nichtigkeitsgründen ergeben. Von besonderer Bedeutung ist dabei die Möglichkeit einer Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB. Wegen arglistiger Täuschung kann das Kreditinstitut den Vertrag nach § 123 BGB anfechten, wenn es vom Kreditnehmer über dessen Kreditwürdigkeit oder die Werthaltigkeit einer zu stellenden Sicherheit getäuscht wurde.486 Eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums nach § 119 Abs. 2 BGB kommt in Betracht, wenn das Kreditinstitut über die Kreditwürdigkeit des Kreditnehmers oder einen hierfür wesentlichen Umstand irrte, ohne vom Kreditnehmer getäuscht worden zu sein.487 Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Irrtum des

477

478

479

Zur Beschränkung der Grundsätze über die Kündigung zur Unzeit auf die ordentliche Kündigung BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 79. BGH WM 2003, 1416 (1418); OLG Düsseldorf WM 1983, 874; OLG Hamm NJW-RR 1992, 686; OLG Köln WM 1999, 1004 (1006); Hopt ZHR 143 (1979), 139 (163); Häuser Bankrechtstag 1994, S. 75 (91 f); Hentschel Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit, S. 192 f; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1263; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 318. BGH NJW 1981, 1363; BGHZ 166, 84; OLG Düsseldorf WM 1978, 1300; OLG Hamm WM 1985, 1411; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 64.

510

480 481

482 483

484 485 486 487

BGHZ 166, 84 (92 f). BGH WM 1956, 597; OLG Köln WM 1985, 1128; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 332 ff; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 64. OLG Hamm MDR 1999, 556; OLG Celle WM 2007, 740. BGHZ 166, 84 (97); Canaris ZIP 2004, 1781 (1787 f); Bütter/Tonner BKR 2005, 344 (346); Ehricke FS Derleder (2005), S. 341 (353). MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 64. MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 64. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1213; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 62. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1213; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 62.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Kreditinstituts unverschuldet war.488 Maßgeblich ist vielmehr, ob der Irrtum i.S.d. § 119 Abs. 1 Hs. 2 BGB erheblich war, ob also das Kreditinstitut seine Willenserklärung „bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles nicht abgegeben haben würde“ (zur Rolle der Kreditwürdigkeitsprüfung unten Vierter Teil Rn 280). Ausgeschlossen sind nach diesem Maßstab aber nur die „subjektiven Launen des Irrenden, deren Geltendmachung zum Schaden des anderen Teiles nicht selten geradezu unsittlich“ wäre.489

III. Das Gelddarlehen (§§ 488–490 BGB) § 488 Vertragstypische Pflichten beim Darlehensvertrag (1) 1Durch den Darlehensvertrag wird der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. 2Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, einen geschuldeten Zins zu zahlen und bei Fälligkeit das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen. (2) Die vereinbarten Zinsen sind, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nach dem Ablauf je eines Jahres und, wenn das Darlehen vor dem Ablauf eines Jahres zurückzuzahlen ist, bei der Rückzahlung zu entrichten. (3) 1Ist für die Rückzahlung des Darlehens eine Zeit nicht bestimmt, so hängt die Fälligkeit davon ab, dass der Darlehensgeber oder der Darlehensnehmer kündigt. 2Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate. 3Sind Zinsen nicht geschuldet, so ist der Darlehensnehmer auch ohne Kündigung zur Rückzahlung berechtigt. § 489 Ordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers (1) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz ganz oder teilweise kündigen, 1. wenn die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit endet und keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz getroffen ist, unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von einem Monat frühestens für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet; ist eine Anpassung des Sollzinssatzes in bestimmten Zeiträumen bis zu einem Jahr vereinbart, so kann der Darlehensnehmer jeweils nur für den Ablauf des Tages, an dem die Sollzinsbindung endet, kündigen; 2. in jedem Fall nach Ablauf von zehn Jahren nach dem vollständigen Empfang unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von sechs Monaten; wird nach dem Empfang des Darlehens eine neue Vereinbarung über die Zeit der Rückzahlung oder den Sollzinssatz getroffen, so tritt der Zeitpunkt dieser Vereinbarung an die Stelle des Zeitpunkts des Empfangs. (2) Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag mit veränderlichem Zinssatz jederzeit unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen.

488

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1213 gegen Stauder S. 94; allgemein zu § 199 BGB RGZ 62, 201 (205).

489

Prot. I S. 110; vgl. MünchKommBGB/Armbrüster6 § 119 Rn 137.

Moritz Renner

511

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

(3) Eine Kündigung des Darlehensnehmers gilt als nicht erfolgt, wenn er den geschuldeten Betrag nicht binnen zwei Wochen nach Wirksamwerden der Kündigung zurückzahlt. (4) 1Das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers nach den Absätzen 1 und 2 kann nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder erschwert werden. 2Dies gilt nicht bei Darlehen an den Bund, ein Sondervermögen des Bundes, ein Land, eine Gemeinde, einen Gemeindeverband, die Europäischen Gemeinschaften oder ausländische Gebietskörperschaften. (5) 1Sollzinssatz ist der gebundene oder veränderliche periodische Prozentsatz, der pro Jahr auf das in Anspruch genommene Darlehen angewendet wird. Der Sollzinssatz ist gebunden, wenn für die gesamte Vertragslaufzeit ein Sollzinssatz oder mehrere Sollzinssätze vereinbart sind, die als feststehende Prozentzahl ausgedrückt werden. 2Ist für die gesamte Vertragslaufzeit keine Sollzinsbindung vereinbart, gilt der Sollzinssatz nur für diejenigen Zeiträume als gebunden, für die er durch eine feste Prozentzahl bestimmt ist. § 490 Außerordentliches Kündigungsrecht (1) Wenn in den Vermögensverhältnissen des Darlehensnehmers oder in der Werthaltigkeit einer für das Darlehen gestellten Sicherheit eine wesentliche Verschlechterung eintritt oder einzutreten droht, durch die die Rückzahlung des Darlehens, auch unter Verwertung der Sicherheit, gefährdet wird, kann der Darlehensgeber den Darlehensvertrag vor Auszahlung des Darlehens im Zweifel stets, nach Auszahlung nur in der Regel fristlos kündigen. (2) 1Der Darlehensnehmer kann einen Darlehensvertrag, bei dem der Sollzinssatz gebunden und das Darlehen durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, unter Einhaltung der Fristen des § 488 Abs. 3 Satz 2 vorzeitig kündigen, wenn seine berechtigten Interessen dies gebieten und seit dem vollständigen Empfang des Darlehens sechs Monate abgelaufen sind. 2Ein solches Interesse liegt insbesondere vor, wenn der Darlehensnehmer ein Bedürfnis nach einer anderweitigen Verwertung der zur Sicherung des Darlehens beliehenen Sache hat. 3Der Darlehensnehmer hat dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung entsteht (Vorfälligkeitsentschädigung). (3) Die Vorschriften der §§ 313 und 314 bleiben unberührt.

149

1. Gegenstand und Rechtsnatur. Gegenstand des Gelddarlehens ist nach § 488 Abs. 1 BGB die entgeltliche Verschaffung und Belassung eines Geldbetrags. Der Wortlaut macht deutlich, dass es um die Verschaffung eines Werts („Geldbetrag“), nicht um die Verschaffung verkörperter Zahlungsmittel geht.490 Anders als bei der Kreditleihe wird dabei unmittelbar Zahlungsfähigkeit übertragen, nicht lediglich die Haftungsgrundlage des Kreditnehmers erweitert (oben Vierter Teil Rn 17). 150 Der Darlehensvertrag ist ein gegenseitiger Vertrag; die Pflicht des Kreditgebers zur Gewährung des Darlehens und die Pflicht des Kreditnehmers zur Zahlung von Zinsen stehen im Synallagma (unten Vierter Teil Rn 188).491 Daraus folgt die grundsätzliche 490 491

BT-Drucks. 14/6040 S. 253; vgl. Mülbert WM 2002, 465 (468). Mülbert WM 2002, 465 (470); Canaris

512

Bankvertragsrecht Rn 1282; BankR-HdB/ Wunderlich4 § 76 Rn 1.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Anwendbarkeit der §§ 320 ff BGB. Zugleich ist der Darlehensvertrag ein Dauerschuldverhältnis in Gestalt einer Gebrauchsüberlassung.492 Daraus folgt seine grundsätzliche Kündbarkeit (unten Vierter Teil Rn 220–257). Oftmals, aber nicht notwendigerweise ist der Darlehensvertrag eingebettet in einen Krediteröffnungsvertrag. Für die rechtliche Behandlung des Gelddarlehens in der bankrechtlichen Vertragspraxis geben die §§ 488 ff BGB im Übrigen nur einen ersten Anhaltspunkt; wesentlich bedeutsamer sind vielfach die Regeln, welche die Praxis des Bankverkehrs im Bereich des Unternehmenskredits einerseits (unten Vierter Teil Rn 300–535) und im Bereich des Verbraucherkredits andererseits (Vierter Teil Rn 538–871) entwickelt hat.493 2. Zustandekommen a) Vertragsschluss. Früher geführte Streitigkeiten über Rechtsnatur und Zustande- 151 kommen des Darlehensvertrags sind heute weitgehend ohne Bedeutung.494 Anders als früher vielfach vertreten handelt es sich beim Darlehensvertrag nicht um einen Realvertrag, der – nach vorausgehendem Abschluss eines Vorvertrags – erst mit Hingabe der Darlehensvaluta zustande kommt (Realvertragstheorie).495 Vielmehr ist der Darlehensvertrag nach dem nunmehr eindeutigen Wortlaut des § 488 Abs. 1 S. 1 BGB („verpflichtet“) ein gewöhnlicher schuldrechtlicher Vertrag, der durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande kommt (Konsensualvertragstheorie).496 Die Auszahlung des Darlehens ist vor diesem Hintergrund bloßer Erfüllungsakt; sie ist bereits mit Vertragsschluss einklagbar.497 Das Zustandekommen eines Vertrags ist dementsprechend nach den allgemeinen Regeln der §§ 133 ff, 145 ff BGB zu beurteilen. Danach handelt es sich um eine bloße invitatio ad offerendum, wenn das Kreditinsti- 152 tut dem Kreditnehmer einen noch nicht unterzeichneten Kreditantrag überreicht, selbst wenn dieser mit einer Kreditzusage verbunden wird.498 Erst die Rückgabe des unterzeichneten Antrags stellt ein Angebot des Kreditnehmers zum Abschluss des Darlehensvertrags dar.499 Dieses Angebot kann durch das Kreditinstitut ausdrücklich oder stillschweigend angenommen werden. Von einer stillschweigenden Annahme ist auszugehen, wenn das Kreditinstitut nach Eingang des Kreditantrags die Darlehensvaluta auszahlt.500 Regelmäßig ist das Zustandekommen des Darlehensvertrags durch Auszahlung der Valuta auch in den Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute geregelt.501 Auf dieser Grundlage ist von einer Verkehrssitte nach § 151 S. 1 BGB auszugehen, welche den Zu-

492

493 494 495

496

BGH NJW 1978, 947 (948); NJW 1981, 1666 (1667); NJW 1986, 46 (48); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 24; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 6, 12. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1280. BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 5; ebenso bereits K. Schmidt, JZ 1976, 756 ff. So noch RGZ 86, 323 (324); RGZ 108, 146 (150); in diese Richtung tendierend auch noch BGH WM 1975, 160 (161) („Annahme des Angebots [auf Abschluss eines Darlehenshauptvertrags] durch Auszahlung der Darlehensvaluta“); offen gelassen in BGH NJW 1982, 275 (276); BGH WM 1985, 344. Felke WM 2002, 1632 (1633); Staudinger/

497 498 499

500 501

Freitag2011 § 488 Rn 12; MünchKommBGB/ Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 9; ebenso bereits Mülbert AcP 192 (1992), 447 (484 ff); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1284; Prütting/Wegen/Weinreich/Kessal-Wulf 8 § 488 Rn 1. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1284. Stöhr WM 2009, 928 (929 f); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 4. Krüger WM 2002, 156 (157); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Steffek Kap. 13 Rn 14. BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 15. BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 15; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 4.

Moritz Renner

513

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

gang einer Annahmeerklärung seitens des Kreditinstituts entbehrlich macht.502 Das gilt auch dann, wenn schon das Angebot des Kreditnehmers konkludent erfolgte. Von einem konkludenten Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags ist etwa auszugehen, wenn der Kunde eines Kreditinstituts über ein nach Scheckeinreichung nur vorläufig gutgeschriebenes Kontoguthaben verfügt.503 Auf den inneren Willen der Vertragsparteien kommt es dabei nicht entscheidend an;504 nach den allgemeinen Grundsätzen der Rechtsgeschäftslehre ist das Verhalten der Parteien vielmehr anhand des objektiven Empfängerhorizonts auszulegen.505 Von einem Angebot des Kreditinstituts zum Abschluss eines Darlehensvertrags ist 153 angesichts der kredittypischen Risikoverteilung (oben Vierter Teil Rn 95) nur dann auszugehen, wenn ein entsprechender Rechtsbindungswille eindeutig erkennbar ist.506 Eine Kreditzusage seitens des Kreditinstituts ist als rechtlich bindendes Angebot anzusehen, wenn das Zustandekommen des Darlehensvertrags nur noch von der Zustimmung des Kreditnehmers abhängt. Das gilt auch dann, wenn das Zustandekommen des Darlehensvertrags von einer Bedingung i.S.v. § 158 BGB abhängig gemacht wird, etwa vom Nachweis von Eigenkapital oder einer Baugenehmigung.507 Macht das Kreditinstitut die Gewährung des Darlehens dagegen von einer positiven Bonitätsprüfung, von einer Gremien- oder Konsortialzustimmung abhängig, dann liegt keine Bedingung i.S.v. § 158 BGB vor. Vielmehr hält sich hier das Kreditinstitut in der Sache seine Entscheidung über die Darlehensgewährung offen, so dass kein verbindliches Angebot vorliegt.508 Das Angebot zum Abschluss eines Darlehensvertrags kann nach § 147 Abs. 2 BGB 154 nur innerhalb derjenigen Frist angenommen werden, in welcher ein Zugang der Annahme unter regelmäßigen Umständen zu erwarten ist. Die Annahmefrist setzt sich dementsprechend aus der Zeit für die Übermittlung des Angebots, dessen Bearbeitungs- und Überlegungszeit sowie der Zeit für die Übermittlung der Annahme zusammen.509 Unter regelmäßigen Umständen ist bei einem Angebot des Kreditnehmers mit einer Annahme des Kreditinstituts binnen vier Wochen zu rechnen. Jedenfalls hat die höchstrichterliche Rechtsprechung formularmäßig vereinbarte Bindungsfristen von bis zu einem Monat für wirksam,510 darüber hinausgehende Bindungsfristen in AGB dagegen nach § 308 Nr. 1 BGB für unwirksam erachtet.511 Ist die Annahme verspätet, so gilt sie nach § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot. Allerdings liegt es regelmäßig nahe, ein darauffolgendes Schweigen der anderen Partei als konkludente Annahme dieses Angebots zu werten.512 Ein Darlehensvertrag kommt nur zustande, wenn sich die Parteien über alle vertrags155 wesentlichen Punkte geeinigt haben, §§ 154, 155 BGB. Das betrifft insbesondere die Pflicht zur zeitweiligen Überlassung eines Geldbetrags, wobei sich Dauer der Überlas-

502 503 504

505 506 507 508

BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 15; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 4. OLG Hamm NJW-RR 1995, 1451. OLG Hamm NJW-RR 1995, 1451; aA OLG Bremen NJW-RR 1991, 365 („bedingter Vorsatz“ erforderlich). Grundsätzlich RGZ 169, 122 (124 f); BGHZ 47, 74 (78). MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 4. Aus aufsichtsrechtlicher Perspektive Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 18 Rn 9. MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 4, vgl. zum Aufsichtsrecht BaFin Rundschreiben-

514

509 510

511

512

entwurf vom 16.2.2005, Rn 4 sowie Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 18 Rn 9. BGH NJW 1996, 919. BGH NJW 1988, 2106 (2108); Sonnenhol WuB 1988, I E 4. Hypothekarkredit 3.883.88, 794; Eckstein/Wilhelm, BuB, Rn 3/918. BGH NJW 1986, 1807; BGH NJW 2010, 2873; kritisch Cremer/Wagner NotBZ 2004, 331 (333). BGH NJW 1951, 313; BGH NJW 1986, 1807 (1809); Schmuck WuB 1986, I E 4. Hypothekarkredit 1.86-1.86, 1057.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

sung und Höhe des Geldbetrags auch aus den Vertragsumständen ergeben können.513 Gleiches gilt für die Höhe der Darlehenszinsen, sofern es sich nicht um ein zinsloses Darlehen handelt (unten Vierter Teil Rn 188). Die Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers als solche bedarf keiner gesonderten Vereinbarung. Sie ergibt sich aus dem Wesen der zeitweiligen Überlassung und ist im Übrigen als gesetzliche Pflicht ausgestaltet.514 Fehlt es an einer Einigung über alle vertragswesentlichen Punkte, dann ist es denkbar, dass sich die Parteien zumindest über den Abschluss eines Darlehensvorvertrags einig waren.515 Das gilt freilich nur, wenn beiderseits ein entsprechender Rechtsbindungswille bestand. Hieran fehlt es aber bei bloßen Absichtserklärungen des Kreditinstituts, etwa in Gestalt eines so genannten „Letter of Intent“.516 Haben sich die Parteien über die vertragswesentlichen Punkte verständigt, soll aber die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Abruf durch den Kreditnehmer abhängig gemacht werden, so ist an den Abschluss eines Krediteröffnungsvertrags zu denken. Als Indiz zur Abgrenzung zwischen Krediteröffnungs- und Darlehensvertrag kann die Vereinbarung einer Bereitstellungsprovision bzw. einer Nichtabnahmeentschädigung herangezogen werden (oben Vierter Teil Rn 108). b) Form. Soweit es sich nicht um ein Verbraucherdarlehen handelt, für das nach 156 § 492 BGB die Schriftform zwingend ist, kann der Darlehensvertrag grundsätzlich formfrei geschlossen werden. Allerdings können sich die Parteien auf ein Beurkundungserfordernis nach § 154 Abs. 2 BGB einigen. Beurkundung i.S.v. § 154 Abs. 2 BGB ist auch die Errichtung einer privatschriftlichen Urkunde.517 Eine solche Schriftformvereinbarung kann konkludent geschlossen werden. Wird etwa ein Vertragsentwurf überreicht, so ist davon auszugehen, dass stillschweigend ein Vertragsschluss in schriftlicher Form vereinbart wurde.518 Bei wirtschaftlich bedeutsamen Geschäften ist regelmäßig anzunehmen, dass die Parteien von einem Schriftformerfordernis ausgingen,519 so auch bei einem langfristigen Bankdarlehen.520 Ein Formzwang kann sich mittelbar auch daraus ergeben, dass der Darlehensvertrag 157 mit einem formbedürftigen Geschäft dergestalt verbunden war, dass nach §§ 139, 125 BGB die Formnichtigkeit des verbundenen Geschäfts auch die Nichtigkeit des Darlehensvertrags zur Folge hat.521 Das ist aber nicht schon dann anzunehmen, wenn das Darlehen nur der Finanzierung eines formbedürftigen Geschäfts dient.522 Erforderlich ist vielmehr, dass das formbedürftige Geschäft und der Darlehensvertrag eine wirtschaftlich-

513

514

515 516 517

Zur Dauer Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 346 ff; Palandt/Weidenkaff 72 § 488 Rn 10; zur Höhe BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 13; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 32. Mülbert AcP 192 (1992), 447 (463) („gesetzlich geregelter Abwicklungsanspruch“); aA MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 8 („typenbildende Vertragspflicht“). So wohl BGH WM 1975, 160 (162); vgl. BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 7. Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/13a; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 16. OLG Köln NJW-RR 1997, 405; OLG Celle NJW-RR 2000, 485; Palandt/Ellenberger, § 154 Rn 4.

518 519

520 521

522

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 44. Für Gesellschaftsvertrag RGZ 103, 73 (75); für Sicherungsabreden BGH WM 1982, 443 (444); BGHZ 109, 197 (200). OLG Koblenz WM 1994, 1797 (1798); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 6. BGH NJW 1985, 1020 (1021); BGH WM 1986, 995 (996); BGH WM 1986, 1561 (1563). BGH WM 1986, 1561 (1563); BankRHdB/Wunderlich4 § 76 Rn 24; Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 103; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 6.

Moritz Renner

515

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

rechtliche Einheit bilden.523 Davon ist auszugehen, wenn das formbedürftige Geschäft die vertraglich vereinbarte Gegenleistung für die Gewährung des Gelddarlehens darstellt.524 Nach allgemeinen Grundsätzen ist eine wirtschaftlich-rechtliche Einheit zwischen Darlehensvertrag und formbedürftigem Rechtsgeschäft auch dann gegeben, wenn bereits der Abschluss des Darlehensvertrags eine endgültige Bindung zum Abschluss des formbedürftigen Geschäfts zur Folge hat.525

158

c) Parteien. Darlehensnehmer ist, wer vereinbarungsgemäß zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet ist.526 Wem die Darlehensvaluta aus wirtschaftlicher Sicht zufließt, ist nicht entscheidend und begründet insoweit auch keine Vermutung.527 Im Einzelfall ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu bestimmen, wer als Darlehensnehmer Partei des Darlehensvertrags wird. Der Darlehensvertrag kann auch mit einer Mehrheit von Darlehensnehmern geschlossen werden. Sind mehrere Personen Darlehensnehmer, so haften sie nach §§ 421, 427 BGB gesamtschuldnerisch auf Rückzahlung des Darlehens und auf Zinszahlung. Zugleich werden die Mitdarlehensnehmer Parteien des Darlehensvertrags mit allen daraus erwachsenden Rechten und Pflichten. Eine Mehrheit von Darlehensnehmern ist aber allenfalls indiziert, wenn etwa zwei oder mehr Personen als „Gesamtschuldner“528 oder „Mitantragsteller“529 einen Kreditantrag unterzeichnen. Mitdarlehensnehmer ist nur, wer darüber hinaus für den Darlehensgeber erkennbar ein eigenes Interesse an der Kreditaufnahme hat und als im Wesentlichen gleichberechtigter Partner über Auszahlung und Verwendung des Darlehens mitentscheiden darf.530 Das Kreditinstitut als Darlehensgeber hat es damit nicht in der Hand, allein durch die Formulierung des Darlehensvertrags die Darlehensnehmereigenschaft eines Vertragsbeteiligten zu begründen.531 Regelmäßig soll durch eine solche Formulierung lediglich eine einseitige Mithaftung für offene Darlehensbeträge im Wege eines Schuldbeitritts begründet werden, nicht aber die vollwertige Position eines Mitdarlehensnehmers einschließlich allen daraus erwachsenden Rechten und Pflichten.532 Wenn eine solche Mithaftung eine krasse finanzielle Überforderung des Mithaftenden zur Folge hat, kann dies zu einer Nichtigkeit der Haftungsübernahme nach § 138 BGB führen (unten Vierter Teil Rn 923–927). Auch auf Seiten des Darlehensgebers sind nicht selten Personenmehrheiten beteiligt, 159 insbesondere im Fall von Konsortialkrediten mehrerer Kreditinstitute (unten Vierter Teil Rn 331–345). Mehrere Darlehensgeber sind regelmäßig hinsichtlich des Rückzahlungsanspruchs nicht Gesamtgläubiger nach § 428 BGB, sondern Mitgläubiger nach § 432 BGB, so dass Rückzahlung und Zinszahlungen nur an die Darlehensgeber gemeinschaftlich geleistet werden können.533

523

524 525 526

527

Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/52a; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 6; zurückhaltend Schmucker DNotZ 2002, 900 (904 ff); zum Erfordernis des rechtlichen Zusammenhangs bei einer Verbindung von Grundstückskaufvertrag und Bauvertrag BGH NJW 2002, 2559 (2560). BGH WM 1961, 353 (354); BGH WM 1984, 837 (838). MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 6. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Steffek Kap. 13 Rn 8; RGRK/Ballhaus12 § 607 Rn 15. OLG Köln WM 2003, 1714 (1715); BankR-

516

528 529 530

531 532 533

HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 12; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 12. BGH MDR 1972, 138. OLG Frankfurt WM 1984, 962. BGHZ 146, 37; BGH NJW 2002, 2705 f; BGH WM 2004, 1083 (1084); BGH WM 2005, 418 (419); BGH NJW 2009, 2671 (2672); Veith FA-BKR, Kap. 4 Rn 88. BGH NJW 2002, 744; Veith FA-BKR, Kap. 4 Rn 87. BGHZ 146, 37 (41 f); BGH NJW 2002, 744; BGH NJW 2002, 2705 (2706). KG MDR 2006, 560.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

d) Stellvertretung. Jenseits der besonderen Formvorschriften für Vollmachten zum 160 Abschluss von Verbraucherdarlehensverträgen nach § 492 Abs. 4 S. 1 BGB ist eine Stellvertretung beim Vertragsschluss nach den allgemeinen Regeln möglich. Praktische Probleme ergeben sich im Fall der Nichtigkeit der Vollmacht. So hat der BGH wiederholt entschieden, dass Vollmachten, die von Anlegern für den Erwerb und die Finanzierung von Immobilien an einen nichtanwaltlichen Treuhänder erteilt werden, wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 RBerG nichtig sein können.534 Inwieweit diese Rechtsprechung nach Ersetzung des RBerG durch das RDG aufrechtzuerhalten ist, ist unklar. Vieles spricht dafür, dass die treuhänderische Vermittlung von Beteiligungs- und Anlagemodellen auf Grundlage vorgegebener Musterverträge als „bloß schematische Anwendung des Rechts“ nicht vom Anwendungsbereich des § 2 RDG erfasst wird.535 Jedenfalls führen aber Verstöße des Treuhänders gegen das RBerG bzw. das RDG nicht zur Nichtigkeit auch des Darlehensvertrags nach § 134 BGB (vgl. unten Vierter Teil Rn 264), weil der Abschluss des Darlehensvertrags durch das Kreditinstitut die verbotene Tätigkeit des Treuhänders nicht fördert.536 Vielmehr kann die Nichtigkeit der Vollmacht beim Abschluss des Darlehensvertrags nach den Rechtsscheinsregeln der §§ 171, 172 BGB überwunden werden.537 e) Verpflichtung zum Vertragsschluss. Wie auch im Bereich der Krediteröffnung (oben 161 Vierter Teil Rn 109–114) besteht für Kreditinstitute grundsätzlich keine Pflicht zum Abschluss eines Darlehensvertrags. Ein Kontrahierungszwang besteht nur ausnahmsweise in Konstellationen nachweisbaren Marktversagens. Er kann aus den allgemeinen Wettbewerbsregeln folgen (oben Vierter Teil Rn 109), kann sich aber im Einzelfall auch aus einer Treuepflicht des Kreditinstituts gegenüber dem Darlehensnehmer ergeben (oben Vierter Teil Rn 110). Von einer solchen Treuepflicht ist ausnahmsweise dann auszugehen, wenn das Kreditinstitut sich aus eigenem Entschluss an einer Sanierungsgemeinschaft beteiligt (oben Vierter Teil Rn 111–112 und unten Vierter Teil Rn 385). 3. Rechtspflichten a) Vorvertragliche Pflichten des Kreditinstituts. Unabhängig davon, ob es zum Ab- 162 schluss eines Darlehensvertrags kommt, können Aufklärungs- und Beratungspflichten des Kreditinstituts gegenüber dem Darlehensnehmer bestehen. Dabei versteht es sich von selbst, dass das Kreditinstitut nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB verpflichtet ist, keine unzutreffenden Angaben über die vereinbarte Finanzierung zu machen. Falschangaben

534

535

BGHZ 153, 214; BGH WM 2004, 1127; BGH WM 2004, 1221 (1223); BGH WM 2004, 1227 (1228); BGH NJW 2005, 664 (665 f); BGH NJW 2005, 1190; BGHZ 167, 223 (227); BGHZ 174, 334 (338); BGHZ 178, 271 (281). Vgl. Regierungsbegründung zum Entwurf des RDG, BT-Drucks. 16/3655, S. 46 ff; für eine enge Auslegung des § 2 RDG Lettl WM 2008, 2233; vom Stein AnwBl 2008, 285; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 110 f; für Fortgeltung der Grundsätze zur Auslegung des RBerG Grunewald/Römermann § 2 RDG Rn 48 ff; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 95.

536 537

BGH NJW 2003, 1203 (1205). BGH WM 2004, 1221 (1223); BGH WM 2004, 1227 (1228); BGHZ 167, 223 (228 ff); Hellgardt/Majer WM 2004, 2380; Mülbert/Hoger WM 2004, 2281; Wolf/ Großerichter WM 2004, 1993; Oechsler NJW 2005, 1406 (1407); Paal JZ 2006, 802; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 108; aA die frühere Rspr. des II. Zivilsenats in BGHZ 159, 294, 299; Doehner/Hoffmann ZIP 2004, 1884 (1886 ff); Nittel NJW 2004, 2712 (2713 f).

Moritz Renner

517

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

berechtigen den Darlehensnehmer regelmäßig auch zur Anfechtung nach § 123 BGB (unten Vierter Teil Rn 282–283). Im Übrigen ist nach den unterschiedlichen vertraglichen Risiken zu differenzieren.

163

aa) Die Einschätzung der Risiken, die aus einem Vertragsabschluss zu ungünstigen Konditionen folgen, obliegt grundsätzlich den privatautonom handelnden Parteien selbst.538 Bei funktionierendem Konditionenwettbewerb unter den Kreditinstituten kann der Darlehensnehmer die Informationen selbst beschaffen, die er für eine informierte Vergleichsentscheidung benötigt. Nur dort, wo es aufgrund struktureller Informationsasymmetrien an einem funktionierenden Konditionenwettbewerb fehlt, bedarf es – wie im Verbraucherkreditrecht (unten Vierter Teil Rn 536 und 542–542) – zwingender Informationsregeln. Im allgemeinen Darlehensrecht besteht aber keine Pflicht des Kreditinstituts, den Darlehensnehmer über die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile des Vertragsschlusses aufzuklären und zu beraten.539 Das schließt allerdings nicht aus, dass sich die Parteien privatautonom auf den Abschluss eines Auskunfts- oder Beratungsvertrags einigen. Ein entsprechender Auskunfts- oder Beratungsvertrag kann auch konkludent zustande kommen.

164

bb) Regelmäßig einigen sich Kreditinstitut und Darlehensnehmer stillschweigend auf den Abschluss eines Auskunftsvertrags, wenn das Kreditinstitut eine produktbezogene, also auf die Konditionen des Darlehensvertrags bezogene, Auskunft erteilt, die für den Anfragenden erkennbar von erheblicher Bedeutung ist und die Grundlage wesentlicher Vermögensverfügungen bilden soll.540 Insoweit muss das Kreditinstitut den Anfragenden von sich aus über die für ihn bedeutsamen Umstände informieren.541 Ein Auskunftsvertrag kommt auch dann zustande, wenn dem geschäftsunerfahrenen Darlehensnehmer aufgrund seiner Kreditanfrage bestimmtes Produkt wie ein mit einer Kapitallebensversicherung verbundener Festkredit empfohlen wird; das Kreditinstitut ist hier zur Aufklärung über die wirtschaftlichen Vor- und Nachteile dieser Anlageform gegenüber einem marktüblichen Ratenkredit verpflichtet.542

165

cc) Ein Beratungsvertrag kommt ohne weiteres zustande, wenn der Darlehensnehmer ausdrücklich eine Beratung durch das Kreditinstitut wünscht und dieses sich zur Beratung bereit erklärt.543 Bei der Anlageberatung ist darüber hinaus anerkannt, dass ein 538

539

540

Sehr deutlich BGH BKR 2013, 280 (281 f): keine eigene Aufklärungspflicht über „versteckte Innenprovision“, außer bei aufklärungspflichtigem Wissensvorsprung wegen Kenntnis von einer arglistigen Täuschung des Darlehensnehmers (unten Vierter Teil Rn 168). Früh WM 1998, 2176 (2178 f), auch mit Blick auf die Unterschiede zum Anlagegeschäft; Buck-Heeb BKR 2014, 221 (226); BankR-HdB/Siol4 § 44 Rn 9. BGHZ 7, 371 (374 ff); BGHZ 74, 193 (106 ff); BGHZ 100, 117 (118 f); BGHZ 133, 36 (42); K. P. Berger ZBB 2001, 238 (241); Hennrichs FS Kümpel 2003, S. 241, 246; mit abweichender Begründung Jost Vertragslose Auskunfts- und Beratungshaf-

518

541

542

543

tung, S. 85 f, 95 f, 105 f, der für eine Vertrauenshaftung eintritt; ausführlich Masch Die Dritthaftung von Banken bei fehlerhaften Eigenauskünften, S. 41 ff. Hennrichs FS Kümpel 2003, S. 241, 247 f; Heermann Geld- und Geldgeschäfte, § 20 Rn 3. So auch Schimansky RWS-Forum Bankrecht 2002, nach Knott ZBB 2002, 129 (130); Hennrichs FS Kümpel 2003, S. 241 (243 und 248). Für eine Herleitung der Aufklärungspflicht aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (nun wohl § 241 Abs. 2 BGB) dagegen BGH NJW 1989, 1667 (1668); BGHZ 111, 117 (119 f). Buck-Heeb BKR 2014, 221 (228 f); BankRHdB/Siol 4 § 44 Rn 7.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Beratungsvertrag stillschweigend geschlossen wird, wenn tatsächlich eine Beratung im Zusammenhang mit der Geldanlage stattfindet.544 Davon ist auch im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag auszugehen, wenn im Rahmen von Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Kunden ein ausdrücklicher Rat in Gestalt einer fachmännische Bewertung und Empfehlung erteilt wurde.545 Für das Kreditinstitut folgt aus dem Beratungsvertrag jedenfalls eine Pflicht zur vollständigen und richtigen Beratung des Darlehensnehmers.546 Dabei haftet das Kreditinstitut grundsätzlich nur seinem unmittelbaren Vertragspartner. Eine Drittschadensliquidation scheidet angesichts der dann drohenden Haftungskumulation aus.547 Denkbar ist allerdings bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen eine Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte oder eine Dritthaftung nach § 311 Abs. 3 BGB.548 Die Risiken, die nicht aus den Darlehenskonditionen, sondern aus dem darlehens- 166 finanzierten Geschäft folgen, trägt nach der kredittypischen Risikoverteilung allein der Darlehensnehmer (oben Vierter Teil Rn 95). Das Kreditinstitut ist daher nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über die Risiken der von ihm beabsichtigten Verwendung des Darlehens aufzuklären.549 Eine Pflicht zu Aufklärung und Beratung besteht auch hier grundsätzlich nur, wenn eine solche vertraglich gesondert vereinbart wurde.550 Sofern ein Beratungsvertrag mit Blick auf die finanzierte Geldanlage geschlossen wurde, ist das Kreditinstitut auch zur Aufklärung über Rückvergütungen verpflichtet, welche das Kreditinstitut aus offen ausgewiesenen Provisionen erhält, die an Dritte gezahlt werden.551 Für Verträge, die nach dem 1. August 2014 geschlossen wurden, nimmt der BGH darüber hinaus eine Aufklärungspflicht auch für „versteckte Innenprovisionen“ an, die dem Kreditinstitut aus dem finanzierten Anlagebetrag zufließen.552 Zu Recht wird dies aus einem deutlich veränderten regulatorischen Umfeld hergeleitet: Die stark verschärften aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Anlageberatung, die sich insbesondere in der Ausweitung von Anwendungsbereich und Tatbeständen der §§ 31 ff WpHG äußern,

544

545

546

547 548

549

550

BGHZ 74, 103 (106); BGHZ 100, 117 (118); BGHZ 123, 126 (138); BGH WM 1997, 662 (663); BGH NJW 2002, 3695 (3697). KG, Urteil vom 16.5.2012, Az. 24 U 103/10, juris-Rn 40 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Rechtsprechung zur Anlageberatung. Buck-Heeb BKR 2014, 221 (231); Hennrichs FS Kümpel 2003, S. 241, 246 f; Heermann Geld- und Geldgeschäfte, § 20 Rn 3. So im Ergebnis auch BGHZ 133, 36 (42). Zu Voraussetzungen und Verhältnis der Institute Grundmann/Renner JZ 2013, 379 (382 und 383); am Beispiel des Kirch-BreuerFalls insbesondere zu Konzernkonstellationen Westermann FS T. Raiser 2005, S. 787, 805. BGH NJW-RR 1990, 876; BGH NJW 1991, 693; BGH NJW-RR 1992, 373; BGH NJW-RR 1992, 879; Richrath WM 2004, 653 (657 f); Nobbe ZBB 2008, 78 (829. BGH NJW 2002, 3695 (3697); Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der

551 552

Banken, Rn 194 mit graphischer Übersicht; Buck-Heeb BKR 2014, 221 (223 ff) zu möglichen Rechtsgrundlagen. BGH WM 2011, 925; BGHZ 193, 159. BGH, Urt. vom 3.6.2014, Az. XI ZR 147/12 (noch unveröffentlicht), Rn 31 ff; ebenso bereits OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.1.2010, Az. I-6 U 61/09, juris Rn 73 ff; OLG Dresden WM 2009, 1689 (1691); OLG Hamm, Urteil v. 25.11.2009, Az. 31 U 70/09, juris Rn 51; OLG Hamm Urteil v. 25.1.2010, Az. 31 U 128/09, juris Rn 54; OLG Stuttgart WM 2010, 844 (845 f); OLG Stuttgart WM 2011, 356 (358); OLG Stuttgart WM 2011, 360 (361 f); Buck-Heeb BKR 2010, 309 (311 f); Koch BKR 2010, 177 (180 f); Jooß WM 2011, 1260 (1262 ff); Maier VuR 2011, 297 f; Tilp/Wegner BKR 2014, 27 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Spindler1 Kap. 33 Rn 179; kritisch Mülbert WM 2007, 1149 (1160); aA OLG Celle, Urteil v. 29.9.2010 3 U 70/10, juris Rn 66; Fullenkamp NJW 2011, 421 f; Nobbe BKR 2011, 302 ff; Zoller BB 2013, 520 (524).

Moritz Renner

519

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

begründen ein umfassendes Transparenzgebot als allgemeines Rechtsprinzip, das auch bei der Auslegung des Beratungsvertrags anhand der wechselseitigen Erwartungen der Parteien maßgeblich zu berücksichtigen ist.553

167

dd) Auch ohne gesonderten Auskunfts- oder Beratungsvertrag kann eine Aufklärungspflicht des Kreditinstituts nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB dann bestehen, wenn das Kreditinstitut ausnahmsweise aufgrund besonderer eigener Kenntnisse oder Mitwirkung bei einem finanzierten Geschäft dem Verwendungsrisiko des Kredits näher steht als der Darlehensnehmer. Das Kreditinstitut muss in diesem Falle entsprechendes Sonderwissen oder eigene Interessen gegenüber dem Darlehensnehmer offenlegen.

168

(1) Das ist zunächst dann anzunehmen, wenn das Kreditinstitut gegenüber dem Darlehensnehmer einen Wissensvorsprung hinsichtlich des Verwendungsrisikos hat und dies auch erkennen kann.554 Nicht ausreichend ist insoweit die Kenntnis allgemeiner wirtschaftlicher Risiken des zu finanzierenden Projekts, die auch für den Darlehensnehmer erkennbar sind, etwa mit Blick auf die Werthaltigkeit eines zu erwerbenden Grundstücks.555 Das Kreditinstitut kann, sofern ihm keine gegenteiligen Anhaltspunkte ersichtlich sind, davon ausgehen, dass sich der Darlehensnehmer über die allgemeinen Risiken seiner Anlage selbst informiert hat.556 Es darf auch annehmen, dass der Darlehensnehmer erforderlichenfalls Fachleute zu Rate gezogen hat.557 Zur Aufklärung seines Wissensvorsprungs ist das Kreditinstitut aber dann verpflichtet, wenn es über Insiderwissen verfügt, zu dem der Darlehensnehmer keinen Zugang hat.558 Gleiches gilt, wenn der Darlehensnehmer mit Kenntnis des Kreditinstituts über bedeutsame Umstände des zu finanzierenden Geschäfts arglistig getäuscht oder bei diesem Geschäft sittenwidrig übervorteilt wurde.559 Relevant wird dies etwa, wenn ein Kreditvermittler den Darlehensnehmer über „versteckten Innenprovisionen“ täuscht, die in den Kaufpreis des zu finanzierenden Objekts eingerechnet wurden.560 Der Kenntnis des Kreditinstituts steht die Erkennbarkeit der maßgeblichen Umstände nur dann gleich, wenn diese sich nach den Umständen des Einzelfalls aufdrängen mussten.561 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis seiner Mitarbeiter sind dem Kreditinstitut dabei analog § 166 BGB zuzurech553 554

555

556

557

BGH, Urt. vom 3.6.2014, Az. XI ZR 147/12 (noch unveröffentlicht), Rn 36 ff. BGH WM 1986, 700; BGH NJW 1988, 1583 (1584); BGH NJW–RR 1992, 879 (881); BGH NJW 1999, 2032 (2033); BGH NJW 2000, 2352 (2353); Dörr MDR 2014, 571; Schwintowski Bankrecht3, Rn 150 ff; Nobbe, Bankrecht, Rn 465. BGH NJW 2000, 2352 (2353); Rong Die Entwicklung der Aufklärungspflichten – insbesondere im Kreditrecht, S. 150; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 73. BGH NJW 1988, 697 (699); BGH NJW 1988, 1583 (1584); OLG Hamm BeckRS 2013, 3405; Nobbe Bankrecht, Rn 461; Buck-Heeb BKR 2014, 221 (227). BGH NJW 1981, 389 (391); BGH NJW 1985, 1020 (1023); BGH NJW 1988, 697 (699); BGH NJW-RR 1990, 876 (877); BGH NJW 2000, 2352 (2353).

520

558

559

560

561

Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn 227; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 37. BGH NJW-RR 1992, 373 (375); BGH NJWRR 2007, 257; BGH BKR 2013, 280, (282 Rn 21); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR IV Rn 38. BGHZ 168, 1 (22 ff); BGH BKR 2013, 280 (281 f); Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/66a; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 150. BGH WM 1992, 602 (603); BGH NJW-RR 2008, 1226 (1228); OLG Frankfurt BeckRS 2014, 04639; Dörr MDR 2014, 571; keine Pflicht, sich einen Wissensvorsprung zu verschaffen: BGH NJW 1992, 2560 (2562); BGH WM 1992, 602 (603); BGH NJW-RR 1992, 879 (880).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

nen: Wer es mit einer Organisation wie einem Kreditinstitut zu tun hat, soll weder besser noch schlechter gestellt sein als derjenige, der einer natürlichen Person gegenübersteht.562 (2) Darüber hinaus wird – in Anlehnung an die Rechtsprechung zu verbundenen Ver- 169 trägen (unten Vierter Teil Rn 748) – bei einer arglistigen Täuschung im Zusammenhang mit dem finanzierten Geschäft die Kenntnis des Kreditinstituts widerleglich vermutet, wenn dieses mit dem Geschäftspartner des Darlehensnehmers in institutionalisierter Art und Weise zusammengewirkt hat und die Unrichtigkeit der Angaben des Geschäftspartners nach den Umständen des Falles objektiv evident ist.563 Für das institutionalisierte Zusammenwirken ist erforderlich, dass zwischen dem Kreditinstitut und dem Geschäftspartner des Darlehensnehmers ständige Geschäftsbeziehungen bestanden, etwa in Form einer Vertriebsvereinbarung, eines Rahmenvertrags, konkreter Vertriebsabsprachen oder auch durch die Überlassung von Geschäftsräumen oder Formularen des Kreditinstituts.564 Ein institutionalisiertes Zusammenwirken kann sich ferner daraus ergeben, dass der Geschäftspartner des Darlehensnehmers wiederholt Finanzierungen des betreffenden Kreditinstituts vermittelt hat.565 Auf den Fall der Sittenwidrigkeit des finanzierten Geschäfts sollen diese für die arglistige Täuschung entwickelten Grundsätze nach der Rechtsprechung des BGH nicht übertragbar sein.566 Für die Unterscheidung zwischen arglistiger Täuschung und sittenwidriger Überteuerung gibt es insoweit aber keinen sachlichen Grund.567 Wenn die sittenwidrige Überteuerung offensichtlich war, ist auf Grundlage des institutionalisierten Zusammenwirkens mit dem Geschäftspartner des Darlehensnehmers auch hier die Kenntnis des Kreditinstituts widerleglich zu vermuten. (3) Vorvertragliche Aufklärungs- und Beratungspflichten des Kreditinstituts entstehen 170 auch dann, wenn das Kreditinstitut selbst bei der Risikoschaffung mitwirkt, indem es „einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des [zu finanzierenden] Projekts hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand“ für den Darlehensnehmer schafft.568 Das ist der Fall, wenn sich etwa das Kreditinstitut die Kaufpreisansprüche des vermögenslosen Geschäftspartners des Darlehensnehmers aus dem finanzierten Geschäft im Voraus abtreten lässt und dann die wirtschaftliche Rückabwicklung des finanzierten Geschäfts verhindert.569 Gleiches gilt, wenn das Kreditinstitut den Beitritt des Darlehensnehmers zu einem für das finanzierte Erwerbsobjekt bestehenden Mietpool verlangt und dieser Mietpool mit Kenntnis des Kreditinstituts trotz Überschuldung konstant überhöhte Ausschüttungen an die anderen Poolmitglieder ausbezahlt.570 562

563

564

565

BGHZ 135, 202 (205); Dörr MDR 2014, 571; Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn 111 ff. BGHZ 168, 1 (23); BGH NJW-RR 2007, 257 (258); BGH NJW-RR 2011, 124 (125); Oechsler NJW 2006, 2451 (2453); insbesondere zum Haustürgeschäft: Habersack BKR 2006, 305 (311); Medicus FS H. P. Westermann 2008, S. 447, 452 f; Junglas NJOZ 2013, 49 (50 ff); MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 73. BGHZ 168, 1 (23 f); BGH NJW 2007, 161 (162); Stöhr Haftung der Banken wegen fehlgeschlagener Immobilienfinanzierung, S. 215 f. BGHZ 168, 1 (23 f); Schwintowski Bank-

566 567

568

569 570

recht3, Rn 173; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 232: „sonstige enge Kooperation“. BGH NJW 2008, 640 (642); OLG Frankfurt BeckRS 2014, 4639. Ebenso Maier EWiR 2008, 129; Junglas NJOZ 2013, 49 (61 ff); Stöhr S. 221; kritisch zur Unterscheidung auch Arnold WuB I G 5. – 6.08. BGH NJW-RR 1990, 876; BGH NJW 1992, 2146 (2147); BGH WM 2007, 876 (878 f); Nobbe Bankrecht3, Rn 471 ff. BGH NJW 1992, 2146 (2147); Rong S. 159; Schwintowski Bankrecht3, Rn 163. BGH WM 2007, 876 (879); Stöhr S. 191; Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn 220.

Moritz Renner

521

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

171

(4) Ferner können vorvertragliche Aufklärungs- und Beratungspflichten des Kreditinstituts aus einer schwerwiegenden Interessenkollision erwachsen. Für eine solche Interessenkollision ist die bloße Tatsache einer Doppelfinanzierung, bei der das Kreditinstitut den Initiator des darlehensfinanzierten Projekts auch unmittelbar finanziert, nicht ausreichend.571 Anders liegt der Fall aber, wenn das Kreditinstitut darüber hinaus weiß, dass der Projektinitiator weder über eigene Mittel zur Finanzierung des Projekts verfügt noch ausreichende Sicherheiten stellen kann, um seine eigene Kreditaufnahme zu besichern.572 Denn in einer derartigen Konstellation liegt es nahe, dass das Kreditinstitut die Investitionen weiterer Darlehensnehmer nur deshalb finanziert, weil es sich hiervon den Ausgleich eigener Forderungen gegen den Projektinitiator erhofft. Entsprechendes gilt etwa dann, wenn das Kreditinstitut als Hauptgläubigerin einer Massenkommanditgesellschaft deren Kommanditisten auffordert, die Liquidität der KG durch vom Kreditinstitut ausgereichte Darlehen zu erhöhen.573

172

(5) Eine weitere Fallgruppe, in der die Rechtsprechung vorvertragliche Aufklärungsund Beratungspflichten des Kreditinstituts annimmt,574 zeichnet sich dadurch aus, dass das Kreditinstitut seine Kreditgeberrolle überschreitet. Dogmatisch ist diese Fallgruppe allerdings streng von den vorgenannten zu unterscheiden.575 Anders als dort folgen Aufklärungs- und Beratungspflichten hier nicht als vorvertragliche Pflichten nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB aus der Anbahnung des Darlehensvertrags selbst. Besondere Pflichten des Kreditinstituts erwachsen in dieser Konstellation vielmehr aus dem darlehensfinanzierten Geschäft beziehungsweise dessen Anbahnung; das Kreditinstitut haftet insoweit unter den Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB als vertragsfremder Dritter. Denn der Haftungsgrund liegt hier darin, dass das Kreditinstitut erkennbar Funktionen übernimmt, die typischerweise dem Geschäftspartner des Darlehensnehmers im Rahmen des darlehensfinanzierten Geschäfts obliegen. Das führt dazu, dass das Kreditinstitut gleichsam als Partei des finanzierten Geschäfts erscheint und der Darlehensnehmer ihm deshalb besonderes Vertrauen entgegenbringt.576 Insbesondere kann der Darlehensnehmer aufgrund des besonderen Engagements des Kreditinstituts beim finanzierten Geschäft berechtigterweise darauf vertrauen, dass das Kreditinstitut ausnahmsweise für das Verwendungsrisiko des Darlehens mit einstehen will. So liegt der Fall etwa, wenn das Kreditinstitut im Prospekt für eine zu finanzierende Geldanlage nicht nur als Kreditgeber firmiert, sondern sich darüber hinaus auch als Referenz nennen lässt oder in sonstiger Weise den Eindruck erweckt, es habe das Anlageprodukt geprüft und für gut befunden.577

173

ee) Hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten durch das Kreditinstitut ist wiederum zu differenzieren. Verletzt das Kreditinstitut Pflichten aus einem Aufklärungs- oder Beratungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 163–

571

572

573 574

BGH NJW 1988, 1583 (1584); BGH NJW 2003, 2088 (2090); BGH ZIP 2004, 209 (211); Rong S. 161. BGH NJW-RR 1990, 876 (877); BGH NJWRR 1992, 373 (374); Rong S. 161; Schwintowski Bankrecht3, Rn 167. BGH NJW 1978, 2547 (2547 f); Schwintowski Bankrecht3, Rn 168. BGHZ 72, 92 (101); BGH NJW 1988, 1583 (1584); BGH NJW 1992, 2148 (2149).

522

575

576 577

Kritisch zur Wahl der jeweiligen Haftungsgrundlagen durch die Rspr. Horn ZBB 1997, 139 (142); Hennrichs FS Kümpel 2003, S. 241 (243 f). BankR-HdB/Siol 4 § 44 Rn 32; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 74. BGH NJW 1992, 2148 (2149); BGH NJW 1992, 2560 (2562); Schwintowski Bankrecht3, Rn 182.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

165), so kann der Darlehensnehmer Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 BGB verlangen oder nach § 323 BGB vom Vertrag zurücktreten. In den Fällen einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB und drittbezogener Pflichten nach §§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB ist der Darlehensnehmer dagegen auf Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB verwiesen. Der Anspruch ist hier regelmäßig auf Ersatz des negativen Interesses gerichtet. Der Darlehensnehmer ist so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen Vertragsschluss maßgeblichen Umstände stünde.578 Bei der Schadensfeststellung kommt dem Darlehensnehmer die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugute; es wird vermutet, dass der Darlehensnehmer bei pflichtgemäßer Aufklärung den Darlehensvertrag so nicht geschlossen hätte.579 Es fehlt allerdings an der haftungsausfüllenden Kausalität, sofern der eingetretene Schaden außerhalb des Schutzzwecks der konkreten Aufklärungspflicht liegt: Wenn Aufklärung nur hinsichtlich eines bestimmten, für das finanzierte Vorhaben bedeutsamen Einzelpunktes geschuldet wird, dann braucht der Aufklärungspflichtige grundsätzlich nur für diejenigen Risiken einzustehen, für deren Einschätzung die geschuldete Auskunft maßgeblich war.580 Ersatz des Erfüllungsinteresses kann der Darlehensnehmer wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten grundsätzlich nicht verlangen.581 In aller Regel wird er seinen Schadensersatzanspruch nach § 249 Abs. 1 BGB auf Vertragsaufhebung richten. Wenn der Darlehensnehmer jedoch am Vertrag festhalten will und nachweisen kann, dass er ohne die Pflichtverletzung des Kreditinstituts einen Vertrag zu günstigeren Bedingungen abgeschlossen hätte, dann kann er die Mehraufwendungen, die ihm durch den ungünstigen Abschluss entstanden sind, als Vertrauensschaden geltend machen.582 b) Vorvertragliche Pflichten des Darlehensnehmers. Vorvertragliche Aufklärungs- 174 pflichten können auch den Darlehensnehmer treffen. Bedeutsam ist hier insbesondere die Pflicht des Darlehensnehmers zur Aufklärung kreditrelevanter Tatsachen. Diese Pflicht wird überwiegend im Rahmen einer möglichen Anfechtung des Darlehensvertrags durch das Kreditinstitut nach § 123 BGB (unten Vierter Teil Rn 281) diskutiert.583 Es ist aber davon auszugehen, dass der Kreis der Aufklärungspflichten, welche die Möglichkeit einer Täuschungsanfechtung einerseits und eine Haftung aus culpa in contrahendo andererseits begründen, weitgehend identisch ist. Die Tatbestände unterscheiden sich freilich in ihren subjektiven Anforderungen.584 Dementsprechend kann bereits die fahrlässige Verletzung 578

579

580

581

582

BGH NJW 2006, 3139 (3141); Junglas NJOZ 2013, 49 (68); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 233; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 132. BGH NJW 2004, 1868 (1869); Junglas NJOZ 2013, 49 (67 f); Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn 102; für die Immobilienfinanzierung auch Stöhr S. 225. BGHZ 116, 209 (213 f); Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn 72; Heermann Geld- und Geldgeschäfte, § 20 Rn 10; MünchKommBGB/ Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 78. BGH NJW 2001, 2875 (2877); Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn 67 ff. BGH NJW 2001, 2875 (2877); BGH NJW

583

584

2006, 3139 (3141); Heermann Geld- und Geldgeschäfte, § 20 Rn 12. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 145; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 90; zum Verhältnis von arglistiger Täuschung und culpa in contrahendo auch Krüger Vertragsrückabwicklung im Wege des Schadensersatzes 2002, S. 329. Grigoleit Vorvertragliche Informationshaftung, S. 137; Fleischer AcP 200 (2000), 91 (111 ff); so auch nach der Schuldrechtsreform Mertens AcP 203 (2003), 818 (846); Mertens AcP 203 (2003), 818, 68; Theisen NJW 2006, 3102 (3104); MünchKommBGB/Armbrüster6 § 123 Rn 91; mit Hinweis auf das parallel ausgestaltete Rücktrittsrecht Grunewald FS Wiedemann 2002, S. 75, 81.

Moritz Renner

523

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

vorvertraglicher Aufklärungspflichten eine Vertragsaufhebung nach schadensersatzrechtlichen Grundsätzen ermöglichen. Der BGH verlangt dafür zwar einen konkreten Vermögensschaden, der über die vertragliche Bindung des Anspruchstellers hinausreicht.585 Bei einem Vertragsschluss aufgrund fehlerhafter Aufklärung liegt der Schaden aber richtigerweise in der vertraglichen Bindung selbst, weil vorvertragliche Aufklärungspflichten auch die Willensfreiheit des Anspruchstellers schützen.586 Die Reichweite der Aufklärungspflichten des Darlehensnehmers ergibt sich aus dem 175 generalisierten Zweck des Darlehensvertrags.587 Denn eine Pflicht einer Vertragspartei, ihre eigene wirtschaftliche Lage zu offenbaren, besteht nur soweit, wie diese wirtschaftliche Lage zur Vereitelung des Vertragszwecks geeignet ist und daher für die Entschließung des Vertragspartners von wesentlicher Bedeutung sein kann.588 Beim Darlehensvertrag ist das typischerweise der Fall, weil hier der Darlehensgeber aufgrund der Vorleistung der Darlehensvaluta das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers zu tragen hat.589 Dementsprechend ist der Darlehensnehmer jedenfalls verpflichtet, auch ungefragt über gegen ihn betriebene Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Auskunft zu geben.590 Im Rahmen einer geplanten vollständigen Umschuldung muss der Darlehensnehmer das Kreditinstitut auch über weitere offenstehende Kredite informieren.591 Seine Aufklärungspflicht kann der Darlehensnehmer grundsätzlich durch Annahme einer Schufa-Klausel erfüllen; wenn er um die Unvollständigkeit seiner Schufa-Daten weiß, kann ihn aber eine Pflicht zur ergänzenden Aufklärung treffen.592

176

c) Pflicht des Kreditinstituts zur Überlassung der Darlehensvaluta. Nach dem Wortlaut des § 488 Abs. 1 S. 1 BGB ist der Darlehensgeber verpflichtet, dem Darlehensnehmer einen Geldbetrag in der vereinbarten Höhe zur Verfügung zu stellen. Die Pflicht des Kreditinstituts ist insoweit auf die „wertmäßige Verschaffung“593 des Geldbetrags gerichtet. Dementsprechend ist die physische Übergabe von Bargeld nur eine mögliche und überdies wenig gebräuchliche Art der Verschaffung von Geld.594 Die Verschaffung von Buchgeld ist ebenso möglich und der Bargeldverschaffung gleichgestellt.595 Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB tritt in beiden Fällen ein, sobald das Kreditinstitut 177 die Darlehensvaluta endgültig aus ihrem Vermögen ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers zugeführt hat.596 Bei der Verschaffung von Buchgeld muss diese

585 586

587 588 589

590 591 592

BGH NJW 1998, 302 (303 f). Fleischer AcP 200 (2000), 91 (111 ff); Mertens AcP 203 (2003), 818 (846 ff); Lorenz Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, S. 72 ff; aA Krüger Vertragsrückabwicklung im Wege des Schadensersatzes 2002, S. 329, 335. Fleischer Informationsasymmetrie, S. 238 f; MünchKommBGB/Emmerich6 § 311 Rn 90. BGH NJW 1974, 1505 (1506). MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 90; zurückhaltender BGH NJW 1974, 1505 (1506) („nicht nur ein Kreditgeschäft im üblichen Sinn“). OLG Saarbrücken WM 2006, 2251. BGH WM 1985, 1437. BankR-HdB/Bunte4 § 24 Rn 31; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 190.

524

593 594

595

596

Entwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040 S. 253. Mülbert WM 2002, 465 (468/469) („Entmaterialisierung des Gelddarlehensvertrags“ und „wertorientierte Vergeistigung“); Schwintowski Bankrecht3, Rn 12; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 28. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 113; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 15; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 29. BGH WM 1965, 496 (496); BGH WM 1978, 878 (878); BGH WM 1985, 653 (653); BGH ZIP 2006, 846 (847); Schwintowski Bankrecht3, Rn 14.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

den Darlehensnehmer in die Lage versetzen, über die Valuta wie über bares Geld zu verfügen.597 Wenn das Darlehen durch Überweisung ausgezahlt wird, tritt Erfüllung daher erst mit Gutschrift des Darlehensbetrags auf dem Konto des Darlehensnehmers ein, da dieser erst dann eine entsprechende Forderung gegen das kontoführende Kreditinstitut erlangt.598 Nicht ausreichend ist die Gutschrift auf einem Konto „pro Diverse“, weil dem Darlehensnehmer insoweit ohne weitere Vereinbarung gerade keine individualisierbare Forderung zusteht.599 Wird das Darlehen mehreren Darlehensnehmern gewährt, so tritt Erfüllung nur ein, wenn die Valuta auf ein Konto überwiesen wird, über das alle Darlehensnehmer verfügen können.600 Bei einem Dispositionskredit erfüllt das Kreditinstitut seine Auszahlungspflicht in dem Zeitpunkt, in dem der Darlehensnehmer über seine Kreditlinie tatsächlich verfügt.601 Erfüllung kann auch durch Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten eintre- 178 ten, ohne dass es hierzu eines Durchgangserwerbs des Darlehensnehmers bedürfte.602 Notwendig ist allerdings eine entsprechende Einigung der Vertragsparteien, eine Bevollmächtigung des Dritten durch den Darlehensnehmer nach § 164 BGB oder eine Zustimmung des Darlehensnehmers zur Auszahlung an den Dritten nach §§ 362 Abs. 2, 185 BGB.603 An einer solchen Zustimmung fehlt es regelmäßig, wenn das Kreditinstitut zu Sicherungszwecken etwa einen Notar als Treuhänder einschaltet und eine Verfügung über die Darlehensvaluta vom Eintritt weiterer Bedingungen abhängig macht.604 Eine anderslautende Regelung in AGB ist als unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.605 Entsprechendes gilt, wenn das Kreditinstitut die Valuta an einen Kreditvermittler mit der Maßgabe auszahlt, dass dieser zunächst die Bestellung ausreichender Sicherheiten gewährleistet.606 Maßgeblich für die Erfüllungswirkung bei der Auszahlung an einen Dritten ist die Frage, ob der Dritte lediglich als „verlängerter Arm“ des Kreditinstituts fungieren oder aber die Darlehensvaluta überwiegend im Interesse des Darlehensnehmers entgegennehmen sollte.607 Für letzteres ist es ausreichend, dass der Darlehensnehmer durch die Überlassung der Valuta an den Dritten eine eigene Schuld bei diesem tilgen will.608 So empfängt der Darlehensnehmer bei einem verbundenen Geschäft die Valuta, wenn sie an den Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts ausgezahlt wird.609 Nach den gleichen Grundsätzen tritt Erfüllung 597

598 599

600

601 602 603

604

BGHZ 6, 121 (122 ff); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 21 Rn 7; MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 29. BGHZ 6, 121 (122 ff); BGH WM 1956, 217 (218); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1319. BGH NJW 1987, 55; BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 142; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.23. RGZ 113, 177; BGH NJW 1982, 2433 (2436); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 30. MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 29. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1320. BGHZ 50, 227 (231); BGH NJW 1977, 38 (39); BGH NJW 1996, 3414 (3415); BGH NJW-RR 1997, 1460 (1460/1461); Kümpel/ Wittig/Rossbach4 Rn 11.21; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 33. BGH NJW 1986, 2947 (2947); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 34/35; aus-

605

606 607

608 609

führlich hierzu König Rechtsverhältnisse und Rechtsprobleme bei der Darlehnsvalutierung über Notaranderkonto, S. 164 ff. BGH NJW 1998, 3200; Köndgen NJW 2000, 468 (474); Nobbe Bankrecht, Rn 490; Derleder/Knops/Bamberger/Derleder § 10 Rn 41. BGH NJW-RR 1986, 140 (141); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 34. BGH WM 1965, 496 (497 f); BGH WM 1978, 878 (878); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1320; BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 145; Derleder/Knops/Bamberger/Derleder § 10 Rn 41. BGH NJW 1985, 1020 (1022); BankR-HdB/ Wunderlich4 § 76 Rn 145. So die st. Rspr. des XI. Zivilsenats des BGH: BGHZ 167, 223 (235 f); BGHZ 167, 239 (244 f); BGHZ 167, 252 (263 ff); BGHZ 168, 1 (14); BGH WM 2006, 1060 (1064 f);

Moritz Renner

525

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

auch dann ein, wenn der Darlehensnehmer das Konto, dem die Valuta gutgeschrieben wird, zugunsten eines Dritten verpfändet hat.610 Da das Darlehen dem Darlehensnehmer nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB „zur Verfügung 179 zu stellen“, ihm also effektiv auszuzahlen ist (oben Vierter Teil Rn 177), ist die Möglichkeit einer Valutierung durch Aufrechnung angesichts der typischen Interessenlage der Parteien im Zweifel nicht gewollt.611 Eine Aufrechnungsvalutierung kommt daher nur dann in Betracht, wenn die Parteien dies eindeutig vereinbart haben.612 Gleiches gilt für die Verrechnung der Darlehensvaluta im Rahmen eines Kontokorrents.613 Anderslautende Abreden in AGB sind regelmäßig als unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.614

180

d) Pflicht des Kreditinstituts zur Belassung der Darlehensvaluta. Aus der Natur des Gelddarlehens als eines Gebrauchsüberlassungsvertrags folgt, dass das Kreditinstitut dem Darlehensnehmer die Valuta nicht nur zu verschaffen, sondern sie ihm auch für die vereinbarte Dauer zu überlassen hat.615 Die Belassungspflicht ist allerdings von nur geringer praktischer Relevanz. Mit Auszahlung der Darlehensvaluta erlangt der Darlehensnehmer ohnehin die volle sachenrechtliche Verfügungsbefugnis über die Valuta, seine Rückzahlungspflicht ist dagegen nur obligatorischer Natur.616 Bedeutung erlangt die Belassungspflicht allenfalls in der Insolvenz des Darlehensnehmers (unten Vierter Teil Rn 265).

181

e) Nebenpflichten des Kreditinstituts. Im Rahmen des Darlehensvertrags ist das Kreditinstitut entsprechend der darlehensvertraglichen Risikoverteilung (oben Vierter Teil Rn 95) nach § 241 Abs. 2 BGB zur Rücksicht auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Darlehensnehmers verpflichtet. Diese Interessenwahrungspflicht erschöpft sich regelmäßig in den vorvertraglichen Aufklärungspflichten nach § 311 Abs. 2 und 3, § 241 Abs. 2 BGB (Vierter Teil Rn 167–173).617 Während der Vertragsdurchführung bleibt das Kreditinstitut freilich an seine allgemeinen Verhaltenspflichten gebunden, insbesondere an Geheimhaltungs- und Verschwiegenheitspflichten.618 Darüber hinaus können Überprüfungs- und Informationspflichten des Kreditinstituts dann entstehen, wenn eine weitere

610

BGH WM 2006, 1243 (1245); ebenso OLG Dresden WM 2005, 1792 (1794 f); KG WM 2005, 2218 (2222 f); Reuter Beteiligungen an geschlossenen Immobilienfonds 2006, S. 775, 783; Schäfer DStr 2004, 1611 (1618); Wolf/Großerichter ZIP 2005, 2091 (2096 f); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 20; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn21; aA die frühere Rspr. des II. Zivilsenats (keine Heilung bei einem verbundenen Geschäft, wenn die Valuta eines Immobilienfonds auf Anweisung des Darlehensnehmers an den Treuhänder zur Tilgung der Beitragsschuld gezahlt wird): BGHZ 152, 331 (336 f); BGH WM 2005, 843 (844 f); BGHZ 159, 294 (306 ff). Durch die geänderte Zuständigkeitsverteilung zugunsten des XI. Zivilsenat wird der letztgenannten Ansicht nicht mehr gefolgt (vgl. Pressemitteilung des BGH Nr. 62/2006). BGH NJW 1987, 3123.

526

611

612 613 614 615

616 617 618

RGZ 56, 235 (236); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 159; Erman/Saenger13 Vor § 488 Rn 7. BGHZ 71, 19 (20 f). BGH WM 1974, 406 (407). MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 37; offen gelassen in BGHZ 71, 19 (20 f). So nunmehr eindeutig die Begründung zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 253; dazu Coester-Waltjen Jura 2002, 675 (676); Mülbert WM 2002, 465 (467); Freitag ZIP 2004, 2368 (2370); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 163 in der Sache ebenso bereits Schmidt JZ 1976, 756 (757); Mülbert AcP 192 (1992), 447 (457). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1322. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 18. Keßler/Herzberg BB 2009, 1145 (1146).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

unveränderte Vertragsdurchführung zu einer erheblichen Schädigung des Darlehensnehmers führen würde.619 Das Kreditinstitut haftet insoweit aber nur, wenn es dem Darlehensnehmer im Einzelfall nicht möglich ist, das Verwendungsrisiko des Darlehens selbst zu kontrollieren. Das ist etwa dann der Fall, wenn das Kreditinstitut eine Vertragsänderung dahingehend veranlasst, dass die Valuta ohne vorherige Überweisung auf ein Notaranderkonto unmittelbar an einen Dritten ausgezahlt wird, dessen Ansprüche gegen den Darlehensnehmer zuvor dem Kreditinstitut abgetreten wurden.620 f) Pflicht des Darlehensnehmers zur Abnahme der Darlehensvaluta. Ob der Dar- 182 lehensnehmer verpflichtet ist, die Darlehensvaluta abzunehmen, bestimmt sich nach der Parteivereinbarung.621 Wird keine ausdrückliche Vereinbarung über die Abnahme der Valuta getroffen, so bestimmt sich das Bestehen einer Abnahmepflicht nach dem Vertragszweck. Während beim Krediteröffnungsvertrag im Zweifel keine Pflicht zum Kreditabruf besteht (oben Vierter Teil Rn 122), ist etwa bei einer Grundstücksbeleihung durch eine Pfandbriefbank der Darlehensnehmer regelmäßig zur Abnahme der Valuta verpflichtet.622 Denn das Kreditinstitut kann erst dann die für Pfandbriefbanken geltenden Refinanzierungsbedingungen in Anspruch nehmen, wenn es von Darlehensnehmer gestellte Sicherheiten in die Deckungsmasse aufnimmt (vgl. oben Vierter Teil Rn 75–79). Im Übrigen ist bei der Annahme einer vereinbarten Abnahmepflicht jedoch Zurückhaltung geboten, da der Verbleib der Valuta beim Kreditinstitut für dieses nicht per se nachteilig ist.623 Es steht dem Kreditinstitut nämlich frei, mit dem Darlehensnehmer eine Pflicht zur Zinszahlung auch schon vor Abnahme der Valuta zu vereinbaren (unten Vierter Teil Rn 191). Nach überwiegender Auffassung handelt es sich bei einer vereinbarten Pflicht zur Ab- 183 nahme der Darlehensvaluta um eine Hauptpflicht des Darlehensnehmers, die zu den Hauptpflichten des Kreditinstituts im Gegenseitigkeitsverhältnis steht.624 Bedeutsam war dies vor der Schuldrechtsreform vor allem, um dem Kreditinstitut für den Fall der Nichtabnahme einen Schadensersatzanspruch nach § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. zu eröffnen; im neuen Schuldrecht hat diese Erwägung an Relevanz verloren.625 Tatsächlich ist ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis nur schwer zu konstruieren626 und aus Sicht des Kreditinstituts heute auch nicht mehr notwendig: Im Falle der Nichtabnahme der Valuta durch den Darlehensnehmer bestehen Schadensersatzansprüche nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB, die in Gestalt einer Nichtabnahmeentschädigung pauschaliert werden können (unten Vierter Teil Rn 209–213). g) Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta. Nach § 488 184 Abs. 1 S. 2 BGB ist der Darlehensnehmer verpflichtet, das Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Rechtsnatur und Entstehungszeitpunkt dieser Pflicht sind umstritten. Hin-

619 620 621

622

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 18. BGH NJW 1995, 2218. BGH WM 1962, 114 (116); Wand WM 2005, 1932 (1936); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 122; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 217. BGH NJW 1991, 1817 (1818); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 122.

623 624

625 626

Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 218. BGH NJW-RR 1990, 432 (433); BGH NJW 1991, 1817 (1818); Köndgen NJW 2000, 468 (474); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR IV Rn 122; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 68; Erman/ Saenger13 Vor § 488 Rn 3. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 219. Zutreffend Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 219 unter Verweis auf § 320 BGB.

Moritz Renner

527

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

sichtlich der Rechtsnatur der Rückzahlungspflicht wird einerseits vertreten, es handle sich hierbei um eine kraft Gesetzes eintretende Rechtspflicht,627 andererseits wird die Pflicht auf die privatautonome Vereinbarung der Vertragsparteien zurückgeführt.628 Richtigerweise beruht die Rückzahlungspflicht, wie jede vertragliche Leistungspflicht, auf Parteivereinbarung. Sie ist aber für den Darlehensvertrag als Gebrauchsüberlassungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 150) typenprägend: Fehlt es an der Vereinbarung einer Rückzahlungspflicht, so liegt kein Darlehensvertrag vor. Hinsichtlich der Entstehung der Rückzahlungspflicht wird teilweise angenommen, 185 diese entstehe bereits mit Vertragsschluss, der entsprechende Anspruch des Darlehensgebers werde aber erst mit Kündigung des Darlehens oder Zeitablauf (unten Vierter Teil Rn 217) fällig, sei also betagt.629 Von anderer Seite wird dagegen argumentiert, der Rückzahlungsanspruch des Darlehensgebers entstehe erst mit Kündigung oder Zeitablauf und werde mit Entstehung zugleich fällig, es handle sich also nicht um einen betagten, sondern um einen künftigen Anspruch.630 Die beiden Konstruktionen führen weitgehend zu denselben Ergebnissen. So besteht Einigkeit darüber, dass die Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers gerade nicht synallagmatisch zu den Hautpflichten des Darlehensgebers bei der Vertragsdurchführung ist.631 Sie wird jedenfalls, wie auch die Rückgabepflicht im Rahmen anderer Gebrauchsüberlassungsverträge (vgl. § 546 BGB), erst bei der Abwicklung des Darlehensvertrags (unten Vierter Teil Rn 258) relevant. Auch wenn man von einer Entstehung des Rückzahlungsanspruchs erst mit Vertragsbeendigung ausgeht, ist der Anspruch im Wege der Vorausabtretung bereits zuvor abtretbar (unten Rn 186). Ein wesentlicher Unterschied kann sich aber für die insolvenzrechtliche Behandlung des Rückzahlungsanspruchs (unten Vierter Teil Rn 256) ergeben:632 Während betagte Ansprüche im Insolvenzfall als fällig behandelt werden (§ 41 Abs. 1 InsO), hindert § 91 InsO die Übertragung künftiger Forderungen.633 Anders als bei § 546 BGB dem Vermieter634 stünde dem Darlehensgeber für einen künftigen Rückzahlungsanspruch auch kein Aussonderungsrecht zu. Dieses insolvenzrechtliche Folgen-Argument spricht entscheidend dafür, dass der Rückzahlungsanspruch als betagter Anspruch bereits mit Vertragsschluss entsteht. Eine Abtretung des Rückzahlungsanspruchs und der Zinszahlungsansprüche (unten 186 Vierter Teil Rn 188) mitsamt akzessorischer Sicherheiten ist nach §§ 398, 401 BGB grundsätzlich möglich. Die Abtretbarkeit der Ansprüche kann allerdings nach § 399 Alt. 1 BGB wegen einer besonderen Zweck- oder Personengebundenheit des Darlehens ausgeschlossen sein. So ist etwa der Rückzahlungsanspruch personengebunden und damit nicht abtretbar, wenn bei einem zinslosen Darlehen eine Rückzahlung für den Fall vereinbart wurde, dass der Darlehensgeber das Geld „benötigt“.635 Nach § 399 Alt. 2 627

628

629

630

Mülbert AcP 192 (1992), 447 (463); Mülbert WM 2002, 465 (469); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 43. Hammen DB 1991, 953 (954); Habersack Bankrechtstag 2002, S. 3 (7); Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 165. Hammen DB 1991, 953 (954); Engert/ Schmidl WM 2005, 60 (65); Habersack S. 7; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1330; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 166; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 43. Mülbert AcP 192 (1992), 447 (465); Mülbert WM 2002, 465 (469); Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 291.

528

631 632

633 634 635

Insoweit zutreffend MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 43. AA Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 291. Die dort zitierte Rechtsprechung trägt die These einer Insolvenzfestigkeit des Rückzahlungsanspruchs als eines künftigen Anspruchs jedoch nicht. MünchKommInsO-Breuer2 § 91 Rn 24 ff. Vgl. insoweit Schmidt-Futterer/Streyl 11 § 546 Rn 69. OLG Köln NJW 2000, 295; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 146.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

BGB können die Parteien eine Abtretung des Anspruchs außerdem rechtsgeschäftlich ausschließen; wegen § 354a Abs. 2 BGB gilt dies auch für Darlehensforderungen der Kreditinstitute gegenüber Kaufleuten.636 Verstöße gegen das Bankgeheimnis führen dagegen grundsätzlich nicht zur Unwirk- 187 samkeit der Abtretung von Darlehensforderungen.637 Die Verschwiegenheitspflicht als allgemeine Verhaltenspflicht des Kreditinstituts kann zwar bei einer Abtretung mit der Auskunftspflicht gegenüber dem Zessionar aus § 402 BGB in Konflikt geraten.638 Daraus folgt aber jedenfalls kein dinglich wirkendes Abtretungsverbot, weil ein solches ja nach § 399 Alt. 2 BGB der vertraglichen Vereinbarung bedürfte.639 Allenfalls kann der Darlehensnehmer bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht gegen das Kreditinstitut Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB geltend machen.640 Das gilt aber jedenfalls dann nicht, wenn die Abtretung aus einem notleidenden Kreditverhältnis erfolgt; eine Berufung des Darlehensnehmers auf das Bankgeheimnis wäre dann rechtsmissbräuchlich.641 Im Übrigen dürfte es zumeist an einem ersatzfähigen Schaden fehlen.642 Verstöße gegen das Bankgeheimnis im Rahmen einer Forderungsabtretung führen auch dann nicht zu einer Nichtigkeit der Abtretung nach § 134 BGB i.V.m. § 203 StGB, wenn die Abtretung durch öffentlich-rechtlich organisierte Sparkassen oder Landesbanken erfolgt, weil bei der Abtretung von Darlehensforderungen kein fremdes Geheimnis im Sinne des § 203 StGB berührt wird.643 Vorstandsmitglieder und Angestellte von Kredit-

636

637

638

639

640

Kritisch zu dieser Ausweitung durch das Risikobegrenzungsgesetz Köchling ZInsO 2008, 848 (852). BGHZ 171, 180 (184 ff); BGHZ 183, 60 (62 ff); Früh WM 2000, 497 (501); Böhm BB 2004, 1641 (1643); Cahn WM 2004, 2041 (2049); Rinze/Heda WM 2004, 1557 (1560); kritisch Knops WM 2008, 2185 (2188); Schwintowski/Schantz NJW 2008, 472 (474 f); vgl. im Übrigen die Nachweise in den folgenden Fn. Hofmann/Walter WM 2004, 1566 (1570); Wech Das Bankgeheimnis, S. 324 ff (auch zu Möglichkeiten einer Verschlüsselung, die sowohl § 402 BGB als auch der Verschwiegenheitspflicht sowie dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebot Rechnung tragen). BGHZ 171, 180 (185); Cahn WM 2004, 2041 (2049); Jobe ZIP 2004, 2415 (2416 f); Rinze/Heda WM 2004, 1557 (1560); Stiller ZIP 2004, 2027 (2031); Böhm BKR 2005, 108 (112); Büttner/Tonner ZBB 2005, 165 (169); Nobbe WM 2005, 1537 (1541 f); Adolff FS Heldrich 2007, S. 3, 5 ff; Gehrlein Die Veräußerung und Übertragung eines Kreditportfolios unter Berücksichtigung der Übertragungsstrukturen, des Bankgeheimnisses und des Datenschutzes, S. 135; Wech S. 522 ff. BGHZ 171, 180 (185); Böhm BB 2004, 1641 (1643); Freitag EWiR 2004, 741 (742);

641

642

643

Gehrlein S. 152; hierzu auch Contreal Das Bankgeheimnis bei der Abwicklung notleidender Kreditverhältnisse, S. 112 ff. OLG Celle WM 2004, 1384 (1385); Nobbe WM 2005, 1537 (1547); Bredow/Vogel BKR 2008, 271 (276); Dörrie ZBB 2008, 292 (294); in der Begründung abweichend („immanente Grenze des Bankgeheimnisses“) Bitter ZHR 173 (2009), 379 (409). Hofmann/Walter WM 2004, 1566 (1572); Nobbe WM 2005, 1537 (1545); Stürner ZHR 173 (2009), 363 (370); Gehrlein S. 152; Wech S. 529; MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 146; aA wohl Möhlenkamp BB 2007, 1126 (1127) („Vermögensvernichtung durch den neuen Gläubiger“). Auf die Möglichkeit eines auf Naturalrestitution gerichteten Schadensersatzanspruchs bei Eintritt eines Nichtvermögensschadens verweist dem Grunde nach zu Recht Bitter ZHR 173 (2009), 379 (418); ähnlich Knops WM 2008, 2185 (2188). Es ist allerdings fraglich, inwieweit dieser Anspruch – durch Löschung der übertragenen Daten beim Zessionar – durch das zedierende Kreditinstitut, das nach wie vor Vertragspartner des Darlehensnehmers ist, erfüllt werden kann. BGHZ 183, 60 (64 ff); Gehrlein S. 128; aA Contreal S. 96; Fuhrmann Das Bankgeheimnis als Abtretungsverbot S. 29 ff.

Moritz Renner

529

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

instituten sind nämlich nicht unter den in § 203 Abs. 1 StGB genannten Berufsgruppen aufgeführt, sodass jedenfalls die Verschwiegenheitspflicht privater Kreditinstitute nicht zu einer Strafbarkeit ihrer Organe nach § 203 StGB führt.644 Zugleich kann aber die öffentlich-rechtliche Organisation eines Kreditinstituts als solche nicht zu einer weitergehenden Haftung von dessen Vorstandsmitgliedern und Angestellten nach § 203 Abs. 2 StGB und damit zu einer Ungleichbehandlung von im Übrigen gleich gelagerten Sachverhalten führen.645 Schließlich ist nach der Rechtsprechung des BGH die Abtretung von Forderungen aus dem Darlehensvertrag auch nicht nach § 134 BGB i.V.m. den Bestimmungen des BDSG nichtig, weil dies zu Wertungswidersprüchen hinsichtlich der Behandlung von natürlichen und juristischen Personen als Darlehensnehmer führen würde und zudem der gesetzgeberischen Grundentscheidung für eine Abtretbarkeit von Geldforderungen zuwiderliefe, die sich etwa in § 354a HGB äußert.646 Dieses Argument hat auch nach der Einfügung des § 354a Abs. 2 HGB durch das Risikobegrenzungsgesetz647 Gültigkeit.648 Auch wenn dort die Verkehrsfähigkeit von Darlehensforderungen der Kreditinstitute bewusst eingeschränkt wird, wollte der Gesetzgeber damit nur die Möglichkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots eröffnen, nicht aber die Abtretbarkeit derartiger Forderungen gänzlich ausschließen.649

188

h) Pflicht des Darlehensnehmers zur vereinbarten Zinszahlung. Der Wortlaut des § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, der den Darlehensnehmer zur Zahlung eines geschuldeten Zinses verpflichtet, geht davon aus, dass ein Gelddarlehen im Regelfall entgeltlich gewährt wird.650 Die Möglichkeit eines unentgeltlichen Gefälligkeitsdarlehens wird damit nicht ausgeschlossen.651 Wird aber eine Pflicht zur Zinszahlung vereinbart,652 so steht sie als vertragliche Hauptpflicht mit der Pflicht zur Überlassung und Belassung der Darlehensvaluta im Gegenseitigkeitsverhältnis nach §§ 320 ff BGB.653

189

aa) Im Unterschied zu anderen möglichen Formen der Vergütung (unten Vierter Teil Rn 200–205) ist der Zins eine gewinn- und umsatzunabhängige, aber von der Laufzeit bestimmte Vergütung für die Möglichkeit des Gebrauchs der Darlehensvaluta.654 Für die

644

645

646

647

648

BGHZ 171, 180 (186); Freitag EWiR 2004, 741 (742); Hofmann/Walter WM 2004, 1566 (1571); Jobe ZIP 2004, 2415 (2417); Rinze/Heda WM 2004, 1557 (1560); Nobbe WM 2005, 1537 (1542); Wech S. 526. BGHZ 183, 60 (64 f); Nobbe WM 2005, 1537 (1543); Dörrie ZBB 2008, 292 (294); Gehrlein S. 142; Wech S. 257/527; aA Fuhrmann S. 27; Contreal S. 100 f. BGHZ 171, 180 (189 f); Cahn WM 2004, 2041 (2049); Nobbe WM 2005, 1537 (1544); vgl. auch Gehrlein S. 188 ff; zum Verhältnis von Bankgeheimnis und BDSG eingehend Bitter ZHR 173 (2009), 379 (387 ff). Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12.8.2008, BGBl. I S. 1666. Jaeger/Heinz BKR 2009, 273 (276); kritisch Stürner ZHR 173 (2009), 363 (371).

530

649

650 651 652

653

654

Vgl. Bericht des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/9821, S. 19; dazu auch Dörrie ZBB 2008, 292 (294). Entwurf zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 253. BT-Drucks. 14/6040, S. 253. Die Beweislast für die Vereinbarung trägt das Kreditinstitut, wenn auch an eine konkludente Entgeltlichkeitsvereinbarung keine hohen Anforderungen zu stellen sind: OLG Oldenburg ZIP 2013, 1760. BGH WM 1962, 114 (115); BGH WM 1962, 1264 (1265); BGH WM 1967, 321 (323); BGH NJW 2011, 2640 (2641); Mülbert WM 2002, 465 (467); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 180. BGH NJW 1979, 540 (541); BGHZ 80, 153 (166); Canaris NJW 1978, 1891 (1891 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1323; in diesem Sinne auch schon RGZ 168, 284 (285): „vom Schuldner fortlaufend zu entrichtende

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Einordnung als Zins, die sich in erster Linie auf die Rückabwicklung des Darlehensvertrags (unten Vierter Teil Rn 217) auswirkt,655 ist nicht die von den Parteien verwendete Bezeichnung, sondern allein die wirtschaftliche Funktion maßgeblich.656 Dementsprechend können auch als „Kreditgebühren“657 oder „Teilzahlungsgebühren“658, als „Teilzahlungszuschlag“659 oder „Bankbearbeitungsgebühren“660 bezeichnete Vergütungen Zinsen im Rechtssinne darstellen. Um Zinsen handelt es sich immer dann, wenn die Höhe der Vergütung tatsächlich von der Dauer der Gebrauchsüberlassung abhängig, von deren wirtschaftlichem Ergebnis aber unabhängig ist. Danach handelt es sich auch bei einem vereinbarten Disagio regelmäßig um einen Zins, weil jenes aus wirtschaftlicher Sicht einen integralen Bestandteil der laufzeitabhängigen Zinskalkulation darstellt.661 Keine Zinsen sind dagegen Entgelte, die nur einmalig und unabhängig von der Laufzeit des Darlehens anfallen.662 Insoweit kann es zu Abgrenzungsproblemen kommen, da eine Gebühr zwar als einmalige Pauschale zahlbar, in ihrer Höhe aber von der Laufzeit des Kredits abhängig sein kann.663 Ist letzteres der Fall, so handelt es sich bei der Pauschalgebühr um eine verschleierte Zinsabrede.664 Keine Zinsen, weil nicht an die Gebrauchsüberlassung selbst, sondern an deren wirtschaftlichen Erfolg anknüpfend, sind Gewinnund Umsatzbeteiligungen sowie Dividenden.665 Auf die Bezeichnung durch die Parteien kommt es wiederum nicht an.666 Bei Verlängerungs- und Überziehungszinsen ist nach den genannten Kriterien zu differenzieren: Soweit jene der Höhe nach laufzeitabhängig sind, handelt es sich um Zinsen, während eine Vergütung allein für den mit der Überziehung verbundenen einmaligen Arbeitsaufwand keinen Zins darstellt.667

655 656

657

658 659

Vergütung für den Gebrauch eines in Geld oder anderen vertretbaren Sachen bestehenden Kapitals, ausgedrückt in einem im voraus bestimmten Bruchteile der geschuldeten Menge. […] Die Zinsen bilden danach eine Vergütung für den Gebrauch […] des Kapitals schlechthin, unabhängig von seinem wirtschaftlichen Ergebnis.“; zur Kritik Canaris NJW 1978, 1891; zu Ideengeschichte und Begriff auch Seckelmann BB 1998, 57; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 4 Rn 14 ff. Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (22); MünchKommBGB/Grundmann6 § 246 Rn 9. BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 190; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 154: funktionaler Charakter des Zinsbegriffs; Palandt/Grüneberg73 § 246 Rn 3. BGH WM 1975, 889 (890); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 190. Zu Bausparverträgen im Besonderen Haertlein WM 2014, 189 (192 ff). BGH NJW 1979, 540 (541); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 19 Rn 6. BGH NJW 1979, 805 (806); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 19 Rn 6.

660 661

662

663

664

665

666 667

BGH NJW 1979, 2089 (2090). Grundlegend BGHZ 111, 287 (289); dazu Thelen DB 1990, 1805; Casper/Möllers BKR 2014, 59 (61); zu den Folgen kritisch Köndgen/Busse ZBB 1990, 214; ebenso schon Prass BB 1981, 1058 (1059 ff); im Ergebnis anders aber noch BGHZ 81, 124 (128 f). BGH NJW 1979, 805 (807); Mülbert AcP 192 (1992), 447 (498); Casper/Möllers BKR 2014, 59 (61); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 4 Rn 22; BankR-HdB/Bruchner/ Krepold 4 § 78 Rn 3.; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 210. Weitergehend Canaris Bankvertragsrecht Rn 1324: „zwangsläufig“ laufzeitabhängig. So auch Köndgen/Busse ZBB 1990, 214 (217). OLG Nürnberg WM 1981, 1399 (1400); BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 3; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 19 Rn 8. RGZ 86, 399 (401 f); RGZ 168, 284 (285 f); BGHZ 85, 61 (63); Palandt/Grüneberg73 § 246 Rn 2. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1326; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 4 Rn 26. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1325; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 19 Rn 15.

Moritz Renner

531

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

190

bb) Streitig ist, ob der Anspruch des Kreditinstituts auf Zahlung des vereinbarten Zinses in Entstehung und Bestand vom Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta abhängig ist, ob es sich bei ersterem also aufgrund Gesetzes um einen akzessorischen Anspruch handelt. Hiervon gehen die Rechtsprechung668 und die wohl überwiegende Auffassung im Schrifttum669 aus. Dieser Ansatz entspricht auch dem Willen des historischen Gesetzgebers, dem zufolge die allgemeinen Zinsvorschriften des BGB einschließlich des ungeschriebenen zinsrechtlichen Akzessorietätsprinzips auch für den Darlehenszins gelten sollten.670 Nach der von Mülbert begründeten Gegenauffassung ist der Ansatz allerdings mit Durchsetzung der Konsensualvertragstheorie (oben Vierter Teil Rn 151), spätestens aber seit Inkrafttreten der Schuldrechtsreform, überholt.671 Diese Gegenauffassung hat die besseren Argumente auf ihrer Seite. Geht man nämlich davon aus, dass es sich beim Gelddarlehen um einen gegenseitigen Vertrag handelt, bei dem sich die Pflichten des Darlehensgebers zur Überlassung und Belassung der Darlehensvaluta mit der Pflicht des Darlehensgebers zur Zinszahlung als synallagmatische Hauptpflichten gegenüber stehen (oben Vierter Teil Rn 188), dann hätte eine gleichzeitige Abhängigkeit der Zinszahlungs- von der Rückzahlungspflicht des Darlehensnehmers zwangsläufig Wertungswidersprüche zur Folge.672 Das gilt insbesondere für die Festlegung von Beginn und Ende der Zinszahlungspflicht: Bei Annahme des Akzessorietätsgrundsatzes ist nur schwer zu begründen, warum etwa eine Zinszahlungspflicht auch schon vor Auszahlung der Darlehensvaluta bestehen kann (unten 191).673 Für eine Akzessorietät der Zinszahlungspflicht zur Rückzahlungspflicht besteht aber auch kein sachliches Bedürfnis, weil Entstehung, Fortbestand und Untergang der Zinszahlungspflicht von den Vertragsparteien autonom geregelt werden können und sich im Übrigen nach den gesetzlichen Regeln der §§ 320 ff BGB bestimmen.674

191

cc) Dementsprechend richtet sich der Beginn der Zinszahlungspflicht i.S.v. § 187 BGB nach der Abrede der Parteien. So können die Parteien etwa vereinbaren, dass bereits die Überweisung des Darlehens auf ein Notaranderkonto eine Zinszahlungspflicht begründet, obwohl die Valuta damit noch nicht dem Darlehensnehmer zur Verfügung steht (oben Vierter Teil Rn 178).675 Eine entsprechende Parteivereinbarung ist auch stillschweigend möglich.676 Regelmäßig werden die Parteien aber davon ausgehen, dass der Darlehensnehmer erst ab dem Zeitpunkt zur Zinszahlung verpflichtet ist, zu dem das

668

669

670 671

RGZ 53, 294 (297); BGH NJW 1979, 540 (541); BGHZ 106, 42 (45); ebenso wohl BGH NJW 2012, 445 (446). Köndgen NJW 1987, 160 (163); Trinkner/ Wolfer BB 1987, 425 (427); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 4 Rn 40; BankR-HdB/ Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 5; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 191. Mugdan II, S. 9, 173; vgl. Mülbert WM 2002, 465 (470). Grundlegend Mülbert AcP 192 (1992), 447 (499 ff); hieran anknüpfend Mülbert WM 2002, 465 (470 ff); ebenso Baums WM 1987, Sonderbeilage Nr. 2, 9; Hammen DB 1991, 953 (954); Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/106; Staudinger/Freitag2011 § 488

532

672 673 674

675

676

Rn 184; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 165; Palandt/Grüneberg73 § 246 Rn 8. Mülbert AcP 192 (1992), 447 (503 f); Mülbert WM 2002, 465 (470). Mülbert AcP 192 (1992), 447 (503 f). Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 184. Auf Parteiabreden abstellend Mülbert AcP 192 (1992), 447 (499 f); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 165; auf die synallagmatische Verknüpfung verweisend Mülbert WM 2002, 465 (470); Palandt/Grüneberg72 § 246 Rn 8. BGH NJW 1985, 730 (731); BGH NJW 1986, 2947 (2948); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 8; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 185. BGH NJW 1986, 2947 (2948).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Kreditinstitut seine Pflicht zur Überlassung des Darlehens erfüllt hat.677 Eine AGB-Klausel, durch die ein früherer Beginn der Zinszahlungspflicht festgelegt wird, ist daher überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB; bei Auslegungszweifeln gilt § 305c Abs. 2 BGB.678 Auch das Ende der Zinszahlungspflicht ist nach der Parteivereinbarung zu bestim- 192 men. Auf die Rückzahlung der Valuta durch den Darlehensnehmer kommt es grundsätzlich nicht an.679 Die Zinszahlungspflicht endet daher regelmäßig bereits mit der wirksamen Kündigung des Darlehensvertrags, weil in diesem Zeitpunkt die vertraglichen Rechte und Pflichten der Parteien erlöschen.680 Gleiches gilt, wenn der Vertrag aus anderen Gründen, etwa mit Ablauf der Vertragsdauer oder durch eine vereinbarte Sondertilgung, beendet wird.681 Zahlt der Darlehensnehmer nach Vertragsbeendigung die Darlehensvaluta nicht zurück, kann er allerdings zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet sein (unten Vierter Teil Rn 214–216). dd) Nach § 488 Abs. 2 BGB wird der Anspruch des Kreditinstituts auf Zinszahlung, 193 sofern die Parteien nicht anderes vereinbaren, jeweils mit Ablauf eines Jahres nachschüssig fällig. In der Praxis wird auf diese Auslegungsregel nur selten zurückzugreifen sein, weil regelmäßig eine unterjährige, meist quartalsweise oder monatliche Zinszahlung vereinbart wird.682 Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 488 Abs. 2 BGB bestehen gegen eine solche Vereinbarung in AGB mit Blick auf § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB grundsätzlich keine Bedenken.683 Zulässig kann darüber hinaus auch die Vereinbarung einer vorschüssigen Zinszahlung in Gestalt so genannter Vorfälligkeitstage sein, nach der etwa die Zinsen für den laufenden Monat schon zu Monatsbeginn oder zur Monatsmitte fällig werden.684 Für den Darlehensnehmer wirkt sich eine solche Pflicht zur vorschüssigen Zinszahlung zwar nachteilig aus, da er den entsprechenden Geldbetrag nicht anderweitig nutzen kann.685 Der durchschnittliche Darlehensnehmer erwartet jedoch nicht, dass er Zinsen erst am Jahresende zahlen muss; und das Kreditinstitut kann regelmäßig davon ausgehen, dass der Darlehensnehmer die Nachteiligkeit einer vorschüssigen Zahlweise von sich aus erkennt.686 Sofern die Fälligkeitstermine aus dem Darlehensvertrag ohne weiteres ersichtlich sind, verstößt eine entsprechende Regelung in AGB daher nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.687 ee) Die Zinshöhe kann grundsätzlich von den Parteien frei vereinbart werden. Der 194 Privatautonomie sind hier aber gewisse Grenzen gesetzt, wobei zwischen individuell und formularmäßig vereinbarten Zinssätzen zu unterscheiden ist. Individualvertragliche Vereinbarungen zur Zinshöhe finden ihre Grenze allein im Zinseszinsverbot des § 248 BGB,

677 678

679

680

BGH NJW 1986, 2947 (2948). BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 8; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 194; zur Anwendung von § 305c Abs. 2 BGB: BGH WM 1978, 422. Hammen DB 1991, 953 (954); Mülbert WM 2002, 465 (472); Erman/Saenger13 § 488 Rn 54; aA Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 4 Rn 56. BGH NJW-RR 1986, 205 (207); BGH NJW 2000, 1408 (1409); Gruber NJW 1992, 2274 f mit Überblick zur früheren Diskussion.

681 682 683 684 685 686 687

Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 185. Kollhosser ZIP 1986, 1429; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 197. BGH NJW 1991, 2559 (2560). BGH WM 1993, 2001 (2002); BankR-HdB/ Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 14. Kollhosser ZIP 1986, 1429 (1436); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 197. BGH WM 1993, 2001 (2002); Kollhosser ZIP 1986, 1429 (1434). BGH WM 1993, 2001 (2002); Staudinger/ Coester2013 § 307 Rn 184.

Moritz Renner

533

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

das durch § 355 Abs. 1 S. 1 HGB beschränkt wird, sowie in § 138 BGB (unten Vierter Teil Rn 265–274). Formularmäßige Zinsabreden können darüber hinaus der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff BGB unterliegen (unten Vierter Teil Rn 196–199). Dies gilt nicht für die vereinbarte Zinshöhe selbst, bei der es sich um eine reine Preisregelung handelt, die nach § 307 Abs. 3 S. 1 BGB nicht der Inhaltskontrolle unterliegt.688 Als Preisnebenabreden kontrollfähig sind allerdings Abreden, die eine Veränderung des Äquivalenzverhältnisses erlauben, auf das sich die Parteien vertraglich geeinigt hatten.689

195

(1) Wie auch bei der Verzinsung von Einlagen (oben Vierter Teil Rn 45–52) können insbesondere Vereinbarungen über variable Zinssätze der AGB-Kontrolle unterliegen.690 Ohnehin unterliegen Zinsanpassungs- wie Zinsgleitklauseln gleichermaßen dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Das „Ob“ und das „Wie“ künftiger Zinsanpassungen müssen für den Darlehensnehmer bereits bei Vertragsschluss hinreichend klar erkennbar sein.691 Für Zinsanpassungsklauseln bedeutet dies, dass der Anlass, aus dem sich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts ergibt, sowie Richtlinien und Grenzen der Ausübung dieses Bestimmungsrechts möglichst konkret angegeben werden müssen.692 Beruht der Modus der Zinsanpassung auf einem internen Ratingverfahren des Kreditinstituts, so muss dieses Verfahren mit seinen maßgeblichen Parametern für den Darlehensnehmer nachvollziehbar und verständlich dargestellt werden.693 Zinsgleitklauseln hingegen müssen sich – wie auch im Einlagengeschäft (oben Vierter Teil Rn 47) – auf einen Referenzzinssatz beziehen, der aus einer öffentlich zugänglichen und für beide Parteien überprüfbaren Quelle stammt694 und von unabhängigen Stellen nach einem genau festgelegten Verfahren bestimmt wird.695 Zulässig dürfte auch hier jedenfalls die Orientierung etwa am Leitzinssatz der EZB und wohl auch an einem gängigen Kapitalmarktzinssatz wie etwa dem EURIBOR sein.696 Mit Blick auf die AGB-Inhaltskontrolle wird im Vergleich zum Einlagengeschäft zum 196 Teil von einer erhöhten Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers ausgegangen, die eine strengere Inhaltskontrolle gebiete.697 Diese Differenzierung ist sachgerecht, da dem Dar688 689

690

691

692 693

BGH NJW 1991, 832 (833); Krüger WM 1999, 1402 (1408 f). Langenbucher BKR 2005, 134 (136); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 191; eingehend Thomas AcP 209 (2009), 84 (94 ff). Zur Spiegelbildlichkeit der beiden Konstellationen Metz BKR 2001, 21; Schimansky WM 2001, 1169 (1175); Rösler/Lang ZIP 2006, 214. BGH NJW 2000, 651 (652); Metz BKR 2001, 21 (22); Langenbucher BKR 2005, 134 (138); Förster Die Vereinbarung variabler Zinssätze in AGB, S. 106; Bruchner/Metz/ Bruchner Variable Zinsklauseln Rn 48; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 204. BGH NJW 2000, 651 (652); Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 204. Mülbert WM 2004, 1205 (1210); Rösler/ Sauer FS Nobbe 2009, S. 437, 444 f; einschränkend Langenbucher Bankrechtstag 2004, S. 63, 71 ff sowie Langenbucher BKR 2005, 134, 139 f (Ergebnistransparenz als

534

694 695

696

697

genügt); Kersting ZIP 2007, 56 (59 f) (Anlass, Ausmaß und Richtlinien der Ausübung des Zinsanpassungsrechts genügen); weitergehend (zusätzlicher ex post-Informationsanspruch des Darlehensnehmers) von der Linden WM 2008, 195 (200 f). Insoweit zutreffend Förster S. 62; BankRHdB/Schürmann4 § 70 Rn 24g. Ähnlich Mülbert WM 2004, 1205 (1208 f); Langenbucher BKR 2005, 134 (137 f); Rösler/Lang ZIP 2006, 214 (215). Rösler/Lang ZIP 2006, 214 (215); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 198/199; zu den Indizes auch Schimansky WM 2001, 1169 (1174); Bruchner/Metz/Bruchner Variable Zinsklauseln Rn 59 ff; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 78 Rn 77 ff. Zu alternativen Referenzzinssätzen Wimmer WM 2008, 2237. OLG Hamm NJW-RR 2003, 630 (631); Metz BKR 2001, 21; Schebesta BKR 2005, 217; aA Rösler/Lang ZIP 2006, 214.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

lehensnehmer trotz des Kündigungsrechts nach § 489 Abs. 2 BGB regelmäßig ein Ausweichen auf einen anderen Darlehensgeber kaum möglich ist, während der Einleger sehr viel leichter zu einem Kreditinstitut mit günstigeren Konditionen wechseln kann.698 Auch im Darlehensrecht ist insoweit allerdings zwischen Zinsgleitklauseln und Zinsanpassungsklauseln zu unterscheiden. Zinsgleitklauseln, durch welche die Zinshöhe automatisch einem vorab vereinbarten 197 Referenzzinssatz angepasst wird, unterliegen als Preisabreden nicht der Inhaltskontrolle. Allerdings führt die Vereinbarung einer Zinsgleitklausel zur Kündbarkeit des Darlehens nach § 489 Abs. 2 BGB (unten Vierter Teil Rn 230). Anderes gilt für Zinsanpassungsklauseln. Wie im Einlagengeschäft (oben Vierter Teil 198 Rn 48–52), unterliegen diese der AGB-Inhaltskontrolle, weil und soweit sie ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht des Kreditinstituts begründen und damit als Ergänzung gesetzlicher Rechtsvorschriften i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 BGB anzusehen sind.699 Zudem weichen sie i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 BGB von der gesetzlichen Vorgabe des § 316 BGB ab, wonach die Bestimmung einer unbestimmten Gegenleistung deren Gläubiger zusteht.700 Nach § 308 Nr. 4 BGB, dessen Wertung auch für den unternehmerischen Verkehr bei der Anwendung von § 307 Abs. 1 und 2 BGB maßgeblich sein kann,701 muss die Zinsanpassungsklausel unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Teil zumutbar sein. Wie bei Zinsanpassungsklauseln im Einlagengeschäft (oben Vierter Teil Rn 48–52), sind auch hier die gegenläufigen Interessen abzuwägen. Einerseits hat das Kreditinstitut ein berechtigtes Interesse daran, bestehende Kreditverträge seinen Refinanzierungsbedingungen anzupassen.702 Insbesondere die risikogewichteten Eigenkapitalanforderungen nach Basel II und III legen die Notwendigkeit einer nachträglichen Anpassung von Kreditzinsen nahe.703 Auf der anderen Seite soll das Kreditinstitut das Risiko der Fristentransformation (oben Vierter Teil Rn 4) auch nicht vollständig auf den Darlehensnehmer abwälzen können. Nach der Rechtsprechung des BGH ist daher eine Zinsanpassungsklausel im Rahmen eines Darlehensvertrags nur dann nicht unangemessen, wenn sie das vertraglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung wahrt.704 Das Kreditinstitut kann also die vereinbarten Zinsen nur soweit nach oben anpassen, wie ihm tatsächlich erhöhte Refinanzierungskosten entstehen, während es zugleich verpflichtet ist, auch entsprechende Kostenminderungen an den Darlehensnehmer weiterzugeben.705 Eine Zinsanpassungsklausel, die sich nach diesen Grundsätzen

698 699

700 701

702

703

OLG Hamm NJW-RR 2003, 630 (631). Schimansky WM 2001, 1169 (1171); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 191; MünchKommBGB/Wurmnest6 § 307 Rn 9; Habersack WM 2001, 753, 754 (760): nicht jedoch die Vereinbarung eines variablen Zinssatzes an sich; so auch BGHZ 185, 166 (171 f); Metz BKR 2001, 21 (23). BGHZ 158, 149(153). Zu den Grenzen einer Anwendung der §§ 308, 309 BGB im unternehmerischen Verkehr Renner AcP 213 (2013), 677 (710 f). BGHZ 180, 257 (269); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 197; MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 174. Langenbucher BKR 2005, 134 (135); Rösler/Lang ZIP 2006, 214 (219 f); Förster

704

705

S. 129 ff; Polke Die darlehensvertragliche Umsetzung der Eigenkapitalgrundsätze nach Basel II, S. 129 ff; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 203; in diese Richtung schon Habersack WM 2001, 753 (755); Jungmann WM 2001, 1401 (1402); zu den Auswirkungen von Basel II im Einzelnen Becker/Brackschulze/Müller DStR 2004, 740 (742 ff). BGHZ 180, 257 (269); BGHZ 185, 166 (176); Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 6.371; zu Preisanpassungsklauseln allgemein Kessel/ Schwedler BB 2010, 585 (590). BGHZ 180, 257 (269); Grundmann BKR 2001, 66 (71); Schimansky WM 2001, 1169 (1173); BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 70.

Moritz Renner

535

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

als unangemessen erweist, ist unwirksam; eine einschränkende Auslegung ist nicht möglich.706 Auslegungszweifel gehen vielmehr zu Lasten des Verwenders.707 Im Falle der Unwirksamkeit einer Klausel ist es Aufgabe des Richters, durch ergänzende Vertragsauslegung hinsichtlich der konkreten Modalitäten der Zinsanpassung einen „angemessenen Interessenausgleich“ beider Parteien zu bestimmen (ebenso zum Einlagengeschäft oben Vierter Teil Rn 51–52).708 Die Modalitäten der Zinsänderung müssen zum einen den „Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände“709 abbilden. Zum anderen müssen die sachlichen und zeitlichen Parameter so präzise sein, dass sie für beide Parteien vorhersehbar und kontrollierbar sind.710 Demnach ist ein öffentlich zugänglicher, dem konkreten Geschäft möglichst nahe kommender objektiver Referenzzinssatz oder eine Kombination mehrerer Sätze zu Grunde zu legen. Im Ergebnis nähert sich die korrigierte Zinsanpassungsklausel damit einer Zinsgleitklausel an.711 Der konkrete Refinanzierungsbedarf bildet hier den Rahmen.712 Des Weiteren müssen die Anpassungsschwelle und der Anpassungszeitraum vom Gericht festgelegt werden.713 Es ist dabei weder ein Rückgriff auf § 315 BGB714 noch auf § 316 BGB715 angebracht,716 da ein solcher das Äquivalenzprinzip nicht wahren würde. Denn der Darlehensnehmer hat regelmäßig nur in der Hoffnung auf mögliche Zinssenkungen das Risiko etwaiger Zinserhöhungen in Kauf genommen.717

199

(2) Jenseits des AGB-Rechts wird die äußerste Grenze zulässiger Zinsvereinbarungen durch die Tatbestände der Sittenwidrigkeit und des Wuchers nach § 138 Abs. 1 und 2 BGB vorgegeben. Sittenwidrige und wucherische Darlehensverträge sind insgesamt nichtig und daher im Zusammenhang mit den allgemeinen Unwirksamkeitsgründen beim Gelddarlehen (unten Vierter Teil Rn 261–286) zu behandeln.

200

i) Pflicht des Darlehensnehmers zur Zahlung weiterer Vergütungen. Regelmäßig werden zwischen Kreditinstitut und Darlehensnehmer über den Darlehenszins hinaus weitere Vergütungen verabredet. Diese fallen zumeist unabhängig von der Laufzeit des Darlehens an und sollen die Kosten ausgleichen, die dem Kreditinstitut zu Vertragsbeginn für seinen Arbeitsaufwand anfallen.718 Wie die Zinshöhe (oben Vierter Teil Rn 194) können derar706

707 708

709 710

711

BGHZ 180, 257 (269) unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung; in diese Richtung schon Habersack WM 2001, 753 (756); Schimansky WM 2001, 1169 (1171). BGHZ 180, 257 (269); Förster S. 54. Vgl. hierzu schon die BGH Rechtsprechung zu Tagespreisklauseln insb. BGHZ 90, 69 sowie Metz BKR 2001, 21 (29); zur Übertragbarkeit der Grundsätze zum Einlagengeschäft (oben Vierter Teil Rn 48–52) auf Darlehenszinsen Habersack WM 2001, 753 (760); BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 78 Rn 89; ebenso wohl Staudinger/Schlosser2013 § 306 Rn 14/27. BGHZ 185, 166 (172); dazu v. Westphalen NJW 2010, 2098. BGHZ 185, 166 (175); Formulierungsvorschlag bei Lischek Risikoadjustierte Zinsänderungsklauseln in AGB, S. 328 ff. So ausdrücklich Metz BKR 2001, 21 (24);

536

712 713 714

715 716 717 718

Bruchner/Metz/Bruchner Variable Zinsklauseln Rn 118. Metz BKR 2001, 21 (23). BGHZ 185, 166 (173); BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 78 Rn 83 f. BGHZ 185, 166 (173); so jedoch noch Bruchner/Metz/Bruchner Variable Zinsklauseln Rn 248. Für eine Änderung des § 315 BGB im Sinne der BGH-Rechtsprechung Metz BKR 2010, 265 ( 270). So jedoch Habersack WM 2001, 753 (760). Metz BKR 2001, 21 (23); BankR-HdB/ Bruchner/Krepold4 § 78 Rn 89. Habersack WM 2001, 753 (760). Placzek WM 2011, 1066; Strube/Fandel BKR 2014, 133 (137); BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 78 Rn 108; regelmäßig erfasst das Bearbeitungsentgelt sogar einen Großteil der Kosten, die dem Kreditinstitut für die Darlehensgewährung insgesamt ent-

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

tige Entgelte grundsätzlich von den Parteien frei vereinbart werden; auch hier sind der Privatautonomie aber Grenzen gesetzt. Das gilt insbesondere dann, wenn Entgeltvereinbarungen in AGB getroffen werden. 201 Um AGB handelt es sich auch dann, wenn das Entgelt als solches formularmäßig, seine konkrete Höhe jedoch individualvertraglich vereinbart wird.719 Ob das Entgelt sich aus dem Vertrag oder aus einer Preisliste ergibt, ist ohne Belang.720 Formularmäßige Entgeltvereinbarungen unterliegen jedenfalls dem Transparenzgebot 202 des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und müssen daher die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für den Darlehensnehmer eindeutig erkennen lassen.721 Dabei ist der Informationsstand des jeweiligen Darlehensnehmers zu berücksichtigen.722 Wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist etwa eine Klausel, die den Darlehensnehmer darüber im Unklaren lässt, zu welchem konkreten Zeitpunkt eine Bearbeitungsgebühr entsteht und ob diese bei vorzeitiger Vertragsbeendigung zurückerstattet werden kann.723 Streng von der Frage der Einhaltung des Transparenzgebots zu trennen ist die Frage, ob formularmäßige Entgeltvereinbarungen einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB standhalten. Die Kontrollfähigkeit einer formularmäßigen Entgeltabrede entfällt nach zutreffender Ansicht des BGH724 und entgegen einer verbreiteten Literaturmeinung725 auch nicht dadurch, dass die Abrede für den Kunden erkennbar und transparent war, so dass er sie bereits bei seiner Entscheidung zum Vertragsschluss berücksichtigen konnte. Dem BGH ist hier schon aus gesetzessystematischen Gründen zu folgen: Die Einhaltung des Transparenzgebots nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB schließt nicht aus, dass eine Klausel aus anderen Gründen den AGB-Gegner nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen benachteiligt. Die formularmäßige Vereinbarung weiterer Vergütungen unterliegt aber nur dann der 203 AGB-Inhaltskontrolle, wenn es sich nicht um bloße Preisabreden handelt, die keine Abweichung oder Ergänzung von Rechtsvorschriften i.S.v. § 307 Abs. 3 S. 1 BGB zur Folge haben.726 Entscheidend für diese Feststellung sind nach Maßgabe der EU-Klauselrichtlinie727 Natur, Systematik und die konkreten Bestimmungen des Darlehensvertrags ebenso wie sein rechtlicher und tatsächlicher Kontext.728 Der Inhaltskontrolle zugänglich sind nur solche Abreden, die als Preisnebenabreden kein Entgelt für eine Leistung auf rechtsgeschäftlicher Grundlage darstellen, sondern den Aufwand des Kreditinstituts zur Erfüllung eigener Pflichten oder für Tätigkeiten im eigenen Interesse des Kreditinstituts

719 720

721 722

723 724

stehen: Wimmer WM 2012, 1841 ff (eingehend auch zur Zusammensetzung im Einzelnen); Becher/Krepold BKR 2014, 45. Strube/Fandel BKR 2014, 133 (135). Casper/Möllers BKR 2014, 59 (59 f); differenzierend Haertlein WM 2014, 189 (197 f); zu den unterschiedlichen Ausgestaltungen auch Becher/Krepold BKR 2014, 45 (48). BGHZ 187, 360 (365 f); Nobbe WM 2008, 185 (187); Haertlein WM 2014, 189 (191). EuGH Urt. v. 30.4.2014, Rs. C-26/13 Kásler, Káslerné Rábai ./. OTP Jelzálogbank Zrt (noch unveröffentlicht), Rn 72. OLG Karlsruhe WM 2011, 1366 (1368). BGHZ 187, 360 (368 f); BGH WM 2014, 1224 (1231).

725

726 727

728

Bitter ZIP 2008, 2155 (2158); Habersack WM 2008, 1857 (1860); Stoffels BKR 2010, 359 (365); Placzek WM 2011, 1066 (1068) sieht dies darüber hinaus als Zeichen für das Vorliegen einer kontrollfreien Preisabrede; so anscheinend auch Becher/Krepold BKR 2014, 45 (51 f). BGHZ 137, 27 (30); BGHZ 180, 257 (264); Placzek WM 2011, 1066 (1067). Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen, ABl. EG Nr. L 95 vom 21.4.1993, S. 29. EuGH Urt. v. 30.4.2014, Rs. C-26/13 Kásler, Káslerné Rábai ./. OTP Jelzálogbank Zrt (noch unveröffentlicht), Rn 59.

Moritz Renner

537

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

auf den Darlehensnehmer abwälzen.729 Denn derartige Abreden stellen eine Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht dar, indem sie dem Darlehensnehmer eine Pflicht auferlegen, die bei Fehlen einer entsprechenden Vereinbarung das Kreditinstitut träfe.730 Unstreitig eine Preisabrede ist danach etwa die Vereinbarung eines Bereitstellungsentgelts für den Zeitraum zwischen Darlehenszusage und Abruf der Darlehensvaluta.731 Bei Bearbeitungsentgelten, welche die Kreditinstitute formularmäßig für die Gewäh204 rung des Darlehens vereinbaren, war lange streitig, ob es sich um kontrollfähige Preisnebenabreden handelt.732 In der bisherigen Vertragspraxis wurde der Begriff des Bearbeitungsentgelts meist ohne weitere Qualifizierung verwendet. Er erfasst dann die laufzeitunabhängige Vergütung für „sämtliche mit der mit der Darlehensbearbeitung verbundenen Verwaltungstätigkeiten“.733 Der EuGH hat mittlerweile für die EU-Klauselrichtlinie klargestellt, dass eine Vertragsklausel nur dann als Preisabrede der AGB-Inhaltskontrolle entzogen ist, wenn die Klausel „eine Hauptleistung des Vertrags festlegt, die ihn als solche charakterisiert“.734 Hiervon ausgehend ist es konsequent und richtig, wenn der BGH formularmäßige Vereinbarungen über Bearbeitungsentgelte als Preisnebenabreden und damit als kontrollfähig ansieht.735 Denn die Hauptleistungspflicht des Darlehensnehmers besteht in der Zahlung eines laufzeitabhängigen Entgelts für die Kapitalüberlassung in Gestalt des Zinses; und diese Zinszahlungspflicht ist für den Darlehensvertrag typenprägend.736 Das Gesetz nimmt zwar an verschiedener Stelle auf weitere Vergütungen des Darlehens Bezug, so auf den Begriff der „Kosten“ in Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 10, Abs. 2 Satz 3 EGBGB i.V.m. § 6 PAngV, §§ 491, 491a Abs. 1, § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB, § 494 Abs. 4 Satz 1, § 501 BGB sowie § 505 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 EGBGB. Daraus folgt aber nicht, dass der Gesetzgeber diese Vergütungen in Abweichung vom eindeutigen Pflichtenprogramm des § 488 BGB als vertragscharakteristische Hauptleistungspflichten des Darlehensvertrags bestimmen würde.737 Eine Klau-

729

730 731

732

BGHZ 187, 360 (367 f); BGH WM 2014, 1224 (1226); Nobbe WM 2008, 185; Strube/ Fandel BKR 2014, 133 (137); Theewen Bank- und Kapitalmarktrecht, Bankentgelte Rn 7; Kümpel/Wittig/Peterek4 Rn 6.354; v. Westphalen/Fandrich33 Banken- und Sparkassen-AGB Rn 55. Vgl. BGHZ 124, 254 (256). Nobbe WM 2008, 185 (191); Piekenbrock/ Ludwig WM 2012, 2349 (2351); BankRHdB/Bruchner/Krepold4 § 78 Rn 125 ff. Überblick zum Meinungsstand in der instanzgerichtlichen Rspr. bei BVerfG WM 2014, 251 (252) sowie bei BGH WM 2014, 1224 (1225) unter Verweis auf die nahezu einhellige Rspr. der Oberlandesgerichte, die von einer Kontrollfähigkeit ausgeht; ebenso Schlichtungsstelle der Deutschen Bundesbank BKR 2013, 425 (426); in der Literatur für Kontrollfähigkeit Nobbe WM 2008, 185 (193); Knops ZBB 2010, 479 (481 f); Schmieder WM 2012, 2358 (2359 f); Strube/ Fandel BKR 2014, 133 MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 159; aA in der Literatur Canaris AcP 200 (2000), 273 (334); Placzek

538

733 734

735 736

737

WM 2011, 1066 (1067 ff); Piekenbrock/ Ludwig WM 2012, 2349 (2350 ff); Becher/ Krepold BKR 2014, 45 (48 ff); Casper/Möllers BKR 2014, 59 (60 ff); Kropf/Habl BKR 2014, 145 (146 f); BankR-HdB/Bruchner/ Krepold 4 § 78 Rn 118; Kümpel/Wittig/ Peterek4 Rn 6.368. BGH WM 2014, 1224 (1226 f); Strube/Fandel BKR 2014, 133. EuGH Urt. v. 30.4.2014, Rs. C-26/13 Kásler, Káslerné Rábai ./. OTP Jelzálogbank Zrt (noch unveröffentlicht), Rn 59. BGH WM 2014, 1224 (1227). Deshalb verfängt auch der Verweis der Gegenmeinung auf übliche Vergütungsstrukturen bei anderen Vertragstypen, etwa beim Werkvertrag, nicht: BGH WM 2014, 1224 (1229); aA Piekenbrock/Ludwig WM 2012, 2349 (2351); Becher/Krepold BKR 2014, 45 (55); Casper/Möllers BKR 2014, 59 (65). So zu Recht BGH WM 2014, 1224 (1227); auf die genannten Normen abstellend aber Wimmer WM 2012, 1841 (1851); Casper/ Möllers BKR 2014, 59 (63); Kropf/Habl BKR 2014, 145 (147).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

sel über Bearbeitungsentgelte kann dementsprechend allenfalls dann als Preisabrede der Inhaltskontrolle entzogen sein, wenn es sich um ein Entgelt für eine nicht auf den Darlehensvertrag bezogene, rechtlich selbständige und gesondert vergütungsfähige Leistung des Kreditinstituts handelt.738 Für diejenigen Leistungen des Kreditinstituts, für die üblicherweise ein Bearbeitungsentgelt vereinbart wird, ist dies aber nicht der Fall. Das gilt insbesondere für die Prüfung von Bonität und Sicherheiten des Darlehensgebers, die mit Blick auf eine Darlehensgewährung im Eigeninteresse des Kreditinstituts liegt.739 Die drittschützende Wirkung von § 18 Abs. 2 KWG (unten Vierter Teil Rn 650–651) ändert hieran nichts, weil eine gesetzliche Verpflichtung zum Drittschutz keine vergütungsfähige Vertragspflicht begründen kann.740 Ebenfalls keine gesondert vergütungsfähigen Leistungen sind die Erfassung von Wünschen des Darlehensnehmers, die Abgabe eines Darlehensangebots und eine Beratung, die nicht über die bloße Kundenbetreuung hinausgeht.741 Anders liegt der Fall aber für Beratungsleistungen, hinsichtlich derer sich die Parteien auf den Abschluss eines gesonderten Beratungsvertrags (oben Vierter Teil Rn 165) geeinigt haben.742 Dass Klauseln über Bearbeitungsentgelte als Preisnebenabreden nach § 307 Abs. 3 205 S. 1 BGB kontrollfähig sind, bedeutet nicht ohne weiteres, dass jene als Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des Darlehensvertrags nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers darstellen und damit unwirksam sind. Formularmäßig vereinbarte Bearbeitungsentgelte in banküblicher Höhe von etwa 2 % sind in der Rechtsprechung des BGH lange unbeanstandet geblieben.743 Der nunmehr allein zuständige XI. Senat hat diese Rechtsprechung nunmehr aufgegeben.744 Die Laufzeitabhängigkeit der Vergütung sei für den Darlehensvertrag nicht nur typenprägend, sondern bestimme als gesetzliches Leitbild auch den Gerechtigkeitsgehalt des Darlehensvertrags.745 Das ist jedenfalls insoweit zutreffend, als der Darlehensnehmer bei einer laufzeitabhängigen Vergütung in Gestalt eines Zinses im Falle einer vorzeitigen Vertragsbeendigung deutlich besser steht als bei einer laufzeitunabhängigen Vergütung in Gestalt eines Bearbeitungsentgelts.746 Die formularmäßige Vereinbarung eines Bearbeitungsentgelts weicht somit zum Nachteil des Darlehensnehmers vom gesetzlichen Regelfall der Vergütung durch Zinsen ab. Ob diese Benachteiligung unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 BGB ist, ist eine Einzelfallfrage.747 Nach der Rechtsprechung des BGH ist die Unangemessenheit einer Klausel allerdings durch die Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung indiziert.748 Das Kreditinstitut muss also Gründe vortragen, welche die Klausel im Einzelfall 738 739

740 741 742 743

Konsequent in der Prüfung BGH WM 2014, 1224 (1229). BGH WM 2014, 1224 (1229 f); Schmieder WM 2012, 2358 (2361 f); Tiffe VuR 2012, 127 (129); Weber BKR 2013, 450 (453); aA OLG Düsseldorf BeckRS 2013, 19416; Becher/Krepold BKR 2014, 45 (54); Casper/ Möllers BKR 2014, 59 (64). BGH WM 2014, 1224 (1230). BGH WM 2014, 1224 (1230). Haertlein WM 2014, 189 (201). BGH NJW 1979, 2089 (2090); BGH WM 1981, 838 (839); BGH WM 1989, 1011 (1014); BGHZ 111, 287 (293); zustimmend v. Westphalen/Fandrich33 Darlehensvertrag Rn 48; Casper/Möllers BKR 2014, 59 (68);

744 745

746 747 748

kritisch zur prozentualen Berechnung Steppeler Bankentgelte, Rn 427 ff. BGH WM 2014, 1224 (1226). BGH WM 2014, 1224 (1232): „im Interesse eines ausgewogenen Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung“; zum „Gerechtigkeitsgehalt der gesetzlichen Regelung“ als Leitbild der AGB-Inhaltskontrolle vgl. den Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf des AGB-Gesetzes, BT-Drucks. 7/5422, S. 6. BGH WM 2014, 1224 (1233). BGH WM 2014, 307: „umfassende Interessenabwägung“. BGHZ 141, 380 (390); BGHZ 180, 257; BGH WM 2014, 1224 (1232).

Moritz Renner

539

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

angemessen erscheinen lassen. Bankbetriebswirtschaftliche Erwägungen können die Erhebung eines laufzeitunabhängigen Bearbeitungsentgelts nach Ansicht des BGH grundsätzlich nicht rechtfertigen.749 Richtigerweise ist an dieser Stelle aber zu fragen, ob und inwieweit der Darlehensnehmer tatsächlich des Schutzes durch die Unwirksamkeit der Entgeltklausel bedarf. Hiervon ausgehend wird man zwischen Verbraucherdarlehen und Unternehmenskrediten differenzieren müssen. Schon der Verbraucher ist durch die Angabe des effektiven Jahreszinses (§ 6 PAngV, Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB) über laufzeitabhängige wie laufzeitunabhängige Kosten des Darlehens informiert. Aufgrund der typischerweise auftretenden Rationalitätsdefizite bei Verbraucherentscheidungen (unten Vierter Teil Rn 536) kann man hier allerdings in der formularmäßigen Vereinbarung eines Bearbeitungsentgelts mit dem BGH eine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers erblicken. Dagegen ist bei Unternehmenskrediten davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer auch laufzeitunabhängige Entgelte in sinnvoller Weise bei der Entscheidung über die Wirtschaftlichkeit der Darlehensaufnahme einkalkuliert.750 Hier ist regelmäßig keine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers anzunehmen. Im Ergebnis ist jedoch davon auszugehen, dass sich die Vertragspraxis der Kreditinstitute auf die neue Rechtsprechung des BGH zur grundsätzlichen Unzulässigkeit von formularmäßig vereinbarten Bearbeitungsentgelten einstellen und die entsprechenden Verwaltungskosten als laufzeitabhängige Zinsen oder aber als Vergütung für rechtlich selbständige Zusatzleistungen ausweisen wird. 4. Leistungsstörungen

206

a) Allgemeines. Die Behandlung von Leistungsstörungen beim Gelddarlehen richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln der §§ 280 ff, 323 ff BGB. Diese sind lediglich punktuell anzupassen: Auf in Geld zu erfüllende Ansprüche finden die Unmöglichkeitsvorschriften keine Anwendung; an die Stelle des Rücktritts nach §§ 323 ff BGB tritt für das Gelddarlehen als Dauerschuldverhältnis die Kündigung nach § 314 BGB, sofern die Vertragsausführung bereits begonnen hat (vgl. oben Vierter Teil Rn 134).751

207

b) Pflichtverletzungen des Kreditinstituts. Verletzt das Kreditinstitut seine Pflichten aus dem Darlehensvertrag, so kann dies den Darlehensnehmer zur außerordentlichen Kündigung berechtigen (unten Vierter Teil Rn 246–247). Außerdem, und nach § 314 Abs. 4 BGB auch kumulativ, kann der Darlehensnehmer vom Kreditinstitut Schadensersatz verlangen. Verletzt das Kreditinstitut eine Leistungspflicht, insbesondere die Pflicht zur Überlassung der Darlehensvaluta, begründet das einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB.752 Der Ersatzanspruch umfasst alle Verluste, die dem Darlehensnehmer durch die Pflichtverletzung entstanden sind, einschließlich der entgangenen Gewinne aus dem zu finanzierenden Geschäft und der Mehrkosten für eine anderweitige Finanzierung. Leistet das Kreditinstitut zu spät, so kann der Darlehensnehmer Verzugszinsen nach § 288 BGB als zu ersetzenden Mindestschaden sowie Ersatz seines weiteren Verzugsschadens nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB verlangen. Die Verletzung von Nebenpflichten sowie die Verletzung vorvertraglicher Pflich-

749 750

BGH WM 2014, 1224 (1233). Nur wenn er hierzu gezwungen ist, entfaltet die Entgeltregelung für ihn auch eine sinnvolle Anreizwirkung: Bitter ZBB 2007, 237 (241 f).

540

751

752

Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 234 f; für Dauerschuldverhältnisse allgemein Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, S. 349 ff. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 239.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

ten (oben Vierter Teil Rn 162–173) begründen einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB. Dies gilt auch für den Fall einer unberechtigten Kündigung des Darlehensvertrags durch das Kreditinstitut (unten Vierter Teil Rn 259). Der Anspruch nach § 280 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich auf das negative Interesse gerichtet, er umfasst etwa die Mehrkosten einer anderweitigen Finanzierung bei unberechtigter Kündigung. Im Fall einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungs- und Beratungspflichten kann der Darlehensnehmer auch eine Aufhebung des Vertrags nach § 249 Abs. 1 BGB verlangen.753 Dazu muss er nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei pflichtgemäßem Verhalten des Kreditinstituts nicht abgeschlossen hätte. Hierbei kommt ihm allerdings die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugute.754 c) Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers aa) Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers können das Kreditinstitut zur außeror- 208 dentlichen Kündigung berechtigen (unten Vierter Teil Rn 233–234 und unten Vierter Teil Rn 251–253). Kommt es zu einer vom Darlehensnehmer verschuldeten Kündigung des Darlehensvertrags, so kann das Kreditinstitut Ersatz desjenigen Schadens verlangen, der durch die vorzeitige Vertragsbeendigung entstanden ist. Dieser Schadensersatzanspruch lässt sich aus dem Rechtsgedanken des § 628 Abs. 2 BGB herleiten,755 der insoweit für Dauerschuldverhältnisse gegenüber den allgemeinen Regeln der §§ 280 ff BGB spezieller ist.756 Hieraus kann das Kreditinstitut insbesondere eine Fortzahlung des vertraglich vereinbarten Zinses bis zu dem Zeitpunkt verlangen, in dem der Vertrag erstmals ordentlich kündbar wäre (rechtlich gesicherte Zinserwartung).757 Es muss sich allerdings im Rahmen der Vorteilsausgleichung diejenigen Vorteile anrechnen lassen, die es durch eine vorzeitige Rückzahlung der Darlehensvaluta erlangt.758 Für die Schadensberechnung gelten dieselben Regeln wie für die Berechnung einer Nichtabnahme- oder Vorfälligkeitsentschädigung (sogleich unten Vierter Teil Rn 209–213 sowie unten Vierter Teil Rn 248– 249). Verletzt der Darlehensnehmer im Übrigen eine Leistungspflicht, so kann das Kreditinstitut nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen. bb) Das gilt auch dann, wenn der Darlehensnehmer eine vertragliche vereinbarte 209 Pflicht zur Abnahme der Darlehensvaluta (oben Vierter Teil Rn 182) verletzt. In diesem Fall hat er Schadensersatz statt der Leistung in Gestalt einer Nichtabnahmeentschädigung zu leisten.759 Das Kreditinstitut ist hierdurch so zu stellen, wie es bei vereinba753

754

755

756

BGH WM 1987, 1546 (1548); BGH NJW 1994, 663 Leitsatz 3; BGHZ 168, 1 (26); BGHZ 186, 96 (113 f); Vortmann Aufklärungs- und Beratungspflichten der Banken, Rn 70. BGHZ 79, 337 (346); BGHZ 168, 1 (26); BGH WM 2007, 873 (874); BGH WM 2010, 34 (37); Tiedtke WM 1993, 1228 (1231); Nobbe/Ellenberger2 Vor §§ 488 ff BGB Rn 84. BGHZ 104, 337 (342 f); BGH NJW 2000, 1408 (1409); Edelmann/Hölldampf BB 2014, 202; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 299. MünchKommBGB/Henssler6 § 628 Rn 50;

757

758 759

aA offenbar Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 243. BGHZ 104, 337 (342 f); BGH NJW 2000, 1408 (1409); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (165); Rösler/Wimmer/Lang Rn D 13; Nobbe/Lange § 488 Rn 24. Zutreffend Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 243. Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 18 Rn 22; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 80 Rn 2 ff; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 69; aA („modifizierter Vertragszinsenanspruch“) Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 246.

Moritz Renner

541

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

rungsgemäßer Abnahme des Darlehens stünde.760 Ersatzfähig ist damit jedenfalls der Verwaltungsaufwand, der mit der Nichtabnahme des Darlehens verbunden ist.761 Darüber hinaus kann der dem Kreditinstitut entstandene Schaden konkret oder abstrakt bestimmt werden. Bei der konkreten Berechnung muss der tatsächlich entstandene Schaden vom Kreditinstitut im Einzelnen dargelegt und bewiesen werden. Bei der häufigeren abstrakten Berechnung kann der Schaden nach §§ 252 BGB, 287 ZPO anhand banktypischer Durchschnittsgewinne abstrakt bestimmt werden.762 Die Höhe der Nichtabnahmeentschädigung ist dann entweder aufgrund einer hypothetischen Darlehensneuausreichung (Aktiv-Aktiv-Berechnungsmethode) oder aufgrund einer hypothetischen Wiederanlage in sicheren Kapitalmarkttiteln (Aktiv-Passiv-Vergleichsmethode) zu ermitteln.763 Bei der Aktiv-Aktiv-Berechnungsmethode wird vorausgesetzt, dass das Kreditinstitut 210 sich für die Gewährung des Darlehens refinanziert; die Refinanzierung muss aber nicht tatsächlich erfolgt sein.764 Auf dieser Grundlage kann das Kreditinstitut nach der Rechtsprechung des BGH zunächst einen Anspruch auf Ersatz des Zinsmargenschadens haben, der sich aus der Differenz zwischen dem Vertragszins des nicht abgenommenen Darlehens und dem Refinanzierungszins des Kreditinstituts ergibt, wobei von dieser Differenz wiederum Risikoprämie und laufende Verwaltungskosten in Abzug zu bringen sind.765 „Darüber hinaus“ kann das Kreditinstitut als Zinsverschlechterungsschaden denjenigen Schaden ersetzt verlangen, der sich aus der Differenz zwischen dem Vertragszins des nicht abgenommenen Darlehens und dem erzielbaren Zins bei einer Neuausreichung des Darlehens zu gegenwärtigen Marktbedingungen ergibt.766 Das Verhältnis der beiden Schadensarten zueinander bleibt in den einschlägigen Leitentscheidungen des BGH unklar. In der Literatur wird zum Teil angenommen, beide Schadensposten könnten „kumulativ“ ersetzt werden.767 Sinnvollerweise können sie aber nicht schlichtweg addiert werden.768 Auszugehen ist vielmehr vom Anspruchsziel der §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB, das positive Interesse des Gläubigers zu ersetzen und ihn so zu stellen, wie er

760

761

762

763

764

765

BGH NJW 1991, 1817 (1818); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 21 Rn 74 iVm § 18 Rn 24; Rösler/Wimmer/Lang Rn D 12. BGHZ 136, 161 (171) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (166). BGHZ 136, 161 (169) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (172); Rösler/Wimmer/Lang Rn D 35. BGHZ 146, 5 (10 f); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (166); von Heymann/Rösler ZIP 2001, 441 (445); Wehrt WM 2004, 401 (406 ff); Nobbe/Lange § 488 Rn 25 ff; BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 80 Rn 8 ff. BGH NJW 1991, 1817 (1818); Grönwoldt/Bleuel DB 1997, 2062 (2062); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (166); von Heymann/Rösler ZIP 2001, 441 (446). BGHZ 136, 161 (168 f) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); Eichner MDR 2001, 1338 (1339 f); für eine Ersatzfähigkeit (und

542

766

767

768

somit gegen eine Anrechnung) der Risikoprämie und des Bearbeitungsaufwands Beckers WM 1991, 2049 (2050); zu den Rechnungsposten im Einzelnen Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (170). BGH NJW 1991, 1817 (1818); BGHZ 133, 355 (361); etwas missverständlich („wieder ausreichen“) BGHZ 136, 161 (169 f) für die Vorfälligkeitsentschädigung. Beckers WM 1991, 2049 (2051); Weber NJW 1995, 2951 (2955); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (169 f); Eichner MDR 2001, 1338 (1340); von Heymann/Rösler ZIP 2001, 441 (447); Rösler/Wimmer/Lang Rn D 41; Wenzel WuB 1997, I E 3. Hypothekarkredit 1.9733; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 97; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 71. Reifner NJW 1995, 2945 (2947); Grönwoldt/Bleuel DB 1997, 2062 (2066); Köndgen NJW 2000, 468 (481); i.E. auch Canaris Bankrechtstag 1996, S. 3 (14 f).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

bei ordnungsgemäßer Erfüllung gestanden hätte.769 Dabei sind im Wesentlichen zwei Konstellationen zu unterscheiden, in denen dem Kreditinstitut ein Schaden entstehen kann. In der ersten Konstellation liegt der durch Neuausreichung von Darlehen erzielbare Zins unter dem Vertragszins des nicht abgenommenen Darlehens, aber – abzüglich Risikoprämie und Verwaltungskosten – immer noch über dem Zinssatz, zu dem sich das Kreditinstitut refinanziert hat. Dann wird der Schaden des Kreditinstituts durch den Ersatz des Zinsmargenschadens vollständig kompensiert. „Darüber hinaus“ hat das Kreditinstitut durch die Nichtabnahme des Darlehens nur einen Vorteil erlangt, weil es die Valuta nun anderweitig mit Gewinn investieren kann. Dieser Vorteil ist in Gestalt der anderweitig erlangten Margengewinne auf den Margenschaden anzurechnen.770 In der zweiten Konstellation liegt der durch Neuausreichung von Darlehen erzielbare Zins nicht nur unter dem Vertragszins des nicht abgenommenen Darlehens, sondern – abzüglich Risikoprämie und Verwaltungskosten – auch unter dem Zinssatz, zu dem sich das Kreditinstitut refinanziert hat. So entsteht für das Kreditinstitut durch die Wiederanlage tatsächlich ein Verlust, der über die verlorene Marge hinausgeht. Deshalb ist es hier für das Kreditinstitut günstig, seinen Schaden als Zinsverschlechterungsschaden zu berechnen. Der Zinsverschlechterungsschaden ist dann aber notwendigerweise größer als der Zinsmargenschaden und schließt diesen mit ein. Der Zinsverschlechterungsschaden kann hier also sinnvoller Weise nur alternativ zum Zinsmargenschaden geltend gemacht werden.771 Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sich die Refinanzierungskonditionen des Kreditinstituts zwischen Vertragsschluss und Nichtabnahme verbessern.772 Dass das Kreditinstitut sich im Zeitpunkt der Nichtabnahme des Darlehens günstiger refinanzieren könnte, stellt keinen durch die Nichtabnahme verursachten Schaden dar, den der Darlehensnehmer kompensieren müsste.773 Die relevanten Grundkonstellationen illustriert das folgende stark vereinfachte Bei- 211 spiel.774 In der ersten Konstellation mag das Kreditinstitut sich zu einem Zinssatz von 7 % refinanziert und für das nicht abgenommene Darlehen einen Zinssatz von 9 % vereinbart haben. Der Zinsmargenschaden liegt dann ungeachtet ersparter Risikoprämien und Aufwendungen bei 2 %. Wird nun die Darlehensvaluta anderweitig zu einem Zinssatz von 8 %, das heißt mit einer Idealmarge von 1 %, ausgereicht, dann muss sich das Kreditinstitut diesen Vorteil anrechnen lassen. Wenn der nicht abnehmende Darlehensnehmer einen Schadensersatz von 1 % der Darlehensvaluta leistet, steht das Kreditinstitut so, wie es bei Durchführung des Vertrags gestanden hätte. In der zweiten Konstellation kann das Kreditinstitut die nicht abgenommene Valuta nur zu einem Zinssatz von 6 % anderweitig ausreichen. Damit entsteht ihm ein Zinsverschlechterungsschaden von 3 %. Dieser umfasst als Differenz zwischen Vertragszins (9 %) und anderweitig erzielten Zins (6 %) aber auch die Differenz zwischen Vertragszins (9 %) und Refinanzierungszins

769

770

In diese Richtung auch Canaris Bankrechtstag 1996, S. 3, 15 („sonst im praktischen Ergebnis doppelt“); Grönwoldt/Bleuel DB 1997, 2062 (2066 ff); Köndgen WM 2001, 1637 (1640) („tendenziell überkompensiert“). Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (170). Einschränkend auf den Fall gestiegener Zinssätze (wohl gegenüber dem Vertragszins des nicht abgenommenen Darlehens) Nobbe/ Lange § 488 Rn 26; BankR-HdB/Krepold 4

771

772 773 774

§ 79 Rn 66; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 97; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 71. Für ein Wahlrecht des Kreditinstituts Grönwoldt/Bleuel DB 1997, 2062 (2066 f); Köndgen WM 2001, 1637 (1640). AA Beckers WM 1991, 2049 (2050); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (170). Insoweit korrekt Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (174). Nach Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (170).

Moritz Renner

543

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

(7 %). Würden beide Positionen addiert, stünde das Kreditinstitut deutlich besser als bei erfolgreicher Durchführung des Darlehensvertrags. Bei der Aktiv-Passiv-Vergleichsmethode ist nach der Rechtsprechung des BGH der 212 Zinsverschlechterungsschaden die allein maßgebliche Berechnungsgröße.775 Der Zinsverschlechterungsschaden wird hier als Differenz zwischen dem Vertragszins des nicht abgenommenen Darlehens und dem erzielbaren Zins bei einer laufzeitkongruenten Wiederanlage der Valuta in sichere Kapitalmarkttitel bestimmt.776 Als Anlagetitel kommen dabei Anleihen öffentlicher Schuldner und Hypothekenpfandbriefe in Betracht.777 Entfallene Verwaltungskosten und Risikoprämien sind vom erzielbaren Zins abzuziehen.778 Ob sich das Kreditinstitut bereits tatsächlich refinanziert hat, ist wiederum (oben Vierter Teil Rn 210) unerheblich.779 Die „gesonderte Zubilligung eines Zinsmargenschadens“ hält der BGH bei der Aktiv-Passiv-Vergleichsmethode für „unangemessen“, weil das Kreditinstitut seinen entgangenen Gewinn bereits über den Zinsverschlechterungsschaden ersetzt erhalte.780 Das ist zutreffend, gilt aber ebenso für die Aktiv-Aktiv-Berechnungsmethode (oben Vierter Teil Rn 210). Richtigerweise ist deshalb auch für die Aktiv-PassivVergleichsmethode von einem Wahlrecht auszugehen. Mit Blick auf seine bestehenden Refinanzierungskosten kann das Kreditinstitut seinen Zinsmargenschaden geltend machen, muss sich dann aber die Margengewinne aus einer Wiederanlage (hier: in sichere Kapitalmarktpapiere mit entsprechender Laufzeit) anrechnen lassen. Unabhängig von seinen Refinanzierungskosten kann das Kreditinstitut alternativ seinen Zinsverschlechterungsschaden geltend machen; dieser deckt dann aber den Zinsmargenschaden mit ab. Letzterer Weg ist für das Kreditinstitut nur sinnvoll, wenn der Zinsverschlechterungsschaden über dem Zinsmargenschaden liegt, wenn also die Refinanzierungskosten höher sind als die mit Kapitalmarkttiteln erzielbaren Zinsgewinne. Diese können auch aufgrund der Kapitalmarktstatistik der Deutschen Bundesbank abstrakt berechnet werden.781 Grundsätzlich kann die Höhe der Nichtabnahmeentschädigung auch formularmäßig 213 pauschaliert werden. Allerdings darf nach § 309 Nr. 5a BGB die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden nicht übersteigen. Nach § 309 Nr. 5b BGB muss die Pauschalierung dem Darlehensnehmer ausdrücklich den Nachweis gestatten, dass ein Schaden überhaupt nicht oder nicht in Höhe der Pauschale entstanden ist.782 Wird die Schadenshöhe dagegen konkret berechnet, so muss das Kreditinstitut sich ein etwaiges Mitverschulden nach § 254 BGB anrechnen lassen, etwa wenn ein Austausch des Darlehensnehmers möglich und „nach vernünftigen wirtschaftlichen Maßstä-

775

776

777

778

BGHZ 136, 161 (171) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); Grönwoldt/Bleuel DB 1997, 2062 (2064); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (173); Rösler/Wimmer/Lang Rn D 19. BGHZ 136, 161 (171) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); BGHZ 146, 5 (10 f); Rösler/ Wimmer WM 2000, 164 (173); Nobbe/ Lange § 488 Rn 28. BGHZ 136, 161 (170) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); BGHZ 146, 5 (12 f); Weber NJW 1995, 2951 (2955); von Heymann/Rösler ZIP 2001, 441 (446); Rösler/ Wimmer/Lang Rn D 21 f. BGHZ 136, 161 (171) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); BGH NJW 2001, 509 (511); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (173);

544

779

780

781

782

von Heymann/Rösler ZIP 2001, 441 (446); Rösler/Wimmer/Lang Rn D 26 und Rdn D 44. BGHZ 146, 5 (11); Rösler/Wimmer/Lang Rn D 3; anders noch BGH NJW 1991, 1817 (1818). BGHZ 136, 161 (171) (für die Vorfälligkeitsentschädigung); ebenso Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 101. BGHZ 146, 5 (13); Rösler/Wimmer WM 2000, 164 (173); von Heymann/Rösler ZIP 2001, 441 (446). Reifner NJW 1995, 86 (90); BankR-HdB/ Bruchner/Krepold4 § 80 Rn 13; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 81; vgl. auch BGH NJW 2006, 1056 (1059).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

ben unter der Beachtung der Grundsätze von Treu und Glauben“ geeignet und zumutbar gewesen wäre, um einen drohenden Zinsverlust zu verhindern.783 cc) Kommt der Darlehensnehmer bei der Erfüllung seiner Zahlungspflichten in Ver- 214 zug, so kann das Kreditinstitut den hieraus erwachsenden Verzugsschaden ersetzt verlangen. Der Eintritt des Verzugs bestimmt sich nach § 286 BGB. Nach Abs. 1 tritt er grundsätzlich durch Mahnung ein, also durch eine eindeutige und bestimmte Leistungsaufforderung.784 Die Mahnung kann jedoch nach Abs. 2 entbehrlich sein, insbesondere wenn nach Nr. 1 eine Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt ist. Letzteres ist beim Gelddarlehen typischerweise der Fall, sowohl hinsichtlich der Valuta als auch hinsichtlich geschuldeter Zinsen und weiterer Vergütungen. Der gem. Abs. 3 nach Ablauf von 30 Tagen ausgelöste automatische Verzugseintritt spielt in der Kreditpraxis dagegen keine Rolle.785 Nach § 288 BGB, der insoweit eine eigenständige Anspruchsgrundlage bildet, sind 215 jedenfalls die gesetzlich festgelegten (Abs. 1 und 2) oder vertraglich vereinbarten (Abs. 3) Verzugszinsen als Mindestschaden des Kreditinstituts ersatzfähig.786 Diese gesetzlichen Verzugszinsen werden insbesondere im Falle einer Vertragsbeendigung relevant, weil der Anspruch auf Zahlung weiterer Vertragszinsen mit Beendigung des Darlehensvertrags erlischt (oben Vierter Teil Rn 192). Sie entstehen aber nur hinsichtlich der verspäteten Rückzahlung der Darlehensvaluta: Wegen des Zinseszinsverbots nach § 289 S. 1 BGB fallen auf rückständige Zinszahlungen keine Verzugszinsen nach § 288 BGB an. Der gesetzlich vorgesehene Verzugszins liegt für den Geschäftsverkehr 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (Abs. 2), für Verbraucher 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz (Abs. 1 S. 2). Die Vereinbarung eines höheren Verzugszinses nach Abs. 3 ist nur durch Individualvereinbarung zulässig, da eine entsprechende Abrede in AGB gegen § 309 Nr. 5a BGB verstieße.787 Durch die gesetzliche Reglung des Verzugszinses in § 288 Abs. 1 bis 3 BGB ist – 216 neben der Pauschale nach § 288 Abs. 5 BGB im unternehmerischen Verkehr – die Geltendmachung eines weitergehenden Verzugsschadens nach § 288 Abs. 4 BGB ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Hinsichtlich eines weitergehenden Verzugsschadens findet das Zinseszinsverbot des § 289 S. 1 BGB keine Anwendung (S. 2), so dass ein solcher Schaden nicht nur für die verspätete Rückzahlung der Valuta, sondern auch hinsichtlich rückständiger Zinszahlungen geltend gemacht werden kann.788 Selbst hinsichtlich rückständiger Verzugszinsen kann Ersatz des Verzugsschadens verlangt werden.789 Das gilt aber jeweils nur für den Zeitraum, bis dem Darlehensnehmer erstmals eine ordentliche Kündigung des Vertrags möglich gewesen wäre (rechtlich gesicherte Zinserwartung).790 Die Berechnung des Verzugsschadens kann konkret oder abstrakt erfolgen. Bei der konkreten Schadensberechnung muss das Kreditinstitut allerdings die Kausalität einer verspäteten Zahlung für eine bestimmte Vermögenseinbuße nachweisen. Angesichts der komplexen 783 784

785 786

Reifner NJW 1995, 2945 (2946); BGH NJW-RR 1990, 432 (433 f). BGHZ 174, 77 (81); BankR-HdB/Bruchner/ Krepold 4 § 80 Rn 17; MünchKommBGB/ Ernst6 § 286 Rn 46/48. BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 80 Rn 25. Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 21 Rn 48; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 80 Rn 30; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 248; MünchKommBGB/Ernst6 § 288 Rn 13.

787 788 789 790

BGH NJW 1988, 1971; BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 80 Rn 35. BGH WM 1986, 8 (10); BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 80 Rn 59. BGH NJW 1993, 1260; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 80 Rn 61. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 243.

Moritz Renner

545

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Mischfinanzierung der Kreditinstitute im Passiv- wie im Aktivgeschäft ist ein solcher Nachweis aber regelmäßig kaum zu führen.791 Ähnlich wie bei der Nichtabnahmeentschädigung (oben Vierter Teil Rn 209) ist daher auch hier eine abstrakte Schadensberechnung nach § 252 S. 2 BGB i.V.m. § 287 ZPO anerkannt und üblich.792 Der ersatzfähige Schaden ist insoweit anhand eines Durchschnittssatzes zu berechnen, der sich nach der Geschäftsstruktur des jeweiligen Kreditinstituts und dem Anteil verschiedener Kreditarten an dessen gesamtem Aktivgeschäftsvolumen richtet.793 5. Beendigung

217

a) Grundsätzliches. Nach § 488 Abs. 3 S. 1 BGB endet der Darlehensvertrag grundsätzlich durch Zeitablauf (unten Vierter Teil Rn 218) oder durch Kündigung (unten Vierter Teil Rn 220–255). Dies entspricht der Rechtsnatur des Darlehensvertrags als eines Gebrauchsüberlassungsvertrags (oben Vierter Teil Rn 150).794 Neben die in § 488 Abs. 3 S. 1 BGB genannten Möglichkeiten der Vertragsbeendigung treten die Beendigungstatbestände der §§ 489, 490 BGB und des allgemeinen Leistungsstörungsrechts. Mit Beendigung des Darlehensvertrags wird zugleich der zunächst betagte (oben Vierter Teil Rn 185) Rückzahlungsanspruch fällig, der Vertrag tritt in sein Abwicklungsstadium ein.795 Der Darlehensnehmer ist nun nicht mehr zur Nutzung der Valuta befugt, zugleich aber auch nicht mehr zur Zahlung des Vertragszinses verpflichtet.796 Wechselseitige Ansprüche der Vertragsparteien werden im Rahmen der Abwicklung saldiert.797

218

b) Zeitablauf. Beim sogenannten Festdarlehen wird die Laufzeit des Darlehensvertrags von den Parteien vertraglich begrenzt. Der Vertrag endet dann mit Ablauf der vereinbarten Laufzeit ohne weitere Erklärung der Parteien, die Darlehensvaluta wird automatisch zur Rückzahlung fällig.798 Regelmäßig wird durch die entsprechende Vereinbarung der Vertrags auflösend befristet nach §§ 163, 158 Abs. 2 BGB. Wird die Vertragsbeendigung von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht, kann es sich bei der Vereinbarung aber auch um eine auflösende Bedingung nach § 158 Abs. 2 BGB handeln. Die Laufzeitvereinbarung kann ausdrücklich oder stillschweigend getroffen werden. Bei der Annahme einer stillschweigenden Laufzeitvereinbarung, die sich insbesondere aus einer bestimmten Tilgungsabrede ergeben kann, ist aber Zurückhaltung geboten.799 Denn bei Darlehensverträgen mit vertraglich begrenzter Laufzeit ist nach § 488 Abs. 3 S. 1 BGB keine ordentliche Kündigung möglich.

219

c) Rücktritt. Wie der Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 127–128) kann auch ein Darlehensvertrag grundsätzlich wegen Leistungsstörungen (oben Vierter Teil Rn 206–216) nach §§ 323 ff BGB durch Rücktritt beendet werden. Nach Valutierung des Darlehens wirkt der Rücktritt allerdings als fristlose Kündigung des Darlehensvertrags (oben Vierter Teil Rn 206).800 Voraussetzung des Rücktritts ist die Verletzung einer

791 792 793 794 795

Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 245; vgl. BGHZ 62, 103 (106 ff). Grundlegend BGHZ 104, 337; dazu BankRHdB/Bruchner/Krepold4 § 80 Rn 38. BGHZ 104, 337 (344 f). Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 288. MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 221.

546

796 797

798 799 800

Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 293. BGHZ 87, 156 (159); BGH NJW 1994, 1790; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 301; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 242. Erman/Saenger13 Vor § 488 Rn 11. Vgl. BGH NJW 1970, 603; BGH WM 1977, 834. Palandt/Weidenkaff 72 § 488 Rn 21.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Vertragspflicht durch eine der Parteien. Praktisch bedeutsam dürfte die Rücktrittsmöglichkeit vor allem bei ausbleibender Valutierung des Darlehens durch das Kreditinstitut werden. d) Ordentliche Kündigung. Die Kündbarkeit eines Darlehensvertrags mit unbestimm- 220 ter Laufzeit ergibt sich in erster Linie aus vertraglichen Regelungen, sei es aus Individualvereinbarung oder aus AGB. aa) Zunächst sind für die ordentliche Kündbarkeit des Darlehens die Individualabre- 221 den der Parteien maßgeblich. Abweichende formularvertragliche Regelungen, etwa in den AGB-Banken oder den AGB-Sparkassen, werden hierdurch verdrängt.801 Individualabreden können auch konkludent getroffen werden, wobei der Vertragszweck eine maßgebliche Rolle spielt.802 Das ordentliche Kündigungsrecht wird vereinbarungsgemäß jedenfalls dann zeitlich begrenzt ausgeschlossen, wenn die Parteien ausdrücklich oder schlüssig einen festen Rückzahlungstermin vereinbaren (oben Vierter Teil Rn 217). Von einem Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts ist regelmäßig auch beim Abschluss einer Sanierungsvereinbarung auszugehen (oben Vierter Teil Rn 137 und unten Rn 388). Gleiches gilt, wenn die Finanzierung einem bestimmten, vom Kreditinstitut mit initiierten Projekt dienen soll oder die Grundlage für die Gewährung öffentlicher Mittel bildet.803 Auslegungsprobleme stellen sich insbesondere bei der Vereinbarung eines Tilgungsplans. Hier ist im Einzelfall zu ermitteln, ob die Parteien lediglich die Mindesttilgung durch den Darlehensnehmer festlegen oder aber Zeitpunkt und Höhe der Rückzahlungspflicht abschließend regeln wollten.804 Eine sogenannte Besserungsklausel, durch welche die Rückzahlung des Darlehens von einer Verbesserung der finanziellen Verhältnisse des Darlehensnehmers abhängig gemacht wird, ist als konkludenter Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts bis zum Bedingungseintritt zu werten.805 Der Darlehensvertrag wird nicht zu einer Schenkung, wenn hierdurch die Rückzahlung von einem künftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht – und damit potentiell vollständig ausgeschlossen – wird.806 bb) Von größter praktischer Relevanz sind die Regeln zur ordentlichen Darlehens- 222 kündigung in AGB, im Inlandskreditgeschäft insbesondere nach Nr. 18 Abs. 1 und Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen. Danach ist die ordentliche Kündigung für den Darlehensnehmer (Nr. 18 Abs. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen) als auch für das Kreditinstitut (Nr. 19 Abs. 1, 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen) jederzeit und für den Darlehensnehmer, in Abweichung von § 488 Abs. 3 S. 2 BGB, auch ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist möglich. Die Kündigungsklausel zugunsten der Kreditinstitute verstößt nicht gegen das Transparenzgebot.807 Sie hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unter der Maßgabe stand, dass sich aus ihrem Wortlaut ein Vorrang anderweitiger Vereinbarungen, aus 801

802 803

Auslegungsschwierigkeiten ergeben sich im Verhältnis von konkludenten Individualabreden und AGB: BankR-HdB/Bunte4 § 24 Rn 13. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1238; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 360. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 362; zu letzterer Konstellation OLG Hamm NJWRR 1986, 208.

804

805 806 807

BGH NJW 1970, 603; zum Umkehrschluss (bloße Abrede über Mindesttilgung bei ausdrücklicher Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechts) BGH WM 1977, 834 (835). Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 349. BGH WM 1995, 743, 744; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 341. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 358.

Moritz Renner

547

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

§ 242 BGB ein Verbot des Rechtsmissbrauchs (unten Vierter Teil Rn 255) sowie aus einer Analogie zu den §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 675 Abs. 1 Hs. 2, 723 Abs. 2 BGB ein Schadensersatzanspruch für die Kündigung zur Unzeit (unten Vierter Teil Rn 260) ergeben (vgl. Nr. 19 Abs. 2 AGB-Banken und Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen: „abweichende Kündigungsregelung“, „berechtigte Belange des Kunden“).808 Als anderweitige Vereinbarung im Sinne der Kündigungsklausel ist auch die Vereinbarung einer bestimmten Laufzeit anzusehen, so dass für Darlehensverträge mit fester Laufzeit eine Aufhebung nicht in Betracht kommt.809 Gleiches gilt für Darlehensverträge, die mit einer bestimmten Zweckbindung oder einer eigenen vertraglichen Kündigungsmöglichkeit versehen wurden.810 Die Beweislast für das Vorliegen einer derartigen Vereinbarung trägt diejenige Partei, die sich darauf beruft.811

223

cc) Haben die Parteien weder individualvertraglich noch durch AGB Abreden über die ordentliche Kündbarkeit des Darlehensvertrags getroffen, so folgt die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung von Darlehensverträgen mit unbegrenzter Laufzeit aus § 488 Abs. 3 BGB, wobei die Kündigungsfrist nach § 488 Abs. 3 S. 2 BGB drei Monate beträgt. Das Kündigungsrecht ist an keine Voraussetzungen geknüpft, kann jedoch gewissen Schranken unterliegen (unten Vierter Teil Rn 254–255). Als Gestaltungsrecht wird die Kündigung durch formlose einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt. Sie ist bedingungsfeindlich.812 Die Kündigung kann auch konkludent erklärt werden.813 So liegt in einer Klage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta regelmäßig eine Kündigungserklärung.814 Gegenüber mehreren Darlehensnehmern als Gesamtschuldnern kann der Darlehensvertrag nur einheitlich gekündigt werden.815 Denn die Kündigung eines Darlehensvertrags ist keine bloße Fälligkeitskündigung, die nach §§ 425 Abs. 1, 2 BGB nur gegenüber einem einzelnen Gesamtschuldner Wirkung entfalten könnte. Vielmehr handelt es sich, wie vergleichbar bei den Dauerschuldverhältnissen Miete und Pacht, um eine Beendigungskündigung, welche das gesamte Schuldverhältnis in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet.816 Aus dem Wesen des darlehensvertraglichen Kündigungsrechts als eines Rechts zur Beendigungskündigung folgt auch, dass das Kündigungsrecht bei Abtretung der Primäransprüche des Kreditinstituts nicht nach § 401 Abs. 1 BGB auf den Zessionar übergeht; möglich ist aber eine selbständige Abtretung 808

809

810

811

BGH WM 1986, 1135; Westermann ZfgG 29 (1979), 64 (70); Freitag WM 2001, 2370 (2375 f); BankR-HdB/Wunderlich4 § 77 Rn 38; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 157; v. Westphalen/Fandrich33 Bankenund Sparkassen-AGB Rn 94; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 357 f; aA Stauder S. 151. BGH WM 1981, 150 (151); in Hinblick auf die Geschäftsbeziehungen allgemein Bunte AGB-Banken und SB, AGB-Banken Rn 427; zum Vorrang kreditvertraglich vereinbarter Kündigungsrechte gegenüber Nr. 26 Abs. 1 S. 1 AGB-Sparkassen Hadding FS Hopt 2010, S. 1893, 1906. Stauder S. 152; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1238; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 360. BankR-HdB/Bunte4 § 23 Rn 9.

548

812

813

814 815

816

BGH WM 1977, 834 (835); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 21 Rn 50; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 326. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 148; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 323; Erman/Saenger13 § 488 Rn 66. RGZ 53, 212 (213 f); RG JW 1908, 270; Erman/Saenger13 § 488 Rn 65. BGH NJW 2002, 2866; OLG München WM 2008, 1151 (1154); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 21 Rn 50; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 322; MünchKommBGB/Bydlinski6 § 425 Rn 6. OLG München NJW-RR 1996, 370; Mülbert AcP 192 (1992), 447, 488; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 322; MünchKommBGB/Bydlinski6 § 425 Rn 4.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

des Kündigungsrechts oder eine Ermächtigung durch den Zedenten nach § 185 Abs. 1 BGB.817 dd) Für den Darlehensnehmer folgt ein ordentliches Kündigungsrecht weiterhin aus 224 § 489 Abs. 1, 2 BGB. Zweck der Norm, die das Kündigungsrecht von den Zinskonditionen (zum Zinsbegriff oben Vierter Teil Rn 189) des Darlehensvertrags abhängig macht, ist es, den Darlehensgeber zur Vereinbarung marktgerechter Zinssätze zu veranlassen.818 Die Regelung des § 489 BGB ist nach Abs. 4, außer für Darlehen an öffentliche Körperschaften (S. 2), zwingend. Sie unterscheidet zwischen Darlehen mit gebundenem Sollzinssatz (Abs. 1) und Darlehen mit veränderlichem Zinssatz (Abs. 2). Darlehen mit gebundenem Sollzinssatz können nach Abs. 1 in zwei Konstellationen vom Darlehensnehmer gekündigt werden: nach Wegfall der Sollzinsbindung (Nr. 1) oder nach Ablauf von zehn Jahren nach vollständiger Valutierung des Darlehens (Nr. 2). Das Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB soll den Darlehensnehmer davor 225 schützen, dass ihm nach Ablauf einer vertraglich vereinbarten Zinsbindungsfrist durch den Darlehensgeber nicht marktübliche Zinsen oktroyiert werden.819 Von einer Zinsbindung im Sinne eines gebundenen Sollzinssatzes (Abs. 5) ist sowohl bei Vereinbarung eines festen Prozentsatzes als auch bei Vereinbarung eines Staffelzinses auszugehen.820 Aus dem Schutzzweck des § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB folgt, dass ein Kündigungsrecht nur dann besteht, wenn keine neue Vereinbarung über eine Zinsbindung getroffen wird (Hs. 1). Eine Vereinbarung kann individualvertraglich oder formularmäßig getroffen werden. Keine neue Vereinbarung über den Sollzinssatz stellt aber die Leistungsbestimmung im Rahmen der individualvertraglichen oder formularmäßigen Vereinbarung einer Zinsanpassungsklausel dar, welche die Festlegung des neuen Zinssatzes nach § 315 BGB ins billige Ermessen des Darlehensnehmers stellt.821 Die gegenteilige Auffassung822 stützt sich in erster Linie auf eine missverständliche Formulierung in der Gesetzesbegründung.823 Sie ist aber mit dem Schutzzweck des § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren, welcher den Darlehensnehmer gerade vor einer einseitigen Anpassung des Zinssatzes bewahren will.824 Die Gesetzesbegründung verweist im Übrigen nur auf die Möglichkeit solcher Anpassungsklauseln, ohne hieraus einen Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 489 Abs. 1 Nr. 1 BGB abzuleiten.825

817 818

819 820

821

Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 306 f. Hopt/Mülbert WM Sonderbeilage Nr. 3 1990, 4; BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 79 Rn 15; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold1 Kap. 14 Rn 15; BeckOK BGBRohe3 § 489 Rn 1; Palandt/Weidenkaff 73 § 489 Rn 1. Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (21); Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 32. Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (21); Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 24; Palandt/Weidenkaff 73 § 489 Rn 2. Hopt/Mülbert WM, Sonderbeilage Nr. 3 1990, 6; Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (22); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 165; Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 33; MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 8.

822

823 824 825

Döll Die Bank 1987, 39 (42); Kollhosser/ Schweitzer JA 1987, 345 (347); von Heymann BB 1987, 415 (418); von Rottenburg WM 1987, 1 (3); Bühler/Köndgen/Schmidt ZBB 1990, 49 (52); Werner ZBB 1990, 236 (242); BankR-HdB/Krepold4 § 79 Rn 8; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold1 Kap. 14 Rn 22, die überwiegend darauf verweisen, dass dem Darlehensnehmer in dieser Konstellation zumeist ein Widerspruchsrecht zusteht, oder eine Vereinbarung nur in solch einem Fall zulassen. BT-Drucks. 10/4741, S. 22. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 165. Zutreffend Hopt/Mülbert WM, Sonderbeilage Nr. 3 1990, 6; Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 34.

Moritz Renner

549

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

226

Das Kündigungsrecht nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlaubt es dem Darlehensnehmer, sich bei einem Darlehensvertrag mit gebundenem Sollzinssatz nach Ablauf von zehn Jahren nach vollständiger Valutierung des Darlehens ohne weitere Voraussetzungen vom Vertrag zu lösen. Die Vorschrift beruht auf einem Ausgleich gegenläufiger Interessen: Einerseits soll verhindert werden, dass der Darlehensnehmer übermäßig lange an einen Zinssatz gebunden bleibt, der sich infolge Zeitablaufs als nicht mehr marktkonform erweist;826 andererseits soll aber dem Kreditinstitut als Darlehensgeber die erforderliche Planungssicherheit für eine laufzeitkongruente Refinanzierung gegeben werden.827 Auslegungsschwierigkeiten bereitet im Rahmen des § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 1 BGB der Begriff des „vollständigen Erhalts des Darlehens“. Vollständig empfangen ist das Darlehen dann, wenn der Anspruch auf Auszahlung der gesamten Valuta erfüllt wurde (oben Vierter Teil Rn 177–179).828 Das gilt auch, wenn die Valutierung, wie bei einer Baufinanzierung nach Baufortschritt,829 in Tranchen erfolgen soll.830 Nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BGB beginnt die Zehnjahresfrist erneut zu laufen, wenn die Parteien hinsichtlich des Zinssatzes eine Prolongationsvereinbarung treffen, eine Zinsbindung also für einen Zeitraum nach Ablauf der ursprünglichen Zinsbindungsfrist fortschreiben. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass der Darlehensnehmer im Rahmen des Abschlusses einer solchen Vereinbarung ausreichend Gelegenheit hat, eine marktkonforme Anpassung des Zinssatzes durchzusetzen.831 Problematisch ist im Rahmen des § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB die Beurteilung von For227 ward-Konstruktionen. Bei diesen vereinbaren die Parteien entweder, dass ein neu auszureichendes Darlehen erst deutlich nach Vertragsschluss valutiert wird, oder sie vereinbaren deutlich vor Ablauf der Zinsbindungsfrist eines laufenden Darlehens bereits ein Anschlussdarlehen mit vorab festgelegten Konditionen. Beide Varianten dienen dazu, ein günstiges aktuelles Zinsniveau für die Zukunft festzuschreiben. Für den Darlehensnehmer können sie freilich dazu führen, dass er über mehr als zehn Jahre an eine Zinsvereinbarung gebunden bleibt.832 Vereinbaren die Parteien schon bei Vertragsschluss, dass das Darlehen erst mit zeit228 licher Verzögerung valutiert werden soll, so beginnt nach dem Wortlaut des § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 1 BGB die zehnjährige Bindungsfrist erst mit der vollständiger Valutierung zu laufen. Nach einer starken Literaturmeinung soll es dabei sein Bewenden haben.833 Richtigerweise ist § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 1 BGB in dieser Konstellation aber – auch mit Blick auf die Wertung des Hs. 2 – teleologisch zu reduzieren, weil ansonsten die zehnjährige Bindungsfrist beliebig verlängert werden könnte.834 Jedenfalls dann, wenn der Abstand 826

827

828 829

Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Änderung wirtschafts- und verbraucherrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 10/4741, S. 23; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 24. Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 21 Rn 64; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Krepold1 Kap. 14 Rn 24. BT-Drucks. 10/4741, S. 23; BankR-HdB/ Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 25. von Heymann BB 1987, 415 (420); BankRHdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 25; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold1 Kap. 14 Rn 26; ausführlich zum Bausparvertrag Mülbert/Schmitz FS Horn 2006, S. 777, 778 ff.

550

830

831 832 833

834

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold1 Kap. 14 Rn 26 f; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 43. BT-Drucks. 10/4741, S. 23. Peters/Wehrt WM 2003, 1509 (1512); Peters FS Ott 2002, S. 99, 104. Peters/Wehrt WM 2003, 1509 (1511); Peters FS Ott 2002, S. 99, 104; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 27; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 47. Rösler WM 2000, 1930 (1930); Rösler/ Wimmer/Lang Rn B 70 f. Jedenfalls für die Koppelung eines sofort auszahlbaren Darlehens mit zehnjähriger Laufzeit mit einem Forward-Darlehen, welches in 10 Jahren ausgezahlt werden soll, durch denselben

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

zwischen Vertragsschluss und Valutierung mehr als fünf Jahre beträgt, tritt daher an die Stelle der Valutierung der Vertragsschluss.835 Schwieriger zu beurteilen sind Forward-Abreden bei der Prolongation eines laufenden 229 Vertrags. § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BGB erlaubt eine Prolongation bestehender Zinskonditionen deshalb, weil der Darlehensnehmer bei der Aushandlung der Prolongation seine Interessen ausreichend zur Geltung bringen kann und somit der Beginn einer neuen Bindungsfrist gerechtfertigt ist (oben Vierter Teil Rn 226). Der wirtschaftliche Zweck einer prolongierenden Forward-Abrede, der gerade in der Festschreibung günstiger Zinskonditionen für die Zukunft besteht, ließe sich aber nicht erreichen, wenn die zehnjährige Bindungsfrist immer schon mit der Prolongationsabrede zu laufen begänne. Sachgerecht lösen lässt sich dieses Problem durch eine teleologische Reduktion des § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BGB.836 Dabei ist einzelfallbezogen zwischen einer Prolongationsvereinbarung einerseits und dem – stets möglichen – Abschluss eines neuen Darlehensvertrags andererseits abzugrenzen. Entscheidend ist der Inhalt der Vereinbarung. Nur wenn es den Parteien tatsächlich um eine Fortschreibung der ursprünglichen Darlehenskonditionen geht, handelt es sich um eine Prolongationsvereinbarung, mit deren Abschluss nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 2 BGB bereits eine neue Zehnjahresfrist zu laufen beginnt. Geht es den Parteien dagegen um eine Anpassung ihrer Vertragsbedingungen an ein verändertes Marktumfeld, so schließen sie in der Sache einen neuen Darlehensvertrag, für den die Bindungsfrist nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 Hs. 1 BGB erst mit Überlassung der Valuta zu den neuen Konditionen zu laufen beginnt. Bei der Abgrenzung kann wiederum (oben Vierter Teil Rn 228) die Marke von fünf Jahren als Orientierung dienen:837 Ein ForwardAnschlussdarlehen, das mehr als fünf Jahre vor Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbart wird, ist regelmäßig eine vorweggenommene Prolongationsabrede; ein Forward-Anschlussdarlehen, das weniger als fünf Jahre vor Ablauf der Zinsbindungsfrist vereinbart wird, ist regelmäßig als neuer Darlehensvertrag anzusehen. Nach § 489 Abs. 2 BGB kann der Darlehensnehmer Darlehen mit veränderlichem 230 Zinssatz jederzeit mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen. Dem Darlehensnehmer soll durch dieses ordentliche Kündigungsrecht ein Druckmittel an die Hand gegeben werden, um bei variablen Sollzinssätzen marktübliche Konditionen durchsetzen zu können.838 Nach der Gesetzesbegründung sind Darlehen mit veränderlichem Zinssatz nur solche, „bei denen jederzeit eine Änderung des Zinssatzes eintreten kann“.839 Nicht erfasst sind also Darlehensverträge, bei denen ein fester Zinssatz zumindest für einen Teil der Laufzeit vereinbart wurde.840 Eindeutig erfasst sind dagegen Darlehensverträge, die eine Zinsanpassungsklausel (oben Vierter Teil Rn 198) enthalten und damit dem Darlehensgeber hinsichtlich der Zinskonditionen ein einseitiges Leis-

835

836

Darlehensgeber auch Peters FS Ott 2002, S. 99, 104 f; Staudinger/Mülbert 2011 § 489 Rn 48. Rösler WM 2000, 1930 (1931); Rösler/ Wimmer/Lang Rn B 71; für die in der vorigen Fn genannte Konstellation auch Peters FS Ott 2002, S. 99, 106. Im Ergebnis ähnlich Rösler WM 2000, 1930; Peters/Wehrt WM 2003, 1509 (1512); Rösler/Wimmer/Lang Rn B III. 73; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold1 Kap. 14 Rn 29; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 50.

837

838

839 840

Rösler WM 2000, 1930; Peters FS Ott 2002, S. 99, 106; Peters/Wehrt WM 2003, 1509 (1512); BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 30; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Krepold1 Kap. 14 Rn 30. Hopt/Mülbert WM, Sonderbeilage Nr. 3 1990, 4; MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 15. BT-Drucks. 10/4741, S. 23. BT-Drucks. 10/4741, S. 23; von Heymann BB 1987, 415 (420).

Moritz Renner

551

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

tungsbestimmungsrecht i.S.v. § 315 BGB einräumen.841 Erfasst sind grundsätzlich auch Darlehensverträge mit einer Zinsgleitklausel (oben Vierter Teil Rn 197), soweit sich auch hier die Zinskonditionen in Abhängigkeit vom Referenzzinssatz ständig ändern können.842 Dies ist jedenfalls bei Bezugnahme auf Marktzinssätze wie EURIBOR und EONIA der Fall, nicht aber bei einem Verweis auf den „Basiszinssatz“, da dieser nach § 247 Abs. 1 S. 2 BGB für mindestens sechs Monate fixiert ist.843 Mit Blick auf Zinsgleitklauseln wird allerdings teilweise eine teleologische Reduktion des § 489 Abs. 2 BGB vorgeschlagen, da hier anders als bei einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht des Darlehensgebers kein gesteigertes Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers anzunehmen sei.844 Eine solche teleologische Reduktion ist angesichts der Interessenlage der Parteien abzulehnen. Auch beim Darlehen mit Zinsgleitklausel muss der Darlehensnehmer auf unerwartete Änderungen des Vertragszinssatzes durch Kündigung binnen angemessener Frist reagieren können. Ob die Zinsänderung durch Leistungsbestimmung des Darlehensgebers oder durch Anpassung an einen variablen Referenzzinssatz veranlasst wurde, spielt für ihn wirtschaftlich keine Rolle.845 Zugleich hat das Kreditinstitut bei einem Darlehen mit Zinsgleitklausel ein deutlich reduziertes Refinanzierungsrisiko, so dass ihm die Kündbarkeit des Darlehens ohne weiteres zuzumuten ist. Der Anwendungsbereich des § 489 Abs. 2 BGB erfasst grundsätzlich auch Darlehensverträge, in denen ein ZinsCap vereinbart wurde, deren Zinsen also nur bis zu einer vorab festgelegten Höhe variabel sind.846 Problematisch ist mit Blick auf § 489 Abs. 2 BGB die Einordnung von Zinsswaps, bei 231 denen parallel zum Darlehensvertrag ein Swapgeschäft abgeschlossen wird. Durch diese synthetische Konstruktion kann ein fester Zinssatz gegen einen variablen „eingetauscht“ werden – und umgekehrt.847 Für die Anwendung von § 489 Abs. 2 BGB ist grundsätzlich von der rechtlichen und wirtschaftlichen Eigenständigkeit von Darlehensvertrag und Swapgeschäft auszugehen und allein auf die Zinsregelung des Darlehensvertrags abzustellen.848 In Ausnahmefällen können allerdings Darlehensvertrag und Zinsswap derart eng miteinander verknüpft sein (Parteiidentität, gleicher Nominalbetrag, gleiche Laufzeit, enger zeitlicher Zusammenhang beider Verträge), dass sie sich als einheitliche Vereinbarung darstellen.849 Dann ist diese Vereinbarung, sofern sich aus ihr ein variabler Zinssatz ergibt, auch einheitlich nach § 489 Abs. 2 BGB kündbar.850 e) Außerordentliche Kündigung

232

aa) Außerordentliche Kündigungsrechte des Kreditinstituts beruhen im Kreditgeschäft meist auf vertraglicher Vereinbarung. Insbesondere werden die gesetzlichen Kündigungs-

841

842

843

Hopt/Mülbert WM, Sonderbeilage Nr. 3 1990, 17; BankR-HdB/Krepold4 § 79 Rn 23; Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 54; MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 15. von Rottenburg WM 1987, 1 (5); Hopt/Mülbert WM, Sonderbeilage Nr. 3 1990, 17; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 54; MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 15. Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (22); Rösler/ Wimmer/Lang Rn B 51; MünchKommBGB/ Berger6 § 489 Rn 15; zu ersterem Hopt/ Mülbert WM, Sonderbeilage Nr. 3 1990, 17; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 54.

552

844 845 846 847 848

849 850

Mülbert/Schmitz FS Horn 2006, S. 777, 797; Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 10, 54. Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (22). Rösler/Wimmer/Lang Rn B 51; MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 15. Zu den verschiedenen Formen auch BankRHdB/Jahn4 § 114 Rn 3. Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (25 f); Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 56; MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 15. Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (26); Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 57. Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 57.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

rechte nach §§ 490 Abs. 1 und 314 BGB durch die Klauselwerke der Kreditinstitute weitgehend überlagert. Denn § 490 BGB ist gänzlich dispositiv, während der weit gefasste Tatbestand des § 314 Abs. 1 BGB zwar dem Grunde nach zwingend ist, aber durch Parteiabreden über die vertragliche Risikoverteilung konkretisiert werden kann.851 Von höchster Relevanz beim Unternehmenskredit sind Abreden in Gestalt so genannter Covenants (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 876–910), welche dem Darlehensnehmer etwa die Einhaltung bestimmter finanzieller Rahmenbedingungen vorschreiben.852 Wesentliche Funktion von Covenants ist die Objektivierung und Präzisierung wichtiger Kündigungsgründe i.S.v. §§ 490 Abs. 1 und 314 BGB.853 Dazu werden Covenants mit der Definition sogenannter Events of Default verbunden, die detailliert regeln, welche Verstöße gegen einen Covenant den Darlehensgeber zur Kündigung berechtigen.854 Oftmals werden sie darüber hinaus mit so genannten Cross Default-Klauseln verbunden, nach denen auch Kreditereignisse in anderen Darlehensverträgen desselben Darlehensnehmers einen außerordentlichen Kündigungsgrund darstellen.855 Üblich ist auch die Vereinbarung so genannter Change of Control-Klauseln, die eine außerordentliche Kündigung des Darlehensvertrags bei wesentlichen Änderungen im Gesellschafterbestand, bei Konzernierung oder sonstigen wesentlichen Strukturmaßnahmen auf Seiten des Darlehensnehmers vorsehen.856 bb) Ein außerordentliches Kündigungsrecht des Kreditinstituts folgt weiterhin aus 233 Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen. Danach kann das Kreditinstitut die gesamte Geschäftsbeziehung zum Darlehensnehmer aus wichtigem Grund kündigen, wenn ein Festhalten an der Geschäftsbeziehung für das Kreditinstitut auch unter Berücksichtigung der berechtigten Belange des Darlehensnehmers unzumutbar ist.857 Dies ist beispielsweise der Fall bei schwerwiegenden Verletzungen von vertraglichen Haupt- und Nebenpflichten oder unberechtigten Vorwürfen und Beleidigungen.858 Soweit hierdurch von den gesetzlichen Vorgaben des § 490 BGB (unten Vierter Teil Rn 241–249) abgewichen wird, unterliegen entsprechende AGB-Klauseln nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB der Inhaltskontrolle, weil es sich bei § 490 BGB um eine Norm mit gesetzlicher Leitbildfunktion handelt.859 Im Ergebnis halten sie aber der Inhaltskontrolle 851

852

853

Zu § 490 BGB Langenbucher Die Lösung vom Darlehensvertrag, in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform in der juristischen Praxis, S. 569 (572); Heinrich Covenants als Alternative zum institutionellen Gläubigerschutz. Eine rechtsvergleichende und ökonomische Analyse, S. 363; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 53; zu § 314 BGB MünchKommBGB/ Gaier6 § 314 Rn 4. Zu Begriff und Inhalt von Covenants allgemein Cramer Change of Control-Klauseln im deutschen Unternehmensrecht, insb. S. 158 ff; Thießen ZBB 1996, 19 ff; Wittig WM 1996, 1381; Kästle Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen, S. 27 ff, 62 f. Wittig WM 1996, 1381 (1387); Kästle S. 93 ff; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 57.

854

855

856

857

858

859

Servatius Gläubigereinfluss durch Covenants, S. 37 f, 43 ff; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 169; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 58; eingehend unten Vierter Teil Rn 893–895. Kästle S. 78 ff; Staudinger/Mülbert 2011 § 490 Rn 169; vgl. unten Vierter Teil Rn 887. Schneider FS Zöllner 1998, S. 539, 544 f; Cramer WM 2011, 825 ff; MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 57. Vgl. BGH NJW 1978, 947 (948); BGH NJW 1991, 2559 (2562); Kümpel/Wittig/Merz 4 Rn 6.519. OLG Köln WM 1993, 325 (327 f); OLG Dresden WM 2002, 486 (492); BankRHdB/Bunte4 § 24 Rn 42. Becher/Gößmann BKR 2002, 519 (523); Freitag WM 2001, 2370 (2374); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1247; v. Westphalen/

Moritz Renner

553

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

stand, weil sie auch den im Rahmen der notwendigen Interessenabwägung (unten Vierter Teil Rn 245) zu berücksichtigenden Interessen des Darlehensnehmers hinreichend Rechnung tragen.860 Das Kündigungsrecht besteht bereits vor Valutierung.861 Bei mehreren Darlehensnehmern als Gesamtschuldnern (oben Vierter Teil Rn 158) muss grundsätzlich der Kündigungsgrund nur bei einem der Darlehensnehmer vorliegen, damit das Darlehen gegenüber allen Darlehensnehmern einheitlich862 gekündigt werden kann (oben Vierter Teil Rn 223).863 Nr. 19 Abs. 3 S. 2 Spiegelstrich 1 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. c AGB234 Sparkassen räumt dem Kreditinstitut ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall ein, dass der Darlehensnehmer unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse gemacht hat, die für die Entscheidung über die Kreditgewährung oder ein anderes für das Kreditinstitut mit Risiken verbundenes Geschäft von erheblicher Bedeutung waren.864 Ein Kündigungsrecht besteht danach nur, wenn die Falschangaben für den Abschluss des konkreten Darlehensvertrags erheblich waren; sie müssen sich also auf die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers tatsächlich ausgewirkt haben.865 Unrichtige Angaben über seine Vermögensverhältnisse hat der Darlehensnehmer jedenfalls dann gemacht, wenn er seine Pflicht zur Aufklärung über kreditrelevante Tatsachen (oben Vierter Teil Rn 174) verletzt.866 Dementsprechend steht das Unterlassen vollständiger Auskunft der Angabe falscher Tatsachen gleich.867 Nach Nr. 19 Abs. 3 S. 2 Spiegelstrich 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. a 235 AGB-Sparkassen kann das Kreditinstitut den Darlehensvertrag außerordentlich kündigen, wenn eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers oder der Werthaltigkeit einer Sicherheit eintritt oder einzutreten droht und dadurch die Rückzahlung des Darlehens oder die Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber dem Kreditinstitut gefährdet ist, auch wenn eine dafür bestehende Sicherheit verwertet wird. Hierdurch wird das gesetzliche außerordentliche Kündigungsrecht des Kreditinstituts aus § 490 Abs. 1 BGB (unten Vierter Teil Rn 242–245) erweitert: Nicht nur eine Gefährdung der Rückzahlung des Darlehens, sondern auch die Gefährdung der Erfüllung einer sonstigen Verbindlichkeit gegenüber dem Kreditinstitut gibt diesem einen Kündigungsgrund.868 Das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers wird damit auf

860

861 862

863

864

Fandrich33 Banken- und Sparkassen-AGB Rn 126; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 22. BGH WM 1985, 1437 (zu Nr. 17 S. 2 AGBBanken a.F.); Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 188; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 61 f. Gößmann BuB, Rn 1/ 582; BankR-HdB/ Bunte4 § 24 Rn 27. BGHZ 96, 302 (309 f); BGH NJW 2002, 2866 (2867); Edenfeld JZ 1997, 1034 (1039 f); v. Westphalen/Fandrich33 Bankenund Sparkassen-AGB Rn 94; MünchKommBGB/Bydlinski6 § 425 Rn 6. OLG München NJW-RR 1996, 370; Staudinger/Looschelders2012 § 425 Rn 12; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 17. Die Regelung hält in ihrer heutigen Form der Inhaltskontrolle stand: BGH WM 1985,

554

865 866

867

868

999 (1000). Mit Blick auf die abweichende Formulierung in den AGB-Sparkassen ist strittig, ob hier die Angaben für die Vermögensdisposition der Sparkasse kausal gewesen sein müssen, vgl. Westermann WM 1993, 1865; Bunte AGB-Banken und SB, AGB-Banken Rn 612; Krebs AGB-Sparkassen, Kommentar zu den AGB der Sparkassen und privaten Banken Rn 13.22; Steppeler/Künzle Kommentar zu den Sparkassen-AGB S. 334. BGH NJW 1985, 2271. BGH WM 1985, 1437; Gößmann, BuB, Rn 1/583, 585; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 190. BankR-HdB/Bunte4 § 24 Rn 31; Kümpel/ Wittig/Merz4 Rn 6.521; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 190. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 191.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

die gesamte Geschäftsbeziehung zum Kreditinstitut bezogen. Ob eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers eintritt oder einzutreten droht, ist, wie bei § 490 Abs. 1 BGB (unten Vierter Teil Rn 243), anhand einer Gesamtschau der wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmer zu beurteilen. Maßgeblich ist ein Vergleich zweier Vermögenslagen: Die Vermögensverhältnisse des 236 Darlehensnehmers müssen sich gegenüber der Situation bei Vertragsschluss nachträglich verschlechtert haben; auf die Valutierung des Darlehens kommt es nicht an.869 Auszugehen ist dabei nicht vom Fortführungswert, sondern vom Zerschlagungswert des Unternehmens und der Vermögensgegenstände des Darlehensnehmers (vgl. unten Vierter Teil Rn 242).870 Denn müsste der Darlehensgeber eine wesentliche Verschlechterung in der Vermögenssubstanz des Darlehensnehmers nach ihrem Fortführungswert abwarten, wäre dieser im Zeitpunkt der Kündigung womöglich schon gar nicht mehr realisierbar. Ob eine wesentliche Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensneh- 237 mers i.S.v. Nr. 19 Abs. 3 S. 2 Spiegelstrich 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 Satz 3 lit. a AGB-Sparkassen vorliegt, ist allerdings nicht allein rechnerisch zu ermitteln.871 Die Wesentlichkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH vielmehr erst anzunehmen, wenn dem Kreditinstitut eine Fortführung der Geschäftsbeziehung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und nach einer Abwägung der Interessen der Vertragsparteien nicht zugemutet werden kann (unten Vierter Teil Rn 245).872 Angesichts der ohnehin im Rahmen der Nr. 19 Abs. 3 S. 1 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 2 AGB-Sparkassen erforderlichen Einzelfallabwägung ist diese Begriffsbestimmung durch den BGH freilich tautologisch. Zur Konkretisierung tragen jedoch die in der Rechtsprechung herausgebildeten Fallgruppen bei.873 Eine wesentliche Verschlechterung ist etwa dann anzunehmen, wenn sich das Grundkapital des Darlehensnehmers um die Hälfte verringert hat.874 Da es ausreicht, wenn eine Vermögensverschlechterung des Darlehensnehmers droht, genügen objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte für die Gefahr einer eintretenden Zahlungsunfähigkeit.875 Ausreichend ist die Drohung des Darlehensnehmers, seine Zahlungsunfähigkeit zu erklären und weitere Zahlungen einzustellen.876 Beachtliche Anhaltspunkte sind unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung darüber hinaus die Realisierbarkeit von Aktiva des Darlehensnehmers, die Flüssigkeit seiner finanziellen Mittel, die Fälligkeit seiner anderweitigen Schulden oder etwaige Zahlungsstockungen und Krediterschütterungen.877 Auch der Wegfall einer begründeten Aussicht auf eine Kreditgewährung durch 869

870

871

872

Siol FS Hadding 2004, S. 1157, 1159; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 189, 191; i.E. ebenso, wenngleich ohne Begründung BankR-HdB/Bunte4 § 24 Rn 27; einschränkend MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 15. BGH WM 2003, 1416 (1417); MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 9; BeckOK BGB-Rohe3 § 490 Rn 6; Palandt/Weidenkaff73 § 490 Rn 3; zur Bewertung der gestellten Sicherheiten: Obermüller ZInsO 2002, 97 (100); Siol FS Hadding 2004, S. 1157, 1161 ff; BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 176. OLG Frankfurt a.M. BKR 2003, 870 (871); vgl. in Bezug auf § 321 BGB: BGH NJW 1964, 99 (100). BGH WM 1985, 1493; BGH NJW 1986,

873

874

875

876 877

1928 (1929); BGHZ 154, 146 (150 f); BankR-HdB/Bunte4 § 24 Rn 28, 33; einschränkend Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 191. Anders Knops WM 2012, 1649 (1652), der auf die Definition in § 6 Abs. 2 Satz 1 VermG zurückgreift. BankR-HdB/Bunte4 § 24 Rn 36; Staudinger/ Mülbert2011 § 490 Rn 192; teilweise wird schon ein Liquiditätsverlust um ein Viertel für ausreichend gehalten, vgl. Palandt/Weidenkaff73 § 490 Rn 3; weitere Bespiele bei Knops WM 2012, 1649 (1651). BGH WM 1985, 1493; BGH WM 1986, 605 (606); BGH NJW-RR 1990, 110 (111); BGH WM 2003, 1416 (1417). OLG Hamm WM 1991, 402. OLG Frankfurt a.M. BKR 2003, 870 (871).

Moritz Renner

555

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Dritte oder der Beginn von Vollstreckungshandlungen gegen den Darlehensnehmer können hinreichend sein, selbst wenn hierdurch bereits bei Vertragsschluss bestehende Schulden vollstreckt werden.878 Allgemeine wirtschaftliche und konjunkturelle Entwicklungen bleiben dagegen außer Betracht, solange sie sich nicht konkret auf die Vermögenslage des Darlehensnehmers auswirken.879 In die Abwägung einzubeziehen sind nach Nr. 19 Abs. 3 S. 2 Spiegelstrich 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. a AGB-Sparkassen die Werthaltigkeit und Verwertbarkeit der Sicherheiten, die der Darlehensnehmer gestellt hat. Ein Kündigungsrecht besteht nur dann, wenn das Kreditinstitut im Rahmen einer Prognoseentscheidung zu dem Ergebnis kommt, dass die Verbindlichkeiten des Darlehensnehmers durch eine Verwertung der Sicherheiten im Zwangsvollstreckungsverfahren nicht auszugleichen wären (unten Vierter Teil Rn 244).880 Nr. 19 Abs. 3 S. 2 Spiegelstrich 3 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. b AGB238 Sparkassen gibt dem Kreditinstitut ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall, dass der Darlehensnehmer eine Verpflichtung zur Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten nicht erfüllt. Dies gilt auch für den Fall einer unwirksam bestellten Sicherheit, sofern eine Heilung nicht möglich ist.881 Vorausgesetzt wird in jedem Fall, dass eine Verpflichtung des Darlehensnehmers zur Stellung von Sicherheiten tatsächlich besteht, dass also das Kreditinstitut einen begründeten Anspruch auf die geforderte Sicherheit hat.882 Das Kreditinstitut soll es nicht in der Hand haben, durch das willkürliche Verlangen weiterer Sicherheiten einen Grund zur Auflösung eines auf feste Zeit abgeschlossenen Vertrages herbeizuführen.883 Die Parteien müssen sich also grundsätzlich über die Pflicht zur Stellung oder Verstärkung von Sicherheiten geeinigt haben. Formularmäßig geschieht dies insbesondere bei einer nachträglich erhöhten Risikobewertung durch Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen, auf die in Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. b AGB-Sparkassen ausdrücklich verwiesen wird. Ist das Verlangen des Kreditinstituts nach Sicherheiten auf dieser Grundlage berechtigt, so muss der Darlehensnehmer dem Verlangen innerhalb der Frist nachkommen, die ihm hierzu durch das Kreditinstitut gesetzt wird;884 der Darlehensvertrag kann dann ohne weitere Schonfrist fristlos gekündigt werden.885 Der Anspruch des Kreditinstituts auf Stellung oder Verstärkung von Sicherheiten – und damit das außerordentliche Kündigungsrecht – ist aber nach § 242 BGB ausgeschlossen, wenn seine Geltendmachung zu einer Übersicherung des Kreditinstituts führen würde.886 Im Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. d und e AGB-Sparkassen sind zwei weitere Regelbeispiele 239 normiert, die keine Entsprechung in den AGB-Banken finden. Nach lit. d ist die Einleitung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen den Darlehensnehmer Kündigungsgrund; lit. e lässt ausreichen, dass sich die Vermögensverhältnisse eines Mitverpflichteten oder des persönlich haftenden Gesellschafters wesentlich verschlechtert haben oder erheblich gefährdet sind, oder dass letzterer wechselt bzw. verstirbt.887 878 879 880 881 882 883

BGH NJW 1964, 99 (100); OLG Frankfurt a.M. BKR 2003, 870 (871). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1248, 1254; Gößmann, BuB, Rn 1/587. BGH WM 1978, 234 (237); Staudinger/ Mülbert2011 § 490 Rn 194. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1212. BGH NJW 1981, 1363; OLG Celle WM 1984, 1175 (1177). BGH NJW 1981, 1363; BankR-HdB/Bunte4 § 24 Rn 41.

556

884 885 886

887

OLG Koblenz 1981, 61 (61); ausdrücklich geregelt in Nr. 13 Abs. 3 Banken-AGB. BGH NJW 1980, 399. BGH NJW 1981, 1363 (1364); BankR-HdB/ Bunte4 § 24 Rn 41 sowie § 21 Rn 10 ff; zudem besteht eine ausdrückliche FreigabeVerpflichtung nach Nr. 16 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 22 Abs. 2 ABG-Sparkassen. Bunte AGB-Banken und SB, AGB-Banken Rn 612; v. Westphalen/Fandrich33 Bankenund Sparkassen-AGB Rn 99.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Auch für den Darlehensnehmer kann sich ein außerordentliches Kündigungsrecht aus 240 vertraglicher Vereinbarung ergeben, so aus Nr. 18 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen. Diese Klauseln sind jedoch eine nahezu wortlautgetreue Wiedergabe des zwingenden gesetzlichen Rechts zur außerordentlichen Kündigung in § 314 Abs. 1 BGB (unten Vierter Teil Rn 251–253). Sie haben damit – insbesondere angesichts von Nr. 18 Abs. 3 AGB-Banken – allenfalls deklaratorische Bedeutung.888 Überdies hat der Darlehensnehmer nur selten ein Interesse an einer sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses, so dass die Klauseln kaum praktisch relevant werden dürften.889 cc) Gesetzliche Rechte zur außerordentlichen Kündigung des Darlehensvertrags erge- 241 ben sich für beide Parteien aus § 490 BGB. Das außerordentliche Kündigungsrecht nach § 490 BGB ist eine spezialgesetzliche Ausprägung des allgemeinen außerordentlichen Kündigungsrechts nach § 314 BGB (unten Vierter Teil Rn 251–253).890 Eine Kündigung nach § 314 BGB wird ebenso wie § 313 Abs. 3 BGB durch § 490 BGB nach dessen Abs. 3 nicht ausgeschlossen; § 490 BGB ist insoweit aber lex specialis.891 Die Regelung des § 490 Abs. 2 BGB ist – jedenfalls in ihren Sätzen 1 und 2 – dispositiv892 und wird insoweit durch Nr. 18 Abs. 2, 19 Abs. 3 AGB-Banken bzw. Nr. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen konkretisiert (oben Vierter Teil Rn 233–240). (1) Für das Kreditinstitut folgt ein außerordentliches Kündigungsrecht aus § 490 242 Abs. 1 BGB. Geregelt ist hier wie in Nr. 19 Abs. 3 Spiegelstrich 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. a AGB-Sparkassen der Fall, dass sich das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers gegenüber der Situation bei Vertragsschluss deutlich erhöht und die Insolvenz des Darlehensnehmers zu befürchten ist.893 Maßgeblich ist auch hier ein Vergleich zweier Vermögenslagen (oben Vierter Teil Rn 236), derjenigen bei Vertragsschluss und derjenigen bei Kündigung.894 Zugrunde zu legen ist wiederum nicht der Fortführungswert, sondern der Zerschlagungswert des Unternehmens und der Vermögensgegenstände des Darlehensnehmers.895 Ob eine relevante Risikoveränderung eingetreten ist, muss wie bei Nr. 19 Abs. 3 Spie- 243 gelstrich 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 S. 3 lit. a AGB-Sparkassen (oben Vierter Teil Rn 237) anhand einer Gesamtschau aller wirtschaftlichen Umstände ermittelt werden,

888 889

890

891

BankR-HdB/Bunte4 § 23 Rn 11. BankR-HdB/Bunte4 § 23 Rn 13; außerordentliche Kündigungen seitens des Darlehensnehmers bezwecken ganz überwiegend die Vermeidung einer Vorfälligkeitsentschädigung, vgl. Westphalen/Fandrich33 Bankenund Sparkassen-AGB Rn 91. Zum Wegfall der Geschäftsgrundlage nach altem Darlehensrecht BGH WM 1980, 380 (381). BT-Drucks 14/6040, S. 177; Freitag WM 2001, 2370 (2377); Wittig/Wittig WM 2002, 145 (149); Siol FS Hadding 2004, S. 1157, 1164; BankR-HdB/Wunderlich4 § 75 Rn 29; für ein uneingeschränktes Nebeneinander der Kündigungsrechte dagegen Mülbert WM 2002, 465 (473) (wohl

892

893

894 895

aufgegeben in Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 122). Mülbert WM 2002, 465 (475); BankR-HdB/ Wunderlich4 § 75 Rn 29; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 103 ff; nur eingeschränkt zustimmend: MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 38; aA im Rahmen von Verbraucherdarlehensverträgen: Mankowski/Knöfel ZBB 2001, 335. Vgl. BT-Drucks 14/6040, S. 254; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold1 Kap. 14 Rn 181; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 3, 9, 191; Palandt/Weidenkaff 73 § 490 Rn 1. Palandt/Weidenkaff 73 § 490 Rn 3. MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 4; BeckOK BGB-Rohe3 § 490 Rn 6; Palandt/ Weidenkaff73 § 490 Rn 3.

Moritz Renner

557

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

die den Rückzahlungsanspruch gefährden.896 Stets geht es dabei um die individuellen wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers; allgemeine konjunkturelle oder politische Entwicklungen bleiben außer Betracht.897 Eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse kann danach entweder in einer Minderung des Vermögens selbst liegen oder aber in einer Änderung von Umständen, welche unmittelbaren Einfluss auf das Ausfallrisiko des Darlehensnehmers haben.898 Eine Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers ist nach dem 244 Willen des Gesetzgebers nur dann kündigungserheblich, wenn das erhöhte Ausfallrisiko nicht durch die Verwertung von Sicherheiten kompensiert werden kann.899 In Rechtsprechung und Literatur besteht über diese Einschränkung aber keine Einigkeit.900 Denn der Wortlaut des § 490 Abs. 1 S. 1 BGB stellt auf die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers „oder“ die Werthaltigkeit einer gestellten Sicherheit ab. Über diesen eindeutigen Wortlaut kann die Auslegung der Norm nicht hinweggehen. Dazu besteht aber auch keine Notwendigkeit. Bei der Anwendung des § 490 Abs. 1 BGB sind in jedem Falle die Interessen der Vertragsparteien gegeneinander abzuwägen (unten Vierter Teil Rn 245). Stehen dem Kreditinstitut ausreichende Sicherheiten zur Verfügung, so fehlt es schon an einer Interessenbeeinträchtigung, die das Kreditinstitut erst zur Kündigung berechtigen würde.901 Allerdings ist bei der Interessenabwägung auch das Prognoserisiko des Kreditinstituts hinsichtlich der Verwertbarkeit der Sicherheiten angemessen zu berücksichtigen.902 Die gestellten Sicherheiten müssen deshalb mit ihrem Zerschlagungswert bewertet werden (vgl. oben Vierter Teil Rn 236). Die Interessen des Kreditinstituts sind schon dann hinreichend beeinträchtigt, wenn es damit rechnen muss im Falle einer Insolvenz des Darlehensgebers, welche durch die wesentliche (oben Vierter Teil Rn 237) Verschlechterung von dessen Vermögensverhältnissen wahrscheinlicher geworden ist, schlechter zu stehen als im Falle der Beibringbarkeit der Forderung. Nach dem Wortlaut des § 490 Abs. 1 BGB ist die außerordentliche Kündigung vor 245 Kreditgewährung „im Zweifel stets“ (Alt. 1), nach Kreditgewährung aber nur „in der Regel“ (Alt. 2) möglich. Damit wird den unterschiedlichen Interessen der Vertragsparteien Rechnung getragen, die bei der Kündigung aus wichtigem Grund im Rahmen der gesetzgeberisch gelenkten Gesamtabwägung zu berücksichtigen sind.903 Vor Valutierung

896

897

898

899

900

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold 1 Kap. 14 Rn 182; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 14. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1248, 1254; Gößmann, BuB, Rn 1/587; BankR-HdB/ Bunte4 § 24 Rn 40; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 14. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Krepold1 Kap. 14 Rn 182 f; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 14; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 5. Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 14/6857, S. 64. Für eine Einschränkung OLG München NJW-RR 1996, 370; OLG Brandenburg WM 2010, 605 (607); Mülbert WM 2002, 465 (474); Wittig/Wittig WM 2002, 145 (148); BeckOK BGB-Rohe3 § 490 Rn 6;

558

901

902

903

kritisch Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 29, 32; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 10; aA Freitag WM 2001, 2370 (2374); Gößmann, BuB, Rn 1/592; BankR-HdB/ Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 176 f. Canaris ZHR 143 (1979), 113 (120); Knops WM 2012, 1649 (1654); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1247. Sonnenhol WM 2002, 1259 (1265); zum Prognoserisiko bei der Verwertung von Kreditsicherheiten Becher/Gößmann BKR 2002, 519 (524); BankR-HdB/Krepold4 § 79 Rn 176; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 32; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 10. BGH NJW 1978, 947 (948); BGH NJW 1981, 1666 (1667); BGH NJW 1986, 1928; Mülbert WM 2002, 465 (474); MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 18; aA, wenn-

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

des Darlehens fällt die Interessenabwägung eindeutig zugunsten des kündigungswilligen Kreditinstituts aus. Ist nämlich schon zu diesem Zeitpunkt eine Vermögensverschlechterung des Darlehensnehmers eingetreten oder droht sie einzutreten, dann kann es dem Kreditinstitut nicht zugemutet werden, die Valuta in dem Wissen auszuzahlen, dass sie unwiederbringlich sein wird.904 Die Kündigung ist hier „stets“ möglich, wenn nicht („im Zweifel“) eine anderweitige Abrede der Parteien getroffen wurde; eine solche Abrede kann allerdings auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung festgestellt werden.905 Nach Valutierung sind die Interessen des Darlehensnehmers angesichts seines schutzwürdigen Vertrauens auf die Belassung der Valuta höher zu gewichten.906 Die außerordentliche Kündigung soll für den Darlehensgeber aber immer noch „in der Regel“ möglich und somit nur in Ausnahmefällen ausgeschlossen sein.907 Dem Kreditinstitut ist nämlich gerade bei hohen Darlehensbeträgen ein Festhalten am Vertrag bei deutlicher Erhöhung des Ausfallrisikos schon wegen der aufsichtsrechtlichen Eigenkapitalvorgaben (oben Vierter Teil Rn 9) nicht zumutbar.908 Denkbar sind allerdings Fallkonstellationen, in denen das Kündigungsrecht des Kreditinstituts beschränkt ist (unten Vierter Teil Rn 254–255). Bei der außerordentlichen Kündigung nach § 490 BGB sind derartige Schranken bereits tatbestandlich zu berücksichtigen.909 So fehlt es bereits an einem Kündigungsgrund i.S.v. § 490 Abs. 1 BGB, wenn sich etwa die Vermögenssituation des Darlehensnehmers nur vorübergehend verschlechtert und ihn gerade die Rückforderung des Darlehens in die Insolvenz fallen ließe.910 Denn bei einer lediglich vorübergehenden Verschlechterung der Vermögenssituation wird regelmäßig schon keine erhebliche Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs der Bank anzunehmen sein.911 (2) Dem Darlehensnehmer gibt § 490 Abs. 2 BGB die Möglichkeit zur vorzeitigen 246 Beendigung eines Darlehens mit gebundenem Sollzinssatz. Die Vorschrift soll die frühere Rechtsprechung des BGH912 kodifizieren, der zufolge dem Darlehensnehmer ein Anspruch auf vorzeitige Auflösung grund- oder schiffspfandrechtlich besicherter Festzinsdarlehen gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung zuzubilligen ist.913 Die dogma-

904

905 906 907

908

909

910

gleich im Ergebnis ähnlich Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 35 (Berücksichtigung über § 242 BGB). BT-Drucks. 14/6040, S. 254; Freitag WM 2001, 2370 (2375); Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 34; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 15; BeckOK BGB-Rohe3 § 490 Rn 12 f; Erman/Saenger13 § 490 Rn 4; Palandt/Weidenkaff73 § 490 Rn 4. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 34; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 15. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 35. Mülbert WM 2002, 465 (474); Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 35; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 18. Knops WM 2012, 1649; MünchKommBGB/ Berger6 § 490 Rn 19; BeckOK BGB-Rohe3 § 490 Rn 14. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1269; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 18; aA Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 35. So ausdrücklich BT-Drucks. 14/6040, S. 254; Freitag WM 2001, 2370 (2375);

911

912 913

MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 17; Erman/Saenger13 § 490 Rn 4; Palandt/Weidenkaff 73 § 490 Rn 4; KompaktKom-BGBKohte § 490 Rn 12; kritisch Mülbert WM 2002, 465 (474); Siol FS Hadding 2004, S. 1157, 1159; ablehnend Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 35; weitere Beispiele bei BeckOK BGB-Rohe3 § 490 Rn 11. Mülbert WM 2002, 465 (474); Siol FS Hadding 2004, S. 1157, 1159; Knops WM 2012, 1649 (1651 ff). BGHZ 136, 161; BGH NJW 1997, 2878. BT-Drucks. 14/6040, S. 255; grundlegend für die frühere Rspr. BGHZ 136, 161 (insb. 165 ff); fortgeführt in BGH WM 1991, 760; BGHZ 133, 355 (359); BGHZ 136, 161; BGH NJW 1998, 592 (593); dazu Köndgen ZIP 1997, 1641 (1645 f); Lang/Beyer WM 1998, 897 ff; Marburger ZBB 1998, 30 ff; Früh NJW 1999, 2623; ausführlich zur Entstehungsgeschichte der Norm Becher/Lauterbach WM 2004, 1163 (1164 f).

Moritz Renner

559

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

tische Einordnung dieser Auflösungsmöglichkeit ist nach der Kodifizierung aber unklar. Zum Teil geht die Literatur in enger Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH zur alten Rechtslage von einem Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage aus.914 Zum Teil wird § 490 Abs. 2 BGB hingegen als besonders geregeltes außerordentliches Kündigungsrecht angesehen.915 Angesichts der eindeutigen Gesetzessystematik, die außerordentliche Kündigungsrechte von Darlehensgeber und Darlehensnehmer in § 490 BGB nebeneinanderstellt, und des ausdrücklichen Willens des Gesetzgebers, die von der Rechtsprechung entwickelte Möglichkeit zur Vertragsaufhebung als Kündigungsrecht festzuschreiben,916 ist der letztgenannten Ansicht zu folgen. Das Kündigungsrecht nach § 490 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass bei einem grund247 oder schiffspfandrechtlich besicherten Festzinsdarlehen die „berechtigten Interessen“ des Darlehensnehmers eine Kündigungsmöglichkeit „gebieten“. Der Rechtsprechung des BGH folgend wird das berechtigte Interesse des Darlehensnehmers damit nicht auf das Bedürfnis einer anderweitigen Verwertung der Sicherheit begrenzt.917 Letztere Konstellation, von der auch die Rechtsprechung des BGH ausging, wird aber in S. 2 als Regelbeispiel für das Bestehen eines besonderen Interesses an der außerordentlichen Kündigung genannt. Danach ist ein besonderes Interesse des Darlehensnehmers an der Kündigung dann anzunehmen, wenn die Unmöglichkeit einer anderweitigen Verwertung der gestellten Sicherheit die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers mit Blick auf sein Eigentum (vgl. § 1136 BGB) erheblich beschränkt.918 Dafür ist etwa ausreichend, dass der Darlehensnehmer ein besichertes Grundstück weiterveräußern will; ob dies aus persönlichen Gründen oder in Wahrnehmung einer günstigen Verkaufsgelegenheit geschieht, ist ohne Belang.919 Ausreichend ist auch, dass der Darlehensnehmer das beliehene Objekt zur Absicherung eines beim Darlehensgeber nicht erhältlichen umfangreicheren Kredits benötigt.920 Dagegen ist die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers nicht berührt, wenn er das beliehene Objekt lediglich zur Besicherung einer günstigeren Refinanzierung verwenden will.921 Wann über das Regelbeispiel der anderweitigen Verwertung in S. 2 hinaus ein berechtigtes Interesse des Darlehensnehmers die Annahme eines außerordentlichen Kündigungsrechts gebietet, ist ungeklärt. Angesichts des Beispielcharakters von S. 2 ist aber davon auszugehen, dass ein sonstiges berechtigtes Interesse die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers in vergleichbarer Weise berühren muss wie eine geplante Verwertung des beliehenen Objekts.922 Denkbar ist hier 914

915 916

917

918

Mülbert WM 2002, 465 (475); Rösler/Wimmer/Lang Rn B 98 ff; Baumbach/Hopt/ Hopt36 BankGesch. Rn G/19a; Staudinger/ Mülbert2011 § 490 Rn 58. Wittig/Wittig WM 2002, 145 (149); MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 28. BT-Drucks. 14/6040, S. 255; vgl. Freitag WM 2001, 2370 (2376); Wittig/Wittig WM 2002, 145 (149). Vgl. Freitag WM 2001, 2370 (2376); Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 63; enger noch der Fraktionsentwurf BT-Drucks 14/6040, 26, 254 f. BGHZ 136, 161 (166 f); OLG Köln WM 1999, 1167 (1168); BankR-HdB/Krepold4 § 79 Rn 65; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 64; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 26; BeckOK BGB-Rohe3 § 490 Rn 21.

560

919

920

921

922

BGHZ 136, 161 (167); Rösler/Wimmer/ Lang Rn B 80 mwN; MünchKommBGB/ Berger6 § 490 Rn 26; zum umgekehrten Fall (Halten der Immobilie nur bei Umschuldung möglich): OLG Naumburg NJW-RR 2007, 1278. BGH NJW 1997, 2878; Knops Verbraucherschutz bei Immobiliarkreditverhältnissen, S. 134. BGH NJW 2003, 2230 (2231); LG München, WM 2004, 626; Lang/Beyer WM 1998, 897 (902); Knops S. 135 f; Rösler/ Wimmer/Lang Rn B83; MünchKommBGB/ Berger6 § 490 Rn 27. Ähnlich Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 73.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

etwa, dass der Darlehensnehmer das beliehene Objekt nicht in der gewünschten Weise nutzen kann, weil ihm das Kreditinstitut eine notwendige Zustimmung verweigert.923 In jedem Fall müssen nach § 490 Abs. 2 S. 2 BGB seit der vollständigen Auszahlung der Valuta mindestens sechs Monate abgelaufen sein, damit der Darlehensnehmer von seinem außerordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch machen kann. Nach § 490 Abs. 2 S. 3 BGB muss der Darlehensnehmer dem Kreditinstitut den Scha- 248 den ersetzen, der durch die vorzeitige Kündigung entsteht. Dieser Ersatzanspruch ist als Anspruch auf eine Vorfälligkeitsentschädigung legaldefiniert. Hierdurch wird wiederum die frühere Rechtsprechung des BGH kodifiziert (oben Vierter Teil Rn 246). Nach der Rechtsprechung des BGH war der Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung als modifizierter vertraglicher Erfüllungsanspruch anzusehen; er war die notwendige Folge aus einem Anspruch des Darlehensnehmers auf Vertragsanpassung. Auch der nunmehr kodifizierte Anspruch nach § 490 Abs. 2 S. 3 BGB wird zum Teil entsprechend eingeordnet.924 Nach der Kodifizierung des Anspruchs kann diese Einordnung aber nicht mehr überzeugen. Der Wortlaut der Norm bezeichnet den Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ausdrücklich als Ersatzanspruch für den „Schaden“, der dem Darlehensgeber infolge der vorzeitigen Kündigung entsteht. Aus demselben Grunde ist auch eine Einordnung des Anspruchs als Aufopferungsentschädigung nicht sachgerecht.925 Es bleibt damit freilich das Problem, dass der Gesetzgeber scheinbar systemwidrig in § 490 Abs. 2 S. 3 BGB die Ausübung eines gesetzlichen Rechts, nämlich des in § 490 Abs. 2 S. 1 BGB gewährten Kündigungsrechts, an eine Schadensersatzpflicht koppelt.926 Allerdings ist diese Regelung kein Einzelfall:927 Auch § 122 BGB verknüpft die Ausübung eines gesetzlichen Gestaltungsrechts mit einer Schadensersatzpflicht.928 Dass § 122 BGB nur zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet, während der Anspruch nach § 490 Abs. 2 S. 3 BGB auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist, steht der Einordnung der letzteren Norm als Schadensersatzanspruch nicht entgegen.929 Die unterschiedliche Rechtsfolge ist nicht Ausdruck einer bestimmten dogmatischen Einordnung, sondern sie ist allein der unterschiedlichen Interessenlage bei der Anfechtung einerseits und der außerordentlichen Kündigung andererseits geschuldet. Erstere ist nur innerhalb einer engen Frist möglich (§ 121 BGB) und wirkt ex tunc (§ 142 BGB), letztere ist jederzeit möglich und führt zu einer Vertragsbeendigung ex nunc. Im zweiten Fall ist daher das Interesse des Darlehensgebers an der Vertragsdurchführung und nicht nur sein negatives Interesse zu schützen. Hinsichtlich der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung hat der Gesetzgeber 249 lediglich vorgegeben, dass mit der Vorfälligkeitsentschädigung der Schaden des Kreditinstitut ersetzt werden soll, der diesem durch die vorzeitige Kündigung entsteht. Eine konkrete Berechnungsmethode wurde bewusst nicht vorgegeben.930 Einigkeit besteht in Rechtsprechung und Literatur darüber, dass die Berechnung denselben Grundsätzen folgt 923

924

925

926

BGHZ 136, 161 (167); MünchKommBGB/ Berger6 § 490 Rn 71; aA Wenzel WM 1997, 2340; Siol FS Hadding 2004, S. 1157, 1165. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 86; Jauernig/Berger15 § 490 Rn 12; kritisch Reifner ZBB 2001, 193 (199 f). So aber Stelling Die vorzeitige Ablösung festverzinslicher Realkredite, S. 172 f; zustimmend Kendzia ZBB 2001, 313 (315 f); MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 34. Köndgen WM 2001, 1637 (1644); Reifner

927 928 929 930

ZBB 2001, 193 (200); Stelling S. 171; aus diesem Grund lediglich von einem „schadensersatzähnlichen Anspruch“ ausgehend Rösler/Wimmer/Lang Rn C 14, 16. Ebenso Derleder/Knops/Bamberger/Knops § 14 Rn 16. Habersack, Bankrechtstag 2002, S. 3, 16 f; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 84. AA Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 84. BT-Drucks. 14/6040, S. 255; Staudinger/ Mülbert2011 § 490 Rn 89.

Moritz Renner

561

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

wie die Berechnung der Nichtabnahmeentschädigung bei Verletzung der Pflicht zur Abnahme der Darlehensvaluta durch den Darlehensnehmer (oben Vierter Teil Rn 209–213). Neben einem möglichen Schaden durch erhöhten Verwaltungsaufwand931 ergibt sich der Schaden des Kreditinstituts als Zinsschaden daraus, dass das Kreditinstitut den für die Darlehensgewährung refinanzierten Betrag nunmehr zu ungünstigeren Konditionen anlegen muss als mit der Darlehensgewährung angestrebt. Wie bei der Nichtabnahmeentschädigung ist auch hier eine abstrakte Schadensberechnung möglich,932 die sowohl anhand der Aktiv-Aktiv-Berechnungsmethode mit Blick auf ein hypothetisch neu ausgereichtes Darlehen oder nach der Aktiv-Passiv-Vergleichsmethode anhand eines Vergleichs mit einer fiktiven laufzeitkongruenten Wiederanlage in sicheren Kapitalmarktpapieren erfolgen kann.

250

(3) § 490 Abs. 3 BGB hält den Parteien die Möglichkeit einer Kündigung nach § 313 Abs. 3 BGB offen. Dieses Kündigungsrecht greift dann ein, wenn der kündigenden Partei ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB zusteht, die Durchführung der Vertragsanpassung aber von der Rechtsordnung verboten, für wenigstens einen der Vertragspartner undurchführbar oder sinnlos ist.933 Wichtiger Anwendungsfall für das Kündigungsrecht aus § 313 Abs. 3 BGB ist der Fall einer unterbliebenen Nachbesicherung bei veränderter Risikobewertung des Darlehensnehmers.934 Insoweit konkretisiert Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 21 Abs. 1 AGB-Sparkassen (oben Vierter Teil Rn 238) das Recht des Kreditinstituts auf Vertragsanpassung durch nachträgliche Bestellung oder Verstärkung von Sicherheiten.935 Da § 313 Abs. 1 BGB eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage voraussetzt, greift der Anpassungsanspruch erst dann, wenn sich bei der Verwertung der Sicherheiten auf Grundlage ihres Zerschlagungswerts für das Kreditinstitut eine nicht nur marginale Deckungslücke ergibt. Ausreichend, aber auch erforderlich, ist eine Deckungslücke von mehr als 15 %, weil in dieser Größenordnung nicht mehr von nur kurzfristigen Wertschwankungen auszugehen ist.936

251

(4) Nach § 490 Abs. 3 BGB ist der Darlehensvertrag für beide Parteien auch aufgrund des allgemeinen Rechts zur Kündigung von Dauerschuldverhältnissen nach § 314 Abs. 1 BGB kündbar. Dieses Kündigungsrecht besteht verschuldensunabhängig; es soll der besonderen Interessenlage bei Dauerschuldverhältnissen gerecht werden, bei denen die Parteien nicht jede mögliche Veränderung der Vertragsumstände über die gesamte Vertragsdauer vorhersehen können.937 Ein wichtiger Grund zur Kündigung besteht nach S. 2 dann, wenn dem kündigenden Vertragsteil unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ein Fortsetzen des Vertrags bis zum Ende der vereinbarten Vertragslaufzeit oder bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist nicht zumutbar ist.938 Vorliegen und Schwere des Verschuldens der anderen Vertragspartei sind bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen.939 931

932 933

934 935

BGHZ 136, 161 (171); BGHZ 146, 5, 15 (17); OLG Schleswig WM 1998, 861 (865); OLG Hamm WM 1998, 1811 (1812). BGH NJW 1991, 1817 (1818); BGHZ 136, 161 (169). MünchKommBGB/Finkenauer6 § 313 Rn 115; Palandt/Grüneberg73 § 313 Rn 42; Überblick zu den Tatbestandsvoraussetzungen bei Janda NJ 2013, 1 ff. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 141. BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 191.

562

936 937 938

939

So im Ergebnis BankR-HdB/Bruchner/Krepold 4 § 79 Rn 197. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 132. Begr. RegE BT-Drucks. 14/6040, S. 178; zum alten Recht BGH NJW 1981, 1666 (1667); BGH NJW 2002, 2866 (2867); Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/18; MünchKommBGB/Gaier6 § 314 Rn 10. BGHZ 44, 271 (275); BGH NJW 1981, 1264 (1265); MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 48.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Für das Kreditinstitut sind die praktisch bedeutsamsten Gründe bereits in Covenants 252 (oben Vierter Teil Rn 232 und unten Vierter Teil Rn 876–910) und in Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen (oben Vierter Teil Rn 233–340) sowie in § 490 Abs. 1 BGB (oben Vierter Teil Rn 241–245) genannt: unrichtige Angaben des Darlehensnehmers über seine Vermögensverhältnisse, eine wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers oder Mängel bei der Bestellung von Sicherheiten durch den Darlehensnehmer.940 Der Anwendungsbereich des § 314 BGB ist insoweit aber weiter, er erfasst etwa auch solche Verschlechterungen der wirtschaftlichen Situation des Darlehensnehmers, die nicht die Rückzahlung des Darlehens selbst, aber die regelmäßige Leistung der vereinbarten Zinszahlungen betreffen.941 Darüber hinaus ist ein wichtiger Kündigungsgrund nach § 314 Abs. 1 BGB für beide 253 Parteien dann gegeben, wenn die jeweils andere Partei in schwerwiegender Weise gegen vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten verstößt.942 So kann das Kreditinstitut aus wichtigem Grund kündigen, wenn der Darlehensnehmer mit der Zahlung von Zinsen oder Tilgungsraten in Verzug kommt. In Anlehnung an §§ 543 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. a, 498 S. 1 Nr. 1 BGB ist insoweit aber regelmäßig zu verlangen, dass der Darlehensnehmer mit mindestens zwei vollen, aufeinander folgenden Zins- oder Tilgungsratenzahlungen in Verzug gerät.943 Die Nichtzahlung zweier aufeinander folgender Raten ist nämlich in der Regel ein ausreichendes Indiz für die fehlende Zahlungsfähigkeit oder -bereitschaft des Darlehensnehmers. Nur ausnahmsweise kann schon die einmalige Nichtzahlung einer Rate für das Kreditinstitut ein Festhalten am Vertrag unzumutbar erscheinen lassen, etwa bei einem gewerblichen Millionenkredit, für den ein vierteljährlicher Schuldendienst vereinbart war.944 Da § 314 Abs. 1 S. 2 BGB eine Abwägung der beiderseitigen Interessen verlangt, kann aber auch umgekehrt in Bagatellfällen das Festhalten am Vertrag für den Darlehensgeber zumutbar sein, selbst wenn der Darlehensnehmer mit zwei oder mehr Zins- oder Tilgungsratenzahlung im Verzug ist. Ein solcher Bagatellfall kann nicht abstrakt anhand des prozentualen Anteils der rückständigen Raten am Nennbetrag des Darlehens bestimmt werden.945 Ein Festhalten am Vertrag ist für das Kreditinstitut nur in absoluten Ausnahmefällen zumutbar, wenn etwa zwei in kurzen Abständen fällige geringfügige Raten eines langfristigen Darlehens aufgrund eines ersichtlich vorübergehenden Liquiditätsengpasses nicht beglichen werden und der Rückstand kurzfristig ausgeglichen wird. Ein Kündigungsgrund für das Kreditinstitut nach § 314 Abs. 1 BGB besteht auch dann, wenn der Darlehensnehmer seine Pflicht zur Rückzahlung des Darlehens oder zur Zahlung von Zinsen bestreitet.946 Dies gilt aber nicht, soweit sich das Bestreiten auf erwägenswerte Überlegungen stützt und sich aus dem Vorbringen des

940

941

942 943

BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 213 ff; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 136, 141. MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 49; ausführlich Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 136. In der Praxis dürfte es hierbei vor allem um endfällige Darlehen gehen. MünchKommBGB/Gaier6 § 314 Rn 11. BGHZ 95, 362 (373 f); BGH NJW-RR 1988, 763 (765); OLG München ZIP 1990, 1552 (1556); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1337; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 137 f; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 49.

944 945

946

BGH NJW-RR 1999, 842; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 49. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 138; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 49; aA BGH NJW-RR 1988, 763 (765) im Anschluss an Canaris Bankvertragsrecht Rn 1337: Unzumutbarkeit erst bei Rückstand von mindestens 10 % der Darlehenssumme. BGH NJW 1981, 1666 (1667); Palandt/Weidenkaff 73 § 490 Rn 20.

Moritz Renner

563

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Darlehensnehmers ergibt, dass er nach einer ihm ungünstigen Klärung der zweifelhaften Rechtsfragen zu den übernommenen Verpflichtungen stehen wird.947 Dem Darlehensnehmer wiederum steht ein wichtiger Grund zur Kündigung nach § 314 Abs. 1 BGB zu, wenn etwa das Kreditinstitut die geschuldete Valutierung des Darlehens verweigert oder durch schuldhafte Verletzung des Bankgeheimnisses einen schwerwiegenden Vertrauensbruch begeht.948

254

f) Schranken der Kündigungsrechte. Entsprechend der Situation beim Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 137–139) können die Kündigungsrechte des Kreditinstituts im Einzelfall eingeschränkt sein. Bei einem Darlehen, das von den Parteien bewusst mit dem Zweck der Unternehmenssanierung gewährt wurde, sind das ordentliche wie das außerordentliche Kündigungsrecht des Darlehensgebers wegen Verschlechterung der Vermögenssituation des Darlehensnehmers regelmäßig schon konkludent ausgeschlossen worden.949 Das gilt jedenfalls so lange, wie die Sanierung des Unternehmens plangemäß verläuft.950 Eine Kündigung ist aber möglich, wenn die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers sich derart verschlechtern, dass eine Sanierung nicht mehr aussichtsreich erscheint.951 Im Übrigen folgen Einschränkungen des ordentlichen Kündigungsrechts für das Kre255 ditinstiut aus dem Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB, während im Rahmen der außerordentlichen Kündigungsrechte ohnehin eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist (oben Vierter Teil Rn 245). Danach kann sich eine Kündigung des Darlehensvertrags durch den Darlehensgeber als treuwidrig darstellen, wenn der Darlehensgeber durch sein eigenes Verhalten wesentlich zur Entstehung einer kündigungsbegründenden Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers beigetragen hat, etwa durch verspätete Valutierung des Darlehens oder durch schuldhafte verlustbringende Eingriffe in die Geschäftspolitik des Darlehensnehmers.952 Eine Berufung auf das außerordentliche Kündigungsrecht wegen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers ist dem Kreditinstitut als Darlehensgeber auch dann verwehrt, wenn es entgegen den Vorgaben des § 18 KWG und den kaufmännischen Grundsätzen ordnungsgemäßer Geschäftsführung unterlassen hat, die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers ausreichend zu prüfen.953 Werden die genannten Schranken der Kündigungsrechte überschritten, so führt dies unmittelbar zur Unbeachtlichkeit der Kündigung (oben Vierter Teil Rn 139). Demgegenüber ist die Kündigung zur Unzeit grundsätzlich wirksam, kann aber Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers begründen (oben Vierter Teil Rn 145 und unten Rn 260).

947 948

949

950

BGH NJW 1981, 1666 (1667). Weitere Beispiele in Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 139 f; zum Kündigungsrecht wegen Verletzung des Bankgeheimnisses Beucher/Räther/Stock AG 2006, 277 (282); Bredow/Vogel BKR 2008, 271 (275); Bitter ZHR 173 (2009), 379 (415 f). RG BankArchiv 1937/38, 311 (312); BGH NJW 2004, 3779 (3780); Hopt ZHR 143 (1979), 139 (169); Theewen BKR 2003, 141 (147); BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 62; Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 39. BGH WM 1956, 217 (220); BGH NJW 2004, 3782 (3783); OLG Frankfurt, Urteil

564

951

952 953

vom 13. September 2007, Az. 15 U 19/07, Rn 45 (zitiert nach juris); Theewen BKR 2003, 141 (147); Knops/Bamberger/MaierReimer/Knops § 7 A Rn 25; Staudinger/ Mülbert2011 § 490 Rn 39. RG BankArchiv 1937/38, 311 (312); BGH WM 1956, 217 (220); BGH NJW 2004, 3782 (3783); Obermüller ZIP 1980, 334 (1062); BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 73; Hopt/Mülbert Kreditrecht, § 607 Rn 210. BGH WM 1985, 1493; eingehend Voglis, S. 82 ff, 95. Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 43.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

g) Insolvenz des Darlehensnehmers. Fällt der Darlehensnehmer eines entgeltlichen 256 Darlehens in die Insolvenz, so hat der Insolvenzverwalter jedenfalls vor Valutierung des Darlehens hinsichtlich der weiteren Vertragsdurchführung grundsätzlich ein Wahlrecht nach § 103 Abs. 1 InsO.954 Angesichts der Pflicht des Kreditinstituts zur Belassung der Valuta (oben Vierter Teil Rn 180) ist der Darlehensvertrag auch nach Valutierung durch das Kreditinstitut noch nicht vollständig erfüllt, so dass es auch weiterhin bei der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 103 InsO bleibt.955 Allerdings ist es für den Insolvenzverwalter vor wie nach der Valutierung regelmäßig ausgeschlossen, eine Erfüllung des Vertrags zu wählen, weil er insoweit keine sinnvolle Verwertungsentscheidung träfe.956 Eine Erfüllungswahl hätte nämlich zur Folge, dass der Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts aus der Masse erfüllt werden müsste, während dem Kreditinstitut keine gleichwertige Gegenleistung zuflösse.957 Selbst wenn der Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 1 InsO Erfüllung wählte, bliebe aber dem Kreditinstitut die Möglichkeit, den Darlehensvertrag wegen Vermögensverschlechterung nach Nr. 19 Abs. 3 Spiegelstrich 2 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 Satz 3 lit. a AGB-Sparkassen oder § 490 Abs. 1 BGB außerordentlich zu kündigen.958 Wählt der Insolvenzverwalter dagegen nicht die weitere Erfüllung des Darlehensvertrags, so wird der Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts nach § 41 InsO sofort fällig.959 Zu beachten ist dabei die Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen und gleichgestellten Darlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO960, die auch für die insolvenzrechtliche Behandlung von Covenants bedeutsam sein kann (unten Vierter Teil Rn 308–320 und Rn 910). h) Insolvenz des Kreditinstituts. Nach der Sonderregel des § 108 Abs. 2 InsO beste- 257 hen Darlehensverträge in der Insolvenz des Kreditinstituts mit Wirkung für die Masse fort, soweit das Darlehen bereits valutiert worden ist. Dementsprechend ist die Darlehensvaluta dem Darlehensnehmer bei Fortbestehen des Zinsanspruchs des Kreditinstituts zu belassen. Zweck der 2007 in der Finanzkrise eingeführten Regelung ist der Schutz kleiner und mittelständischer Darlehensnehmer vor den Risiken einer kurzfristig erforderlichen Umschuldung beim Ausfall ihrer Kreditinstitute.961 Zudem soll die Regelung sicherstellen, dass bereits begonnene Transaktionen im Kredithandel (unten Vierter Teil Rn 490–516) auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zum Abschluss gebracht werden können.962 Vor Valutierung des Darlehens hat der Insolvenzverwalter nach § 103 Abs. 1 InsO grundsätzlich ein Wahlrecht, ob die Valuta vereinbarungsgemäß an den Darlehensnehmer ausgezahlt werden soll.

954

955 956 957

958 959

Obermüller ZInsO 2005, 1079 (1083); MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 103; MünchKommInsO-Huber3 § 103 Rn 69; zur alten Rechtslage K. Schmidt JZ 1976, 756 (761 ff). Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 163, 278. Insoweit treffend Wilmowsky WM 2008, 1237 (1239). Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 277; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 103; vgl. auch Wilmowsky WM 2008, 1237 (1239). Wilmowsky WM 2008, 1237 (1191). Obermüller ZInsO 2002, 97 (102); Wil-

960 961

962

mowsky WM 2008, 1237 (1242); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 280; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 103. MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 99 f. Entwurf zum Insolvenzrechtsvereinfachungsgesetz, BT-Drucks. 16/3227, S. 19; Braun/Kroth5 § 103 Rn 9; MünchKommInsO-Huber3 § 103 Rn 69; zum Regierungsentwurf kritisch mit Blick auf die hierdurch eintretende Belastung von Einlagegläubigern Freitag ZIP 2004, 2368 (2369 ff). Pannen ZInsO 2009, 596 (598).

Moritz Renner

565

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

258

i) Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung. Durch eine wirksame Kündigung des Darlehensvertrags wird dieser in ein Abwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Die Pflicht des Kreditinstituts zur Belassung der Valuta erlischt ebenso wie die Pflicht des Darlehensnehmers zur Zahlung des Vertragszinses.963 Der Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts wird nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB fällig. Hinzukommen können Ansprüche auf Zahlung von Verzugszinsen (oben Vierter Teil Rn 214–216) und einer Vorfälligkeitsentschädigung (oben Vierter Teil Rn 248–249), während im Gegenzug der Darlehensnehmer Ansprüche auf Rückzahlung überzahlter Zinsen und Gebühren geltend machen kann. Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien werden in der Abwicklung des Darlehensverhältnisses als unselbständige Rechnungsposten saldiert.964 Im Falle einer unberechtigten Kündigung, regelmäßig durch das Kreditinstitut, kann 259 der andere Vertragsteil, regelmäßig der Darlehensnehmer, Schadensersatzansprüche geltend machen.965 Anspruchsbegründende Pflichtverletzung ist die unberechtigte Kündigung selbst, wenn sie etwa als ordentliche Kündigung treuwidrig und damit unbeachtlich ist (oben Vierter Teil Rn 139 und 256) oder ihr als außerordentlicher Kündigung der Kündigungsgrund fehlte und sie damit unwirksam ist. Verletzt wird hierdurch die Pflicht des Kreditinstituts zur Rücksichtnahme auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils, so dass der Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB folgt: Das Kreditinstitut wäre verpflichtet gewesen, bei der ordentlichen Kündigung widersprüchliches und übermäßig schädigendes Verhalten zu unterlassen bzw. bei der außerordentlichen Kündigung die Interessen des Darlehensnehmers angemessen zu berücksichtigen.966 Es handelt sich hier schon deshalb um einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung und nicht statt der Leistung, weil der Schaden, der dem Darlehensnehmer infolge der Kündigung entstanden ist, durch eine Wiederbelassung der Darlehensvaluta regelmäßig nicht mehr zu vermeiden ist. Eine erneute Leistungsaufforderung wäre für den Darlehensnehmer also sinnlos. Für das Vertretenmüssen nach §§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 BGB gelten die allgemeinen Regeln. Ersatzfähig sind für den Darlehensnehmer alle Schäden, die ihm durch die unberechtigte Kündigung des Darlehensvertrags entstehen. Dazu zählen auch entgangene Gewinne sowie Substanzverluste, die der Darlehensnehmer dadurch erleidet, dass er aufgrund der unberechtigten Kündigung in die Insolvenz fällt.967 Ebenfalls ersatzfähig sind zusätzliche Aufwendungen, die dem Darlehensnehmer durch die vorzeitige Rückzahlung der Valuta entstehen.968 Eine ordentliche Kündigung zur Unzeit begründet einen verschuldensunabhängigen 260 Schadensersatzanspruch, der sich aus einer analogen Anwendung der §§ 627 Abs. 2 S. 2, 671 Abs. 2, 675 Abs. 1 Hs. 2, 723 Abs. 2 S. 2 BGB ergibt.969 Aus dieser Analogie folgt, 963 964

965

966

Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 293; kritisch Mack WM 1986, 1337 (1341). BGHZ 87, 156 (159); BGH NJW 1994, 1790; BankR-HdB/Krepold4 § 79 Rn 239; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 242. Grundsätzlich (zum alten Schuldrecht): BGH WM 1960, 576; BGH WM 1968, 1214; BGH NJW 1980, 399; BGH WM 1981, 1363; BGH WM 1984, 1178; BGH NJW 1986, 1928; BGH WM 1988, 195; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1276. Im Ergebnis ebenso MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 63; aA (Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB): Staudinger/Mülbert2011 § 490 Rn 228.

566

967

968 969

BGH WM 1957, 949 (952); OLG Düsseldorf WM 1978, 1300 (1304); Staudinger/ Mülbert2011 § 490 Rn 231; MünchKommBGB/Berger6 § 490 Rn 63. OLG Düsseldorf WM 1978, 1300 (1304 f). BGH NJW 1978, 947 (948); Hopt ZHR 143 (1979), 139 (163); Voglis S. 84 f; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1263; Schwintowski Bankrecht3, § 12 Rn 255; BankR-HdB/ Bruchner/Krepold4 § 79 Rn 163; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 333. Der gleichlautende Nr. 26 Abs. 1 S. 2 AGB-Sparkassen hat folglich nur deklaratorische Bedeutung: MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 238. Zur Beschränkung der Grundsätze über die

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

dass die Kündigung zur Unzeit grundsätzlich wirksam ist. Denn nach dem Wortlaut der genannten Vorschriften ist der aus der Kündigung selbst entstandene Schaden zu ersetzen; die Wirksamkeit der Kündigung wird dort also vorausgesetzt.970 Da der Schadensersatzanspruch analog §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 675 Abs. 1 Hs. 2, 723 Abs. 2 BGB verschuldensunabhängig ist, sind seine Voraussetzungen restriktiv zu handhaben. So ist davon auszugehen, dass eine Kündigung zur Unzeit nicht vorliegt, wenn das Kreditinstitut die gesetzliche Kündigungsfrist des § 488 Abs. 3 S. 2 BGB einhält.971 Da diese Frist aber regelmäßig abbedungen ist, bedarf es einer Einzelfallbetrachtung, die sich am Leitbildcharakter der Dreimonatsfrist972 orientieren muss. Maßgeblich ist, dass dem Darlehensnehmer ermöglicht wird, sich die Darlehensvaluta rechtzeitig anderweit zu beschaffen.973 Bei einer individualvertraglichen Abbedingung oder Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfrist hat sich der Darlehensnehmer von vornherein darauf einzustellen, dass er gegebenenfalls kurzfristig alternative Kreditgeber finden muss.974 Eine entsprechende formularmäßige Klausel muss aber auch dem Transparenzgebot genügen, indem der Kreditnehmer hierauf in besonders hervorgehobener Weise aufmerksam gemacht wird.975 Fehlt es an einem Hinweis und muss der Kreditnehmer auch sonst (etwa wegen einer erheblichen Kontoüberziehung976) nicht mit einer Kündigung rechnen, so bedarf die Kündigung einer Ankündigung durch das Kreditinstitut, sodass dem Kreditnehmer eine angemessene Frist zur Umstellung seiner Finanzierung gewährt wird.977 6. Unwirksamkeit a) Darlehensverträge ohne Erlaubnis. Wie beim Einlagengeschäft (oben Vierter Teil 261 Rn 54–56) ist auch beim Darlehensvertrag fraglich, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht des § 32 KWG zeitigt. Die Erlaubnispflicht für gewerbliche Darlehensgeschäfte richtet sich nur gegen das Kreditinstitut, nicht aber gegen den Darlehensnehmer. Dementsprechend führen Verstöße gegen § 32 KWG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG auf Seiten des Kreditinstituts nicht nach § 134 BGB zur Nichtigkeit der von diesem ausgereichten Darlehensverträge; der Darlehensnehmer kann trotz des Verstoßes Überlassung und Belassung der Valuta verlangen.978 Eine Nichtigkeit des Darlehensver-

970

971 972

973

974

Kündigung zur Unzeit auf die ordentliche Kündigung BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 79. BGH WM 2003, 1416 (1418); OLG Köln WM 1999, 1004 (1006); eingehend zum Streitstand Klumpp Einseitige Vertragsbeendigung, S. 100 ff; T. Möllers Haftung der Bank bei Kreditkündigung, S. 19; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 318; aA van Venrooy JZ 1981, 53 (57); Klumpp S. 106 f; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 238 aE. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 334. Zur Leitbildfunktion der 3-Monats-Frist BGHZ 125, 343 (349); vgl. insoweit Köndgen NJW 2000, 468 (475); Obermüller ZInsO 2002, 97 (98); MünchKommBGB/ Berger6 § 488 Rn 240. Hopt ZHR 143 (1979), 139 (163); T. Möllers S. 19; vgl. MünchKommBGB/Henssler6 § 627 Rn 32. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 335.

975

976 977 978

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 156; Staudinger/Mülbert 2011 § 488 Rn 335. OLG Schleswig WM 2011, 460 (461). Hopt ZHR 143 (1979), 139 (163); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 238. Die vielfach zitierte Entscheidung BGHZ 59, 1 trifft hierzu keine Aussage; ausdrücklich zur Nichtigkeitsfolge aber BGHZ 76, 119 (126); BGHZ 152, 307 (315); BGH WM 2011, 1168 (1170); vgl. auch BVerwG BKR 2011, 208 (211); Hess VGH WM 2009, 1889 (1893); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1174, 1286; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 121; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 96; mit Verweis auf den abschließenden Charakter des § 3 KWG Simon Die Kreditumschuldung, S. 79; aA OLG Stuttgart NJW 1980, 1798 (1800); VG Frankfurt/M. ZIP 2010, 1337; Mai ZBB 2010, 222 (224, 231); Mai BKR 2011, 199 (204 ff).

Moritz Renner

567

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

trags wäre dem Schutz des Darlehensnehmers nicht dienlich, da dieser jedenfalls nach Valutierung von einer möglicherweise riskanten Geschäftsführung des Kreditinstituts nicht berührt wird. Da § 32 KWG nach zutreffender und heute herrschender Ansicht nicht nur für den Einleger (oben Vierter Teil Rn 56), sondern auch für den Darlehensnehmer individualschützende Wirkung entfaltet, handelt es sich um ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.979

262

b) Verbotene Darlehensverträge. Einige wirtschafts- und aufsichtsrechtliche Regeln bezwecken gerade die Nichtigkeit verbotswidriger Darlehensverträge nach § 134 BGB. Das gilt etwa für bestimmte Vorschriften in Verordnungen der EU über Finanzsanktionen zur Bekämpfung des internationalen Terrorismus.980 Weiter besteht in der Literatur Einigkeit darüber, dass das – praktisch bedeutungslose – Verbot von Einlagen- und Kreditgeschäften in „Tauschringen“ nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG (oben Vierter Teil Rn 58) ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB darstellt.981 Das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG richtet sich an alle Teilnehmer des „Tauschrings“ gleichermaßen, so dass der verbotswidrige Vertrag insgesamt nichtig ist.982 Dagegen führen Verstöße gegen bestimmte inländische Devisenvorschriften und die Regeln des AWG zur schwebenden Unwirksamkeit des Geschäfts, das durch eine Genehmigung der Bundesbank wirksam werden kann.983 Nicht zur Nichtigkeit nach § 134 BGB führen Verstöße gegen die Anzeigepflicht für 263 Großkredite in § 13 KWG. Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 2 S. 1 KWG („unbeschadet der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts“).984 Ebenfalls kein Verbotsgesetz beinhaltet die Anzeigepflicht für Millionenkredite in § 14 KWG.985 Denn § 14 KWG zielt darauf ab, der Aufsicht einen Einblick in die Risikostruktur der Kreditinstitute zu ermöglichen, um diese auf etwaige Risikohäufungen aufmerksam machen zu können (§ 14 Abs. 2 KWG), nicht aber darauf, Millionenkredite gänzlich zu verhindern.986 Auch Verstöße gegen das Verbot von Organkrediten in § 15 KWG führen nicht zur

979

980

BGH ZIP 2006, 1761 (1764); Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Fischer4 § 32 Rn 28; Schwennicke/Auerbach/Schwennicke2 § 32 Rn 93 mwN; aA Canaris Bankvertragsrecht Rn 1174; wohl auch Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 121. Z.B. Art. 2 Abs. 1 lit. b der Verordnung (EG) Nr. 2580/2001 des Rates vom 27. Dezember 2001 über spezifische, gegen bestimmte Personen und Organisationen gerichtete restriktive Maßnahmen zur Bekämpfung des Terrorismus, ABl. EG Nr. L 344 vom 28.12.2011, S. 70; Art. 2 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 881/2002 des Rates vom 27. Mai 2002 über die Anwendung bestimmter spezifischer restriktiver Maßnahmen gegen bestimmte Personen und Organisationen, die mit Osama bin Laden, dem Al-Qaida-Netzwerk und den Taliban in Verbindung stehen, und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 467/2001, ABl. EG Nr. L 139 vom 29.5.2002, S. 9; vgl. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 126.

568

981

982

983

984

985 986

OLG Stuttgart NJW 1980, 1798 (1800); Lünterbusch Die privatrechtlichen Auswirkungen des KWG, S. 98 ff, 130; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1287; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Schäfer4 § 3 Rn 28; Schwennicke/Auerbach/Süßmann2 § 3 Rn 20; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 96; Palandt/Ellenberger73 § 134 Rn 20. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer4 § 3 Rn 28; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 96. BGH NJW 1977, 2030 (2031 f); BGH NJW 1995, 318 (320); aA (Nichtigkeit nach § 134 BGB) MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 92. WM 1978, 785 (786 f); Lünterbusch S. 229 ff; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1288. MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 96. BT-Drucks. 10/1440 S. 42; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Groß4 § 14 Rn 1; Schwennicke/Auerbach/Auerbach/Adelt2 § 14 Rn 2.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Nichtigkeit entsprechender Darlehensverträge.987 Die Regelung des § 15 Abs. 5 KWG, wonach entsprechende Darlehen bei fehlender Zustimmung der zuständigen Organe sofort zurückzuzahlen sind, geht vielmehr davon aus, dass der Darlehensvertrag grundsätzlich wirksam ist, der Rückzahlungsanspruch aber sofort fällig gestellt werden kann.988 Das Gesetz will dem Kreditinstitut – wie der Genehmigungsvorbehalt zeigt – die Vorteile aus dem abgeschlossenen Darlehensvertrag grundsätzlich erhalten, es zugleich aber durch die vorzeitige Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs vor den Risiken des Geschäfts bewahren.989 Auch ein Darlehensvertrag, der entgegen einem Verbot der Aufsichtsbehörde nach § 46 KWG geschlossen wurde, ist nicht nach § 134 nichtig.990 § 46 KWG enthält nämlich selbst kein Verbot bestimmter Geschäfte, sondern nur eine Ermächtigung der Aufsichtsbehörde, entsprechende Verwaltungsakte zu erlassen.991 Diese aber richten sich, unter der Sanktionsdrohung des § 56 Abs. 2 Nr. 2 lit. m KWG, nur an das Kreditinstitut, nicht aber gegen die Vornahme des Darlehensgeschäfts als solche.992 Wie beim unerlaubten Darlehensgeschäft entgegen § 32 KWG i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG (oben Vierter Teil Rn 261) gebietet auch hier der Schutz des Darlehensnehmers keine Nichtigkeit des Vertrags. Wenn allerdings auch der Darlehensnehmer von dem Verstoß gegen § 46 KWG weiß, kann der Darlehensvertrag nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.993 Keine gesetzlichen Verbote i.S.v. § 134 BGB sind schließlich auch die §§ 4, 6 BSpkG über zulässige Geschäfte der Bausparkassen und Zweckbindung der Bausparmittel.994 Auch diese Vorschriften wenden sich allein an das Kreditinstitut und werden mit aufsichtsrechtlichen Mitteln durchgesetzt. Der Schutz des Darlehensnehmers verlangt folglich keine Nichtigkeit des Darlehensvertrags.995 In der rechtlichen Beratung eines Kunden durch das Kreditinstitut kann im Einzelfall 264 ein Verstoß gegen die §§ 3, 2 RDG liegen. Da es sich um Verbotsgesetze nach § 134 BGB handelt, hat ein solcher Verstoß grundsätzlich die Nichtigkeit des Darlehensvertrages zur Folge.996 Insoweit sind allerdings die Tatbestandsvoraussetzungen und Ausnahmetatbestände des RDG umfassend zu prüfen. Denn nach § 5 Abs. 1 RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zu Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören, etwa als Beratung zu möglichen Kreditsicherungsmitteln oder zur wirksamen Bestellung von Grundpfandrechten.997 Im Übrigen setzt ein Verstoß gegen §§ 3, 2 RDG voraus, dass der Darlehensvertrag in einem derart engen Zusammenhang mit einer gegen das RDG verstoßenden Tätigkeit steht, dass das Verbot dieser Tätigkeit auch den Darlehensvertrag erfasst. Dafür ist erforderlich,

987

988

989 990

991 992

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1289; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 122; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 9. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1289; Schwennicke/Auerbach/Auerbach/Adelt2 § 15 Rn 82; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 122; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 96; aA Lünterbusch S. 296 ff. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1289. BGH NJW 1990, 1356; Lünterbusch S. 177; Boos/Fischer/Schulte/Lindemann4 § 46 Rn 22; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 122; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 96. BGH NJW 1990, 1356 f. BGH NJW 1990, 1356 (1357); Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 122.

993

994

995 996

997

BGH NJW 1990, 1356 (1357); Schwennicke/ Auerbach/Schwennicke/Hass/Herweg2 § 46 Rn 72. BGH WM 1989, 706; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 123; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 92. BGH WM 1989, 706 (707). Zum Verbotsgesetzcharakter des § 3 RDG Sauer RNotZ 2009, 79 (95); Grunewald/ Römermann/Grunewald § 3 RDG Rn 5; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 93. Kleine-Cosack RDG, Anh. zu den §§ 1–5 Rn 180; Krenzler/Krenzler1 § 5 Rn 50; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 93.

Moritz Renner

569

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

dass eine der Parteien des Darlehensvertrags in einer Weise mit dem Rechtsbesorger zusammenarbeitet, dass ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden muss.998 Dass ein Darlehensvertrag unter Vermittlung eines gegen das RDG verstoßenden Rechtsbesorgers zustande kommt (vgl. oben Vierter Teil Rn 160), genügt nicht, um einen Verstoß gegen das RDG auch durch das Kreditinstitut anzunehmen.999 Eine Besonderheit stellen die Fälle der sogenannten „Unfallhilfedarlehen“ dar. Hier wirkt das Kreditinstitut dergestalt mit anderen Beteiligten bei der Unfallabwicklung (Rechtsanwälte, Mietwagen- oder Reparaturunternehmen) zusammen, dass die Gewährung eines Darlehens an das Unfallopfer zur Vorfinanzierung von Schadensersatzansprüchen wirtschaftliches Teilstück eines Verfahrens zur Entlastung von der Schadensabwicklung einschließlich der Besorgung damit verbundener Rechtsdienstleitungen ist.1000 Die Bewertung derartiger Konstellationen ist letztlich eine Einzelfallfrage. So ist ein Verstoß auch des Kreditinstituts und damit eine Nichtigkeit des Darlehensvertrags jedenfalls dann anzunehmen, wenn bereits im „Kreditantrag“ die Regulierung sämtlicher Schadensersatzansprüche durch das Kreditinstitut übernommen und ein Rechtsanwalt bestellt wird, der in der Folge nur noch mit dem Kreditinstitut korrespondiert.1001 Dagegen begründet die bloße Vorfinanzierung erwarteter Entschädigungsleistungen durch das Kreditinstitut noch keinen Verstoß gegen das RDG.1002

265

c) Sittenwidrige Darlehensverträge. Von großer praktischer Bedeutung für den Darlehensvertrag ist das Verbot sittenwidriger und wucherischer Geschäfte nach § 138 BGB. Dabei stellt der Wuchertatbestand nach Abs. 2 einen Sonderfall des Tatbestands der Sittenwidrigkeit nach Abs. 1 dar.1003 Zugleich entfaltet Abs. 2 aber keine Sperrwirkung zulasten der Generalklausel in Abs. 1, so dass letztere auch dann angewandt werden kann, wenn zwar die Tatbestandsmerkmale des Wuchers nicht erfüllt sind, aber ein wucherähnliches Geschäft vorliegt.1004 Da die Rechtsprechung des BGH an den subjektiven Tatbestand des Wuchers sehr strenge Anforderungen, auch im Rahmen der Beweislast stellt, hat das wucherähnliche Geschäft den engeren Wuchertatbestand in der Praxis weitgehend verdrängt.1005 Allerdings gibt der Wuchertatbestand als Konkretisierung der Generalklausel in Abs. 1 auf objektiver wie auf subjektiver Seite die Leitlinien für die

998

BGH NJW-RR 2003, 1203 (1205); BankRHdB/Wunderlich4 § 76 Rn 67. 999 BGH NJW-RR 2003, 1203 (1205). 1000 BGHZ 47, 364 (366 ff); BGHZ 61, 317 (319 ff); BGH WM 1974, 190 (191); BGH NJW 1977, 38 (39 f); BGH NJW 2003, 1938; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 128; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 93; aA Canaris Bankvertragsrecht Rn 1290. 1001 BGH NJW 1974, 50 (52) (insoweit nicht in BGHZ 61, 317 abgedruckt); BGH NJW 1977, 38 (39); BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 67; Kleine-Cosack, RDG, Anh. zu den §§ 1–5 Rn 180 f. 1002 BGHZ 61, 317 (325); OLG München VersR 1977, 234; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 128; differenzierend BankR-HdB/ Wunderlich4 § 76 Rn 67.

570

1003

1004

1005

BGH NJW 2003, 1860 (1861); MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 140; Palandt/Ellenberger73 § 138 Rn 24, 65. Ähnlich bereits BGH NJW 1951, 397; grundlegend dann BGH NJW 1979, 805 und seitdem st. Rspr., vgl. nur BGH NJW 1987, 183; BGHZ 146, 298 (301); BGH NJW 2003, 1860 (1862); BGHZ 160, 8 (14); BGH NJW 2010, 363; Kohte NJW 1985, 2217 (2220); Mülbert JZ 1992, 289 (291 ff); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 11; MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 118 ff; kritisch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1303. BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 11; Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 102; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 133; MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 142.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Feststellung eines wucherähnlichen Geschäfts vor (unten Vierter Teil Rn 266–274).1006 Über den Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts hinaus kann § 138 Abs. 1 BGB die Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags auch dann begründen, wenn dieser mithaftende Personen finanziell krass überfordert (unten Vierter Teil Rn 274 und Vierter Teil Rn 924–927), Dritte schädigt (unten Vierter Teil Rn 276–278) oder verbotenen Zwecken dient (unten Vierter Teil Rn 279). aa) Die objektiven Voraussetzungen von wucherischem und wucherähnlichem Ge- 266 schäft sind für das Darlehensgeschäft weitgehend einheitlich zu beurteilen.1007 Vorausgesetzt wird in beiden Tatbeständen ein auffälliges Missverhältnis zwischen der Leistung des Kreditinstituts und der Gegenleistung des Darlehensnehmers. Allerdings wäre die gesetzgeberische Festlegung eines bestimmten Äquivalenzverhältnisses einer marktwirtschaftlichen Ordnung fremd; Maßstab für die Bewertung eines rechtsgeschäftlichen Äquivalenzverhältnisses kann nur die Verkehrsüblichkeit sein.1008 Dementsprechend ist das auffällige Missverhältnis im Rahmen des § 138 BGB durch einen Vergleich mit marktüblichen Konditionen festzustellen.1009 In diesem Vergleich ist zunächst der effektive Vertragszins dem effektiven Marktzins gegenüberzustellen.1010 (1) Der effektive Vertragszins umfasst, auf ein Jahr bezogen, sämtliche Kosten, die 267 dem Darlehensnehmer für die Beschaffung und Überlassung der Valuta auferlegt werden.1011 Ob es sich dabei um Zinsen im Rechtssinne handelt, ist unerheblich.1012 Einzubeziehen sind neben den nominellen Zinsen1013 auch Antrags- und Bearbeitungsgebühren und andere laufzeitunabhängige Kosten1014 sowie, unabhängig von dessen Zinscharakter (oben Vierter Teil Rn 189), ein vereinbartes Disagio1015. Parallel hierzu ist der effektive Marktzins als auf dem Kreditmarkt zu zahlender Durchschnittszins (unten Vierter Teil Rn 270) zu berechnen. Jedenfalls beim Verbraucherkredit sind in die Berechnung des effektiven Vertragszin- 268 ses, anders als bei der Berechnung des marktüblichen Effektivzinses, regelmäßig auch alle Kosten für die Kreditvermittlung einzubeziehen.1016 Denn die Einschaltung eines Kredit1006

1007

1008 1009

1010

BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 11; Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 102; zum Verhältnis von § 138 Abs. 1 und Abs. 2 BGB vgl. auch BGH WM 1981, 404 f. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 133; MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 113; vgl. zudem für die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses BGH NJW-RR 2000, 1431 (1432). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1295. BGH WM 1975, 889 (890); BGH NJW 1979, 2089 (2090 f); BGH NJW 1980, 2076 (2077); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1295; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 136; zum diesbezüglichen Gleichlauf mit dem strafrechtlichen Wuchertatbestand des § 302a StGB Kindhäuser NStZ 1994, 105 (107 f). BGHZ 104, 102 (104); BGH NJW 1990, 1599 (1600); BGH NJW-RR 1991, 501 (502); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 13;

1011 1012

1013

1014

1015

1016

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 216. BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 14. BGH NJW 1979, 2089 (2090); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1299; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 107. BGH NJW 1980, 445 (446); BGHZ 80, 153 (166); BGHZ 98, 174 (176); BGH NJW 1990, 1169. BGH NJW 1979, 805; BGH NJW 1979, 2089 (2090); BGHZ 80, 153 (165 f); Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 110 ff mwN. BGH WM 1956, 459 (460); Grützbach BB 1964, 1367 (1368); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 17; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 107. BGHZ 80, 153 (167); BGH NJW 1987, 181 f; BGHZ 104, 102 (104); BGH NJW 1991, 1810 (1811); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 18; MünchKommBGB/Berger6 § 488

Moritz Renner

571

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

vermittlers liegt hier im Allgemeinen im weitaus überwiegenden Interesse des Kreditinstituts, das sich organisatorischen und finanziellen Aufwand erspart, während für den Darlehensnehmer die Dienste des Vermittlers vielfach nicht als eine gesonderte Leistung in Erscheinung treten.1017 Das gilt unabhängig davon, ob die Vermittlungskosten gesondert ausgewiesen oder als Teil der eigenen Gebühren des Kreditinstituts gefordert werden (so genanntes „packing“).1018 Anders ist dies aber zu beurteilen, wenn die Vermittlung des Darlehens ausnahmsweise weniger im Interesse des Kreditinstituts als vielmehr im Interesse des Darlehensnehmers lag.1019 In diesen Fällen greift die Wertung der §§ 653 BGB, 354 HGB, und es ist davon auszugehen, dass der Darlehensnehmer mit den Vermittlungskosten eine in seinem Interesse erbrachte Leistung entgolten hat.1020 Das dürfte bei einem Unternehmenskredit oftmals der Fall sein.1021 Insoweit ist es grundsätzlich denkbar, die Vermittlungskosten schlicht nicht auf den effektiven Vertragszins anzurechnen.1022 Sinnvoller scheint es aber, die Vermittlungskosten hier zwar in den effektiven Vertragszins mit einzubeziehen, zugleich aber übliche Vermittlungskosten auch bei der Berechnung des effektiven Marktzinses zu berücksichtigen.1023 Denn die Vermittlung liegt jedenfalls nur insoweit im Interesse des Darlehensnehmers, wie sie für einen marktüblichen Lohn (vgl. §§ 653 Abs. 2, 354 Abs. 1 a.E. HGB) erbracht wird. Die Kosten einer Restschuldversicherung sind regelmäßig nicht für die Begründung 269 eines auffälligen Missverhältnisses maßgeblich, weil die Vorteile einer solchen Versicherung beiden Vertragsparteien gleichermaßen zugutekommen.1024 Daher bringt der BGH die Versicherungskosten weder bei der Berechnung des effektiven Vertragszinses noch bei der Berechnung des marktüblichen Vergleichszinses in Ansatz.1025 Wenn allerdings das Kreditinstitut die Versicherungsprämie für den Darlehensnehmer verauslagt und ihm dafür höhere Kredit- und Bearbeitungsgebühren berechnet als für das Hauptdarlehen, dann soll nach der Rechtsprechung des BGH der überschießende Teil dieser Gebühren im Äquivalenzvergleich zu Lasten der Bank berücksichtigt werden.1026 Das ist im Ansatz richtig, in der Durchführung jedoch wenig konsistent. Überzeugender ist es, entsprechend den Kosten der Kreditvermittlung (oben Vierter Teil Rn 268), die tatsächlichen Kosten der Restschuldversicherung als Teil des effektiven Vertragszinses und die marktüblichen Kosten einer vergleichbaren Versicherung als Teil des marktüblichen Vergleichs-

1017

1018

1019

1020

Rn 107; für eine generelle Berücksichtigung Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 113 mwN. BGHZ 80, 153 (167); BGH NJW 1987, 181 f; Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 113 f. BGH NJW 1983, 2692; BGH NJW 1986, 376; BGH NJW 1987, 181; Löwe NJW 1980, 2078 (2079); v. Olshausen NJW 1982, 909 (912); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1300a; BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 18. BGH NJW 1987, 181 f; BGH NJW-RR 1989, 303; OLG Köln WM 2003, 1119; Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 114. Vgl. Canaris ZIP 1980, 709 (714); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1300.

572

1021

1022 1023 1024

1025

1026

BGH NJW 1981, 1810 (1811): nur ausnahmsweise Anrechnung auf den effektiven Vertragszins. So OLG Köln WM 2003, 1119. BGH NJW-RR 1989, 303. BGHZ 80, 153 (168); BGHZ 99, 333 (336); BGH NJW 1989, 584; BGH NJW 1990, 2807; BGH NJW-RR 2012, 416; BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 20; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 107; kritisch Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 134. BGHZ 99, 333 (336); BGH NJW 1988, 1661 (1662); BGH NJW 1990, 1597 (1599); BGH WM 2012, 30 (31 f). BGH NJW-RR 1988, 363 (365); zur Berücksichtigung bei verbundenen Verträgen BGH NJW 2010, 531 (532); BGH WM 2012, 30 (33).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

zinses in Ansatz zu bringen.1027 So kann dem Umstand Rechnung getragen werden, dass in der Praxis des Kreditgeschäfts Kreditinstitute oftmals eng mit Restschuldversicherern zusammenarbeiten und damit einen Konditionenwettbewerb unter den Versicherungsanbietern weitgehend ausschalten.1028 Für dieses Vorgehen spricht aber auch eine weitere systematische Erwägung. Jedenfalls dann, wenn der Abschluss einer Restschuldversicherung durch das Kreditinstitut zur Bedingung der Darlehensgewährung an einen Verbraucher gemacht wird, sind die Versicherungskosten, wie sich im Wege des Umkehrschlusses aus § 6 Abs. 3 Nr. 4 PAngV ergibt, ohnehin in die Berechnung des anzugebenden Effektivzinses einzubeziehen (unten Vierter Teil Rn 596).1029 Berücksichtigt man die Kosten der Restschuldversicherung auf beiden Seiten des Äquivalenzvergleichs, so müssen die zwingenden Versicherungskosten beim Verbraucherdarlehen nicht entgegen dieser Vorgabe aus dem effektiven Vertragszins wieder herausgerechnet werden.1030 (2) Als Vergleichsmaßstab für den Äquivalenzvergleich im Rahmen des § 138 Abs. 1, 270 Abs. 2 BGB ist der effektive Marktzins anzusetzen. Maßgeblich ist dabei der Markt für Darlehen mit vergleichbarer Höhe, Laufzeit und Besicherung.1031 Ebenso ist die Art der Rückzahlung (z.B. Kontokorrent- oder Ratenkredit) zu berücksichtigen.1032 Zur Feststellung des relevanten Marktzinses hat sich die Rechtsprechung früher auf die in den Monatsberichten der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Durchschnittszinssätze (Schwerpunktzinsen) gestützt.1033 Diese können heute aber nicht mehr herangezogen werden, weil sie nach Einführung des Euro 2003 durch die EWU-Zinsstatistik ersetzt worden sind, zu der die Mitgliedstaaten aufgrund einer einheitlichen Methodik Beiträge liefern.1034 Die EWU-Zinsstatistik unterscheidet sich in Datengrundlage und Erhebungsverfahren erheblich von den vormals durch die Bundesbank festgestellten Schwerpunktzinsen, da sonstige Darlehenskosten wie Bearbeitungsgebühren nicht berücksichtigt und zugleich großvolumige und niedrig verzinste Darlehen stärker gewichtet werden.1035 Die Durchschnittszinssätze nach EWU-Statistik liegen daher im Mittel deutlich niedriger als die vormals von der Bundesbank erhobenen Schwerpunktzinsen. Auf dieser Grundlage wird vielfach vertreten, dass die Durchschnittszinssätze der EWU-Zinsstatistik nicht ohne Modifikationen zur Bestimmung des marktüblichen Effektivzinses herangezogen werden könnten.1036 So wird zumeist angenommen, dass dem Marktzins nach EWU-Zinsstatistik jedenfalls die marktüblichen Bearbeitungsgebühren hinzuzurechnen

1027

1028

1029 1030 1031

1032 1033

Diese Möglichkeit offen lassend BGHZ 80, 153 (169 f); ausdrücklich dagegen aber BGHZ 99, 333 (336); BGH WM 2012, 30 (32). Reifner WM 2008, 2329 (2339); Reifner BKR 2009, 51 (56 ff); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 134. Zu den Voraussetzungen vgl. BGHZ 184, 1 (7); Reifner BKR 2009, 51 (55 f). So aber BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 20. BGH WM 1975, 889 (890); BGH NJW 1979, 2089 f; BGH NJW 1980, 2076 (2077); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 136. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1297; Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 125. BGH NJW 1983, 1420 (1421); BGHZ 98,

1034 1035

1036

174 (176); BGH NJW-RR 1990, 1199; BGHZ 128, 255 (256 f); Staudinger/Sack/ Fischinger2011 § 138 Rn 125 mwN. BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 24; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 108. Hartmann-Wendels/Spörk ZBB 2008, 106 (113 ff); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 108. OLG Zweibrücken, Beschluss v. 10.05. 2010, Az. 7 U 84/09, Rn 6 (zitiert nach juris); LG Bonn BKR 2008, 78 (81 f); Schulte-Mattler WM 2007, 1865 f; BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 24; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 136; aA OLG Schleswig WM 2010, 1074 (1076); OLG Brandenburg, Urteil v. 14.07.2010, Az. 4 U 141/09, Rn 62 (zitiert nach juris).

Moritz Renner

573

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

seien.1037 Teilweise wird darüber hinaus eine pauschalierende rechnerische Modifikation des aus der EWU-Statistik ermittelten Durchschnittszinssatzes oder aber die Ermittlung des Marktzinssatzes durch Sachverständigengutachten vorgeschlagen.1038 Die Praktikabilität eines solchen Vorgehens scheint aber sehr zweifelhaft, weil es hierfür an einer verlässlichen öffentlich zugänglichen Datengrundlage fehlt. Eine solche kann heute nur der deutsche Beitrag zur EWU-Zinsstatistik bieten, der im Übrigen gerade angesichts seiner breiten Erhebungsbasis ein realistisches Bild der wichtigsten Segmente des deutschen Kreditmarkts zeichnen dürfte.1039 Richtigerweise müssen in die nach der EWU-Statistik ermittelten Marktzinsen aber auch Bearbeitungsgebühren und sonstige Kosten des Darlehens einberechnet werden, da diese ja auch als Teil des effektiven Vertragszinses berücksichtigt werden. Diese Einberechnung kann auf Grundlage der nach § 6 PAngV zulässigen Berechnungsmethoden erfolgen.1040

271

(3) Wird der effektive Vertragszins dem effektivem Marktzins gegenübergestellt, so ist der objektive Tatbestand des Wuchers oder wucherähnlichen Geschäfts dann erfüllt, wenn beide Werte zueinander in einem auffälligen Missverhältnis stehen. Für die Gegenüberstellung sind die beiden Vergleichswerte nach einer Methode zu berechnen, die den Anforderungen des § 6 PAngV genügt.1041 Nach der Anlage zu § 6 PAngV ist dies nunmehr die so genannte AIBD-Methode (nach der Association of International Bond Dealers), die eine taggenaue Zinsberechnung auf 365-Tage-Basis unter Berücksichtigung laufender Zinskapitalisierung erlaubt.1042 Auf dieser Grundlage kann zwischen effektivem Markt- und Vertragszins eine Differenz bestehen, die sich als relative und als absolute Zinsdifferenz beziffern lässt.1043 Ein auffälliges Missverhältnis zwischen effektivem Markt- und Vertragszins liegt nach der Rechtsprechung regelmäßig dann vor, wenn zwischen den beiden Werten eine relative Zinsdifferenz von etwa 100 % besteht, der effektive Vertragszins also doppelt so hoch ist wie der effektive Marktzins.1044 Dieser Wert bildet jedoch keine starre und trennscharfe Grenze für die Bemessung eines noch zulässigen Zinssatzes. Der Gedanke einer objektiv feststellbaren laesio enormis ist dem BGB fremd; die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts kann immer nur unter Berücksichtigung

1037

1038

1039 1040

1041

Dazu ausdrücklich OLG Zweibrücken, Beschluss v. 10.05.2010, Az. 7 U 84/09, Rn 6 (zitiert nach juris); LG Bonn BKR 2008, 78 (81 f). Für pauschale Aufschläge auf den EWUZinssatz Hartmann-Wendels/Spörk ZBB 2008, 106 (117 f); für Einholung eines Sachverständigengutachtens BankRHdB/Pamp4 § 82 Rn 24; Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 136; für Einholung einer Auskunft der Bundesbank MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 108; offen gelassen in OLG Zweibrücken, Beschluss v. 10.05.2010, Az. 7 U 84/08, Rn 6 (zitiert nach juris). LG Bonn BKR 2008, 78 (81). LG Bonn BKR 2008, 78 (82); Schulte-Mattler WM 2007, 1865 (1869 f); HartmannWendels/Spörk ZBB 2008, 106 (116 f). So bereits die Rspr. des BGH zu langfristi-

574

1042

1043 1044

gen Darlehen, vgl. BGH NJW 1987, 2220 (2221; BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 28; eingehend zur Berechnung Hartmann-Wendels/Spörk ZBB 2008, 106 ff; Derleder/ Knops/Bamberger/Bockholt2 § 12 Rn 1 ff. Richtlinie 98/7/EG zur Änderung der RL 87/102/EWG zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 16.2.1998, ABl. EG Nr. L 101, S. 17; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 110; vgl. auch Völker Preisangabenrecht, § 6 PAngV Rn 45 sowie Anhang 3.1. Mit grundlegender Erläuterung Staudinger/ Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 120. BGHZ 104, 102 (105); BGH NJW 1988, 1661 (1661); BGH NJW 1990, 1295 (1296); BGHZ 110, 336 (338); OLG Brandenburg BB 1999, 655 f; Fischer/Klanten/ Kern4 Rn 9.248.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

der Umstände des Einzelfalls festgestellt werden.1045 So kann eine relative Zinsdifferenz von bis zu 110 % hinnehmbar sein, wenn etwa ein langfristiges Darlehen ohne Zinsanpassungsklausel während einer Niedrigzinsphase gewährt wird.1046 Umgekehrt kann bereits eine niedrigere Zinsdifferenz, etwa eine relative Differenz im Bereich zwischen 90 und 100 %, das Verdikt der Sittenwidrigkeit begründen, wenn weitere belastende, von den marktüblichen Konditionen abweichende Kreditbedingungen vereinbart wurden (unten Vierter Teil Rn 272).1047 Bei einer relativen Zinsdifferenz von weniger als 90 % ist ein auffälliges Missverhältnis regelmäßig zu verneinen,1048 aber auch insoweit lässt sich keine allgemeingültige Aussage treffen. Vergleichbare Grundsätze gelten für die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen effektivem Vertrags- und Marktzins auf der Grundlage der absoluten Zinsdifferenz. Die Rechtsprechung nimmt ein auffälliges Missverhältnis regelmäßig auch dann an, wenn zwischen den beiden Werten eine absolute Zinsdifferenz von mehr als 12 Prozentpunkten besteht.1049 Auch bei dieser Grenze handelt es sich um einen Richtwert, der für die Feststellung der Sittenwidrigkeit der Zinskonditionen nur Indizwirkung haben kann.1050 Nach Gegenüberstellung von effektivem Vertrags- und Marktzins ist die Sittenwidrig- 272 keit des Darlehens durch eine umfassende Gesamtwürdigung festzustellen. Dabei kommt dem Zinsvergleich das größte Gewicht zu.1051 Hiervon ausgehend gilt: Je weiter die Richtwerte der relativen wie der absoluten Zinsdifferenz überschritten werden, desto weniger kommt es auf die sonstigen Umstände und Bedingungen des Darlehensgeschäfts an.1052 Werden umgekehrt die Richtwerte nur knapp über- oder gar unterschritten, dann kommt einer Belastung durch weitere Darlehensbedingungen größere Bedeutung zu.1053 Entscheidend ist die faktische Belastung des Darlehensnehmers durch die Gesamtwirkung der Vertragskonditionen, auf die AGB-rechtliche Wirksamkeit einzelner Klauseln kommt es nicht an.1054 Dabei kann etwa die Höhe einer vertraglich vereinbarten Vorfälligkeitsgebühr zu berücksichtigen sein, weil diese die Kündigungsmöglichkeiten des Darlehensnehmers faktisch einschränkt.1055 Gleiches gilt für pauschalierte Bearbeitungsgebühren, die im Fall einer Kündigung durch das Kreditinstitut geltend gemacht werden können.1056 Als belastende Klauseln im Rahmen der Gesamtwürdigung sind auch für den Darlehensnehmer ungünstige Verzugsfolgenregelungen zu berücksichtigen, wie bei-

1045

1046 1047

1048

1049

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1298; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 114; vgl. auch BGH NJW-RR 2012, 416 (418). BGH NJW 1990, 1169 (1170); BGH NJW 1991, 834 (835). BGH NJW 1982, 2433 (2435); BGHZ 104, 102 (105); BGH NJW 1988, 696; BGHZ 110, 336 (338); Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 274. BGH NJW 1987, 2220 (2221): 65,13 %; BGHZ 99, 333 (334 f): 80,5 %; NJW 1988, 696 (697): 47 %; BGHZ 104, 102 (105): 83,72 %; NJW 1989, 829: 87,6 %; NJW-RR 1989, 1320: 76,95 %; BGHZ 110, 336 (338): 76,08 %. BGHZ 104, 102 (105); BGHZ 110, 336 (340); BGH NJW-RR 1991, 501 (502); BGH NJW 1995, 1019 (1022); Staudinger/ Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 124.

1050 1051

1052 1053 1054

1055

1056

BGHZ 110, 336 (340); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 29. BGHZ 104, 102 (104); BGH NJW-RR 1991, 501 (502); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 49. BGH NJW 1986, 2564 (2565); BankRHdB/Pamp4 § 82 Rn 49. MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 114. BGH NJW 1979, 2092 (2093); BGHZ 80, 153 (172); BGHZ 136, 347 (354 f); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 31; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 114 Fn 480; aA Löwe NJW 1980, 2078 (2079). BGH NJW 1986, 2568 (2569); BGH NJW 1988, 696 (697); Wenzel WM 1995, 1433 (1438); Rösler DStR 1998, 1193; Schmelz Verbraucherkredit Rn 296. BGH NJW 1980, 2076 (2077); BGH NJW 1987, 2220 (2222).

Moritz Renner

575

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

spielsweise eine Vorfälligkeitsklausel, die zur sofortigen Fälligkeit der Restschuld im Verzugsfall führt, oder pauschalierende Schadensberechnungsklauseln für den Verzugsfall.1057 Derartigen Regelungen kann im Rahmen der Gesamtwürdigung erhöhtes Gewicht zukommen, wenn nach der bisherigen Kreditgeschichte des Darlehensnehmers der Eintritt des Verzugsfalls schon bei Vertragsschluss naheliegt.1058 Als belastend für den Darlehensnehmer können sich überdies auch Inkasso- und Rechtsverfolgungspauschalen für den Fall einer gerichtlichen Rechtsverfolgung durch das Kreditinstitut erweisen.1059 Schließlich kann eine Belastung des Darlehensnehmers sich auch aus der inhaltlichen oder äußerlichen Unübersichtlichkeit der Vertragsbedingungen ergeben.1060

273

bb) Das wucherische wie auch das wucherähnliche Darlehen setzen auf der Seite des Kreditinstituts ein subjektives Element voraus. Dabei sind die Anforderungen des wucherischen Darlehens nach § 138 Abs. 2 BGB deutlich strenger. Vorausgesetzt wird hier, dass das Kreditinstitut beim Vertragsschluss die Zwangslage, die Unerfahrenheit, den Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche des Darlehensnehmers oder eines Dritten ausbeutet. Es geht um die Ausnutzung einer unterlegenen Verhandlungsposition des Darlehensnehmers, welche die Richtigkeitsgewähr des vertraglichen Aushandlungsmechanismus entfallen lässt. Praktisch am bedeutsamsten ist das Merkmal der Zwangslage, die dann anzunehmen ist, wenn sich der Darlehensnehmer in einer Geldnot befindet, die seine wirtschaftliche Existenz gefährdet oder Umstände anderer Art vorliegen, durch die für den Betroffenen ein dringendes Bedürfnis nach einer Geld- oder Sachleistung besteht.1061 Das Kreditinstitut beutet die unterlegene Verhandlungsposition des Darlehensnehmers aus, wenn es sie sich in Kenntnis des auffälligen Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bewusst und in verwerflicher Weise zunutze macht.1062 Das dürfte aber nur selten beweisbar sein, weil der Darlehensnehmer insoweit die volle Beweislast trägt.1063 Das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB wird jedoch zugunsten des Darlehensnehmers widerlegbar vermutet, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände zwischen Leistung und Gegenleistung nicht nur ein auffälliges, sondern ein besonders grobes Missverhältnis besteht.1064

1057

1058 1059

1060

1061

BGHZ 110, 336 (341); BGH NJW 1982, 2436 (2437); Steinmetz NJW 1991, 881 (883); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 227; umfassend Staudinger/ Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 134. BGH NJW 1986, 2436 (2437). BGH NJW 1979, 805 (806); BGH NJW 1979, 2092 (2093); BGH NJW 1981, 1206 (1209 f); BGH NJW 1983, 1420 (1421); Schmelz Verbraucherkredit, Rn 311 ff. BGH NJW 1983, 2692; Staudinger/Sack/ Fischinger2011 § 138 Rn 136; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 114. BGH NJW 1957, 1274; BGH NJW 1982, 2767 (2768); Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 230; MünchKommBGB/ Armbrüster6 § 138 Rn 149; zur äquivalenten Auslegung im Strafrecht Sturm JZ 1977, 84 (86).

576

1062

1063

1064

BGH NJW 1982, 2767 (2768); BGH NJW 1985, 3006 (3007); BGH NJW-RR 1990, 1199; BGH NJW 1994, 1275 (1276). BGH NJW-RR 1990, 1199; BankR-HdB/ Pamp4 § 82 Rn 57; Staudinger/Sack/ Fischinger2011 § 138 Rn 251. BGH NJW 1979, 758: „nicht schematisch allein aus der ziffernmäßigen Höhe“; BGH NJW 1982, 2767 (2768): gegeben bei absoluter Zinsbelastung über 90 %; BGH NJWRR 1990, 1199: „auf keinen Fall“ gegeben bei absoluter Zinsbelastung von 24 %; BGH NJW-RR 2011, 880 (881): „nicht allein aufgrund eines Äquivalenzmissverhältnisses“; ablehnend bei bloß „auffälligem“ Missverhältnis BGH WM 1990, 1322 (1323); BGH NJW 1994, 1275; BGH WuM 2011, 298.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Die subjektiven Voraussetzungen des wucherähnliche Geschäft nach § 138 Abs. 1 274 BGB sind gegeben, wenn das Kreditinstitut erkennt oder leichtfertig verkennt, dass sich der Darlehensnehmer nur aufgrund seiner unterlegenen Verhandlungsposition auf einen übermäßig belastenden Vertrag einlässt.1065 Schließt das Kreditinstitut unter diesen Bedingungen einen Darlehensvertrag ab, so tritt darin eine verwerfliche Gesinnung hervor, die dem Tatbestand der Ausbeutung nach § 138 Abs. 2 BGB gleichkommt.1066 Für Verbraucherdarlehen wird widerlegbar vermutet, dass bei Vorliegen der objektiven Voraussetzungen eines wucherähnlichen Geschäfts auch das erforderliche subjektive Element gegeben ist.1067 Gerechtfertigt ist die Vermutung deshalb, weil sich nach der Lebenserfahrung bei einem objektiv interessewidrigen Vertragsschluss eines Verbrauchers aufdrängt, dass seine unterlegene Verhandlungssituation für den Vertragsschluss ausschlaggebend war.1068 Das Kreditinstitut kann diese Vermutung jedenfalls insoweit widerlegen, wie ihm die unterlegene Verhandlungsposition des Darlehensnehmers nachweislich nicht bekannt war.1069 Dagegen besteht bei Unternehmensdarlehen eine umgekehrte widerlegbare Vermutung, dass das Kreditinstitut nicht in verwerflicher Weise gehandelt hat.1070 cc) Die Wirksamkeit des Darlehensvertrags ist nicht berührt, wenn die Übernahme 275 einer Mithaft durch Dritte, die selbst nicht Darlehensnehmer sind, die Mithaftenden finanziell überfordert.1071 Jedoch kann sich die Übernahme der Mithaft nach § 138 Abs. 1 BGB selbst als sittenwidrig und damit als nichtig erweisen (eingehend unten Vierter Teil Rn 924–927). dd) Ein Rechtsgeschäft kann auch dann nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn es 276 erworbene Rechte Dritter gefährdet oder auf eine Beeinträchtigung künftiger Rechtspositionen Dritter abzielt.1072 Beim Darlehensvertrag wird eine Sittenwidrigkeit wegen Schädigung Dritter vor allem in Konstellationen der Gläubigergefährdung und der Insolvenzverschleppung diskutiert. Beides kann dann relevant werden, wenn das Kreditinstitut Darlehen an Unternehmen vergibt, die sich in der Krise befinden. Werden hierdurch Dritte als Gläubiger des Darlehensnehmers geschädigt, können sie das Kreditinstitut allerdings auch nach § 826 BGB in Anspruch nehmen, der insoweit im Wesentlichen die gleichen Voraussetzungen hat wie § 138 Abs. 1 BGB.1073 Demgegenüber ist die Nichtigkeitssanktion des § 138 Abs. 1 BGB von nur geringer praktischer Relevanz, weil die Drittgläubiger ihren Schaden eher beim Darlehensgeber liquidieren werden, als dass sie den zumeist

1065

1066 1067

1068 1069 1070

BGHZ 80, 153 (160 f); BGH NJW 1985, 3006 (3007); BGHZ 98, 174 (178); BGH NJW-RR 1989, 1068; Schmelz Verbraucherkredit, Rn 395; BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 58. BGHZ 128, 255 (257 f); BGHZ 146, 298 (301 f); BGH NJW 2003, 2230 (2231). BGH NJW 1984, 2292 (2294); BGHZ 98, 174 (178 f); BGH NJW 1987, 181 (182); BGHZ 104, 102 (107); BGH NJW-RR 1989, 1068; Schmelz Verbraucherkredit, Rn 398. BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 59. BGHZ 104, 102 (108). BGH NJW 1983, 1420 (1422); BGH NJW

1071

1072

1073

2003, 2230 (2231): Darlehen an Vollkaufmann; BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 61; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 137; Palandt/Ellenberger73 § 138 Rn 30. Begrifflich nicht hinreichend deutlich: OLG Nürnberg NJW-RR 2011, 265 („Unwirksamkeit der Darlehensrückzahlungsverpflichtung“). MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 96; grundlegend Habersack Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 139 ff. Grundmann/Renner JZ 2013, 379 (386 ff); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 141; vgl. MünchKommBGB/Wagner5 § 826 Rn 85 ff.

Moritz Renner

577

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

insolventen Darlehensnehmer im Insolvenzverfahren auf einen quotierten Bereicherungsausgleich in Anspruch nehmen.1074 Eine Sittenwidrigkeit wegen Gläubigergefährdung wird vor allem im Zusammenhang 277 mit der Stellung von Kreditsicherheiten bedeutsam. Insbesondere kann eine Sicherungsübertragung von Vermögensgegenständen unwirksam sein, wenn sie Drittgläubiger über die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers in die Irre führt. So ist eine Sicherungsübertragung dann sittenwidrig, wenn der Darlehensnehmer sein letztes werthaltiges Vermögen dem Darlehensgeber zur Sicherheit überträgt und dadurch gegenwärtige oder künftige Gläubiger über die Kreditwürdigkeit des Schuldners getäuscht werden.1075 Subjektiv genügt es, dass beide Vertragsparteien mit der Möglichkeit der Gläubigertäuschung gerechnet haben.1076 Auf den Darlehensvertrag als solchen wirkt sich die Sittenwidrigkeit der dinglichen Sicherungsgeschäfte aber grundsätzlich nicht aus. Die Darlehensgewährung kann in der Krise des Unternehmens jedoch als Insolvenz278 verschleppung sittenwidrig und damit nichtig sein, wenn das Kreditinstitut das Darlehen deshalb gewährt, um in rücksichtsloser und eigensüchtiger Weise seine Stellung bei dem in Kürze erwarteten Zusammenbruch des Darlehensnehmers auf Kosten dritter Gläubiger zu verbessern.1077 Das ist insbesondere dann anzunehmen, wenn das Kreditinstitut ein Darlehen nicht mehr in der Höhe gewähren will, die zur Sanierung erforderlich wäre, sondern nur ein solches, das den wirtschaftlichen Todeskampf des Unternehmens verlängert, damit das Kreditinstitut sich in der gewonnenen Zeit zum Nachteil der anderen Gläubiger ungehindert und besser befriedigen kann.1078 Für den subjektiv erforderlichen Schädigungsvorsatz ist es ausreichend, dass sich dem Kreditinstitut die Insolvenzreife des Darlehensnehmers sowie das Fehlen einer positiven Fortführungsprognose hätte aufdrängen müssen.1079 Insoweit kann sich das Kreditinstitut allerdings durch Vorlage eines Sanierungsgutachtens durch einen sachverständigen Dritten entlasten, das dem Darlehensnehmer aus ex ante-Perspektive eine positive Sanierungsprognose stellt.1080 Mit Blick auf die typische Dringlichkeit von Sanierungsdarlehen und die Notwendigkeit einer eingehenden Prüfung der Sanierungsfähigkeit des Darlehensnehmers ist aber die Gewährung eines Überbrückungskredits nach nur kursorischer Prüfung der Sanierungsfähigkeit für einen Zeitraum von höchstens drei Wochen nicht als sittenwidrig anzusehen.1081

279

ee) Setzt der Darlehensnehmer die Valuta zu verbotenen Zwecken ein, so führt dies grundsätzlich nicht zur Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB: Darlehensvertrag und finanziertes Geschäft sind streng voneinander zu trennen, zumal der Darlehensnehmer grundsätzlich das Verwendungsrisiko für das Darlehen trägt (oben 1074 1075

1076 1077

1078 1079

Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 141. RGZ 118, 361 (363); BGHZ 10, 228 (233); BGH NJW 1956, 417 (418); BGHZ 20, 43 (50 ff); BGH NJW 1995, 1668. BGH NJW 1995, 1668. BGHZ 10, 228 (233); BGH NJW 1970, 657 (658); BGHZ 75, 96 (114 f); BGH NJW 1995, 1668 (1669); Theewen BKR 2003, 141 (143 f); Thole WM 2010, 685 (686). RGZ 136, 247 (253); BGH NJW 1970, 657 (658). RGZ 143, 48 (52); BGHZ 10, 228 (233); BGHZ 138, 291 (299 f).

578

1080

1081

BGHZ 10, 228 (234); BGH NJW 1998, 1561 (1563 f); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 141b. Rümker ZHR 143 (1979), 195 (205 f); Theewen BKR 2003, 141 (143 f); Schäffler BB 2006, 56 (58); Gawaz Bankenhaftung für Sanierungskredite, Rn 370 ff; Ferschen Prüfungspflicht der Bank in der Krise des Unternehmens, Rn 336 ff; BankR-HdB/ Häuser4 § 85 Rn 116; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 141b; vgl. BGH NJW 1998, 1561 (1564) (für § 31 Nr. 1 KO a.F.); BGH WM 2010, 1415 (1417) (zum Eigenkapitalersatzrecht).

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Vierter Teil Rn 95).1082 Allerdings erfasst die Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 BGB auch den Darlehensvertrag, wenn das Kreditinstitut die Umstände kennt, welche die Sittenwidrigkeit der Darlehensverwendung begründen, und damit selbst vom Vorwurf sittenwidrigen Handelns getroffen wird.1083 Das gilt etwa dann, wenn der Hauptzweck des Darlehens darin liegt, einer Steuerhinterziehung zu dienen.1084 Gleiches gilt, wenn das Darlehen mit Wissen des Kreditinstituts für einen nach § 180a StGB verbotenen Bordellbetrieb eingesetzt werden soll.1085 Umgekehrt kann eine Darlehensgewährung auch dann sittenwidrig sein, wenn sie mit Wissen des Darlehensnehmers ein gegen das Kreditinstitut gerichtetes Verbot umgeht, etwa eine aufsichtsbehördliche Anordnung nach §§ 45 ff KWG.1086 d) Anfechtbare Darlehensverträge. Für die Anfechtung des Darlehensvertrags gelten 280 grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Auf dieser Grundlage wird insbesondere angenommen, ein Irrtum des Kreditinstituts über die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers könne zu einer Anfechtung wegen Irrtums über verkehrswesentliche Eigenschaften einer Person nach § 119 Abs. 2 BGB berechtigen.1087 Demgegenüber wird von anderer Seite eingewandt, das Ausfallrisiko beim Darlehensvertrag sei grundsätzlich vom Darlehensgeber zu tragen und das Kreditinstitut nach §§ 18 KWG, 509 BGB zur Prüfung der Bonität des Darlehensnehmers verpflichtet.1088 Richtigerweise wird man dem Kreditinstitut eine Anfechtung des Darlehensvertrags nach § 119 Abs. 2 BGB nicht schlechthin versagen können. Es ist aber auf Grundlage einer wahrheitsgemäß erteilten Bonitätsauskunft regelmäßig auszuschließen, dass sich das Kreditinstitut über die Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers im Irrtum befindet. Eine Anfechtung des Darlehensvertrags nach § 123 BGB ist für das Kreditinstitut 281 dann möglich, wenn der Darlehensnehmer über seine Kreditwürdigkeit oder zu stellende Sicherheiten täuscht.1089 Hierfür genügt es, dass der Darlehensnehmer entgegen seiner Pflicht zur Aufklärung kreditrelevanter Tatsachen (oben Vierter Teil Rn 174) unvollständige Angaben macht.1090 Das subjektive Erfordernis der Arglist ist erfüllt, wenn der Darlehensnehmer den offenbarungspflichtigen Umstand kennt und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass das Kreditinstitut bei dessen Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte.1091 Für letzteres genügt es, wenn der Darlehensnehmer weiß, dass der verschwiegene Umstand für die Kreditentscheidung des Kreditinstituts wesentlich ist, weil er die wirtschaftlichen

1082 1083

1084

1085 1086 1087

Allg. Meinung, vgl. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 33, 138. BGH NJW-RR 1990, 750 f; BankR-HdB/ Pamp4 § 82 Rn 131; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 138. BGHZ 14, 25 (29 (Veräußerung eines Geschäftsanteils); BGH WM 1978, 1122 (1123) (Zusatzvereinbarung zu einem Anstellungsvertrag); BGH WM 1979, 692 (693) (Gründung einer Gesellschaft und verallgemeinernd); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 133; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 103. BGH NJW-RR 1990, 750 f. BGH NJW 1990, 1356 (1357). BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 43;

1088 1089

1090

1091

MünchKommBGB/Armbrüster6 § 119 Rn 128; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 90; vgl. RGZ 66, 385 (387 ff) (für den Kauf); einschränkend Fleischer S. 364 ff; aA Mankowski Beseitigungsrechte, S. 497 ff. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 145. RGZ 66, 385 (389); BGH NJW 1965, 438; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/65; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 146; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 90. BGH NJW 1974, 1505 (1506); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 66. BGH NJW 1995, 1549 (1550); BGH NJW 2001, 2326 (2327).

Moritz Renner

579

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Verhältnisse des Kreditsuchenden erhellt.1092 Fehlt es an einem Täuschungsvorsatz des Darlehensnehmers, so ist eine Vertragsaufhebung wegen fahrlässiger Verletzung vorvertraglicher Pflichten denkbar (oben Vierter Teil Rn 174). Für den Darlehensnehmer kommt eine Anfechtung des Darlehensvertrags nach § 123 282 BGB dann in Betracht, wenn er durch das Kreditinstitut oder eine diesem zuzurechnende Person arglistig getäuscht wird. Eine Täuschung über die Darlehensbedingungen liegt dann vor, wenn das Kreditinstitut dem Darlehensnehmer vertragsbezogene objektive Tatsachen falsch darstellt oder verschweigt und nicht lediglich subjektive Werturteile oder marktschreierische Anpreisungen vermittelt.1093 Dagegen stellen falsche, unvollständige oder fehlende Angaben des Kreditinstituts oder ihm zuzurechnender Personen über das finanzierte Geschäft grundsätzlich keine zur Anfechtung berechtigende Täuschung dar, weil der Darlehensnehmer das Verwendungsrisiko des Darlehens zu tragen hat (oben Vierter Teil Rn 95). Allerdings kann eine Täuschung im Zusammenhang mit dem finanzierten Geschäft auf den Darlehensvertrag durchschlagen, wenn diese Täuschung auch für den Abschluss des Darlehensvertrags kausal war.1094 Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn Darlehensvertrag und finanziertes Geschäft verbundene Verträge nach § 358 Abs. 3 BGB darstellen.1095 Jedenfalls in letzterer Konstellation sind dem Kreditinstitut im Rahmen des § 123 283 Abs. 1 BGB auch Täuschungen zuzurechnen, die durch den Vertragspartner des Darlehensnehmers beim finanzierten Geschäft verübt werden.1096 Insoweit genügt es schon, dass beim Darlehensnehmer der objektiv berechtigte Eindruck erweckt wird, das Kreditinstitut billige das durch einen gemeinsamen Verhandlungsvertreter vermittelte Zusammenwirken zwischen dem Kreditinstitut und dem Vertragspartner des Darlehensnehmers beim finanzierten Geschäft.1097 Darüber hinaus ist dem Kreditinstitut auch jenseits verbundener Verträge nach § 358 Abs. 3 BGB das Täuschungshandeln von Vermittlern oder Vertragspartnern des Darlehensnehmers zuzurechnen, wenn diese mit dem Kreditinstitut in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken (oben Vierter Teil Rn 169).1098 Der BGH geht hier – anders als beim verbundenen Vertrag – davon aus, dass Vermittler und Vertragspartner des Darlehensnehmers für das Kreditinstitut Dritte im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB sind; zugleich vermutet er aber die Kenntnis des Kreditinstituts vom Täuschungshandeln, wenn dieses nach den Umständen des Falles objektiv evident ist.1099 Konsequenter wäre es jedoch, auch in dieser Konstellation eine Täuschung durch Vermittler und Vertragspartner des Darlehensnehmers bereits nach § 123 Abs. 1 BGB als Täuschung durch das Kreditinstitut zu werten.1100 Maßgeblich ist nämlich auch hier, dass der Täuschende nach außen als im Lager des Kreditinstituts stehend erscheint und dies dem Kreditinstitut auch zuzurechnen ist.1101 Demgegenüber kann die rechtstechni1092

1093

1094 1095

1096

OLG Saarbrücken WM 2006, 2251 (2252); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 66. BGHZ 169, 109 (115); Schoppmeyer WM 2009, 10 (14 f); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 150 (jeweils mit Blick auf das finanzierte Geschäft); Stötter NJW 2003, 1302. BGH NJW 1979, 1593 (1595). BGHZ 167, 239 (250 f); BGH NJW 2008, 2912 (2913); vgl. auch Habersack BKR 2006, 305 (307 f). BGHZ 167, 239 (250 f); eingehend zur

580

1097 1098 1099 1100

1101

alten Rechtslage Hopt FS Stimpel 1985, S. 265 (269 ff). BGH NJW 1978, 2144 (2145). Ausführlich Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 148a. BGHZ 168, 1 (23); BGHZ 169, 109 (115); ebenso Habersack BKR 2006, 305 (307 f). So zu Recht Schäfer DStR 2006, 1753 (1757); Habersack BKR 2006, 305 (308); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 148. BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 44; zum Begriff des Dritten im Rahmen des § 123 Abs. 2 BGB: BGH NJW-RR 1987, 59 (60);

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

sche Einordnung als verbundener Vertrag im Sinne von § 358 Abs. 3 BGB nicht allein den Ausschlag geben.1102 e) Rückabwicklung unwirksamer Darlehensverträge. Die Rückabwicklung unwirk- 284 samer Darlehensverträge folgt dem Bereicherungsrecht. Das Kreditinstitut kann nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB die Darlehensvaluta zurückfordern, der Darlehensnehmer gezahlte Zinsen und Vergütungen.1103 Gezahlte Prämien für eine Restschuldversicherung kann der Darlehensnehmer aber nur insoweit zurückverlangen, wie sie die Hälfte des marktüblichen Preises übersteigen (vgl. oben Vierter Teil Rn 271).1104 Seinerseits kann sich der Darlehensnehmer gegenüber dem Rückforderungsbegehren des Kreditinstituts nicht auf Entreicherung nach 818 Abs. 3 BGB berufen. Denn auch wenn der Darlehensnehmer den Mangel des Rechtsgrunds beim Empfang des Darlehens nicht kennt, so weiß er doch, dass er die Darlehensvaluta auf Dauer nicht behalten darf und ist daher einem bösgläubigen Leistungsempfänger im Sinne des § 819 Abs. 1 BGB gleichzustellen.1105 Soweit die gegenseitigen Bereicherungsansprüche von Kreditinstitut und Darlehensnehmer bereits fällig sind, sind sie zu saldieren; bei späterer Fälligkeit ist eine Aufrechnung möglich.1106 Besonderheiten ergeben sich bei der Rückabwicklung sitten- und gesetzeswidriger 285 Darlehensverträge. Hier ist zunächst zu beachten, dass beim wucherischen Darlehen nach § 138 Abs. 2 BGB auch abstrakte Erfüllungsgeschäfte als nichtig anzusehen sind, während diese von einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht berührt werden.1107 Verstößt das Kreditinstitut bei der Gewährung des Darlehens gegen die guten Sitten nach § 138 BGB oder gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB, so gilt für die Rückzahlungsansprüche des Kreditinstituts grundsätzlich § 817 S. 2 BGB. Eine teleologische Reduktion der Norm oder eine Einschränkung nach § 242 BGB sind grundsätzlich nicht geboten. Eine Ausnahme gilt für Verstöße gegen bestimmte Finanzsanktionen (oben Vierter Teil Rn 262), bei denen die Aufrechterhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustands mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist.1108 Mit Blick auf § 3 Abs. 1 Nr. 3 KWG ist angesichts des Schutzzwecks der Norm keine Einschränkung zugunsten des Kreditinstituts vorzunehmen – anders als für den Einleger (oben Vierter Teil Rn 61). Im Übrigen ist von einem teleologischen Gleichlauf der §§ 134, 138 BGB einerseits und des § 817 S. 2 BGB andererseits auszugehen, der eine einschränkende Auslegung der letztgenannten Norm grundsätzlich ausschließt.1109 Denn regel-

1102 1103

1104

1105

BGH NJW 1990, 1661 (1662); MünchKommBGB/Armbrüster6 § 123 Rn 64. Habersack BKR 2006, 305 (308); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 148. Zur Rückabwicklung bei unwirksamen Klauseln über Bearbeitungsentgelte mit Blick auf die Einrede der Verjährung Göhrmann BKR 2013, 275 (276 ff). Ähnlich BGH NJW 1983, 1420 (1422); Reifner JZ 1984, 637 (641); Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 270 (hälftige Prämie unabhängig vom Marktpreis); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 125. Allg. Meinung, BGH WM 1969, 857 (858); BGHZ 83, 293 (295); BGH WM 1985, 89 (90); BGH NJW 1989, 3217 (3218); BGH NJW 1999, 1636 (1637); Sandkühler DRiZ

1106

1107

1108

1109

1989, 121 (128); BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 147; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 270. BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 158; aA (nur Aufrechnung möglich) Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 258; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 129. BGH NJW 1982, 2767 (2768); BGH NJW 1994, 1275; BankR-HdB/Pamp4 § 82 Rn 145. Zur einschränkenden Auslegung des § 817 S. 2 BGB in derartigen Fällen allgemein BGH NJW 2006, 45 (46); BGH NJW 2014, 1805 (1806); Staudinger/Lorenz2007 § 817 Rn 10. Klöhn AcP 210 (2010), 804 (846 ff).

Moritz Renner

581

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

mäßig dient das gesetzliche Verbot nicht dem Schutz des leistenden Kreditinstituts, sondern öffentlichen Belangen oder aber umgekehrt dem Schutz des Darlehensnehmers als Leistungsempfänger, so insbesondere die §§ 3, 2 RDG (oben Vierter Teil Rn 264) und § 138 BGB (oben Vierter Teil Rn 265–274).1110 Allerdings schließt § 817 S. 2 BGB den Anspruch auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nicht endgültig aus. Das Kreditinstitut schuldet aus dem Darlehensvertrag nämlich von vornherein nur eine zeitlich beschränkte Überlassung der Valuta (oben Vierter Teil Rn 176–179), und nur eine solche hat es an den Darlehensnehmer geleistet.1111 Damit schließt § 817 S. 2 BGB lediglich die Rückforderung der Darlehensvaluta vor dem Fälligkeitstermin aus; im Ergebnis muss das Kreditinstitut dem Darlehensnehmer die Valuta also für die (rechtsunwirksam) vereinbarte Laufzeit zinsfrei belassen.1112 Ist das Darlehen vereinbarungsgemäß in Raten zurückzuzahlen, so gilt dies auch für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung.1113 Zinsen kann das Kreditinstitut nur verlangen, wenn und soweit die Darlehensvaluta zur Rückzahlung fällig ist (§§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291, 288 BGB) oder der Darlehensnehmer mit der Rückzahlung in Verzug ist (§§ 286, 288 BGB).1114 Wenn die Darlehensvaluta auf Veranlassung des Darlehensnehmers an einen Dritten 286 ausgezahlt wird (oben Vierter Teil Rn 178), folgt die Rückabwicklung des Vertrags den allgemeinen Regeln für den Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis. Es handelt sich insoweit um eine klassische Anweisungslage, in der hinsichtlich der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung das Deckungsverhältnis zwischen Kreditinstitut und Darlehensnehmer vom Valutaverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Drittem streng zu unterscheiden ist.1115 Das Kreditinstitut kann bei Unwirksamkeit des Darlehensvertrags grundsätzlich nur im Deckungsverhältnis kondizieren, also nur den Darlehensnehmer in Anspruch nehmen, weil dieser aufgrund des fehlerhaften Kausalverhältnisses als Leistungsempfänger anzusehen ist.1116 Erlangt hat der Darlehensnehmer hier nicht die Darlehensvaluta, sondern die Befreiung von einer Schuld gegenüber dem Dritten oder einen Anspruch gegen diesen.1117 Ist auch das Valutaverhältnis unwirksam (so genannter Doppelmangel), gilt im Grundsatz nichts anderes. Hier muss das Kreditinstitut den Bereicherungsanspruch des Darlehensnehmers gegen den Dritten kondizieren (Kondiktion der Kondiktion).1118 Das gilt auch dann, wenn die Zahlung an den Dritten im Rah1110

1111

1112

So zur Rückabwicklung von Verträgen, die gegen das SchwarzArbG verstoßen BGH NJW 2014, 1805 (1806). Heute allg. Meinung, für alle Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 272; aA noch RGZ 151, 70 (73 f) (Verfall der Darlehensvaluta zugunsten des Darlehensnehmers); Medicus GS Dietz 1973, S. 61, 70 f; Reuter/Martinek Ungerechtfertigte Bereicherung, § 6 Rn V 2, S. 217 ff (jeweils für Pflicht zur marktüblichen Verzinsung der Valuta). BGH NJW 1962, 1148; BGH NJW 1983, 1420 (1422 f); BGH NJW 1989, 3217; BGH NJW 1993, 2108; Roth JZ 1989, 411 (413); Staudinger/Sack/Fischinger2011 § 138 Rn 261 mwN; zur teleologischen Fundierung dieses Ergebnisses Wagner AcP 206 (2006), 352 (367 ff); zu den Auswirkungen auf einen Folgekreditvertrag BGHZ 99, 333.

582

1113

1114

1115 1116

1117

1118

BGH WM 1982, 1021 (1022 f); BGHZ 99, 333 (338 f); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 126. BGH NJW 1989, 3217 (3218); Bülow NJW 1992, 2049 ff; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 127. BGHZ 152, 307 (311); Palandt/Sprau73 § 812 Rn 84. BGH NJW 2003, 422; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1308; Palandt/Sprau73 § 812 Rn 84. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1308; Palandt/Sprau73 § 812 Rn 84; aA (erlangt ist Darlehensvaluta) MünchKommBGB/ Schwab5 § 812 Rn 66 mwN; Staudinger/ Freitag2011 § 488 Rn 270. BGH NJW 1989, 2879 (2881); BGH NJWRR 1990, 750 (751); aA MünchKommBGB/Schwab5 § 812 Rn 665.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

men eines verbundenen Geschäfts nach § 358 BGB erfolgt.1119 Eine Durchgriffskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB unmittelbar gegen den Dritten kommt ausnahmsweise dann in Betracht, wenn es an einer dem Darlehensempfänger zurechenbaren Anweisung zur Auszahlung der Valuta an den Dritten fehlt.1120 Auf die Kenntnis des Dritten kommt es nicht an, weil hier schon kein dem Darlehensnehmer zurechenbarer Rechtsschein gesetzt wurde und der Dritte daher nicht schutzwürdig ist.1121

IV. Die Kreditleihe 1. Gegenstand. Der Zweck eines Kreditgeschäfts, der in der zeitweiligen Überlassung 287 von Kaufkraft besteht (oben Vierter Teil Rn 95), kann auch dadurch erreicht werden, dass das Kreditinstitut dem Kreditnehmer einen Haftungskredit gewährt und dadurch die Bonität des Kreditnehmers verbessert. Eine solche Kreditleihe, bei der das Kreditinstitut dem Kreditnehmer gleichsam seine Bonität „leiht“, ist kein Darlehensvertrag nach § 488 Abs. 1 BGB, sondern in aller Regel eine Geschäftsbesorgung.1122 Grundlage der Kreditleihe ist regelmäßig ein Krediteröffnungsvertrag, dessen rechtliches Schicksal von dem des einzelnen Kreditgeschäfts zu trennen ist, auf den aber im Wesentlichen die Regeln des Gelddarlehens Anwendung finden (oben Vierter Teil Rn 105). Hinsichtlich der Einzelgeschäfte, die auf Grundlage des Rahmenvertrags abgeschlossen werden, ist zwischen dem Avalkredit und dem Akzeptkredit zu unterscheiden. 2. Avalkredit. Kern des Avalgeschäfts der Kreditinstitute ist die Übernahme von 288 Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen zugunsten des Kreditnehmers. Insoweit unterliegt das Avalgeschäft nach § 32 Abs. 1 S. 1, § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 KWG der aufsichtsrechtlichen Erlaubnispflicht. In der Sache geht es hier um die Stellung von Personalsicherheiten für Forderungen Dritter gegen den Kreditnehmer, weshalb die einzelnen Instrumente im Zusammenhang mit den Kreditsicherheiten zu behandeln sind (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 920–955). Die Rechtsnatur des Avalgeschäfts bestimmt sich im Verhältnis zum Sicherungsnehmer nach den Regeln des jeweiligen Sicherungsmittels: etwa für die Bürgschaft nach den §§ 765 BGB, 349 f HGB und für den Kreditauftrag nach § 778 BGB. Im Verhältnis zum Kreditnehmer ist der Avalkredit eine Geschäftsbesorgung nach § 675 Abs. 1 BGB.1123 Das Kreditinstitut verpflichtet sich gegen Zahlung einer Avalprovision, zugunsten des Kreditnehmers bei einem Dritten eine Sicherheit zu stellen. Wird das Kreditinstitut vom Dritten tatsächlich in Anspruch genommen, kann es somit nach § 670, 675 Abs. 1 BGB Ersatz vom Kreditnehmer verlangen.1124 Die Geschäftsbesorgung als solche begründet Pflichten allein im Verhältnis des Kreditinstituts zum Kreditnehmer, sie ist kein Vertrag zugunsten Dritter mit Wirkung für den Sicherungsnehmer.1125

1119

1120 1121 1122

Palandt/Grüneberg73 § 359 Rn 5a; insoweit auch Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 270; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 60. BGHZ 152, 307 (311 f). BGHZ 152, 307 (311 f); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 131. von Caemmerer NJW 1955, 41 (43); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 64; MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 41.

1123

1124 1125

BGHZ 95, 375 (380 f); BGH NJW-RR 2000, 1717; BGH WM 2010, 1397 (1398); MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 44. Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 64. BGH NJW 1984, 2088 (2089); BankRHdB/Peters4 § 65 Rn 29; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Steffek1 Kap. 12 Rn 48.

Moritz Renner

583

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

289

3. Akzeptkredit. In seiner idealtypischen Form ist der Akzeptkredit ebenfalls ein Haftungskredit, durch den die Bank ihre Bonität zur Verfügung stellt und der zumeist auf einem Krediteröffnungsvertrag beruht.1126 Das Kreditinstitut akzeptiert hier vom Kreditnehmer auf das Kreditinstitut gezogene Wechsel und verschafft dem Kreditnehmer damit eine breitere Haftungsgrundlage für Geschäfte mit Dritten.1127 Der Wechsel selbst ist als Wertpapier handelbar.1128 Allerdings haben sich in der Praxis auch andere Verwendungsformen des Akzeptkredits entwickelt, die nach ihrer Ausgestaltung dem Zahlungskredit näher stehen, insbesondere im Rahmen des Diskontgeschäfts.1129 So kann das Kreditinstitut selbst den Wechsel durch Rückkauf vom Kreditnehmer diskontieren (Eigendiskont) oder aber den Wechsel zur Diskontierung an einen Dritten weiterleiten (Fremddiskont).1130 Allerdings hat das Diskontgeschäft der Kreditinstitute angesichts des Wegfalls der Möglichkeit, Wechsel bei der Zentralbank zu rediskontieren, deutlich an Bedeutung verloren (oben Vierter Teil Rn 17). Die Rechtsnatur des Akzeptkredits ist je nach konkreter Ausgestaltung unterschied290 lich zu beurteilen.1131 Eine pauschale Einordnung als Geschäftsbesorgungs-1132 oder Darlehensvertrag1133 ist nicht möglich. Eine Geschäftsbesorgung nach § 675 Abs. 1 BGB liegt regelmäßig vor, wenn das Kreditinstitut sich darauf beschränkt, den Wechsel für Rechnung des Kreditnehmers zu akzeptieren und dieser den Kredit als Haftungsgrundlage gegenüber einem Dritten verwendet.1134 Beim Eigendiskont des Kreditinstituts ist die Einordnung streitig. Für die Einordnung als Darlehensvertrag nach § 488 Abs. 1 BGB spricht die Kreditfunktion des Geschäfts.1135 Überzeugender ist aber die Einordnung als Kaufvertrag, weil das Kreditinstitut – ähnlich wie bei der Forfaitierung (unten Vierter Teil Rn 480–486) – den Wechsel endgültig erwirbt und das damit verbundene Ausfallrisiko übernimmt.1136 Beim Fremddiskont ist danach zu unterscheiden, ob das Kreditinstitut auf eigene Rechnung und Gefahr oder auf Rechnung und Gefahr des Kreditnehmers handelt.1137 Im ersteren Fall verpflichtet sich das Kreditinstitut gegenüber dem Kreditnehmer vorrangig zur Zahlung der diskontierten Wechselsumme, die Refinanzierung erfolgt als eigenes Geschäft des Kreditinstituts. Die Ausgestaltung entspricht hinsichtlich der wechselseitigen Rechte und Pflichten der Parteien dem Eigendiskont und ist 1126

1127 1128 1129

1130 1131

1132

von Caemmerer NJW 1955, 41; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1597; BankR-HdB/ Wunderlich4 § 75 Rn 41; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 42. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 580. BankR-HdB/Wunderlich4 § 75 Rn 41. Vgl. BGHZ 19, 282 (292 f); BGH WM 1966, 1221 (1222 f); Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/328. Eingehend BankR-HdB/Peters4 § 65 Rn 2 ff. BGHZ 19, 282 (288 ff); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1601; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 581; Palandt/Weidenkaff 72 Vorb v § 488 Rn 30; aA (Kreditgewährung eigener Art) Böving BB 1954, 790 (791); von Caemmerer NJW 1955, 41 (45 f). So BGHZ 19, 282 (290 ff); OLG Hamburg BB 1955, 334; OLG Hamburg WM 1959, 300 (301); KG WM 1956, 1553 (1554); von Caemmerer NJW 1955, 41 (43 f); Stauder S. 42.

584

1133 1134

1135

1136

1137

So BGH WM 1966, 1221 (1222 f); Lehmann BB 1955, 937 (938 f). Würdinger BB 1954, 325 (1090); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1601; Früh/MüllerArends BuB, Rn 3/328; BankR-HdB/Peters4 § 65 Rn 17; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 583. So Würdinger BB 1954, 325; Helm WM 1968, 930 (934); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1602; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/328; Derleder/Knops/Bamberger/Derleder § 10 Rn 23; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 585. RGZ 93, 23 (26); BGHZ 19, 282 (290); BGHZ 59, 197; BankR-HdB/Martinek4 § 103 Rn 16. Canaris Bankvertragsrecht Rn 160; BankRHdB/Peters4 § 65 Rn 18; Baumbach/Hopt/ Hopt36 BankGesch. Rn G/25.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

daher ebenfalls als Kaufvertrag einzuordnen.1138 Im letzteren Fall dagegen handelt es sich um eine Geschäftsbesorgung: Das Kreditinstitut besorgt hier mit der Rediskontierung des Wechsels bei einem Dritten ein fremdes Geschäft – für den Kreditnehmer.1139 Beim Akzeptkredit ist das Kreditinstitut in erster Linie verpflichtet, dem Kreditneh- 291 mer das Akzept zu erteilen und auszuhändigen.1140 Der Anspruch auf Begebung des Akzepts ist grundsätzlich abtretbar, außer im Falle des § 399 BGB.1141 Soll der Kreditnehmer selbst das Papier weiterbegeben, so ist das Kreditinstitut außerdem nach §§ 675, 631 BGB zur Aushändigung des Wechsels verpflichtet.1142 Diskontiert das Kreditinstitut den Wechsel selbst oder besorgt es auf eigene Rechnung und Gefahr den Fremddiskont, so ist es dem Kreditnehmer nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB zur Auszahlung der Valuta verpflichtet. Der Kreditnehmer ist dem Kreditinstitut jedenfalls zur Zahlung einer Akzeptprovision 292 verpflichtet.1143 Soweit der Akzeptkredit im Rahmen einer Geschäftsbesorgung gewährt wird (oben Vierter Teil Rn 290), folgt diese Pflicht aus §§ 675, 631 Abs. 1 BGB. Soweit der Akzeptkredit als Darlehensvertrag einzuordnen ist, folgt die Vergütungspflicht des Kreditnehmers aus §§ 157 BGB, 354 HGB, weil die Zahlung einer Akzeptprovision für alle Arten des Akzeptkredits in gleicher Weise verkehrs- und handelsüblich ist.1144 Soweit es sich um eine Geschäftsbesorgung handelt, ist der Kreditnehmer außerdem zur Revalierung verpflichtet, das heißt er ist gegenüber dem Kreditinstitut nach §§ 675 Abs. 1, 669, 670 BGB zur Freistellung und zum Aufwendungsersatz verpflichtet.1145 Das gilt aber nur, wenn das Kreditinstitut tatsächlich Aufwendungen hat, nicht wenn das Akzept nicht eingelöst wird.1146 Soweit der Akzeptkredit als Darlehen einzuordnen ist, ist der Kreditnehmer dagegen unabhängig von der Akzeptvorlegung aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB zur Rückzahlung der Valuta verpflichtet.1147 Diese Differenzierung ist dadurch gerechtfertigt, dass vom „Glücksfall“ der Nichtvalutierung jeweils derjenige profitieren soll, auf dessen Rechnung und Gefahr der Wechsel verwertet wird.1148

V. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 1. Grundlagen. Die grenzüberschreitende Kreditvergabe ist sowohl beim Zahlungs- 293 kredit als auch beim Haftungskredit verbreitet. Ein grenzüberschreitendes Kreditgeschäft liegt immer dann vor, wenn das Geschäft Berührungspunkte mit unterschiedlichen

1138

1139 1140 1141

1142 1143

1144

BankR-HdB/Martinek4 § 103 Rn 16; aA (Darlehensvertrag) BankR-HdB/Peters4 § 65 Rn 19; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 586. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1603. BankR-HdB/Peters4 § 65 Rn 20; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 592. BGH WM 1970, 1094 (1095); Früh/MüllerArends BuB, Rn 3/329; Baumbach/Hopt/ Hopt36 BankGesch. Rn G/25. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1603; Früh/Müller-Arends BuB, Rn 3/329. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1610; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/25; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 593. BGHZ 19, 282 (292); OLG Hamburg WM

1145

1146

1147

1148

1959, 300 (301); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1610; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 593. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1613; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/25; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 593. BGHZ 19, 282 (292); KG WM 1956, 1553 (1554); Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/25; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 595. BankR-HdB/Peters4 § 65 Rn 19; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G/25; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 595. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1613; ähnlich Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 595.

Moritz Renner

585

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Rechtsordnungen hat, und sei es nur durch eine Rechtswahl der Parteien (vgl. Art. 1 Abs. 1 Rom I-VO).1149 Das grenzüberschreitende Kreditgeschäft ist mit besonderen Risiken verbunden. Zunächst kann das Ausfallrisiko des Kreditnehmers aufgrund der wirtschaftlichen und politischen Situation in seinem Heimatstaat erhöht sein.1150 Hinzu tritt das Währungsrisiko für Kreditverbindlichkeiten in einer Fremdwährung.1151 Schließlich besteht im grenzüberschreitenden Verkehr auch ein besonderes Rechtsdurchsetzungsrisiko, das aus der Anwendbarkeit unterschiedlicher Rechtsordnungen und der Zuständigkeit von Gerichten unterschiedlicher Staaten erwächst.1152 Der Kreditvertrag kann hier seine vertrauensstabilisierende Funktion (oben Vierter Teil Rn 2) nur sehr begrenzt erfüllen.

294

2. Internationales Privatrecht. Für grenzüberschreitende Kreditverträge gelten die allgemeinen Regeln des internationalen Vertragsrechts in der Rom I-VO.1153 Ausgangspunkt ist jeweils der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit in Art. 3 Rom I-VO, ergänzt um die objektiven Anknüpfungsregeln des Art. 4 Rom I-VO. Insbesondere die Möglichkeit einer Rechtswahl, verbunden mit einer Gerichtsstandwahl oder Schiedsklausel, kann helfen, das Rechtsdurchsetzungsrisiko zu mindern. Die Rechtswahlfreiheit wird aber durch Sonderanknüpfungen eingeschränkt, die besonders im Bereich des Verbraucherrechts über Art. 6 Rom I-VO sowie im Anwendungsbereich von Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom I-VO zu beachten sind.1154 Für Darlehensverträge sehen die AGB der deutschen Kreditinstitute in Nr. 6 ABG295 Banken bzw. Nr. 6 AGB-Sparkassen eine formularmäßige Rechtswahl zugunsten des deutschen Rechts als des Heimatrechts des Darlehensgebers vor. Diese Rechtswahl ist, nach Art. 10 Rom I-VO gemessen am deutschen Vertragsstatut, grundsätzlich wirksam.1155 Eine Rechtswahlklausel zugunsten des deutschen Rechts wird jedoch auch von deutschen Kreditinstituten nicht immer gewünscht und erst recht nicht immer durchzusetzen sein.1156 Gerade im Bereich der Finanzierung von Staaten und öffentlichen Unternehmen ist es daher üblich, das Heimatrecht des Darlehensnehmers als anwendbares Recht zu wählen; für den Darlehensgeber führt das freilich zu einem erhöhten Rechtsdurchsetzungsrisiko.1157 In vielen Fällen wird der Interessengegensatz zwischen den Darlehensgeber und Darlehensnehmer dazu führen, dass das Recht eines dritten Staates für anwendbar erklärt wird.1158 Die Wahl des englischen Rechts oder des Rechts des Bundesstaats New York gilt als häufig, es gibt hierzu jedoch bisher keine empirischen Daten. Eine solche Rechtswahl ist insbesondere im Zusammenhang mit der Verwendung von

1149

1150 1151

1152

1153

In diesem Sinne auch MünchKommBGB/ Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 85; zum weiteren Begriff des Auslandskredits vgl. BankRHdB/Welter4 § 118 Rn 1 ff. MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 85. Vgl. Grothe Fremdwährungsverbindlichkeiten, S. 89 ff; zum Währungsrisiko im Euroraum Baele/Ferrando/u.a. Oxford Review of Economic Policy 20 (2004), 509 (522 ff). Vgl. für das internationale Vertragsrecht allgemein Schmidtchen RabelsZ 59 (1995), 56 ff. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 284.

586

1154 1155

1156 1157

1158

Reithmann/Martiny/Martiny7 Rn 1161 ff; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 286 f. Sonnenhol BuB, Rn 1/175; BankR-HdB/ Welter4 § 28 Rn 52; Baumbach/Hopt/ Hopt36 AGB-Banken (8) Nr. 6 Rn 1; Bunte AGB-Banken und SB, AGB-Banken Rn 150. Letzteres angedeutet bei BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 11. Bosch Vertragliche Regelungen in internationalen Kreditverträgen als risikopolitisches Instrument, in Krümmel (Hrsg.), Internationales Bankgeschäft. Beiheft zu Kredit und Kapital, S. 43 (117 ff). BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 14.

Moritz Renner

3. Abschnitt. Allgemeine Grundlagen des Aktivgeschäfts

Standardverträgen (unten Vierter Teil Rn 346–367) attraktiv, die oftmals an den angelsächsischen Rechtsordnungen und deren Vertragspraxis ausgerichtet sind.1159 Das schließt eine Wahl des deutschen Rechts zwar nicht aus. Gerade die strenge AGB-Kontrolle des deutschen Rechts führt hier aber zu erheblicher Unsicherheit, so dass zur Vermeidung einer Unwirksamkeit einzelner Klauseln auch eine Teilrechtswahl nach Art. 3 Abs. 1 S. 3 Alt. 2 Rom I-VO zugunsten etwa des englischen Rechts verbreitet ist.1160 Bei Fehlen einer Rechtswahl findet nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO das Recht am 296 Sitz des Kreditinstituts Anwendung, weil es sich bei der Darlehensgewährung um eine Dienstleistung im Sinne der Norm handelt.1161 Hat das Kreditinstitut mehrere Niederlassungen, so ist diejenige Niederlassung maßgeblich, durch die das Darlehen bestimmungsgemäß ausgereicht wird.1162 Der Begriff der Dienstleistung i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO ist nämlich weit auszulegen und erfasst auch Finanzdienstleistungen (oben Vierter Teil Rn 91). Das Heimatrecht des Darlehensgebers ist nach Art. 19 Abs. 1 Rom I-VO der Ort seiner Hauptverwaltung. Die zum Teil befürwortete Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO führt zu keinem anderen Ergebnis.1163 Die Grenzen der Rechtswahlfreiheit sind zunächst bei reinen Inlandssachverhalten 297 erreicht: Hier gelten nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO die zwingenden Rechtsnormen des allein betroffenen Staates auch entgegen einer anderweitigen Rechtswahl.1164 Deutlich weitergehende Einschränkungen der Rechtswahlfreiheit ergeben sich beim Verbraucherdarlehen aus Art. 6 Rom I-VO und Art. 46b EGBGB (unten Vierter Teil Rn 582–583). Ohne Rücksicht auf eine Rechtswahl der Parteien sind schließlich Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom I-VO auf den Darlehensvertrag anzuwenden. Hierunter können verbraucherschützende Vorschriften fallen, die nicht schon von Art. 6 Rom I-VO erfasst sind, weil der Begriff der Eingriffsnorm nach Art. 9 Rom I-VO auf Grundlage der Rechtsprechung des EuGH Normen mit auch privatschützender Wirkung nicht von vornherein ausnimmt.1165 Jedenfalls als Eingriffsnormen zu qualifizieren sind Normen des Außenhandelsbeschränkungen sowie Normen des Währungs- und Devisenrechts.1166 Keine Eingriffsnorm i.S.v. Art. 9 Abs. 2 Rom I-VO ist § 489 BGB.1167 § 489 BGB ist zwar im deutschen Recht zwingend (oben Vierter Teil Rn 224), bezweckt aber nicht den Schutz eines öffentlichen Interesses und ist daher nicht international zwingend. Für den Haftungskredit in Gestalt eines Geschäftsbesorgungsvertrags (oben Vierter 298 Teil Rn 288 und unten Rn 915–919) gelten die Ausführungen zum Darlehensvertrag entsprechend. Mit Blick auf die objektive Bestimmung des anwendbaren Rechts besteht 1159 1160 1161

1162

Wittig WM 1999, 985. Klumb ZBB 2012, 449; aA Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 284. Einsele WM 2009, 289 (291); Reithmann/ Martiny/Martiny7 Rn 1162; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 285. Zur Maßgeblichkeit des Sitzes des Kreditinstituts im Rahmen von Art. 28 EGBGB a.F. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 755; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 1145; OLG München RIW 1996, 329; OLG Hamm RIW 1999, 540; Lochner Darlehen und Anleihe im internationalen Privatrecht, S. 70. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 67; wohl auch MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 67; aA („es kommt darauf

1163 1164 1165

1166 1167

an, mit wem der Dritte abgeschlossen hat“) Kegel GS R. Schmidt 1966, S. 215, 234. Dafür MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 170. Einschränkend für die AGB-Inhaltskontrolle Klumb ZBB 2012, 449 (454). Grundlegend EuGH, Urteil v. 9.11.2000 – Rs. C-381/98, Ingmar ./. Eaton Leonard Technologies Slg. 2000, I-9305, Rn 24–26; vgl. Calliess/Renner Art. 9 Rome I Rn 18 ff. Staudinger/Magnus14 Art. 9 Rom I-VO Rn 183 ff und Anh. Staudinger/Mülbert2011 § 489 Rn 76; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 90.

Moritz Renner

587

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

insoweit kein Zweifel, dass es sich um eine Dienstleistung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO handelt. Für Sicherheiten, die auf dieser Grundlage gestellt werden gelten teilweise ebenfalls die Vorschriften des internationalen Vertragsrechts (so bei Bürgschaft und Garantie, unten Vierter Teil Rn 962–965), teilweise sind aber die Regeln des internationalen Sachenrechts maßgeblich (so bei den dinglichen Kreditsicherheiten).

299

3. Private Rechtsvereinheitlichung. Die Zunahme des grenzüberschreitenden Kreditverkehrs hat in der Kreditwirtschaft ein immer größeres Bedürfnis nach international einheitlichen Regeln entstehen lassen. Mangels völkerrechtlicher Rechtsvereinheitlichung in diesem Bereich wird das Bedürfnis in erster Linie durch privat geschaffene Standardverträge erfüllt, wobei die Standards der Loan Market Association (LMA) eine besonders wichtige Rolle spielen (unten Vierter Teil Rn 346). Das gilt insbesondere für den Markt der so genannten Eurokredite, d.h. von Krediten, die in wichtigen Währungen als Fremdwährungskredite begeben werden (unten Vierter Teil Rn 307).1168 Im Rahmen einer materiell-rechtlichen Verweisung können derartige Standardverträge grundsätzlich unter jeder Rechtsordnung zur Anwendung kommen. Auch ans deutsche Recht angepasste Vertragsmuster sind verbreitet; die Anpassung an die unterschiedlichen Rechtsordnungen bereitet mit Blick auf die Wirksamkeit einzelner Klauseln aber oftmals Probleme. Das gilt etwa für das Zinseszinsverbot des § 248 Abs. 1 BGB1169 und die AGB-Inhaltskontrolle im deutschen Recht, aber auch für Zinsverbote im islamischen Recht1170. Diese Probleme lassen sich mit einer (Teil-) Rechtswahl vermeiden, soweit die betreffenden Normen nicht gesondert anzuknüpfen sind (oben Vierter Teil Rn 297).

4. Abschnitt Der Unternehmenskredit Schrifttum Aleth/Böhle Neue Transaktionsformen als Folge der Finanzmarkt-/Wirtschaftskrise. Handels-, gesellschafts- und insolvenzrechtliche Aspekte, DStR 2010, 1186; Allen/Gale A Welfare Comparison of Intermediaries and Financial Markets in Germany and the US, European Economic Review 39 (1995), 179; Altmeppen Der atypische Pfandgläubiger, ein neuer Fall des kapitalersetzenden Darlehens? ZIP 1993, 1677; ders. Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, ZIP 2006, 1025; ders. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen in der Praxis, NJW 2008, 3601; ders. Überflüssigkeit der Anfechtung von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen, NZG 2013, 441; Ammann Rechtliche Grundlagen des Leasing und dessen Bilanzierung nach HGB, US-GAAP sowie IAS, IStR 2000, 87; Apfelbaum Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengeselllschaft (2005); Arlt True Sale Securitisation unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in Deutschland und Italien (2009); Arnold Gewährleistung beim Finanzierungsleasing nach der Schuldrechtsreform, DStR 2002, 1049; ders. Miete und Leasing nach der Schuldrechtsreform, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis (2003), S. 589; Assmann Zur Haftung von Konsortien für das rechtsgeschäftliche Handeln ihrer Vertreter, ZHR 152 (1988), 371; Azara Das Eigenkapitalersatzrecht der GmbH nach dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Miss-

1168

Hinsch/Horn Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, S. 5; zu den Einzelheiten BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 48 ff.

588

1169 1170

Klumb ZBB 2012, 449. Bergmann BKR 2010, 189; vgl. auch Bälz IPrax 2012, 306 ff.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit bräuchen (MoMiG) (2010); Bachmann Rechtsfragen der Wertpapierleihe, ZHR 173 (2009), 596; Bähr Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Factoring-Globalzession, NJW 1979, 1281; ders. Factoring-Zession gefährdet verlängerten Eigentumsvorbehalt, DB 1981, 1759; Ballo Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010); Bannier Die schuldrechtlichen und wechselrechtlichen Haftungsprobleme bei der Forfaitierung von Exportforderungen (2005); Bareiß Filmfinanzierung 2.0, ZUM 2012, 456; Basedow Internationales Factoring zwischen Kollisionsrecht und Unidroit-Konvention, ZEuP 1997, 615; Bausch/Wittmann Schadensersatzklagen vor deutschen Gerichten im Zusammenhang mit der Manipulation von Libor und Euribor, WM 2014, 494; H. P. Becker Investition und Finanzierung4 (2010); H. Beckmann Haftungsbeschränkung des Leasinggebers im Rahmen der leasingtypischen Abtretungskonstruktion für sämtliche Leistungsstörungen aus dem Liefervertrag, DB 2006, 320; ders. Rechtswirkungen eines unberechtigten Rücktritts von einem Liefervertrag und Auswirkungen auf den Leasingvertrag, WM 2006, 952; ders. Aktuelle Rechtsfragen aus Finanzierungsleasingverträgen, DStR 2007, 157; Behr Ausländische Inhaberaktien und § 1006 BGB: Ein Beitrag zum Anwendungsbereich gesetzlicher Eigentumsvermutungen, FG Sandrock (1995), S. 159; Berger Fremdkapitalnahe Mezzanine-Finanzierungen, ZBB 2008, 92; Bergjan Zivilrechtliche Probleme bei der Übertragung von Kreditportfolien, ZIP 2012, 1997; Bernard Rechtsfragen des Forfaitierungsgeschäfts (1991); Bernstein Der Tatbestand des Mobilien-Finanzierungsleasingvertrages und seine rechtliche Einordnung als Vertrag „sui generis“ (1983); ders. Spezielle Rechtsfragen des Leasing, FLF 1997, 68; Bernstorff Entwicklungen der Außenhandelsfinanzierung, RIW 1987, 889; Bette Das Factoring-Geschäft. Praxis und Rechtsnatur in Deutschland im Vergleich zu anderen Formen der Forderungsfinanzierung (1973); ders. Die Ermächtigung zur deckungsgleichen Verfügung, Lösungsprinzip der Kollisionsproblematik bei Mehrfachabtretungen, BB 1979, 121; ders. Neuere Entwicklungen der Kollisionsproblematik bei Mehrfachabtretungen, BB 1980, 23; ders. Die Kollision der Factoringzession mit anderen Forderungsabtretungen, in: Hagenmüller/Sommer/Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring (1997), S. 213; ders. Factoring und neues Insolvenzrecht, FLF 1997, 133; Beucher/Räther/Stock Non-Performing Loans. Datenschutzrechtliche Aspekte der Veräußerung von risikobehafteten Krediten, AG 2006, 277; Birkendahl Reform des GmbH-Rechts. Die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln durch das MoMiG (2009); Bitter Neues zur Pfändbarkeit des Dispositionskredits – Kritische Anmerkungen zum Stand der Rechtsprechung nach den BGH-Urteilen vom 22.1.2004 = WM 2004, 517 und vom 17.2.2004 = WM 2004, 669 –, WM 2004, 1109; ders. Kreditverträge in Umwandlung und Umstrukturierung, ZHR 173 (2009), 379; Bitter/Alles Schadensersatzpflichten bei unberechtigter Kündigung von Sanierungskrediten, WM 2013, 537; Bitter/Laspeyres Kurzfristige Waren- und Geldkredite im Recht der Gesellschafterdarlehen, ZInsO 2013, 2289; Blaurock Die Factoring-Zession, ZHR 142 (1978), 325; ders. Die Factoring-Zession. Erwiderung, ZHR 143 (1979), 71; Bleifeld Akzessorische Kreditsicherheiten im Rahmen von syndizierten Krediten, Diss. iur. Manuskript (2014); Blomeyer Das Finanzierungsleasing unter dem Blickwinkel der Sachmängelhaftung und des Abzahlungsgesetzes, NJW 1978, 973; Böhm Asset Backed Securities und die Wahrung des Bankgeheimnisses, BB 2004, 1641; Borchers Swapgeschäfte in Zivil- und Steuerrecht (1993); Borgel Factoring in Buchführung, Bilanz und Steuerrecht, in: Hagenmüller/Sommer/Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring (1997), S. 147; Bork Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zugunsten des Insolvenzrechts? ZGR 2007, 250; Bormann Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen in der Jahres- und Überschuldungsbilanz (2001); Böttcher Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung, 2007; Brandstätter Die Prüfung der Sanierungsfähigkeit notleidender Unternehmen (1993); Brandt/Sonnenhol Verträge für Konsortilakredite, WM 2001, 2329; Braxmaier Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Miete und Pacht einschließlich Leasing, WM 1990, 573; Bredow/Vogel Kreditverkäufe in der Praxis. Missbrauchsfälle und aktuelle Reformansätze, BKR 2008, 271; Breidenstein Covenantgestützte Bankdarlehen in der Insolvenz, ZInsO 2010, 273; Brink Rechtsprobleme des Factors in der Insolvenz seines Kunden, ZIP 1987, 817; ders. Rechtsbeziehungen des Factors mit seinem Kunden – Der Factoringvertrag, in: Hagenmüller/Sommer/Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring (1997), S. 175; ders. Forfaitierung und Factoring im Licht der Schuldrechtsreform, WM 2003, 1355; Bruchner Kein „stillschweigender“ Abtretungsausschluss bei Bankforderungen, BKR 2004, 394; Brunnermeier/ Pedersen Market Liquidity and Funding Liquidity, Review of Financial Studies 22 (2009), 2201; Brunotte Der Finanzierungsleasingvertrag – ein Beispiel richterlicher Rechtsfortbildung im Schuld-

Moritz Renner

589

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft recht, DRiZ 1990, 396; Bülow Verbraucherschutz mittels Vertragsübernahme? WM 1995, 2089; Bungert Der internationale Anwendungsbereich von § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG, DZWiR 1993, 494; Büscher Miete und Pacht nach MoMiG, FS Hüffer (2010) S. 81; Caliebe Asset-Backed-Securities-Transaktionen und ihre Vereinbarkeit mit dem Rechtsberatungsgesetz, BB 2000, 2369; Canaris Kreditkündigung und Kreditverweigerung, ZHR 143 (1979), 113; ders. Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Forderungseinzug durch Banken, NJW 1981, 249; ders. Finanzierungsleasing und Wandelung, NJW 1982, 305; ders. Interessenlage, Grundprinzipien und Rechtsnatur des Finanzierungsleasing, AcP 190 (1990), 410; ders. Grundprobleme des Finanzierungsleasing im Lichte des Verbraucherkreditgesetzes, ZIP 1993, 401; Claussen Kapitalersetzende Darlehen und Sanierungen durch Kreditinstitute, ZHR 147 (1983), 195; Commandeur/Utsch Aktuelle Entwicklungen im Insolvenzrecht. Die Anfechtbarkeit der Rückführung eines gesellschafterbesicherten Darlehens gem. § 135 II InsO, NZG 2014, 570; Dageförde Internationales Finanzierungsleasing – deutsches Kollisionsrecht und Konvention von Ottawa (1988); mit dem Text des UNIDROIT-Übereinkommens vom 28. Mai 1988 (1992); Dahl/Schmitz Probleme von Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit nach FMStG und MoMiG, NZG 2009, 567; Danielewsky/Dettmar Instrumente der Vertragsgestaltung zur Übertragung akzessorischer Sicherheiten im Rahmen von Konsortialkreditverträgen, WM 2008, 713; Danielewsky/Lehmann Die UNCITRAL-Konvention über internationale Forderungsabtretungen und ihre Auswirkungen auf Asset-Backed-Securities-Transaktionen, WM 2003, 221; De Meo Bankenkonsortien (1994); Decker Zinssatz- und Währungsswaps unter rechtlichen Aspekten, daregstellt anhand des Muster-Rahmenvertrages für Swapgeschäfte, WM 1990, 1001; Demelius Vertragsübernahme, JheringJb 1922, 241; Desch Haftung des Geschäftsführers einer GmbH nach § 64 S. 3 GmbHG bei Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen BB 2010, 2586; Deuber Rechtliche Aspekte der Forfaitierung (1993); Diehl-Leistner Internationales Factoring, 1991; Diem Zur Vermeidung des Eigenkapitalersatzes von Bankkrediten, BKR 2002, 1034; Döllerer Leasing. Wirtschaftliches Eigentum oder Nutzungsrecht? BB 1971, 535; Dörge Rechtliche Aspekte der Wertpapierleihe (1992); Dörner Dynamische Relativität (1985); Dörrie Immobilienfinanzierungen und Verkauf von kreditforderungen nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes, ZBB 2008, 292; Döser Einführung in die Gestaltung internationaler Wirtschaftsverträge, JuS 2000, 972; Ebenroth Der Finanzierungs-Leasing-Vertrag als Rechtsgeschäft zwischen Miete und Kauf, JuS 1978, 588; ders. Das Recht der Leistungsstörungen beim Leasing, JuS 1985, 425; ders. Die internationalprivatrechtliche Anknüpfung von Finanzinnovationen aus deutscher und schweizerischer Sicht, FS Kelle (1989), S. 391; Ebenroth/Bader Rechtliche Qualifikation und aufsichtsrechtliche Behandlung grenzüberschreitender Wertpapierpensionsgeschäfte, ZBB 1990, 75; Eckert Leasingraten. Masseschulden oder Konkursforderungen? ZIP 1997, 2077; Ehling Ausgewählte Rechtsprobleme des Factoring (1975); Eichele Die Reichweite des Kapitalerhaltungsgrundsatzes aus § 30 Abs. 1 GmbHG, die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters und das Eigenkapitalersatzrecht in der GmbH (1999); Eidenmüller Die Banken im Gefangenendilemma: Kooperationspflichten und Akkordstörungsverbot im Sanierungsrecht, ZHR 160 (1996), 343; ders. Die Dogmatik der Zession vor dem Hintergrund der internationalen Entwicklung, AcP (2004), 457; ders. Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz, FS Canaris, 2007 S. 49; Emer Regelung in § 21 Abs. 2 Nr. 5 InsO und das Factoring-Geschäft, FLF 2009, 119; Emmerich Grundprobleme des Leasings, JuS 1990, 1; J. P. Engert Eigenkapitalersatzrecht nach dem MoMiG, 2010; A. Engert Drohende Subordination als Schranke einer Unternehmenskontrolle durch Kreditgeber, ZGR 2012, 835; Eppler Das Quasi-Eigenkapital bei der GmbH als steuerrechtliches Problem, DB 1991, 195; Erne Die Swapgeschäfte der Banken. Eine rechtliche Betrachtung der Finanzswaps unter besonderer Berücksichtigung des deutschen Zivil-, Börsen-, Konkurs- und Aufsichtsrechts (1992); Ertl Finanzierung im mittelständischen Konzern, BC 2000, 33; Fahrholz Neue Formen der Unternehmensfinanzierung (1998); Faßbender Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern (2004); Feddersen Die Rolle der Banken bei der Unternehmenssanierung, FS Helmrich (1994), S. 597; Finger Die Forfaitierung, ihre Erscheinungsformen in der Praxis und ihre rechtliche Behandlung, BB 1969, 765; Fleck Die Bilanzierung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der GmbH, FS Döllerer (1988), S. 109; Fleckner Insolvenzrechtliche Risiken bei Asset Backed Securities, ZIP 2004, 585; Fleischer Covenants und Kapitalersatz, ZIP 1998, 313; ders. Zur Abberufung von Vorstandsmitgliedern auf Druck Dritter, DStR 2006, 1507; Fleischer/Schmolke Faktische Geschäftsführung in der Sanierungssituation, WM 2011, 1009; Flessner Die Internationale Forderungsabtretung nach der Rom I-Verordnung, IPrax 2009, 35; Flume Das Rechtsverhältnis

590

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit des Leasing in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht. Teil I, DB 1972, 1; ders. Das Rechtsverhältnis des Leasing in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht. Teil II, DB 1972, 53; ders. Die Rechtsfigur des Finanzierungsleasing, DB 1991, 265; Förl Die Absicherung von Neukonsorten in Share Pledge Agreements, RNotZ 2007, 433; Fox Spielfilmfinanzierung mit Mezzanine-Kapital, ZBB 2006, 484; Frank Splitting-Beteiligungen an Kommanditgesellschaften (1997); Fromm Banken als faktische Gesellschafter bei Turnaround-Finanzierungen, Gefahren für Unternehmen und Kreditinstitute, GmbHR 2003, 1114; Früh Eigenkapitalersetzende Gesellschafterkredite, Eine kurze Bestandsaufnahme nach Inkraftreten des KapAEG, des KonTraG und der InsO, GmbHR 1999, 842; Fülbier Zivilrechtliche Einordnung von Zins- und Währungsswaps, ZIP 1990, 544; Ganter Rechtliche Risiken der Mezzanine-Finanzierung, WM 2011, 1585; Gayle Acquisition Finance. Syndication Best Practice, ICCLR 13 (2002), 300; Gebler/Müller Finanzierungsleasing. Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform und neuere Entwicklungen in der Vertragspraxis, ZBB 2002, 107; Gehrlein Der Konsortialkredit als Modell einer Innengesellschaft, DStR 1994, 1314; ders. Die Behandlung von Gesellschafterdarlehn durch das MoMiG, BB 2008, 846; Geisler Die engste Verbindung im internationalen Privatrecht (2001); Gerdes Auswirkungen von Mezzanine-Kapital auf das Rating – Anforderungen und Kriterien zur Klassifizierung von Mezzanine-Kapital als wirtschaftliches Eigenkapital, BC 2006, 57; Gernhuber Synallagma und Zession, FS L. Raiser (1974) S. 57; ders. Die Erfüllung und ihre Surrogate. Handbuch des Shculdrechts, Band 32 (1994); Gerth Probleme der Wechselforfaitierung, ZKW 1979, 576; Gerz Praxishinweise zur Mittelstandsfinanzierung mit Förderkrediten und Bürgschaftsbanken, DStR 2011, 876; Geßler Die Umwandlung von Krediten in haftendes Kapital, FS Möhring (1975), S. 173; Gillor Der Rahmenvertrag für Finanzgeschäfte der Europäischen Bankenvereinigung (EMA) (2006); Gitter Gebrauchsüberlassungsverträge (1988); Glomb Finanzierung durch Factoring. Rechtliche Analyse und Vergleich mit herkömmlichen Finanzierungs- und Sicherungsmethoden (1969); Goette GmbH: Eigenkapitalersatzhaftung des Pfandgläubigers, DStR 1992, 1480; ders. Einige Aspekte des Eigenkapitalersatzrechts aus richterlicher Sicht, ZHR 162 (1998), 223; Golland/Gehlhaar Mezzanine-Kapital als Finanzierungsbaustein mit Wettbewerbsvorteil im Auktionsprozess, M&A Review 6 (2005), 272; Golland/Gehlhaar/Grossmann/EickhoffKley/Jänisch Mezzanine Kapital, BB-Special Nr. 4 2005, 1; Gorton/Metrick Regulating the Shadow Banking System, Brookings Papers on Economic Activity 2010, 261; Graf Lambsdorff Wirksamkeit der Globalzession bei unechtem Factoring, ZIP 1980, 539; Greiner Das Finanzierungsleasing zwischen Vertrag und Gesetz, NJW 2012, 961; Großmann-Doerth Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht, 1933; Grundmann Die Dogmatik der Vertragsnetze, AcP 207 (2007), 708; Grundmann/Renner Vertrag und Dritter – Zwischen Privatrecht und Regulierung, JZ 2013, 379; Gzuk Finanzierungsleasing als alternative Investitionsform, AcP 190 (1990), 208; Haas Adressatenkreis und Rechtsnachfolge bei subordinierten Gesellschafterdarlehen, NZG 2013, 1241; Habersack Grundfragen der freiwilligen oder erzwungenen Subordination von Gesellschafterkrediten, ZGR 2000, 384; ders. Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf das Recht der Bankgeschäfte, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Bankrechtstag 2002 (2003), S. 3; ders. Gesellschafterdarlehen nach MoMiG: Anwendungsbereich, Tatbestand und rechtsfolgen der Neuregelung, ZIP 2007, 2145; ders. Risikoverteilung beim Projektleasing – Kritische Bemerkungen zu OLG Hamm WM 2007, 2012, WM 2008, 809; Hager Rechtsfragen des Finanzierungsleasing von Hard- und Software, AcP 190 (1990), 324; Hakenberg Juristische Aspekte der Exportforfaitierung, RIW 1998, 906; Hangebrauck Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling-Systemen (2008); Harriehausen Der Gewährleistungsausschluss im Finanzierungsleasingvertrag, NJW 2013, 3393; Hartmann-Wendels/Moseschus/Wessel Factoring-Handbuch (2014); Häuselmann Der Forderungsverkauf im Rahmen des Asset Backed – Financing in der Steuerbilanz, DStR 1998, 826; Häusler Das UNIDROIT Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) unter besonderer Berücksichtigung seiner Anwendbarkeit (1997); Heer Die Übertragung von Darlehensforderungen. Eine systematische Übersicht, BKR 2012, 45; Heermann Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte. Entwicklung der Rechtsfigur des trilateralen Synallagmas auf der Grundlage deutscher und U.S.-amerikanischer Rechtsentwicklungen (1998); Heidland Insolvenzrechtliche Probleme beim Factoring, KTS 1970, 165; Helm Die Rechtsnatur des Wechseldiskontgeschäfts. Eine Entgegnung auf Stauder in WM 1968, 562, WM 1968, 930; Henckel Gegenseitige Verträge in Konkurs und Vergleich, ZZP 99 (1986), 419; Hentschel Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit (2008); Hill Interessenkollisionen beim Vertrag über echtes und unechtes Factoring, 1994; ders.

Moritz Renner

591

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft Buy-Out Finanzierungen, in: Wolf/Hill/Pfaue (Hrsg.), Sturkturierte Finanzierungen (2011), S. 157; Himmelsbach/Achsnick Faktische Geschäftsführung durch Banken: Gefahr oder Scheinproblem? NZI 2003, 355; Hinsch/Horn Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985); Hirte Die Neuregelung des Rechts der (früher kapitalersetzenden) Gesellschafterdarlehen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), WM 2008, 1429; Hirte Das „neue“ Sanierungsprivileg nach § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO, WM 2009, 1961; Hofert/Arends Intelligente rechtliche Gestaltung von MezzanineFinanzierungen, ZIP 2005, 1297; Hoffmann Abtretung der Hauptforderung und Verzugsschaden, WM 1994, 1464; Hoffmann Parallel Debt, WM 2009, 1452; ders. Grenzen der Einflussnahme auf Unternehmensleitungsentscheidungen durch Kreditgläubiger, WM 2012, 10; Hofmann/Walter Die Veräußerung Not leidender Kredite – aktives Risikomanagement der Bank im Spannungsverhältnis zwischen Bankgeheimnis und Datenschutz, WM 2004, 1566; Hölzle Gibt es noch eine Finanzierungsfolgenverantwortung im MoMiG? ZIP 2009, 1939; ders. Bindung von Gesellschafterhilfen in der Krise der GmbH durch Richterrecht? – Zur Vermeidung von Schutzlücken im MoMiG, ZIP 2011, 650; Hommelhoff Eigenkapital-Ersatz im Konzern und in den Beteiligungsgesellschaften, WM 1984, 1105; Hopt Rechtspflichten der Kreditinstitute zur Kreditversorgung, Kreditbelassung und Sanierung von Unternehmen. Wirtschafts- und bankrechtliche Überlegungen zum deutschen und französischen Recht, ZHR 143 (1979), 139; Huber Fianzierungsfolgenverantwortung de lege laga und de lege ferenda, FS Priester (2007), S. 259; Huber/Habersack Zur Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, in: Lutter (Hrsg.), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa (2006), S. 370; Hueck Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft4 (1971); Jandt/Roßnagel Factoring von Forderungen aus Behandlungsverträgen der Krankenhäuser, MedR 2013, 17; Janka/ Löwenstein Zur steuerlichen Behandlung des rechtsgeschäftlichen Rangrücktritts, DB 1992, 1648; Jansen/Pfeifle Rechtliche Probleme des Crowdfundings, ZIP 2012, 1842; Kalavros Der Factoringvertrag nach deutschem und nach griechischem Recht (2012); Kamm/Kropf Insolvenzanfechtung im Cash-Pool, ZInsO 2014, 689; Kamp/Solmecke Mezzanine-Kapital: Ein Eigenkapitalsubstitut für den Mittelstand? FB 2005, 618; Kampshoff Behandlung von Bankdarlehen in der Krise der GmbH, GmbHR 2010, 897; Kaufhold Der deutsche Factroingmarkt, in: Hagenmüller/Sommer/Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring (1997), S. 55; Kegel/Schurig Internationales Privatrecht9 (2004); Kieninger Das Statut der Forderungsabtretung im Verhältnis zu Dritten, RabelsZ 62 (1998), 678; dies. Neue Chancen für internationale Finanzierungsgeschäfte. Die UNAbtretungskonvention, ZIP 2003, 2181; dies. Das auf die Forderungsabtretung anzuwende Recht im Licht der BIICL-Studie, IPRax 2012, 289; Kieninger/Schütze Die Forderungsabtretung im Internationalen Privatrecht. Bringt die „Rom I-Verordnung“ ein „Ende der Geschichte“? IPrax 2005, 200; Kiethe Mezzanine-Finanzierung und Insolvenzrisiko, DStR 2006, 1763; Kilgus Auswirkungen der Finanzkrise auf das Konsortialkreditgeschäft, BKR 2009, 181; Klaas Die Risikoverteilung bei neueren Finanzmethoden, NJW 1968, 1502; Klamroth Inhaltskontrolle von Finanzierungs-Leasing-Verträgen über bewegliche Gegenstände nach dem „Leitbild des Leasing-Vertrages“, BB 1982, 1949; M. Klein Projektfinanzierung (2004); Klimke Die Vertragsübernahme (2010); Klöhn/Hornuf Crowdinvesting in Deutschland, ZBB 2012, 237; Klumb Teilrechtswahl in standardisierten Kreditverträgen, ZBB 2012, 449; Knebel Zur typologischen Einordnung des Leasingvertrags, WM 1993, 1026; Knops Die rechtliche Bindung des Leasinggebers an Zusagen des Lieferanten, BB 1994, 947; ders. Kreditnehmerschutz bei der Verbriefung von Forderungen, WM 2008, 2185; ders. Neuregelungen zum Kredithandel durch das Risikobegrenzungsgesetz. Kein großer Wurf, VuR 2009, 286; E.-G. Koch Störungen beim Finanzierungs-Leasing (1981); Kohl Auswirkungen der Schuldrechtsmodernisierung auf das Factoring-Geschäft in Deutschland, FLF 2003, 80; Krebs Sittenwidrigkeit beim Finanzierungsleasing von Mobilien wegen Wucherähnlichkeit, NJW 1996, 1177; Krolop Mit dem MoMiG vom Eigenkapitalersatz zu einem insolvenzrechtlichen Haftkapitalerhaltungsrecht? ZIP 2007, 1738; ders. Zur Anwendungder MoMiG-Regelungen zu Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte, GmbHR 2009, 397; Kropff Zur Wirksamkeit bilanzpolitisch motivierter Rechtsgeschäfte, ZGR 1993, 41; Kübler Wirksamkeit der Globalzession bei unechtem Factoring, ZIP 1980, 546; Kümpel Investmentfonds als Wertpapierverleiher im Rahmen des geltenden Rechts, WM-FG Heinsius (1991), S. 31; Künkele BilMoG: Handelsrechtliche Reform mit steuerlichen Konsequenzen? Übersicht über die Änderungen durch das BilMoG und die steuerlichen Folgen, DStR 2009, 1277; Kunth Zur (echten) Globalzession im unechten Factoring, Überlegungen im Anschluß

592

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit an das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Bremen vom 24.04.1980, BB 1981, 334; Langenbucher Kredithandel nach dem Risikobegrenzungsgesetz, NJW 2008, 3169; Larenz Lehrbuch des Schuldrechts Band I Allgemeiner Teil14 (1987); Larenz/Canaris Lehrbuch des Schuldrechts Band II Besonderer Teil 213 (1994); Laspeyres Hybridkapital in Insolvenz und Liquidation der Kapitalgesellschaft (2013); Laudenklos/Sester Mezzanine-Kapital als wirtschaftliches Eigenkapital im Ratingverfahren – Eine rechtliche Gestaltungsaufgabe, WM 2004, 2417; Leenen Die Pflichten des LeasingGebers, AcP 190 (1990), 260; Lehmann Die Änderungen im Darlehens- und Grundschuldrecht durch das Risikobegrenzungsgesetz, ZGS 2009, 214; ders. Finanzinstrumente. Vom Wertpapier- und Sachenrecht zum Recht der unkörperlichen Vermögensgegenstände (2009); Leidinger Finanzierungspraxis bei ÖPP (2010); Lettl Das neue Rechtsdienstleistungsgesetz insbesondere aus bankrechtlicher Sicht, WM 2008, 2233; Leyens Leasing. Grenzen der formularmäßigen Risikoabwälzung vom Leasinggeber auf den Hersteller/Lieferanten, MDR 2003, 312; Lieb Wandlung des Leasingvertrages und weitere Zahlung der Raten, JZ 1982, 561; ders. Das Leitbild des Finanzierungs-Leasing im Spannungsfeld von Vertragsfreiheit und Inhaltskontrolle, DB 1988, 946; ders. Gewährleistung beim reinen Finanzierungsleasing, DB 1988, 2495; Littmann Leasing in der Steuerbilanz, DStR 1970, 261; Löbbe Finanzierungsleasingvertrag nach der Schuldrechtsreform, BB Beilage 2003, 7; Lorenz Unterbeteiligungen an Krediten im Common Law und im Civil Law (1993); Loyal Vertragsaufhebung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, NJW 2013, 417; Lüdicke/Kind Finanzierungsleasing als Finanzdienstleistung. Vorschlag einer Begriffsbestimmung, DStR 2009, 709; Lunckenbein Rechtsprobleme des Factoring-Vertrages, 1983; Lüneborg Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen (2010); Lüttge Unternehmensumwandlung und Datenschutz, NJW 2000, 2463; Lwowski/Weber Pfändung von Ansprüchen auf Kreditgewährung, ZIP 1980, 609; Magnus Die Rom I-Verordnung, IPRax 2010, 27; Magnus/Mankowski The Green Paper on a Future Rome I Regulation. On the Road to a Renewed European Private International Law of Contracts, ZVglRWiss 103 (2004), 131; Maier-Reimer, Kreditsicherung und Kapitalersatz in der GmbH, FS Rowedder (1994), S. 245; Maier-Reimer Englische Vertragssprache bei Geltung deutschen Rechts, AnwBl 2010, 13; Mankowski Zessionsgrundstatut v. Recht des Zedentensitzes. Ergänzende Überlegungen zur Anknüpfung der Drittwirkung von Zessionen, IPRax 2012, 298; Marsch-Barner/Mackenthun Das Schicksal gespeicherter Daten bei Verschmelzung und Spaltung von Unternehmen, ZHR 165 (2001), 426 Martinek Moderne Vertragstypen I. Leasing und Factoring (1991); Mäsch Rechtswahlfreiheit und Verbraucherschutz eine Untersuchung zu den Art. 19 I, 27 III und 34 EGBGB (1993); Meincke Steuerbezogene Argumente in der Zivilrechtsprechung zum Finanzierungsleasing, AcP 190 (1990), 358; Merkt Vertragsform beim Kauf von Anteilen an einer ausländischen Gesellschaft, ZIP 1994, 1417; Meschkowski/Wilhelmi Investorenschutz im Crowdinvesting, BB 2013, 1411; Meyer-Hofmann Public Private Partnership. Gestaltung von Leistungsbeschreibung, Finanzierung, Ausschreibung und Verträgen in der Praxis (2008); Mittendorfer Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung (2007); Montenbruck Das Verhältnis des Factoringgeschäfts zum Kreditwesengesetz, zum Rechtsberatungsgesetz und zur Gewerbeordnung, MDR 1971, 541; Mühl Der außergerichtliche Liquidationsvergleich, NJW 1956, 401; Müller-Känel Mezzanine Finance2 (2004); Mylich Probleme und Wertungswidersprüche beim Verständnis von § 135 Abs. 1 Alt. 2 Nr. 2 InsO n.F., ZGR 2009, 474; Nassall Unterliegen Dispositionskredite der Pfändung? NJW 1986, 168; Neske Grundformen von Kreditderivaten, in: Burghof/Henke/Rudolph/Schönbucher/Sommer (Hrsg.), Kreditderivate. Handbuch für die Bank- und Anlagepraxis (2005), S. 56; Neuhof Sanierungsrisiken der Banken: Die Sanierungsphase, NJW 1999, 20; Nicklisch Netzwerke komplexer Langzeitverträge verknüpfte Verträge und verknüpfte Streitbeilegung bei Großprojekten (2000); Noack Der Regierungsentwurf des MoMiG – Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde, DB 2007, 1395; Nobbe Bankgeheimnis, Datenschutz und Abtretung von Darlehensforderungen, WM 2005, 1537; Nobbe Der Verkauf von Krediten, ZIP 2008, 97; Nordhues/Benzler Risikosteuerung durch Kreditderivate, WM 1999, 461; Nörr/Scheyhing/Pöggeler Sukzessionen2, Handbuch des Schuldrechts Band 2 (1999), S. 211; Oberfeuchtner Finanzierungsleasing und Verbraucherschutz. Fragen der Reichweite und Beschränkbarkeit (2010); Oechsler Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag. Die theoretischen Grundlagen der Vertragsgerechtigkeit und ihr praktischer Einfluß auf Auslegung, Ergänzung und Inhaltskontrolle des Vertrags (1997); Omlor „Verbrauchsgüterleasing“ als neue Kategorie, ZGS 2008, 220; Pannen/Wolff ABS-Transaktionen in der Insolvenz des Originators. Das Doppeltreuhandmodell und die neuen Refinanzierungsregister, ZIP 2006, 52; Papapostolou Die Risikoverteilung beim Finanzie-

Moritz Renner

593

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft rungsleasingvertrag über bewegliche Sachen (1987); Pechlaner/Bachinger/Holzschuher Unternehmertum und Public Private Partnership (2009); Pentz Die Änderungen und Ergänzungen der Kapitalersatzregeln im GmbH-Gesetz, GmbHR 1999, 437; Peters Die Schadensberechnung bei der Verletzung zedierter Forderungen, JZ 1977, 119; ders. Der vertragliche Rangrücktritt von Forderungen – Versuch einer Bestandsaufnahme – Teil II, WM 1988, 685; ders. Regreßloser Ankauf von Leasingforderungen. Teil I, WM 1993, 1661; Philipp Factoringvertrag (2006); Plathe Zur rechtlichen Beurteilung des Leasing-Geschäfts, BB 1970, 601; Poelzig Nachrangdarlehen als Kapitalanlage, WM 2014, 917; Priester Gläubigerrücktritt zur Vermeidung der Überschuldung, DB 1977, 2429; ders. Eigenkapitalersetzende Finanzierung durch Quasigesellschafter, FS Helmrich (1994), S. 721; Rebmann Das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring (Ottawa 1988), RabelsZ 53 (1989), 599; Reifner Kleinunternehmen und Kreditwirtschaft – eine Forschungsagenda, ZBB 2003, 20; ders. Der Verkauf notleidender Verbraucherdarlehen, BKR 2008, 142; Reinicke/Tiedtke Finanzierungsleasing und Sachmängelhaftung, BB 1982, 1142; Reinking Auswirkungen der geänderten Sachmängelhaftung auf den Leasingvertrag, ZGS 2002, 229; Renner Die „Natur des Vertrags“ nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, AcP 213 (2013), 677; Renner/Hesselbarth Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, JuS 2014, 7; Reuter Bilanzneutralität von Betreibermodellen, Projekt- und Leasing-Finanzierungen nach HGB, IFRS und US-GAAP: Voraussetzungen, Vertragsgestaltung und Rating-Folgen nach Basel II, WM 2004, 610; ders. Projektfinanzierung und Kapitalmarkt, WM 2009, 2057; ders. Die Anfechtbarkeit der Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen im Cash-Pool: Explosive Massevermehrung nach § 135 InsO? FS Wellensiek (2011), S. 531; Rinze/Heda Non-Performing-Loan und Verbriefungs-Transaktionen: Bankgeheimnis, Datenschutz, § 203 StGB und Abtretung, WM 2004, 1557; Rödl Rechtsfragen des Factoring-Vertrags, BB 1967, 1301; Rohe Netzverträge. Rechtsprobleme komplexer Vertragsbindungen (1998); Rolland Betrachtungen zum Finanzierungsleasing, FS Medicus (2009), S. 353; Rösler/Mackenthun/Pohl Handbuch Kreditgeschäft6 (2002); Roth Das Factoring, Jura 1979, 297; Roth Zur gerichtlichen Inhaltskontrolle von Finanzierungs-Leasingverträgen, AcP 190 (1990), 292; Röthel/Heßeler Vertragsübernahme und Verbraucherschutz – Bewährungsprobe für ein junges Rechtsinstitut, WM 2008, 1001; Rudolf Einheitsrecht für internationale Forderungsabtretungen (2006); Rudolph Tranchierte Mezzanine-Fonds: Neues Marktsegment in der Mittelstandsfinanzierung? BB-Special Nr. 5 2005, 15; Rümker Verhaltenspflichten der Kreditinstitute in der Krise des Kreditnehmers, KTS 1981, 493; Rümker/Büchler Probleme der Verpfändung von Kommanditanteilen, Einflußmöglichkeiten des Pfandgläubigers, § 32a GmbHG, FS Claussen (1997), S. 337; Rümker/Denicke Offene Rechtsfragen des sogenannten Sanierungsprivilegs nach § 32a III S. 3 GmbHG, FS Lutter (2000), S. 665; Runge Leasing im Zivilrecht, DB Beilage 21 1978, 6; Sannwald Der Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen mit Nichtkaufleuten (1982); Schäfer Eigenkapitalersatz nach „MoMiG“ – was bleibt von der Finanzierungsfolgenverantwortung? ZinsO 2010, 1311; Schalast Veräußerung von Einzelforderungen (Single Names) und Portfolios notleidender Kredite – Markttrends und Entwicklungen, BKR 2006, 193; Scharenberg Die Bilanzierung von wirtschaftlichem Eigentum in der IFRS-Rechnungslegung (2009); Scharpf Risiken des Handels mit notleidenden Krediten – Von non performing loans zu non existing loans, NJW 2009, 3476; Schmalenbach/Sester Fortschreibung der typischen Vertragsstruktur für Leasingtransaktionen nach der Schulddrechtsreform, WM 2002, 2184; Schmeisser Zur Problematik der Factoringfähigkeit und des Nutzens des Factoring von mittleren Unternehmen, DStR 2005, 1199; Schmeisser/Clausen Mezzanines Kapital für den Mittelstand zur Verbesserung des Ratings, DStR 2008, 688; Schmid-Burgk Leasingraten. Masseschulden oder Konkursforderungen? Eine Erwiderung auf H.-G. Eckert, ZIP 1997, 2077, ZIP 1998, 1022; Schmidt Das Insolvenzrisiko der Banken zwischen ökonomischer Vernunft und Rechtssicherheit, WM 1983, 490; Schmitt Der Factor-Kunde im Konkurs des Factors, ZKW 1974, 796; ders. FATCA und die Auswirkungen auf internationale Konsortialkreditverträge, WM 2013, 1931; Schmitt/Doetsch Crowdfunding. Neue Finanzierungsmöglichkeit für die Frühphase innovativer Geschäftsmodelle, BB 2013, 1451; Schmitz Globalabtretung an FactoringGesellschaft bei unechtem Factoring, NJW 1978, 201; Schmitz/Fuchs Unwirksamkeit der Vereinbarung eines Equity Kickers in Mezzanine-Darlehensverträgen wegen Sittenwidrigkeit? FB 2005, 13; Schneck Handbuch Alternative Finanzierungsformen, 2006; Schön Gibt es das partiarische Darlehen? ZGR 1993, 210; Schönfelder Sanierungskredite und Verschleppungshaftung. Sinn und Unsinn von Sanierungsgutachten, WM 2013, 112; Schrell/Kirchner Mezzanine Finanzierungsstrategien, BKR 2003, 13; Schücking Das Internationale Privatrecht der Banken-Konsortien, WM 1996, 281; Schulte

594

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit Mezzanine-Kapital als Finanzierungsalternative für Mittelständler? M&A Review 5 (2005), 182; Schütze Kollisionsrechtliche Probleme der Forfaitierung von Exportforderungen, WM 1979, 962; ders. Forfaitierungs-Vertrag, in: Schütze/Weipert (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch 2. Wirtschaftsrecht I (2009), S. 283; Schwenke Factoring im deutsch-französischen Rechtsverkehr, 2005; Schwenzer Zession und sekundäre Gläubigerrechte, AcP 182 (1982), 214; Schwerdtfeger Europäischer Pass für Leasing und Factoring, BKR 2010, 53; Schwintowski/Dannischewski Eigenkapitalersetzende Darlehen durch den Gesellschaftergleichen Dritten nach § 32a Abs. 3 GmbHG, ZIP 2005, 840; Seetzen Sekundäre Gläubigerrechte nach Abtretung des Hauptanspruchs aus einem gegenseitigen Vertrag. Zugleich ein Beitrag zum Schuldnerschutz, AcP 169 (1969), 352; Seifert Rechtsfragen beim Leasing-Vertrag, BB 1983, 5; Serick Rechtsprobleme des Factoring-Geschäftes, BB 1976, 425; ders. Die Factoring-Zession, ZHR 143 (1979), 68; Serick Überschuldete Gesellschaft und konkursabwendender Forderungsrücktritt eines Nichtgesellschafters, ZIP 1980, 9; ders. Befremdliches zur Behandlung der Barvorschußtheorie beim Factoring-Geschäft? NJW 1981, 794; ders. Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd IV, 1993; Servatius Gläubigereinfluss durch Covenants (2008); Sester Projektfinanzierungsvereinbarungen als Gestaltungs- und Regulierungsaufgabe (2004); Sokolowski Die Abtretbarkeit der Sicherungsgrundschuld nach der Neuregelung durch das Risikobegrenzungsgesetz, JR 2009, 309; Sonnenberger Rechtsfragen beim Leasing beweglicher Sachen, NJW 1983, 2217; Spliedt MoMiG in der Insolvenz – ein Sanierungsversuch, ZIP 2009, 149; Stadler Der Streit um das Zessionstatut – eine endlose Geschichte? IPrax 2000, 104; Sternberg Die Entwicklung der Rechtsprechung des BGH zum Finanzierungsleasing, BB 1987, 12; Stoffels Gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse (2001); ders. AGB-Recht2 (2009); Stolterfoht Vollamortisationsvertrag über Mobilien-Leasing, in: Schütze/Weipert (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch 2. Wirtschaftsrecht I (2009), S. 151; Stumpf/Schmitt Endlich mehr Rechtssicherheit beim Erwerb ausländischer Forderungen? FLF 2012, 276; Stupp/Mucke Die Auswirkungen kreativer „Zins“-Vereinbarungen auf die ordentlichen Kündigungsmöglichkeiten des Darlehensnehmers, BKR 2005, 20; Suchanek Die tatsächliche Durchführung von Gewinnabführungsverträgen im Sinne des § 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 S. 1 KStG, Finanz Rundschau 2005, 665; Sutter/Fiedler Rechtliche Einordnung der Rangrücktrittsvereinbarung als Teil der Gläubigervereinbarung (Intercreditor Agreement), ZinsO 2011, 552; Tacke Bearbeitung und Abwicklung eines Leasingvertrages, DB 1988, 3; Teubner Netzwerk als Vertragsverbund. Virtuelle Unternehmen, Franchising, Just in Time in sozialwissenschaftlicher und juristischer Sicht (2004); Teufel Insolvenzsicherung durch Vertragsgestaltung, NJW 1981, 952; Theewen Haftungsrisiken der Kreditinstitute in der Krise ihrer Schuldner, BKR 2003, 141; ders. Problemkredite und die „Mindestanforderungen an das Kreditgeschäft der Kreditinstitute“. Workout, Outsourcing oder Bad Bank? WM 2004, 105; Thole Vertragsgestaltung im Schatten des Insolvenzrechts – Prolegomena zu einer Systematik der insolvenzbezogenen Verträge, KTS 2010, 383; Tiedtke Schadensersatzansprüche des Leasinggebers wegen verspäteter Rückgabe der Leasingsache, ZIP 1989, 1437; ders. Zur Sachmängelhaftung des Leasinggebers, JZ 1991, 907; Tiedtke/Möllmann Auswirkungen der Schuldrechtsreform im Leasingrecht, DB 2004, 583; diess. Entwicklung der aktuellen Rechtsprechung des BGH zum Leasingrecht, DB 2004, 915; Tiedtke/Peterek Die Rechtsprechung des BGH zum Leasing seit 2004, DB 2008, 335; Tillmann Der Entwurf des MoMiG und die Auswirkungen auf die Gesellschafterfremdfinanzierung, Vertrickte und privilegierte Darlehen, GmbHR 2006, 1289; Tobin LMA Launches Revised Leveraged Loan Document, IFLR 25 (2006), 35; Tolkmitt Die Theorie der Novation im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts, 1968; Toth-Feher/Schick Distressed Opportunities – Rechtliche Probleme beim Erwerb notleidender Forderungen von Banken, ZIP 2004, 491; Ulbrich Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts der GmbH (2011); Vetter/Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling (2003); Voglis Kreditkündigung und Kreditverweigerung der Banken im Lichte von Treu und Glauben (2001); Volk Mezzanine Capital: Neue Finanzierungsmöglichkeit für den Mittelstand? BB 2003, 1224; von Einem/Schmid/Pütz Mittelstandsfinanzierung mittels Private Debt: Welche Form ist die richtige aus rechtlicher, steuerlicher und bilanzrechtlicher Sicht? BB-Special Nr. 5 2005, 9; Vuia Die Verantwortlichkeit von Banken in der Krise von Unternehmen (2007); Wand Musterdarlehensvertrag für gewerbliche Kreditvergaben – Teil I –, WM 2005, 1932; ders. Musterdarlehensvertrag für gewerbliche Kreditvergaben – Teil II –, WM 2005, 1969; Waschbusch Die Rechnungslegung der Kreditinstitute bei Pensionsgeschäften. Zur Rechtslage nach § 340b HGB, BB 1993, 172; H. Wassermann Factoring in Deutschland 2005 unverändert auf Wachstumskurs, FLF 2006, 153; Weber Swap-Geschäfte, FS Schluep (1988), S. 301; ders.

Moritz Renner

595

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft Die Entwicklung des Leasingrechts in den Jahren 2001 bis Mitte 2003, NJW 2003, 2348; ders. Praxishandbuch Public Private Partnership (2007); ders. Die insolvenzfeste Refinanzierung von Forderungen durch Asset Backed Securities. Eine Untersuchung der Grundlagen der True-Sale-Verbriefung (2011); Weitnauer Der „GAU“ der Unternehmensfinanzierung durch Dritte: Die Umqualifizierung in Eigenkapital, BKR 2005, 43; Weitnauer/Parzinger Das Crowdinvesting als neue Form der Unternehmensfinanzierung, GWR 2013, 153; Weller Die Übertragung von GmbH-Geschätsanteilen im Ausland: Auswirkungen von MoMiG und Schweizer GmbH-Reform, Der Konzern 2008, 253; Wenzel Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge. Deutsches und englisches Recht (2006); Werner Mezzanine-Kapital2 (2007); Westermann Gesellschaftsrechtliche Risiken bei der bankmäßigen Projektfinanzierung, FS Odersky (1996) S. 897; v. Westphalen Rechtsprobleme des Factoring und des Forfait von Exportforderungen, RIW 1977, 80; ders. Die rechtliche Qualiflkation des Lieferanten des Leasingguts beim Finanzierungsleasirig, BB 1984, 2093; ders. Leistungsfähigkeit und Leistungswilligkeit des Lieferanten. Ein Risiko des Leasinggebers, ZIP 1985, 1436; ders. Rechtsprobleme bei der Exportfinanzierung (1987); ders. Leasing und Konkurs, BB 1988, 218; ders. Rechtliche Qualifizierung des Leasing. Steuer- und kreditrechtliche Fußnoten, BB 1988, 1829; ders. Das Schuldrechtmodernisierungsgesetz und Leasing, DB 2001, 1291; ders. Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf die Abtretungskonstruktion beim Leasing, ZIP 2001, 2258; Wiedemann Gesellschaftsrechtliche Probleme der Betriebsaufspaltung, ZIP 1986, 1293; ders. Gesellschaftsrecht II (2004); Wiehe Mezzanine Finance Structures under German Law, Journal of International Banking Law and Regulation 2007, 218; Wielsch Global Law’s Toolbox: Private Regulation by Standards, American Journal of Comparative Law 60 (2012), 1075; Wilhelmi Upstream-Darlehen nach dem MoMiG – zugleich Besprechung des Urteils des BGH vom 1.12.2008 = WM 2009, 78 – MPS, WM 2009, 1917; Willer Die parallel debt als Sicherheitenträger, AcP 209 (2009), 807; Willms Die Rolle der EuroKapitalmärkte bei der Projektfinanzierung, WM 2001, 1485; Windbichler Gesellschaftsrecht23 (2013); Winstel/Skauradszun Zahlungen an mehrere Gesellschafter in der Krise, GmbHR 2011, 185; Wittig Beseitigung der Insolvenzgründe mit Bankenbeiträgen als Voraussetzung der freien Unternehmenssanierung, NZI 1998, 49; ders. Rangrücktritt – Antworten und offene Fragen nach dem Urteil des BGH vom 8.1.2001, NZI 2001, 169; ders. Kritische und notleidende Kreditengagements. Änderungen auf Grund der Schuldrechtsreform, NZI 2002, 633; ders. Bankaufsichtsrechtliche Grundlagen des (internen) Ratings und seine Transformation in das Darlehensverhältnis mit Unternehmen, ZHR 169 (2005), 212; Wittinghofer Fachbegriffe aus M & A und Corporate Finance. Credit Default Swaps als Instrument zur Absicherung von Kreditrisiken, NJW 2010, 1125; Wittkämper Das private Wirtschaftsrecht der Pensionsgeschäfte von Kreditinstituten, DB 1966, 1957; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung11 (2013); Wolf Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Factoring, WM 1979, 1374; ders. Auslegung und Inhaltskontrolle von AGB im internationalen kaufmännischen Verkehr, ZHR 153 (1989), 300; ders. Die Rechtsnatur des Finanzierungsleasings, JuS 2002, 335; ders. Charakteristika und praktische Relevanz, in: Wolf/Hill/Pfaue (Hrsg.), Strukturierte Finanzierungen (2011), S. 1; ders. Projektfinanzierung, in: Wolf/Hill/Pfaue (Hrsg.), Strukturierte Finanzierunge (2011), S. 77; Wolf/Haas Das Prioritätsprinzip im Konflikt zwischen Waren und Geldkreditgebern, ZHR 154 (1990), 64; Wolf/Kämmerling Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum Risiko der Lieferanteninsolvenz beim Finanzierungsleasing, FS Merz (1992) S. 627; Wulfken Übertragungstechniken. Abtretung, Vertragsübernahme, Abspaltung, in: Köchling/Schalast (Hrsg.), Grundlagen des NPL-Geschäfts (2013), S. 113; Würdinger Theorie der schlichten Interessengemeinschaft (1934); Wuschek Massekredit als Sanierungsbeitrag? ZInsO 2014, 1294; Zaccaria Internationales Factoring nach Inkrafttreten der Konvention von Ottawa, IPrax 1995, 279; Zahn Die Leistung des Leasinggebers nach Übergabe. Wertlos? DB 1998, 1701; ders. Der kaufrechtliche Nacherfüllungsanspruch. Ein Trojanisches Pferd im Leasingvertrag? DB 2002, 985; M. Zimmermann Das Aktiendarlehen (2014).

596

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Übersicht Rn I. Grundlagen

. . . . . . . . . . . . . 300–307

II. Allgemeine Strukturen . . . . . . . . 1. Eigenkapitalnahe Finanzierungen . a) Gesellschafterdarlehen . . . . b) Mezzanine-Finanzierungen . . c) Konzernfinanzierung und Cash Pooling . . . . . . . . . . . . 2. Konsortialkredite . . . . . . . . . a) Funktion und Begriff . . . . . b) formen und Rechtsnatur . . . c) Zahlung und Tilgung . . . . . d) Anteilsübertragung und Beitritt e) Beeindigung . . . . . . . . . . 3. Standardverträge . . . . . . . . . a) Formen und Rechtsnatur . . . b) Typische Klauseln . . . . . . . 4. Typische Formen des Unternehmenskredits . . . . . . . . . . a) Betriebsmittelkredit . . . . . . b) Investitionskredit . . . . . . . c) Akquisitionskredit . . . . . . d) Projektfinanzierung . . . . . . e) Sanierungskredit . . . . . . . III. Besondere Finanzierungsformen 1. Gegenstand . . . . . . . . . 2. Finanzierungsleasing . . . . a) Funktion und Begriff . . b) Rechtsnatur . . . . . . . c) Zustandekommen . . . . d) Rechtspflichten . . . . . e) Leistungsstörungen . . . f) Beendigung . . . . . . . g) Unwirksamkeit . . . . . 3. Factoring . . . . . . . . . . a) Funktion und Begriff . . b) Rechtsnatur . . . . . . . c) Zustandekommen . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . .

308–387 308–330 308–320 321–329 330 331–345 331 332–336 337, 338 339–343 344, 345 346–367 346–348 349–367 368–388 369–373 374, 375 376–379 380–382 383–388 389–489 389 390–435 390–395 396–401 402–405 406–411 412–423 424–433 434, 435 436–479 436–438 439–448 449

Rn d) Rechtspflichten . . . . e) Leistungsstörungen . . f) Beendigung . . . . . . g) Unwirksamkeit . . . . 4. Forfaitierung . . . . . . . a) Funktion und Begriff . b) Rechtsnatur . . . . . . c) Zustandekommen . . . d) Rechtspflichten . . . . e) Leistungsstörungen . . f) Unwirksamkeit . . . . 5. Repo-Geschäft . . . . . . a) Funktion und Begriff . b) Rechtsnatur und Rechtspflichten . . . . . . . IV. Der Kredithandel . . . . . 1. Gegenstand . . . . . . . 2. Portfolio-Transaktionen a) Funktion und Begriff b) Rechtsnatur . . . . . c) Zustandekommen . . d) Rechtspflichten . . . e) Leistungsstörungen . f) Unwirksamkeit . . . 3. Verbriefung . . . . . . . a) Funktion und Begriff b) Rechtsnatur . . . . . c) Zustandekommen . . d) Rechtspflichten . . . e) Leistungsstörungen . f) Unwirksamkeit . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . .

450–457 458–460 461–470 471–479 480–486 480 481 482 483, 484 485 486 487–489 487

. . . . 488, 489 . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . .

490–516 490 491–506 491–493 494–498 499 500–502 503, 504 505–506 507–516 507–509 510–512 513 514 515 516

V. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . 2. Besondere Finanzierungsformen 3. Kredithandel . . . . . . . . . .

. . . .

517–535 517–523 524–527 528–535

I. Grundlagen Nach wie vor finanzieren sich Unternehmen in Deutschland und Europa vorwiegend 300 mit Fremdkapital.1171 Daher spielt das Geschäft mit Unternehmenskrediten für die hiesigen Kreditinstitute eine wichtige Rolle. Die rechtlichen Strukturen dieses Geschäfts haben sich allerdings von den dispositiven Vorgaben der §§ 488 ff BGB weitgehend gelöst (oben Vierter Teil Rn 13–14). Ursächlich hierfür sind die Bedürfnisse der Unternehmen nach individuell angepassten Finanzierungsinstrumenten für unterschiedliche Verwendungszwecke, vom Betriebsmittel- bis zum Akquisitionskredit (unten Vierter Teil Rn 368–388). 1171

Damit stehen Deutschland und die kontinentaleuropäischen Staaten im Gegensatz zu den stärker eigenkapitalorientierten Wirtschaftssystemen der angelsächsischen Staaten, vgl. aus ökonomischer Sicht ein-

gehend Allen/Gale European Economic Review 39 (1995), 179; statistische Daten für deutsche Kleinunternehmen bei Reifner ZBB 2003, 20 (25 f).

Moritz Renner

597

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

301

Dabei ist aus unternehmerischer Sicht zunächst der enge Zusammenhang von Fremdund Eigenkapitalfinanzierung bedeutsam: Beide Finanzierungsformen stellen für das Unternehmen funktionale Äquivalente mit je spezifischen Vor- und Nachteilen dar.1172 Die Praxis der Unternehmensfinanzierung reagiert darauf einerseits mit dem Angebot einer Vielzahl von Misch- und Zwischenformen, so genannten Mezzanine-Finanzierungen, in denen sich Eigenschaften der Fremd- und der Eigenkapitalfinanzierung miteinander verbinden.1173 Andererseits erfolgt die Unternehmensfinanzierung oftmals innerhalb einer Gesellschaft oder eines Konzerns, so dass gesellschafts- und insolvenzrechtliche Wertungen die Regeln des Darlehensrechts ergänzen und überlagern können (unten Vierter Teil Rn 308–330). Angesichts der oftmals großen Volumina von Unternehmensfinanzierungen ist gegen302 über dem allgemeinen Kreditgeschäft der Kreditinstitute das Auftreten einer Mehrheit von Kreditgebern deutlich häufiger. Im Rahmen von Konsortialkrediten wird das Ausfallrisiko des Kredits auf mehrere Kreditinstitute verteilt. Die rechtliche Ausgestaltung eines solchen Konsortialkredits kann allerdings sehr unterschiedliche Formen annehmen (unten Vierter Teil Rn 331–345). Folgeprobleme treten insbesondere im Zusammenhang mit der einheitlichen Verwaltung von Kredit und Sicherheiten sowie bei der Weiterveräußerung von Konsortialanteilen auf. Große Kreditvolumina führen zudem, im Zusammenspiel mit den aufsichtsrechtlichen 303 Eigenkapitalanforderungen,1174 zu einem erhöhten Bedarf für strukturierte Finanzierungen und Verbriefungen. Strukturierte Finanzierungen zeichnen sich dadurch aus, dass einerseits unterschiedliche Finanzierungsinstrumente bedarfsgerecht miteinander verbunden und durch eine Mehrheit von Kreditgebern bereitgestellt werden und andererseits der Finanzierungsrahmen möglichst nahtlos an die Finanzausstattung des Kreditnehmers angepasst werden kann.1175 Typischerweise wird eine strukturierte Finanzierung so konstruiert, dass sie die Bilanz der Kreditgeber nicht oder möglichst wenig belastet („off-balance“).1176 Der Bilanzentlastung des Kreditgebers dienen insbesondere unterschiedliche Formen des Kredithandels und der Verbriefung von Kreditforderungen (unten Vierter Teil Rn 490–516). Verbriefungstransaktionen sind zwar auch im Bereich des Verbraucherkredits möglich und durchaus verbreitet.1177 Im Bereich des Unternehmenskredits sind sie aber von deutlich größerer Bedeutung für die Entscheidung über das Ob und Wie der Kreditvergabe. Im Unterschied zum Verbraucherkreditgeschäft (unten Vierter Teil Rn 536–871) ist 304 das Geschäft mit Unternehmenskrediten deutlich stärker von grenzüberschreitenden Transaktionen geprägt.1178 Das gilt etwa für großvolumige Akquisitionsfinanzierungen, 1172

1173

Zu den alternativen Finanzierungsformen aus unternehmerischer Sicht knapp Renner/ Hesselbarth JuS 2014, 7; eingehend Wolf Projektfinanzierung, in Wolf/Hill/Pfaue (Hrsg.), Strukturierte Finanzierungen, S. 77 ff; Schneck Handbuch Alternative Finanzierungsformen, S. 118 ff. Überblick über unterschiedliche Formen der Mezzanine-Finanzierung bei MüllerKänel Mezzanine Finance S. 123 ff; Wöhe/ Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung S. 197 ff; Eilers/Rödding/Schmalenbach/Gleske/ Laudenklos Unternehmensfinanzierung Rn D-1 ff.

598

1174 1175

1176 1177 1178

Zu diesem Zusammenhang etwa Kümpel/ Wittig/Rossbach4 Rn 11.3. Wolf Charakteristika und praktische Relevanz, in Wolf/Hill/Pfaue (Hrsg.), Strukturierte Finanzierungen, S. 1 (21 ff); Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.5. Wolf Charakteristika, S. 25. Reifner BKR 2008, 142; BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 7. Knapper Überblick über die gängigen Finanzierungsformen im Außenhandel Bernstorff RIW 1987, 889.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

an denen zumeist Kreditinstitute beteiligt sind, die ihren jeweiligen Sitz in unterschiedlichen Staaten haben. Hieraus ergeben sich besondere Probleme mit Blick auf die Frage des anwendbaren Rechts, sowohl für den Darlehensvertrag selbst als auch für die inneren Verhältnisse des Kreditgeberkonsortiums (unten Vierter Teil Rn 517–535). Schließlich ist auch die Stellung von Kreditsicherheiten beim Unternehmenskredit mit 305 einer Reihe von Besonderheiten verbunden. Die Nähe zur Eigenkapitalfinanzierung, das Zusammenwirken einer Mehrzahl von Kreditgebern und nicht zuletzt die besonderen Schwierigkeiten des grenzüberschreitenden Kreditgeschäfts führen dazu, dass die gesetzlich typisierten Sicherungsmittel des deutschen Sachenrechts in Verbindung mit dem kollisionsrechtlichen Belegenheitsgrundsatz vielfach als zu unflexibel und ungeeignet wahrgenommen werden.1179 Zunehmend werden sie daher durch vertragliche Instrumente in Gestalt von Covenants ersetzt, welche den Kreditgebern weitreichende Informations-, Anpassungs- und Kündigungsrechte einräumen. Diese sind im Zusammenhang mit der vertraglichen Kreditsicherung (unten Vierter Teil Rn 876–910) zu behandeln. Die genannten Besonderheiten des Unternehmenskredits (Vierter Teil Rn 300–305) 306 haben ferner zur Folge, dass der Kautelarpraxis hier eine besondere Rolle zukommt. Komplexe vertragliche Arrangements, oftmals auf Grundlage des englischen Rechts und der internationalen Vertragspraxis verdrängen die dispositiven Regeln der §§ 488 ff BGB. Meist orientiert sich diese Praxis an den Musterverträgen privater Standardsetzer wie der Loan Market Association (LMA, unten Vierter Teil Rn 346). Soweit sie deutschem Recht unterliegen, unterfallen derartige Standardverträge freilich der AGBKontrolle, was zu zahlreichen noch ungeklärten Problemen führt (unten Vierter Teil Rn 356–361). Entscheidend zur Entwicklung des Rechts der Unternehmenskredite hat der so ge- 307 nannte Euromarkt beigetragen, auf dem die geschilderten Entwicklungen besonders deutlich sichtbar werden. Der Begriff des Euromarktes ist heute nur noch historisch zu erklären.1180 Ursprünglich bezeichnete er den Markt für US-Dollarguthaben, die seit den 1950er Jahren in Europa angelegt wurden, um der starken Reglementierung des US-amerikanischen Kreditmarkts zu entgehen.1181 Große Auslandsguthaben in US-Dollar waren entstanden, nachdem sich der US-Dollar als weltweite Leit- und Reservewährung durchgesetzt hatte.1182 Der wenig regulierte europäische Markt bot den Inhabern von Dollarguthaben als Kreditgebern eines so genannten Eurokredits günstige Konditionen und Unternehmen als Kreditnehmern leicht verfügbares Fremdkapital.1183 Auch wenn sich die Bezeichnung als Euromarkt gehalten hat, sind vergleichbare Märkte für Finanztransaktionen in Fremdwährungen heute weder auf Kredite in US-Dollar noch auf die europäischen Finanzplätze beschränkt. Der Euromarkt ist ein internationaler Finanzmarkt, der sich auf die großen Finanzplätze in Europa (z.B. London, Luxemburg, Paris), Nordamerika (die so genannten International Banking Facilities z.B. in New York), Asien (z.B. Hongkong, Singapur, Tokio), der arabischen Welt (z.B. Bahrein) und der Karibik (z.B. Nassau) erstreckt.1184 Typisch für Kredite am Euromarkt ist, dass sie oft

1179

1180 1181

Zu dieser Entwicklung bei Krediten auf dem Euromarkt (unten Vierter Teil Rn 307) BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 63. BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 49. Rösler/Mackenthun/Pohl Handbuch Kreditgeschäft S. 331 ff; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn 2; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.41.

1182 1183

1184

Rösler/Mackenthun/Pohl S. 331; BankRHdB/Welter4 § 118 Rn 51. Hinsch/Horn Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, S. 6. Rösler/Mackenthun/Pohl S. 332; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn 4; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.42.

Moritz Renner

599

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

mittel- und langfristig angelegt sind, aber kurzfristig refinanziert werden.1185 Dem wird durch Zinsgleitklauseln (oben Vierter Teil Rn 197 und unten Vierter Teil Rn 356) Rechnung getragen, die sich an internationalen Referenzzinssätzen wie EURIBOR und LIBOR) orientieren.1186 Zudem enthalten Verträge für Kredite am Euromarkt meist so genannte Marktstörungsklauseln (Market Disruption Clauses, unten Vierter Teil Rn 357), die gezielt dem Risiko von Marktstörungen auf dem Euromarkt begegnen sollen.1187 Schließlich zeichnet typische Kredite am Euromarkt eine große Flexibilität bei der Wahl der Kreditwährung aus, weil sich die Kreditgeber am Euromarkt in verschiedenen Währungen refinanzieren können.1188

II. Allgemeine Strukturen 1. Eigenkapitalnahe Finanzierungen a) Gesellschafterdarlehen

308

aa) Dass sich die Anteilseigner eines Unternehmens auch als Fremdkapitalgeber an der Finanzierung des Unternehmens beteiligen, ist ebenso üblich wie grundsätzlich unproblematisch.1189 Zu Schwierigkeiten kommt es aber dann, wenn sich die nicht persönlich haftenden Anteilseigner (vgl. § 39 Abs. 4 S. 1 InsO) hierdurch ihrer gesellschaftsrechtlichen Verantwortung für die ordnungsgemäße Kapitalausstattung des Unternehmens entziehen wollen.1190 Auch Kreditinstitute als Darlehensgeber können von den hieraus erwachsenden Rechtsfolgen betroffen sein, wenn sie bei der Kreditvergabe Gesellschaftsanteile des Darlehensnehmers halten oder eine gesellschaftergleiche Stellung innehaben. Zur Problematik der eigenkapitalersetzenden Darlehen hatte der BGH zunächst eine 309 ausdifferenzierte Kasuistik entwickelt, die dann in §§ 32a, 32b GmbHG a.F. kodifiziert worden war.1191 Durch das MoMiG1192 sind nunmehr die Grundsätze des Eigenkapital1185

1186

1187 1188 1189

1190

Hinsch/Horn S. 8; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn 6; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.44. BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 60; Kümpel/ Wittig/Rossbach4 Rn 11.44. Zu möglichen vertraglichen Schadensersatzansprüchen bei Beteiligung des Kreditgebers an einer Manipulation des Referenzzinssatzes Bausch/ Wittmann WM 2014, 494 (496 ff). Hinsch/Horn S. 9 („Euroklauseln“); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn 6. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn 6. Motivation für schuldrechtliche Vertragsbeziehungen zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft sind oftmals steuerliche Gründe: Frank Splitting-Beteiligungen an Kommanditgesellschaften, S. 33 ff; Servatius Gläubigereinfluss durch Covenants, S. 435. Zur unternehmerischen Verantwortung des Gesellschafters als notwendigem Gegenstück zur gesellschaftsrechtlichen Haftungs-

600

1191

beschränkung Habersack ZIP 2007, 2145 (2147); Gehrlein BB 2008, 846 (849); Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 5. Auch nach Inkrafttreten des MoMiG gibt im Ergebnis nicht die formale Gesellschafterstellung, sondern die tatsächliche Einwirkung des Darlehensgebers den Ausschlag, dazu unten Vierter Teil Rn 320 sowie eingehend Servatius S. 481 ff. Überblicke zum alten Eigenkapitalersatzrecht bei Birkendahl Reform des GmbHRechts. Die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln durch das MoMiG, S. 30 ff; Engert Eigenkapitalersatzrecht nach dem MoMiG, S. 47 ff; Ulbrich Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts der GmbH, 83 ff; Schröder Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn 4 ff; Bormann Eigenkapitalersetzende Gesellschafterleistungen in der Jahres- und Überschuldungsbilanz, S. 28 ff; v. Gerkan/Hommelhoff/Hommelhoff 2 Handbuch des

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

ersatzrechts ins Insolvenzrecht überführt worden. Die insoweit zentrale Norm des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sieht vor, dass Forderungen auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens und Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, im Insolvenzfall als nachrangige Forderungen zu behandeln sind. Grundsätzlich ändert dies nichts an der Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der entsprechenden Rückzahlungsforderungen, so dass diese auch bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit nach § 64 S. 3 GmbHG zu berücksichtigen sind.1193 Nur wenn die Rückzahlung i.S.v. § 64 S. 3 GmbHG die Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers herbeiführt, steht diesem gegen die Rückzahlungsforderung ein Leistungsverweigerungsrecht zu.1194 In jedem Falle ist die zugrunde liegende Rechtshandlung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar, wenn eine nachrangige Darlehensforderung im letzten Jahr vor Stellung des Insolvenzantrags befriedigt wird. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO entfaltet jedoch keine Sperrwirkung gegenüber § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wonach die zugrunde liegende Rechtshandlung noch zehn Jahre lang anfechtbar ist, wenn der Darlehensnehmer für die Rückzahlungsforderung des Gesellschafters oder eine gleichgestellte Forderung eine Sicherheit gestellt hat.1195 bb) Darlehen eines Gesellschafters i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ist jedes Geld- oder 310 Sachdarlehen unabhängig vom Entstehungsgrund.1196 Als Gesellschafterdarlehen kann damit auch die Überlassung liquider Mittel im Rahmen eines konzernweiten Cash-Poolings anzusehen sein (unten Vierter Teil Rn 330). Auch kurzfristige Liquiditätshilfen wie „Überbrückungskredite“ fallen unter § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO.1197 Eine der Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlung ist, aus- 311 gehend von der allgemeinen Zwecksetzung des Kreditgeschäfts (oben Vierter Teil Rn 95), jede Überlassung von Kapital zur zeitweisen Nutzung.1198 Nach dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise sind auch Finanzierungsleasing1199 (unten Vierter Teil Rn 390–435)

1192

1193

1194

1195

Kapitalersatzrechts Rn 1.1 ff; Ulmer/ Habersack/Winter/Habersack §§ 32 a/b Rn 1 ff. Gesetz zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23.10.2008, BGBl. I S. 2026. BGHZ 195, 42 (44 ff); OLG München, ZIP 2010, 1236 (1237); Desch BB 2010, 2586; Winstel/Skauradszun GmbHR 2011, 185 (186 f); Roth/Altmeppen/Altmeppen7 § 64 Rn 72; Henssler/Strohn/Arnold1 § 64 GmbhG Rn 63; aA Spliedt ZIP 2009, 149 (159); Dahl/Schmitz NZG 2009, 567 (569); Scholz/Schmidt10 § 64 Rn 77; MünchKommGmbHG/Müller1 § 64 Rn 167. BGHZ 195, 42 (48 f); Desch BB 2010, 2586 (2589); Winstel/Skauradszun GmbHR 2011, 185 (187); Henssler/ Strohn/Arnold1 § 64 GmbhG Rn 78; Scholz/Schmidt10 § 64 Rn 91; aA OLG München, ZIP 2010, 1236 (1237); OLG München, ZIP 2011, 225 (226). BGHZ 198, 64; zustimmend Commandeur/Utsch NZG 2014, 570; aA Reuter FS Wellensiek 2011 S. 531 (535 f); Baumbach/

1196 1197

1198 1199

Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 64; kritisch zur Systematik der Norm Altmeppen NZG 2013, 441. Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 13. BGHZ 198, 77 (87); Piekenbrock LMK 2013, 346571; Lüneborg Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen, S. 255, jeweils unter Verweis auf den Wegfall des Tatbestandsmerkmals „kapitalersetzend“ nach dem MoMiG; aA Bitter/Laspeyres ZInsO 2013, 2289 (2294); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 11a; zum alten Recht BGHZ 90, 381 (393 f); BGHZ 75, 334 (337 f); BGH ZIP 1997, 1648 (1650); BGH ZIP 1995, 23 (24); BGH ZIP 2006, 2130. Scholz/Schmidt10 §§ 32 a, 32b Rn 120; Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 14. Schröder Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn 413; Ulmer/Habersack/Winter/Habersack §§ 32 a/b Rn 117; Henssler/Strohn/ Fleischer2 § 39 InsO Rn 15; zurückhaltend Baumbach/Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 56.

Moritz Renner

601

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

und unechtes Factoring1200 (unten Vierter Teil Rn 444) sowie die stille Beteiligung1201 der Darlehensgewährung gleichzustellen. Gleiches gilt für die Stundung einer Forderung.1202 Auch die Übernahme eines Haftungskredits durch Bestellung einer Sicherheit zugunsten der Gesellschaft entspricht wirtschaftlich einer Darlehensgewährung.1203

312

cc) Die Regeln über Gesellschafterdarlehen finden nach § 39 Abs. 4 S. 2 InsO keine Anwendung, wenn ein Kreditgeber bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder bei Überschuldung Anteile an der Gesellschaft zum Zweck ihrer Sanierung erwirbt (Sanierungsprivileg). Zweck des Anteilserwerbs muss es sein, einen Beitrag zur Überwindung der Krise einer sanierungsfähigen und sanierungswilligen Gesellschaft zu leisten.1204 Das Sanierungsprivileg greift nur dann ein, wenn gerade der Anteilserwerb zum Zweck der Sanierung die Nachrangigkeit des gewährten Darlehens begründet.1205 Das Privileg gilt daher grundsätzlich nicht für Altgesellschafter des Kreditnehmers, die im Zuge der Unternehmenssanierung neue Kredite ausreichen.1206 Auf Kreditgeber, die 1200

1201

1202

1203

1204

Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz4 § 32a Rn 158; Scholz/Schmidt10 §§ 32a, 32b Rn 124; Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 15. BGHZ 193, 378 (384 f) (für die atypische stille Beteiligung, ablehnend jedoch für die typische stille Beteiligung); Schröder Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn 418; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz4 § 32a Rn 155; Scholz/ Schmidt10 §§ 32a, 32b Rn 127; Henssler/ Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 15. BGHZ 76, 326 (328 f); OLG Celle ZInsO 2013, 2557; OLG Koblenz NZI 2014, 27; OLG Schleswig NZI 2013, 936; Habersack ZIP 2007, 2145 (2150); Schröder Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn 377 („Grundfall der darlehensähnlichen Rechtshandlung“); Bauer, Die GmbH in der Krise, Rn 1175; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 12; HK-InsO-Kleindiek6 § 39 Rn 35; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz4 § 32a Rn 156; Baumbach/Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 51. Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff 16 §§ 32 a/b Rn 44; Henssler/Strohn/Fleischer 2 § 39 InsO Rn 19; für die Bürgschaft: BGHZ 105, 168 (185); BGHZ 81, 252 (255/259 f); für die Grundschuld BGH NJW 2014, 1737 (1739). Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 18; HK-InsO-Kleindiek6 § 39 Rn 51/54; Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 29; zur Sanierungsfähigkeit: BGHZ 165, 106 (112f); Hirte WM 2009, 1961 (1967) Azara Das Eigenkapitalersatzrecht der GmbH nach dem MoMiG 784 ff; Lut-

602

1205 1206

ter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff16 §§ 32 a/b Rn 84; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Pentz4 § 32a Rn 120/121 aA Scholz/ Schmidt10 §§ 32a, 32b Rn 217; Ulmer/ Habersack/Winter/Habersack §§ 32 a/b Rn 202; zur (bei Sanierungsfähigkeit vermuteten) Sanierungswilligkeit: BGHZ 165, 106 (112 f); OLG Düsseldorf GmbHR 2004, 564 (566); Baumbach/Hueck/ Fastrich20 § 30 Anh Rn 76. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 22. Lutter/Hommelhoff/Lutter/Hommelhoff 16 §§ 32 a/b Rn 39; Ulmer/Habersack/ Winter/Habersack §§ 32 a/b Rn 198, 200; (jeweils zum alten Recht); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 22; Henssler/ Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 28; Baumbach/Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 74; aA Azara S. 749; Früh GmbHR 1999, 842 (845); Pentz GmbHR 1999, 437 (449); Rümker/Denicke FS Lutter 2000, S. 665 (675); Roth/Altmeppen/Altmeppen7 Anh §§ 32a, b Rn 37; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz4 § 32a Rn 115 (jeweils zum alten Recht); HK-InsO-Kleindiek6 § 39 Rn 52. Anderes gilt nur, wenn ein Altgesellschafter im Zuge der Sanierung seine Anteile am Unternehmen auf über 10 % erhöht und damit über die Ausschaltung des Kleinbeteiligungsprivilegs erstmals der Anwendbarkeit des § 39 Abs.1 Nr.5 InsO unterfällt: Lutter/Hommelhoff/Kleindiek18 Anh zu § 64 Rn 129; Rowedder/SchmidtLeithoff/Pentz4 § 32a Rn 114; Ulmer/ Habersack/Winter/Habersack §§ 32 a/b Rn 198; (jeweils zum alten Recht); Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 28.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

im Zuge der Sanierung nicht unmittelbar Gesellschaftsanteile erwerben, sondern eine vergleichbare Rechtsstellung (unten Vierter Teil Rn 316–320), findet das Sanierungsprivileg seinem Zweck entsprechend ebenfalls Anwendung.1207 Unangewendet bleiben die Regeln über Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 5 InsO 313 auch dann, wenn ein Kreditgeber mit weniger als 10 % an der finanzierten Gesellschaft beteiligt und nicht deren Geschäftsführer ist (Kleinbeteiligungsprivileg). Maßgeblich ist nach dem Willen des MoMiG-Reformgesetzgebers allein die nominelle Quote der Beteiligung am Kapital; die tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten des Kreditgebers auf die gesellschaftliche Willensbildung sind für die Ausnahmeregelung nicht entscheidend.1208 dd) Die wesentliche Schwierigkeit in der Anwendung der §§ 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 314 Abs. 1 Nr. 2 InsO besteht in der Beantwortung der Frage, wann ein Kreditgeber als Gesellschafter des Kreditnehmers anzusehen oder einem solchen gleichzustellen ist. Maßgeblicher Zeitpunkt hierfür ist grundsätzlich die Insolvenzeröffnung.1209 Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, dessen Rechtsgedanke auch im Rahmen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO Geltung beansprucht, sind allerdings auch Kreditgeber, die weniger als ein Jahr vor Insolvenzeröffnung aus ihrer Gesellschafterstellung ausscheiden, als Gesellschafter i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen.1210 Tritt der Kreditgeber seinen Gesellschaftsanteil innerhalb der Jahresfrist ab, so sind sowohl Zedent wie auch Zessionar als Gesellschafter anzusehen, weil der Gesellschafter sonst zum eigenen wirtschaftlichen Vorteil eine Forderung verwerten könnte, die im Insolvenzverfahren zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft zugeordnet bleiben muss.1211 Die Anwendbarkeit der Regeln über Gesellschafterdarlehen ist weitgehend unproble- 315 matisch, wenn der Kreditgeber selbst und unmittelbar Gesellschaftsanteile hält, die nicht dem Kleinbeteiligungsprivileg des § 39 Abs. 5 InsO unterfallen. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Kreditgeber zuerst das Darlehen gegeben hat und dann Gesellschafter geworden ist oder umgekehrt.1212 Grundsätzlich besteht Einigkeit darüber, dass die Regeln über Gesellschafterdarlehen 316 auf gesellschaftsfremde Gläubiger Anwendung finden, deren Rechtshandlungen wirtschaftlich der Gewährung eines Gesellschafterdarlehens entsprechen.1213 Die insolvenz1207

1208

1209

Diem BKR 2002, 1034 (1040) (zum alten Recht); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 52 Rn 23 ff; differenzierend Rümker/ Denicke FS Lutter; S. 665, 672 f (zum alten Recht). Habersack ZIP 2007, 2145 (2149); Gehrlein BB 2008, 846 (851); Hirte WM 2008, 1429 (1433); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 4; Scholz/Schmidt10 Nachtrag MoMiG §§ 32 a/b a.F. Rn 26; Henssler/ Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 33. Für eine teleologische Extension bzw. Reduktion des § 32a GmbHG a.F. dagegen Hommelhoff WM 1984, 1105 (1115); Tillmann GmbHR 2006, 1289 (1291). Zu möglichen gesetzgeberischen Gründen für die pauschale Ausnahme Azara S. 800 ff. Schröder Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG, Rn 123; aA HK-InsO-Kleindiek6 § 39 Rn 38.

1210

1211 1212 1213

Gehrlein BB 2008, 846 (850); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 2; HKInsO-Kleindiek6 § 39 Rn 38; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek18 Anh zu § 64 Rn 119; Scholz/Schmidt10 Nachtrag MoMiG §§ 32 a/b a.F. Rn 21; Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 23; Baumbach/Hueck/ Fastrich20 § 30 Anh Rn 29; offengelassen in BGH NJW 2012, 682 (683). BGHZ 196, 220 (231 f). BGH WM 2014, 329. Bork ZGR 2007, 250 (254); Habersack ZIP 2007, 2145 (2148); Gehrlein BB 2008, 846 (850); Hirte WM 2008, 1429 (1431); Haas NZG 2013, 1241 (1242 f); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 8 ff; HK-InsO-Kleindiek6 § 39 Rn 39; MünchKommInsO/Ehricke3 § 39 Rn 57; Roth/ Altmeppen/Altmeppen7 Anh §§ 32a, b Rn 19; Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39

Moritz Renner

603

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

rechtliche Gleichstellung mit einem Gesellschafterdarlehen bedeutet freilich für ein gesellschaftsfremdes Kreditinstitut eine erhebliche Belastung.1214 Dementsprechend versucht die kreditvertragliche Praxis, Gestaltungen zu vermeiden, welche dem Kreditinstitut eine allzu weitreichende unmittelbare Einflussnahme auf die gesellschaftliche Willensbildung des Kreditnehmers erlauben.1215 Im Einzelfall können sich hier aber schwierige Abgrenzungsfragen stellen.

317

(1) Gesellschaftern des Kreditnehmers gleichzustellen sind zunächst Kreditinstitute, die mit einem Gesellschafter des Kreditnehmers eine wirtschaftliche Einheit bilden.1216 Eine solche ist regelmäßig bei einer konzernrechtlichen Verbindung nach den §§ 15 ff AktG anzunehmen1217 Entscheidend ist die Möglichkeit, auf das finanzierte Unternehmen bestimmenden Einfluss auszuüben, wozu eine Beteiligung von mehr als 50 % ausreichen kann.1218 Schon eine Beteiligung von 50 % genügt, wenn der Kreditgeber zugleich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Gesellschaft ist.1219 Auch die Verbindung über einen gemeinsamen Gesellschafter im Falle eines in Besitz- und Betriebsgesellschaft aufgespaltenen Unternehmens kann genügen.1220 An diesen bereits zum alten Recht entwickelten Grundsätzen ist nach Inkrafttreten des MoMiG festzuhalten, weil entscheidend für die Anwendbarkeit des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO die Steuerbarkeit des Ausfallrisikos durch den Kreditgeber sowie dessen Teilhabe an Chancen und Risiken der Gesellschaft sind (unten Vierter Teil Rn 320).1221

318

(2) Ein gesellschaftsfremder Kreditgeber kann unter Umständen auch dann einem Gesellschafter gleichzustellen sein, wenn er Sicherungsnehmer des Gesellschafters ist. Die Einräumung eines Pfandrechts führt nach der Rechtsprechung des BGH zur Gleichstellung des besicherten Kreditgebers, wenn diesem als einem „atypischen Pfandgläubiger“ über das Pfandrecht an einem Gesellschaftsanteil hinaus zusätzliche Befugnisse eingeräumt werden, die es ihm ermöglichen, die Geschicke der Gesellschaft wie ein Gesell-

1214

1215

1216

1217

InsO Rn 24; Baumbach/Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 34. Diem BKR 2002, 1034 (1034): „größter anzunehmender Unfall“; ähnlich Weitnauer BKR 2005, 43 (44); zurückhaltender Servatius S. 426. Vgl. Engert ZGR 2012, 835 (836); Hoffmann WM 2012, 10 (12); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 52 Rn 32. BGH ZIP 2013, 582 (584); BGH ZIP 2013, 1579 (1582); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 51 Rn 8b; Baumbach/Hueck/ Fastrich20 § 30 Anh Rn 42; zum alten Recht: BGH WM 1988, 1525 (1528); BGH NJW 2001, 1490 (1491). Für den Beherrschungsvertrag: BGHZ 81, 311 (315 f) (zum alten Recht); Lüneborg S. 261 ff; Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 26; Baumbach/Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 41; für die faktische Mehrheitsbeteiligung bei der GmbH BGHZ 81, 311 (316 f); BGHZ 81, 365 (368 f) (jeweils

604

1218

1219 1220 1221

zum alten Recht); Lüneborg S. 266 f; Baumbach/Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 41; anders aber für die faktische Mehrheitsbeteiligung bei der AG mit Verweis auf § 76 Abs. 1 AktG BGH NJW-RR 2008, 1134 (1135) (zum alten Recht); kritisch gegenüber letzterer Einschränkung richtigerweise Servatius WuB 2009, II C. § 32a GmbHG 1.09 S. 30. Für die AG BGH NJW-RR 2008, 1134 (1135); für die GmbH bei gleichzeitiger Alleingeschäftsführerstellung des finanzierenden Gesellschafters BGH NJW-RR 2012, 815 (816) (jeweils zum alten Recht); Lutter/Hommelhoff/Kleindiek18 Anh zu § 64 Rn 124 f; Henssler/Strohn/Fleischer2 § 39 InsO Rn 26. BGHZ 198, 64 (73 f). Zum alten Recht BGH NJW 1993, 392 (393); zum neuen Recht Ulbrich S. 322 f. So im Ergebnis auch BGHZ 196, 220 (225); BGHZ 198, 64 (72 f).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

schafter zu bestimmen.1222 Davon ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung jedenfalls dann auszugehen, wenn – wie in der einschlägigen Leitentscheidung des BGH – ein Kreditinstitut wesentliche Gesellschaftsentscheidungen unter einen Zustimmungsvorbehalt stellt, sich Gewinn- und Abfindungsansprüche zur Sicherung abtreten lässt und den Kreditnehmer zur Übertragung der Geschäftsführung auf eine vom Kreditinstitut benannte Unternehmensberatung veranlasst.1223 Die höchstrichterliche Rechtsprechung zum „atyischen Pfandgläubiger“ ist mit Blick auf dessen tatsächliche Einwirkungsmöglichkeiten auf den Kreditnehmer im Schrifttum überwiegend auf Zustimmung gestoßen.1224 Teilweise wird sie aber auch deutlich kritisiert, weil ein nur vertraglich zur Einflussnahme berechtigter Kreditgeber mit einem Gesellschafter weder rechtlich noch wirtschaftlich vergleichbar sei.1225 Richtigerweise ist hier auf Grundlage des Gesamtbetrachtungsansatzes des BGH und ausgehend von den konkreten Rechtspositionen des Kreditgebers zu differenzieren. Dem Kreditgeber muss es als Pfandgläubiger grundsätzlich möglich sein, vertragliche Vorkehrungen zu treffen, um Beeinträchtigungen seines Pfandrechts zu verhindern.1226 Das schließt die Verhinderung von Wertbeeinträchtigungen des Pfandobjekts ein.1227 Eine Gleichstellung des Kreditgebers mit einem Gesellschafter verbietet sich daher, wenn sich der Kreditgeber Einflussrechte einräumen lässt, die unmittelbar der Wertsicherung eines verpfändeten Gesellschaftsanteils dienen, etwa hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts über Gewinnverwendungs- und Abfindungsansprüche.1228 Dagegen kann der pfandbesicherte Kreditgeber als Gesellschafter zu behandeln sein, wenn er sich Einflussmöglichkeiten einräumen lässt, die allenfalls mittelbar der Wertsicherung des Pfandobjekts dienen.1229 Darunter fällt etwa ein allgemeines Zustimmungserfordernis für Änderungen des Gesellschaftsvertrags oder des Unternehmensgegenstands.1230 (3) Parallel zur Konstellation des „atypischen Pfandgläubigers“ wird die Frage disku- 319 tiert, ob ein gesellschaftsfremder Kreditgeber schon dann wie ein Gesellschafter zu behandeln sein kann, wenn ihm nur besonders weitreichende schuldrechtliche Einwirkungsrechte gegenüber einer kreditnehmenden Gesellschaft und ihren Gesellschaftern eingeräumt werden. Ausgangspunkt dieser Diskussion ist ein Grundsatz, den der BGH für die Finanzierung durch einen stillen Gesellschafter aufgestellt hat:1231 Ein Kreditgeber

1222 1223 1224

1225

Zum alten Recht BGHZ 119, 191. Zum alten Recht BGHZ 119, 191 (192 ff). Goette DStR 1992, 1480 (1480 f); Neuhof NJW 1999, 20 (21); Schwintowski/Dannischewski ZIP 2005, 840 (844 ff); Fahrholz Neue Formen der Unternehmensfinanzierung S. 74 f; v. Gerkan/Hommelhoff/Johlke/ Schröder2 Handbuch des Kapitalersatzrechts Rn 5.27 ff; Scholz/Schmidt10 §§ 32a, 32b Rn 152; Baumbach/Hueck/Fastrich18 § 32 a Rn 21. Altmeppen ZIP 1993, 1677 (1677 ff); Habersack ZGR 2000, 384 (399); Habersack ZIP 2007, 2145 (2148 f); Maier-Reimer FS Rowedder 1994 S. 245 (259 ff); Westermann FS Odersky 1996 S. 897 (918 ff); Roth/Altmeppen/Altmeppen7 § 32a a.F. Rn 180.

1226 1227 1228

1229 1230

1231

Zum alten Recht BGHZ 119, 191 (195). Zutreffend Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 52 Rn 21. Rümker/Büchler FS Claussen 1997 S. 337 (347 ff); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 52 Rn 21. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 52 Rn 21. Rümker/Büchler FS Clausse 1997, S. 337 (349); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 52 Rn 21. Zum alten Recht: BGHZ 83, 341; BGHZ 106, 7; BGH, ZIP 1985, 347 (347 f); BGH, WM 1983, 594 f; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 247 (248); zum neuen Recht BGHZ 193, 378 (385).

Moritz Renner

605

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

ist dann nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO wie ein Gesellschafter zu behandeln, wenn er ähnlich wie dieser die Geschicke des Unternehmens bestimmt sowie an dessen Vermögen und Ertrag beteiligt ist. Begründung und Reichweite dieses Grundsatzes sind allerdings mit Inkrafttreten des MoMiG zweifelhaft geworden. Vor der Kodifizierung der §§ 32a, 32b GmbHG a.F. hatte der BGH den Rangrücktritt von Gesellschafterdarlehen und wirtschaftlich gleichstehenden Rechtshandlungen mit dem Gedanken der Finanzierungsfolgenverantwortung begründet.1232 Maßgeblich sollte danach vor allem der Einfluss des Kreditgebers auf die Geschäftsführung des Unternehmens sein, daneben aber auch die wirtschaftliche Teilhabe des Kreditgebers am Unternehmenserfolg.1233 Ein Rangrücktritt sei insbesondere dann gerechtfertigt, wenn der Darlehensgeber zuvor wie ein Gesellschafter das Insolvenzrisiko steuern konnte.1234 Durch die Kodifizierung der §§ 32a, 32b GmbHG a.F. war der Grundsatz der Finanzierungsfolgenverantwortung zunächst nicht in Frage gestellt worden. Die Finanzierungsfolgenverantwortung war nun allerdings typisierend am krisenbezogenen Fehlverhalten des Kapitalgebers festgemacht worden („in einem Zeitpunkt, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten“). Mit dem MoMiG und der Aufhebung der §§ 32a, 32b GmbHG a.F. ist dieser Verhaltensbezug gänzlich aufgegeben worden. Es wird allein auf die formale Gesellschafterposition abgestellt. Hiervon ausgehend wird vertreten, auch der Grundsatz der Finanzierungsfolgenverantwortung als solcher sei aufgegeben worden; an seine Stelle seien das Verbot eines Missbrauchs der Haftungsbeschränkung1235 bzw. der Grundsatz der Risikoübernahmeverantwortung1236 getreten.1237 Teilweise wird daraus weiter gefolgert, dass weniger die Einflussnahme des Kreditgebers auf die Unternehmensführung als die Beteiligung des Kapitalgebers am Gewinn und Verlust der Gesellschaft entscheidend

1232

1233

1234

Etwa BGHZ 127, 336 (344 f); aus dem Schrifttum besonders Wiedemann ZIP 1986, 1293 (1297 ff); Goette ZHR 162 (1998), 223, 224; eingehend und mwN Eichele Die Reichweite des Kapitalerhaltungsgrundsatzes aus § 30 Abs. 1 GmbHG, die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters und das Eigenkapitalersatzrecht in der GmbH, S. 14 ff. Ulbrich S. 324 ff; HK-InsO-Kleindiek6 § 39 Rn 45; Baumbach/Hueck/Fastrich20 § 30 Anh Rn 46. Servatius S. 483 ff; ähnlich Huber FS Priester 2007 S. 259 (277); Eidenmüller FS Canaris; 2007 S. 49, 63 f; Noack DB 2007, 1395 (1398) („typisierte Insiderstellung“, „näher dran“); Büscher FS Hüffer, 2010 S. 81, 84; Breidenstein ZinsO 2010, 273 (275); Mylich ZGR 2009, 474 (488); Kampshoff GmbHR 2010, 897 (899). Eine vermögensmäßige Teilhabe des Kreditgebers am Unternehmenserfolg wurde in der Folge als Tatbestandsmerkmal vielfach für verzichtbar gehalten, so besonders Fleischer ZIP 1998, 313 (316); in diesem Sinne auch Schwintowski/Dannischewski ZIP 2005, 840 (842 ff); Breidenstein ZinsO

606

1235

1236

1237

2010, 273 (275 ff); Kampshoff GmbHR 2010, 897 (901 ff); Thole KTS 2010, 383 (390); Hoffmann WM 2012, 10 (11 Fn 10); Servatius S. 494 ff, 524 ff; BankR-HdB/ Gehrlein4 § 84 Rn 49; Bork/Schäfer/Thiessen2 Anhang zu § 30 Rn 37; wohl auch Fleischer/Schmolke WM 2011, 1009 (1015) (auf Außenwirkung der Maßnahme abstellend). Habersack ZIP 2007, 2145 (2147); ähnlich Huber FS Priester 2007 S. 259 (271 ff), 283; Gehrlein BB 2008, 846 (849); kritisch zu diesem Ansatz HK-InsO-Kleindiek6 § 39 Rn 23. So besonders Krolop GmbHR 2009, 397; Servatius S. 488 ff; ähnlich Ulbrich S. 169 ff. Bork ZGR 2007, 250 (257); Altmeppen NJW 2008, 3601 (3605); Hölzle ZIP 2009, 1939 (1943 f); Schäfer ZinsO 2010, 1311 (1313 f); Hölzle ZIP 2011, 650 (654); Lüneborg S. 57 f; Bork/Schäfer/Thiessen2 Anhang zu § 30 Rn 6; zum Meinungsstand ausführlich Laspeyres Hybridkapital in Insolvenz und Liquidation der Kapitalgesellschaft, S. 114 ff.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

sein müsse; dementsprechend erfasse der Rangrücktritt nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch eine Vielzahl von Mezzanine-Finanzierungen (vgl. unten Vierter Teil Rn 328–329).1238 Richtigerweise ist allerdings auch nach Inkrafttreten des MoMiG die Gleichstellung 320 gesellschaftsfremden Fremdkapitals mit einem Gesellschafterdarlehen nur aufgrund einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung zu rechtfertigen.1239 Maßgeblich muss dabei sein, ob sich die Interessenlage der Parteien mit derjenigen beim Gesellschafterdarlehen vergleichen lässt. Die Interessenlage beim Gesellschafterdarlehen zeichnet sich, wie insbesondere Engert gezeigt hat, durch einen „doppelten Fehlanreiz“ aus: Einerseits haben Kapitalgeber angesichts des drohenden Kontrollverlusts im Insolvenzverfahren einen starken Anreiz, die Gesellschaft mit besichertem Fremdkapital anstatt mit Eigenkapital auszustatten; andererseits verleitet sie die geringe Eigenkapitalbeteiligung dazu, größere Risiken – zu Lasten anderer Gläubiger und der Gesellschafter – einzugehen.1240 Diese Interessenlage ist bei einem Fremdkapitalgeber gerade dann gegeben, wenn kumulativ diejenigen Voraussetzungen gegeben sind, die der BGH schon vor Inkrafttreten des MoMiG als maßgeblich erachtet hat: eine eigenkapitalähnliche Beteiligung am Unternehmenserfolg und die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung des Unternehmens. Ersteres setzt überhaupt erst den Anreiz für riskantes Verhalten, und letzteres lässt das riskante Verhalten auf das Unternehmen durchschlagen.1241 Beide Voraussetzungen bedürfen freilich der Konkretisierung. Eine eigenkapitalähnliche Beteiligung am Unternehmenserfolg kann grundsätzlich bei jeder Form der unternehmensgewinnbezogenen Vergütung gegeben sein, sei es bei einem partiarischen Darlehen, einer stillen Gesellschaft oder bei Vereinbarung eines Equity Kicker (unten Vierter Teil Rn 324). In Anlehnung an das Kleinbeteiligungsprivileg muss der nominelle Wert der gewinnbezogenen Beteiligung einer Beteiligung von mehr als 10 % am Stammkapitals entsprechen.1242 Hinsichtlich der Einflussnahme auf die Geschäftsführung des Unternehmens ist die Schwelle für eine Rückstufung nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO schwer zu bestimmen. Relevant ist dies vor allem für die Beurteilung von Covenants (unten Vierter Teil Rn 876–910). Schon zum alten Kapitalersatzrecht wurde vertreten, ein Rangrücktritt greife etwa für „die Hausbank, welche [die Schuldnergesellschaft] in der Krise über Covenants an eine extrem „kurze Leine genommen“ hat, „Berater“ ihres Vertrauens installiert und letztlich faktisch die Geschäfte führt“.1243 Im Grundsatz gilt das auch heute, im Einzelnen ist freilich zu differenzieren. So ist es unschädlich, wenn der Darlehensgeber dem finanzierten Unternehmen, insbesondere durch Information Covenants (unten Vierter Teil Rn 881 und 887), lediglich bestimmte Unterrichtungspflichten auferlegt.1244 Das gilt etwa für die Pflicht zu regelmäßigen Geschäfts- und Finanzberichte, die Gestattung einer

1238 1239

1240

1241

Krolop GmbHR 2009, 397 (401 ff). In diese Richtung auch BGHZ 196, 220 (226 [Übereinstimmung mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts] und 227 [wirtschaftliche Betrachtung]). Engert ZGR 2012, 835 (851 f) im Anschluss an die für die Gesetzesreform tragenden Erwägungen bei Huber/Habersack Zur Reform des Rechts der kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen, in Lutter (Hrsg.), Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa, S. 370 (395). Im Einzelnen Engert ZGR 2012, 835 (858 ff).

1242

1243 1244

Für Anwendung dieser Schwelle auf die stille Gesellschaft Krolop GmbHR 2009, 397 (401 f); weiter differenzierend Engert ZGR 2012, 835 (862 f [Eigenkapitalanteil höher als Anteil am unbesicherten Fremdkapital, Anscheinsbeweis ab Eigenkapitalanteil von 20 %], 869 [zur Berechnung]). Eidenmüller FS Canaris 2007 S. 49 (63 f); zustimmend Servatius S. 484. Servatius S. 526; ebenso zum alten Recht Fleischer ZIP 1998, 313 (319); zum neuen Recht Ulbrich S. 401 f.

Moritz Renner

607

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Sicherheitenprüfung und der Einsichtnahme in Kreditoren- und Debitorenlisten, aber auch für die Pflicht zur Information über bestimmte Ereignisse, welche die Vermögensoder Ertragslage des Unternehmens verschlechtern (Material Adverse Change-Klauseln).1245 Eine gesellschaftergleiche Stellung des Kreditgebers kann nur durch eine darlehensvertragliche Gestaltung begründet werden, welche die tatsächliche Beeinflussung von unternehmerischen Entscheidungen durch den Kreditgeber erlaubt.1246 Ungeklärt ist allerdings, welche Intensität diese Beeinflussung erreichen muss. Im Schrifttum zum alten Recht wurde der notwendige Grad der Beeinflussung dahingehend bestimmt, dass der Darlehensgeber etwa auf „echte Führungsentscheidungen“ mit strategischer Bedeutung Einfluss nehmen,1247 dass der Einfluss auf die Geschäftsführung „deutlich“ sein1248 oder dass der Darlehensgeber „eine breitflächige und intensive Einflussnahme ausüben“1249 müsse. Jenseits dieser durchaus zutreffenden, aber eher formelhaften Abgrenzungen überzeugt auch unter dem neuen Recht der Ansatz von Servatius, der – ausgehend von der gesetzlichen Wertung des Kleinbeteiligungsprivilegs – auf die typisierte Rollenunterscheidung zwischen Fremd- und Eigenkapitalgebern abstellt.1250 Der gesellschaftsfremde Darlehensgeber ist danach immer dann mit den Gesellschaftern des finanzierten Unternehmens insolvenzrechtlich gleichzustellen, wenn er mit seiner Einflussnahme nicht bloß ein rein finanzielles Interesse verfolgt, sondern seine Herrschaftsmacht zur Verwirklichung unternehmerischer Ziele einsetzt.1251 Das ist jedenfalls dann indiziert, wenn der Darlehensgeber durch einen Stimmbindungsvertrag über die Wertsicherung von Kreditsicherheiten hinaus (oben Vierter Teil Rn 318) Einfluss auf die verbandsinterne Willensbildung nimmt oder wenn ihm neben der Mitgliedschaft in einem Gesellschaftsorgan auch Mehrheitsstimmrechte oder ein Vetostimmrecht eingeräumt werden.1252 Gleiches gilt dann, wenn sich der Kreditgeber die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsleitung einräumen lässt.1253 Beachtlich können aber auch Negative Covenants (unten Vierter Teil Rn 889–891) sein, die dem Unternehmen einzelne Maßnahmen der Geschäftsführung wie größere Investitionen, weitere Kreditaufnahmen, Gesellschafterwechsel oder Unternehmensakquisitionen nur mit Zustimmung des Darlehensgebers erlauben.1254 Eine gesellschaftergleiche Stellung wird hier jedenfalls dann anzunehmen sein, wenn der Zustimmungsvorbehalt nicht mit einer ermessensunabhängigen Dispensmöglichkeit verbunden ist (vgl. unten Vierter Teil Rn 905). b) Mezzanine-Finanzierungen

321

aa) Besonders bedeutsam ist die Frage der gesellschaftergleichen Behandlung von Fremdkapitalgebern für Mezzanine-Finanzierungen. Diese verbinden die Eigenschaften von Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung und räumen dem Kreditgeber bewusst Rechts-

1245 1246 1247 1248 1249 1250 1251 1252

Servatius S. 526 f. Servatius S. 527 ff; Ulbrich S. 402. Fleischer ZIP 1998, 313 (321). Fromm GmbHR 2003, 1114 (1118). Schwintowski/Dannischewski ZIP 2005, 840 (843). Servatius S. 531 ff. Servatius S. 536. Servatius S. 540 ff; für Stimmbindungsverträge ähnlich Fleischer ZIP 1998, 313 (320); Himmelsbach/Achsnick NZI 2003, 355 (360); insoweit einschränkend auf die

608

1253

1254

Stimmbindung für die Fassung des Liquidationsbeschlusses Priester FS Helmrich 1994 S. 721 (733 f). Fleischer ZIP 1998, 313 (321); Fleischer DStR 2006, 1507 (1514 f); weitergehend Servatius S. 549: bereits das Erzwingen eines Wechsels in der Geschäftsleitung genügt, wenn dieser mit einem Wechsel der Unternehmensstrategie einhergeht. Schwintowski/Dannischewski ZIP 2005, 840 (843 f); Servatius S. 547.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

positionen ein, die denjenigen eines Gesellschafters sehr nahe kommen. Hierfür gibt es zwei miteinander verschränkte Gründe. Zum einen zielt die Mezzanine-Finanzierung auf eine Verbesserung des bankinternen Ratings für das finanzierte Unternehmen: Mezzanine-Kapital soll bei Finanzierungsentscheidungen durch (weitere) Kreditinstitute als Eigenkapital bewertet werden.1255 Das kann aber nur gelingen, wenn die MezzanineFinanzierung hinsichtlich Dauer, Kündbarkeit und insolvenzrechtlicher Behandlung mit einer Eigenkapitalfinanzierung vergleichbar ist.1256 Zum anderen führt gerade eine solche Gestaltung zu einem deutlich erhöhten Risiko für den Mezzanine-Kapitalgeber, das dieser durch Kontrollrechte mindern und durch eine besondere Vergütungsstruktur kompensieren will. Verbreitet sind Mezzanine-Finanzierungen sowohl in der Mittelstandsfinanzierung1257 als auch in Spezialbereichen wie der Spielfilmfinanzierung1258 sowie im wachsenden Bereich des Crowd Investing.1259 Zudem sind sie ein wichtiger Baustein fremdfinanzierter Unternehmenskäufe (Leveraged Buy-Outs, unten Vierter Teil Rn 376), indem sie Finanzierungslücken zwischen Eigen- und Fremdkapital schließen.1260 Die möglichen Formen einer Mezzanine-Finanzierung sind vielfältig. Grundsätzlich 322 wird danach unterschieden, ob die Finanzierung als Equity Mezzanine auf Grundlage einer Nachrangvereinbarung1261 eher dem Eigenkapital oder als Debt Mezzanine eher dem Fremdkapital zuzuordnen ist.1262 Nur letztere Gestaltung ist als Kreditgeschäft (oben Vierter Teil Rn 95) einzuordnen, und nur letztere Gestaltung ist hier zu behandeln. Die Debt Mezzanine-Finanzierung ist üblicherweise als partiarisches Darlehen nach § 488 BGB oder als stille Gesellschaft nach §§ 230 ff HGB strukturiert, wobei sich vielfach Abgrenzungsprobleme ergeben.1263 Das allgemein zur Abgrenzung der beiden Rechtsinstitute herangezogene Kriterium der gemeinsamen Zweckverfolgung1264 ist angesichts der eindeutigen Finanzierungsfunktion des Mezzanine-Kapitals nur beschränkt tauglich. Weitergehend hat Schön in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen, ob

1255

1256 1257

1258 1259

1260

1261

Berger ZBB 2008, 92 (93 und 99); Schmeisser/Clausen DStR 2008, 688 (688), Werner Mezzanine-Kapital S. 11; Schneck S. 23 f. Gerdes BC 2006, 57 (59); Berger ZBB 2008, 92 (100); Werner S. 31. Volk BB 2003, 1224 (1226); von Einem/ Schmid/Pütz BB-Special Nr. 5 2005, 9; Kamp/Solmecke FB 2005, 618; Rudolph BB-Special Nr. 5 2005, 15; Werner S. 20. Zu den Vor- und Nachteilen Wöhe/Bilstein/ Ernst/Häcker S. 212 ff. Fox ZBB 2006, 484; Bareiß ZUM 2012, 456. Jansen/Pfeifle ZIP 2012, 1842; Klöhn/Hornuf ZBB 2012, 237; Schmitt/Doetsch BB 2013, 1451; Weitnauer/Parzinger GWR 2013, 153; zu den Risiken für Investoren Meschkowski/Wilhelmi BB 2013, 1411. Schneck S. 24; Werner S. 24; Schüppen/ Schaub/Stamm2 § 21 Rn 121; beispielhafte Fallstudie bei Hill Buy-Out Finanzierungen, in Wolf/Hill/Pfaue (Hrsg.), Strukturierte Finanzierungen, S. 157 (197 ff). Zur AGB-rechtlichen Wirksamkeit derartiger Vereinbarungen Poelzig WM 2014, 917.

1262

1263

1264

Kamp/Solmecke FB 2005, 618 (621); Golland/Gehlhaar/Grossmann/EickhoffKley/Jänisch BB-Special Nr. 4 2005, 1 (15); Berger ZBB 2008, 92 (95); Becker Investition und Finanzierung, S. 222; Werner S. 29; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker S. 204 ff. Zur Abgrenzung von partiarischem Darlehen und stiller Gesellschaft grundsätzlich RGZ 77, 223 (227); RGZ 141, 143 (145); BGH, Urt. v. 11. Juli 1951 – II ZR 45/50, Rn 7 (insoweit nicht in BGHZ 3, 75 abgedruckt); BGHZ 127, 176 (177 f); Blaurock Handbuch Stille Gesellschaft, Rn 8.20 ff; Wiedemann Gesellschaftsrecht II, § 10 II 2; Baumbach/Hopt/Roth36 § 230 Rn 4; kritisch zu diesen Abgrenzungsversuchen Schön ZGR 1993, 210; Krolop ZIP 2007, 1738 (1742). BGH, Urt. v. 11. Juli 1951– II ZR 45/50, Rn 7 (insoweit nicht in BGHZ 3, 75 abgedruckt); BGHZ 90, 310 (313 f); MünchKommHGB/Schmidt3 § 230 Rn 54 mwN; Wiedemann S. 595 f, 889 ff (§ 7 1 1c, § 10 II 2); Saenger Gesellschaftsrecht, Rn 65.

Moritz Renner

609

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

nicht jede Gewinnbeteiligung auf einem Gesellschaftsvertrag beruht.1265 Die Abgrenzung ist jedoch nicht entbehrlich, weil die unterschiedlichen Vertragstypen mit durchaus unterschiedlichen Rechtsfolgen verbunden sind, etwa mit Blick auf die jeweiligen gesetzlichen Kündigungsfristen (oben Vierter Teil Rn 223 und 230 für das Darlehen gegenüber § 234 HGB für die stille Gesellschaft) und die Einschränkung der AGB-Kontrolle im Gesellschaftsrecht nach § 310 Abs. 4 BGB.1266 Die Abgrenzung muss sich allerdings auf konkrete Indizien stützen, aus denen sich der Parteiwille zum Abschluss eines bestimmten Vertragstyps ergibt.1267 So liegt bei einer Verlustbeteiligung des Kapitalgebers sicher eine stille Gesellschaft vor, da dies mit dem Wesen des Darlehens in Widerspruch stünde.1268 Umgekehrt spricht nach § 231 Abs. 2 HGB der Ausschluss der Gewinnbeteiligung, nicht aber der Ausschluss einer Verlustbeteiligung, gegen das Vorliegen einer stillen Gesellschaft.1269 Gesellschaftstypische Förderpflichten gepaart mit Kontrollrechten1270 des Kapitalgebers (nach Maßgabe des § 233 HGB) sprechen für die Gründung einer Gesellschaft ebenso wie die Unübertragbarkeit der Beteiligung.1271 Das üblicherweise herangezogene Fehlen von Kreditsicherheiten1272 sowie eine lange feste Vertragsdauer1273 sind dagegen für alle Formen der Mezzanine-Finanzierung typisch.

323

bb) Die typischen Vertragsabreden bei der Debt Mezzanine-Finanzierung sind allerdings von der gewählten Rechtsform weitgehend unabhängig. Diese Abreden betreffen zunächst die Besicherung der Finanzierung und die Vergütung des Kreditgebers. Regelmäßig werden für eine Mezzanine-Finanzierung keine oder nur wenige dingliche Kreditsicherheiten gestellt, entweder weil solche dem finanzierten Unternehmen nicht mehr in ausreichendem Maße zur Verfügung stehen oder weil das Unternehmen seine finanzielle Bewegungsfähigkeit möglichst wenig einschränken möchte. Umso wichtiger ist für den Kreditgeber daher eine wirksame Begrenzung des Ausfallrisikos durch Covenants (unten Vierter Teil Rn 877–879). Auch bei günstiger Vertragsgestaltung bleibt die Mezzanine-Finanzierung für den 324 Kreditgeber aber eine Risikoanlage (Venture Capital).1274 Dementsprechend lässt er sich sein – gegenüber dem typischen Darlehen – erhöhtes Risiko mit einer höheren Vergütung kompensieren. Mezzanine-Kreditgeber rechnen mit einer Rendite von 15–20 %.1275 Üblicherweise wird diese Rendite nicht in erster Linie durch den laufenden Zins erzielt, sondern durch zusätzliche, vom Unternehmenserfolg abhängige variable Zinsen, die viel-

1265 1266 1267 1268

1269

1270

Schön ZGR 1993, 210 (214); ihm folgend Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 70. So im Ergebnis auch Berger ZBB 2008, 92 (96); Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 70. MünchKommHGB/Schmidt3 § 230 Rn 61 ff. RGZ 168, 284 (286); BGH FamRZ 1987, 676 (677); Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker S. 202 f; MünchKommHGB/Schmidt3 § 230 Rn 60; Windbichler Gesellschaftsrecht, § 18 Rn 8. RGZ 122, 387 (390); Berger ZBB 2008, 92 (96); MünchKommHGB/Schmidt3 § 230 Rn 63. BGHZ 127, 176 (177 f); Staub/Zutt4 § 230 Rn 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Gehrlein2 § 230 Rn 77; Windbichler § 5 Rn 5.

610

1271

1272 1273

1274

1275

BGHZ 127, 176 (177 f); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein2 § 230 Rn 77; BeckOK/Roth36 § 230 Rn 4. BGHZ 127, 176 (177 f). Oetker/Schubert § 230 Rn 27; Saenger Gesellschaftsrecht, Rn 389; BeckOK/Roth36 § 230 Rn 4. Wiehe Journal of International Banking Law and Regulation 2007, 218; Berger ZBB 2008, 92 (94). Schüppen/Schaub/Stamm2 § 21 Rn 128; ähnlich Berger ZBB 2008, 92 (97): „effektiver Zins über die Laufzeit zwischen 10 % und 20 % p.a.“.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

fach erst am Ende der Laufzeit fällig werden.1276 Als weiteres erfolgsabhängiges Vergütungselement wird beim partiarischen Darlehen zumeist die Zahlung eines so genannten Kicker vereinbart.1277 Beim („reellen“) Equity Kicker wird dem Kreditgeber ein in einer Anleihe verbrieftes (Warrant) oder rein schuldrechtlich ausgestaltetes (Naked Warrant) Optionsrecht eingeräumt, zu einem bestimmten Zeitpunkt Anteile am finanzierten Unternehmen zu erwerben.1278 Alternativ ist auch die Vereinbarung eines Wandlungsrechts möglich, das an die Stelle des Rückzahlungsanspruchs die Übertragung einer vorab festgelegten Anzahl von Gesellschaftsanteilen treten lässt.1279 Beim Non-Equity Kicker oder „virtuellen“ Equity Kicker wird dagegen eine Beteiligung des Kreditgebers an der Wertsteigerung des Unternehmens schuldrechtlich konstruiert, üblicherweise in Gestalt einer Einmalzahlung am Ende der Laufzeit (Back-End Fee).1280 Die Wirksamkeit Mezzanine-typischer Covenants begegnet keinen grundsätzlichen 325 Bedenken. Soweit es sich bei den Covenants nicht ohnehin um individuell ausgehandelte Vereinbarungen i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB handelt, ist in der Covenant-Absicherung des Kreditgebers durch besondere Kündigungsrechte regelmäßig weder eine unangemessene Benachteiligung des Kreditnehmers i.S.v. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB noch eine sittenwidrige Knebelung oder Gläubigertäuschung nach § 138 BGB zu erblicken (zu den Einzelheiten unten Vierter Teil Rn 908–909). Die Kündigungsrechte sind marktüblich und tragen dem besonderen Risiko der Mezzanine-Finanzierung Rechnung; üblicherweise sind sie von deutlich strengeren Voraussetzungen abhängig als das – zulässige – Kündigungsrecht nach Nr. 19 AGB-Banken und zudem an eine Stillhaltefrist gebunden.1281 Vereinbarungen über die Vergütung fallen als Preisabreden von vornherein nicht unter die AGB-Inhaltskontrolle, soweit sie laufzeitabhängig ausgestaltet sind (oben Vierter Teil Rn 194). Sind formularmäßige Vergütungsabreden bei der Mezzanine-Finanzierung laufzeitunabhängig ausgelegt, so halten sie einer AGB-Inhaltskontrolle regelmäßig stand. Anders als bei einem Verbraucherkredit (oben Vierter Teil Rn 205) kann hier nämlich nicht das gesetzliche Leitbild der §§ 488 ff BGB für Vergütungsabreden maßgeblich sein. Vielmehr muss der Maßstab für die AGB-Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB aus der Natur der Mezzanine-Finanzierung als einer kautelarisch geschaffenen Vertragsform, die den besonderen Erfordernissen der Risikofinanzierung angepasst ist, entwickelt werden.1282 Denkbar ist allerdings, dass die Vergütungsabrede sich als wucherisch oder wucher- 326 ähnlich nach § 138 Abs. 2, Abs. 1 BGB darstellt und damit nichtig ist.1283 Voraussetzung

1276

1277

1278 1279

Schrell/Kirchner BKR 2003, 13 (14); Golland/Gehlhaar M&A Review 6 (2005), 272 (273); Hofert/Arends ZIP 2005, 1297 (1298 f); Schulte M&A Review 5 (2005), 182 (185); Berger ZBB 2008, 92 (97); Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker S. 209; Werner S. 40 f; Becker S. 223. Überblick bei Häger/Elkemann-Reusch/ Natusch Rn 64; Golland/Gehlhaar/Grossmann/Eickhoff-Kley/Jänisch BB-Special Nr. 4 2005, 1 (21 ff); Becker S. 223; Mittendorfer Praxishandbuch Akquisitionsfinanzierung S. 153 f. Mit leicht unterschiedlicher Terminologie Berger ZBB 2008, 92 (97); Becker S. 223. Ganter WM 2011, 1585 (1587).

1280

1281 1282

1283

Golland/Gehlhaar/Grossmann/EickhoffKley/Jänisch BB-Special Nr. 4/2005, 1 (22); Hofert/Arends ZIP 2005, 1297 (1299); Berger ZBB 2008, 92 (97); Häger/ElkemannReusch/Hellich Rn 140 ff. Berger ZBB 2008, 92 (99). Zu parallelen Konstellationen beim Finanzierungsleasing und bei kreditvertraglichen Covenants unten Vierter Teil Rn 416 und 901; zur Verallgemeinerung des Arguments Renner AcP 213 (2013), 677 (690 ff). Schmitz/Fuchs FB 2005, 13 (16); von Einem/ Schmid/Pütz BB-Special Nr. 5/2005, 9 (15); Berger ZBB 2008, 92 (97 f); Beispielsfälle bei Ganter WM 2011, 1585.

Moritz Renner

611

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

dafür ist in jedem Fall die Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung. Ob ein solches besteht, ist durch einen Vergleich des effektiven Vertragszinses mit dem effektiven Marktzins für vergleichbare Finanzierungen zu ermitteln (oben Vierter Teil Rn 266–272). Das bedeutet einerseits, dass der effektive Vertragszins aus sämtlichen Kostenelementen der Mezzanine-Finanzierung, einschließlich eines möglichen Kicker (oben Vierter Teil Rn 324) zu berechnen ist.1284 Andererseits muss ein effektiver Marktzins speziell für das Marktsegment der Mezzanine-Finanzierungen ermittelt werden. Die üblichen Zinsen für gewerbliche Kredit oder gar Verbraucherkredite können hierbei keine Orientierung bieten.1285 Vergleichsmaßstab muss vielmehr der Markt für hochverzinsliche Risikokapitalfinanzierungen (Venture Capital) sein.1286 Hiervon ausgehend wird man allerdings nur selten zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses gelangen, weil dafür eine relative Überschreitung des effektiven Marktzinses um mehr als 100% erforderlich ist (oben Vierter Teil Rn 271).1287 Auch die Ausgestaltung der Erfolgsbeteiligung als Equity Kicker begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken, sofern nicht etwa der Kreditgeber das Recht erhält, nach erfolgreicher Sanierung das gesamte Unternehmen zu übernehmen.1288 Im Übrigen ist die Angemessenheit eines Equity Kicker mit Blick auf das vom Kreditgeber übernommene Ausfallrisiko zu bewerten: Im Falle eines Sanierungskredits kann die „Erfolgsprämie“ umso höher ausfallen, je näher der gewährte Kredit an die Wertsteigerung heranreicht, die durch die Sanierung erzielt wurde.1289 Gegenüber einem typischen Darlehen zeichnet sich die Mezzanine-Finanzierung durch 327 eine längerfristige Kapitalüberlassung und die Einschränkung von Kündigungsrechten aus. Beides dient der wirtschaftlichen Annäherung von Mezzanine-Kapital an Eigenkapital, um ein günstigeres Rating bei weiteren Kreditgebern zu erreichen (oben Vierter Teil Rn 321). Die Praxis verlangt dafür zunächst eine Mindestlaufzeit der Finanzierung von fünf bis sieben Jahren.1290 Zusätzlich wird von den Kreditinstituten vielfach verlangt, dass die Restlaufzeit der Mezzanine-Finanzierung im Zeitpunkt des Ratings die angestrebte Laufzeit neuer Darlehen des Kreditgebers übersteigt.1291 Damit soll verhindert werden, dass die üblicherweise endfälligen Vergütungen der Mezzanine-Kreditgeber die Zins- und Rückzahlungsansprüche neuer Kreditgeber gefährden.1292 Langfristige Laufzeitvereinbarungen sichern freilich nur dann ein günstiges Kreditrating, wenn sie nicht durch Kündigungsrechte des Mezzanine-Kreditgebers konterkariert werden.1293 Sie sehen daher üblicherweise Kündigungsrechte vor, die deutlich hinter den Lösungsmöglichkeiten typischer Darlehensgeber (etwa in Nr. 19 AGB-Banken, Nr. 26 AGB-Sparkassen, oben Vierter Teil Rn 222 und 233–239) zurückbleiben. Regelmäßig besteht ein Kündigungsrecht nur bei Insolvenz oder schwerwiegenden Vertragsverletzungen des Kredit-

1284 1285 1286 1287 1288 1289 1290

Berger ZBB 2008, 92 (97). Ganter WM 2011, 1585 (1589). von Einem/Schmid/Pütz BB-Special Nr. 5/ 2005, 9 (15); Berger ZBB 2008, 92 (97). Berger ZBB 2008, 92 (98). Ganter WM 2011, 1585 (1590). Ganter WM 2011, 1585 (1590). So die Kriterien zur Qualifizierung von Mezzanine-Kapital, welche die mittlerweile aufgelöste „Initiative Finanzstandort Deutschland“ aufgestellt hatte. Diese Kriterien dürften weitgehend die Praxis der Kre-

612

1291 1292 1293

ditinstitute reflektieren, vgl. Gerdes BC 2006, 57 (58); Berger ZBB 2008, 92 (100); Gerz DStR 2011, 876 (879); mit Blick auf die Bilanzierung MünchKommBilanzR/ Kropff HGB § 272 Rn 273, 280. Berger ZBB 2008, 92 (100). Schrell/Kirchner BKR 2003, 13 (16). Gerdes BC 2006, 57 (58); Berger ZBB 2008, 92 (100); Eilers/Rödding/Schmalenbach/Gleske/Laudenklos Unternehmensfinanzierung Rn D 25.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

nehmers.1294 Letztere können etwa darin bestehen, dass der Kreditnehmer nachhaltig gegen seine Unterrichtungspflichten aus einem Information Covenant verstößt.1295 Typischerweise wird in der Nachrangabrede (unten Vierter Teil Rn 329) vereinbart, dass der Mezzanine-Kapitalgeber weitere Kreditgeber über das Bestehen eines Kündigungsgrunds in Kenntnis setzen muss und erst nach einer Stillhaltefrist von 90 bis 180 Tagen von seinem Kündigungsrecht Gebrauch machen darf.1296 cc) Entscheidend für ein vorteilhaftes Rating der Mezzanine-Finanzierung (oben 328 Vierter Teil Rn 321) ist schließlich der insolvenzrechtliche Nachrang der MezzanineForderungen.1297 Allerdings tritt dieser regelmäßig nicht schon nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kraft Gesetzes ein. Der Mezzanine-Kreditgeber ist in aller Regel nicht Gesellschafter des Kreditnehmers. Wenn er infolge eines Equity Kicker am Ende der Finanzierungslaufzeit Gesellschaftsanteile erwirbt, tritt er damit erst dann in die Gesellschafterstellung ein, wenn er schon nicht mehr Darlehensgeber ist.1298 Um ein Gesellschafterdarlehen handelt es sich nur, wenn der Mezzanine-Kreditgeber sich bereits zu Beginn der Laufzeit der Finanzierung Anteile jenseits des Kleinbeteiligungsprivilegs (oben Vierter Teil Rn 313) übertragen lässt.1299 Informations- und Kontrollmöglichkeiten, die im Rahmen von Covenants eingeräumt werden, begründen in aller Regel keine gesellschaftergleiche Stellung des Mezzanine-Kreditgebers. Werden allerdings im Einzelfall Informations- und Kontrollrechte eingeräumt, die den Mezzanine-Kreditgeber faktisch einem Gesellschafter gleichstellen und liegt das Kreditvolumen bei mehr als 10 % des Stammkapitals, so tritt das Mezzanine-Darlehen nach § 39 Abs. 1 S. 5 InsO im Rang zurück (zu den Kriterien oben Vierter Teil Rn 320).1300 Der Nachrang der Mezzanine-Forderungen kann aber auch durch Parteiabrede her- 329 beigeführt werden. Die Parteien schließen dazu eine Nachrang- oder Rangrücktrittsvereinbarung i.S.v. §§ 19 Abs. 2 S. 2, 39 Abs. 2 InsO. Bei dieser Vereinbarung handelt es sich um einen verfügenden Schuldänderungsvertrag sui generis nach § 311 Abs. 1 BGB, der den Bestand der Forderung unberührt lässt.1301 Nach § 39 Abs. 2 InsO ist eine solche Abrede im Zweifel dahin auszulegen, dass die Mezzanine-Forderung hinter die in § 39 Abs. 1 Nr. 1–5 InsO genannten Forderungen zurücktritt. Die Reichweite des Rangrücktritts wird aber zumeist ausdrücklich vereinbart. So kann ein Rangrücktritt nur zu-

1294

1295 1296

1297

1298 1299 1300

Golland/Gehlhaar/Grossmann/EickhoffKley/Jänisch BB-Special Nr. 4/2005, 1 (20); Berger ZBB 2008, 92 (100 f). Berger ZBB 2008, 92 (101). Golland/Gehlhaar/Grossmann/EickhoffKley/Jänisch BB-Special Nr. 4/2005, 1 (20); Berger ZBB 2008, 92 (99 und 101); Häger/ Elkemann-Reusch/Steinhauer Rn 503. Schrell/Kirchner BKR 2003, 13 (16); Berger ZBB 2008, 92 (101): „Dreh- und Angelpunkt“; Poelzig WM 2014, 917; Hill S. 193; Eilers/Rödding/Schmalenbach/Gleske/Laudenklos Unternehmensfinanzierung Rn D-28: Ganter WM 2011, 1585 (1591). Ganter WM 2011, 1585 (1591). In diesem Sinne auch Krolop GmbHR 2009, 397 (402), der allerdings auf das

1301

Erfordernis der gesellschaftergleichen Kontrolle weitgehend verzichtet und insoweit „eine mit dem Kommanditisten vergleichbare Position hinsichtlich der Informationsund Einsichtsrechte“ für ausreichend hält. Peters WM 1988, 685 (689); Habersack ZGR 2000, 384 (403); Wittig NZI 2001, 169 (170); Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn 1.1337; aA Priester DB 1977, 2429 (2433); Serick ZIP 1980, 9 (15) (modifizierter Forderungserlass); Eppler DB 1991, 195 (Forderungsverzicht mit Besserungsklausel); Janka/Löwenstein DB 1992, 1648 (1651) (aufschiebend bedingter Schulderlass); Fleck Die Bilanzierung kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen in der GmbH 1988, S. 109, 119 (pactum de non petendo).

Moritz Renner

613

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

gunsten bestimmter Gläubigergruppen ebenso vereinbart werden, wie ein so genannter qualifizierter Rangrücktritt, welcher die Mezzanine-Forderungen effektiv mit dem Haftkapital der Gesellschaft gleichstellt.1302 § 39 Abs. 2 InsO setzt voraus, dass Nachrangvereinbarungen zwischen dem Mezzanine-Kreditgeber und dem Kreditnehmer abgeschlossen werden. Es ist üblich, dass auch die Gläubiger, zu deren Gunsten die Nachrangvereinbarung geschlossen wird, als Partei oder Begünstigte eines Vertrags zugunsten Dritter in die Vereinbarung einbezogen werden.1303 Abzugrenzen ist die Nachrangvereinbarung aber von einer reinen Gläubigervereinbarung, die nur zwischen dem MezzanineKreditgeber und weiteren Gläubigern des Kreditnehmers besteht.1304 Eine solche Vereinbarung bewirkt lediglich, dass im Innenverhältnis der Quotenanspruch des MezzanineKreditgebers an vorrangige Gläubiger abgetreten wird; sie führt im Außenverhältnis nicht zu einem insolvenzrechtlich wirksamen Rangrücktritt.1305 Deshalb werden in den praxisüblichen Intercreditor Agreements immer auch die Kreditnehmer Vertragspartei.1306

330

c) Konzernfinanzierung und Cash Pooling. Wirtschaftlich steht beim Unternehmenskredit auf Kreditnehmerseite oftmals nicht ein einzelnes Unternehmen, sondern eine Unternehmensgruppe in Gestalt eines Konzerns. Rechtlich führt dies, je nach Zentralisierungsgrad des Konzerns, zu unterschiedlichen Gestaltungen.1307 Einerseits ist denkbar, dass nur eine einzelne Konzerngesellschaft Vertragspartei des Kreditvertrags wird, jedoch eine weitere Konzerngesellschaft – meist die Konzernmutter – eine Patronatserklärung (unten Vierter Teil Rn 951–955) abgibt und sich damit zur ordnungsgemäßen Kapitalausstattung des Kreditnehmers verpflichtet. Andererseits ist es möglich und verbreitet, dass Konzerne ihr Finanzmanagement im Rahmen eines Cash Pooling-Systems zentralisieren. Mit der Durchführung eines solchen Systems im Innenverhältnis der Konzerngesellschaften verbinden sich zahlreiche gesellschafts- und konzernrechtliche Fragestellungen, die sich mit Inkrafttreten des MoMiG nur teilweise erledigt haben.1308 Insbesondere können Darlehen an beherrschende Unternehmen (Upstream-Darlehen) mit den gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften und den Schutzvorschriften des Konzernrechts in Konflikt treten, wenn der unbesicherten Darlehensgewährung kein vollwertiger Rückzahlungsanspruch entspricht.1309 Aus bankvertragsrechtlicher Sicht interessieren aber allein die Implikationen des Cash Poolings für das Außenverhältnis zum Kreditgeber, bei dem es sich regelmäßig um ein Kreditinstitut handelt.1310 Hier stellt sich das Cash Pooling zunächst als Darlehensvertrag mit einer Mehrheit von Darlehensnehmern, nämlich den beteiligten Konzerngesellschaften, dar, die für Forderungen aus dem Darlehensvertrag gesamtschuldnerisch haften (oben Vierter Teil Rn 158) und Sicherheiten stellen.1311 Die Abwicklung des Darlehens wird bei einer Konzerngesellschaft, der so 1302

1303 1304 1305 1306

Zu den unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten einer Nachrangvereinbarung Kiethe DStR 2006, 1763 (1765); zu ihren typischen Inhalten Berger ZBB 2008, 92 (102 f). Laudenklos/Sester WM 2004, 2417 (2421); Berger ZBB 2008, 92 (102). Sutter/Fiedler ZinsO 2011, 552 (553); Braun/Bäuerle5 § 39 Rn 19. Sutter/Fiedler ZinsO 2011, 552 (556 f); Braun/Bäuerle5 § 39 Rn 19. Zum Intercreditor Agreement for Leveraged Finance Transactions der LMA Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 40 Rn 16 ff.

614

1307 1308 1309

1310 1311

Überblick bei Ertl BC 2000, 33 ff. Überblick bei BeckHB GmbH-Vogt4 § 17 Rn 321 ff. Insoweit grundlegend, auch zur Verhältnis von Kapitalerhaltungsvorschriften und Konzernrecht BGHZ 179, 71; dazu Wilhelmi WM 2009, 1917. Zur Beteiligung von Kreditinstituten Altmeppen ZIP 2006, 1025 f. Maier-Reimer FS Rowedder 1994 S. 245 (247); Suchanek Finanz Rundschau 2005, 665 (669 f); Altmeppen ZIP 2006, 1025 (1026); Faßbender Cash Pooling und Kapitalersatzrecht im Konzern, S. 40; Vetter/

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

genannten Betreibergesellschaft (auch Inhouse Bank oder Treasury), zentralisiert.1312 Die Betreibergesellschaft weist üblicherweise auf einem „Zielkonto“ beim Kreditinstitut den täglichen Netto-Liquiditätssaldo aus, der sich aus der Verrechnung der gegenseitigen Forderungen aller am Cash Pooling teilnehmenden Konzerngesellschaften ergibt.1313 Soweit der Saldo negativ ist, nimmt die Betreibergesellschaft in Vertretung der teilnehmenden Konzerngesellschaft dann beim Kreditinstitut ein Kontokorrent-Darlehen (unten Vierter Teil Rn 371) in Anspruch. Der kreditnehmende Konzern kann damit einerseits günstigere Finanzierungskonditionen erlangen, als es die einzelnen Konzerngesellschaften könnten, und nimmt andererseits konzernexternes Fremdkapital immer nur soweit in Anspruch, wie es gerade erforderlich ist. Hinsichtlich des konzerninternen Zahlungsausgleichs, der über ein konzernweites Cash Pooling-Konto abgewickelt wird, fungiert das Kreditinstitut allein als Zahlstelle der Konzerngesellschaften, so dass gegen das Kreditinstitut selbst keine Ansprüche im Rahmen einer Insolvenzanfechtung geltend gemacht werden können.1314 2. Konsortialkredite a) Funktion und Begriff. Bei großen Kreditvolumina, wie sie beim Unternehmenskre- 331 dit üblich sind, haben die Kreditinstitute ein besonderes Interesse an einer breiten Risikostreuung. Zu einer solchen zwingt auch das Aufsichtsrecht, etwa durch Beschränkungen für Großkredite nach § 13 KWG. Deshalb sind Konsortialkredite hier häufig, insbesondere im Bereich der Akquisitionsfinanzierung.1315 Der Begriff des Konsortialkredits bezeichnet, unabhängig von der Kreditart, einen Kredit, bei dessen Gewährung mehrere Kreditinstitute zusammenwirken.1316 Dem Kreditnehmer bietet der Konsortialkredit eine breite Finanzierungsbasis, die Kreditgeber mit je unterschiedlichen Finanzierungskonditionen zusammenführt.1317 Üblicherweise wird der Konsortialkredit in mehrere Kredite mit unterschiedlichen Laufzeiten, Konditionen und Risikoprofilen aufgeteilt, so dass sich etwa Kreditinstitute an vorrangigen Krediten mit kurzer Laufzeit und institutionelle Investoren an Mezzanine-Krediten (oben Vierter Teil Rn 321–329) beteiligen können.1318 b) Formen und Rechtsnatur. Hinsichtlich des Zustandekommens ist zu unterschei- 332 den: Die Mitglieder des Konsortiums können schon bei Abschluss des Kreditvertrags zusammenwirken (Club Deal); der Kredit kann aber auch zunächst von nur einem Kreditinstitut (Underwriter oder Arranger) begeben werden, das dann eine Syndizierung des Kredits anstrebt. Letzteres bedeutet, dass der Underwriter nach Vertragsschluss seine Rechte und Pflichten aus dem Kreditvertrag teilweise auf einen oder mehrere beitretende Kreditgeber überträgt (unten Vierter Teil Rn 339).

1312

1313

Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, S. 80; Roth/Altmeppen/ Altmeppen5 § 30 Rn 106. Zur Begriffsbildung Altmeppen ZIP 2006, 1025; zu den konzerninternen Vertragsbeziehungen im Einzelnen Hangebrauck Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-PoolingSystemen, S. 58 ff. Altmeppen ZIP 2006, 1025; Kamm/Kropf ZInsO 2014, 689.

1314 1315 1316 1317 1318

BGH WM 2013, 1793. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 2. Brandt/Sonnenhol WM 2001, 2329 (2331); BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 147. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.183. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 4.

Moritz Renner

615

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

333

Hinsichtlich der Durchführung sind wiederum zwei Modelle möglich. Beim echten Konsortialkredit wird die Durchführung rechtlich beim Konsortialführer oder in einer Außen-GbR verankert, während beim unechten Konsortialkredit jeder Konsorte in einer eigenständigen Rechtsbeziehung zum Kreditnehmer steht.1319 Beiden Modelle bringen eine je unterschiedliche Regelung von Geschäftsführung, Vertretung, Haftung und Kreditsicherheiten mit sich. Die rechtliche Ausgestaltung des Konsortialkredits hängt damit entscheidend vom angestrebten Maß an Zentralisierung ab. Insoweit ist auch eine Vielzahl von Zwischenformen zwischen echtem und unechtem Konsortialkredit denkbar. Im Einzelnen ist nach der Gestaltung des Verhältnisses der Konsorten untereinander und der Gestaltung des Verhältnisses zum Kreditnehmer wie folgt zu differenzieren. In ihrem Verhältnis zueinander bilden die Mitglieder des Konsortiums regelmäßig 334 eine GbR nach §§ 705 ff BGB, unabhängig von der Einordnung als echter oder unechter Konsortialkredit.1320 Gesellschaftszweck dieser Gelegenheits-GbR sind die zeitlich begrenzte gemeinsame Kreditgewährung und die Verwaltung des Kredits durch Einziehung der Forderungen im Interesse oder für Rechnung aller Konsorten.1321 Die Gesellschafterbeiträge der Konsorten i.S.v. § 706 BGB bestehen in der Bereitstellung eines bestimmten Kreditanteils oder in dessen unmittelbarer Auszahlung an den Kreditnehmer.1322 Grundlage der GbR ist der Konsortialvertrag als Gesellschaftsvertrag zwischen den Konsorten. Das Konsortium ist keine OHG nach § 105 HGB, weil es wegen der Beschränkung auf ein einzelnes Geschäft keinen auf Dauer angelegten, in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.1323 Große Schwierigkeiten bereitet indes die Frage, ob das Konsortium reine Innengesell335 schaft oder Außen-GbR ist. Die Abgrenzung hängt im Wesentlichen davon ab, wer nach dem erklärten Willen der Konsorten gegenüber dem Kreditnehmer verpflichtet und berechtigt werden soll.1324 Danach bilden die Konsorten beim unechten Konsortialkredit eine reine Innengesellschaft, weil sie – für den Kreditnehmer erkennbar – jeweils nur eine bestimmte Quote des Gesamtkredits ausreichen. Das schließt allerdings nicht aus, dass die Konsorten ein federführendes Kreditinstitut (Agent) nach § 675 BGB mit der Erledigung bestimmter Aufgaben beauftragen und sich durch dieses gegenüber dem Kreditnehmer vertreten lassen.1325 Die Konsorten sollen hier jedenfalls gegenüber dem Kreditnehmer nur als Teilschuldner haften; die Auslegungsregel des § 427 BGB findet aufgrund des erkennbaren Parteiwillens keine Anwendung.1326 Beim echten Konsortialkredit hingegen

1319

1320

1321

Ebenso im Ergebnis, wenngleich nicht ausreichend zwischen rechtlicher und tatsächlicher Zentralisierung unterscheidend, Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 13; MünchKommBGB/ Ulmer/Schäfer6 § 705 Rn 59. KG NJW 1957, 1880 (1881); Brandt/Sonnenhol WM 2001, 2329 (2331); Hinsch/ Horn S. 156; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 2; Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 9; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer6 Vorbem. § 705 Rn 51, 58; Palandt/Sprau73 § 705 Rn 44; kritisch Assmann ZHR 152 (1988), 371, 377. Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 9; Diem Akquisitionsfinan-

616

1322

1323

1324 1325

1326

zierungen, § 15 Rn 3; ähnlich De Meo Bankenkonsortien S. 38; Hinsch/Horn S. 156 f. Brandt/Sonnenhol WM 2001, 2329 (2331); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 4; ähnlich De Meo S. 42, 61. De Meo S. 33, 45 f; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 5; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer6 Vorbem. § 705 Rn 51. Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 10. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 16 und 23, § 32 Rn 8 unter Verweis auf Ziff. 32.1 des LMA Leveraged Finance Facility Agreement. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 25 unter Verweis auf Ziff. 3.2(a) des

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

ist eine Gestaltung sowohl als Innen- wie auch als Außen-GbR denkbar. Um eine bloße Innen-GbR handelt es sich, wenn der Konsortialführer dem Kreditnehmer im eigenen Namen den gesamten Kreditbetrag ausreicht und dann die übrigen Konsorten auf Zahlung ihrer Beiträge in Höhe der jeweiligen Konsortialanteile in Anspruch nimmt.1327 Die Konsorten eines echten Konsortialkredits bilden aber eine Außen-GbR, wenn nach dem erkennbaren Willen der Konsorten das gesamte Konsortium gegenüber dem Kreditnehmer berechtigt und verpflichtet werden soll.1328 Im Verhältnis zum Kreditnehmer ist der Konsortialkredit, soweit es sich um einen 336 Zahlungskredit handelt, Darlehen i.S.v. § 488 BGB, regelmäßig auf Grundlage eines Krediteröffnungsvertrags (oben Vierter Teil Rn 102–148). Beim unechten Konsortialkredit wird nicht nur ein einziger Darlehensvertrag geschlossen, sondern ein Bündel rechtlich selbständiger Verträge zwischen dem Kreditnehmer und jedem einzelnen Konsorten.1329 Regelmäßig sind die Verträge allerdings über den Konsortialvertrag zumindest in der Durchführung (unten Vierter Teil Rn 337–338) miteinander verknüpft, und Zahlungen in beide Richtungen werden über den Agent abgewickelt.1330 Dieser fungiert als Zahlstelle mit Kontroll- und Koordinierungsfunktion, jedoch ohne eigene Anspruchsinhaberschaft oder Vertretungsbefugnis.1331 Beim echten Konsortialkredit in Gestalt der bloßen Innengesellschaft besteht ein Darlehensvertrag allein zwischen dem Kreditnehmer und dem Konsortialführer, welcher die Zahlungen des Kreditnehmers nach den im Innenverhältnis vereinbarten Konsortialanteilen an die übrigen Konsorten weiterleitet.1332 Die übrigen Konsorten haften hier nicht unmittelbar gegenüber dem Kreditnehmer, sondern lediglich im Innenverhältnis aus §§ 705, 706 BGB bzw. aus §§ 280 ff BGB.1333 Wird der echte Konsortialkredit von einer Außen-GbR ausgereicht, so wird diese Vertragspartnerin des Kreditnehmers. Das hat zur Folge, dass die GbR Inhaberin der Forderungen gegenüber dem Kreditnehmer wird und sämtliche Kreditsicherheiten hält; umgekehrt haften aber die GbR nach § 124 HGB analog sowie die Konsorten akzessorisch und gesamtschuldnerisch nach § 128 HGB analog für Forderungen des Kreditnehmers.1334 Um eine solche weitreichende Haftung von vornherein zu vermeiden, wird in der Praxis zumeist die Gestaltungsform des unechten Konsortialkredits gewählt.1335 c) Zahlung und Tilgung. Hinsichtlich der Durchführung des Konsortialkredits gelten 337 im Außenverhältnis die allgemeinen Regeln des Darlehensrechts. Der jeweilige Vertragspartner des Kreditnehmers ist danach zur Überlassung und Belassung der Darlehensvaluta verpflichtet (oben Vierter Teil Rn 176–180). Die Überlassungspflicht ist erst er-

1327 1328

1329

1330

LMA Leveraged Finance Facility Agreement; zum Ausschluss der Zweifelsregel des § 427 BGB vgl. MünchKommBGB/Bydlinski 6 § 427 Rn 6. De Meo S. 13; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 6. Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 10; MünchKommBGB/ Ulmer/Schäfer6 § 705 Rn 59. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 13; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Walgenbach1 Kap. 16 Rn 6; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer6 § 705 Rn 59. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 13.

1331

1332

1333 1334

1335

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 14; ähnlich MünchKommBGB/Ulmer/ Schäfer6 § 705 Rn 59. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 10; MünchKommBGB/Ulmer/Schäfer6 § 705 Rn 59. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 9. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 11 f; grundlegend zur Haftung der Außen-GbR und ihrer Gesellschafter BGHZ 146, 341 (358). Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.200; für die Akquisitionsfinanzierung ebenso Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 30 Rn 32.

Moritz Renner

617

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

füllt, wenn die Valuta dem Konto des Kreditnehmers gutgeschrieben wurde (oben Vierter Teil Rn 177). Diese Pflicht trifft beim echten Konsortialkredit den Konsortialführer bzw. das Konsortium als Außen-GbR (oben Vierter Teil Rn 335). Beim unechten Konsortialkredit sind die Konsorten auch dann zur effektiven Kapitalüberlassung verpflichtet, wenn sie einen Agent mit der Abwicklung des Kredits beauftragen. Erfüllt ist die Pflicht hier nicht mit Überweisung an den Agent, sondern erst mit Gutschrift auf dem Konto des Kreditnehmers.1336 Der Kreditnehmer erfüllt seine Pflicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta (oben 338 Vierter Teil Rn 184–185) grundsätzlich durch Zahlung an den Vertragspartner. Beim unechten Konsortialkredit erlischt die Pflicht jedoch mit Zahlung an den nach §§ 362 Abs. 2, 185 Abs. 1 BGB ermächtigten Agent.1337 Für die Tilgungswirkung dieser Zahlung gelten grundsätzlich die Regeln der §§ 366, 367 BGB. Der Kreditnehmer kann nach § 366 Abs. 1 BGB eine Tilgungsbestimmung treffen. Unterlässt er dies, so gilt die Tilgungsreihenfolge der §§ 366 Abs. 2, 367 BGB: Vorrangig wird die zuerst fällige, am geringsten besicherte, lästigste und älteste Schuld getilgt; Kosten werden vor Zinsen, Zinsen vor der Hauptleistung getilgt. Die Regelungen der §§ 366, 367 BGB sind jedoch abdingbar.1338 Regelmäßig wird die Tilgungsreihenfolge beim unechten Konsortialkredit daher in den Vertragsbedingungen des Konsortialkredits vereinbart.1339 Für den Fall, dass der Kreditnehmer beim unechten Konsortialkredit statt an den Agent an einen der Konsorten zahlt, sehen die marktüblichen Konsortialverträge einen Saldenausgleich unter den Konsorten vor (Sharing Clause).1340 Eine solche Klausel kann aber die Erfüllungswirkung der Zahlung an den Konsorten nach § 362 Abs. 1 BGB und das damit einhergehende Erlöschen akzessorischer Sicherheiten nicht verhindern. Verhindert werden kann dies nur durch eine Tilgungszweckbestimmung in den einzelnen Darlehensverträgen, welche die Tilgungswirkung von Zahlungen an die Konsorten ausdrücklich ausschließt.1341

339

d) Anteilsübertragung und Beitritt. Nicht immer wird der Konsortialkredit schon zu Anfang als Club Deal von einem Konsortium ausgereicht (oben Vierter Teil Rn 332). Verpflichtet sich zunächst nur ein einzelnes Kreditinstitut als Underwriter, dann wird es zwar regelmäßig schon vor Unterzeichnung weitere Kreditinstitute zur Teilnahme einladen,1342 diesen aber ihre Konsortialanteile erst nach Vertragsunterzeichnung übertragen (Syndizierung1343). Auch aus einem bestehenden Konsortium heraus kann eine Syndizierung erforderlich werden, wenn Konsorten ausgewechselt werden oder neu ins Konsorti-

1336 1337 1338

1339

1340

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 35 Rn 4. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 35 Rn 4. Für § 366 BGB: BGHZ 91, 375 (378/380); BGH NJW-RR 1995, 1257; BGH NJW 2001, 3781 (3782); MünchKommBGB/ Fetzer6 § 366 Rn 7; Palandt/Grüneberg73 § 359 Rn 8; für § 367 BGB: BGHZ 91, 55 (59 f); MünchKommBGB/Fetzer6 § 367 Rn 3; Palandt/Grüneberg73 § 359 Rn 2. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 35 Rn 8 am Beispiel von Ziff. 35.6 des LMA Leveraged Finance Facility Agreement. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 35 Rn 10 und 14 am Beispiel von Ziff. 34.1

618

1341 1342

1343

und 34.2 des LMA Leveraged Finance Facility Agreement. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 35 Rn 15. Das Einladungsschreiben stellt dann eine invitatio ad offerendum dar, Hinsch/Horn S. 43; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 2 Rn 58. Zum Teil wird dieser Vorgang im Unterschied zur ursprünglichen Konsortiumsbildung als Sekundärsyndizierung bezeichnet, so Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 33 Rn 7; wie hier: BankR-HdB/Wunderlich4 § 76 Rn 150; Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 30.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

um eintreten. Alternativ zur Syndizierung ist auch eine Unterbeteiligung (unten Vierter Teil Rn 498) weiterer Kreditinstitute möglich. Beim echten Konsortialkredit ist die Syndizierung vergleichsweise unproblematisch. 340 Im Außenverhältnis ist hier allein das Konsortium als Außen-GbR oder – im Falle einer bloßen Innen-GbR – der Underwriter gegenüber dem Kreditnehmer berechtigt und verpflichtet (oben Vierter Teil Rn 335). Dieses Außenverhältnis wird durch die Syndizierung nicht berührt. Im Innenverhältnis der Konsorten erfolgt die Syndizierung durch Änderung des Gesellschaftsvertrags oder durch Übertragung des GbR-Anteils nach § 413 BGB mit Zustimmung aller Konsorten.1344 Einer Zustimmung des Kreditnehmers bedarf es nicht. Als problematischer stellt sich die Syndizierung beim unechten Konsortialkredit dar. 341 Im Innenverhältnis der Konsorten ist die Syndizierung wie beim echten Konsortialkredit (oben Vierter Teil Rn 340) rein gesellschaftsrechtlich als Übertragung eines GbR-Anteils zu beurteilen. Große Schwierigkeiten bereitet die Syndizierung hier jedoch im Außenverhältnis zum Kreditnehmer, da ja jeder Konsorte in einer eigenständigen Vertragsbeziehung zum Kreditnehmer steht (oben Vierter Teil Rn 333). Der neu eintretende Konsorte muss also in die vertragliche Rechtsstellung eines ausscheidenden oder seine Anteile reduzierenden Konsorten einrücken. Wenig praxisgerecht wäre es, wenn der Alt-Konsorte seine vertraglich begründeten Forderungen und Rechte je einzeln nach § 398 BGB (i.V.m. § 413 BGB) an den Neu-Konsorten abtreten sowie dieser die Pflichten des AltKonsorten nach §§ 414, 415 BGB übernehmen müsste. Die Syndizierung wird beim unechten Konsortialkredit daher im Außenverhältnis als Vertragsübernahme oder als Novation ausgestaltet. Eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme sieht das BGB zwar, anders als die Ver- 342 tragsübernahme kraft Gesetzes etwa in § 566 BGB und § 613a BGB, nicht ausdrücklich vor. Die in der Lehre1345 entwickelte Figur ist mittlerweile aber auch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung1346 anerkannt. Von einer Syndizierung durch Vertragsübernahme geht etwa die dem deutschen Recht angepasste Variante des LMA Investment Grade Facility Agreement (unten Vierter Teil Rn 347) aus.1347 Bei der Vertragsübernahme handelt es sich nicht um eine bloße Kombination von Abtretung und Schuldübernahme,1348 sondern um ein einheitliches Verfügungsgeschäft, durch welches alle Rechte und Pflichten einer Vertragspartei auf einen Dritten übertragen werden.1349 Analog §§ 414, 415 BGB bedarf die Syndizierung durch Vertragsübernahme der Beteiligung des Kreditnehmers.1350 Sie kann daher entweder durch dreiseitigen Vertrag zwischen dem Alt- und dem Neu-Konsorten sowie dem Kreditnehmer oder aber durch Vertrag zwischen dem Alt- und dem Neu-Konsorten mit Zustimmung des Kreditnehmers erfolgen.1351 Inwieweit zum Schutz des Kreditnehmers auch die §§ 398 ff BGB, insbesondere

1344

1345 1346 1347 1348

Das Zustimmungserfordernis bei der Übertragung von GbR-Anteilen entspricht der allgemeinen Auffassung, auch wenn über die Herleitung Streit besteht: MünchKommBGB/Schäfer6 § 719 Rn 27. Larenz Schuldrecht I S. 617; Palandt/ Grüneberg73 § 398 Rn 41. Erstmals in BGH NJW 1985, 2528 (2530). Ziff. 24; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Walgenbach1 Kap. 16 Rn 199. So noch BGH NJW 1961, 453 (454).

1349

1350 1351

BGH NJW-RR 2005, 958 (959); Klimke Die Vertragsübernahme, S. 72; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 33 Rn 8; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Walgenbach1 Kap. 16 Rn 199; Palandt/Ellenberger73 Überbl. v. § 104 Rn 16; Palandt/ Grüneberg73 § 398 Rn 42. MünchKommBGB/Roth6 § 398 Rn 4. BGHZ 95, 88 (93); BGH NJW 2002, 3461 (3462); BGH NJW 2012, 2354; Palandt/ Grüneberg73 § 398 Rn 42.

Moritz Renner

619

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

die §§ 404 ff BGB, entsprechende Anwendung finden, wird sehr unterschiedlich beurteilt.1352 Richtigerweise ist von der uneingeschränkten entsprechenden Anwendbarkeit der §§ 404 ff BGB auszugehen.1353 Das folgt zum einen aus dem Zweck der Vertragsübernahme, der darin besteht, die Identität des Schuldverhältnisses zu wahren und nicht ein neues Schuldverhältnis zu schaffen.1354 Wenn der Kreditnehmer seine Zustimmung zu einer Vertragsübernahme bereits vorab im Darlehensvertrag erklärt, ist er zudem ebenso schutzbedürftig wie bei einer Abtretung nach § 398 BGB, weil er von der Vertragsübernahme dann nicht unmittelbar Kenntnis erlangt.1355 Das schließt nicht aus, dass der Kreditnehmer auf den Schutz der grundsätzlichen dispositiven §§ 404 ff BGB verzichtet.1356 Aus dem Zweck der Vertragsübernahme, das Schuldverhältnis unverändert und in seinem gesamten Bestand auf den neuen Gläubiger zu übertragen, folgt weiterhin, dass entsprechend § 401 BGB auch akzessorische Sicherheiten auf den Neu-Konsorten übergehen.1357 Alternativ zur Vertragsübernahme kann die Syndizierung beim unechten Konsortial343 kredit auch durch Novation des jeweiligen Darlehensvertrags erfolgen. Das entspricht der Vertragspraxis im angelsächsischen Rechtskreis, und so geht auch die ursprüngliche Fassung des LMA Investment Grade Facility Agreement auf Grundlage des englischen Rechts von einer Syndizierung durch Novation aus.1358 Im Common Law gibt es zur Novation keine rechtskonstruktive Alternative, die eine vollständige Übertragung vertraglicher Rechte und Pflichten erlauben würde; zudem verbinden sich mit der Novation hier steuerliche Vorteile.1359 Im deutschen Recht ist die Novation nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt.1360 Grundsätzlich erlaubt die Vertragsfreiheit aber eine Novation als „vertragliche Begründung eines neuen Schuldverhältnisses anstelle eines älteren, das zugleich (ganz oder auf Einzelschulden beschränkt) aufgehoben wird, jedoch als früher bestehendes Rechtsverhältnis die causa des neuen Schuldverhältnisses bildet“.1361 Verbreitet ist die Novation auch bei Konsortialkrediten nach deutschem Recht einerseits aufgrund der Übernahme angelsächsischer Vertragspraktiken. Andererseits kann sie deshalb attraktiv sein, weil durch die Novation des Darlehensvertrags – anders als durch die Vertragsübernahme (oben Vierter Teil Rn 342) – definitionsgemäß die Einwendungen des Kreditnehmers erlöschen.1362 Problematisch ist allerdings, dass mit der Beendigung des ursprünglichen Schuldverhältnisses grundsätzlich auch die vom Kreditnehmer gestellten

1352

1353

1354

Für grundsätzliche Anwendbarkeit Larenz S. 618; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 206; Fikentscher/Heinemann Schuldrecht, § 61 Rn759; für nur eingeschränkte Anwendbarkeit Palandt/Grüneberg73 § 398 Rn 44; mit unterschiedlichen Differenzierungen Bülow WM 1995, 2089 (2090) (Ausschluss personenbezogener Einwendungen); Klimke S. 292 ff (nach Herkunft der Einwendung); Nörr/Scheyhing/ Pöggeler Sukzessionen, S. 211 (nach Art der Einwendung). Ebenso Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 33 Rn 18; Bleifeld Akzessorische Kreditsicherheiten im Rahmen von syndizierten Krediten, S. 16. Röthel/Heßeler WM 2008, 1001 (1002); Bleifeld S. 16.

620

1355 1356

1357 1358 1359 1360

1361 1362

Bleifeld S. 16. MünchKommBGB/Roth6 § 398 Rn 5; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 206. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 33 Rn 19. Ziff. 24.1 (b). Bleifeld S. 22. Obwohl im Gemeinen Recht wohlbekannt, wurde sie bewusst nicht ins BGB aufgenommen: Mugdan Motive II, S. 143; vgl. auch Tolkmitt Die Theorie der Novation im gemeinen Recht des 19. Jahrhunderts 10 ff; Bleifeld S. 17. Gernhuber Die Erfüllung und ihre Surrogate, S. 402. Staudinger/Rieble2012 § 414 Rn 106; Bleifeld S. 18.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

akzessorischen Sicherheiten erlöschen.1363 In der Praxis wird diesem Problem regelmäßig durch die Begründung einer so genannten Parallelschuld (Parallel Debt) begegnet.1364 Dabei handelt es sich um ein abstraktes Schuldversprechen nach §§ 780, 781 BGB, das der Kreditnehmer zugunsten des Agent abgibt und das im Umfang mit den darlehensvertraglichen Pflichten des Kreditnehmers identisch ist.1365 Akzessorische Sicherheiten werden dann nicht nur zugunsten der einzelnen Konsorten, sondern zugleich auch zugunsten des Agent bestellt, der insoweit als Treuhänder der jeweils aktuellen Konsorten agiert.1366 So bleiben die akzessorischen Sicherheiten auch bei einer Syndizierung in ihrem ursprünglichen Rang bestehen.1367 e) Beendigung. Im Außenverhältnis zum Kreditnehmer richtet sich Beendigung des 344 Konsortialkredits grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln. Das gilt insbesondere für die Beendigung durch Zeitablauf (oben Vierter Teil Rn 126, 218), Rücktritt (oben Vierter Teil Rn 127–128 und 219), ordentliche (oben Vierter Teil Rn 129–130, 220–231) und außerordentliche Kündigung (oben Vierter Teil Rn 131–136, 232–253). Regelmäßig werden den Kreditgebern beim Konsortialkredit durch Covenants außerdem weitreichende vertragliche Kündigungsrechte eingeräumt (unten Vierter Teil Rn 892–898). Besonderheiten ergeben sich mit Blick auf die Ausübung von Kündigungsrechten beim unechten Konsortialkredit, weil hier mehrere Vertragsbeziehungen zwischen dem Kreditnehmer und den einzelnen Konsorten bestehen (oben Vierter Teil Rn 333). Da die Kreditgeber beim Konsortialkredit nur gemeinsam zur Kreditvergabe bereit sind, schließen sie regelmäßig im Konsortialvertrag aus, dass einzelne Konsorten ihre Konsortialanteile eigenständig kündigen können. Stattdessen wird vereinbart, dass die Konsorten ihre Kreditverträge gemeinsam und auf Grundlage eines qualifizierten Mehrheitsbeschlusses kündigen; bei der Erklärung können sie sich durch den Agent vertreten lassen.1368 Umgekehrt wird in den Kreditverträgen regelmäßig vereinbart, dass auch der Kreditnehmer nur allen Konsorten gemeinsam kündigen kann, wobei der Agent nach § 164 Abs. 3 BGB zum Empfang der Kündigungserklärung bevollmächtigt ist.1369 Nur für Ausnahmefälle wird dem Kreditnehmer vertraglich gestattet, den Krediteröffnungs-, Darlehensoder Geschäftsbesorgungsvertrag mit einem einzelnen Konsorten zu kündigen, etwa bei einer Kostenerhöhung eines Kreditgebers oder wenn dieser die Darlehensvaluta nicht auszahlt.1370 Kommt es zu einer solchen Kündigung, dann ist der Kreditnehmer auf Grundlage des Kreditvertrags regelmäßig berechtigt, einen Konsorten oder einen Dritten

1363

1364

1365

Danielewsky/Dettmar WM 2008, 713 (714); MünchKommBGB/Emmerich6 § 311 Rn 15; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 177. Förl RNotZ 2007, 433 (449 ff); Danielewsky/Dettmar WM 2008, 713 ff; Hoffmann WM 2009, 1452 ff; Willer AcP 209 (2009), 807 ff; Wenzel Rechtsfragen internationaler Konsortialkreditverträge, S. 391 ff; Böttcher Das abstrakte Schuldversprechen in der Kreditsicherung S. 23 ff; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 177. Danielewsky/Dettmar WM 2008, 713 (714); Hoffmann WM 2009, 1452 (1455); Apfelbaum Die Verpfändung der Mitgliedschaft in der Aktiengeselllschaft, S. 250 f; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 42

1366 1367 1368 1369 1370

Rn 2; Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 177; aA (kausales Erfüllungsversprechen als Grundlage) Willer AcP 209 (2009), 807 (823 ff). Staudinger/Freitag2011 § 488 Rn 177. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 42 Rn 3. Hinsch/Horn S. 94; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 23 Rn 58 f. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 23 Rn 49, 52. Hinsch/Horn S. 90; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 23 Rn 52 f unter Verweis auf Ziff. 2.2 des LMA Leveraged Facility Agreement; Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 70.

Moritz Renner

621

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

zu benennen, der in die Verpflichtungen des gekündigten Kreditnehmers eintreten soll (zur Vertragsübernahme oben Vierter Teil Rn 342).1371 Interessengerecht ist diese Lösung auch für den Fall der Insolvenz eines Kreditgebers. Voraussetzung ist hier allerdings, dass der Insolvenzverwalter einer Vertragsübernahme zustimmt.1372 Im Innenverhältnis der Konsorten richtet sich die Beendigung des Konsortialkredits, 345 unabhängig von der Einordnung als echter oder unechter Konsortialkredit, nach Gesellschaftsrecht. Dementsprechend endet die von den Konsorten gebildete Innen- oder Außen-GbR nach § 726 BGB mit Erreichung des Gesellschaftszwecks, also wenn nach Abwicklung des Kreditvertrags sämtliche gegenseitigen Ansprüche der Vertragsparteien erfüllt sind.1373 Alternativ endet der Konsortialvertrag mit Zeitablauf, wenn – wie üblich – der Vertrag auf bestimmte Zeit geschlossen wurde.1374 Eine ordentliche Kündigung nach § 723 Abs. 1 S. 1 BGB ist dann ausgeschlossen.1375 An das Vorliegen eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung nach § 723 Abs. 1 S. 2, 3 BGB sind bei Kreditkonsortien besonders strenge Anforderungen zu stellen, weil sich mit der Kündigung eines Kreditgebers das Ausfallrisiko des Kredits für die übrigen Konsorten erheblich erhöhen kann.1376 Die praktisch sehr seltene Insolvenz eines Konsorten führt nach § 728 BGB grundsätzlich zur Beendigung der Konsortial-GbR.1377 Eine Fortsetzung der GbR ist aber möglich, wenn der Insolvenzverwalter die Gesellschaftsbeteiligung des insolventen Konsorten aus der Masse freigibt.1378 Dieser Freigabe dürfte im Regelfall nichts entgegenstehen, weil die Mitgliedschaft im Konsortium als solche keinen eigenständigen Vermögenswert verkörpert.1379 3. Standardverträge

346

a) Formen und Rechtsnatur. Das Unternehmenskreditgeschäft ist stark durch die Kautelarpraxis geprägt. Die Vertragsgestaltung ist in hohem Maße standardisiert. Einerseits wird dies durch aufsichtsrechtliche Vorgaben nahegelegt: So gibt die BAFin in den MaRisk den Kreditinstituten eine Verwendung „standardisierter Kreditvorlagen“ (BTO 1.2.10) und „rechtlich geprüfter Standardtexte“ (BTO 1.2.12) vor.1380 Andererseits dient eine einheitliche Vertragsgestaltung bei Kreditgeschäften mit grenzüberschreitenden Bezügen dazu, die Unwägbarkeiten einer Anwendung fremden Rechts zu minimieren. Wohl daher haben sich einheitliche Musterverträge zuerst auf dem Markt für Eurokredite (oben Vierter Teil Rn 307) durchgesetzt, bald aber auch darüber hinaus Verbreitung gefunden. Den Maßstab für die Gestaltung von Unternehmenskreditverträgen im europäischen Raum bilden heute die Vertragsmuster der Loan Market Association (LMA),

1371

1372 1373

1374 1375 1376

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 23 Rn 53 unter Verweis auf Ziff. 41.6 des LMA Leveraged Facility Agreement. Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 67. Brandt/Sonnenhol WM 2001, 2329 (2335); Hinsch/Horn S. 189; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 29. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 30. Gehrlein DStR 1994, 1314 (1317); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 31. Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 66.

622

1377 1378

1379 1380

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 15 Rn 32. Hueck Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft S. 354; Staudinger/Habermeier2003 § 728 Rn 25; Soergel/Hadding/ Kießling13 § 728 Rn 17; MünchKommBGB/ Schäfer6 § 728 Rn 44. Schaffelhuber/Sölch HdB Gesellschaftsrecht, § 31 Rn 67. Zur Vertragsvereinheitlichung aufgrund von Aufsichtsrecht Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.45 Fn. 2.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

eines in London ansässigen Interessenverbands der Finanzbranche, dem mehrere hundert Kreditinstitute, Investoren und Anwaltskanzleien angehören. Die LMA hat eine ganze Reihe von englischsprachigen Vertragsmustern entwickelt, zunächst auf Grundlage des englischen Rechts, das im grenzüberschreitenden Kreditgeschäft vielfach aufgrund einer entsprechenden Rechtswahl Anwendung findet (unten Vierter Teil Rn 517–523). Teilweise wurden angepasste Fassungen der Musterverträge für unterschiedliche Rechtsordnungen, unter anderen für das deutsche Recht, entwickelt. Auch im innerdeutschen Kreditgeschäft werden die Vertragsmuster der LMA immer häufiger verwendet. Das dient einerseits den Kreditinstituten zur Vereinheitlichung ihrer Kreditvergabepraxis im Inlands- und Auslandsgeschäft, andererseits erleichtert es eine spätere Syndizierung (oben Vierter Teil Rn 339–343), Veräußerung (unten Vierter Teil Rn 491–506) und Verbriefung (unten Vierter Teil Rn 507–516) des Kredits auf den internationalen Märkten.1381 Die Musterverträge der LMA sind allesamt als Vertragsmuster für Konsortialkredite 347 (oben Vierter Teil Rn 331–345) angelegt. Im Übrigen wird nach verschiedenen Kreditarten differenziert. Dabei wird zwischen dem Mustervertrag für Investment Grade-Kredite, die an Kreditnehmer mit eigenem Kreditrating vergeben werden, und dem Mustervertrag für Leveraged-Finanzierungen unterschieden. Letzterer findet in erster Linie bei Krediten an Zweckgesellschaften ohne eigenes Rating und mit nur geringer Eigenkapitalausstattung im Rahmen von fremdkapitalfinanzierten Unternehmensübernahmen (Leveraged Buy-Out) Verwendung. Die Musterverträge der LMA sind Krediteröffnungsverträge.1382 Üblicherweise sehen sie die Vergabe zweier Formen von Gelddarlehen nach § 488 BGB vor: eines revolvierenden Darlehens (Revolving Loan), wie es für Betriebsmittelkredite (unten Vierter Teil Rn 369–373) gebräuchlich ist, und eines Termindarlehens (Term Loan), wie es bei Investitionsdarlehen (unten Vierter Teil Rn 374–375) üblich ist. Diese können entweder nur in einer Währung oder alternativ in mehreren verschiedenen Währungen (Multicurrency) abgerufen werden. Die Musterverträge können ohne weiteres auch einer Krediteröffnung für Haftungskredite dienen. Soweit die Musterverträge der LMA für Kreditverträge verwendet werden, die deut- 348 schem Recht unterliegen, sind sie regelmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff BGB zu behandeln.1383 Die Musterverträge enthalten zwar allesamt den Hinweis, dass sie lediglich als Ausgangspunkt für Vertragsverhandlungen gedacht seien und von den Parteien angepasst werden könnten.1384 Es handelt sich bei den Klauseln der Musterverträge aber nach ihrem Verwendungszweck um Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB.1385 Regelmäßig werden die Klauseln der Musterverträge auch vom Kreditgeber gestellt i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1.1386 Denn üblicherweise sendet dieser dem Kreditnehmer einen ersten Ver1381

1382

1383

Dementsprechend sind auch Verträge nach deutschem Recht vielfach in englischer Sprache verfasst, dazu Maier-Reimer AnwBl 2010, 13 ff; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.39. Diem § 8 Rn 1; Ballo Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung, S. 56; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 6, 70. Hiervon gehen ersichtlich auch die Ersteller des German LMA aus, die einzelne Bestimmungen des Vertragsmusters ausdrücklich

1384 1385 1386

nach den Vorgaben der §§ 307 ff BGB gestalten, wie etwa Ziff. 29.6 German LMA (vgl. Ziff. 13 des Supplemental Users Guide zum German LMA), aber bewusst keine Aussage zur AGB-rechtlichen Wirksamkeit des Vertragsmusters machen (vgl. Ziff. 2 des Supplemental Users Guide zum German LMA). So etwa auf der ersten Seite des German LMA. Ballo S. 91. Wenzel S. 89; Ballo S. 93 f.

Moritz Renner

623

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

tragsentwurf, der auf den Klauseln des Mustervertrags beruht.1387 Es ist auch nicht davon auszugehen, dass beide Parteien des Kreditvertrags gleichermaßen an der Einbeziehung der Klauseln interessiert sind, weil die LMA bei der Erstellung der Vertragsmuster vorwiegend die Interessen der Kreditgeberseite zugrunde legt.1388 In der Mehrzahl der Fälle werden die von der LMA vorgeschlagenen Musterklauseln auch nicht von den Parteien ausgehandelt i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.1389 Zwar ist ein Unternehmenskredit aufgrund seiner wirtschaftlichen Bedeutung zumeist Gegenstand intensiver Verhandlungen.1390 Ausgehandelt sind Vertragsbedingungen aber nur dann, wenn der Verwender ihren gesetzesfremden Kerngehalt „ernsthaft zur Disposition“ stellt.1391 Das kann der Kreditgeber eines Unternehmenskredits aus wohlverstandenem Eigeninteresse zumeist nicht tun. Denn typischerweise will er sich die Möglichkeit offenhalten, den Kredit später zu syndizieren, Forderungen aus dem Kreditvertrag zu veräußern oder zu verbriefen. Diese Möglichkeit wäre aber erheblich eingeschränkt, wenn die Kreditbedingungen vom international üblichen Standard abwichen, den die Musterverträge der LMA zum Ausdruck bringen.1392 Das Hauptziel der Standardisierung von Kreditbedingungen durch die LMA besteht gerade darin, die Verkehrsfähigkeit der Kredite zu erhöhen.1393

349

b) Typische Klauseln. Die Klauseln der LMA-Musterverträge weichen teilweise erheblich von den dispositiven Vorgaben der §§ 488 ff BGB ab. Soweit diese Abweichungen die Abwicklung des Darlehens betreffen, werden sie im Folgenden überblicksweise dargestellt. Beispielhaft wird dabei das LMA Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement für Investment Grade-Kredite nach deutschem Recht (im Folgenden: German LMA) zugrunde gelegt. Diejenigen Klauseln des German LMA, welche als Covenants in erster Linie der Verminderung des Kreditausfallrisikos dienen, werden im Zusammenhang mit der vertraglichen Kreditsicherung (unten Vierter Teil Rn 882–891) behandelt.

350

aa) Hinsichtlich des Zustandekommens des Kreditvertrags sieht Ziff. 39.1 German LMA vor, dass ein vereinbartes Schriftformerfordernis durch Übermittlung des unterschriebenen Vertrags per Fax oder E-Mail gewahrt wird. Damit soll möglichen Unklarheiten mit Blick auf die Anwendung der §§ 126, 127 S. 1 BGB begegnet werden.1394 Um Rechtssicherheit hinsichtlich des Zugangs von Willenserklärungen bei Vertragsschluss zu schaffen, wird den Parteien in Ziff. 39.3 German LMA ausdrücklich die Bevollmächtigung eines Empfangsvertreters gestattet.

351

bb) Die Rechtspflichten des Kreditinstituts bestimmen sich danach, ob ein revolvierendes Darlehen (Revolving Loan) oder ein Gelddarlehen mit fester Laufzeit (Term Loan) vereinbart wird. Beim Revolving Loan schuldet das Kreditinstitut die Stellung einer Kreditlinie, deren jeweilige Höhe und Laufzeit von der Inanspruchnahme durch 1387 1388

1389 1390 1391

Ballo S. 92. Ballo S. 93; ähnliche Einschätzung der Interessenlage bei Tobin IFLR 25 (2006), 35 ff. Ballo S. 99 ff; aA Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Walgenbach1 Kap. 16 Rn 10. Zum typischen Ablauf der Vertragsverhandlungen Ballo S. 99 ff. So der BGH in st. Rspr., etwa BGHZ 143, 103 (111 f); BGHZ 153, 311 (321).

624

1392

1393 1394

Döser JuS 2000, 972; Gayle ICCLR 13 (2002), 300, 300 f; Ballo S. 101; für Zinsanpassungsklauseln ebenso Wittig ZHR 169 (2005), 212, 233 f. Danielewsky/Dettmar WM 2008, 713; Ballo S. 101. So Ziff. 15 des Supplemental Users Guide zum German LMA.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

den Darlehensnehmer abhängt, wobei in Anspruch genommene Darlehen jeweils nach Ablauf einer Zinsperiode erneuert werden (unten Vierter Teil Rn 372). Beim Term Loan wird auf Abruf des Darlehensnehmers die Gewährung einer vorab bestimmten Valuta für eine feste Laufzeit geschuldet. Ziff. 2.1 German LMA sieht beide Möglichkeiten vor, die in der Praxis oftmals kumuliert werden. In jedem Fall besteht auf Grundlage der hiermit versprochenen Krediteröffnung zu- 352 nächst ein verhaltener Anspruch des Kreditnehmers auf Kreditgewährung (oben Vierter Teil Rn 115). Mit dem rechtsgestaltenden Abruf (Utilisation) durch den Kreditnehmer, der in Ziff. 5 German LMA geregelt ist, kommt ein Darlehensvertrag zustande und das Kreditinstitut ist zur Auszahlung der abgerufenen Valuta verpflichtet (oben Vierter Teil Rn 104 und 115). Der Abruf erfolgt mittels eines vorgegebenen Formulars (Utilisation Request), das in Schedule 3 German LMA wiedergegeben ist. Die Verwendung dieses Formulars wird zusammen mit weiteren Vorgaben wie dem Nichtvorliegen eines Event of Default (unten Vierter Teil Rn 892–894) in Ziff. 4 German LMA zur aufschiebenden Bedingung des Abrufs i.S.v. § 158 Abs. 1 BGB gemacht. Solange die in Ziff. 4 German LMA genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, kommt damit kein Darlehensvertrag zustande. Die Pflicht des Kreditinstituts zur Kreditgewährung bzw. zur Überlassung der Dar- 353 lehensvaluta wird aufgrund einer Multicurrency Clause (Ziff. 6 German LMA) auf unterschiedliche Währungen erstreckt. Der Kreditnehmer kann bei Abruf zwischen der vereinbarten Grundwährung (Base Currency) und weiteren optionalen Währungen (Optional Currencies) wählen. Grundsätzlich kann mit einer solchen Währungswahlklausel sowohl eine Wahlschuld nach §§ 262 ff BGB als auch eine Ersetzungsbefugnis des Kreditnehmers vereinbart werden.1395 Bei der Wahlschuld gilt nach § 263 Abs. 2 BGB die gewählte Währung als von Anfang an geschuldet. Ziff. 6.1 German LMA ist insoweit nicht eindeutig formuliert, unterscheidet aber zwischen einer anfänglichen Währungswahl (Initial Utilisation) und einem späteren Währungswechsel (Selection Notice). Dem Parteiinteresse dürfte es regelmäßig entsprechen, im ersten Fall von einer Wahlschuld, im zweiten von einer Ersetzungsbefugnis des Kreditnehmers auszugehen. cc) Deutliche Abweichungen von den dispositiven Regeln des Darlehensrechts sieht 354 der German LMA hinsichtlich der Rechtspflichten des Kreditnehmers zur Zahlung von Zinsen und weiteren Vergütungen vor. Diese Abweichungen folgen in erster Linie aus den typischen Refinanzierungsstrukturen am Euromarkt (oben Vierter Teil Rn 307), die eine Annäherung der Kreditzinsen an die Zinssätze für kurzfristige Refinanzierungen am Interbankenmarkt nahelegen.1396 (1) Die Pflicht zur Zinszahlung in Ziff. 9 German LMA ist dementsprechend dreitei- 355 lig strukturiert. Als Margin wird zuerst ein fester Zinsbestandteil vereinbart, der sich aus den regulatorischen Kosten der Kreditvergabe sowie der risikoabhängigen Rendite des Kreditinstituts zusammensetzt.1397 Üblicherweise ist die Margin Gegenstand intensiver Verhandlungen der Parteien auf Grundlage einer umfassenden Marktanalyse.1398

1395 1396

BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 94. BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 77; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 40.

1397 1398

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 46. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 46.

Moritz Renner

625

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

356

Zweiter Bestandteil des Zinssatzes ist mit dem EURIBOR/LIBOR ein variabler Zins, der anhand der gleichnamigen Referenzzinssätze EURIBOR (für Kredite in Euro) oder LIBOR (für Kredite in anderen Währungen) ermittelt wird. Bereits im Definitionsteil zu Anfang des German LMA werden der jeweilige Referenzzinssatz und das Verfahren zu seiner Ermittlung (üblicherweise über die Screen Rate des Thomson-Reuters-Informationsdienstes) festgelegt. Die Zinsklausel des German LMA ist insoweit als Zinsgleitklausel anzusehen, die grundsätzlich dem Transparenzgebot nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB genügt und als Preisabrede keiner AGB-Inhaltskontrolle unterliegt (oben Vierter Teil Rn 197). Der am EURIBOR/LIBOR bemessene variable Zinsbestandteil wird jeweils zum Stichtag für eine in Ziff. 10 German LMA festgelegte Zeitspanne (Interest Period) festgelegt. Ergänzt wird die EURIBOR/LIBOR-Klausel durch eine Marktstörungsklausel (Mar357 ket Disruption) in Ziff. 11.2 German LMA. Eine Marktstörung liegt nach der Definition in Ziff. 11.2 (b) German LMA vor, wenn entweder der vereinbarte Referenzzinssatz nicht ermittelbar ist oder aber die Refinanzierungskosten des Kreditinstituts den Referenzzinssatz übersteigen. In diesen Fällen soll nach der Marktstörungsklausel an die Stelle des Referenzzinssatzes der tatsächliche Refinanzierungszinssatz des Kreditinstituts treten, Ziff. 11.2 (a) (ii) German LMA. Allerdings können beide Parteien im Falle einer Marktstörung nach Ziff. 11.3 German LMA verlangen, dass über einen neuen Zinssatz verhandelt wird. Bei Erfolglosigkeit der Verhandlungen greift wiederum Ziff. 11.2 (a) (ii) German LMA.1399 Die Wirksamkeit der Marktstörungsklausel ist, soweit sie nicht individuell ausgehandelt wird, schon mit Blick auf das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zumindest zweifelhaft, weil sie dazu führt, dass die geschuldeten Zinsen nach einem Satz bemessen werden, der weder aus einer öffentlich zugänglichen und für beide Parteien überprüfbaren Quelle stammt noch von einer unabhängigen Stelle bestimmt wird (oben Vierter Teil Rn 195). Dem Kreditgeber wird nämlich für den Fall der Marktstörung freigestellt, nach billigem Ermessen einen geeigneten Refinanzierungszinssatz als Quelle zu wählen („whatever source it may reasonably select“). Ihm wird dadurch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht nach § 315 BGB eingeräumt. Die Marktstörungsklausel verbindet insoweit die EURIBOR/LIBOR-Zinsgleitklausel mit einer bedingten Zinsanpassungsklausel. Die Klausel ist allerdings nach ihren beiden Tatbestandsalternativen teilbar. Sie kann jedenfalls insoweit aufrechterhalten werden, als sie den Fall der Nichtverfügbarkeit eines öffentlich zugänglichen Zinssatzes betrifft (Ziff. 11.2 (b) (i) German LMA). Denn für diesen Fall gibt es zu einer Zinsanpassungsklausel keine sinnvolle vertragliche Alternative. Intransparent und damit unwirksam ist die Klausel aber, soweit sie auch dann greift, wenn die Refinanzierungskosten des Kreditinstituts den vereinbarten Referenzzinssatz übersteigen (Ziff. 11.2 (b) (i) German LMA). Ein Kreditinstitut kann seine gestiegenen Refinanzierungskosten zwar grundsätzlich wirksam durch eine Zinsanpassungsklausel an den Kreditnehmer weitergeben (oben Vierter Teil Rn 198). Wenn aber wie hier eine Zinsgleitklausel mit einer bedingten Zinsanpassungsklausel verbunden wird, dann ist für den Kreditnehmer ex ante kaum abzuschätzen, wie sich das abstrakte, marktabhängige und das konkrete, kostenbezogene Refinanzierungsrisiko des Kreditinstituts zueinander verhalten; er trägt beide Risiken alternativ, ohne zu wissen, welches sich letztlich verwirklichen wird. Soweit die Marktstörungsklausel hinreichend transparent gestaltet ist, hält sie einer AGB-Inhaltskontrolle regelmäßig stand, weil die

1399

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 44; insoweit auch Kilgus BKR 2009, 181 (182).

626

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Anpassung des Zinssatzes an einen – nachvollziehbaren – Referenzwert für die Refinanzierungskosten des Kreditinstituts den Erfordernissen des Markts für großvolumige und zinsgünstig refinanzierte Unternehmenskredite entspricht.1400 Als dritten Zinsbestandteil sieht Ziff. 9 German LMA einen festen Zins für die Man- 358 datory Costs des Kreditinstituts vor, die im Verhältnis zur Zentralbank etwa durch die Mindestreservepflicht entstehen. Üblicherweise werden diese Kosten aber nicht getrennt ausgewiesen, weil sie sehr gering sind und spätestens in den Vertragsverhandlungen mit der Margin zusammengeführt werden.1401 (2) Die Zinsvorschriften des German LMA werden ergänzt durch eine Reihe von 359 Vorschriften zur Renditesicherung (Yield Protection), die – ähnlich wie die Marktstörungsklausel (oben Vierter Teil Rn 357) – einer Verlagerung des Refinanzierungsrisikos des Kreditinstituts auf den Kreditnehmer dienen.1402 Dies wirft wiederum AGB-rechtliche Probleme auf, soweit die entsprechenden Klauseln nicht ausgehandelt wurden.1403 Das gilt zunächst für die Kostenerhöhungsklausel (Increased Costs) in Ziff. 14 Ger- 360 man LMA. Sie wird nahezu niemals individuell ausgehandelt.1404 Die Kostenerhöhungsklausel erlaubt es dem Kreditinstitut, gestiegene Kosten, die ihm aufgrund veränderter rechtlicher Rahmenbedingungen entstehen und seine Rendite mindern, auf den Kreditnehmer abzuwälzen. Die Klausel greift allerdings nur insoweit ein, wie diese Kosten nicht schon vom Mandatory Costs-Bestandteil der Zinsabrede (oben Vierter Teil Rn 358) erfasst werden.1405 Über die rechtliche Einordnung der Klausel besteht keine Einigkeit. Teilweise wird sie wie eine Zinsanpassungsklausel behandelt,1406 teilweise wird betont, dass es sich mangels einseitigen Leistungsbestimmungsrechts des Kreditinstituts gerade nicht um eine Zinsanpassungsklausel handeln könne.1407 Richtig ist, dass die Kostenerhöhungsklausel dem Kreditinstitut hinsichtlich der konkreten Erhöhung des Zinssatzes keinerlei Ermessen einräumt, sondern nur eine Weitergabe tatsächlich angefallener erhöhter Kosten erlaubt. Insoweit ist die Kostenerhöhungsklausel eher einer Zinsgleitklausel vergleichbar – die als AGB-Klausel freilich ebenfalls am Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zu messen wäre (oben Vierter Teil Rn 195). Entscheidend ist aber, dass die Kostenerhöhungsklausel es dem Kreditinstitut erlaubt, einseitig den Zinssatz zu bestimmen und das „Ob“ der Zinserhöhung damit in sein Ermessen stellt (Ziff. 14.1 (a) German LMA: „demand by the Agent“; Ziff. 14.2 (a) German LMA: „make a claim“). Insoweit handelt es sich um eine voll kontrollfähige Zinsanpassungsklausel. Die Kostenerhöhungsklausel kann sich allerdings schon unter dem Gesichtspunkt des Trans-

1400 1401 1402

1403

1404

So im Ergebnis auch Kilgus BKR 2009, 181 (183). Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 45. Wood International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions, Rn 3-066; BankRHdB/Welter4 § 118 Rn 107. Ballo S. 127 ff. Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Castor Kap. 16 Rn 53 geht davon aus, dass die entsprechenden Regelungen regelmäßig individuell ausgestaltet werden. Das scheint allerdings schon mit Blick auf die oben Vierter Teil Rn 348 genannten Erwägungen zweifelhaft. Wittig ZHR 169 (2005), 212 (234); Wood

1405 1406

1407

International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions, Rn 3-068; Ballo S. 130. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 54. Zur „strukturellen Ähnlichkeit“ mit Zinsanpassungsklauseln Wittig ZHR 169 (2005), 212 (233); dezidiert für eine Übertragung der Rechtsprechungsgrundsätze über die Behandlung von Zinsanpassungsklauseln auf dieser Grundlage Ballo S. 139 ff. Zu letzterem Argument insbesondere Wand WM 2005, 1969 (1970 f); Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 54 mit Fn 256.

Moritz Renner

627

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

parenzgebots nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB als problematisch erweisen, weil es für das Kreditinstitut kaum möglich ist, seine Kostenberechnungsstruktur ex ante detailliert offenzulegen.1408 Dem Transparenzgebot ist Genüge getan, wenn das Kreditinstitut für die Kostenberechnung auf Mehrkosten verweist, die durch eine Verschlechterung des Ratings im Rahmen eines aufsichtsrechtlich anerkannten Risikoklassifizierungsverfahrens eintreten.1409 Mit Blick auf die Inhaltskontrolle der Kostenerhöhungsklausel steht das Risiko im Vordergrund, dass die Vertragskonditionen nachträglich zu Lasten des Kreditnehmers geändert werden und damit das vertraglich vereinbarte Äquivalenzverhältnis gestört wird.1410 Deshalb gilt auch hier der vom BGH für die Kontrolle von Zinsanpassungsklauseln aufgestellte Grundsatz (oben Vierter Teil Rn 198): Erhöhte Kosten kann das Kreditinstitut nur dann weiterreichen, wenn es auch Kostensenkungen an den Kreditnehmer weitergibt.1411 Ohne diese Modifikation hält die Kostenerhöhungsklausel einer AGB-Inhaltskontrolle nicht stand.1412 Der Renditesicherung des Kreditinstituts dient auch die Steuerausgleichsklausel in 361 Ziff. 13 German LMA (Tax Gross Up and Indemnities). Hier verpflichtet sich der Kreditnehmer zunächst, seine Zahlungen netto und ohne Einbehalt oder Abzug von Steuern zu leisten (Ziff. 13.2 (a) German LMA). Insbesondere bei Abführung einer Quellensteuer erhöht sich die Zinszahlungspflicht des Kreditnehmers in entsprechender Höhe, so dass das Kreditinstitut auch nach Entrichtung der Steuer denselben Betrag erhält, den es ohne Steuerpflicht erhielte (Tax Gross Up, Ziff. 13.2 (c) German LMA).1413 Darüber hinaus stellt der Kreditnehmer das Kreditinstitut von Steuerpflichten frei, die diesem aufgrund der Kreditvergabe entstehen (Tax Indemnity, Ziff. 13.3 German LMA). Der Tax Gross Up ist in seiner Wirkung mit einer Zinsgleitklausel vergleichbar: Der Kreditnehmer verpflichtet sich, einen Zinssatz zu entrichten, der automatisch an die steuerlichen Rahmenbedingungen angepasst wird. Problematisch erscheint dies allein unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots (oben Vierter Teil Rn 195), weil die Steuerpflicht des Kreditinstituts mit Blick auf eine Quellensteuer oder die britische Stempelsteuer (Stamp Tax) vom Kreditnehmer nicht zu beeinflussen und auch nicht ohne weiteres nachzuvollziehen ist. Allerdings fällt regelmäßig keine Quellensteuer an, wenn der Kreditnehmer eine juristische Person mit steuerlichem Sitz in Deutschland ist; im Übrigen wird die Pflicht zum Quellensteuerausgleich meist ausgeschlossen.1414 Zu einem Unwirksamkeitsverdikt auf Grundlage von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wird es damit kaum kommen. Als problematischer stellt sich allerdings die Vereinbarung der Tax Indemnity dar. Diese ent-

1408 1409 1410

Wand WM 2005, 1969 (1971 ff); Wittig ZHR 169 (2005), 212 (233 ff). Wand WM 2005, 1969 (1973). Dieser Gesichtspunkt ist auch dann maßgeblich, wenn man für die AGB-Inhaltskontrolle nicht auf den Maßstab des dispositiven Gesetzesrechts, sondern angesichts der Besonderheiten des jeweiligen Marktsegments auf die „Natur des Vertrags“ nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB abstellt. Maßstab ist insoweit nicht ein objektives Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung, sondern dessen subjektive Bestimmung durch die Parteien selbst. Zur Wahl des Maßstabs für die Inhaltskontrolle Renner AcP 213 (2013), 677 (706 f).

628

1411 1412

1413

1414

So zutreffend Wittig ZHR 169 (2005), 212 (234); Ballo S. 142 ff. Vorschlag einer wirksamen Klausel mit Weitergabe von Kostensenkungen bei Ballo S. 149 f. Zu den besonderen steuerlichen Risiken des US-amerikanischen Foreign Account Tax Compliance Act für grenzüberschreitende Konsortialkredite und ihrer Bewältigung in den Musterformularen der LMA Schmitt WM 2013, 1931 (1938). Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 56.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

spricht in der Sache – wie auch die allgemeine Kostenerhöhungsklausel (oben Vierter Teil Rn 360) – einer Zinsanpassungsklausel, weil sie dem Kreditinstitut erlaubt, einseitig die Zinsgestaltung aufgrund von Änderungen seiner steuerlichen Rahmenbedingungen anzupassen (Ziff. 13.3 (a) German LMA: „demand by the Agent“; Ziff. 13.3 (c) German LMA: „make a claim“). Wiederum stellt sich hier das Problem, dass einseitige Veränderungen des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses eine unangemessene Benachteiligung des Kreditnehmers nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB darstellen können. Allerdings wird diese potentielle Äquivalenzstörung dadurch kompensiert, dass sich das Kreditinstitut seinerseits zur Weiterreichung etwaiger Steuervorteile an den Kreditnehmer verpflichtet (Tax Credit, Ziff. 13.4 German LMA). Angesichts dieser Kompensation kann die Tax Indemnity-Klausel vor der AGB-Inhaltskontrolle bestehen. Das gilt allerdings nur, wenn man – wie zu Recht von Ballo vorgeschlagen – zugleich diejenige Klausel im Definitionsteil der Ziff. 13.1 (b) German LMA für unwirksam erklärt, welche dem Kreditinstitut hinsichtlich der Weitergabe von Steuervorteilen ein völlig freies Ermessen einräumt („,determines‘ … means a determination made in the absolute discretion of the person making the determination“).1415 (3) Die renditestabilisierende Risikoverteilung des German LMA setzt sich auch im 362 Bereich der vertraglichen Sekundärpflichten fort. Mit Blick auf Leistungsstörungen in der Sphäre des Kreditnehmers sind dabei besonders die Klauseln über Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung sowie Verzugszinsen hervorzuheben. Eine Nichtabnahmeentschädigung (Broken Funding Costs) schuldet der Kreditneh- 363 mer nach Ziff. 15.2 (c) German LMA nicht nur bei tatsächlicher Nichtinanspruchnahme eines abgerufenen Darlehens, sondern auch dann, wenn die Auszahlung daran scheitert, dass der Kreditnehmer die vertraglich vorgeschriebenen Voraussetzungen hierfür (Conditions Precedent, Ziff. 4 German LMA) nicht erfüllt. Der Kreis der Pflichtverletzungen, die einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtinanspruchnahme des Darlehens begründen (oben Vierter Teil Rn 209), wird damit deutlich erweitert.1416 Über die Regelung des § 490 Abs. 2 S. 3 BGB (oben Vierter Teil Rn 248–249) hinaus 364 sieht Ziff. 11.4 German LMA die Pflicht zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung (Break Costs) für den Fall vor, dass der Kreditnehmer ein Darlehen vor Ablauf einer Zinsperiode kündigt. Bei einer solchen vertraglich vereinbarten Vorfälligkeitsentschädigung handelt es sich um einen pauschalierten Schadensersatzanspruch (oben Vierter Teil Rn 248). Nach § 489 Abs. 4 BGB kann ein solcher nur insoweit wirksam vereinbart werden, als er nicht zu einer Erschwerung oder zu einem Ausschluss der Kündigungsrechte des Kreditnehmers aus § 489 Abs. 1, Abs. 2 BGB führt (oben Vierter Teil Rn 132). Sowohl das Termindarlehen nach Ziff. 2.1 (a) German LMA als auch das revolvierende Darlehen nach Ziff. 2.1 (b) German LMA sind Darlehensverträge mit gebundenem Sollzinssatz, deren Kündbarkeit sich nach § 489 Abs. 1 BGB richtet. Für das revolvierende Darlehen folgt das daraus, dass hier der Darlehensvertrag jeweils mit Ablauf der Zinsperiode durch einen neuen ersetzt wird (unten Vierter Teil Rn 372).1417 Aber auch Termin-

1415

1416

Ballo S. 156 ff mit Blick auf die entsprechende Klausel im englisch-rechtlichen Leveraged Finance Facility Agreement der LMA. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 11 Rn 44; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Castor Kap. 16 Rn 62.

1417

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Castor Kap. 16 Rn 61; gegen die Einordnung als pauschalierter Schadensersatz aber Ballo S. 166.

Moritz Renner

629

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

darlehen nach dem German LMA sind grundsätzlich Darlehensverträge mit gebundenem Sollzinssatz i.S.v. § 489 Abs. 1 BGB. Denn § 489 Abs. 1 BGB setzt nicht voraus, dass die vereinbarte Zinsbindung mit der Vertragslaufzeit übereinstimmt, sondern erfasst auch solche Darlehen, die eine Zinsbindung nur abschnittsweise und mit regelmäßigen Zinsanpassungen vorsehen.1418 Eine Vorfälligkeitsentschädigung kann mithin – wie es Ziff. 11.4 German LMA in Verbindung mit der Definition der Break Costs in Ziff. 1.1 German LMA vorsieht – wirksam vereinbart werden, soweit sie bei einer Vertragsbeendigung während einer noch laufenden Zinsperiode anfallen soll. Hinsichtlich der Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung sieht die Definition der Break Costs in Ziff. 1.1 German LMA ein Verfahren vor, das im Wesentlichen der üblichen Aktiv-Passiv-Vergleichsmethode (oben Vierter Teil Rn 212) entspricht. Bei der Berechnung sind allerdings die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Angemessenheit der Nichtabnahme- und Vorfälligkeitsentschädigung zu berücksichtigen (oben Vierter Teil Rn 212– 213 und 249). Zahlt der Kreditnehmer aufgrund der vertraglichen Vereinbarung mehr, als es nach diesen Grundsätzen angemessen wäre, so kann er – unabhängig von der AGBrechtlichen Wirksamkeit der entsprechenden Klausel – den überzahlten Betrag nach §§ 812 ff BGB herausverlangen.1419 Gerät der Kreditnehmer mit seinen Zahlungspflichten in Verzug, so ist er zum Ersatz 365 des daraus entstehenden Verzugsschadens verpflichtet (oben Vierter Teil Rn 214). Hinsichtlich der Schadenshöhe bestimmt Ziff. 9.3 S. 1 German LMA (Default Interest and Lump Sum Damages), dass als Mindestschaden bei verspäteter Rückzahlung der Darlehensvaluta der Vertragszins gelten soll. Eine solche Vereinbarung ist nach § 288 Abs. 3 BGB grundsätzlich zulässig (oben Vierter Teil Rn 215–216). S. 2 der Bestimmung sieht vor, dass für rückständige Zinszahlungen ein pauschalierter Schadensersatz zu leisten ist, der um eine in Ziff. 9.3 (b) German LMA vereinbarte Höhe über dem Zins für ein hypothetisches Folgedarlehen liegt. Mit dieser Bestimmung wird bewusst dem Zinseszinsverbot des deutschen Rechts aus § 248 BGB Rechnung getragen, denn die englisch-rechtlichen Vertragsmuster der LMA sehen eine – nach deutschem Recht unzulässige – Verzinsung mit dem Vertragszins auch für ausstehende Zinszahlungen vor.1420 Die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes ist keine unzulässige Umgehung des Zinseszinsverbots, weil sie an einen tatsächlich dem Kreditinstitut entstehenden Verzugsschaden anknüpft und dem Kreditnehmer den Nachweis einer geringeren Schadenshöhe ermöglicht.1421

366

dd) Hinsichtlich der Beendigung des Kreditvertrags ist zwischen der Krediteröffnung und den auf dieser Grundlage ausgereichten Einzeldarlehen zu unterscheiden, die in ihrem rechtlichen Schicksal grundsätzlich unabhängig voneinander sind (oben Vierter Teil Rn 104). Termindarlehen enden durch Zeitablauf zum vereinbarten Termin, revolvierende Darlehen enden jeweils mit dem Ablauf einer Zinsperiode, können aber durch erneuten Abruf zu den Konditionen der neu beginnenden Zinsperiode erneuert werden (Rollover Loan).

367

ee) Die Möglichkeiten einer Kündigung sowohl des Krediteröffnungsvertrags als auch einzelner Darlehen sind im German LMA deutlich differenzierter ausgestaltet als 1418 1419

Stupp/Mucke BKR 2005, 20 (21); MünchKommBGB/Berger6 § 489 Rn 15. BGHZ 136, 161 (167 f); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 25 Rn 31; BankRHdB/Krepold4 § 79 Rn 151.

630

1420 1421

Zum Vergleich Ballo S. 120 ff. Ballo S. 122 f; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Castor Kap. 16 Rn 51; aA Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 16 Rn 39.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

die gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten nach §§ 489 f BGB. Dem Kreditnehmer wird etwa in Ziff. 8.3, 8.4 und 8.5 German LMA die Möglichkeit einer jederzeitigen Kündigung oder vorzeitigen Rückzahlung einzelner Darlehen eingeräumt; die vorzeitige Beendigung des Darlehens verpflichtet ihn allerdings zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung (oben Vierter Teil Rn 248–249 und Rn 364). Eine freiwillige vorzeitige Rückzahlung (Voluntary Prepayment) führt zwar zu einer vorzeitigen Beendigung des Darlehensvertrags, lässt aber den Bestand des Krediteröffnungsvertrags unberührt.1422 Dagegen führt die zwingende Beendigung des Darlehens (Mandatory Prepayment/Cancellation), etwa bei Rechtswidrigkeit der Darlehensgewährung oder aufgrund eines gesellschaftsrechtlichen Kontrollwechsels beim Darlehensgeber, nach Ziff. 8.1, 8.2 German LMA zugleich auch zur Beendigung des Krediteröffnungsvertrags.1423 Deutlich erweitert werden durch den Mustervertrag allerdings vor allem die Kündigungsmöglichkeiten des Kreditgebers. Die erweiterten Kündigungsmöglichkeiten dienen in erster Linie einer Reduzierung des Kreditausfallrisikos, indem sie eine ganze Reihe von Events of Default definieren, welche dem Kreditinstitut eine vorzeitige Fälligstellung der Darlehensvaluta erlauben. Diese Covenant-typischen Kündigungsmöglichkeiten werden aufgrund des Sachzusammenhangs im Abschnitt über die vertragliche Kreditsicherung behandelt (unten Vierter Teil Rn 892–898). 4. Typische Formen des Unternehmenskredits. Der Unternehmenskredit weist zwar 368 eine Reihe übergreifender Strukturmerkmale auf, ist aber je nach Verwendungszweck sehr unterschiedlich ausgestaltet. An diesen Unterschieden findet auch die vertragliche Standardisierung des Kreditgeschäfts in Musterverträgen ihre Grenze. a) Betriebsmittelkredit. Ein Betriebsmittelkredit hat die Funktion, dem kreditneh- 369 menden Unternehmen durch eine flexible Finanzierung die Begleichung laufender Zahlungsverpflichtungen zu ermöglichen.1424 Anders als der Investitionskredit (unten Vierter Teil Rn 374–376) ist der Betriebsmittelkredit in der Regel nicht zweckgebunden und kann nach Belieben des Kreditnehmers insbesondere für die Finanzierung des Umlaufvermögens verwendet werden; allerdings wird eine Verwendung der Kreditsumme für investive Zwecke regelmäßig von der Zustimmung des Kreditinstituts abhängig gemacht.1425 Dem Betriebsmittelkredit liegt in aller Regel ein Krediteröffnungsvertrag zugrunde, 370 der einen entsprechend flexiblen Abruf von Einzeldarlehen erlaubt. Die Einzeldarlehen sind entweder als Kontokorrentdarlehen oder – wie in den Musterverträgen der LMA (oben Vierter Teil Rn 374–375) – als revolvierendes Geldmarktdarlehen (Revolving Loan) ausgestaltet. Auch die Vereinbarung eines Avalkredits ist möglich.1426 Bei der Vereinbarung eines Kontokorrentdarlehens wird neben der Krediteröffnung 371 eine Kontokorrentabrede über die Anwendbarkeit der §§ 355–357 HGB getroffen sowie regelmäßig die Eröffnung eines Kontos durch einen Girovertrag vereinbart, so dass neben den allgemeinen Regeln des Darlehensrechts die allgemeinen Vorschriften über das Konto sowie die HGB-Vorschriften über den Kontokorrent Anwendung finden.1427 Für

1422 1423

1424

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 13 Rn 22. Vgl. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 13 Rn 22 für die Parallelkonstellation beim LMA Leveraged Finance Facility Agreement. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.166.

1425 1426 1427

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 5 Rn 12. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 5 Rn 13. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1353; Früh BuB, Rn 3/194; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 264;

Moritz Renner

631

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

die Einzelheiten kann auf die entsprechenden Kommentierungen verwiesen werden. In der Praxis ist es üblich, alle erforderlichen Abreden in einem Vertrag zusammenzufassen.1428 Das Kontokorrentdarlehen wird in der Regel „bis auf weiteres“, das heißt unbefristet und mit einem jederzeit anpassbaren Zinssatz (vgl. oben Vierter Teil Rn 195– 198) vereinbart.1429 Es ist daher nach § 489 Abs. 2 BGB kündbar (oben Vierter Teil Rn 230). Bei der Vereinbarung eines revolvierenden Darlehens kann der Kreditnehmer auf 372 Grundlage eines Krediteröffnungsvertrags durch Abruf zinsgebundene Gelddarlehen mit kurzer Laufzeit in Anspruch nehmen, deren Zinshöhe sich maßgeblich nach den Refinanzierungskosten des Kreditinstituts zuzüglich einer weitgehend stabilen Gewinnmarge bemisst (oben Vierter Teil Rn 355–358 für die Musterverträge der LMA). Das revolvierende Darlehen wird grundsätzlich mit dem Ende der zinsgebundenen Laufzeit zur Rückzahlung fällig, kann aber mit neuen Zinskonditionen prolongiert werden (Rollover Loan, oben Vierter Teil Rn 366). Wird der Betriebsmittelkredit als Avalkredit und damit als Haftungskredit gewährt, so 373 handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 101 und unten Rn 918). Der Avalkredit wird auf die Gesamtkreditlinie angerechnet, die im Rahmen des Krediteröffnungsvertrags zur Verfügung steht.1430 Für das Vorliegen eines Kündigungsgrunds wird üblicherweise die Pflicht zur sofortigen Barunterlegung des Avals (Cash Cover) vereinbart.1431

374

b) Investitionskredit. Die Funktion des Investitionskredits liegt in der mittel- bis langfristigen Finanzierung von Investitionen und Anschaffungen, also von Anlagevermögen.1432 Üblich ist hier die Vereinbarung einer strengen Zweckbindung, weil dem Kreditinstitut das Investitionsobjekt oftmals als wichtigste oder – bei den Unterformen der Akquisitions- (unten Vierter Teil Rn 376–379) und Projektfinanzierung (unten Vierter Teil Rn 380–382) – gar als einzige Sicherheit dient.1433 Auch Investitionskredite werden auf Grundlage eines Krediteröffnungsvertrags ausge375 reicht, sie sind in der Regel als Termindarlehen (Term Loan) ausgestaltet. Angesichts der oft hohen Volumina werden Investitionskredite sehr häufig als Konsortialkredite (oben Vierter Teil Rn 331–345) gewährt.1434 Die Musterverträge der LMA, die vom Leitbild des Investitionskredits ausgehen, haben sich hier weitgehend als Standard durchgesetzt, so dass hinsichtlich der Ausgestaltung im Einzelnen auf die entsprechenden Ausführungen (oben Vierter Teil Rn 349–367) verwiesen werden kann.

376

c) Akquisitionskredit. Der Akquisitionskredit ist eine besondere Form des Investitionskredits, dessen Funktion die Finanzierung eines Unternehmenserwerbs ist. Der Erwerb eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe ist regelmäßig zumindest hälftig durch Fremdkapital finanziert; ab einer Fremdkapitalquote von 60–70 % spricht man

1428

1429

Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn G 20; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 52. Erne/Claussen Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn 50; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.174. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.169; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 5 Rn 19.

632

1430 1431 1432 1433 1434

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 5 Rn 22. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 5 Rn 25. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.31. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.51. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.46.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

von einem Leveraged Buy-Out.1435 Der Kreditnehmer nutzt hierbei das aufgenommene Fremdkapital, um die beim Unternehmenserwerb erzielte Eigenkapitalrendite zu „hebeln“ (Leverage). Eine Besonderheit von Leveraged Buy-Outs besteht darin, dass der Kreditnehmer häufig eine Zweckgesellschaft (NewCo) und der Rückgriff auf die dahinter stehenden Investoren ausgeschlossen ist (Non Recourse-Finanzierung).1436 Das hat einerseits zur Folge, dass der Schuldendienst in erster Linie vom zu übernehmenden Unternehmen (Zielgesellschaft) erwirtschaftet werden muss.1437 Andererseits sind die Möglichkeiten der Kreditsicherung sehr begrenzt, zumal eine Besicherung des Kredits durch die Zielgesellschaft (Upstream-Sicherheiten) mit den gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften in Konflikt treten kann (unten Vierter Teil Rn 929). Regelmäßig beschränkt sich die Besicherung des Kredits auf die Verpfändung von Gesellschaftsanteilen an der Zielgesellschaft und die Abtretung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Veräußerer der Zielgesellschaft.1438 Für das Kreditinstitut sind daher Covenants (unten Vierter Teil Rn 876–910) zur Kontrolle des Kreditausfallrisikos von zentraler Bedeutung. Wie bei anderen Formen des Investitionskredits wird auch der Akquisitionskredit in 377 der Regel als Konsortialkredit (oben Vierter Teil Rn 331–345) gewährt. Auf Grundlage eines Krediteröffnungsvertrags werden hier, wie es auch die Musterverträge der LMA (oben Vierter Teil Rn 347) vorsehen, Termindarlehen zur Finanzierung des Kaufpreises und revolvierende Darlehen zur Finanzierung des Betriebsmittelbedarfs der Zielgesellschaft kombiniert. Beide Darlehensformen können um Avalkredite ergänzt werden. Eine Besonderheit des Akquisitionskredits besteht zudem darin, dass er meist Teil 378 einer umfassenderen Finanzierungsstruktur ist, welche unterschiedliche Instrumente der Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung miteinander verbindet. Neben der Finanzierung durch Kreditinstitute spielt auch die Mezzanine-Finanzierung (oben Vierter Teil Rn 321– 329) eine entscheidende Rolle. Das Kreditinstitut muss ein besonderes Interesse daran haben, sich in dieser „Finanzierungspyramide“1439 auch für den Insolvenzfall eine möglichst vorrangige Befriedigung zu sichern. Unter den Fremdkapitalgebern wird zwar regelmäßig durch ein Intercreditor Agree- 379 ment (oben Vierter Teil Rn 329) vereinbart, dass Kreditinstitute als so genannte SeniorKreditgeber im Insolvenzfall vorrangig befriedigt werden. Bei der Akquisitionsfinanzierung sieht sich das Kreditinstitut aber regelmäßig dem Problem eines strukturellen Nachrangs (Structural Subordination) gegenübergestellt.1440 Das Problem ergibt sich daraus, dass das Kreditinstitut auf eine Rückführung des Kredits aus Mitteln der Zielgesellschaft angewiesen ist (oben Vierter Teil Rn 376), ohne aber unmittelbarer Gläubiger der Zielgesellschaft zu sein. Vertragsbeziehungen bestehen zunächst nur zum erwerbenden Kreditnehmer, regelmäßig einer Zweckgesellschaft. Letztere wird mit dem Erwerb der

1435

1436 1437 1438

Mit leicht voneinander abweichenden Quotenvorschlägen Hill S. 160 (70 %); Mittendorfer S. 13 (Hebelungsfaktor von mehr als 3,0–3,5); Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.232 (60 %). Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 10 Rn 1; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.236. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.236. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 6 Rn 8. Durch post-akquisitorische Umstrukturierungen (unten Vierter Teil Rn 379) kann

1439

1440

aber das Vermögen der Zielgesellschaft für die Kreditsicherung nutzbar gemacht werden, dazu Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.238 ff. Zum Begriff der „Kreditpyramide“ Eilers/ Koffka/Mackensen/Jetter/Jörgens2 Private Equity Rn V.11 ff; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.250. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 3 Rn 5; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.243.

Moritz Renner

633

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Zielgesellschaft deren Gesellschafterin und damit im Insolvenzfall nur nachrangig befriedigt. Diesem strukturellen Nachrang kann zunächst mit gesellschaftsrechtlichen Mitteln begegnet werden, indem die Zielgesellschaft auf den Kreditnehmer verschmolzen wird oder umgekehrt, §§ 2 ff UmwG.1441 Wenn es sich bei der Zielgesellschaft um eine Personengesellschaft handelt, ist eine Anwachsung ihres Vermögens auf den Kreditnehmer nach § 738 Abs. 1 S. 1 BGB denkbar.1442 Jenseits einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung kann aber auch die Zielgesellschaft im Wege der befreienden Schuldübernahme nach §§ 414, 415 BGB die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers gegenüber dem Kreditinstitut übernehmen (Debt Pushdown).1443 Durch diese post-akquisitorischen Umstrukturierungen wird zugleich eine Besicherung des Kredits durch die Zielgesellschaft erleichtert.

380

d) Projektfinanzierung. Bei der Projektfinanzierung handelt es sich ebenso wie bei der Akquisitionsfinanzierung (oben Vierter Teil Rn 376–379) um eine Unterform der Investitionsfinanzierung (oben Vierter Teil Rn 374–375). Ihre Funktion ist die langfristige Finanzierung eines wirtschaftlich eigenständigen, meist großvolumigen Investitionsvorhabens, etwa im Rohstoffabbau oder im Anlagenbau.1444 In ihrer Risikostruktur ist die Projektfinanzierung der Akquisitionsfinanzierung sehr ähnlich, weil als Kreditgeber zumeist eine eigenständige Kapitalgesellschaft als Projektgesellschaft auftritt und der Rückgriff auf die dahinter stehenden Investoren ausgeschlossen ist.1445 Das dient der Risikobegrenzung beider Parteien, weil die Investoren ihre Haftung begrenzen können und die Kreditinstitute nur mit dem Ausfallrisiko der Projektgesellschaft rechnen müssen.1446 Außerdem kann die Projektgesellschaft so strukturiert werden, dass die Risiken des Projekts von den Investoren nicht bilanziert werden müssen (Off Balance SheetFinanzierung).1447 Gegenüber der Akquisitionsfinanzierung zeichnet sich die Projektfinanzierung durch 381 eine noch größere Anzahl beteiligter Parteien aus.1448 So ist es bei der Projektfinanzierung üblich, zusätzliche Finanzierungsmittel durch Anleihen am Kapitalmarkt zu akquirieren.1449 Hiervon ausgehend werden unterschiedliche Formen der Eigen- und Fremdkapitalfinanzierung miteinander kombiniert.1450 Daneben ist eine Beteiligung der öffentlichen Hand in Public Private Partnerships verbreitet.1451 Da an dem finanzierten Projekt

1441

1442

1443

1444

1445 1446 1447

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 3 Rn 4 und § 49 Rn 3 ff, 28 ff; Kümpel/Wittig/ Rossbach4 Rn 11.241. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 3 Rn 4 und § 49 Rn 45 ff; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.241. Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 3 Rn 4 und § 49 Rn 57 ff; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.242. Sester Projektfinanzierungsvereinbarungen als Gestaltungs- und Regulierungsaufgabe, S. 14 f; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.271 und 11.273. Plastisch Sester S. 97: „rechtliche ‚Feuerwand‘“. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.276. Reuter WM 2004, 610 (612 ff); Klein Projektfinanzierung, S. 35 f; Eilers/Rödding/

634

1448 1449 1450 1451

Schmalenbach/Bunsen/Reichert-Facilides Unternehmensfinanzierung Rn E-225. Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.279; Überblick mit Grafik bei Sester S. 3 ff. Willms WM 2001, 1485; Reuter WM 2009, 2057. Sester S. 37 ff. Allgemein zur Finanzierung von Public Private Partnerships Pechlaner/Bachinger/ Holzschuher Unternehmertum und Public Private Partnership; Weber Praxishandbuch Public Private Partnership, S. 599 ff; Willms Die Rolle der Banken bei der Entwicklung und Realisierung von Großprojekten, in Nicklisch (Hrsg.), Netzwerke komplexer Langzeitverträge, S. 69 ff; Leidinger Finanzierungspraxis bei ÖPP; Meyer-Hofmann/Riemenschneider/Weih-

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

neben der Projektgesellschaft auch eine Vielzahl von Dienstleistern, Werkunternehmern, Lieferanten, oftmals eine Betreibergesellschaft und schließlich die Abnehmer des Projekts teilhaben, ist die Projektfinanzierung ebenso komplex wie riskant. Dem wird durch ein ebenso komplexes Netz aufeinander bezogener Verträge zwischen den Projektbeteiligten begegnet. Das Kreditinstitut wird dabei zur Minderung des Ausfallrisikos auf die Abgabe von Fertigstellungsgarantien durch die Projektträger und den Abschluss von Abnahmevereinbarungen mit den potentiellen Abnehmern dringen.1452 Mit dem Kreditnehmer selbst, üblicherweise einer Projektgesellschaft, ist das Kredit- 382 institut auf Grundlage eines Krediteröffnungsvertrags durch Darlehensverträge verbunden. Darunter ist zumeist ein Termindarlehen mit einer Laufzeit von 10 bis 30 Jahren, das oftmals entsprechend dem Baufortschritt ausgezahlt und nach Fertigstellung des Projekts laufend zurückgeführt wird.1453 Daneben tritt regelmäßig ein Betriebsmittelkredit in Gestalt eines Kontokorrent- oder revolvierenden Geldmarktdarlehens (oben Vierter Teil Rn 369–373). e) Sanierungskredit. Die Funktion des Sanierungskredits besteht darin, eine wirt- 383 schaftliche Notlage des Kreditnehmers zu beheben und zu verhindern, dass er in die Insolvenz fällt.1454 Der Sanierungskredit dient in dieser Situation dazu, das notleidende Unternehmen mit neuer Liquidität auszustatten, um insbesondere eine Insolvenz angesichts drohender Zahlungsunfähigkeit nach § 18 Abs. 2 InsO abzuwenden.1455 Die Beteiligung an einer Unternehmenssanierung kann gerade für die Hausbank des notleidenden Unternehmens naheliegen, die einen Ausfall bereits bestehender Kredite vermeiden will. Für das Kreditinstitut sind mit dem Sanierungskredit aber erhebliche Risiken verbun- 384 den.1456 Zunächst führt gerade die Aufnahme des Sanierungskredits zu einer erhöhten Verschuldung des Kreditnehmers und macht damit den Eintritt des Insolvenzgrunds der Überschuldung nach § 19 Abs. 2 InsO wahrscheinlicher. Dem kann nur durch eine Erhöhung des Eigenkapitals des Kreditnehmers begegnet werden.1457 Die größten Risiken realisieren sich allerdings, wenn die Sanierung scheitert.1458 Das Kreditinstitut kann sich dann mit Schadensersatzforderungen wegen Insolvenzverschleppung konfrontiert sehen, und in der Krise bestellte Sicherheiten können der Insolvenzanfechtung unterliegen.1459 Wenn das Kreditinstitut zugleich Gesellschafter des Kreditnehmers ist oder eine gesellschaftergleiche Stellung innehat, können zudem die besonderen Regeln für Gesellschafterdarlehen (oben Vierter Teil Rn 308–320) anwendbar sein.

1452 1453

1454

1455

rauch Public Private Partnership S. 344 ff; zum Baurecht Roquette/Otto/Scherer-Leydecker2 Vertragsbuch Privates Baurecht, G. Öffentlich-Private Partnerschaften Rn 24 ff. Hinsch/Horn S. 252 ff; Kümpel/Wittig/ Rossbach4 Rn 11.286 ff. Eilers/Rödding/Schmalenbach/Bunsen/Reichert-Facilides Unternehmensfinanzierung Rn E-214; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.296. BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 2. Zum sogenannten Massekredit als Sanierungskredit in der Insolvenz Wuschek ZInsO 2014, 1294 ff. Claussen ZHR 147 (1983), 195 (198); Wittig NZI 1998, 49 (52); Brandstätter Die

1456

1457 1458

1459

Prüfung der Sanierungsfähigkeit notleidender Unternehmen S. 26; Vuia Die Verantwortlichkeit von Banken in der Krise von Unternehmen S. 55 ff. Eingehend mit Blick auf die unterschiedlichen Instrumente der Unternehmenssanierung Feddersen FS Helmrich 1994, S. 597 (598 ff). BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 12. Schönfelder WM 2013, 112 (113): Geßler FS Möhring, 1975 S. 173; Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, Rn 5. 72 ff. Theewen BKR 2003, 141 (143 ff) (dort auch zu Möglichkeiten der Haftungsvermeidung); BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 14, 87 ff, 110 ff.

Moritz Renner

635

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

385

Hinsichtlich der Rechtsbeziehungen, die beim Sanierungskredit begründet werden, ist eine genaue Differenzierung wichtig. Grundlage des Sanierungskredits ist in der Regel eine Sanierungsvereinbarung zwischen einem oder mehreren Kreditinstituten, möglicherweise weiteren Gläubigern, und dem Kreditnehmer. Dabei kann es sich auch um einen Sanierungsvergleich handeln.1460 Die rechtliche Einordnung der Sanierungsvereinbarung ist stark vom Einzelfall abhängig. Es kann sich um einen rein schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Kreditnehmer und einem oder mehreren Gläubigern handeln. Regelmäßig ist aber davon auszugehen, dass sich in der Sanierungsvereinbarung mehrere Kreditgeber zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks, nämlich der Sanierung des Kreditnehmers, zusammenschließen und damit eine (Innen-)GbR oder zumindest eine „Gemeinschaft mit gesellschaftsähnlichen Zügen“ bilden.1461 Aus einer solchen Verbindung kann für das beteiligte Kreditinstitut eine Treuepflicht gegenüber anderen Sanierungsbeteiligten folgen, im Rahmen des Zumutbaren – unter Umständen auch durch Gewährung von Darlehen – an der Sanierung des Unternehmens mitzuwirken (oben Vierter Teil Rn 111). Im Übrigen ist zu prüfen, welche schuldrechtlichen Zusagen das Kreditinstitut in der Sanierungsvereinbarung gegenüber dem Kreditnehmer gemacht hat. Das ist eine Frage der interessengerechten Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB.1462 Eine Sanierungsvereinbarung kann auch konkludent zustande kommen. Der BGH lässt hierfür schon genügen, dass ein Kreditinstitut einen benötigten Kredit gewährt, obwohl es die Sanierungsbedürftigkeit des Kreditnehmers erkennt.1463 Hier ist aber Zurückhaltung geboten. Angesichts der erheblichen Risiken, die ein Kreditinstitut mit einer Sanierungsvereinbarung auf sich nimmt (oben Vierter Teil Rn 384) sind über die bloße Kreditgewährung hinaus deutliche Anzeichen für einen entsprechenden Rechtsbindungswillen erforderlich (oben Vierter Teil Rn 112), etwa die unbeanstandete Durchführung eines Sanierungsplans über einen längeren Zeitraum.1464 Aus der Auslegung der Sanierungsvereinbarung kann sich im Einzelfall ergeben, dass 386 sich das Kreditinstitut unmittelbar zur Kreditgewährung verpflichtet hat (oben Vierter Teil Rn 110–113). In der Regel wird eine solche Pflicht aber erst durch einen eigenständigen Krediteröffnungsvertrag begründet. Auf dessen Grundlage gewährt das Kreditinstitut dem Kreditnehmer Gelddarlehen oder Avalkredite, die sich durch ihre besondere Zweckbindung auszeichnen. Aus der Bindung der Parteien an den Sanierungszweck des Darlehens kann insbeson387 dere folgen, dass der Anspruch auf Überlassung der Darlehensvaluta nach § 399 Alt. 2 BGB unabtretbar und damit nach §§ 1274 Abs. 2 BGB unverpfändbar ist.1465 Ob aus der Bindung an den Sanierungszweck auch die Unpfändbarkeit des Anspruchs folgt, wird unterschiedlich beurteilt. Zum Teil wird eine Pfändbarkeit des Anspruchs grundsätzlich mit dem Argument abgelehnt, dem Kreditinstitut würde ein ungewollter Kredit aufgedrängt, wenn entgegen der Zweckbindung des Kredits ein Dritter über diesen verfügen

1460 1461

So in BGHZ 116, 327. OLG Celle NJW 1965, 399; KG ZIP 1980, 963 (964); Mühl NJW 1956, 401 (403); Eidenmüller ZHR 160 (1996), 343 (369); Würdinger Theorie der schlichten Interessengemeinschaft, S. 66; Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 551 ff, 583 ff; kritisch Voglis Kreditkündigung und Kreditverweigerung

636

1462 1463 1464 1465

der Banken im Lichte von Treu und Glauben, S. 145 ff; offen gelassen in BGHZ 116, 327 (328). BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 16. BGH WM 1961, 350 (351); einschränkend BGH WM 1957, 949 (951). OLG Hamm WM 1991, 1116 (1117); vgl. Bitter/Alles WM 2013, 537 (539 f). BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 45.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

könne.1466 Richtigerweise ist hier aber zu differenzieren. Im Falle eines Krediteröffnungsvertrags besteht vor Abruf des Kredits noch kein Zahlungsanspruch; das Abrufrecht als persönliches Gestaltungsrecht des Kreditnehmers ist nicht pfändbar (oben Vierter Teil Rn 119). Nach Abruf des Kredits und auf der unmittelbaren Grundlage eines bestehenden Darlehensvertrags ist die Situation jedoch anders zu beurteilen. Nunmehr besteht ein konkreter bezifferter Zahlungsanspruch gegenüber dem Kreditinstitut, der ebenso wie eine bereits ausgezahlte Valuta Vermögensbestandteil des Kreditnehmers wird. Das Interesse der Vollstreckungsgläubiger am Zugriff auf das Vermögen des Kreditnehmers überwiegt jetzt das Interesse der Parteien des Kreditvertrags an der Zweckbestimmung des Kredits; die Wertungen des Zwangsvollstreckungsrechts überlagern die Privatautonomie.1467 Das Kreditinstitut kann dieses Ergebnis freilich durch eine treuhänderische Bindung des Sanierungskredits verhindern.1468 Besondere Schwierigkeiten ergeben sich beim Sanierungskredit mit Blick auf die Frage 388 nach seiner Kündbarkeit. Das betrifft zunächst die ordentliche Kündigung nach Nr. 18 Abs. 1, Nr. 19 Abs. 1 und 2 AGB-Banken, Nr. 26 AGB-Sparkassen bzw. nach §§ 488 Abs. 3, 489 Abs. 1, 2 BGB. Hier ist zunächst denkbar, dass eine ordentliche Kündigung des Krediteröffnungs-, Darlehens- oder Geschäftsbesorgungsvertrags durch die Sanierungsvereinbarung ausdrücklich oder konkludent ausgeschlossen wurde.1469 Zudem folgt aus der Sanierungsvereinbarung sowie gegebenenfalls einem sanierungszweckgebundenen Krediteröffnungsvertrag in Verbindung mit § 242 BGB, dass das Kreditinstitut eine ordentliche Kündigung nur noch aussprechen darf, wenn hierfür ein ernstlicher Grund gegeben ist (oben Vierter Teil Rn 138). Dieser kann etwa in einem Abweichen vom vereinbarten Sanierungsplan bestehen. Verhindert das Kreditinstitut gerade durch seine Kündigung, dass ein erfolgversprechendes Sanierungskonzept des Kreditnehmers zum Abschluss gebracht wird, so kann diese Kündigung zur Unzeit einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen (oben Vierter Teil Rn 260). Bedeutsamer ist für den Sanierungsfall allerdings, dass auch die Möglichkeiten einer außerordentlichen Kündigung für das Kreditinstitut eingeschränkt sind.1470 Mit Blick auf das Kündigungsrecht aus Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken, Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen bzw. § 490 BGB ist insbesondere zu fragen, wann ein Scheitern der Sanierungsbemühungen anzunehmen und eine Kündigung wegen wesentlicher Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Kreditnehmers möglich ist. Bei der hier vorzunehmenden Interessenabwägung (oben Vierter Teil Rn 132 und 245) muss auch das Vorverhalten des Kreditinstituts berücksichtigt werden. Tritt das Kreditinstitut etwa einem wiederholten Abweichen des Kreditnehmers vom Sanierungsplan nicht entgegen, so ist eine Kündigung nur nach vorheriger Warnung oder Abmahnung möglich.1471 Im Übrigen sind die allgemeinen Schranken des Kündigungsrechts 1466

1467 1468 1469

So insbesondere Lwowski/Weber ZIP 1980, 609 (611); Nassall NJW 1986, 168 f; Bitter WM 2001, 889 (894 f); Bitter WM 2004, 1109 (1115); Erne/Claussen Bank- und Börsenrecht, § 5 Rn 46b; BankR-HdB/ Häuser4 § 85 Rn 45. BGHZ 147, 193 (198); vgl. auch oben Vierter Teil Rn 119. BGHZ 147, 193 (201); vgl. auch BGH NJW 1998, 746 (747 f). BGH WM 1957, 949 (951); BGH WM 1959, 626 (629); BGH NJW 2004, 3779 (3780); BGH NJW 2004, 3782 (3783); Hadding FS Heinsius 1991, S. 183 (190

1470

1471

Fn 16); Theewen BKR 2003, 141 (147); Berger FS H. P. Westermann 2008, S. 109 (115); Berger BKR 2009, 45 (48); Hentschel Der außergerichtliche Sanierungskonsortialkredit, S. 184 ff; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 361, 373. Zu dieser Einschätzung Theewen BKR 2003, 141 (147); insbesondere zu etwaigen Schadensersatzpflichten Bitter/Alles WM 2013, 537 ff. BGH NJW 1978, 947 (948); zustimmend Hopt ZHR 143 (1979), 139 (161); Bitter/ Alles WM 2013, 537 (541).

Moritz Renner

637

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

(oben Vierter Teil Rn 137–139 und 254–255) für den jeweiligen Sanierungskredit zu konkretisieren. So kann eine Kündigung rechtsmissbräuchlich und damit unwirksam sein, wenn die Notlage des sanierungsbedürftigen Kreditnehmers ersichtlich überwindbar und durch ein Hinausschieben der Kündigung keine Wertbeeinträchtigung der Sicherheiten zu erwarten ist.1472

III. Besondere Finanzierungsformen 389

1. Gegenstand. Neben dem Gelddarlehen (oben Vierter Teil Rn 140–286) und der Kreditleihe (oben Vierter Teil Rn 287–292) erfüllt im Bereich der Unternehmensfinanzierung auch eine Vielzahl weiterer Instrumente eine Kreditfunktion und ermöglicht die zeitweilige Überlassung von Kaufkraft (oben Vierter Teil Rn 95). So werden Wechsel und Akkreditiv nicht nur als Zahlungsmittel verwendet, sondern auch zur Kreditgewährung: Das Kreditinstitut erweitert die Haftungsgrundlage des Kunden, indem es sich zu dessen Gunsten und regelmäßig ohne vorherige Deckung gegenüber Dritten zur Zahlung verpflichtet. Vorrangig bleibt bei Wechsel und Akkreditiv allerdings die Zahlungsfunktion, weshalb insoweit auf die Kommentierung zum Zahlungsgeschäft im Dritten Teil zu verweisen ist. Dagegen steht bei anderen Instrumenten die Kreditfunktion deutlich im Vordergrund. Das gilt insbesondere für das Finanzierungsleasing (unten Vierter Teil Rn 390– 435) und das Factoring (unten Vierter Teil Rn 436–479). Beide hat der Gesetzgeber mit dem JStG 2009 in den Kreis erlaubnispflichtiger Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 9 und Nr. 10 KWG aufgenommen, soweit sie eine Finanzierungsfunktion erfüllen.1473 Damit soll gerade der zentralen Rolle der Leasing- und Factoringbranche für die Finanzierung der deutschen Industrie Rechnung getragen werden.1474 Zugleich sind hierdurch Leasing- und Factoringunternehmen Europass-fähig geworden, so dass sie mit der Erlaubnis der Aufsichtsbehörden ihres Heimatstaats im gesamten Europäischen Wirtschaftsraum tätig werden können.1475 2. Finanzierungsleasing

390

a) Funktion und Begriff. Das Finanzierungsleasing ist eine besondere Form der Objekt- und Projektfinanzierung, die in einem Drei-Parteien-Verhältnis zwischen Leasingnehmer, Leasinggeber und Lieferant erfolgt.1476 Dabei erwirbt in der Regel der Leasing1472

1473

Canaris ZHR 143 (1979), 113 (125); Rümker KTS 1981, 493 (501); Schmidt WM 1983, 490 (491); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1266; BankR-HdB/Häuser4 § 85 Rn 56. Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf des JStG 2009, BT-Drs. 16/11108, S. 54 f; vgl. BAFin-Merkblatt vom 5.1.2009 zum Tatbestand des Factoring, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/ Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_ 090105_tatbestand_factoring.html (zuletzt abgerufen am 29.7.2014), III.3; BAFin-Merkblatt vom 19.1.2009 zum Tatbestand des Finanzierungsleasings, abrufbar unter http://www.bafin.de/SharedDocs/

638

1474 1475 1476

Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_ 090119_tatbestand_finanzierungsleasing. html (zuletzt abgerufen am 29.7.2014), II. Erfasst sollen sowohl das echte als auch das unechte Factoring sein: Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 44. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn A 47 und B 20. Schwerdtfeger BKR 2010, 53; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.316. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1711; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schmalenbach2 BankR V Rn 56; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn A 1.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

geber auf Veranlassung des Leasingnehmers ein Wirtschaftsgut vom Lieferanten. Als neuer Eigentümer überlässt er die Sache sodann gegen Zahlung von Leasingraten für einen vorab bestimmten Zeitraum, während dessen das Leasing-Verhältnis unkündbar ist (Grundlaufzeit), dem Leasingnehmer zum Gebrauch. Eigentum und Nutzungsmöglichkeit am Leasingobjekt fallen also auseinander; zugleich wird aber der Leasingpreis auf die Herstellungs- oder Anschaffungskosten des Leasingobjekts bezogen (Amortisationsprinzip).1477 In der Übernahme einer Finanzierungsfunktion durch den Leasinggeber im Drei-Parteien-Verhältnis liegt der maßgebliche Unterschied zwischen Finanzierungsleasing einerseits und Händler- oder Herstellerleasing andererseits.1478 Gegenüber anderen Finanzierungsformen hat das Finanzierungsleasing für den Leasingnehmer greifbare betriebswirtschaftliche sowie steuer- und bilanzrechtliche Vorteile. So ist das Finanzierungsleasing gegenüber dem Kauf wirtschaftlich vorteilhaft, weil es 391 eine liquiditätsschonende Finanzierung aus den Erträgen des finanzierten Objekts erlaubt („pay as you earn“/„pay as you can“).1479 Gegenüber anderen Formen der Fremdkapitalfinanzierung ist das Finanzierungsleasing wirtschaftlich vorteilhaft, weil es eine 100 %ige Finanzierung des Investitionsobjekts durch dessen 100 %ige Beleihung erlaubt.1480 Entscheidend für die Wahl des Finanzierungsleasings als Finanzierungsinstrument 392 dürfte allerdings in den meisten Fällen dessen vorteilhafte steuerrechtliche Behandlung sein.1481 Diese ergibt sich insbesondere daraus, dass beim Finanzierungsleasing der Leasinggeber unter bestimmten Voraussetzungen nicht nur zivilrechtlicher Eigentümer des Leasingobjekts ist, sondern auch dessen wirtschaftlicher Eigentümer nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO.1482 Dementsprechend kann der Leasinggeber eine steuerliche Absetzung für Abnutzungen des Leasingobjekts vornehmen, während für den Leasinggeber die Leasingraten als Entgelt für die Gebrauchsüberlassung in voller Höhe als Betriebsausgaben nach § 4 Abs. 4 EStG gewinnmindernd wirken.1483 Die Voraussetzungen für diese vorteilhafte steuerliche Behandlung durch Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums beim Leasinggeber sind in vier Erlassen des Bundesfinanzministeriums definiert.1484 Finanzierungsgestaltungen, die sich an diesen für die Praxis äußerst bedeutsamen Erlassen orientieren, werden daher als erlasskonformes Leasing bezeichnet. Ein Mobilienleasing ist regelmäßig dann erlasskonform, das heißt das wirtschaftliche 393 Eigentum am Leasingobjekt liegt dann beim Leasinggeber, wenn für das Leasing eine feste Grundlaufzeit vereinbart wird, die sich auf mindestens 40 % und höchstens 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer beläuft.1485 Ist eine kürzere oder längere 1477 1478 1479

1480 1481

1482

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1712. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1713. Flume DB 1972, 1; Gitter Gebrauchsüberlassungsverträge S. 286 f; Derleder/Knops/ Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 9. BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 4. BGHZ 95, 39 (52);Weber NJW 2003, 2348 (2354); Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 11; zurückhaltend zu den Vorteilen im Vergleich zum Ratenkauf Meincke AcP 190 (1990), 358 (361 ff). OLG Hamm NJW-RR 2013, 1136 (1137); Gzuk AcP 190 (1990), 208 f; Meincke AcP 190 (1990), 358 (374); BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 5.

1483 1484

1485

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn I 24. BMF, Erlass vom 19.4.1971, BStBl. I 1971, 264 (‚Mobilien-Leasing-Erlass‘); BMF, Erlass vom 21.3.1972, BStBl. I 1972, 188 (‚Immobilien-Leasing-Erlass‘); BMF, Erlass vom 22.12.1975 – IV B 2 – S 2170 – 161/75; BMF, Erlass vom 23.12.1991, BStBl. I 1992, 13. BMF, Erlass vom 19.4.1971, BStBl. I 1971, 264, III 1 und 2; vgl. zusammenfassend BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 7 f.

Moritz Renner

639

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Grundlaufzeit vereinbart, so ist regelmäßig der Leasingnehmer wirtschaftlicher Eigentümer, weil entweder (bei kürzerer Laufzeit) ein verdeckter Ratenkauf vorliegt oder (bei längerer Laufzeit) der Leasinggeber weitgehend von der Einwirkung auf das Leasingobjekt ausgeschlossen wird.1486 Ist das Mobilienleasing als Vollamortisationsleasing ausgestaltet, so müssen grundsätzlich die Leasingraten während der Grundlaufzeit mindestens die Beschaffungs- und Herstellungskosten des Leasingobjekts sowie alle Neben- und Finanzierungskosten des Leasinggebers abdecken.1487 Beim häufigeren Teilamortisationsleasing, bei dem die Leasingraten während der Grundlaufzeit lediglich zu einer teilweisen Amortisation der Kosten des Leasinggebers führen, ist maßgeblich, dass der Leasinggeber nach Ablauf der Grundlaufzeit das Leasingobjekt dergestalt eigenständig verwerten kann, dass ihm zumindest teilweise die Chance von Wertsteigerungen und das Risiko von Wertminderungen der Sache zugeordnet sind.1488 So bleibt der Leasinggeber wirtschaftlicher Eigentümer, wenn er das Recht hat, dem Leasingnehmer die Sache anzudienen, ohne dass dieser eine entsprechende Kaufoption hat, oder wenn der Erlös aus der Verwertung des Leasingobjekts zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer geteilt wird.1489 Beim Immobilienleasing wird das wirtschaftliche Eigentum an Grund und Boden so394 wie an den darauf errichteten Gebäuden grundsätzlich dem Leasinggeber zugordnet.1490 Es wird aber dann dem Leasingnehmer zuschrieben, wenn sich bei Teilamortisationsverträgen mit Kauf- oder Mietverlängerungsoption die Grundlaufzeit auf mehr als 90% der betriebsüblichen Nutzungsdauer beläuft.1491 Ebenfalls dem Leasingnehmer zuzuordnen ist das wirtschaftliche Eigentum am Leasingobjekt dann, wenn der Leasingnehmer Verpflichtungen übernimmt, die ihm das eigentümertypische Risiko der Immobilie aufbürden.1492 Die bilanzrechtliche Behandlung des Leasings nach HGB erfolgt weitgehend im 395 Gleichlauf mit der steuerrechtlichen Einordnung.1493 Grundlage hierfür ist der 2009 durch das BilMoG1494 neu gefasste § 246 Abs. 1 S. 1 HGB, nach dem ein Vermögensgegenstand bei demjenigen Unternehmen zu bilanzieren ist, dem der Gegenstand wirtschaftlich zuzurechnen ist. Beim erlasskonformen Finanzierungsleasing ist das grundsätzlich der Leasinggeber. Bei der Bilanzierung nach IFRS/IAS ist von der deutschen Terminologie abweichend zwischen dem „operating lease“ und dem „finance lease“ zu unterscheiden, wobei ersterer Begriff das wirtschaftliche Eigentum am Leasingobjekt dem Leasinggeber zuordnet, während letzterer das wirtschaftliche Eigentum beim Leasingnehmer verortet.1495 Beim „operating lease“ ist das Leasingobjekt nach den einschlägigen Vorschriften beim Leasinggeber zu bilanzieren, und der Leasingnehmer kann die 1486 1487 1488

1489 1490 1491

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn I 17. BMF, Erlass vom 19.4.1971, BStBl. I 1971, 264, II 1b). Ähnlich („in der Sache Vollamortisation“) Larenz/Canaris Schuldrecht BT Bd. II.2. S. 101; BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 9; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn 19. BMF, Erlass vom 22.12.1975 – IV B 2 – S 2170 – 161/75, 2 a) und b). Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn 21. BMF, Erlass vom 23.12.1991, BStBl. I 1992 I, 13, II 2 b) bb) und cc).

640

1492 1493

1494 1495

BMF, Erlass vom 23.12.1991, BStBl. I 1992 I, 13, II 2 b) dd). Künkele DStR 2009, 1277 (1279); Lüdicke/ Kind DStR 2009, 709 (711); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Schmalenbach2 BankR V Rn 64; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Sester1 Kap. 18 Rn 31. Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz vom 25.5.2009, BGBl. I 2009, 1102. IAS 17.8; übernommen durch VO (EG) Nr. 1126/2008 vom 3.11.2008, ABl. Nr. L 320 S. 1, 83; zuletzt geändert durch ÄndVO (EU) 1255/2012 vom 11.12.2012, ABl. Nr. L 360 S. 78.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Leasingraten als Aufwand in seiner Bilanz erfassen.1496 Beim „finance lease“ dagegen muss der Leasingnehmer zu Beginn des Leasing-Verhältnisses das Leasingobjekt als Vermögenswert sowie Schulden in gleicher Höhe in seiner Bilanz ansetzen, und der Leasinggeber hat Vermögenswerte aus dem Leasing in Höhe des Nettoinvestitionswerts als Forderung auszuweisen.1497 Die Unterscheidung von „operating lease“ und „finance lease“ nach IFRS/IAS ist allerdings nicht mit der Unterscheidung von erlasskonformem und nicht erlasskonformem Leasing nach deutschem Steuerrecht (oben Vierter Teil Rn 392– 394) sowie deren Spiegelung im HGB-Bilanzrecht deckungsgleich. Insbesondere erfordern die in IAS 17.10 und IAS 17.11 genannten Abgrenzungskriterien oftmals eine Einzelfallbetrachtung auch dort, wo die Erlasse des BMF (oben Vierter Teil Rn 392) eindeutige Grenzwerte angeben.1498 b) Rechtsnatur. Während die Ausgestaltung von Finanzierungsleasing-Verträgen 396 maßgeblich durch die genannten steuer- und bilanzrechtlichen Rahmenbedingungen bestimmt wird und nur vor deren Hintergrund verständlich ist, besteht über die zivilrechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings nach wie vor keine Einigkeit. Immer noch wird in dieser Frage eine Vielzahl unterschiedlicher Meinungen vertreten, wobei sich allerdings die Ansichten der Rechtsprechung und weiter Teile der Literatur in jüngerer Zeit einander angenähert haben.1499 Bedeutsam ist die zivilrechtliche Einordnung vor allem für die Wahl des AGB-rechtlichen Kontrollmaßstabs, für die Bestimmung des anwendbaren zwingenden und lückenfüllenden dispositiven Rechts sowie für die ergänzende Vertragsauslegung und andere Auslegungsfragen.1500 Die Rechtsprechung des BGH1501 und eine nach wie vor gewichtige Meinung im 397 Schrifttum1502 gehen davon aus, dass es sich beim Finanzierungsleasing um einen atypischen Mietvertrag handelt. Zur Begründung hat der BGH zunächst entscheidend auf die Art der vom Leasinggeber zu erbringenden Leistung abgestellt: Da diese wie bei der Miete in einer zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassung bestehe, liege das Schwergewicht des Leasing-Vertrags regelmäßig im mietrechtlichen Bereich.1503 An dieser Einordnung hält der BGH in ständiger Rechtsprechung fest.1504 In jüngeren Entscheidungen betont er jedoch zunehmend deutlicher den „entscheidenden Unterschied“ zum reinen

1496 1497 1498 1499 1500

1501

IAS 17.49 und 17.33; übernommen durch VO (EG) Nr. 1126/2008 vom 3.11.2008. IAS 17.20 und 17.36; übernommen durch VO (EG) Nr. 1126/2008 vom 3.11.2008. Einzelheiten bei Ammann IStR 2000, 87 (92 f); Lüdicke/Kind DStR 2009, 709 (711 f). Zu dieser Einschätzung BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 26. Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/ Knöfel2 § 21 Rn 26; MünchKommBGB/ Koch6 Finanzierungsleasing Rn 29. BGH NJW 1977, 195 (196); BGHZ 68, 118 (123); BGHZ 71, 189 (194); BGHZ 82, 121 (125); BGHZ 96, 103 (106 f); BGHZ 97, 135 (139 f); BGHZ 111, 84 (94 f); BGH NJW 1989, 460 (461); BGHZ 128, 255 (261 ff); BGH NJW 1996, 2860; BGH NJW 2002, 133 (135); BGHZ 178, 227 (239 f).

1502

1503

1504

Döllerer BB 1971, 535 (539); Flume DB 1972, 1 (4 ff); Blomeyer NJW 1978, 973 f; Reinicke/Tiedtke BB 1982, 1142 (1146); Sonnenberger NJW 1983, 2217 (2218); v. Westphalen BB 1988, 1829 (1832); Emmerich JuS 1990, 1 (4); Tiedtke JZ 1991, 907 (908); Schmalenbach/Sester WM 2002, 2184; Wolf JuS 2002, 335 (336); Zahn DB 2002, 985 (991); v. Westphalen/ v. Westphalen6 Leasingvertrag B Rn B 9 ff; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/ Knöfel2 § 21 Rn 31. BGHZ 71, 189 (194 f) (zur Ausdehnung der mietvertraglichen Einordnung auf Leasingverträge mit Kaufoption). Nw. oben Fn 1501.

Moritz Renner

641

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Mietvertrag, der sich aus der Finanzierungsfunktion des Leasings und dem damit verbundenen Amortisationsprinzip ergibt (oben Vierter Teil Rn 390).1505 In der Sache ist diese doppelte Charakterisierung treffend. Für den Leasingnehmer steht beim Geschäftsabschluss vielfach sogar die Finanzierungsfunktion im Vordergrund (oben Vierter Teil Rn 390), während die Ausgestaltung als Gebrauchsüberlassung in erster Linie steuerund bilanzrechtlich motiviert ist (oben Vierter Teil Rn 392 und 395). Nicht immer hinreichend deutlich wird in der Rechtsprechung allerdings, dass mit der 398 mietvertraglichen Einordnung einerseits und der Betonung der Finanzierungsfunktion des Leasings andererseits zwei grundsätzlich verschiedene Modelle der Risikoverteilung verbunden sind. Für den Mietvertrag ist nämlich vertragstypisch, dass nach § 535 Abs. 1 S. 1 BGB der Vermieter das Risiko der Gebrauchstauglichkeit der Mietsache zu tragen hat. Bei mietvertraglicher Einordnung des Leasingvertrags müsste Entsprechendes für den Leasinggeber und die Gebrauchstauglichkeit des Leasingobjekts gelten. Der Finanzierungsfunktion des Leasings und der kredittypischen Risikoverteilung (oben Vierter Teil Rn 95) entspräche es demgegenüber, dem Leasingnehmer das Verwendungsrisiko des finanzierten Objekts zuzuordnen.1506 Der Widerspruch zwischen den unterschiedlichen Modellen der Risikoverteilung lässt sich nicht vollständig auflösen. Die Rechtsprechung findet aber vielfach praktikable Lösungen zur Vermittlung beider Modelle, etwa indem sie eine weitgehende Freizeichnung des Leasinggebers von mietrechtlichen Gewährleistungsansprüchen zulässt, wenn der Leasinggeber zugleich seine kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten an den Leasingnehmer abtritt (unten Vierter Teil Rn 417). Angesichts der Doppelnatur des Finanzierungsleasings als Gebrauchsüberlassungs399 und Finanzierungsgeschäft konnten sich Ansätze im Schrifttum zu Recht nicht durchsetzen, die das Finanzierungsleasing als Kaufvertrag einordnen.1507 Dass ein Leasingobjekt regelmäßig während seiner Lebensdauer nur einem Nutzer, nämlich dem Leasingnehmer, überlassen wird,1508 ist für die Zuordnung zu einem bestimmten Vertragstyp nämlich ohne Belang.1509 Entscheidend ist vielmehr, welche konkreten Rechte und Pflichten die Parteien jeweils übernommen haben. Der Leasinggeber schuldet aber nicht die Übereignung des Leasingobjekts, sondern dessen Gebrauchsüberlassung; der Leasingnehmer zahlt die Leasingraten nicht pro re sondern pro usu rei.1510 Bedenkenswert ist allerdings die von Canaris begründete Auffassung, wonach das 400 Finanzierungsleasing ein gemischttypischer Vertrag mit geschäftsbesorgenden und kreditvertraglichen Elementen ist.1511 Daran, dass der Leasinggeber typischerweise kein eigenes Interesse an dem Leasinggut hat und sich bei dessen Anschaffung nach den Wünschen und Weisungen des Leasingnehmers richtet, zeigt sich für Canaris, dass „die Rechts- und Interessenlage beim Finanzierungsleasing grundsätzlich derjenigen beim Handeln für fremde Rechnung [entspricht]“.1512 Auch dieser Auffassung kann jedoch im Ergebnis nicht gefolgt werden. Leasinggeber und Leasingnehmer verfolgen mit dem Leasingge-

1505 1506 1507

BGHZ 112, 65 (71 f). Angedeutet in BGHZ 112, 65 (71 f); deutlicher Flume DB 1991, 265 (268 f). Littmann DStR 1970, 261 (263); Plathe BB 1970, 601 (604 ff); Ebenroth JuS 1978, 588 (592 f); Papapostolou Die Risikoverteilung beim Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen, S. 58 f; Fikentscher/ Heinemann Schuldrecht, Rn 1069 ff.

642

1508 1509 1510 1511

1512

Fikentscher/Heinemann Schuldrecht, Rn 1071. So ausdrücklich BGHZ 68, 118 (121 f). Flume DB 1991, 265 (266). Canaris NJW 1982, 305 (306 f); Canaris AcP 190 (1990), 410 (446 ff); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1719. Canaris NJW 1982, 305.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

schäft je eigene Zwecke und Interessen. Der Leasinggeber besorgt ein eigenes Geschäft, wenn er das Leasingobjekt beim Lieferanten erwirbt, weil er damit für seine Finanzierung die bestmögliche Sicherheit erhält.1513 Zugleich handelt es sich nicht um ein Darlehen, weil der Leasinggeber dem Leasingnehmer durch die Überlassung des Leasingobjekts nicht unmittelbar Zahlungsfähigkeit überträgt, sondern das Leasingobjekt als Teil seines eigenen Vermögens behält.1514 Mit einer im Vordringen befindlichen Literaturmeinung muss man freilich fragen, ob 401 nicht das Finanzierungsleasing angesichts der Verbindung unterschiedlicher vertraglicher Risikomodelle (oben Vierter Teil Rn 397) als Vertrag sui generis einzuordnen ist.1515 Jene Literaturmeinung betont das „Vertragserfindungsrecht“ der Parteien, denen es auf Grundlage der Privatautonomie auch möglich sein müsse, neue Vertragstypen jenseits der gesetzlichen Leitbilder zu entwickeln.1516 Die Vertreter der sui generis-Einordnung gehen in der Sache davon aus, dass das Leitbild des Finanzierungsleasing-Vertrags von der kautelarischen Praxis als ein „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft“1517 geformt wird. Dass die Kautelarpraxis die Entwicklung des Finanzierungsleasing wesentlich geprägt hat und prägt, ist als soziales Faktum nicht zu bestreiten. Für die zivilrechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings ist dieses Faktum zwar nicht unmittelbar bestimmend. Der Grundsatz der Privatautonomie verlangt aber, dass es zuallererst die Erwartungshaltung der Parteien selbst ist, nach der sich die rechtliche Einordnung eines Vertrags bestimmt. Und die Parteierwartungen werden sich vielfach eher an der kautelarischen Praxis selbst orientieren als an den §§ 535 ff BGB. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass die Vertragspraxis in einem engen Dialog mit der Rechtsprechung steht.1518 Das führt einerseits dazu, dass die Rechtsprechung des BGH zunehmend das von der Praxis praeter legem geschaffene „Leitbild des Leasingvertrags“ zu reflektieren sucht (vgl. oben Vierter Teil Rn 397).1519 Andererseits musste sich auch die kautelarische Praxis der mietvertraglichen Einordnung des Leasingvertrags durch den BGH anpassen.1520 Das ändert aber nichts daran, dass die gesetzlichen Regeln des Mietvertrags die Besonderheiten des Finanzierungsleasings und die entsprechenden Parteierwartungen nur unvollkommen erfassen.1521 In Übereinstimmung mit der wohl überwiegenden neueren Literatur ist das

1513

1514 1515

Flume DB 1991, 265 (270); ähnlich MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 29 („materielle Eigentümerposition“); einschränkend Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.327: Geschäftsbesorgung im Fremdinteresse bei echtem Factoring, soweit Forderungen an den Anschlusskunden zurückbelastet werden können. Flume DB 1991, 265 (270). So Klaas NJW 1968, 1502 (1507); Klamroth BB 1982, 1949 (1951 f); Sternberg BB 1987, 12 (17); Lieb DB 1988, 946 (951); Omlor ZGS 2008, 220; Rolland FS Medicus 2009, S. 353 (363 f); Greiner NJW 2012, 961 (963); Bernstein Der Tatbestand des Mobilien-Finanzierungsleasingvertrages und seine rechtliche Einordnung als Vertrag „sui generis“, S. 133 ff; Gitter S. 306; Martinek Moderne Vertragstypen I, S. 88 ff; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 26;

1516

1517

1518 1519 1520

1521

MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 32. Lieb DB 1988, 946; Oechsler Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, S. 296 ff; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 31. Zum Begriff Großmann-Doerth Selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft und staatliches Recht. Zutreffend MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 32. Vgl. BGH NJW 1982, 1747 (1748). Zur Rolle des Richterrechts im Leasingrecht Roth AcP 190 (1990), 292 (293); Beckmann DStR 2007, 157; Derleder/ Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 2. Habersack WM 2008, 809 (812); Renner AcP 213 (2013), 677 (697 ff, 703 f).

Moritz Renner

643

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Finanzierungsleasing daher als nicht typisierter Vertrag zu behandeln. Bei Lücken in der vertraglichen Regelung können allerdings einzelne Vorschriften des Mietrechts entsprechend anwendbar sein, soweit die Vertragslücken gerade die Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts betreffen und die Anwendung der mietrechtlichen Regeln am ehesten dem Parteiinteresse entspricht.1522

402

c) Zustandekommen. Rechtlich ist das Zustandekommen des Leasingvertrags zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer grundsätzlich unabhängig vom Zustandekommen des Liefervertrags zwischen Leasinggeber und Lieferant. Tatsächlich sind die beiden Vertragsschlüsse aber in der Praxis regelmäßig miteinander verbunden. So wird der Inhalt des Liefervertrags, bei dem es sich um einen Kauf- oder Werkver403 trag handelt, regelmäßig in den Grundzügen schon zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten ausgehandelt.1523 Hierin liegt noch kein Vertragsschluss. Es entsteht aber ein vorvertragliches Vertrauensschuldverhältnis zwischen Leasingnehmer und Lieferant mit den entsprechenden Rechten und Pflichten (unten Vierter Teil Rn 409).1524 Nur in Einzelfällen schließt der Leasingnehmer selbst einen Vertrag mit dem Lieferanten, in welchen der Leasinggeber nach Abschluss des Leasingvertrags im Wege der Vertragsübernahme eintritt (so genanntes Eintrittsmodell).1525 In aller Regel wird der Liefervertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Lieferanten geschlossen, wobei allerdings der Leasinggeber versuchen wird, durch seine AGB eine weitgehende Kongruenz zwischen Liefervertrag und Leasingvertrag sicherzustellen.1526 Meist macht der Leasinggeber zudem durch eine Fälligkeitsbestimmung in seinen AGB die Zahlung des Kaufpreises oder Werklohns davon abhängig, dass der Leasingnehmer die Lieferung des Leasingobjekts sowie dessen Gebrauchstauglichkeit bestätigt.1527 Regelmäßig wird der Leasingvertrag zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer nach 404 Aushandlung, aber vor endgültigem Abschluss des Liefervertrags geschlossen. Häufig werden hierzu Formularverträge des Leasinggebers verwendet, die der Lieferant vorhält und an den Leasinggeber weiterleitet. Der Lieferant ist dann Verhandlungsgehilfe nach § 278 BGB (unten Vierter Teil Rn 407) und Empfangsbote des Leasinggebers.1528 Auf den Zugang der Annahmeerklärung des Leasinggebers kann der Leasingnehmer auch formularvertraglich nach § 151 S. 1 BGB verzichten, sofern sich der Leasinggeber zugleich verpflichtet, dem Leasingnehmer unverzüglich Mitteilung über Annahme oder Ablehnung zu machen.1529

1522

1523 1524

1525

1526 1527

So im Ergebnis auch MünchKommBGB/ Koch6 Finanzierungsleasing Rn 32; Ulmer/ Brandner/Hensen/Schmidt11 Bes. Vertragstypen Leasing Rn 2 mit Fn 8. Tacke DB 1988, 3. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Wimmer-Leonhardt2 § 10 Rn 41 ff; BankRHdB/Martinek4 § 101 Rn 34. Vgl. BGHZ 96, 302 (307 ff); BankR-HdB/ Martinek4 § 101 Rn 34; MünchKommBGB/ Koch6 Finanzierungsleasing Rn 41. MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 39. Vgl. BGH NJW 1993, 1381 (1382 f); BGHZ 90, 302 (307 f).

644

1528

1529

Zu ersterem BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 35; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 40; zu letzterem Knops BB 1994, 947 (951); Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 39. OLG Celle OLGR 2000, 264 f; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 91 (92 f); OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 126 (127); Beckmann DStR 2007, 157; Derleder/Knops/ Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 39; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 40.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Der Abschluss des Leasingvertrags ist grundsätzlich formfrei möglich. Besondere 405 Formvorschriften können aber nach §§ 506 Abs. 1, 492 Abs. 1 BGB im Verbrauchergeschäft gelten (unten Vierter Teil Rn 857–859). d) Rechtspflichten aa) Das Finanzierungsleasing erfolgt zwar in einem Drei-Parteien-Verhältnis (oben 406 Vierter Teil Rn 390), Rechte und Pflichten der beteiligten Parteien erwachsen aber grundsätzlich nur aus den jeweiligen zweiseitigen Vertragsbeziehungen, dem Liefervertrag einerseits (oben Vierter Teil Rn 403) und dem Leasingvertrag andererseits (oben Vierter Teil Rn 404). Wirtschaftliche Ausgestaltung und rechtliche Behandlung des Leasinggeschäfts sind insoweit voneinander zu trennen. In der Literatur wird eine solche Trennung aber verschiedentlich kritisiert.1530 Namentlich Oechsler geht unter Berufung auf die gemeinrechtliche Lehre von den naturalia negotii davon aus, dass der Wille der am Leasinggeschäft Beteiligten auf eine einheitliche rechtliche Behandlung der beiden Vertragsverhältnisse gerichtet sei.1531 Dem müsse durch die Annahme einer originären vertraglichen Sonderrechtsbeziehung zwischen Lieferant und Leasinggeber Rechnung getragen werden.1532 Martinek nimmt hiervon ausgehend an, dass der Liefervertrag zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber nach § 328 BGB als Vertrag zugunsten des Leasingnehmers wirke.1533 Die herrschende Meinung in Rechtsprechung und Literatur wendet dagegen zu Recht ein, dass bei dieser Konstruktion der ausdrückliche rechtsgeschäftliche Wille der Beteiligten durch einen kaum ermittelbaren „wirklichen“ Willen überspielt zu werden drohe.1534 Den Kritikern der rechtlichen Trennung von Liefervertrag und Leasingvertrag ist aber zuzugeben, dass ein vollständiges Ausblenden der Wechselwirkungen beider Verträge nicht zu sachgerechten Ergebnissen führt.1535 Das Finanzierungsleasing ist überhaupt nur im Drei-Parteien-Verhältnis denkbar, Liefervertrag und Leasingvertrag sind im Sinne eines Vertragsverbunds notwendig aufeinander angewiesen.1536 Damit ist noch nichts darüber ausgesagt, welche konkreten Folgerungen aus dem Verbundcharakter des Leasinggeschäfts abzuleiten sind. Gegenüber der Begründung von Direktansprüchen über Vertragsgrenzen hinweg scheint insoweit ein differenzierteres Instrumentarium vorzugswürdig.1537 Vielfach hat die Rechtsprechung dieses Instrumentarium bereits kasuistisch entwickelt: durch die Annahme einer vorvertraglichen Haftung des Lieferanten gegenüber dem Leasingnehmer (unten Vierter Teil Rn 409), durch die AGB-rechtliche Ermöglichung einer Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers bei gleichzeitiger Abtretung von Ersatzansprüchen (unten Vierter Teil Rn 417), durch wechselseitige Wissens- und Haftungszurechnungen zwischen Lieferant und Leasinggeber (unten Vierter Teil Rn 407 und 410) sowie durch die Verknüpfung von Liefer- und Leasingver-

1530

1531 1532 1533 1534

Oechsler S. 340 ff, 388 ff; Heermann Drittfinanzierte Erwerbsgeschäfte, S. 111 ff; Rohe Netzverträge. Rechtsprobleme komplexer Vertragsbindungen S. 53 ff; in diesem Sinne auch BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 79. Oechsler S. 340 ff. Oechsler S. 401. BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 79. BGH NJW 1977, 847; Koch Störungen beim Finanzierungs-Leasing, S. 72 ff; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1797; Münch-

1535 1536

1537

KommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 41. Dazu eingehend Oechsler S. 388 ff. Zur generalisierenden Anwendung des Verbund-Gedankens auf finanzierte Geschäfte und andere „Netzwerke“ von Verträgen Teubner Netzwerk als Vertragsverbund, S. 101 ff. So zum „Vertragsnetz“ allgemein Grundmann AcP 207 (2007), 708 (733 ff); in der Sache ebenso Teubner S. 129 ff („selektive Doppelzurechnung“).

Moritz Renner

645

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

trag in der Rückabwicklung über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (unten Vierter Teil Rn 413).

407

bb) Vorvertragliche Rechtspflichten des Leasinggebers betreffen insbesondere die Aufklärung und Beratung des Leasingnehmers. Wie bei anderen Kreditgeschäften auch (oben Vierter Teil Rn 162) ist der Leasinggeber vorbehaltlich weitergehender Vereinbarungen vor allem verpflichtet, keine unzutreffenden Angaben über die gewährte Finanzierung und ihre Konditionen zu machen.1538 Wenn der Leasinggeber davon ausgehen muss, dass sich der Leasingnehmer falsche Vorstellungen über Art, Inhalt und Bedeutung des Vertrags oder einzelner Vertragspunkte macht, kann insoweit auch eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung bestehen.1539 Die Besonderheit des Finanzierungsleasings besteht allerdings darin, dass dem Leasinggeber hinsichtlich seiner Aufklärungspflichten nach § 278 BGB das Verhalten eines Lieferanten zuzurechnen ist, wenn dieser für ihn als Verhandlungsgehilfe auftritt, also mit Wissen und Wollen des Leasinggebers mit dem Leasingnehmer „konkrete Vertragsvorverhandlungen“ über Abschluss und Inhalt des Leasingvertrags führt und damit dem Leasinggeber eigenes Handeln erspart.1540 Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Leasinggeber dem Lieferanten die zum Abschluss des Leasingvertrags notwendigen Formulare, Daten und Unterlagen überlässt und ein vom Lieferanten übersandtes ausgefülltes Vertragsformular widerspruchslos entgegennimmt.1541 Zur Aufklärung über Eigenschaften und Eignung des Leasingobjekts ist der Leasing408 geber regelmäßig nicht verpflichtet, weil die Vertragsverhandlungen insoweit vom Lieferanten geführt werden (oben Vierter Teil Rn 403) und der Leasingnehmer vom Leasinggeber auch keine entsprechende Sachkunde erwarten kann.1542 Dementsprechend können Falschangaben des Lieferanten bezüglich des Leasingobjekts auch nicht dem Leasinggeber zugerechnet werden; eine Einstandspflicht nach § 278 BGB kommt von vornherein nur in Betracht, soweit auch eine eigene Pflicht des Leasinggebers bestand.1543 Dem Leasingnehmer bleibt daher nur, sich direkt an den Lieferanten zu halten, wenn 409 dieser Falschangaben über das Leasingobjekt macht. Dafür sind grundsätzlich zwei Wege denkbar. Zum einen besteht zwischen dem Leasingnehmer und dem Lieferanten jedenfalls ein vorvertragliches Vertrauensschuldverhältnis.1544 Es handelt sich insoweit um ein Schuldverhältnis nach §§ 311 Abs. 3, Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB: Der Lieferant schuldet eine ordnungsgemäße Aufklärung über das Leasingobjekt als – mit Blick auf den Leasingvertrag – vertragsexterner Dritter, der aber besonderes Vertrauen des Leasingnehmers in Anspruch nimmt und dadurch den Vertragsabschluss erheblich beeinflusst. Die Dritthaftung nach § 311 Abs. 3 BGB hat nicht haftungserweiternde, sondern haftungsbegründende Wirkung, so dass dem Lieferanten hieraus eine Rechtspflicht erwachsen kann, die den Leasinggeber im Verhältnis zum Leasingnehmer nicht trifft.1545 Zum anderen 1538

1539

1540

Hager AcP 190 (1990), 324 (346); MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 51. So wohl BGH NJW 1987, 2082 (2084); zustimmend MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 51. BGHZ 95, 170 (197 f); BGH NJW-RR 1988, 241 (242); v. Westphalen/v. Westphalen6 Leasingvertrag C Rn 98 ff.; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/WimmerLeonhardt2 § 10 Rn 9 ff; BankR-HdB/ Martinek4 § 101 Rn 35; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 50.

646

1541 1542 1543 1544

1545

BGHZ 95, 170 (180 f). Hager AcP 190 (1990), 324 (346). Zutreffend Hager AcP 190 (1990), 324 (346). So, allerdings bei Annahme einer späteren vertraglichen Beziehung, Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Wimmer-Leonhardt2 § 10 Rn 41 ff; BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 34. Vgl. Grundmann/Renner JZ 2013, 379 (383).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

können Aussagen des Lieferanten über das Leasingobjekt auch als Beschaffenheitsvereinbarung zu werten sein, die nach dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 2 BGB im Verhältnis zwischen Lieferant und Leasinggeber wirkt.1546 Auf eine solche Beschaffenheitsvereinbarung kann sich der Leasingnehmer bei der Durchsetzung abgetretener Gewährleistungsrechte (unten Vierter Teil Rn 417) gegenüber dem Lieferanten berufen. cc) Als vertragliche Hauptpflicht schuldet der Leasinggeber dem Leasingnehmer die 410 Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts. Bei der Erfüllung dieser Pflicht bedient er sich des Lieferanten als Erfüllungsgehilfen und muss sich wiederum (oben Vierter Teil Rn 407) dessen Verschulden nach § 278 BGB zurechnen lassen.1547 Die Sachgefahr, das heißt das Risiko eines zufälligen Untergangs oder einer zufälligen Verschlechterung des Leasingobjekts, wird allerdings typischerweise ebenso wie die Preisgefahr auf den Leasingnehmer abgewälzt.1548 Rechtfertigen lässt sich dies damit, dass sich die Sachgefahr im Allgemeinen im Besitz- und Benutzungsbereich des Leasingnehmers realisiert und dieser sich hiergegen weitgehend versichern kann.1549 Auch im Rahmen von AGB ist eine vollständige Abwälzung der Sach- und Preisgefahr zulässig und verstößt im Verbrauchergeschäft dann nicht gegen § 309 Nr. 2 lit. a BGB, wenn dem Leasingnehmer für den Fall des zufälligen Untergangs des Leasingobjekts ein kurzfristiges Kündigungs- oder gleichwertiges Lösungsrecht eingeräumt wird.1550 Für den Fall des Untergangs des Leasingobjekts muss der Leasingnehmer zudem nach § 285 BGB seine hieraus erwachsenden Ansprüche gegen Dritte an den Leasingnehmer abtreten.1551 Allerdings bleibt der Leasingnehmer in diesem Fall aufgrund der wirksamen Überwälzung der Preisgefahr zu einer Ausgleichszahlung verpflichtet, die sämtliche ausstehenden Leasingraten nebst Restwert des Leasingobjekts umfasst (unten Vierter Teil Rn 433). dd) In der Zahlung der Leasingraten liegt die Hauptpflicht des Leasingnehmers. Sie 411 steht zur Gebrauchsüberlassungspflicht des Leasinggebers im Gegenseitigkeitsverhältnis.1552 Gerichtet ist die Zahlungspflicht des Leasingnehmers, in leasingtypischer Abweichung vom Mietvertrag, auf eine volle Amortisation der Anschaffungs- und Finanzierungskosten des Leasingobjekts einschließlich des Geschäftsgewinns des Leasinggebers.1553 Diese wird bei Vollamortisationsverträgen bereits während der Mindestlaufzeit, bei Teilamortisationsverträgen dagegen im Rahmen unterschiedlicher Ausgleichsmodelle (unten Vierter Teil Rn 432) erreicht. Daneben besteht, sofern dies nicht ausdrücklich vereinbart wurde, keine eigenständige Pflicht des Leasingnehmers zum Auf-

1546

1547

1548

1549 1550

Canaris NJW 1982, 305 (307); MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 50. BGH NJW 2005, 365; BGH WM 2009, 35 (37 f); MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 73. BFH 97, 466 (473); BGH NJW 2004, 1041 (1042); Flume DB 1972, 1; Gebler/Müller ZBB 2002, 107 (108 f); Tiedtke/Möllmann DB 2004, 915 (917); BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 70. BGH WM 1987, 38 (39). BGH NJW 1987, 377 (378); BGHZ 116, 278 (287 f); BGH NJW 1996, 1888 (1889); BGH NJW 1998, 2284 (2285); BGH NJW

1551 1552

1553

1998, 3270 (3271 f); BGH NJW 2004, 1041 (1042); BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 70; vgl. auch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1755. BGH NJW 2004, 1041 (zum alten Schuldrecht); BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 70. BGHZ 71, 196 (205); BGHZ 112, 279 (287); Martinek S. 90; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 33; aA Canaris ZIP 1993, 401 (406); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1737. BGHZ 95, 39 (52 ff); BGHZ 128, 255 (262); BGH NJW 1996, 2033 (2034); BGH NJW 1996, 2860 (2861).

Moritz Renner

647

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

wendungsersatz entsprechend § 670 BGB für den Fall, dass die Überlassung des Leasingobjekts fehlschlägt.1554 Aus der Finanzierungsfunktion des Leasinggeschäfts (oben Vierter Teil Rn 390) lässt sich eine solche Pflicht nämlich nicht herleiten, weil die Parteien ihre Vertragsbeziehung bewusst und ausdrücklich als Gebrauchsüberlassung ausgestalten.1555

412

e) Leistungsstörungen. Die Behandlung von Leistungsstörungen beim Leasingvertrag bestimmt sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln der §§ 280 ff, 323 ff BGB. Dabei ist regelmäßig fraglich, inwieweit sich der Leasinggeber im leasingtypischen Dreiecksverhältnis von seiner Haftung gegenüber dem Leasingnehmer unter Verweisung auf den Lieferanten freizeichnen kann und wie sich Leistungsstörungen im Liefervertrag auf den Leasingvertrag auswirken. Hier ist zwischen der Behandlung von Lieferstörungen und der Behandlung von Sachmängeln zu unterscheiden.

413

aa) Wenn der Lieferant seinen Vertrag mit dem Leasinggeber nicht erfüllen kann und damit die Gebrauchsüberlassung für den Leasinggeber seinerseits unmöglich wird, dann kommt regelmäßig schon kein wirksamer Leasingvertrag zustande. Denn der Leasingvertrag ist zumeist nach § 158 Abs. 1 BGB durch die Lieferung des Leasingobjekts aufschiebend bedingt.1556 Im Übrigen entfällt nach Ansicht des BGH ebenso wie bei einer Beendigung des Liefervertrags (unten Vierter Teil Rn 425) die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags, wenn die Erfüllung des Liefervertrags unmöglich ist.1557 Die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum hält demgegenüber zu Recht die allgemeinen Unmöglichkeitsregeln für anwendbar.1558 Tatsächlich besteht hier für die Anwendung des § 313 Abs. 1 BGB keinen Bedarf: Wenn dem Leasinggeber die Gebrauchsüberlassung unmöglich ist, dann wird er bereits nach § 275 Abs. 1 BGB von seiner Hauptleistungspflicht frei.1559 Die Anwendung der Unmöglichkeitsregeln ist auch im Ergebnis sachgerecht. Denn mit der Unmöglichkeit der Gebrauchsüberlassung entfällt nach § 326 Abs. 1 BGB im Grundsatz auch die synallagmatische Gegenleistungspflicht (oben Vierter Teil Rn 411) zur Zahlung der Leasingraten. Bereits erbrachte Zahlungen sind nach §§ 326 Abs. 4, 346 ff BGB zurück zu gewähren, und der Leasingnehmer kann nach § 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten.1560 Schließlich haftet der Leasinggeber nach § 311a Abs. 2 BGB bzw. nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283 BGB auf Schadensersatz, soweit er die Unmöglichkeit zu vertreten hat.

1554 1555 1556

1557

1558

So aber Canaris AcP 190 (1990), 410 (441). Zutreffend MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 33. BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 52; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 82 Fn. 401. BGHZ 96, 103 (107); zustimmend Wolf/ Kämmerling FS Merz 1992, S. 627 (628 f); Erman/Dickersbach13 Anh I § 535 Rn 40; Palandt/Weidenkaff73 Einf v § 535 Rn 55. Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Beckmann2 § 22 Rn 18 ff; BankR-HdB/ Martinek4 § 101 Rn 58 f; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 350 ff; Wolf/Eckert/ Ball HdB gew. Miet-, Pacht- und Leasing-

648

1559

1560

recht, Rn 1834 f.; v. Westphalen/v. Westphalen6 Leasingvertrag G Rn 9; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 82. Vgl. Wolf/Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pacht- und Leasingrecht, Rn 1835; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 82 („Vertragsinhalt kann nicht zugleich Geschäftsgrundlage sein“). Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Beckmann2 § 22 Rn 35; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 350; Wolf/Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pacht- und Leasingrecht, Rn 1835; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 82.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Verschulden des Lieferanten wird dem Leasinggeber nach § 278 BGB zugerechnet, 414 weil der Lieferant hinsichtlich der Gebrauchsüberlassung als Erfüllungsgehilfe des Leasinggebers tätig wird (oben Vierter Teil Rn 410).1561 Gegen diese Verschuldenszurechnung wird zum Teil eingewandt, dass angesichts der besonderen Interessenlage beim Finanzierungsleasing der Leasinggeber anders als ein Vermieter weder „auf eigenes Risiko“ den Gebrauch einer Sache überlassen wolle, die sich nicht in seinem Besitz befindet, noch einen besonderen Vorteil aus der Tatsache ziehen könne, dass sich das Leasingobjekt bei einem Dritten befindet.1562 Dieser Einwand überzeugt nicht. Der Leasinggeber verspricht eine Gebrauchsüberlassung als vertragliche Hauptpflicht (oben Vierter Teil Rn 410), und er tut dies in Kenntnis der Liefermodalitäten und der Person des Lieferanten. Die Verschuldenszurechnung begründet daher keine nachträgliche Abwälzung von Risiken des Leasingnehmers auf den Leasinggeber.1563 Vielmehr ist das Risiko einer Unmöglichkeit im Falle eines Lieferantenverschuldens durch den Leasinggeber durchaus kontrollierbar. Im Grundsatz ebenso wie die Unmöglichkeit (oben Vierter Teil Rn 413) zu behandeln 415 ist der Verzug des Leasinggebers bei der Gebrauchsüberlassung. Wenn der Leasinggeber dadurch in Verzug kommt, dass er seinerseits nicht rechtzeitig vom Lieferanten beliefert wird, führt dies nicht etwa zum Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags, sondern zur Anwendung des allgemeinen Leistungsstörungsrechts.1564 Dabei ist davon auszugehen, dass es sich beim Leasing um ein Dauerschuldverhältnis mit Fixcharakter handelt, weil die für einen bestimmten Zeitraum geschuldete Gebrauchsüberlassung durch den Leasinggeber nicht nachholbar ist.1565 Dies hat zur Folge, dass für den Verzugszeitraum eine Teilunmöglichkeit nach der Zeit eintritt, die Gegenleistung des Leasingnehmers nach §§ 326 Abs. 1 S. 1 Hs. 2, 441 Abs. 3 BGB gemindert wird und nach § 320 BGB bis zur Lieferung verweigert werden kann.1566 Daneben kann der Leasingnehmer nach §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, 281 Abs. 1 S. 2 BGB Schadensersatz verlangen. Entsprechend § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB kann er den Leasingvertrag außerordentlich kündigen.1567 Bevor der Leasingvertrag in Vollzug gesetzt wurde, kommt auch ein Rücktritt nach §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 1, Abs. 5 BGB in Betracht.1568 Für eine Teilleistung des Leasinggebers gelten die genannten Grundsätze entsprechend.1569 1561

1562

1563 1564 1565

BGH NJW 1988, 198 (199); BGH NJW 1988, 204 (206 f); v. Westphalen BB 1984, 2093 (2098); v. Westphalen ZIP 1985, 1436 (1438); Brunotte DRiZ 1990, 396 (399 f); Emmerich JuS 1990, 1 (5); Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Beckmann2 § 22 Rn 25; v. Westphalen/v. Westphalen33 Leasingvertrag Rn 69. Canaris AcP 190 (1990), 410 (432 f); hieran anschließend Flume DB 1991, 265 (270); ähnlich BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 58. So aber BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 58. BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 59. MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 83; MünchKommBGB/Ernst6 § 323 Rn 37 f; wohl auch Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 353; aA wohl BankRHdB/Martinek4 § 101 Rn 59.

1566

1567

1568

1569

MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 83; MünchKommBGB/Ernst6 § 323 Rn 38; Martinek/Stoffels/WimmerLeonhardt/Beckmann2 § 23 Rn 6; im Ergebnis ebenso für die Pacht BGH NJW 1991, 3280 (3282) (insoweit nicht in BGHZ 114, 277 abgedruckt). MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 83; vgl. BGH NJW 1988, 204 (205); BGHN 1988, 2465 (2468) (insoweit nicht in BGHZ 104, 232 abgedruckt); BGH NJW 1993, 122 (123) (jeweils für die Teillieferung). Zum Verhältnis von § 543 BGB und § 323 BGB vgl. MünchKommBGB/Ernst6 § 323 Rn 38. MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 85.

Moritz Renner

649

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

416

Eine vollständige formularmäßige Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers für Lieferstörungen ist in der Praxis häufig, aber grundsätzlich unwirksam.1570 Für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern ergibt sich das schon aus § 309 Nr. 7b und Nr. 8a BGB, unter Umständen i.V.m. § 305c Abs. 2 BGB, sofern eine vollständige Freizeichnung hier als unzulässiger Haftungsausschluss auch für grobe Fahrlässigkeit auszulegen ist.1571 Darüber hinaus ist aber nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB eine vollständige Haftungsfreizeichnung auch im unternehmerischen Verkehr als unwirksam anzusehen.1572 Für die Rechtsprechung folgt dieses Ergebnis aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil eine vollständige Haftungsfreizeichnung mit den wesentlichen Grundgedanken des Mietrechts unvereinbar ist.1573 Dabei mag eine Rolle spielen, dass die Wertungen des § 309 Nr. 7b und Nr. 8a BGB grundsätzlich auch bei der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Verkehr berücksichtigt werden sollen, soweit sie anwendbar sind.1574 Im Vordergrund steht aber die Erwägung, dass das schuldrechtliche Äquivalenzprinzip verletzt wäre, wenn sich der Leasinggeber vollständig und ohne Gegenleistung von seiner vertraglichen Hauptpflicht freizeichnen könnte.1575 Diese Begründung ist jedoch irreführend: Ein allgemeines schuldrechtliches Äquivalenzprinzip gibt es nicht. Richtigerweise muss hier auf die vertragsbezogenen Erwartungen der Parteien abgestellt werden, die im Rahmen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB berücksichtigt werden müssen.1576 Regelmäßig wird es sich schon als widersprüchliches Verhalten des Leasinggebers darstellen, wenn dieser eine Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts verspricht, dem Leasingnehmer aber sämtliche Ansprüche vorenthält, welche die tatsächliche Gebrauchstauglichkeit des Objekts sicherstellen sollen.1577 Im Übrigen ist es im Finanzierungsleasing-Geschäft nicht nur sachgerecht, sondern auch branchenüblich, dass dem Leasingnehmer im Ausgleich für die Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers dessen Ersatzansprüche gegenüber dem Lieferanten abgetreten werden.1578

1570

1571

1572

OLG Hamm DB 1980, 393 (394) (für das Verbrauchergeschäft); OLG Koblenz WM 1984, 1259 (1260 f); LG Mannheim BB 1985, 144 (145); Ebenroth JuS 1985, 425 (428); Harriehausen NJW 2013, 3393 (3396 f); Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Beckmann2 § 22 Rn 54 f; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 35, 86; wohl auch BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 62; aA Flume DB 1972, 53 (55 f); Seifert BB 1983, 5 (6); Leenen AcP 190 (1990), 260 (280 ff); mit grundsätzlich anderem Ausgangspunkt auch Canaris AcP 190 (1990), 410 (432 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1736. OLG Hamm DB 1980, 393 (394) (für § 11 Nr. 8 AGBGB); Harriehausen NJW 2013, 3393 (3395); BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 62; im Ergebnis auch MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 86, 35. OLG Koblenz WM 1984, 1259 (1261); LG Mannheim BB 1985, 144 (145) (jeweils zu § 9 AGBGB a.F.); Martinek/Stoffels/Wim-

650

1573

1574

1575 1576 1577

1578

mer-Leonhardt/Beckmann2 § 22 Rn 55 ff; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 86. Grundlegend BGHZ 96, 103 (109 ff) (für § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBGB a.F.); BGHZ 178, 227 (239 ff); für eine Begründung dieses Ergebnisses über § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dagegen OLG Koblenz WM 1984, 1259 (1261) (zu § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG a.F.); MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 35. BGHZ 89, 363 (367 f); BGHZ 90, 273 (277) (jeweils zu § 24 AGBG a.F.); BGH NJW 2007, 3774 (3775); einschränkend BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 62. Sehr deutlich BGHZ 96, 103 (109 f). Renner AcP 213 (2013), 677 (701 f). Zur Bedeutung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB Stoffels Gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse, S. 479 ff; Stoffels AGB-Recht, Rn 523 ff. Renner AcP 213 (2013), 677 (702 f).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Auch die höchstrichterliche Rechtsprechung geht allerdings davon aus, dass sich die 417 durch eine Haftungsfreizeichnung gestörte Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung wiederherstellen lässt, indem der Leasinggeber dem Leasingnehmer seine eigenen liefervertraglichen Ersatzansprüche gegen den Lieferanten abtritt oder den Leasingnehmer im Rahmen einer so genannten Drittverweisungsklausel zur Geltendmachung dieser Ersatzansprüche in eigenem Namen ermächtigt. Unabhängig von Unterschieden in der Begründung herrscht heute im Ergebnis weitgehend Einigkeit darüber, dass sich durch eine Abtretung die Unwirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung für Lieferstörungen vermeiden lässt.1579 Das gilt jedenfalls dann, wenn eine solche Konstruktion dem Leasingnehmer eine effektive Durchsetzung seines Anspruchs auf Gebrauchsüberlassung erlaubt.1580 Eine Abtretungsklausel ist daher so auszulegen, dass die Abtretung der Ersatzansprüche nur erfüllungshalber erfolgt und damit der Leasinggeber subsidiär haftet.1581 Die subsidiäre Haftung greift erst dann ein, wenn der Leasingnehmer seine Ansprüche gegenüber dem Lieferanten klageweise geltend macht.1582 Dagegen ist eine Drittverweisungsklausel nicht geeignet, die Unwirksamkeit einer Haftungsfreizeichnung zu vermeiden, weil sie dem Leasingnehmer keine wirksame Rechtsdurchsetzung ermöglicht, sondern ihn vielmehr zu einer fremdnützigen Prozesshilfe auf eigenes Risiko und auf eigene Kosten veranlasst, ohne dass er seinen Eigenschaden geltend machen könnte.1583 bb) Die Dreieckskonstruktion des Finanzierungsleasings (oben Vierter Teil Rn 390) 418 erweist sich vor allem dann als problematisch, wenn das Leasingobjekt mit Sachmängeln behaftet ist. Nach der mietvertraglichen Einordnung des Leasingvertrags durch die Rechtsprechung (oben Vierter Teil Rn 397) müsste grundsätzlich der Leasinggeber nach §§ 536 ff BGB für die Mangelfreiheit des Leasingobjekts einstehen und könnte seinerseits die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff BGB gegenüber dem Lieferanten geltend machen. Das wäre aber im Ergebnis nicht sachgerecht, weil der Leasinggeber angesichts der Finanzierungsnatur des Leasings mit dem Leasingobjekt regelmäßig überhaupt nicht in Kontakt kommt. Typischerweise zeichnet sich der Leasinggeber daher im

1579

v. Westphalen ZIP 1985, 1436 (1439 f); Beckmann WM 2006, 952 (321); Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Beckmann2 § 22 Rn 59; v. Westphalen/v. Westphalen6 Leasingvertrag G Rn 23; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 87; offenbar gebilligt in BGH NJW 1993, 122 (123); für den kaufmännischen Verkehr auch Emmerich JuS 1990, 1 (5); aA Martinek S. 137; Papapostolou S. 107 ff; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 67 ff. Nach der BGH-Rechtsprechung zur Wirkung von § 309 BGB im unternehmerischen Verkehr gilt das freilich nicht für vorsätzlich oder grob fahrlässig verursachte Körper- oder Gesundheitsschäden, vgl. Harriehausen NJW 2013, 3393. Die Haftung des Leasinggebers im Zusammenhang mit einer späteren Eigentumsverschaffung bleibt von einem solchen Haftungsausschluss regelmäßig unberührt, vgl. OLG Hamm ZUM-RD 2013, 457 (458 f).

1580

1581

1582

1583

In diesem Sinne auch Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Beckmann2 § 22 Rn 59; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 87. Beckmann DB 2006, 320 (322); Beckmann Finanzierungsleasing, § 2 Rn 199 ff; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Beckmann2 § 22 Rn 59; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 87. BGHZ 97, 135; BGH NJW 2014, 2798. Im Insolvenzfall des Lieferanten ist, nach vorheriger Anmeldung zur Tabelle und Bestreiten des Insolvenzverwalters, eine Klage auf Feststellung zur Tabelle erforderlich: BGH NJW 2014, 1583. MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 86; ebenso im Ergebnis v. Westphalen ZIP 1985, 1436 (1439 f); BankRHdB/Martinek4 § 101 Rn 62.

Moritz Renner

651

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Rahmen seiner AGB von der mietvertraglichen Haftung frei.1584 Entsprechend der Rechtslage bei Lieferstörungen (oben Vierter Teil Rn 417) ist eine solche formularmäßige Haftungsfreizeichnung wirksam, wenn dem Leasingnehmer anstelle der Gewährleistungsansprüche gegen den Leasinggeber gleichwertige Ansprüche gegen den Lieferanten zustehen.1585 Dies setzt wiederum voraus, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer seine kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte unbedingt, vorbehaltlos und endgültig abtritt.1586 Ist das nicht der Fall, so ist die Freizeichnung unwirksam, und nach § 306 Abs. 2 BGB ist für die Gebrauchsüberlassungspflicht von einer mietrechtlichen Haftung des Leasinggebers auszugehen.1587 Gleiches gilt, wenn sich bereits der Lieferant gegenüber dem Leasinggeber von der kaufrechtlichen Gewährleistung freigezeichnet hatte und die Abtretung damit ins Leere geht.1588 Dogmatische Schwierigkeiten bereitet die Abtretungskonstruktion mit Blick auf ein 419 mögliches Minderungs- und Rücktrittsrecht des Leasinggebers. Seit der Schuldrechtsreform sind Minderung und Rücktritt als gesetzliche Gestaltungsrechte konzipiert, deren eigenständige Abtretbarkeit sehr umstritten ist.1589 Richtigerweise ist die eigenständige Abtretbarkeit des Rücktritts- und Minderungsrechts als sonstiger Rechte i.S.v. § 413 BGB beim Finanzierungsleasing zu bejahen.1590 Der Abtretbarkeit steht hier nämlich nicht der für das Abtretungsrecht leitende Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes entgegen, weil und soweit der Lieferant weiß, dass er infolge der leasingtypischen Abtretungskonstruktion mit einer Geltendmachung von Sekundäransprüchen durch den Leasingnehmer konfrontiert werden kann. Im Übrigen kann die Abtretung der Gestaltungsrechte bei Wirksamkeitsbedenken in eine jedenfalls zulässige Ermächtigung des Leasingnehmers zur Geltendmachung dieser Rechte umgedeutet werden.1591 Über die Rücktrittsproblematik hinaus weisen die Kritiker der mietvertraglichen Ein420 ordnung des Finanzierungsleasings zu Recht auf eine Reihe von Problemen hin, die bei der Sachmängelhaftung mit dieser Freizeichnungs- und Abtretungskonstruktion verbunden sind.1592 Diese Probleme ergeben sich unmittelbar daraus, dass der Leasingnehmer 1584

1585

1586

1587

1588 1589

Vgl. BGH NJW 1982, 105; BGH NJW 2014, 1583; Beckmann CR 1996, 149, 151; Schmalenbach/Sester WM 2002, 2184 (2184); Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 67; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 61; Staudinger/ Stoffels2004 Leasing Rn 214. BGH NJW 1987, 1072 (1073); BGHZ 106, 304 (312 f); BGH NJW-RR 2003, 51 (52) (jeweils zu § 9 AGBG a.F.); BGH NJW 2006, 1066 (1068); BGH NJW 2014, 1583. BGH NJW 1984, 2687 (2688); BGH NJW 1987, 1072 (1073); BGH NJW 1988, 2465 (2467) (insoweit nicht in BGHZ 104, 232 abgedruckt); BGH WM 1992, 1609 (1610 f); BGH NJW-RR 2003, 51 (52); MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 104. BGH NJW 1987, 1072 (1073); BGHZ 109, 139 (142 f) (jeweils zu § 6 Abs. 2 AGBG a.F.). BGH NJW 2006, 1066 (1068). Zum Meinungsstand MünchKommBGB/ Roth6 § 398 Rn 99.

652

1590

1591

1592

So im Ergebnis auch Zahn DB 2002, 985 f; Löbbe BB Beilage 2003, 7 (8); Beckmann WM 2006, 952 (956); Tiedtke/Möllmann DB 2004, 583; Wolf/Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pacht- und Leasingrecht, Rn 1869 ff; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/ Knöfel 2 § 21 Rn 64; Staudinger/Stoffels2004 Leasing Rn 215 ff; MünchKommBGB/ Koch6 Finanzierungsleasing Rn 101; Palandt/Weidenkaff73 Einf v § 535 Rn 56 (unentschieden); aA v. Westphalen ZIP 2001, 2258 (2261, 2263); v. Westphalen DB 2001, 1291 (1293). BGH NJW-RR 2003, 51 (52); Tiedtke/ Möllmann DB 2004, 583 zutreffend MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 102. Zur Kritik des Ansatzes der Rechtsprechung Lieb DB 1988, 946 (948); Leenen AcP 190 (1990), 260 (275 ff); Roth AcP 190 (1990), 292 (309 ff); Martinek S. 72 ff; BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 79.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

nicht aus eigenem, sondern nur aus abgetretenem Recht gegen den Lieferanten vorgehen kann. Sie treten immer dann auf, wenn für einen konkreten Anspruch auf die Identität der Vertragsparteien abgestellt wird. So ist der Leasinggeber in aller Regel Unternehmer i.S.v. § 14 BGB und Kaufmann 421 nach §§ 1 ff HGB, während das für den Leasingnehmer nicht immer gilt. Dementsprechend kann der Lieferant sich gegenüber dem Leasinggeber im Rahmen des nach § 307 Abs. 1 BGB Zulässigen von seiner Sachmängelhaftung freizeichnen, während der Leasinggeber gegenüber dem Leasingnehmer diese Möglichkeit nicht hat. Der somit für den Leasinggeber entstehenden „Deckungslücke“ lässt sich allerdings dadurch begegnen, dass der Kontrollmaßstab der §§ 308, 309 BGB bereits auf die Verkaufsbedingungen des Lieferanten angewandt wird.1593 Das ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Lieferant weiß, dass das Leasingobjekt an einen Verbraucher weitergegeben werden soll.1594 Denn hier wäre die Freizeichnung des Lieferanten ihrerseits als unangemessene Benachteiligung des Leasinggebers nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB zu bewerten.1595 Im Regelfall wird der Leasinggeber aber gegenüber dem Lieferanten eine Vertragsgestaltung durchsetzen, die eine „Deckungslücke“ von vornherein vermeidet, indem das Gewährleistungsregime dem Leasingvertrag angeglichen wird. Ein vergleichbares Problem stellt sich mit Blick auf die handelsrechtliche Rügeoblie- 422 genheit des Leasinggebers nach § 377 HGB. Der Leasinggeber kann diese Obliegenheit gegenüber dem Lieferanten kaum sinnvoll erfüllen, weil er mit dem Leasingobjekt regelmäßig nicht in Berührung kommt und mitunter auch gar nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, um etwa eine bestimmte Spezialsoftware fachmännisch zu prüfen.1596 Zugleich kann er die Obliegenheit aber nur insoweit wirksam mittels AGB an einen nichtkaufmännischen Leasingnehmer weitergeben, als sie sich auf offensichtliche Mängel beschränkt.1597 Daher wird für diese Konstellation verschiedentlich eine teleologische Reduktion des § 377 HGB vorgeschlagen, der für die leasingtypische Problemlage nicht geschaffen sei.1598 Der BGH hat sich diese Bedenken bislang nicht zu eigen gemacht, sondern geht mit Hinweis auf die parallele Situation beim Streckengeschäft davon aus, dass für die Wirkung des § 377 HGB allein die vertragliche Beziehung zwischen dem Lieferanten und dem Leasinggeber maßgeblich sei.1599 Das ist im Ausgangspunkt zutreffend, schließt aber Rückwirkungen des Leasingvertrags auf den Liefervertrag nicht aus (oben Vierter Teil Rn 406). Regelmäßig werden nämlich die Parteien des Liefervertrags die Anwendung des § 377 HGB mit Blick auf die leasingtypische Interessenlage konklu-

1593

1594 1595

1596 1597

MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 72; im Ergebnis ebenso Hager AcP 190 (1990), 324 (344 f); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1766. Hager AcP 190 (1990), 324 (345). Ähnlich MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 72; abweichende Begründung bei Canaris Bankvertragsrecht Rn 1766 (Gesetzesumgehung). Zu diesem Beispiel Hager AcP 190 (1990), 324 (348 ff). Beckmann Finanzierungsleasing, § 4 Rn 77; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 328; Wolf/Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pachtund Leasingrecht, Rn 1851; Soergel/Heintzmann13 Vor § 535 Rn 53; MünchKomm-

1598

1599

BGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 81; weitergehend Lieb DB 1988, 2495 (2501 f); Martinek S. 125; offen gelassen in BGHZ 110, 130 (136 f). Hager AcP 190 (1990), 324 (350); Canaris AcP 190 (1990), 410 (428 ff); Lieb JZ 1990, 972 (977); Tiedtke JZ 1991, 907 (909 f); Larenz/Canaris S. 120; Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/WimmerLeonhardt2 § 14 Rn 3 ff; Reinicke/Tiedtke Kaufrecht, Rn 1800; Staudinger/Stoffels2004 Leasing Rn 181. BGHZ 110, 130 (137 f); zustimmend Wolf/ Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pacht- und Leasingrecht, Rn 1848 ff; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 80.

Moritz Renner

653

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

dent abbedungen haben.1600 Enthalten die AGB des Lieferanten eine Wiedergabe des § 377 HGB oder eine entsprechende Regelung, so ist eine solche Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam, weil sie in deutlichem Widerspruch zu Parteierwartung und Branchenübung stehen.1601 In der Praxis wird allerdings der Leasinggeber gegenüber dem Lieferanten schon eine ausdrückliche Abbedingung des § 377 HGB durchzusetzen suchen. Tut er das nicht, so kann er sich gegenüber dem Leasingnehmer schadensersatzpflichtig machen, wenn er diesen nicht auf seine Rügeobliegenheit hinweist.1602 Entgegen teilweise im Schrifttum geäußerten Bedenken ergeben sich aus der Abtre423 tungskonstruktion keine besonderen Probleme bei der Schadensberechnung.1603 Der Leasingnehmer kann als Zessionar der Gewährleistungsansprüche seinen eigenen Schaden geltend machen.1604 f) Beendigung

424

aa) Der Leasingvertrag endet durch Zeitablauf, wenn er befristet abgeschlossen wurde. Nach Beendigung des Vertrags ist der Leasingnehmer verpflichtet, das Leasingobjekt in vertragsgemäßem Zustand an den Leasinggeber herauszugeben. Bei mietvertraglicher Qualifikation des Finanzierungsleasing folgt dies aus einer entsprechenden Anwendung des § 546 BGB. In aller Regel wird eine entsprechende Herausgabepflicht ohnehin ausdrücklich vereinbart sein oder zumindest, mit Blick auf die übliche Praxis im Leasinggeschäft, von den Parteien gewollt sein und sich außerdem aus § 985 BGB ergeben. Für Schäden am Leasingobjekt haftet der Leasingnehmer nach §§ 280 Abs. 1, 823 BGB. Dabei ist davon auszugehen, dass Ersatzansprüche in sechs Monaten verjähren, was sich wiederum aus einer entsprechende Anwendung des (abdingbaren) § 548 BGB oder aus dem Leasingvertrag selbst und seiner Auslegung ergeben kann. Bei verspäteter Rückgabe schuldet der Leasingnehmer eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Leasingraten, was vom BGH auf eine entsprechende Anwendung des § 546a Abs. 1 BGB gestützt wird.1605 Das gilt auch dann, wenn sich das Leasingobjekt für den Leasinggeber bereits voll amortisiert hat.1606 Demgegenüber wird eingewandt, dass mit der Vollamortisation des Leasingobjekts die Finanzierungsfunktion des Leasings erfüllt sei; ab diesem Zeitpunkt sei daher nur noch eine Entschädigung für die Gebrauchsüberlassung als sol-

1600

1601 1602 1603

1604

Hager AcP 190 (1990), 324 (349) unter Verweis auf BGHZ 91, 55 (58) zur Abbedingung von § 367 BGB. So im Ergebnis auch Hager AcP 190 (1990), 324 (350) (für § 9 AGBG a.F.). KG NJOZ 2014, 658 (659). Zutreffend MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 87 entgegen BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 79. Grundsätzlich zum Verhältnis von Schadensersatzansprüchen und Abtretung RG, Recht 1924, Nr. 1115 (Heft 17, S. 266); BGH NJW-RR 1999, 219; Demelius JheringJb 1922, 241 (257); Seetzen AcP 169 (1969), 352 (354); Peters JZ 1977, 119 (122); Schwenzer AcP 182 (1982), 214 (234 f); Hoffmann WM 1994, 1464 (1465 f); Gernhuber FS L. Raiser 1974, S. 57 (86); Dörner Dynamische Relativität

654

1605

1606

S. 257; Rohe S. 112; einschränkend mit Blick auf die Sicherungszession BGHZ 128, 371 (376); BGH NJW 2006, 1662. BGHZ 71, 196 (205); BGH WM 1982, 7 (9); BGH WM 1982, 666 (668); BGHZ 107, 123 (126 ff); ebenso Runge DB Beilage 21/1978, 6 (8); v. Westphalen BB 1988, 218 (224); Friedrich/Gölzenleuchter BB 1989, 175 ff; Flume DB 1991, 265 (267); Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Berninghaus2 § 35 Rn 27 ff; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 104; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 125. BGHZ 107, 123 (127 ff); Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn A 114; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 125.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

che in Gestalt bereinigter Leasingraten geschuldet.1607 Dieser Einwand ist im Ausgangspunkt richtig, führt aber in der Durchführung zu erheblichen Beweisproblemen; gerade diesen begegnet das Abstellen auf die vereinbarten Leasingraten.1608 Die Geltendmachung von Leasingraten, die in keinem Verhältnis zum aktuellen Zeitwert des Leasingobjekts stehen, kann jedoch eine unzulässige Rechtsausübung nach § 242 BGB darstellen.1609 bb) Der BGH geht in seiner ständigen, allerdings vor der Schuldrechtsreform ent- 425 wickelten Rechtsprechung davon aus, dass aufgrund eines vom Leasingnehmer ausgeübten (oben Vierter Teil Rn 419) Rücktritts vom Kaufvertrag „von vornherein“ dem Leasingvertrag die Geschäftsgrundlage fehle.1610 Der Leasingnehmer werde damit jedenfalls von seiner Pflicht zur Zahlung weiterer Leasingraten frei. Ob darüber hinaus auch bereits geleistete Zahlungen zurückzuerstatten seien, hat der BGH zunächst offengelassen.1611 Später hat er klargestellt, dass der Leasingvertrag dahingehend anzupassen sei, dass die Zahlungspflicht bereits vom Vertragsschluss an wegfalle.1612 Ansonsten sei der Leasingnehmer nämlich zur Zahlung verpflichtet, ohne eine entsprechende Gegenleistung in Gestalt der Bereitstellung eines mangelfreien Leasingobjekts erhalten zu haben.1613 Die herrschende Auffassung im Schrifttum hält an dieser Lösung auch nach der Schuldrechtsreform fest.1614 Dem kann aber nur zum Teil gefolgt werden. Es ist im Grundsatz richtig, dass angesichts der leasingtypischen Dreieckskonstellation (oben Vierter Teil Rn 390) die Parteien des Leasingvertrags den Bestand des Liefervertrags voraussetzen und nach dessen Wegfall an der weiteren Durchführung des Leasingvertrags kein Interesse mehr haben.1615 Daraus folgt aber nicht, dass die Leistungspflichten der Parteien ex tunc entfallen.1616 Schon vor der Schuldrechtsreform wurde daher vertreten, dass dem Leasingnehmer ein Kündigungsrecht ex nunc zu gewähren sei.1617 Nach der Schuldrechtsreform

1607

1608 1609

1610

1611 1612 1613 1614

Tiedtke ZIP 1989, 1437 (1438 ff); Canaris AcP 190 (1990), 410 (441 f); Knebel WM 1993, 1026 (1028 f); Tiedtke/Peterek DB 2008, 335 (340); Martinek S. 193 f; BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 120. Zutreffend MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 125. BGH NJW-RR 2005, 1081 (1082); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn 114 zu Leasing-Geschäft. BGHZ 68, 118 (126); BGHZ 81, 298 (306 ff); BGHZ 114, 57 (61); BGH NJW 2010, 2798 Rn 24; BGH NZI 2014, 177 (178); zustimmend Flume DB 1991, 265 (268);Tiedtke JZ 1991, 907 (908); Wolf/ Kämmerling FS Merz 1992, S. 627 (628 f) Martinek S. 168 ff, 175 ff. BGHZ 68, 118 (126). BGHZ 81, 298 (307 f); BGH NZI 2014, 177 (178). BGHZ 81, 298 (307 f). Gebler/Müller ZBB 2002, 107 (113 f); Reinking ZGS 2002, 229 (233); Zahn DB 2002, 985 (987); Habersack Bankrechtstag 2002, S. 3 (44 f); Beckmann Finanzierungs-

1615

1616

1617

leasing, § 7 Rn 29 f; Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Beckmann2 § 29 Rn 25 ff; Oberfeuchtner Finanzierungsleasing und Verbraucherschutz, S. 41 ff; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 465; Wolf/Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pachtund Leasingrecht, Rn 1900; v. Westphalen/ v. Westphalen6 Leasingvertrag H Rn 147 ff, 155; Erman/Dickersbach13 Anh I § 535 Rn 31; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 90; im Grundsatz auch MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 111 f; Palandt/Weidenkaff 73 Einf v § 535 Rn 58. Insoweit Reinicke/Tiedtke BB 1982, 1142 (1143 f); MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 111. Zutreffend Canaris AcP 190 (1990), 410 (426 f), der allerdings die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage insgesamt für unanwendbar hält. Lieb DB 1988, 2495 (2499); Sannwald Der Finanzierungsleasingvertrag über bewegliche Sachen mit Nichtkaufleuten, S. 182; Papapostolou S. 92 ff; Bernstein S. 224 f;

Moritz Renner

655

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

ergibt sich die richtige Lösung aus dem Gesetz: Nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB tritt beim Wegfall der Geschäftsgrundlage eines Dauerschuldverhältnisses an die Stelle des Vertragsanpassungsrechts ein außerordentliches Kündigungsrecht.1618 Für das Finanzierungsleasing als Dauerschuldverhältnis sui generis (oben Vierter Teil Rn 401) ist diese Lösung auch sachgerecht. Soweit der Leasinggeber dem Leasingnehmer den Gebrauch des Leasingobjekts vor Wirksamwerden der Kündigung ermöglicht hat, bleiben ihm die gezahlten Leasingraten erhalten, nach der Kündigung gem. § 313 Abs. 3 S. 2 BGB hat er keinen Anspruch mehr auf Zahlungen des Leasingnehmers. Soweit die Gebrauchstauglichkeit des Leasingobjekts schon vor Wirksamwerden der 426 Kündigung gemindert war, schuldet der Leasingnehmer grundsätzlich keine Zahlung (oben Vierter Teil Rn 419). Der Leasinggeber kann sich allerdings wirksam von der Mängelhaftung freizeichnen, soweit der Leasingnehmer durch die Abtretung gleichwertiger Ansprüche gegenüber dem Lieferanten kompensiert wird (oben Vierter Teil Rn 418). Für das Nichtbestehen eines Minderungsrechts wird der Leasingnehmer dann im Ergebnis dennoch vollständig kompensiert: Tritt er vom Liefervertrag zurück, so schließt dies nach § 325 BGB Schadensersatzansprüche gegen Lieferanten nicht aus. Somit kann der Leasingnehmer beim Lieferanten nach § 280 Abs. 1 BGB auch denjenigen Schaden liquidieren, welcher ihm durch die Zahlung voller Leasingraten für ein nur eingeschränkt gebrauchstaugliches Leasingobjekt entstanden ist.

427

cc) Der Leasingvertrag ist grundsätzlich für beide Parteien ordentlich kündbar. Das ordentliche Kündigungsrecht wird aber regelmäßig für eine bestimmte Mindestlaufzeit ausgeschlossen (oben Vierter Teil Rn 393–394), die sich bei Vollamortisationsverträgen auf mindestens 90 %, bei Teilamortisationsverträgen auf mindestens 40% und höchstens 90 % der betriebsgewöhnlichen Nutzungsdauer beläuft.1619

428

dd) Unabhängig vom Ablauf der Mindestlaufzeit steht dem Leasingnehmer ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB zu.1620 Bei der Konkretisierung des wichtigen Grundes, der die Vertragsausführung unzumutbar macht, kann auf die Regelbeispiele des § 543 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden.1621 So liegt ein wichtiger Kündigungsgrund insbesondere dann vor, wenn dem Leasingnehmer der Gebrauch des Leasingobjekts nicht gewährt wird.1622 Hierbei ist aber zu beachten,

1618

1619

kritisch zum Ansatz des BGH auch Canaris NJW 1982, 305 (309, 311); Lieb JZ 1982, 561 (563); Larenz/Canaris S. 113 ff; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1744. Arnold DStR 2002, 1049 (1053 f); Löbbe BB Beilage 6/2003, 7 (13 f); Arnold Miete und Leasing nach der Schuldrechtsreform, in Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 589 (606 ff); BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 82c; im Ergebnis ähnlich Loyal NJW 2013, 417 (418), welcher allerdings bei Unzumutbarkeit ausnahmsweise einen Rücktritt ex tunc zulässt. Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 608; Leyens MDR 2003, 312 Fn. 11; Derleder/ Knops/Bamberger/Mankowski/Knöfel2 § 21 Rn 96.

656

1620

1621 1622

BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 124; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 137; für eine ensprechende Anwendung des § 543 BGB dagegen die Vertreter der mietvertraglichen Qualifikation des Finanzierungsleasings: Martinek/ Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Berninghaus2 § 38 Rn 1; Beckmann Finanzierungsleasing, § 8 Rn 79; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 738; Wolf/Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pacht- und Leasingrecht, Rn 1981; Palandt/Weidenkaff 73 Einf v § 535 Rn 61. MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 137. BGH NJW 1988, 204 (205 f); BGH NJW 1993, 122 (123 f).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

dass der Leasinggeber sich regelmäßig wirksam von der Haftung für Lieferstörungen und Sachmängel freizeichnet (oben Vierter Teil Rn 416–418). Eine Kündigung kommt dann nur in Betracht, wenn dem Leasingnehmer der Gebrauch des Leasingobjekts aus anderen Gründen vorenthalten oder nachträglich wieder entzogen wird.1623 Ausreichend ist allerdings die nachhaltige Weigerung des Leasinggebers, nach einer unwirksamen Freizeichnung von der Gewährleistung Sachmängel selbst zu beseitigen.1624 Praktisch weitaus bedeutsamer ist das außerordentliche Kündigungsrecht des Leasingnehmers nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB infolge eines Rücktritts vom Liefervertrag (oben Vierter Teil Rn 425). Ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 314 BGB steht auch dem Leasinggeber 429 zu. Regelmäßig wird es durch formularmäßige Kündigungsklauseln im Leasingvertrag konkretisiert.1625 Üblich ist, dass dem Leasinggeber ein außerordentliches Kündigungsrecht für den Fall eingeräumt wird, dass der Leasingnehmer in Zahlungsverzug kommt.1626 Ist der Leasingnehmer (oder einer von mehreren Leasingnehmern) allerdings Verbraucher, so greift zu seinen Gunsten über § 506 BGB die Schutzvorschrift des § 498 BGB (unten Vierter Teil Rn 857–859). Im Übrigen hält ein formularmäßig eingeräumtes Kündigungsrecht wegen Zahlungsverzugs nur dann der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB stand, wenn der Zahlungsrückstand mehr als nur unerheblich und vorübergehend ist.1627 Denn der Leasingnehmer vertraut regelmäßig darauf, dass der Leasinggeber die vereinbarte entgeltliche Gebrauchsüberlassung ermöglichen will und nicht schon geringfügige Pflichtverletzungen zum Anlass für eine Kündigung nimmt. Ebenso wenig hält daher eine Kündigungsklausel der AGB-Kontrolle stand, welche eine außerordentliche Kündigung wegen Verletzung von Vertragspflichten ohne vorherige Abmahnung erlaubt.1628 Zulässig ist aber ein formularmäßig eingeräumtes Kündigungsrecht, welches daran anknüpft, dass Zahlungsansprüche des Leasinggebers durch eine wesentliche Vermögensverschlechterung oder -gefährdung beim Leasingnehmer gefährdet werden.1629 ee) In der Insolvenz des Leasingnehmers folgt aus der Natur des Finanzierungslea- 430 sings als eines Gebrauchsüberlassungsvertrags sui generis (oben Vierter Teil Rn 401) entsprechend § 112 InsO eine Kündigungssperre des Leasingnehmers mit Blick auf einen vor Eröffnungsantrag eingetretenen Zahlungsverzug oder eine Vermögensverschlechterung (oben Vierter Teil Rn 429) des Leasingnehmers.1630 Gerät der Leasingnehmer erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Zahlungsverzug, ist eine Kündigung entsprechend § 112 Nr. 1 InsO ohne weiteres möglich; dies gilt bereits während der Überlegungsfrist

1623 1624 1625 1626 1627

MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 137. Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/ Knöfel2 § 21 Rn 98. BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 124. Vgl. BGH NJW 82, 1747; BGH NJW 84, 2687. So im Ergebnis auch Martinek/Stoffels/ Wimmer-Leonhardt/Berninghaus2 § 38 Rn 9 ff; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 756 ff; BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 124; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 138 (Orientierung an den Verzugserfordernissen des § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB); für den Pachtvertrag ebenso

1628

1629 1630

BGH NJW 1987, 2506 (2507) (zu § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG a.F.). v. Westphalen/v. Westphalen6 Leasingvertrag K Rn 9; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 138. BGHZ 112, 279 (283 f); BGH NJW 84, 871 (872); BGH WM 1984, 1217 (1219). Entwurf zur Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/2443 S. 148; OLG Düsseldorf BeckRS 2009, 5983; v. Westphalen/Koch6 Leasingvertrag P Rn 1; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 219; MünchKommInsO/Eckert3 § 112 Rn 5; Uhlenbruck/Sinz13 § 108 Rn 67; im Ergebnis auch MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 148.

Moritz Renner

657

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

des Insolvenzverwalters über die Ausübung seines Wahlrechts.1631 Dagegen ist entsprechend § 112 Nr. 2 InsO eine Kündigung wegen Vermögensverschlechterung auch dann ausgeschlossen, wenn die Vermögensverschlechterung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt.1632 Nach § 103 InsO hat der Insolvenzverwalter im Übrigen ein Wahlrecht hinsichtlich der Fortführung eines noch nicht vollständig erfüllten Leasingvertrags über bewegliche Sachen. Wählt er Erfüllung, so sind nach der Insolvenzeröffnung fällige Raten nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Masseverbindlichkeiten in voller Höhe zu erfüllen.1633 Lehnt der Insolvenzverwalter dagegen die Erfüllung des Leasingvertrags ab, so besteht ein Schadensersatzanspruch des Leasinggebers nach § 103 Abs. 2 S. 1 InsO nur als Insolvenzforderung.1634 Der Leasinggeber kann als Eigentümer des Leasingobjekts aber dessen Aussonderung nach § 47 InsO verlangen. Beim Immobiliarleasing hat der Insolvenzverwalter kein Wahlrecht, der Vertrag besteht entsprechend § 108 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. In der Insolvenz des Leasinggebers besteht bei beidseitig unvollständiger Vertragser431 füllung ebenfalls nach § 103 InsO ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters bezüglich der weiteren Vertragserfüllung, sofern das Leasingobjekt eine bewegliche Sache ist. Für das Immobiliarleasing gilt wiederum § 108 InsO entsprechend.

432

ff) Hinsichtlich der Folgen der Beendigung des Leasingvertrags ist nach dem Beendigungszeitpunkt zu unterscheiden.1635 Wird der Vertrag nach Ablauf der Mindestlaufzeit beendet, so ergeben sich für das Vollamortisationsleasing keine Besonderheiten. Beim Teilamortisationsvertrag sind drei unterschiedliche Gestaltungen üblich, welche die nach Ablauf der Mindestlaufzeit verbleibende Amortisationslücke schließen sollen. Üblich ist zunächst die Vereinbarung einer Abschlusszahlung des Leasingnehmers. Die formularmäßige Vereinbarung einer solchen Zahlung ist aber nur dann wirksam, wenn sie ausgehend von der Differenz zwischen den Gesamtkosten des Leasinggebers und den bis zur Vertragsbeendigung gezahlten Leasingraten in konkreter und transparenter Weise berechnet wird; der Restwert des Leasingobjekts ist auf die Abschlusszahlung anzurechnen.1636 Gerade beim Kfz-Leasing wird alternativ zur Abschlusszahlung vielfach eine Pflicht des Leasingnehmers zum Restwertausgleich bzw. ein Recht des Leasingnehmers auf Mehrerlösbeteiligung vereinbart. Hier garantiert der Leasingnehmer dem Leasinggeber in der Sache einen bestimmten Marktwert des Leasingobjekts bei Vertragsende. Bleibt der Ver-

1631 1632

1633

OLG Köln ZIP 03, 543; ebenso für die Pacht BGHZ 151, 353 (371 f). MünchKommInsO/Eckert3 § 112 Rn 42; Uhlenbruck/Wegener13 § 112 Rn 13; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 148; aA Röhricht/v. Wesphalen/ Haas/v. Westphalen4 Leasing Rn 203. Zahn DB 1998, 1701 ff; Schmid-Burgk ZIP 1998, 1022 f; Beckmann Finanzierungsleasing, § 9 Rn 35; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck2 § 49 Rn 2 m. Fn 9; v. Westphalen/Koch6 Leasingvertrag P Rn 58 ff; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 222; Uhlenbruck/Sinz13 § 108 Rn 99 ff; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 149; aA (Masseverbindlichkeit nur soweit Nutzungsentgelt, Insol-

658

1634

1635

1636

venzforderung soweit Finanzierungsentgelt) Eckert ZIP 1997, 2077 ff; MünchKommInsO/Eckert3 § 108 Rn 96. v. Westphalen/Koch6 Leasingvertrag P Rn 62; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 223; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 150. Zur Rückabwicklung des Liefervertrags im Verhältnis von Kreditinstitut und Lieferant auf Grundlage formularmäßig vereinbarter „Abwicklungsrichtlinien für das Leasinggeschäft“ vgl. BGH NJW 2014, 2269. BGHZ 82, 121 (130 f) (zur konkreten Berechnung und Anrechnung des Restwerts); BGHZ 97, 65 (73 f) (zur Transparenz der Berechnungsmethode).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

wertungserlös dahinter zurück, so schuldet der Leasingnehmer Zahlung des Differenzbetrags als vertragliche Primärleistung.1637 Schließlich sind beim Teilamortisationsleasing (oben Vierter Teil Rn 393) auch Gestaltungen verbreitet, die dem Leasinggeber ein Andienungsrecht hinsichtlich des Leasingobjekts einräumen. Dieses lässt sich entweder als Angebot des Leasingnehmers konstruieren, das Leasingobjekt bei Vertragsende zu seinem Verkehrswert zu kaufen, oder als aufschiebend bedingter Kaufvertragsschluss schon zu Beginn des Leasings.1638 Ein formularmäßig vereinbartes Andienungsrecht unterliegt keinen AGB-rechtlichen Bedenken, etwa mit Blick auf § 308 Nr. 1 BGB, weil es lediglich die leasingtypisch auf Vollamortisation des Leasingobjekts gerichtete Zahlungspflicht des Leasingnehmers konkretisiert.1639 Für den Fall, dass ein Leasingvertrag vor Ablauf der Mindestlaufzeit beendet wird, 433 sehen die Vertragsbedingungen regelmäßig und zulässigerweise eine Pflicht des Leasingnehmers zur Ausgleichszahlung vor.1640 Für die Berechnung gelten dieselben Erwägungen wie für die Berechnung der Abschlusszahlung beim Teilamortisationsvertrag. Fehlt es an einer entsprechenden Vereinbarung oder erweist sich die formularmäßige Vereinbarung einer Abschlusszahlung als unwirksam, so kann dem Leasinggeber ein entsprechender Schadensersatzanspruch statt der Leistung zustehen, weil die leasingtypisch geschuldete volle Amortisation des Leasingobjekts (oben Vierter Teil Rn 390) nicht erreicht wird.1641 Dieser Schadensersatzanspruch setzt freilich voraus, dass der Leasingnehmer die vorzeitige Vertragsbeendigung durch eine von ihm zu vertretende Pflichtverletzung verursacht hat. g) Unwirksamkeit. Der Leasingvertrag kann als wucherähnliches Geschäft nach § 138 434 BGB wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sein, wenn Leistung und Gegenleistung zueinander in einem auffälligen Missverhältnis stehen. Ein auffälliges Missverhältnis liegt jedenfalls dann vor, wenn die vertraglich vereinbarten Leasingraten mindestens doppelt so hoch sind wie die marktübliche „Vergleichsmiete“ (mietrechtliches Modell).1642 Lässt sich eine marktübliche Leasingrate nicht ermitteln, so können angesichts der Finanzierungsfunktion des Leasinggeschäfts die zum Darlehensvertrag entwickelten Grundsätze des wucherischen und wucherähnlichen Geschäfts (oben Vierter Teil Rn 265–274) entsprechend angewendet werden (darlehensrechtliches Modell).1643 Danach ist ein Leasingvertrag sittenwidrig, wenn der effektive Vertragszins, der auf Grundlage des Anschaffungswerts des Leasingobjekts als „Kreditbetrag“ aus der vereinbarten Belastung des Leasingnehmers berechnet wird, den effektiven Marktzins relativ um 100 % oder absolut um 12 % übersteigt.1644

1637

1638

1639

BGH NJW 1996, 2860 (2861); BGH NJW 1997, 3166 (3167). Es handelt sich nicht um einen Schadensersatzanspruch: BGH NJW 2013, 2421 (2422); schadensrechtliche Einwendungen kann der Leasingnehmer nicht erheben: BGH NJW 2014, 1171 (1172). Offen gelassen in BGH NJW 1997, 452; BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 118; für ersteres MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 126. Peters WM 1993, 1661 (1665); Martinek S. 195 f; BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 118; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 126.

1640

1641 1642 1643 1644

BGHZ 95, 39 (49); BGHZ 97, 65 (74) (jeweils für den Teilamortisationsvertrag); BankR-HdB/Martinek4 § 101 Rn 111; Derleder/Knops/Bamberger/Mankowski/ Knöfel 2 § 21 Rn 103. BGHZ 95, 39 (43 f); BGH NJW 1986, 1746 (1747). BGHZ 128, 255 (260 f). BGHZ 128, 255 (261). BGHZ 128, 255 (265 ff); zustimmend Bülow JZ 1995, 623 (624); Beckmann CR 1996, 149 (150); Brink WuB 1995, I J 2. Leasing 5.95 S. 527; Derleder/Knops/ Bamberger/Mankowski/Knöfel 2 § 21

Moritz Renner

659

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

435

Eine Unwirksamkeit des Leasingvertrags kann auch aus dessen Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB folgen. Zumeist wird die Anfechtung vom Leasingnehmer ausgehen und sich auf eine arglistige Täuschung durch den Lieferanten stützen.1645 Da der Lieferant regelmäßig als Verhandlungsgehilfe des Leasinggebers agiert (oben Vierter Teil Rn 407), ist er mit Blick auf den Leasingvertrag nicht Dritter nach § 123 Abs. 2 BGB, sondern seine Täuschung ist dem Leasinggeber kenntnisunabhängig zuzurechnen.1646 3. Factoring

436

a) Funktion und Begriff. Beim Factoring veräußert der Inhaber einer Forderung, der so genannte Anschlusskunde, die Forderung an den so genannten Factor, damit dieser die Forderung einzieht und damit verbundene Dienstleistungen erbringt. Regelmäßig ist der Factor ein Kreditinstitut. Die Kreditinstitute stehen insoweit aber im Wettbewerb mit spezialisierten Factoringgesellschaften, mit denen sie mitunter auch zusammenarbeiten.1647 Bereits bei Veräußerung der Forderung zahlt der Factor dem Anschlusskunden den Nennbetrag der Forderung abzüglich einer Factoringgebühr von 0,5–3 % und einer laufzeitabhängigen Verzinsung (unten Vierter Teil Rn 452 und 456) sowie (beim echten Factoring) einer Delkrederegebühr von 0,2–1,2 %.1648 Üblicherweise werden 80–90 % des Nennwerts ausbezahlt, weil der Factor außerdem 10–20 % des Nennwerts als Sicherheit zurückbehält, wobei sich die Zahlungsmodalitäten je nach Ausgestaltung des Geschäfts unterscheiden (unten Vierter Teil Rn 452–453).1649 So erfüllt das Factoring zunächst eine Kreditfunktion, indem es dem Anschlusskun437 den kurzfristig Liquidität zur Verfügung stellt, ohne dass dieser ein längerfristiges Zahlungsziel seines Schuldners abwarten müsste.1650 Weil der Factor gegen Gebühr regelmäßig auch die gesamte Debitorenbuchhaltung von der Rechnungsstellung über das Mahnwesen bis zur Forderungsbeitreibung übernimmt, hat das Factoring zugleich Dienstleistungsfunktion.1651 Für den Anschlusskunden ist die Dienstleistung des Factors

1645 1646

1647

Rn 40; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 45; kritisch Krebs NJW 1996, 1177 (1178 ff); Assies WiB 1995, 435 (463 f); Bernstein FLF 1997, 68 (69). MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 53. BGH NJW 1989, 287 (288); OLG München BB 1992, 2388 (2388); Braxmaier WM 1990, 573 (581); Martinek S. 121; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/ Beckmann2 § 6 Rn 84; Reinking/Eggert Der Autokauf, Rn L 290; Wolf/Eckert/Ball HdB gew. Miet-, Pacht- und Leasingrecht, Rn 1791; v. Westphalen/v. Westphalen6 Leasingvertrag C Rn 161 ff; MünchKommBGB/Koch6 Finanzierungsleasing Rn 53. Zu den Grenzen BGH NJW 2011, 2874 (2875): Dem Leasinggeber ist Verhalten des Lieferanten nicht zuzurechnen, welches über die Repräsentantenfunktion hinausgeht. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 8. Überblick über die Institute bei Kaufhold, Der

660

1648

1649

1650

1651

deutsche Factroingmarkt, in Hagenmüller/ Sommer/Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring, S. 55 (63 ff). Hill Interessenkollisionen beim Vertrag über echtes und unechtes Factoring, S. 12 f; Philipp Factoringvertrag, S. 79 f; BankRHdB/Martinek4 § 102 Rn 14. Blaurock ZHR 142 (1978), 325 (327); Wolf WM 1979, 1374; Scharff BuB, Rn 13/4 und 13/20; Philipp S. 10 f; Kalavros Der Factoringvertrag nach deutschem und nach griechischem Recht, S. 6; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 14 f. Schmeisser DStR 2005, 1199 (1203); Hartmann-Wendels/Moseschus/Wessel FactoringHandbuch S. 5; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1653; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Sester1 Kap. 18 Rn B 2. Schmeisser DStR 2005, 1199 (1203); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1653; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn B 3.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

deshalb von wirtschaftlichem Interesse, weil letzterer aufgrund seiner Spezialisierung im Forderungsmanagement oftmals Effizienzgewinne durch Skaleneffekte erzielen kann.1652 Im Übrigen ist zu unterscheiden: Beim so genannten echten Factoring hat das Factoring zugleich eine Delkrederefunktion, weil hier der Factor das Ausfallrisiko der übertragenen Forderung vollständig übernimmt (unten Vierter Teil Rn 444), während beim unechten Factoring das Ausfallrisiko beim Anschlusskunden verbleibt (unten Vierter Teil Rn 446). Die volkswirtschaftliche Bedeutung des Factoring ist groß und hat in den vergange- 438 nen Jahren stetig zugenommen.1653 Verstärkt wurde und wird dieser Trend durch die anhaltend schwache Eigenkapitalausstattung der Unternehmen und eine restriktive Kreditvergabe der Kreditinstitute aufgrund strengerer aufsichtsrechtlicher Vorgaben.1654 b) Rechtsnatur. Ein Factoringgeschäft wird in aller Regel nicht für einzelne Forderun- 439 gen abgeschlossen, sondern als zweistufiges Geschäft: Factor und Anschlusskunde schließen einerseits einen Factoring-Rahmenvertrag als Dauerschuldverhältnis (unten Vierter Teil Rn 440), andererseits schließen die Parteien auf dieser Grundlage Einzelverträge (unten Vierter Teil Rn 444), welche ihrerseits die schuldrechtliche Causa für die dingliche Übertragung der Forderungen bilden.1655 Seltener finden sich in der Praxis einstufige Gestaltungen, bei denen der Anschlusskunde bereits vorab eine Vielzahl künftig entstehender Forderungen an den Factor verkauft, ohne dass es weiterer Einzelverträge bedürfte.1656 aa) Der Factoring-Rahmenvertrag, welcher der zweistufigen Ausgestaltung des Facto- 440 rings zugrunde liegt, ist ein Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 102–148).1657 Es handelt sich um einen Grund- und Rahmenvertrag für zukünftige Verträge, deren rechtliches Schicksal von dem des Rahmenvertrags zu trennen ist.1658 Wie der allgemeine Krediteröffnungsvertrag ist auch der Factoring-Rahmenvertrag kein bloßer Vorvertrag, sondern ein eigenständiges Dauerschuldverhältnis.1659 Ebenso wie beim allgemeinen Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 115) hat 441 der Anschlusskunde aufgrund des Rahmenvertrags einen verhaltenen Anspruch auf Kre-

1652 1653

1654

1655

Hill S. 8 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn B 3. Aktuelle Zahlen beim Deutschen Factoring Verband, abrufbar unter http://www. factoring.de (zuletzt abgerufen am 24.05.2014); vgl. auch Hartmann-Wendels/ Moseschus/Wessel S. 27 ff. Philipp S. 7; Schwenke Factoring im deutsch-französischen Rechtsverkehr, S. 28; Wassermann FLF 2006, 153 ff; BankR-HdB/ Martinek4 § 102 Rn 6; Derleder/Knops/ Bamberger/Bette2 § 29 Rn 58; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 5. Brink, Rechtsbeziehungen des Factors mit seinem Kunden – Der Factoringvertrag, in Hagenmüller/Sommer/Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring, S. 175 (191); Hill S. 21 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1

1656

1657

1658 1659

Kap. 18 Rn B 26; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 138. Hill S. 21; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 701; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 138. Heidland KTS 1970, 165 (177); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1657; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 702. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1657. BGH NJW 1978, 1520 (1521); BGH NJW 1980, 44; Schwenke S. 231; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1657; Scharff BuB, Rn 13/27; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn O/1; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 703; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 140; aA Bette Das Factoring-Geschäft, S. 53 (für Dauerschuldverhältnis aber offenbar S. 55); Ehling Ausgewählte Rechtsprobleme des Factoring S. 2 f.

Moritz Renner

661

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

ditgewährung, den er durch Abruf konkretisieren kann: Der Factor verpflichtet sich im Rahmen einer Ankaufpflicht, die ihm vom Anschlusskunden angebotenen Forderungen zu erwerben.1660 Der Abruf erfolgt sodann dadurch, dass der Anschlusskunde die im Rahmenvertrag bestimmten Forderungen an den Factor veräußert. Anders als beim allgemeinen Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 104) kann der Abruf hier aber nicht durch einseitiges, sondern nur durch zweiseitiges Rechtsgeschäft erfolgen, weil der Factor das Verkaufsangebot des Anschlusskunden in aller Regel nur nach einer positiven Bonitätsprüfung annehmen will.1661 Regelmäßig wird die Ankaufpflicht des Factors zudem in so genannten Ankaufbedingungen vorab vertraglich eingeschränkt; insbesondere ist eine Beschränkung auf erfüllte Verträge üblich, um mit Blick auf § 320 BGB einen einredefreien Forderungserwerb zu ermöglichen.1662 Üblich ist außerdem eine betragsmäßige Limitierung der zu übertragenden Einzelforderungen oder des gesamten vom Factor zu tragenden Delkredererisikos.1663 Der Abruf ist zugleich Ausübung eines Gestaltungsrechts in Bezug auf den Rahmen442 vertrag und Begründung eines neuen Einzelvertrags. Anders als beim allgemeinen Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 122) ist der Anschlusskunde zum Abruf des Kredits, hier durch Forderungsveräußerung, regelmäßig nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet: Der Anschlusskunde verspricht im Rahmenvertrag im Sinne einer Andienungspflicht, seine künftigen Forderungen dem Factor zu veräußern.1664 Auf den Factoring-Rahmenvertrag sind im Wesentlichen die gesetzlichen Regeln für 443 das Gelddarlehen in §§ 488 ff BGB anzuwenden, da diese unabhängig von der rechtlichen Einordnung der Einzelverträge (unten Vierter Teil Rn 444 und 446) dem Gehalt des Rahmenvertrags am ehesten entsprechen.1665 Soweit der Factor für den Anschlusskunden auch Dienstleistungen, insbesondere in der Debitorenbuchhaltung, erbringt (oben Vierter Teil Rn 437), enthält der Rahmenvertrag als Typenkombinationsvertrag auch Elemente einer Geschäftsbesorgung, auf welche die §§ 675, 611 ff BGB Anwendung finden.1666 Das gilt allerdings nur für das unechte Factoring, bei dem der Factor die Forderungsverwaltung und -einziehung als Geschäft des Anschlusskunden besorgt.1667 Das echte Factoring hat keinen Geschäftsbesorgungscharakter, weil der Factor als rechtlicher und wirtschaftlicher Inhaber der Forderung die Forderungsverwaltung und -einziehung als eigenes Geschäft besorgt.1668 Darüber hinaus enthält der Rahmenvertrag auch verfügende Elemente, insbesondere eine aufschiebend oder auflösend bedingte (unten Vierter Teil Rn 445 und 478) Vorausabtretung künftiger Forderungen des Anschlusskunden.1669

1660 1661 1662

1663

1664

1665

Brink S. 194; Philipp S. 70; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn B 28. Vgl. Hill S. 9; Philipp S. 9; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 695. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 17; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn B 29. Philipp S. 9; Hartmann-Wendels/Moseschus/ Wessel S. 15; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 21. Brink S. 192 f; Hill S. 22; Schwenke S. 33 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn B 28. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 704.

662

1666

1667 1668

1669

Rödl BB 1967, 1301; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1656; Scharff BuB, Rn 13/27; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 704; die Dienstleistungsfunktion des Factorin betont auch Blaurock ZHR 142 (1978), 325 (326 f). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1656. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1656; aA insoweit Scharff BuB, Rn 13/31; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 704. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 13; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Sester1 Kap. 18 Rn 27; Staudinger/ Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 155.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

bb) (1) Hinsichtlich der rechtlichen Einordnung der Einzelverträge, die auf Grund- 444 lage des Rahmenvertrags abgeschlossen werden, ist zwischen dem echten und dem unechten Factoring zu unterscheiden. Beim echten Factoring sind die Einzelverträge nach ganz überwiegender Auffassung in Schrifttum und Rechtsprechung als Kaufverträge zu qualifizieren.1670 Demgegenüber vertritt allein Canaris eine darlehensrechtliche Einordnung.1671 Diese kann jedoch angesichts der vertragstypischen Risikoverteilung beim echten Factoring nicht überzeugen. Hier übernimmt nämlich der Factor das Risiko eines Forderungsausfalls vollständig – in wirtschaftlicher wie in rechtlicher Hinsicht.1672 Wenn aber der Anschlusskunde lediglich für den rechtlichen Bestand der Forderung haftet, so entspricht dies der kaufrechtlichen Regelung in §§ 453 Abs. 1, 435 BGB. Dagegen hat der Factor keinen unbedingten Rückzahlungsanspruch hinsichtlich der Valuta, wie ihn § 488 Abs. 1 S. 2 BGB vorsieht. Gerade dieser ist aber für das Gelddarlehen als Gebrauchsüberlassungsvertrag typusprägend (oben Vierter Teil Rn 184). Ein Darlehensvertrag ließe sich nur dann annehmen, wenn man mit Canaris von einer atypischen Rückzahlungsvereinbarung ausginge.1673 Allerdings soll nach Ansicht von Canaris auf das echte Factoring analog § 365 BGB das Kaufgewährleistungsrecht anwendbar sein, ebenso wie es nach der kaufrechtlichen Einordnung ohnehin der Fall wäre. Der Meinungsstreit dürfte daher ohne praktische Auswirkungen bleiben.1674 In Erfüllung des jeweiligen Kaufvertrags über die Einzelforderung erfolgt die Übertra- 445 gung der Forderungen vom Anschlusskunden auf den Factor beim echten Factoring durch Abtretung nach § 398 S. 1 BGB.1675 Die Forderungsabtretung ist nicht fiduziarisch gebunden, sondern verschafft dem Factor die volle Verfügungsmacht über die Forderung im Innen- wie im Außenverhältnis.1676 Üblicherweise wird die Forderungsabtretung bereits bei Abschluss des Factoring-Rahmenvertrags als antizipierte Globalzession künftiger Forderungen vereinbart.1677 Dabei ist der sachenrechtliche Spezialitätsgrundsatz gewahrt, soweit die übertragenen Forderungen bestimmbar sind.1678 Wirksamkeitsbedenken können jedoch insbesondere bei der Kollision mit den Sicherungsrechten von Warenkreditgebern bestehen (unten Vierter Teil Rn 475–477). In der Regel wird die Abtretung nach § 158 Abs. 1 BGB unter die aufschiebende Bedingung gestellt, dass über

1670

1671 1672

BGHZ 69, 254 (257 f); BGHZ 72, 15 (20 f); BGHZ 100, 353 (358 f); OLG Frankfurt NJW 1977, 906 (907); OLG Hamburg ZIP 1983, 46 (47); OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 925 (926); OLG Köln ZIP 1986, 1585 (1587); OLG Koblenz NJW-RR 1988, 568; Klaas NJW 1968, 1502 (1506); Wolf WM 1979, 1374 (1376); Serick NJW 1981, 794; Teufel NJW 1981, 952 (953); Philipp S. 1; Scharff BuB, Rn 13/28; Baumbach/ Hopt/Hopt36 BankGesch. Rn O/2; Bette S. 54; Ehling S. 3 f; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 33; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 705; echtes wie unechtes Factoring als Kaufvertrag qualifizieren Rödl BB 1967, 1301; Blaurock ZHR 142 (1978), 325 (341); Blaurock ZHR 143 (1979), 71. Canaris NJW 1981, 249 (250); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1655. In diesem Sinne auch BankR-HdB/Marti-

1673 1674 1675

1676 1677

1678

nek4 § 102 Rn 35; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 705. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1655. So i.E. auch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1655. Bette S. 74 ff; Lunckenbein Rechtsprobleme des Factoring-Vertrages, S. 82; Brink S. 191; Kalavros S. 53 f; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 39. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 39. Rödl BB 1967, 1301 (1302); Finger BB 1969, 765 (767); Serick BB 1976, 425 (426, 433 f); Serick ZHR 143 (1979), 68 ff; Bette S. 74 ff, 86; Glomb Finanzierung durch Factoring, S. 21; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1661; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 43. BGH BB 1977, 1519 (1520 f); Brink S. 191; Kalavros S. 56 ff; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 138.

Moritz Renner

663

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

die jeweilige Einzelforderung ein Kaufvertrag zustande kommt.1679 Vereinbaren die Parteien eine derartige Bedingung nicht ausdrücklich, so ergibt sie sich regelmäßig aus einer ergänzenden Auslegung des Rahmenvertrags nach § 157 BGB, wenn der Vertrag nicht eine andere Regelung über das Schicksal der angekauften Forderungen enthält.1680 Im Einzelfall mag im Rahmenvertrag auch eine unbedingte Vorausabtretung vereinbart werden.1681 Bei der unbedingten Abtretung ist davon auszugehen, dass der Anschlusskunde dem Factor zunächst nur eine Befugnis zur treuhänderischen Verwaltung der Forderung überträgt, die sich bei Abschluss des Kaufvertrags in eine vollständige, nicht mehr fiduziarisch gebundene Forderungsinhaberschaft umwandelt.1682 Bei Scheitern des Kaufvertrags trifft den Factor dann eine Rückübertragungspflicht aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB.1683

446

(2) Beim unechten Factoring werden die schuldrechtlichen Einzelverträge von der Rechtsprechung des BGH und der wohl überwiegenden Auffassung im Schrifttum als Darlehensverträge nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB eingeordnet.1684 Ebenfalls verbreitet ist jedoch die Auffassung, dass es sich wie beim echten Factoring um Kaufverträge handle.1685 Die beiden Ansichten unterscheiden sich vor allem darin, dass die letztgenannte auf die vertragstypische Primärpflicht beim unechten Factoring abstellt, während die erstgenannte die Risikoverteilung im Falle von Leistungsstörungen, also die vertragstypischen Sekundärpflichten, in den Blick nimmt.1686 So argumentieren die Vertreter der kaufvertraglichen Einordnung, beim unechten Factoring gehe es den Parteien wie beim echten Factoring darum, dem Factor die übertragenen Forderungen endgültig zu verschaffen.1687 Zumindest als „willkommener Nebeneffekt“ werde hierdurch regelmäßig eine Bilanzentlastung des Anschlusskunden angestrebt.1688 Demgegenüber verweisen die Verfechter der darlehensvertraglichen Einordnung auf das Delkredererisiko, das beim unechten Factoring der Anschlusskunde zu tragen hat und das von einer kaufrechtlichen Gewährleistung gerade nicht erfasst wäre.1689 Überzeugender ist im Ergebnis die darle-

1679

1680 1681 1682

1683

1684

Bähr DB 1981, 1759 (1761 f); Schwenke S. 54; Bette S. 76, 84; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 43; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 695; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 157. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1662. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 42; vgl. BGH NJW 1978, 1972. Serick BB 1976, 425 (427 f); Lunckenbein S. 59 f; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 42 (jeweils für die unbedingte Abtretung). Wohl für § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 42; vgl. auch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1662. Teils uneindeutig der BGH („Kreditgeschäft“): BGHZ 58, 364 (367); BGHZ 61, 317 (324 f); BGHZ 69, 254 (257 f); BGHZ 82, 50 (61); BGHZ 100, 353 (358); deutlicher das Schrifttum: Montenbruck MDR 1971, 541 (542); Serick BB 1976, 425 (429 f); Roth Jura 1979, 297 (298); Serick ZHR 143 (1979), 68 (69); Serick NJW 1981, 794; Canaris NJW 1981, 249 (250 f);

664

1685

1686 1687 1688

1689

Glomb S. 57 ff; Hill S. 11; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1655; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 44; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 19; Staudinger/ Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 152. Heidland KTS 1970, 165 (170) (auf pragmatische Erwägungen abstellend); Blaurock ZHR 142 (1978), 325 (340) und Blaurock ZHR 143 (1979), 71; Bette S. 54 ff; Ehling S. 4 f; Scharff BuB, Rn 13/29; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 8; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.330; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 707. Insoweit treffend Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wagner2 BankR V Rn 8. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 8. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 707; in diesem Sinne auch Scharff BuB, Rn 13/29; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.330. Serick BB 1976, 425 (428); BankR-HdB/ Martinek4 § 102 Rn 45; Staudinger/ Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 151 ff.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

hensvertragliche Einordnung des unechten Factorings. Die Gegenansicht stützt sich auf eine petitio principii, wenn sie die Interessenlage der Parteien beim unechten Factoring mit derjenigen beim echten Factoring gleichsetzt. Denn beim unechten Factoring soll das Ausfallrisiko der veräußerten Forderungen gerade nicht endgültig auf den Factor übergehen. Vielmehr überlässt dieser dem Anschlusskunden eine Kreditvaluta in Höhe des reduzierten Forderungsnennwerts (oben Vierter Teil Rn 436), während der Anschlusskunde auf seine Rückzahlungspflicht aus § 488 Abs. 1 S. 2 BGB erfüllungshalber die zu übertragenden Forderungen leistet.1690 Aus letzteren hat der Factor – wie bei der Leistung erfüllungshalber sonst auch1691 – vorrangig Befriedigung zu suchen, bevor er den Anschlusskunden in Anspruch nimmt.1692 Für die Frage, ob und inwieweit der Anschlusskunde durch das unechte Factoring 447 seine Bilanz entlasten kann, wirkt sich die zivilrechtliche Einordnung des schuldrechtlichen Factoring-Vertrags ohnehin nur mittelbar aus.1693 Maßgeblich ist hierfür zunächst, ob die übertragene Forderung ins wirtschaftliche Eigentum des Factors übergeht, was im Ergebnis regelmäßig zu bejahen ist.1694 Bei der Bilanzierung nach IFRS/IAS ergibt sich das daraus, dass nach Abtretung der Forderung der Factor über deren „fair value“ verfügen kann.1695 Der Anschlusskunde ist jedoch in jedem Falle verpflichtet, die ihm neu entstandene Verbindlichkeit gegenüber dem Factor als solche in seiner Bilanz auszuweisen, ob man diese nun – bei darlehensvertraglicher Einordnung – als Rückzahlungspflicht (unten Vierter Teil Rn 456) oder – bei kaufvertraglicher Einordnung – als Zahlungspflicht aus einem selbständigen Garantieversprechen qualifiziert.1696 Wie beim echten Factoring entspricht den einzelnen Verträgen über die Übertragung 448 der Forderungen auf dinglicher Ebene deren Abtretung, regelmäßig in Gestalt einer bedingten antizipierten Globalzession (oben Vierter Teil Rn 445). Anders als beim echten Factoring erfolgt die Zession hier allerdings erfüllungshalber (oben Vierter Teil Rn 446) und dient zugleich der Sicherung der Darlehensforderung.1697 Sie ist daher fiduziarisch gebunden: Wenn sich die Forderung als uneinbringlich erweist, muss der Factor sie nach § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 BGB zurückübertragen.1698 Kann sich der Factor hingegen aus der Forderung befriedigen, so erlischt sie nach § 362 Abs. 1 BGB. Das gilt auch dann, wenn der Factor die Forderung seinerseits im Rahmen eines echten Factorings weiterreicht, während ihm das Weiterreichen der Forderung im Rahmen eines unechten Factorings durch die Sicherungsabrede untersagt ist.1699 c) Zustandekommen. Das Zustandekommen des Factoring-Rahmenvertrags wie auch 449 der einzelnen Kauf- oder Darlehensverträge richtet sich grundsätzlich nach den allgemei1690

1691

1692 1693

1694

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1655; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 154. BGH BB 1969, 698; BGHZ 96, 182 (193 f); BGHZ 116, 278 (284 f); BGH NJW 2007, 1357 (1358); MünchKommBGB/Berger6 § 488 Rn 14. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 44; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 154. Häuselmann DStR 1998, 826 (829); Scharenberg Die Bilanzierung von wirtschaftlichem Eigentum in der IFRS-Rechnungslegung, S. 151. Scharenberg S. 152 (zur HGB-Bilanzierung) und 155 f (zur Bilanzierung nach IAS 39);

1695 1696

1697 1698 1699

vgl. auch Borgel Factoring in Buchführung, Bilanz und Steuerrecht, in Hagenmüller/ Sommer/Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring, S. 147 (152 f). Scharenberg S. 156. IAS 39.53 S. 6; übernommen durch VO (EG) Nr. 1126/2008 vom 3.11.2008; vgl. Scharenberg S. 156. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 48; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 160. So wohl auch BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 48. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 48.

Moritz Renner

665

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

nen Regeln der Rechtsgeschäftslehre. Eine Besonderheit des Factoring-Geschäfts besteht darin, dass die Einzelverträge regelmäßig durch konkludentes Verhalten geschlossen werden. Oftmals ist schon im Rahmenvertrag festgelegt, dass das Angebot des Anschlusskunden in der Übersendung der betreffenden Rechnungen liegen soll, während der Factor das Angebot durch Gutschrift des um die anfallenden Gebühren gekürzten Nennbetrags der Forderung (oben Vierter Teil Rn 436) konkludent annimmt.1700 Die Annahme ist nach § 151 BGB nicht zugangsbedürftig.1701 Auch ohne ausdrückliche dahingehende Regelung im Rahmenvertrag ist davon auszugehen, dass die Einzelverträge nach diesen im Factoringgeschäft verkehrsüblichen Grundsätzen konkludent zustande kommen.1702 Nach § 362 HGB kann außerdem für das Zustandekommen des Vertrags schon das Schweigen des Factors nach Rechnungsübersendung durch den Anschlusskunden ausreichend sein, wenn der Factor – wie üblich (oben Vierter Teil Rn 437) – für den Anschlusskunden Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Forderungsmanagement erbringt.1703 Für die Anwendung des § 362 HGB genügt es nämlich, dass der Factor für den Anschlusskunden in einer Weise tätig wird, die über die bloße Darlehensgewährung hinausgeht.1704 d) Rechtspflichten

450

aa) Aus dem Factoring-Rahmenvertrag erwachsen zunächst für den Factor eine Ankauf- und für den Anschlusskunden eine Andienungspflicht (oben Vierter Teil Rn 442). Die Pflichten sind beiderseits gerichtet auf den Abschluss einzelner Kauf- oder Darlehensverträge über alle Forderungen, welche die Ankaufbedingungen erfüllen und die vom Factor gesetzten Erwerbslimits unterschreiten (oben Vierter Teil Rn 441).1705 Je nach konkreter Ausgestaltung des Vertrags kommen Pflichten des Factors zur Geschäftsbesorgung hinzu, soweit der Factor für den Anschlusskunden Forderungsmanagement und -einziehung übernimmt. Letzteres gilt freilich nur für das unechte Factoring, weil der Factor beim echten Factoring im eigenen Interesse tätig wird (oben Vierter Teil Rn 443).

451

bb) Hinsichtlich der Pflichten des Factors aus den abgeschlossenen Einzelverträgen ist zwischen dem echten und dem unechten Factoring zu unterscheiden. Beim echten Factoring als einem Kaufvertrag schuldet der Factor nach § 433 Abs. 2 452 BGB den Kaufpreis für die Forderung in Höhe des um die anfallenden Gebühren reduzierten Nennbetrags (oben Vierter Teil Rn 436).1706 Zur Abwicklung wird heute überwiegend das so genannte Vorschussverfahren gewählt.1707 Dieses zeichnet sich dadurch aus, dass die Forderung vom Factor mit dem Wert des Fälligkeits- oder Zahlungseingangstags übernommen wird.1708 Üblicherweise wird dabei nach Prüfung der Verität der

1700

1701

1702 1703

1704

Brink Factoringvertrag, Rn 83; Philipp S. 67; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 714. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1666; Brink S. 195; Philipp S. 71; Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 714. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1666; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 714. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 714; aA insoweit Canaris Bankvertragsrecht Rn 1666. Schlegelberger/Hefermehl5 § 362 Rn 9;

666

1705 1706

1707 1708

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Eckert2 § 362 Rn 12. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 726. Brink S. 196; Philipp S. 78. Missverständlich ist daher die Rede von der „Bevorschussung der abgetretenen Forderung“, so bei Canaris Bankvertragsrecht Rn 1667 und Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 726. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 22. Lunckenbein S. 19 f; Glomb S. 25; Philipp S. 11; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 22.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

gekauften Forderung sowie der Bonität des Drittschuldners ein Vorschuss auf den vereinbarten Kaufpreis fällig, nach Einziehung der Forderung wird der Restbetrag einschließlich des vereinbarten Sicherungseinbehalts (oben Vierter Teil Rn 436) ausbezahlt.1709 Demgegenüber wird beim selteneren Diskontverfahren die Forderung zum Wert am Ankauftag übernommen und der Kaufpreis sofort zur Zahlung fällig.1710 Kaum praktiziert wird das so genannte Fälligkeitsverfahren, bei dem der gesamte Kaufpreis erst mit Fälligkeit der gekauften Forderung oder deren Einziehung fällig wird.1711 Da auch das echte Factoring eine Kreditfunktion erfüllt (oben Vierter Teil Rn 437) und dem Anschlusskunden unmittelbar Zahlungsfähigkeit zur Verfügung stellen soll, ist davon auszugehen, dass die Parteien sich zumindest konkludent auf eine Barauszahlung des Kaufpreises geeinigt haben.1712 Bei der Berechnung des Kaufpreises sind für den Verwaltungsaufwand eine Factoringgebühr und für das übernommene Bonitätsrisiko eine Delkrederegebühr zugunsten des Factors in Abzug zu bringen. Je nach Fälligkeitsdatum der Forderungen sind darüber hinaus die banküblichen Zinsen bei der Preisbestimmung zu berücksichtigen. Beim unechten Factoring verpflichtet sich der Factor nach § 488 Abs. 1 S. 1 BGB zur 453 Gewährung eines Gelddarlehens und damit zur Auszahlung der Valuta (oben Vierter Teil Rn 446) in der vereinbarten Höhe. Das unechte Factoring ist nur im Vorschussverfahren denkbar: Der Factor übernimmt von vornherein nicht das Bonitätsrisiko des Drittschuldners.1713 Vielmehr schuldet er entsprechend der Pflichtenverteilung beim Darlehensvertrag nur die zeitweise Überlassung und Belassung der Valuta (oben Vierter Teil Rn 176– 180). cc) Auch die rechtlichen Pflichten des Anschlusskunden aus den abgeschlossenen Ein- 454 zelverträgen sind je nach deren Rechtsnatur unterschiedlich zu beurteilen. Beim echten Factoring schuldet der Anschlusskunde aus dem Kaufvertrag nach § 433 455 Abs. 1 S. 1 BGB die Abtretung der vereinbarten Forderungen. Da diese aber regelmäßig durch antizipierte Globalzession bereits im Rahmenvertrag erfolgt (oben Vierter Teil Rn 445), wird die Abtretungspflicht zumeist nur dann relevant, wenn sich die antizipierte Zession als unwirksam erweist (unten Vierter Teil Rn 473–479).1714 Beim unechten Factoring schuldet der Anschlusskunde nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB 456 die Rückzahlung des Darlehens. Die Rückzahlungspflicht wird grundsätzlich gleichzeitig mit der abgetretenen Forderung gegen den Drittschuldner fällig. Bereits vor Fälligkeit leistet der Anschlusskunde aber auf diese Schuld die abgetretenen Forderungen erfüllungshalber (oben Vierter Teil Rn 446). Das hat zur Folge, dass die Rückzahlungspflicht des Anschlusskunden solange gestundet ist, bis sich der Factor beim Drittschuldner befriedigt hat oder die Befriedigung fehlgeschlagen ist.1715 Ebenfalls nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB und aufgrund vertraglicher Abrede ist der Anschlusskunde zur Zahlung von

1709

1710

1711

Philipp S. 90; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 22; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 162. Lunckenbein S. 21; Glomb S. 27; Scharff BuB, Rn 13/13; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 23; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 162. Glomb S. 28 f; Philipp S. 13; Scharff BuB, Rn 13/16; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 23.

1712 1713 1714 1715

Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 727. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 22. Philipp S. 76 f; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 735. Vgl. BGHZ 96, 182 (193); BGHZ 116, 278 (282); BGH WM 1992, 159 (160); differenzierend MünchKommBGB/Fetzer6 § 364 Rn 13 (pactum de non petendo).

Moritz Renner

667

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Zinsen verpflichtet. Die Zinszahlungspflicht besteht so lange, bis die Forderung beim Drittschuldner eingezogen wurde oder fällig wird. Üblicherweise wird der Zinsanspruch – in Annäherung an das echte Factoring (oben Vierter Teil Rn 452) – von der auszuzahlenden Darlehensvaluta in Abzug gebracht.1716 Gleiches gilt für die vom Anschlusskunden zu zahlende Factoringgebühr. Vielfach schließen die Parteien darüber hinaus bereits im Factoring-Rahmenvertrag eine Kontokorrentabrede, auf deren Grundlage die Zahlungsströme aus den einzelnen Darlehensverhältnissen miteinander verrechnet werden.1717 Beim echten wie beim unechten Factoring trifft den Anschlusskunden überdies die aus 457 § 241 Abs. 2 BGB und § 402 BGB folgende und regelmäßig vertraglich konkretisierte Pflicht, dem Factor die Einziehung der übertragenen Forderungen zu ermöglichen und soweit als möglich zu erleichtern. So hat er dem Factor die zur Einziehung notwendigen Unterlagen zu übermitteln und den Forderungsübergang gegenüber Drittschuldnern anzuzeigen, um zu verhindern, dass diese nach § 407 Abs. 1 BGB mit befreiender Wirkung an den Anschlusskunden als Altgläubiger leisten können.1718 Soweit Sicherheiten nicht bereits nach § 401 BGB auf den Factor übergehen, ist der Anschlusskunde zu ihrer Übertragung verpflichtet.1719 Zumeist werden nicht-akzessorische Sicherheiten allerdings schon im Factoring-Rahmenvertrag durch antizipierte Einigung und antizipiertes Besitzkonstitut übertragen.1720

458

e) Leistungsstörungen. Die Behandlung von Leistungsstörungen beim Factoring richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln. Von zentraler Bedeutung ist dabei, ob und inwieweit der Anschlusskunde für die Bonität und/oder Verität der übertragenen Forderungen haftet. Auch hier ist zwischen dem echten und dem unechten Factoring zu unterscheiden. Da das echte Factoring einen Rechtskauf darstellt, haftet der Anschlusskunde nach 459 § 311a Abs. 2 BGB sowie §§ 453, 437 Nr. 3, 280 ff BGB für alle Rechtsmängel, die der Forderung anhaften. Er muss im Rahmen des vertraglich Vereinbarten für die Verität, das heißt den Bestand, den vereinbarten Inhalt sowie die Einwendungs- und Einredefreiheit, der übertragenen Forderungen einstehen.1721 Diese Haftung ist nach der Schuldrechtsreform verschuldensabhängig.1722 Üblicherweise vereinbaren die Parteien aber eine Garantiehaftung des Anschlusskunden, mit der die Einstandspflicht des Anschlusskunden zulässigerweise nach § 276 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB auf eine verschuldensunabhängige Haftung erweitert wird.1723 Der formularvertraglichen Erweiterung der Veritätshaftung 1716 1717 1718 1719 1720 1721

1722

Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 736. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1657. Philipp S. 10; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 738. Philipp S. 87; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 737. Philipp S. 99 f; Schwenke S. 54; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1673. Brink S. 199 f; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 32a und 32d; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 743; zu § 437 BGB a.F. BGHZ 141, 90 (dort auch zur Reichweite der Bonitätshaftung); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1670. RegE BT-Drucks 14/6040, S. 165; Brink

668

1723

WM 2003, 1355 (1358); Kohl FLF 2003, 80 (83 f); Schwenke S. 39; Hartmann-Wendels/Moseschus/Wessel S. 55. Philipp S. 85; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wagner2 BankR V Rn 20; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 742. Beim Rechtskauf ist angesichts der gegenüber dem Sachkauf schwierigeren Überprüfbarkeit des Kaufgegenstands durch den Käufer oftmals eine konkludente Haftungserweiterung anzunehmen, für § 437 BGB a.F. vgl. RGZ 68, 292 (293); RGZ 73, 210 (211); BGH NJW 1970, 556 (557); auch für das neue Recht zustimmend BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 32a.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

des Anschlusskunden sind jedoch AGB-rechtliche Grenzen gesetzt. So ist eine Klausel überraschend im Sinne von § 305c Abs. 1 BGB und hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand, durch die sich der Geschäftsführer des Anschlusskunden im Rahmen eines selbständigen Garantieversprechens zur Erfüllung der abgetretenen Forderung im Wege der Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet.1724 Eine solche Klausel ist im Rahmen des echten Factoring schon deshalb überraschend und benachteiligt den Anschlusskunden unangemessen, weil sie dem Anschlusskunden durch seine erstrangige Zahlungspflicht auch das Bonitätsrisiko für die veräußerten Forderungen auferlegt.1725 Eine Bonitätshaftung trifft den Anschlusskunden beim kaufvertraglich ausgestalteten echten Factoring nämlich im Grundsatz gerade nicht, weil die Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit des Drittschuldners keine Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit der veräußerten Forderung nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB darstellt.1726 Beim unechten Factoring muss der Anschlusskunde dagegen für Verität und Bonität 460 der übertragenen Forderungen einstehen. Wenn man im unechten Factoring einen Rechtskauf erblickt, lässt sich dies freilich nur auf Grundlage einer vertraglich übernommenen Garantiehaftung des Anschlusskunden begründen.1727 Sieht man dagegen das unechte Factoring zutreffend als Gelddarlehen an (oben Vierter Teil Rn 446), so muss man zur Begründung dieses Ergebnisses überhaupt nicht auf das Recht der Leistungsstörungen zurückgreifen.1728 Den Anschlusskunden trifft dann nämlich eine primäre Leistungspflicht zur Rückzahlung der Darlehensvaluta, die lediglich gestundet wird, wenn er der Erfüllung des Einzelvertrags halber seine Forderungen auf den Factor überträgt (oben Vierter Teil Rn 456). Gegenüber der von der Kaufvertragstheorie vorgeschlagenen Garantiehaftung ist das die sachgerechtere Konstruktion, weil der Anschlusskunde im Prozess die Darlegungs- und Beweislast für das Bestehen der Stundungsabrede sowie deren Inhalt trägt. Jedenfalls bei Zahlungsunfähigkeit des Drittschuldners kann sich der Factor direkt an den Anschlusskunden halten.1729 Für den Fall der Zahlungsunwilligkeit des Drittschuldners bedarf es einer Auslegung der von den Parteien getroffenen Stundungsabrede. Regelmäßig sehen die Vertragsbedingungen des Factors ausdrücklich vor, dass der Anschlusskunde bereits dann in Anspruch genommen werden kann, wenn der Drittschuldner bei seiner Inanspruchnahme das Bestehen von Einreden oder Einwendungen gegen die Forderung behauptet.1730 Eine solche Regelung ist schon deshalb sachgerecht, weil der Anschlusskunde sich im Prozess weit besser mit den Einwänden des Drittschuldners auseinandersetzen kann als der Factor.1731 Daher ist auch eine formularmäßige Vereinbarung in diesem Sinne nicht als unangemessene Benachteiligung des Anschlusskunden nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB anzusehen.1732

1724 1725 1726 1727

1728

BGH NJW 2002, 3627 (zu § 3 und § 9 Abs. 1 AGBG a.F.). BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 32b. Brink WM 2003, 1355 (1357); BankRHdB/Martinek4 § 102 Rn 32c. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 8 und 20; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 742. So wohl auch Glomb S. 60 ff; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1670.

1729

1730 1731 1732

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1671; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 8; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 745. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1671; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 745. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1671. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 746.

Moritz Renner

669

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

f) Beendigung aa) Der Factoring-Rahmenvertrag als Dauerschuldverhältnis (oben Vierter Teil Rn 440) kann grundsätzlich durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung beendet werden. Insoweit gelten im Wesentlichen dieselben Regeln wie für den allgemeinen Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Rn 126–147). Mit der Beendigung des Rahmenvertrags wird eine dort vereinbarte antizipierte Globalzession gegenstandslos.1733 Die aufschiebende Bedingung für die Forderungsübertragung (oben Vierter Teil Rn 445) kann nämlich nicht mehr eintreten, wenn nach Wegfall der Rahmenvereinbarung auch die entsprechenden schuldrechtlichen Einzelverträge nicht mehr zustande kommen.1734 Hinsichtlich der Beendigung der schuldrechtlichen Einzelverträge selbst ist zwischen 462 dem echten und dem unechten Factoring zu unterscheiden. Beim echten Factoring kommt insbesondere ein Rücktritt des Factors nach § 323 463 BGB in Betracht. Ein gesetzliches Rücktrittsrecht kann sich aus dem Recht der Leistungsstörungen ergeben, insbesondere wenn eine übertragene Forderung hinsichtlich ihrer Verität nicht der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit entspricht, §§ 453, 437 Nr. 2 BGB (oben Vierter Teil Rn 459). Regelmäßig lässt sich der Factor allerdings darüber hinaus auch ein vertragliches Rücktrittsrecht einräumen. Oftmals wird dem Factor beim echten Factoring ein so genanntes Rückbelastungsrecht etwa für den Fall eingeräumt, dass der Drittschuldner sich als zahlungsunwillig erweist.1735 Beim unechten Factoring kann der Factor auch ohne Vertragsbeendigung den 464 Anschlusskunden auf Rückzahlung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (oben Vierter Teil Rn 460), so dass den Kündigungsrechten des Factors hier nur eine geringe Bedeutung zukommt. Ein vertragliches Kündigungsrecht kann aber insbesondere für den Fall vereinbart werden, dass sich bereits vor Fälligkeit der vom Anschlusskunden übertragenen Forderung deren Uneinbringlichkeit erweist.1736

461

465

bb) Auch die Insolvenz des Anschlusskunden kann sich unmittelbar auf den Bestand des Factoringgeschäfts auswirken. So erlischt mit Insolvenz des Anschlusskunden jedenfalls der Factoring-Rahmenvertrag nach §§ 115, 116 InsO.1737 Für das unechte Factoring folgt das daraus, dass der Rahmenvertrag hier geschäftsbesorgende und darlehensrechtliche Elemente verbindet: Hinsichtlich des ersteren gelten die §§ 115 Abs. 1, 116 InsO unmittelbar, hinsichtlich des letzteren sind sie wie beim allgemeinen Krediteröffnungsvertrag entsprechend anzuwenden (oben Vierter Teil Rn 140). Aber auch auf den Rahmenvertrag beim echten Factoring sind §§ 115 Abs. 1, 116 InsO anwendbar. Das folgt schon aus Praktikabilitätserwägungen, wenn der Rahmenvertrag echtes und unechtes Factoring verbindet.1738 Aber selbst wenn der Rahmenvertrag lediglich ein echtes Factoring in Gestalt von Forderungskäufen vorsieht, hat er als solcher dennoch Kreditfunktion (oben

1733 1734 1735

1736 1737

I.E. ebenso Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 753. Insoweit aA Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 753: (implizite) auflösende Bedingung. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1670; mit abweichender dogmatischer Begründung (Garantiehaftung) Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 745. Vgl. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 747. Heidland KTS 1970, 165 (172); Bette FLF 1997, 133 (134); Emer FLF 2009, 119;

670

1738

Achsnick/Krüger Factoring in Krise und Insolvenz, Rn 177; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 30; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 137; ebenso für § 23 KO a.F. Glomb S. 85, 89; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1675; aA (Anwendung von § 103 InsO) Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 756. Brink ZIP 1987, 817 (819); BankR-HdB/ Martinek4 § 102 Rn 137.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Vierter Teil Rn 437), indem er dem Anschlusskunden die vorfällige Abnahme seiner Forderungen garantiert, so dass auch insoweit eine entsprechende Anwendung der §§ 115 Abs. 1, 116 InsO gerechtfertigt ist. Hinsichtlich der Auswirkungen einer Insolvenz des Anschlusskunden auf die schuldrechtlichen Einzelverträge ist wiederum zwischen dem echten und dem unechten Factoring zu unterscheiden. Denn das rechtliche Schicksal der Einzelverträge ist grundsätzlich von demjenigen des Rahmenvertrags unabhängig (oben Vierter Teil Rn 440). Für die Einzelverträge beim echten Factoring, die als Forderungskauf einzuordnen sind (oben Vierter Teil Rn 444), greift damit das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 Abs. 1 InsO, sofern der Vertrag noch nicht von beiden Seiten erfüllt wurde.1739 An einer Erfüllung fehlt es offensichtlich dann, wenn der Anschlusskunde die kaufgegenständliche Forderung noch nicht abgetreten oder der Factor den Kaufpreis noch nicht gezahlt hat. Allerdings erfüllt der Anschlusskunde seine Vertragspflicht regelmäßig bereits durch die antizipierte Globalzession im Factoring-Rahmenvertrag (oben Vierter Teil Rn 445), wenngleich zumeist unter der aufschiebenden Bedingung eines Kaufvertragsschlusses.1740 Die Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 InsO sind daher in aller Regel nicht mehr gegeben, sobald auch der Factor den Kaufpreis gezahlt und den Sicherheitseinbehalt (oben Vierter Teil Rn 436) an den Anschlusskunden ausgezahlt hat.1741 Der Ausgangspunkt für die Beurteilung des unechten Factoring im Falle der Insolvenz des Anschlusskunden ist derselbe: Wie beim Gelddarlehen allgemein (oben Vierter Teil Rn 256), besteht auch hier bis zur vollständigen Vertragserfüllung ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO.1742 Anders als beim echten Factoring tritt allerdings Erfüllung erst dann ein, wenn sich der Factor beim Drittschuldner oder beim Anschlusskunden befriedigt hat; erst dann erlischt nämlich der Rückzahlungsanspruch des Factors nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB. Wie beim Gelddarlehen allgemein (oben Vierter Teil Rn 256) dürfte sich eine Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter aber auch hier regelmäßig verbieten. In der Insolvenz des Factors erlischt der Factoring-Rahmenvertrag anders als in der Insolvenz des Anschlusskunden (oben Vierter Teil Rn 465) nicht nach §§ 115 Abs. 1, 116 InsO, weil diese lediglich die Insolvenz des Geschäftsherrn, nicht die des Geschäftsführers regeln. Damit besteht hier bis zur vollständigen Erfüllung des Rahmenvertrags ein Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 Abs. 1 InsO.1743 Allerdings hat der Anschlusskunde regelmäßig ein außerordentliches Kündigungsrecht, weil ihm eine Fortführung der Zusammenarbeit mit dem faillierten Kreditinstitut nicht zumutbar ist.1744 Hinsichtlich der Einzelverträge ist beim echten Factoring wiederum § 103 InsO anzuwenden.1745 Beim unechten Factoring greift nach Valutierung des Darlehens § 108 1739

1740

1741 1742

Achsnick/Krüger Factoring in Krise und Insolvenz, Rn 187; Hartmann-Wendels/ Moseschus/Wessel S. 124; BankR-HdB/ Martinek4 § 102 Rn 139; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 757. Heidland KTS 1970, 165 (172 f); Brink ZIP 1987, 817 (819); Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 757. Zum Sicherheitseinbehalt BankR-HdB/ Martinek4 § 102 Rn 140. I.E. ebenso, ausgehend von einer darlehensvertraglichen Einordnung des unechten Factorings, Canaris Bankvertragsrecht

1743

1744

1745

Rn 1676 f; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 142; ausgehend von einer kaufvertraglichen Einordnung i.E. auch Staudinger/ Mülbert2011 § 488 Rn 757. Canaris Bankvertragsrecht Rn 1679; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 144; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 761. Schmitt ZKW 1974, 796 (800); Glomb S. 88; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1680; Lunckenbein S. 171. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 145; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 762.

Moritz Renner

671

466

467

468

469

470

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Abs. 2 InsO, so dass die Verträge mit Wirkung für die Masse fortgeführt werden (oben Vierter Teil Rn 257).1746 g) Unwirksamkeit

471

aa) Für die Unwirksamkeit des Factoring-Rahmenvertrags und der schuldrechtlichen Einzelverträge gelten die allgemeinen Regeln. Wie beim Gelddarlehen führen Verstöße gegen die Erlaubnispflicht für Factoringgeschäfte nach § 32 KWG nicht zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB, weil § 32 KWG insoweit nicht individualschützend wirkt (oben Vierter Teil Rn 261).1747 Zudem verstoßen weder das echte noch das unechte Factoring gegen das RDG (zuvor RBerG).1748 Für das echte Factoring folgt das bereits daraus, dass der Factor bei der Einziehung der angekauften Forderungen ausschließlich ein eigenes Geschäft besorgt (oben Vierter Teil Rn 443) – und damit keine Rechtsdienstleistungen erbringt.1749 Das unechte Factoring verstößt deshalb nicht gegen das RDG, weil es zwar regelmäßig Elemente einer Geschäftsbesorgung enthält (oben Vierter Teil Rn 443 und 450), die „Gewährung eines Kredits und dessen Sicherung“ demgegenüber aber eindeutig im Vordergrund stehen.1750 Factoring-Rahmenvertrag wie Einzelverträge können jedoch nach § 134 BGB nichtig sein, wenn die versprochene Forderungsabtretung gegen § 203 StGB verstößt.1751 Praktische Bedeutung hat dies vor allem für das Factoring von ärztlichen oder zahnärztlichen Honorarforderungen, deren Abtretung ohne Zustimmung des Patienten eine Verletzung der ärztlichen Schweigepflicht nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 StGB darstellt.1752 Nach § 134 BGB nichtig ist hier nicht nur die Forderungsabtretung als Erfüllungsgeschäft, sondern nichtig sind auch die zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfte, weil regelmäßig schon diese eine Pflicht zur verbotswidrigen Offenbarung von Patientengeheimnissen begründen.1753 Dagegen ist ein Factoringgeschäft über Forderungen aus der Erbringung von Telekommunikationsleistungen regelmäßig nicht wegen Verstoßes gegen das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG, § 88 TKG) und den Datenschutz (§§ 91 ff TKG) nichtig, weil insoweit die Befugnis zur Datenweitergabe nach § 97 Abs. 1 S. 3 TKG greift.1754 Für die Nichtigkeit des Factoring-Rahmenvertrags und der schuldrechtlichen Einzel472 verträge nach § 138 BGB gelten grundsätzlich dieselben Regeln wie für die Nichtigkeit

1746

1747 1748

1749

1750

Ebenso bei ansonsten kaufvertraglicher Einordnung des unechten Factorings Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 762. Kalavros S. 39 f; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 715. Zum RBerG BGHZ 76, 119 (125 f) (echtes Factoring); BGHZ 58, 364 (366 ff) (unechtes Factoring); vgl. auch BGH NJW 2001, 756 (dort schon kein geschäftsmäßiges Handeln); ebenso Canaris Bankvertragsrecht Rn 1659; Caliebe BB 2000, 2369 (2371, 2374) (echtes Factoring im Sinne eines „true sale“); zum RDG Lettl WM 2008, 2233 (2234) (echtes Factoring); Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 715. BGHZ 76, 119 (125); Glomb S. 105f; verallgemeinernd für das Factoring insgesamt Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 716. BGHZ 58, 364 (367); verallgemeinernd für

672

1751

1752

1753

1754

das Factoring insgesamt Canaris Bankvertragsrecht Rn 1659. BGH NJW 1991, 2955 (2957) (zum einzelnen Forderungskauf); OLG Hamm NJW 1993, 791 (792) (für die Rahmenvereinbarung); Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 717. BGH NJW 1991, 2955 (2957); OLG Hamm NJW 1993, 791 (792); Brink S. 179. BGH NJW 1991, 2955 (2957); in Bezug auf Krankenhäuser einschränkend Jandt/Roßnagel MedR 2013, 17 (nur unechtes Factoring als datenschutzrechtlich zulässig). BGH NJW 2013, 1092 (1093); zur Konkretisierung der entsprechenden europarechtlichen Vorgaben vgl. EuGH Rs. C-119/12 Josef Probst ./. mr.nexnet GmbH, EWS 2012, 525.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

des Gelddarlehens (oben Vierter Teil Rn 265–279). So kann ein Factoring-Vertrag nichtig sein, wenn die versprochene Kreditgewährung Gläubiger gefährdet und zu einer Insolvenzverschleppung führt.1755 Darüber hinaus kommt eine Nichtigkeit des Rahmenvertrags insbesondere wegen sittenwidriger Knebelung des Anschlusskunden in Betracht, etwa wenn der Factor den Anschlusskunden durch die Verpflichtung zur Globalzession an der Inanspruchnahme anderweitiger Kredit hindert und ihn damit zugleich zur Aufnahme überteuerter Kredite beim Factor selbst zwingt.1756 bb) Jenseits der schuldrechtlichen Ebene kann sich auch die dingliche Globalzession 473 als unwirksam erweisen. Das wirkt sich allerdings nur in Einzelfällen auf die zugrunde liegenden schuldrechtlichen Verträge aus.1757 Wichtigster Unwirksamkeitsgrund ist insoweit die Kollision der Factoring-Globalzession mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt. Die Grundlage für die Auflösung des dabei auftretenden Konflikts zwischen Warenund Geldkreditgebern hat der BGH mit einer wegweisenden Entscheidung zur Sicherungszession bereits 1959 gelegt.1758 Nicht zuletzt wirtschaftspolitische Erwägungen haben den BGH damals zu einer Privilegierung der Warenkreditgeber bewogen: In der aufstrebenden deutschen Wirtschaft der Nachkriegszeit sollten mittelständische produzierende Unternehmen, typischerweise Warenkreditgeber, gegenüber den großen Banken, typischerweise Geldkreditgebern, gestärkt werden.1759 Auf rechtsdogmatischer Ebene äußert sich dies in einer Einschränkung des sachenrechtlichen Prioritätsgrundsatzes durch die so genannte Vertragsbruchtheorie auf Grundlage von § 138 Abs. 1 BGB.1760 Eine antizipierte Globalzession, wie sie bei der Kreditsicherung gebräuchlich ist, hätte bei konsequenter Anwendung des Prioritätsgrundsatzes zur Folge, dass eine nachfolgende Abtretung von Einzelforderungen, wie sie beim verlängerten Eigentumsvorbehalt üblich ist, ins Leere ginge. Da jedoch die formularmäßige Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts für den Anschlusskunden in seinen Geschäftsbeziehungen zu Warenlieferanten kaum zu vermeiden ist, zwingt ihn die antizipierte Globalzession zum Vertragsbruch gegenüber den Warenlieferanten: Er muss sehenden Auges in Kauf nehmen, dass die Lieferanten eingekaufter Waren aufgrund der leerlaufenden Forderungszession unbesichert sind.1761 Die zeitlich vorrangige Sicherungs-Globalzession zugunsten des Geldkreditgebers ist daher regelmäßig unwirksam nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 138 BGB, wobei die von § 138 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Kenntnis des Geldkreditgebers angesichts der Branchenüblichkeit von Eigentumsvorbehaltsklauseln indiziert sein kann.1762 Die vom BGH für die Sicherungszession entwickelten Grundsätze für die Auflösung 474 des Konflikts von Geld- und Warenkreditgebern sind auf das Factoring übertragbar. Echtes Factoring einerseits und unechtes Factoring andererseits sind dabei aber grundlegend unterschiedlich zu beurteilen.

1755

1756 1757 1758 1759

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1660; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 718; beide unter Verweis auf BGH WM 1972, 683 (684 f) (insoweit nicht in BGHZ 58, 364 abgedruckt). BGH WM 1978, 1400 (1402); BGH WM 1979, 1258. Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 718 und 721. BGHZ 30, 149. Vgl. Kalavros S. 61 ff, 85; Grundmann/

1760

1761

1762

Renner JZ 2013, 379 (387); zur Kritik Wolf/Haas ZHR 154 (1990), 64 (76). Vgl. nur BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 50; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1685. BGHZ 30, 149 (152 f); BGH NJW 68, 1516 (1518); BGH NJW 69, 318 (319); BGH NJW 74, 942 f; BGH NJW 83, 2502 (2504); BGH WM 99, 126. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 50.

Moritz Renner

673

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

475

(1) Beim echten Factoring ist die antizipierte Globalzession an den Factor entsprechend dem Prioritätsprinzip nach ganz überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum wirksam, auch wenn sie Forderungen erfasst, die typischerweise nachfolgend an Warenkreditgeber abgetreten werden.1763 Das folgt allerdings nicht schon aus der rechtlichen Ausgestaltung des echten Factorings als eines Forderungskaufs (oben Vierter Teil Rn 444),1764 sondern aus einer Bewertung der betroffenen Interessen. Denn erst aus dieser Bewertung ergibt sich, dass die antizipierte Globalzession im Rahmen des echten Factorings nicht als Vertragsbruch des Anschlusskunden gegenüber seinen Warenkreditgebern anzusehen ist. Diese stehen hier im Grundsatz nicht schlechter, als wenn der Anschlusskunde die Forderung aus dem Zweitverkauf des Vorbehaltsguts selbst eingezogen hätte.1765 Letzteres ist ihm durch die Warenkreditgeber aufgrund einer Einziehungs- und Verfügungsermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB regelmäßig gestattet.1766 Ebenso wie bei eigener Forderungseinziehung erhält der Anschlusskunde durch den Forderungsverkauf beim echten Factoring den Gegenwert der jeweiligen Forderung endgültig gutgeschrieben, ohne für deren Bonität einstehen zu müssen (oben Vierter Teil Rn 452), und kann aus diesem Erlös seine Warenkreditgeber befriedigen.1767 Die Warenkreditgeber tragen damit lediglich das Risiko, dass der Anschlusskunde den Verkaufserlös nicht weiterleitet oder in die Insolvenz fällt.1768 Dieses Risiko hätten sie aber auch getragen, wenn der Anschlusskunde nach Weiterveräußerung der Waren seine Forderungen selbst eingezogen hätte.1769 Im Übrigen haben die Warenkreditgeber keinen Anspruch darauf, dass ihr Kreditnehmer sein Vermögen in einer bestimmten Weise strukturiert, etwa noch nicht fällige Forderungen in den Büchern hält, anstatt diese unmittelbar zu verwerten.1770 In zwei Punkten kann die Globalzession im Rahmen des echten Factorings allerdings 476 spürbar die wirtschaftliche Interessen der Warenkreditgeber beeinträchtigen. Auf der einen Seite erhält der Anschlusskunde beim echten Factoring anders als bei eigenem Forderungseinzug lediglich den um die Factoringgebühren reduzierten Forderungsnennbetrag ausbezahlt (oben Vierter Teil Rn 452). Auf der anderen Seite haben die Warenkreditgeber beim echten Factoring nicht die Möglichkeit, in der Krise ihres Kreditnehmers dessen Einziehungsermächtigung zu widerrufen.1771 In aller Regel werden diese Nachteile

1763

1764

1765 1766

BGHZ 69, 254 (258); BGHZ 72, 15 (20); BGHZ 100, 353 (358 ff); Blaurock ZHR 142 (1978), 325(337 f); Wolf WM 1979, 1374 (1377); BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 54; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.335; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wagner2 BankR V Rn 26; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 722; einschränkend Canaris Bankvertragsrecht Rn 1685. So aber Serick Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung Bd IV S. 546 ff, 574 f, 579 ff; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 53; im Ergebnis zu Recht kritisch Canaris NJW 1981, 249 (1349). BGHZ 69, 254 (257 f) im Anschluss an Serick S. 574 f. BGHZ 69, 254 (257 f); BGHZ 100, 353; Kalavros S. 88; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 722.

674

1767 1768

1769

1770

1771

Blaurock ZHR 142 (1978), 325 (337); Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.335. Kritisch zur Wirksamkeit des echten Factorings daher Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn 750. BGHZ 72, 15 (21 f); Hartmann-Wendels/ Moseschus/Wessel S. 60 f; BankR-HdB/ Martinek4 § 102 Rn 54. So zu Recht BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 59 gegen die Kritik von Bette BB 1979, 121 (124 f); Bette Die Kollision der Factoringzession mit anderen Forderungsabtretungen, in Hagenmüller/Sommer/ Brink (Hrsg.), Handbuch des nationalen und internationalen Factoring, S. 213 S. 222 f. Ebenso Kalavros S. 90. Canaris NJW 1981, 249 (250).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

nicht derart ins Gewicht fallen, dass sie eine Sittenwidrigkeit der Factoring-Globalzession begründen würden. Insbesondere ist hinsichtlich des durch den Factor ausgezahlten Kaufpreises ausreichend, dass dieser das mit dem Eigentumsvorbehalt verfolgte Sicherungsinteresse des Warenkreditgebers übersteigt.1772 Wird jedoch für einzelne Forderungen ein Betrag gezahlt, der für die Besicherung des Warenkreditgebers nicht ausreicht, oder eine Forderung trotz eingetretener Krise an den Factor übertragen, so kann der jeweilige kausale Forderungskauf (oben Vierter Teil Rn 445) sittenwidrig sein – mit der Folge, dass insoweit die aufschiebende Bedingung für die Globalzession nicht eintritt.1773 Die antizipierte Globalzession im Rahmen des echten Factorings erweist sich in der 477 Kollision nicht nur mit einem nachfolgenden, sondern auch mit einem vorhergehenden verlängerten Eigentumsvorbehalt als wirksam.1774 Dieses Ergebnis folgt freilich nicht aus dem sachenrechtlichen Prioritätsprinzip, sondern aus der Auslegung der Einziehungsund Verfügungsermächtigung nach § 185 Abs. 1 BGB, welche die Warenkreditgeber ihrem Kreditnehmer regelmäßig erteilen.1775 Diese Einziehungs- und Verfügungsermächtigung ist so auszulegen, dass Forderungen aus den Zweitverkäufen der Vorbehaltsware auch im Rahmen eines echten Factorings weiterverkauft und abgetreten werden dürfen.1776 Für diese Auslegung sind dieselben Gesichtspunkte maßgeblich wie für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer zeitlich vorrangigen Factoring-Globalzession (oben Vierter Teil Rn 475–476). Die genannte Auslegung ist interessengerecht, weil und soweit sie den Warenkreditgeber so stellt, wie er bei einem unmittelbaren Forderungseinzug durch seinen Kreditnehmer stünde.1777 Die Verfügungsbefugnis reicht damit im Zweifel nur so weit, wie sie eine vollständige Sicherung der Ansprüche der Warenkreditgeber bewirkt; nicht gedeckt ist das Factoring, wenn es mit deutlich überzogenen Gebühren verbunden ist oder der erlöste Kaufpreis deutlich niedriger liegt als die entsprechende Forderung des Warenkreditgebers.1778 (2) Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist das 478 unechte Factoring in der Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt grundsätzlich anders zu beurteilen als das echte Factoring.1779 Die Interessenlage entspreche hier derjenigen im Konflikt zwischen Geld- und Warenkreditgebern bei der Sicherungszession (oben Vierter Teil Rn 473). Das scheint im Ausgangspunkt überzeugend. Denn anders als beim echten Factoring erhält der Anschlusskunde den vom Factor ausgezahlten Nennbetrag der Forderung ja nicht zur endgültigen freien Verfügung, sondern nur

1772 1773 1774

1775 1776

BGHZ 72, 15 (21). So für die letztere Konstellation Canaris NJW 1981, 249 (253). BGHZ 72, 15 (21); BGHZ 82, 283 (289 f); Blaurock ZHR 142 (1978), 325 (338 f); Bette BB 1979, 121 (128); Canaris NJW 1981, 249 (253 f); Serick S. 574 f, 589 f, 605; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1689; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 24; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 722. BGHZ 72, 15 (20). Brink S. 187; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 67; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 185.

1777

1778

1779

BGHZ 72, 15 (20); Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.336; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 722. Zu ersterem Wolf WM 1979, 1374 (1379); zu letzterem Canaris Bankvertragsrecht Rn 1694; zum Ganzen BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 67. BGHZ 82, 50 (60 f); BGHZ 82, 283 (289); Serick ZHR 143 (1979), 68 (70 f); Graf Lambsdorff ZIP 1980, 539 (545); Kübler ZIP 1980, 546 (547 f); Kunth BB 1981, 334 (335 ff); Serick S. 579 ff; Hartmann-Wendels/Moseschus/Wessel S. 60; Kümpel/Wittig/Rossbach4 Rn 11.33; BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 69.

Moritz Renner

675

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

zum zeitlich begrenzten Gebrauch.1780 Zugleich entsteht ein Rückzahlungsanspruch des Factors nach § 488 Abs. 1 S. 2 BGB, der aufgrund der Hingabe der factorierten Forderung lediglich gestundet ist (oben Vierter Teil Rn 456). Der Factor als Geldkreditgeber konkurriert hier also unmittelbar mit den Warenkreditgebern um die abgetretene Forderung als Sicherungsmittel für eine noch unerfüllte Forderung. Daraus schließt die herrschende Meinung, dass es gerechtfertigt sei, das Prioritätsprinzip bei einer zeitlich vorrangigen Globalzession durch die Vertragsbruchtheorie einzuschränken: Der Factor nehme regelmäßig bewusst in Kauf, dass aufgrund der antizipierten Globalzession nachfolgende Abtretungen an Warenkreditgeber, wie sie aus der Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts folgen, ins Leere gehen. Vermeiden lasse sich die Unwirksamkeit der Globalzession nur durch die Vereinbarung einer dinglichen Teilverzichtsklausel, wonach die Globalzession nach § 158 Abs. 2 BGB unter die auflösende Bedingung einer späteren Abtretung der jeweiligen Forderung an einen Warenkreditgeber gestellt wird.1781 Sei die Globalzession an den Factor gegenüber dem verlängerten Eigentumsvorbehalt zeitlich nachrangig, so sei sie anders als die Zession im Rahmen des echten Factorings (oben Vierter Teil Rn 477) nicht von der regelmäßig vereinbarten Einziehungs- und Verfügungsermächtigung zugunsten des Kreditnehmers gedeckt. Es entspreche nämlich regelmäßig nicht dem Interesse der Warenkreditgeber, dass ihr Kreditnehmer seine sicherungsweise abgetretenen Forderungen aus dem Zweitverkauf des Vorbehaltsguts zur Besicherung neu aufgenommener Kredite verwendet. Ziehe der Factor trotz Unwirksamkeit der Globalzession Forderungen bei Drittschuldnern ein, so sei er den Warenkreditgebern nach § 816 Abs. 2 BGB zur Herausgabe des erlangten Betrags verpflichtet. Die unterschiedliche Behandlung von echtem und unechten Factoring für den Fall der 479 Kollision mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt wird in der Literatur vielfach kritisiert.1782 Die Gegenmeinung argumentiert insbesondere, eine nur in Ausnahmefällen greifende Bonitätshaftung des Anschlusskunden könne nicht die rechtliche Bewertung des unechten Factorings insgesamt bestimmen.1783 Auch beim unechten Factoring verschaffe der Factor seinem Anschlusskunden Barmittel, auf welche die Warenkreditgeber unmittelbar zugreifen könnten.1784 Diese Kritik ist zwar nicht in der Begründung, wohl aber im Ergebnis berechtigt. Eine zeitlich vorrangige Globalzession ist auch im Rahmen des unechten Factorings wirksam, weil sie den Anschlusskunden nicht zu einem Vertragsbruch gegenüber seinen Warenkreditgebern verleitet. Entscheidend für die Bewertung der Sittenwidrigkeit der Globalzession ist aber wiederum nicht die abstrakte Typisierung des schuldrechtlichen Kausalgeschäfts, sondern die Frage, wie sich das dingliche Geschäft tatsächlich auf die Rechtsgüter und Interessen der Beteiligten auswirkt. Wie beim echten Factoring (oben Vierter Teil Rn 477) hat auch beim unechten Factoring die Globalzession keine Schlechterstellung der Warenkreditgeber zur Folge und ist daher nicht nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig. Dass der Anschlusskunde beim unechten anders als beim echten Factoring für die Bonität der factorierten Forderungen haftet (oben Vierter Teil

1780 1781 1782

BGHZ 82, 50 (61); Kalavros S. 89 f. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 70. Blaurock ZHR 142 (1978), 325 (340 f); Schmitz NJW 1978, 201 (202); Bähr NJW 1979, 1281 f; Bette BB 1979, 121 (128); Bette BB 1980, 23(24); Canaris Bankvertragsrecht Rn 1686 f; Staudinger/Mülbert2011 § 488 Rn 723; Staudinger/

676

1783 1784

Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 174. Aus der Rechtsprechung vgl. OLG Bremen ZIP 1980, 539; zustimmend Canaris NJW 1981, 249. Blaurock ZHR 142 (1978), 325(340 f). Canaris Bankvertragsrecht Rn 1685 f; Staudinger/Busche2012 Einl. zu §§ 398 ff Rn 174.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Rn 453), kann zu keiner unterschiedlichen Bewertung der beiden Factoring-Gestaltungen im Rahmen des § 138 Abs. 1 BGB führen. Das Risiko der Uneinbringlichkeit von Forderungen aus dem Zweitverkauf von Vorbehaltsgut müssten die Warenkreditgeber nämlich in jedem Fall tragen. Wenn eine uneinbringliche Forderung dem Anschlusskunden zurückbelastet wird, stehen die Warenkreditgeber genauso, wie sie ohne das Factoring stünden. Schlechter gestellt sind die Warenkreditgeber allenfalls dann, wenn sich nicht nur die Forderung des Anschlusskunden gegenüber seinem Drittschuldner als uneinbringlich erweist, sondern überdies auch der Anschlusskunde in die Insolvenz fällt. In diesem Fall tritt nämlich der Factor als zusätzlicher Insolvenzgläubiger mit den Warenkreditgebern in Konkurrenz.1785 Das folgt dann allerdings schon aus der Kreditaufnahme, die mit dem unechten Factoring verbunden ist, und nicht aus der dinglichen Globalzession als solcher. Jede andere Kreditaufnahme des Anschlusskunden hätte dieselbe Folge. Allein die Tatsache, dass der Anschlusskunde einen zusätzlichen Kredit aufnimmt, kann aber die Wirksamkeit einer damit verbundenen Forderungsabtretung nicht in Frage stellen. Allenfalls wäre an eine Sittenwidrigkeit des schuldrechtlichen Gelddarlehens unter dem Gesichtspunkt einer Gläubigergefährdung oder Insolvenzverschleppung (oben Vierter Teil Rn 276–278) zu denken. Aus denselben Erwägungen ist die zeitlich nachrangige Globalzession im Rahmen eines echten Factorings wirksam, weil sie von der regelmäßig erteilten Einziehungs- und Verfügungsermächtigung der Warenkreditgeber gedeckt wird (oben Vierter Teil Rn 477). 4. Forfaitierung a) Funktion und Begriff. Der Begriff der Forfaitierung bezeichnet allgemein den 480 regresslosen Verkauf von Forderungen (à forfait – frz.: in Bausch und Bogen). Die Funktion der Forfaitierung besteht vor allem in der Weitergabe von Kreditrisiken.1786 Verbreitet ist die Forfaitierung insbesondere in der Exportfinanzierung und in der Finanzierung grenzüberschreitender Großprojekte.1787 Dabei veräußert der Forfaitist, in der Regel der Exporteur oder Werkunternehmer, seine Forderungen gegenüber ausländischen Vertragspartnern an den Forfaiteur, in der Regel ein Kreditinstitut. Der Forfaitist kann somit seine Forderung zu Geld machen, das Kreditinstitut lässt sich das mit der Forfaitierung übernommene Risiko durch einen Abschlag auf den Forderungswert vergüten. Mit der Forfaitierung übernimmt das Kreditinstitut nicht nur das Ausfallrisiko der Forderungen, sondern auch das Risiko einer Beitreibung der Forderungen im Ausland sowie oftmals ein Wechselkursrisiko. Um das Beitreibungsrisiko – auch mit Blick auf kollisionsrechtliche Schwierigkeiten (unten Vierter Teil Rn 517–527) – zu mindern, war das Forfaitierungsgeschäft lange auf Wechselforderungen beschränkt.1788 Mittlerweile ist es aber auch für Akkreditiv- und einfache Buchforderungen verbreitet.1789 Nach seiner Funktion und Struktur ist die Forfaitierung eng mit dem echten Factoring verwandt, weil sie ebenso wie dieses auf eine vollständige Veräußerung von Kreditforderungen abzielt.1790 1785 1786

1787

1788

Kunth BB 1981, 334 (335); BankR-HdB/ Martinek4 § 102 Rn 75. Bernard Rechtsfragen des Forfaitierungsgeschäfts, S. 46 ff; Deuber Rechtliche Aspekte der Forfaitierung, S. 11 ff. BankR-HdB/Martinek4 § 103 Rn 2; zur Bedeutung für die Außenhandelsfinanzierung auch Bernstorff RIW 1987, 889 (891). So noch Canaris Bankvertragsrecht Rn 1583.

1789 1790

BankR-HdB/Martinek4 § 103 Rn 4. In diesem Sinne Bette S. 48 f; RGRK/ Mezger Vor § 433 Rn 58; Kohls Bankrecht, Rn 487; zur Abgrenzung v. Westphalen RIW 1977, 80 ff; v. Westphalen Rechtsprobleme bei der Exportfinanzierung, S. 483 ff; Bernard S. 66 ff; Deuber S. 37 ff; Kalavros S. 22 f; weitergehend Finger BB 1969, 765 (766) (Factoring als Sonderfall der Forfaitierung).

Moritz Renner

677

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

481

b) Rechtsnatur. Die Positionen, die zur rechtlichen Einordnung der Forfaitierung vertreten werden, ähneln dementsprechend dem Diskussionsstand beim echten Factoring (oben Vierter Teil Rn 444). Canaris qualifiziert die Forfaitierung als Darlehensvertrag mit atypischer Rückzahlungsvereinbarung, wendet aber über § 365 BGB analog die Regeln des Kaufrechts an.1791 Überzeugender ist es, die Forfaitierung mit der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Lehre von vornherein als Kaufvertrag nach §§ 433, 453 BGB anzusehen.1792 Denn ebenso wie beim echten Factoring geht es den Parteien um einen endgültigen Forderungserwerb des Forfaiteurs, und ebenso endgültig soll der Forfaitist dafür vergütet werden. Weder wird daher die Forderungsabtretung nach § 364 BGB an Erfüllungs Statt geleistet, noch treffen die Parteien eine „atypische Rückzahlungsvereinbarung“. Vielmehr einigen sie sich auf einen kaufvertragstypischen Leistungsaustausch, der durch die Forderungsabtretung einerseits und die Kaufpreiszahlung andererseits vollzogen wird.

482

c) Zustandekommen. Das Forfaitierungsgeschäft kommt durch einen Vertrag zwischen Forfaitist und Forfaiteur zustande. Dient das Forfaitierungsgeschäft zur Finanzierung eines bestimmten Grundgeschäfts, insbesondere im Export, so wird der Forfaitist bereits im Vorfeld des Grundgeschäfts Offerten unterschiedlicher Kreditinstitute einholen.1793 Diese Offerten sind unverbindliche invitationes ad offerendum. Üblicherweise gibt der Forfaiteur erst nach Abschluss des Grundgeschäfts ein verbindliches Angebot („definitive Offerte“ oder „verbindliche Festofferte“) ab.1794 Der eigentliche Vertragsschluss zwischen Forfaitist und Forfaitierung wird oftmals mit einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung verbunden, um sicherzustellen, dass der Forfaitist vor Wirksamwerden des Vertrags alle mit den abzutretenden Forderungen zusammenhängenden Dokumente beibringt.1795

483

d) Rechtspflichten. Die primäre Leistungspflicht des Forfaitisten besteht darin, dem Forfaiteur die Inhaberschaft an den vertragsgegenständlichen Forderungen zu verschaffen.1796 Diese Pflicht erfüllt er durch Abtretung, je nach Art der Forderung auch durch Indossament. Bei der Forfaitierung von Wechselforderungen verpflichtet sich der Forfaitist regelmäßig nicht zur Übertragung auch der Kausalforderung, insbesondere um ein – bei der Anwendbarkeit ausländischen Recht nicht auszuschließendes – Durchschlagen von Einwendungen auf die Wechselforderung auszuschließen.1797 Aus dem Forfaitierungsvertrag sowie aus § 241 Abs. 2 BGB und § 402 BGB folgt für den Forfaitisten die

1791

1792

Canaris Bankvertragsrecht Rn 1584; ebenso Helm WM 1968, 930 (933 f); in ähnlicher Richtung für die steuerliche Behandlung des besonderen Falls, dass eine Forfaitierung von Forderungen aus Teilamortisations-Leasingverträgen auch das Andienungsrecht des Leasinggebers umfasst, BFHE 193, 416. Weitere Einordnungsmöglichkeiten (Vertragsübernahme, Vertrag zugunsten Dritter, Typenmischvertrag) dargestellt bei Bernard S. 136 f. BGH NJW 94, 2483 (2484); Finger BB 1969, 765 (768); Bannier Die schuldrechtlichen und wechselrechtlichen Haftungsprobleme bei der Forfaitierung von Export-

678

1793 1794 1795 1796 1797

forderungen, S. 1; Nielsen BuB, Rn 5/213, 5/217; Schütze Forfaitierungs-Vertrag, in Schütze/Weipert (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch 2. Wirtschaftsrecht I, S. 257 f; v. Westphalen S. 483; BankRHdB/Martinek4 § 103 Rn 14. Bernard S. 32; BankR-HdB/Martinek4 § 103 Rn 8. Bernard S. 33; Deuber S. 135. BankR-HdB/Martinek4 § 103 Rn 9. Bernard S. 88; Deuber S. 114 f. BankR-HdB/Martinek4 § 103 Rn 21; vgl. auch Schütze WM 1979, 962; Gerth ZKW 1979, 576 ff; Deuber S. 73 f.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Pflicht, dem Forfaiteur die zur Geltendmachung der Forderung notwendigen Auskünfte zu erteilen und Urkunden zu überlassen. Die vertragliche Hauptpflicht des Forfaiteurs besteht nach § 433 Abs. 2 BGB in der 484 Zahlung des vereinbarten Kaufpreises. Dieser wird ausgehend vom Nennwert der Forderung berechnet, der üblicherweise für die Anzahl der Tage bis zur Fälligkeit der Forderung diskontiert und um einen Risikoabschlag reduziert wird. e) Leistungsstörungen. Eine Pflichtverletzung des Forfaitisten liegt insbesondere dann 485 vor, wenn seine Leistung sich als nicht vertragsgemäß erweist, § 311a Abs. 2 BGB und §§ 453, 437 Nr. 3, 280 ff BGB. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Forfaitist wie beim echten Factoring nur für die Verität, nicht aber für die Bonität der zu übertragenden Forderungen haftet.1798 Der Forfaitist haftet also dafür, dass die Forderung mit dem vereinbarten Inhalt besteht und durchsetzbar ist.1799 Diese Haftung ist grundsätzlich verschuldensabhängig, sofern nicht – wie allgemein üblich – eine Garantiehaftung vereinbart wurde.1800 Bei der Übertragung von Wechselforderungen ist der Forfaiteur freilich schon durch Art. 17 WG vor Einwendungen des Schuldners aus dem Grundgeschäft geschützt.1801 Wenn der Forfaitist – wie üblich – einen Eigenwechsel des Schuldners aus dem Grundgeschäft indossiert, schließt er allerdings seine Indossantenhaftung nach Art. 15 Abs. 1, 77 WG durch eine so genannte Angstklausel (durch den Zusatz „without recourse“) aus.1802 Bei der Übertragung von Buchforderungen muss sich der Forfaiteur Einwendungen aus dem Grundgeschäft nach §§ 404 ff BGB entgegenhalten lassen, so dass hier gegenüber der Forfaitierung von Wechselforderungen ein deutlich größeres Risiko des Forfaitisten besteht, für die mangelnde Verität der Forderung haftbar gemacht zu werden. f) Unwirksamkeit. Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit eines Forfaitierungsge- 486 schäfts können sich bei einer Kollision der geschuldeten Abtretung von Buchforderungen mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Warenlieferanten ergeben.1803 Hier gelten aber dieselben Grundsätze wie beim echten Factoring (oben Vierter Teil Rn 475– 477): Da dem Forfaitisten der Gegenwert der forfaitierten Forderungen endgültig zufließt, ist jedenfalls die Abtretung als sachenrechtliches Erfüllungsgeschäft wirksam. Allenfalls kann sich aus dem Hinzutreten weiterer Umstände die Sittenwidrigkeit des kausalen Forfaitierungsvertrags ergeben. 5. Repo-Geschäft a) Funktion und Begriff. Das so genannte Repo-Geschäft hat für die Kreditinstitute 487 in den vergangenen Jahren erheblich an Bedeutung gewonnen.1804 Der Begriff leitet sich von der englischen Bezeichnung Sale and Repurchase Agreement her. In der Sache handelt es sich um meist kurzfristige Wertpapierpensionsgeschäfte i.S.v. § 340b HGB mit

1798 1799 1800

1801

Allgemeine Ansicht, vgl. nur BankR-HdB/ Martinek4 § 103 Rn 14. Deuber S. 115. Brink WM 2003, 1355 (1358 f); zu den üblichen Representations and Warranties Deuber S. 123 ff. Das gilt auch dann, wenn die Forderung aus dem Grundgeschäft mit übertragen

1802 1803 1804

wird: BGH NJW-RR 1994, 113; BankRHdB/Martinek4 § 103 Rn 21. Bernard S. 36, 113. Bernard S. 158 ff. Eingehend Gorton/Metrick Brookings Papers on Economic Activity 2010, 261 (276 ff), dort auch zum Volumen des europäischen Repo-Marktes (278).

Moritz Renner

679

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Kreditfunktion. Regelmäßig stehen auf beiden Seiten des Geschäfts Kreditinstitute. Auf der einen Seite dient das Repo-Geschäft den Kreditinstituten als Pensionsgebern im Rahmen ihres Passivgeschäfts zur Refinanzierung. Das refinanzierende Kreditinstitut übereignet kurzfristig Wertpapiere auf den Pensionsnehmer, um sich mit Liquidität zu versorgen, und lässt sich die Wertpapiere nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Zeitspanne zurückübereignen. Auf der anderen Seite handelt es sich beim Pensionsnehmer meist ebenfalls um ein Kreditinstitut, welches sich im Rahmen seines Aktivgeschäfts die kurzfristige und durch die Wertapierübertragung abgesicherte Zurverfügungstellung von Liquidität vergüten lässt. Für den Pensionsnehmer ist das Repo-Geschäft gegenüber anderen Kreditarten, inbesondere gegenüber einem Gelddarlehen mit Sicherungsübereignung, auch deshalb attraktiv, weil er aufgrund des regelmäßig vereinbarten Vollrechterwerbs frei über die übereigneten Wertpapiere verfügen und diese für weitere Transaktionen nutzen kann.1805 Im Unterschied zur Wertpapierleihe tritt dieser Aspekt zwar hinter die Finanzierungsfunktion des Geschäfts zurück, die Übergänge zwischen beiden Geschäftstypen sind aber fließend.1806

488

b) Rechtsnatur und Rechtspflichten. Angesichts der unterschiedlichen wirtschaftlichen Zwecke, welche das Repo-Geschäft für die beteiligten Kreditinstitute erfüllt, werden auch zur schuldvertraglichen Einordnung des Geschäfts unterschiedliche Auffassungen vertreten. Da im Unterschied zur Wertpapierleihe nicht die Nutzung des Wertpapiers im Vordergrund steht, handelt es sich anders als bei dieser jedenfalls nicht um ein Sachdarlehen, dessen Gegenstand das Wertpapier ist.1807 Geht man von der Finanzierungsfunktion des Geschäfts aus, so liegt zunächst die Einordnung als Darlehensvertrag nahe.1808 Gegen diese Einordnung spricht aber entscheidend, dass der Pensionsnehmer nach der Parteivereinbarung in aller Regel einen Kaufpreis zu zahlen hat, der dem Marktwert der vertragsgegenständlichen Wertpapiere entspricht und nicht nur den Wert der Gebrauchsüberlassung widerspiegelt.1809 Zudem ist die Übereignung der Wertpapiere in aller Regel nicht fiduziarisch gebunden ist, sondern es wird eine Vollrechtsübertragung der Wertpapiere vereinbart.1810 Die einschlägigen Standardverträge gestalten das RepoGeschäft zumeist ausdrücklich als zwei miteinander verbundene Kaufverträge aus.1811 Von dieser Einordnung ist für Repo-Geschäfte auszugehen, sofern sich nicht im Einzelfall aus den Parteiabreden ein anderes ergibt.1812

1805

1806 1807 1808

Gorton/Metrick Brookings Papers on Economic Activity 2010, 261 (278); Kümpel/ Wittig/Oulds4 Rn 14.105 f; BankR-HdB/ Kienle4 § 105 Rn 26; vgl. auch Baumbach/ Hopt/Hopt36 BankGesch. RnT/2: „Geldseite im Vordergrund“, andere Funktionen nur von „untergeordneter Bedeutung“. Bachmann ZHR 173 (2009), 596 (600 f); Zimmermann Das Aktiendarlehen, S. 4 ff. Zur Abgrenzung auch Bachmann ZHR 173 (2009), 596 (600 f mit Fn. 16). So Wittkämper DB 1966, 1957 (1959 f); Hopt/Mülbert Kreditrecht, Vorb. zu §§ 607 ff Rn 709; wohl auch Kümpel WMFG Heinsius 1991, S. 31 (33); für das Wechselpensionsgeschäft Canaris Bankvertragsrecht Rn 1595; vgl. auch Dörge Recht-

680

1809 1810 1811

1812

liche Aspekte der Wertpapierleihe, S. 45 (wirtschaftlich der gleiche Erfolg wie ein Darlehensvertrag). BankR-HdB/Kienle4 § 105 Rn 27. BankR-HdB/Kienle4 § 105 Rn 26. Gillor Der Rahmenvertrag für Finanzgeschäfte der Europäischen Bankenvereinigung (EMA), S. 40 f; Zimmermann S. 8. Ebenroth/Bader ZBB 1990, 75 (76); Kropff ZGR 1993, 41 (51); Waschbusch BB 1993, 172; Dörge S. 44 ff; Kümpel/Wittig/Oulds4 Rn 14.105 (Kassa-Verkauf bei gleichzeitiger Vereinbarung eines Terminrückkaufs); MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn16; differenzierend (gemischter Vertrag) Gillor S. 41; BankR-HdB/Kienle4 § 105 Rn 27.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Durch den Abschluss des Repo-Geschäfts verpflichtet sich der Pensionsgeber, dem 489 Pensionsnehmer die vertragsgegenständlichen Wertpapiere zu übereignen. Im Gegenzug verpflichtet sich der Pensionsnehmer zur Zahlung eines Kaufpreises, der unter dem Wert der Wertpapiere liegt. Zugleich verpflichtet er sich, zu einem vorab vereinbarten Termin Wertpapiere gleicher Art und Anzahl gegen Zahlung eines Kaufpreises an den an den Pensionsgeber zu übereignen. Der Kaufpreis für diesen Rückkauf liegt über dem Kaufpreis im ersten Kaufvertrag, so dass der Pensionsnehmer die Differenz als Pensionsgebühr vereinnahmen kann.

IV. Der Kredithandel 1. Gegenstand. Neben der Syndizierung von Konsortialkrediten (oben Vierter Teil 490 Rn 339–343), dem Factoring (oben Vierter Teil Rn 436–479) und der Forfaitierung (oben Vierter Teil Rn 480–486) ist heute eine Vielzahl weiterer Formen der Veräußerung von Forderungen aus Kreditgeschäften verbreitet, die sich unter dem Oberbegriff des Kredithandels zusammenfassen lassen. Ihnen ist gemeinsam, dass sie auf Veräußererseite einer – zumeist bilanzentlastenden – Weitergabe von Kreditrisiken dienen. Auf Seiten des Forderungserwerbers dient der Kredithandel demgegenüber der Streuung von Anlagerisiken. Beides setzt voraus, dass Kreditforderungen marktgängig gemacht werden, indem ihre Übertragung so weit als möglich standardisiert wird. Verbreitet sind dabei sowohl der Handel mit den Forderungen selbst, besonders im Rahmen so genannter PortfolioTransaktionen (unten Vierter Teil Rn 491–506), als auch der Handel mit verbrieften Instrumenten (unten Vierter Teil Rn 507–516). Auch wenn diese Geschäfte der Risikoweitergabe und -streuung dienen, bergen sie durch die gestiegene Angewiesenheit der Kreditinstitute auf Sekundärmärkte neue strukturelle Risiken.1813 2. Portfolio-Transaktionen a) Funktion und Begriff. Seit Anfang der 2000er Jahre ist in Deutschland, anschlie- 491 ßend an internationale Entwicklungen, ein Markt für den Handel mit Forderungen aus notleidenden Krediten (Non-Performing Loans) entstanden.1814 Notleidende Kredite bezeichnen in diesem Zusammenhang Darlehensverträge, bei denen jedenfalls eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass die Darlehensvaluta nebst Zinsen nicht mehr vollständig zurückgezahlt werden wird.1815 Regelmäßig sind derartige Darlehensverträge bereits durch das Kreditinstitut gekündigt worden oder nach Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken, Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen, § 490 Abs. 1 BGB, § 490 Abs. 3 i.V.m. § 314 BGB kündbar (oben Vierter Teil Rn 233–239, 242–245 und 251–253).1816 Die Forderungen werden mitunter einzeln (Single Names oder Single Assets) veräußert.1817 Häufiger ist allerdings die Veräußerung eines großvolumigen Portfolios, also eines Bündels von Kreditforderungen, die ein Kreditinstitut insgesamt oder in einem bestimmten Geschäftsbereich hält.

1813

1814

Eingehend aus ökonomischer Sicht Brunnermeier/Pedersen Review of Financial Studies 22 (2009), 2201. Schalast BKR 2006, 193 (194 f); zu den Auswirkung der Finanzkrise auf diesen Markt Scharpf NJW 2009, 3476; Aleth/ Böhle DStR 2010, 1186.

1815 1816

1817

Schalast BKR 2006, 193 (195); Scharpf NJW 2009, 3476. Wittig NZI 2002, 633 (634); Hofmann/ Walter WM 2004, 1566 (1568); TothFeher/Schick ZIP 2004, 491; Bredow/Vogel BKR 2008, 271; Scharpf NJW 2009, 3476. Schalast BKR 2006, 193 (195).

Moritz Renner

681

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Die Portfolio-Transaktion bildet daher den Ausgangspunkt der folgenden Kommentierung. Eine Veräußerung nicht notleidender Krediteforderungen (Performing Loans) ist im 492 Wesentlichen nach denselben Regeln möglich wie die Veräußerung notleidender Kreditforderungen, sie kann aber etwa mit Blick auf die Erlaubnispflichtigkeit (unten Vierter Teil Rn 505) anderen Wertungen unterliegen. Der Handel mit notleidenden Krediten ist verbreiteter, zumal er eine wichtige wirtschaftliche Funktion erfüllt. Für das veräußernde Kreditinstitut besteht die betriebswirtschaftliche Funktion in der Entlastung der eigenen Bilanz, die aus aufsichtsrechtlichen, aber auch aus geschäftsstrategischen Gründen geboten sein kann.1818 Volkswirtschaftlich betrachtet hat gerade der Handel mit notleidenden Krediten das Potential, zu einer breiteren Streuung von Kreditrisiken beizutragen und eine effizientere Forderungsdurchsetzung durch spezialisierte Unternehmen zu erlauben.1819 Diese volkswirtschaftlichen Rechtfertigungen werden in jüngerer Zeit verstärkt in Zweifel gezogen. Einerseits wird vorgebracht, dass eine erhöhte Marktgängigkeit von Darlehensforderungen die Eingehung erhöhter Risiken bei der Kreditvergabe begünstige und daher volkswirtschaftlich schädlich sei.1820 Andererseits sei gerade die effizientere Vertragsdurchsetzung durch die Erwerber notleidender Kredite problematisch, weil der Darlehensnehmer hierdurch mit einem Gläubiger konfrontiert werde, dem es – anders als der „Hausbank“ des Darlehensnehmers – vor allem auf eine schnellstmögliche Verwertung der Sicherheiten ankomme und nicht auf eine Fortführung der Geschäftsbeziehung.1821 Der Gesetzgeber hat diesen Bedenken mit dem Risikobegrenzungsgesetz von 20081822 teilweise Rechnung getragen, etwa durch eine Verstärkung vertraglicher Abtretungsverbote (oben Vierter Teil Rn 186), aber auch durch Änderungen im Kreditsicherungsrecht.1823 Die wirtschaftlichen Ziele einer Portfolio-Transaktion lassen sich auf unterschied493 lichen rechtlichen Wegen erreichen. In der Praxis sind vor allem drei Konstruktionen verbreitet: der Asset Deal, der Share Deal und synthetische Strukturen in verschiedenen Ausprägungen.1824 Beim Asset Deal werden die gehandelten Forderungen durch schuldund sachenrechtliche Rechtsgeschäfte übertragen. Für den Share Deal werden gesellschaftsrechtliche Übertragungstechniken gewählt. Synthetische Strukturen schließlich zeichnen sich dadurch aus, dass der Veräußerer Inhaber der Kreditforderungen bleibt und durch unterschiedliche rechtliche Konstruktionen lediglich das wirtschaftliche Risiko eines Forderungsausfalls weitergibt. Aus praktischer Sicht sind die unterschiedlichen Übertragungsformen mit je spezifischen Vor- und Nachteilen verbunden. So liegt ein als Forderungsabtretung ausgestalteter (unten Vierter Teil Rn 495) Asset Deal insbesondere dann nahe, wenn es um Forderungen aus bereits gekündigten Darlehensverträgen geht und mit dem Darlehensnehmer kein Abtretungsverbot vereinbart wurde.1825 Bei 1818

1819 1820 1821 1822

Langenbucher NJW 2008, 3169; Nobbe ZIP 2008, 97 f; Scharpf NJW 2009, 3476; Bergjan ZIP 2012, 1997. Schalast BKR 2006, 193 (194); Scharpf NJW 2009, 3476. Knops WM 2008, 2185 (2193); Knops VuR 2009, 286, 287. Knops VuR 2009, 286 (287). Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz) vom 12. August 2008, BGBl. 2008 I S. 1666.

682

1823

1824

1825

Eingehend Lehmann ZGS 2009, 214; Knops VuR 2009, 286; Sokolowski JR 2009, 309. Zu dieser Klassifizierung Wulfken Übertragungstechniken. Abtretung, Vertragsübernahme, Abspaltung, in Köchling/Schalast (Hrsg.), Grundlagen des NPL-Geschäfts, S. 113 ff. Schalast BKR 2006, 193 (197).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

noch nicht gekündigten Darlehensverträgen, auch wenn diese schon Zahlungsrückstände aufweisen (Sub-Performing Loans), ist der Share Deal verbreiteter, weil man – zu Unrecht (unten Vierter Teil Rn 506) – meint, hierdurch Probleme mit Blick auf Datenschutz und Bankgeheimnis besser vermeiden zu können.1826 Allerdings ist der Share Deal mit deutlich höheren formalen Anforderungen verbunden und dadurch weniger flexibel zu handhaben als ein Asset Deal.1827 Synthetische Strukturen bieten sich schließlich an, wenn die Übertragung einer Zustimmung des Darlehensnehmers bedarf, diese aber nicht zu erlangen ist.1828 b) Rechtsnatur. Hinsichtlich der Rechtsnatur einer Portfolio-Transaktion ist nach den 494 unterschiedlichen Übertragungsformen (oben Vierter Teil Rn 493) zu unterscheiden. Beim Asset Deal handelt es sich auf schuldrechtlicher Ebene regelmäßig um einen 495 Kaufvertrag nach §§ 433, 453 BGB.1829 Der Veräußerer erfüllt seine Pflicht zur Übertragung der kaufgegenständlichen Forderungen (unten Vierter Teil Rn 500) durch Abtretung, Vertragsübernahme oder Novation. Anders als bei der Syndizierung von Konsortialkrediten (oben Vierter Teil Rn 339–343) kann die Abtretung von Darlehensforderungen gerade bei notleidenden Krediten ein gangbarer Weg sein, weil es dem Erwerber allein auf den Erwerb der Rückzahlungsansprüche des Veräußerers ankommt, ein vollständiger Eintritt in dessen Rechts- und Pflichtenstellung aber nicht angestrebt wird. Soweit dem keine Abtretungsverbote oder sonstigen Wirksamkeitshindernisse entgegenstehen, kann die Abtretung auch als stille Zession erfolgen. Allerdings ist eine Abtretungsanzeige erforderlich, um zu verhindern, dass der Darlehensnehmer nach § 407 Abs. 1 BGB mit befreiender Wirkung an den Veräußerer leisten darf – was bei großen Transaktionen mit erheblichem Aufwand verbunden ist.1830 An der Vertragsübernahme als einem Verfügungsgeschäft eigener Art, durch das sämtliche vertraglichen Rechte und Pflichten übertragen werden,1831 muss der Darlehensnehmer dagegen im Wege eines dreiseitigen Vertrags oder durch Zustimmung beteiligt werden (oben Vierter Teil Rn 342).1832 Eine Beteiligung des Darlehensnehmers ist auch bei der Novation erforderlich, bei der es sich um eine gesetzlich nicht geregelte vollständige Neubegründung des Schuldverhältnisses handelt (oben Vierter Teil Rn 343).1833 Beim Share Deal wird die Veräußerung nicht durch Übertragung einzelner schuld- 496 rechtlicher Forderungen und Pflichten vollzogen, sondern als (partielle) gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge.1834 Dazu werden zunächst die zu veräußernden Forderungen im Wege der Abspaltung nach § 123 Abs. 2 UmwG oder der Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 UmwG auf eine Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle), üblicherweise in der Form einer GmbH, übertragen. Bei der Abspaltung werden nach § 123

1826 1827

1828 1829 1830 1831

Wulfken S. 115. Schalast BKR 2006, 193 (197). Insbesondere sind bei einer Abspaltung oder Ausgliederung der Umwandlungsbericht und der Umwandlungsvertrag fristgerecht beim Handelsregister einzureichen und können nach der Einreichung nicht mehr geändert werden: Wulfken S. 115. Schalast BKR 2006, 193 (197). Bergjan ZIP 2012, 1997. Wulfken S. 117 f. BGH NJW-RR 2005, 958 (959); Bergjan

1832

1833 1834

ZIP 2012, 1997 (1998); Klimke S. 72 f; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 33 Rn 8; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Walgenbach1 Kap. 16 Rn 199; Palandt/ Ellenberger73 Überbl. v. § 104 Rn 16; Palandt/Grüneberg73 § 398 Rn 41. Zu den daraus resultierenden praktischen Schwierigkeiten Bergjan ZIP 2012, 1997 (1998). Zum Begriff der Novation Gernhuber S. 402 ff. Wulfken S. 121.

Moritz Renner

683

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Abs. 2 a.E. UmwG die Anteilseigner des veräußernden Kreditinstituts, bei der häufigeren Ausgliederung nach § 123 Abs. 3 a.E. UmwG das veräußernde Kreditinstitut selbst Anteilseigner der Zweckgesellschaft. Das veräußernde Kreditinstitut bzw. dessen Anteilseigner schließen sodann einen Kaufvertrag mit dem Erwerber und übertragen diesem zur Erfüllung die Gesellschaftsanteile nach § 15 GmbHG bzw. den jeweils anwendbaren Regeln zur Anteilsübertragung. Die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten für Portfolio-Transaktionen mittels synthe497 tischer Strukturen sind vielfältig. Verbreitet sind Swap-Verträge, insbesondere Kreditausfall-Swaps (Credit Default Swaps-CDS). Ein Credit Default Swap ist ein atypischer gegenseitiger Vertrag nach § 311 Abs. 1, §§ 320 ff BGB.1835 Durch diesen verpflichtet sich der Geschäftspartner (Protection Seller) des risikoveräußernden Kreditinstituts gegen Zahlung einer risikoabhängigen Prämie, bei Ausfall eines oder mehrerer Darlehensnehmer (Credit Event) den Nominalwert der jeweiligen Darlehensforderung an das Kreditinstitut zu zahlen. Alternativ kann auch eine Ausgleichszahlung in Höhe der Differenz zwischen Nominal- und Marktwert der Darlehensforderung vereinbart werden (Cash Settlement).1836 Im Unterschied hierzu wird beim Total Return Swap nicht nur das Kreditausfallrisiko übertragen, sondern der gesamte ökonomische Ertrag aus der Kreditbeziehung.1837 Swap-Vereinbarungen orientieren sich meist an den Vertragsmustern der International Swaps and Derivatives Association (ISDA).1838 Zu den synthetischen Strukturen für die Weitergabe von Kreditrisiken zählt auch die 498 Unterbeteiligung. Die Unterbeteiligung wird im Allgemeinen als Innen-GbR eingeordnet.1839 Das ist zwar zutreffend, wichtiger ist aber, dass bei der Kreditunterbeteiligung zugleich ein Darlehensvertrag zwischen dem risikoveräußernden Kreditinstitut und dem Erwerber der Kreditrisiken besteht (Back-to-Back Loan), durch den das Ausfallrisiko des Kreditportfolios aufgefangen werden soll. Die im Portfolio zusammengefassten Kreditbeziehungen bleiben hiervon unberührt. Das Kreditinstitut, welches die Risiken aus einem Kreditportfolio weiterreichen möchte, bleibt Vertragspartner der Darlehensnehmer, deren Kredite in dem Portfolio zusammengefasst sind.

499

c) Zustandekommen. Portfolio-Transaktionen setzen einen schuld- oder gesellschaftsrechtlichen Vertrag zwischen dem Veräußerer der Darlehensforderungen bzw. der damit verbundenen Risiken und deren Erwerber voraus. Angesichts der weitgehend einheitlichen Interessenlage gibt es in der Vertragsgestaltung zwischen den unterschiedlichen Gestaltungsformen große Übereinstimmungen.1840 Einer Beteiligung des Darlehensnehmers bedarf es für das Verpflichtungsgeschäft grundsätzlich nicht. Anderes kann aber für 1835

1836 1837

Erne Die Swapgeschäfte der Banken, S. 54; Lehmann Finanzinstrumente, S. 139; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 18; wohl auch Decker WM 1990, 1001 (1015); aA Nordhues/Benzler WM 1999, 461 (463) (Garantievertrag); Borchers Swapgeschäfte in Zivil- und Steuerrecht, S. 46 (Darlehen). Wittinghofer NJW 2010, 1125 (1126); Lehmann S. 137; Neuhaus BuB, Rn 7/1025. Lehmann S. 133; Wulfken S. 126; Neske Grundformen von Kreditderivaten, in Burghof/Henke/Rudolph/Schönbucher/ Sommer (Hrsg.), Kreditderivate. Handbuch

684

1838

1839

1840

für die Bank- und Anlagepraxis, S. 56, 61; Neuhaus BuB, Rn 7/1028. Dazu eingehend Wielsch American Journal of Comparative Law 60 (2012), 1075 (1085 ff). BGH WM 1968, 1083 (1084); Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 33 Rn 34; MünchKommHGB/Schmidt3 § 230 Rn 194; Baumbach/Hopt/Roth36 § 105 Rn 38; Palandt/Sprau73 § 705 Rn 51; kritisch aber Lorenz Unterbeteiligungen an Krediten im Common Law und im Civil Law, S. 228 ff. Wulfken S. 128.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

das Erfüllungsgeschäft beim Asset Deal durch Vertragsübernahme oder Novation gelten (oben Vierter Teil Rn 495). d) Rechtspflichten. Bei Asset Deal und Share Deal verpflichtet sich das veräußernde 500 Kreditinstitut zur Übertragung der vertragsgegenständlichen Forderungen oder Risiken, der Erwerber hat eine entsprechende Vergütung zu leisten, §§ 453, 433 ff BGB. Bei synthetischen Strukturen sind die Leistungspflichten sehr unterschiedlich definiert. 501 So werden beim Credit Default Swap lediglich wechselseitige Zahlungspflichten der Parteien vereinbart: Das risikoveräußernde Kreditinstitut verpflichtet sich zur Prämienzahlung, der Erwerber der Kreditrisiken zur aufschiebend bedingten Zahlung des Nominalwerts bei Eintritt eines Kreditereignisses.1841 Bei der Unterbeteiligung dagegen verpflichtet sich der Erwerber des Kreditrisikos 502 gegenüber dem risikoveräußernden Kreditinstitut zur Gewährung eines Darlehens in Höhe des vereinbarten Unterbeteiligungsbetrags.1842 Wenn es sich um eine so genannte liquiditätsmäßige Unterbeteiligung (Funded Sub-Participation) handelt, verpflichtet sich das risikoveräußernde Kreditinstitut außerdem, Erträge aus dem Portfolio an den Erwerber entsprechend der Unterbeteiligungsquote weiterzugeben.1843 Grundsätzlich ist das veräußernde Institut auch zur Darlehensrückzahlung verpflichtet. Der Rückzahlungsanspruch des risikoveräußernden Kreditinstituts wird allerdings auflösend bedingt durch den Eintritt eines Kreditereignisses. Damit wird der Erwerber des Kreditrisikos durch schuldrechtliche Vereinbarung so gestellt, als hätte er einen Beitrag zum – tatsächlich nicht vorhandenen – Gesamthandvermögen der Innen-GbR geleistet. Daneben folgen aus dem Bestehen einer Innen-GbR bei der Unterbeteiligung für Risikoveräußerer wie -erwerber Pflichten zur gegenseitigen Rücksichtnahme und Treuepflichten. e) Leistungsstörungen. Für die Behandlung von Leistungsstörungen sind in erster 503 Linie die §§ 280 ff BGB maßgeblich. Wenn beim Asset Deal eine Forderungsübertragung geschuldet ist, übernimmt das veräußernde Kreditinstitut naturgemäß keine Bonitäts-, sondern nur eine Veritätshaftung, da von den Parteien gerade die Weitergabe des Kreditausfallrisikos bezweckt wird. Insoweit ist auf die Ausführungen zum echten Factoring (oben Vierter Teil Rn 459) und zur Forfaitierung (oben Vierter Teil Rn 485) zu verweisen. Leistungsstörungen können sich beim Asset Deal insbesondere dann ergeben, wenn 504 der Veräußerer seine Übertragungspflicht infolge eines Abtretungsverbots nach § 399 BGB nicht erfüllen kann. Infolge der Novellierung des § 354a Abs. 2 HGB können dinglich wirkende Abtretungsverbote nunmehr auch zwischen Kreditinstituten und Kaufleuten vereinbart werden (oben Vierter Teil Rn 186). Nicht als dingliches Abtretungsverbot wirkt dagegen die Bindung des veräußernden Kreditinstituts an das Bankgeheimnis und das BDSG (oben Vierter Teil Rn 187 und unten Vierter Teil Rn 506). f) Unwirksamkeit. Der Wirksamkeit einer Portfolio-Transaktion stehen aufsichts- 505 rechtliche Vorgaben im Allgemeinen nicht entgegen.1844 Üblicherweise handelt es sich beim Erwerber der gehandelten Forderungen oder Kreditrisiken selbst um ein Kredit-

1841

Vgl. Fülbier ZIP 1990, 544; Lehmann S. 136 ff; MünchKommBGB/Berger6 Vorb. zu § 488 Rn 18 („Austauschgeschäft Geld gegen Geld“).

1842 1843 1844

Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 33 Rn 34. Wulfken S. 126. Langenbucher NJW 2008, 3169.

Moritz Renner

685

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

institut oder um ein Finanzunternehmen i.S.v. § 1 Abs. 3 Nr. 2 KWG, so dass von vornherein kein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht des § 32 KWG in Betracht kommt. Ansonsten ist im Einzelfall zu prüfen, ob es sich um ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft i.S.v. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG handelt.1845 Eine „Gewährung von Gelddarlehen“ im Sinne der Norm liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn lediglich Forderungen aus einem bereits gekündigten oder kündbaren notleidenden Darlehensvertrag mit dem alleinigen Zweck ihrer baldigen Verwertung veräußert werden.1846 Ob ein Darlehen „gewährt“ wird, wenn etwa nicht notleidende Kredite durch eine Vertragsübernahme übertragen werden, so dass der Erwerber vollumfänglich in die Rechts- und Pflichtenstellung des veräußernden Instituts eintritt, ist streitig. Die BAFin geht davon aus, dass auch in einer vollständigen Übertragung des Vertragsverhältnisses grundsätzlich keine „Gewährung“ liege.1847 Teile der Literatur vertreten dagegen ein weiteres Tatbestandverständnis, nach dem die Erlaubnispflicht auch die Übernahme bestehender Darlehensverträge erfasst.1848 Mit Blick auf den Regelungszweck der §§ 1, 32 KWG ist dem im Grundsatz zu folgen, weil das enge Tatbestandsverständnis der BAFin, wie die BAFin im Übrigen selbst feststellt, „geradezu zur Gesetzesumgehung einlädt“. Ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht führt demnach nach § 134 BGB zur Nichtigkeit des Veräußerungsgeschäfts. Das ist deshalb gerechtfertigt, weil der Darlehensnehmer durch diese Nichtigkeit – anders als durch die Nichtigkeit des Darlehensvertrags (oben Vierter Teil Rn 261) – keinen individuellen Nachteil erleidet und zugleich das Fortbestehen des gesetzeswidrigen Zustands im Allgemeininteresse verhindert wird.1849 Der BGH geht allerdings zu Recht davon aus, dass auch bei Nichtigkeit eines schuldrechtlichen Veräußerungsgeschäfts aufgrund von § 32 KWG das dingliche Erfüllungsgeschäft wirksam bleibt, weil der Darlehensnehmer der veräußerten Forderung durch eine Abtretung oder eine Ausgliederung nach dem UmwG keine Nachteile erleide.1850 Verstöße gegen Bankgeheimnis und Datenschutz führen dagegen nicht zur Unwirk506 samkeit des Geschäfts. Für die gesellschaftsrechtliche Übertragung im Wege des Share Deal gilt dabei keine besondere Privilegierung, so dass insoweit dieselben Regeln gelten wie bei der Abtretung von Forderungen (oben Vierter Teil Rn 187).1851 Verstößt das Kre1845

1846 1847

1848 1849

1850

Hofmann/Walter WM 2004, 1566 (1569); Langenbucher NJW 2008, 3169; Nobbe ZIP 2008, 97 (99). In diese Richtung auch Langenbucher NJW 2008, 3169. BAFin Merkblatt vom 8.1.2009 zum Tatbestand des Kreditgeschäfts, zuletzt geändert am 25.4.2014, 1 a) bb) (4); ebenso Heer BKR 2012, 45 (47); Boos/Fischer/SchulteMattler/Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 46; Luz/Neus/Schaber/Schneider/Weber/Weber/ Seifert2 § 1 KWG Rn 16. Hofmann/Walter WM 2004, 1566 (1569); Theewen WM 2004, 105 (112). Zum Schutz des Systemvertrauens in die Kreditwirtschaft durch § 32 KWG Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer4 § 32 Rn 5. BGH NJW 2011, 3024 (3025), die Frage der Anwendbarkeit von § 32 KWG offen lassend.

686

1851

Zutreffend Bitter ZHR 173 (2009), 379 (395 ff) (Umwandlungsprivileg nur bei Wahrung der Unternehmenskontinuität); aA (Vorrang des UmwG vor dem BDSG) mit je unterschiedlichen Begründungen, Lüttge NJW 2000, 2463 (2464 f) (keine Übermittlung an einen Dritten i.S.v. § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG); Marsch-Barner/ Mackenthun ZHR 165 (2001), 426 (429 ff); Bruchner BKR 2004, 394 (397); Wand WM 2005, 1969 (1977 f); Nobbe ZIP 2008, 97 (99) (speziell für Kredittransaktionen); Lutter/Teichmann5 § 131 UmwG Rn 119 (jeweils für UmwG als Erlaubnisnorm i.S.v. § 4 Abs. 1 BDSG); Lutter/Grunewald5 § 20 UmwG Rn 42 (Erlaubnis i.S.v. § 28 Abs. 1 S. 1 BDSG); differenzierend BankR-HdB/Bruchner/Krepold4 § 39 Rn 72 (Vorrang des UmwG nur bei notleidenden Krediten).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

ditinstitut durch die Forderungsübertragung gegen das Bankgeheimnis oder das BDSG, können hieraus allenfalls Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers folgen.1852 Insoweit ist allerdings zu differenzieren: Bei Transaktionen mit notleidenden Krediten ist schon tatbestandlich kein Verstoß gegen das Bankgeheimnis gegeben, weil der Darlehensnehmer hier durch eigenes vertragswidriges Verhalten den Anlass zur Verwertung von Rückzahlungsansprüchen und der damit verbundenen Offenlegung von Daten gibt.1853 3. Verbriefung a) Funktion und Begriff. Der Begriff der Verbriefung ist im Aufsichtsrecht geläufig, 507 wird dort aber vorausgesetzt und nicht definiert.1854 Aus Sicht des Bankvertragsrechts ist die Verbriefung als eine bestimmte Geschäftsform im Bereich des Kredithandels bedeutsam.1855 Das Verbriefungsgeschäft ist eng mit anderen Formen des Kredithandels wie den Portfolio-Transaktionen (oben Vierter Teil Rn 491–506) verwandt. Begründet wird diese Verwandtschaft nicht nur durch den übereinstimmenden Zweck, welcher in der Weitergabe von Kreditrisiken besteht (oben Vierter Teil Rn 490), sondern auch durch deutliche Überschneidungen in der rechtlichen Ausgestaltung. Von anderen Formen des Kredithandels unterscheidet sich die Verbriefung allerdings dadurch, dass Kreditforderungen oder Kreditrisiken nicht unmittelbar dem Erwerber übertragen werden, sondern in einem ersten Schritt zunächst einer Zweckgesellschaft (Special Purpose Vehicle). Der Erwerber wird hierdurch wirksam vom Insolvenzrisiko des Kreditinstituts (Originator) abgeschirmt.1856 Die Zweckgesellschaft wiederum begibt in einem zweiten Schritt Wertpapiere, die am Kapitalmarkt platziert werden (Securitization). Diese Wertpapiere können – besicherte oder unbesicherte – Zahlungsansprüche aus Kreditforderungen verbriefen, welche die Zweckgesellschaft erworben hat (Asset Backed Securities). Alternativ kann eine Zweckgesellschaft durch synthetische Übertragungsstrukturen (oben Vierter Teil Rn 493 und unten Vierter Teil Rn 508) lediglich die Risiken eines Kreditportfolios erwerben und Anleihen begeben, bei denen die Rückzahlungspflicht auflösend durch den Eintritt eines Kreditereignisses bedingt ist (Credit Linked Notes). In jedem Fall ist das Kreditinstitut als Originator durch die aufsichtsrechtliche Vorgabe des Art. 405 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 dazu gezwungen, einen Teil der verbrieften oder zu verbriefenden Kredite in seinen Büchern zu halten, um die Wertpapiere marktgängig zu machen.1857 1852 1853

1854

BGHZ 171, 180 (185). Zutreffend unter Verweis auf § 840 ZPO Bitter ZHR 173 (2009), 379 (408): auch bei einer gerichtlichen Durchsetzung und Vollstreckung müssten hier die Daten an Dritte weitergegeben werden; i.E. ebenso, aber auf § 242 BGB abstellend dagegen OLG Celle 1384, 1385; Rinze/Heda WM 2004, 1557 (1560); Beucher/Räther/Stock AG 2006, 277 (280); Toth-Feher/Schick ZIP 2004, 491 (493); Böhm BB 2004, 1641 (1643); Nobbe WM 2005, 1537 (1547); Bredow/Vogel BKR 2008, 271 (276); Dörrie ZBB 2008, 292 (294). Genannt wird der Begriff etwa in § 6b Abs. 2 Nr. 6 und in § 10 Abs. 3 Nr. 7 KWG.

1855

1856

1857

Zu den unterschiedlichen Verbriefungsbegriffen im Wertpapiergeschäft einerseits und bei ABS-Transaktionen andererseits Lehmann S. 128. Pannen/Wolff ZIP 2006, 52; Lehmann S. 126; Zu den verbleibenden Risiken insbesondere mit Blick auf die Verwertung von Kreditsicherheiten Fleckner ZIP 2004, 585 (586 ff). Die Regelung setzt zwar beim Erwerber der Wertpapiere an, zielt aber mittelbar darauf, die Verbriefungsinitiatoren zu einem Selbstbehalt zu zwingen, vgl. zu § 18a KWG a.F. Boos/Fischer/Schulte/Gerth4 § 18a Rn 3.

Moritz Renner

687

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

508

Die Emission von Asset Backed Securities und Credit Linked Notes ist Teil des Wertpapiergeschäfts der Kreditinstitute, so dass insoweit auf die entsprechende Kommentierung zu verweisen ist. Im Vordergrund soll hier die vorbereitende Übertragung von Kreditforderungen und Kreditrisiken auf eine Zweckgesellschaft stehen. Wie bei den Portfolio-Transaktionen (oben Vierter Teil Rn 493) sind hinsichtlich des Geschäfts zwischen dem veräußernden Kreditinstitut und der Zweckgesellschaft drei unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten denkbar: Asset Deal, Share Deal oder synthetische Strukturen. Da nur bei den beiden erstgenannten Formen tatsächlich Kreditforderungen auf die Zweckgesellschaft übertragen werden, bezeichnet man diese im Zusammenhang mit dem Verbriefungsgeschäft als True Sale. Auch beim True Sale ist es allerdings verbreitet, dass das veräußernde Kreditinstitut im Interesse der Zweckgesellschaft weiterhin den Einzug und die Verwaltung der Kreditforderungen besorgt (Servicing). Bei synthetischen Strukturen hingegen bleibt das Kreditinstitut Inhaberin der Kreditforderungen. Es wird aber über vertragliche Vereinbarungen ein Zustand herbeigeführt, „als ob“ die Zweckgesellschaft Forderungsinhaberin geworden wäre.1858 Synthetische Strukturen waren auf dem deutschen Markt lange deutlich verbreiteter; erst in den letzten Jahren hat der True Sale an Bedeutung gewonnen.1859 Hierzu hat auch die zunehmende Standardisierung von Kreditverträgen gerade im Bereich der Unternehmenskredite beigetragen (oben Vierter Teil Rn 346–367). Gegenstand des Verbriefungsgeschäfts können grundsätzlich Forderungen oder For509 derungsrisiken jeder Art sein. Verbreitet sind Verbriefungen auf Grundlage von grundpfandrechtlich besicherten Verbraucher- wie Unternehmenskrediten (Residential Mortgage-Backed Securities und Commercial Mortgage-Backed Securities), aber auch auf Grundlage unbesicherter Unternehmenskredite (Collateralised Loan Obligations) und Verbraucherdarlehen.1860 Für die Form der Verbriefung ist in erster Linie die Laufzeit der entsprechenden Kredite entscheidend. Begibt die Zweckgesellschaft Wertpapiere mit einer Laufzeit von unter einem Jahr (Asset-Backed Commercial Papers), so fußen diese meist auf kurzlaufenden Forderungen wie Handels- oder Kreditkartenforderungen.1861 Üblicherweise wird hier ein revolvierender Ankauf von Forderungen durch die Zweckgesellschaft vereinbart, so dass vom veräußernden Kreditinstitut als Servicer eingezogene Forderungen fortlaufend durch neue ersetzt werden und gegen die Auszahlungsansprüche der Zweckgesellschaft mit den jeweils neu entstandenen Kaufpreisforderungen aufgerechnet wird.1862 Längerfristige Wertpapiere (Asset-Backed Medium-Term Notes oder Collateralised Debt Obligations) werden dagegen auf Grundlage länger laufender Kredite begeben.1863

510

b) Rechtsnatur. Die Rechtsnatur der verbriefungsvorbereitenden Übertragung von Kreditforderungen oder Kreditrisiken ist weitgehend in Parallele zu den Portfolio-Transaktionen (oben Vierter Teil Rn 494–498) zu bestimmen.

1858 1859 1860

1861

Treffend Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Geiger1 Kap. 20 Rn 57. BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 7. Überblicke bei Lehmann S. 126; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 35 ff. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 4.

688

1862 1863

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 4. Mit teils voneinander abweichender Terminologie BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 11; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 5.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

True Sale-Übertragungen liegt in aller Regel ein Kaufvertrag zugrunde, der durch 511 Abtretung, Vertragsübernahme, Novation oder aber durch die Übertragung von Gesellschaftsanteilen erfüllt wird.1864 Wird im Rahmen der Verbriefung von Asset-Backed Commercial Papers ein revolvierender Ankauf von Forderungen durch die Zweckgesellschaft vereinbart (oben Vierter Teil Rn 509), so geschieht dies – ähnlich wie beim Factoring (oben Vierter Teil Rn 439) – auf Grundlage eines entsprechenden Rahmenvertrags. Sofern das veräußernde Kreditinstitut weiterhin das Servicing für die übertragenen Forderungen übernehmen soll, ist diese Abrede als Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB einzuordnen, verbunden mit der Erteilung einer Einziehungsermächtigung nach § 185 BGB.1865 Bei synthetischen Transaktionen schließen das Kreditinstitut und die Zweckgesell- 512 schaft, entsprechend der Situation bei Portfolio-Transaktionen (oben Vierter Teil Rn 497) keinen Kaufvertrag, sondern einen atypischen gegenseitigen Vertrag oder einen Darlehensvertrag. Der jeweilige Vertrag wird im Falle eines Swaps durch gegenseitige Zahlungen, im Falle einer Unterbeteiligung durch Darlehensgewährung und (bedingte) Rückzahlung erfüllt. c) Zustandekommen. Hinsichtlich des Zustandekommens gelten die Ausführungen 513 zu Portfolio-Transaktionen (oben Vierter Teil Rn 499) entsprechend. Besonderheiten ergeben sich nur bei revolvierenden Veräußerungen im Rahmen von kurzlaufenden Verbriefungen (oben Vierter Teil Rn 509). Hier kommen die jeweiligen Einzelkaufverträge – wie beim Factoring-Rahmenvertrag (oben Vierter Teil Rn 442) – mit Abruf der jeweiligen Forderungen durch die Zweckgesellschaft zustande. d) Rechtspflichten. Auch die Rechtspflichten der Parteien stimmen im Wesentlichem 514 mit denen bei Portfolio-Transaktionen (oben Vierter Teil Rn 500–502) überein. Hier ergeben sich allerdings Besonderheiten mit Blick auf die Pflicht der Zweckgesellschaft zur Kaufpreiszahlung bei True Sale-Transaktionen. Üblicherweise wird nämlich vereinbart, dass die Zweckgesellschaft einen Teil des Kaufpreises zurückbehält, der erst nach Einziehung der Forderungen und unter Abzug der Forderungsausfälle an das Kreditinstitut zu leisten ist.1866 Problematisch ist das in zweierlei Hinsicht. Einerseits kann die Einordnung der Transaktion als Kaufvertrag fraglich erscheinen, wenn und soweit damit das Kreditinstitut weiterhin das Ausfallrisiko der veräußerten Forderungen trägt.1867 Risikoabschläge sind allerdings auch bei der Veräußerung von Forderungen im Rahmen des echten Factorings üblich und für die Einordnung als Kaufvertrag grundsätzlich unschädlich (oben Vierter Teil Rn 452). Wenn ein solcher Risikoabschlag durch eine Sonderzahlung bei erfolgreicher Forderungseinziehung (teilweise) kompensiert wird, kann das jedenfalls insoweit nichts an der kaufvertraglichen Qualifikation des Geschäfts ändern, wie die zweite Rate einen marktüblichen Risikoabschlag nicht übersteigt.1868 Anderer-

1864 1865

1866

1867

Bredow/Vogel BKR 2008, 271 (272 f). BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 38; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 30. BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 35; Habersack/Mülbert/Schlitt/Geiger3 Asset Backed Securities Rn 31; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 11. Pannen/Wolff ZIP 2006, 52 (55); vgl. auch Weber Die insolvenzfeste Refinanzierung

1868

von Forderungen durch Asset Backed Securities, S. 103 ff. In diesem Sinne auch Arlt True Sale Securitisation unter besonderer Berücksichtigung der Rechtslage in Deutschland und Italien S. 558 ff; weitergehend Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 11, der unabhängig vom Verhältnis der beiden Raten von einer kaufvertraglichen Einordnung des Geschäfts ausgeht.

Moritz Renner

689

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

seits kann die Aufspaltung der Kaufpreiszahlung in zwei Raten im Insolvenzfall zu einer Anwendung von § 103 InsO führen. Denn vor Zahlung der zweiten Kaufpreisrate hat jedenfalls die Zweckgesellschaft ihre vertragliche Hauptpflicht noch nicht erfüllt. Maßgeblich ist dann, ob auch seitens des veräußernden Kreditinstituts der Vertrag noch nicht vollständig erfüllt ist. Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und insolvenzrechtlicher Literatur kommt es dabei nicht nur auf die gegenseitigen Hauptpflichten an.1869 Dementsprechend ist der Anwendungsbereich des § 103 InsO auch dann eröffnet, wenn etwa das Kreditinstitut eine Informations- oder sonstige Nebenpflicht gegenüber der Zweckgesellschaft noch nicht erfüllt hat. Mit Blick auf die gewünschte Insolvenzfestigkeit der Zweckgesellschaft wird diese Konsequenz zum Teil abgelehnt.1870 Es ist allerdings nicht ersichtlich, wie diese Zwecksetzung als solche eine insolvenzrechtliche Sonderbehandlung rechtfertigen kann – zumal es die Zweckgesellschaft in der Hand hat, ihrerseits den Vertrag durch vollständige Kaufpreiszahlung zu erfüllen.

515

e) Leistungsstörungen. Bei True Sale-Veräußerungen haftet das Kreditinstitut wie allgemein bei der Forderungsveräußerung für die Verität, nicht aber für die Bonität der Forderungen (vgl. oben Vierter Teil Rn 459, 485, 503). Ein entsprechender Regressausschluss wird in den üblichen Verträgen ausdrücklich vereinbart, er ist für Verbriefungsmodelle schlechthin charakteristisch.1871

516

f) Unwirksamkeit. Eine Unwirksamkeit von True Sale-Veräußerungen nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Zweckgesellschaft nicht über eine Erlaubnis zur Durchführung von Bankgeschäften verfügt. Wie bei den Portfolio-Transaktionen kommt es auch hier darauf an, ob die Übernahme einer Kreditbeziehung im Einzelfall als Gewährung eines Darlehens nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG anzusehen ist (oben Vierter Teil Rn 505). Daneben kann sich die Frage stellen, ob die Zweckgesellschaft durch den Abschluss von Derivatgeschäften ein erlaubnispflichtiges Finanzkommissionsgeschäft nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 KWG betreibt.1872 Letztere Frage hat aber keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Erwerbs von Kreditforderungen und Kreditrisiken durch die Zweckgesellschaft.

V. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 517

1. Grundlagen. Angesichts der großen Bedeutung grenzüberschreitender Vertragsbeziehungen im Unternehmenskreditgeschäft besteht hier ein besonderer Bedarf für einheitliche Rechtsregeln. Nur punktuell sind solche einheitlichen Regeln allerdings durch entsprechende internationale Übereinkünfte geschaffen worden, etwa im Bereich des Finanzierungsleasings und des Factorings (unten Vierter Teil Rn 524–525). Angesichts der fortbestehenden Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen wird der grenzüberschreitende Verkehr durch die Standardverträge privater Organisationen wie der

1869

BGHZ 58, 246 (248 f); Henckel ZZP 99 (1986), 419 (428); Nerlich/Römermann/ Balthasar25 § 103 Rn 33; MünchKommInsO/Huber3 § 103 Rn 123; aA Kübler/ Prüttung/Bork/Tintelnot § 103 InsO Rn 171 ff (noch ausstehende Haupt- oder Nebenpflicht muss im Synallagma stehen).

690

1870 1871 1872

So Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 15. BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 4. Dazu Langenbucher/Bliesener/Spindler/Geiger Kap. 20 Rn 23.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

LMA wesentlich erleichtert, weil diese auf eine Verwendbarkeit einheitlicher Vertragsmuster in einer Vielzahl unterschiedlicher Rechtsordnungen abzielen. Die kollisionsrechtliche Frage nach dem anwendbaren Recht verliert damit an Rele- 518 vanz, sie wird aber nicht bedeutungslos. Denn auch Standardverträge müssen den zwingenden Normen des jeweils anwendbaren Rechts entsprechen. Insbesondere das Zinseszinsverbot und die AGB-Inhaltskontrolle des deutschen Rechts erweisen sich dabei oftmals als Fallstricke (oben Vierter Teil Rn 365 und 356–361). Konflikte mit zwingenden Normen sucht die Praxis daher durch kollisionsrechtliche Wahl des günstigsten Rechts zu vermeiden; auch eine Teilrechtswahl ist in standardisierten Kreditverträgen möglich und verbreitet.1873 Zu beachten sind dabei allerdings die Grenzen der Rechtswahl, die sich aus Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) und ordre public (Art. 21 Rom I-VO) ergeben. Bei der Übertragung von Kreditforderungen, insbesondere im Rahmen des Kredithandels, können sich nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO Übertragungshindernisse aus dem Forderungsstatut ergeben. 2. Darlehensrecht. Soweit ein Unternehmenskredit als Gelddarlehen vergeben wird, 519 ist das auf den Darlehensvertrag anwendbare Recht grundsätzlich nach Art. 3 Rom I-VO frei wählbar (oben Vierter Teil Rn 294–297). Die Rechtswahl kann sich auf den gesamten Darlehensvertrag ebenso beziehen, wie auf einzelne Klauseln (Art. 3 Abs. 1 S. 3 Rom I-VO). Bei Unternehmenskrediten auf dem europäischen Markt ist die Wahl englischen Rechts verbreitet, weil vor allem der Bereich der Akquisitionsfinanzierungen lange von englischen Kreditinstituten dominiert war, ebenso wie der Handel mit Kreditforderungen und -risiken.1874 Grundsätzlich ist, wie sich aus Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO ergibt, eine Rechtswahl auch bei reinen Inlandssachverhalten möglich. Wird das Darlehen als unechter Konsortialkredit von einer Innengesellschaft mehre- 520 rer Kreditgeber ausgereicht, so erstreckt sich die Rechtswahl regelmäßig auch auf das Innenverhältnis der Konsorten.1875 Denn selbst wenn es an einer erkennbaren Rechtswahl für das Innenverhältnis fehlt, besteht nach Art. 4 Abs. 3 Rom I-VO eine „offensichtlich engere Verbindung“ der Innengesellschaft zum Vertragsstatut des Darlehensvertrags als zu jeder anderen Rechtsordnung.1876 Für die vertragsbezogene Rechtswahl wie für die Teilrechtswahl gelten allerdings 521 Grenzen.1877 Das betrifft zunächst reine Inlandssachverhalte, bei denen nach Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO die zwingenden Normen desjenigen Staates unberührt bleiben, auf den sämtliche Elemente des Sachverhalts (außer der Rechtswahl selbst) verweisen. Anwendbar bleiben danach im deutschen Recht etwa die Kündigungsregel des § 489 BGB (oben Vierter Teil Rn 224), das Zinseszinsverbot des § 248 Abs. 1 BGB (oben Vierter Teil Rn 194), aber auch das AGB-Recht in §§ 305 ff BGB.1878 So soll ein Missbrauch der Rechtswahl verhindert werden, welcher der bloßen Vermeidung ansonsten anwendbarer zwingender Bestimmungen dient; nur bei einem objektiven Sachverhaltsbezug zum Ausland erkennt das Internationale Privatrecht die Notwendigkeit einer Rechtswahl an.1879

1873

1877

1874

1878

Klumb ZBB 2012, 449. Klumb ZBB 2012, 449, 450; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 27 Rn 11. 1875 MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 293. 1876 Schücking WM 1996, 281 (286); Reithmann/Martiny/Martiny7 Rn 1163; MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 293.

1879

Klumb ZBB 2012, 449 (455 ff). Zum AGB-Recht OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 1018 f; Wolf ZHR 153 (1989), 300 (302 f); MünchKommBGB/Martiny5 Art. 3 Rom I-VO Rn 90; aA insoweit Klumb ZBB 2012, 449 (454). BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 37: keine „Flucht vor dem deutschen Recht“.

Moritz Renner

691

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Allerdings ist der erforderliche Auslandsbezug im Unternehmenskreditgeschäft in aller Regel gegeben. Ausreichend ist es hierfür nämlich, dass eine der Parteien des Darlehensvertrags ihren Sitz im Ausland hat oder über eine Niederlassung im Ausland tätig wird (Art. 19 Abs. 1, 2 Rom I-VO).1880 Auch bei Darlehen inländischer Kreditinstitute werden oftmals die Londoner Tochtergesellschaften oder Niederlassungen Vertragspartner, insbesondere wenn eine spätere Weitergabe der Kreditforderungen oder -risiken am Sekundärmarkt geplant ist.1881 Auf der Seite des Darlehensnehmers stehen ebenfalls oft ausländische Konzerngesellschaften, durch die der notwendige Auslandsbezug hergestellt wird. Der notwendige Auslandsbezug kann außerdem darin bestehen, dass ein im Darlehensvertrag genannter Sicherungsgeber seinen Sitz im Ausland hat. Das gilt jedenfalls dann, wenn ein Garantiegeber, wie in den Musterverträgen der LMA üblich, in wesentliche Bestimmungen des Darlehensvertrags einbezogen ist.1882 Kein hinreichender Auslandsbezug besteht dagegen, wenn bei einer Projektfinanzierung lediglich das finanzierte Objekt im Ausland belegen ist.1883 Dabei kann die Streitfrage, ob bereits ein wirtschaftlicher Auslandsbezug des Vertrags die Anwendung von Art. 3 Abs. 3 Rom I-VO ausschließt,1884 letztlich dahinstehen, weil auch in wirtschaftlicher Hinsicht Ausfall- und Verwendungsrisiko des Darlehens bewusst voneinander geschieden werden (oben Vierter Teil Rn 95). Praktisch von deutlich geringerer Bedeutung sind die Grenzen der Rechtswahl, welche 522 sich aus Eingriffsnormen (Art. 9 Rom I-VO) und ordre public (Art. 21 Rom I-VO) ergeben. Relevant sind hier insbesondere Außenhandelsbeschränkungen sowie Normen des Währungs- und Devisenrechts (oben Vierter Teil Rn 297). Bei fehlender Rechtswahl ist das anwendbare Recht nach den objektiven Anknüp523 fungskriterien des Art. 4 Rom I-VO zu bestimmen. Die Gewährung eines Darlehens ist eine Dienstleistung i.S.v. Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO, so dass das Heimatrecht des Kreditinstituts Anwendung findet (oben Vierter Teil Rn 296). Bei einem unechten Konsortialkredit unter Beteiligung mehrerer Kreditinstitute findet grundsätzlich das Heimatrecht des Konsortialführers Anwendung.1885 Als Konsortialführer gilt der Underwriter (oben Vierter Teil Rn 332). Sind bei einem Club Deal von Anfang an mehrere Kreditgeber Vertragspartei, so gilt derjenige Kreditgeber als Konsortialführer, der wesentliche Funktionen in der Vertragsdurchführung, insbesondere als Agent (oben Vierter Teil Rn 335), wahrnimmt. Das Heimatrecht des Konsortialführers ist dann auch für die Innenverhältnisse des Konsortiums maßgeblich. Beim echten Konsortialkredit, der eine Außengesellschaft begründet (oben Vierter Teil Rn 335), sind dagegen die Regeln des Internationalen Gesellschaftsrechts maßgeblich,1886 es ist also auf das Gründungs- bzw. Sitzstaatrecht der Gesellschaft abzustellen.1887 1880

1881 1882

1883 1884

BankR-HdB/Welter4 § 118 Rn 35 f; für Verbraucherkredite nach altem Recht Mäsch Rechtswahlfreiheit und Verbraucherschutz, S. 99 ff. Klumb ZBB 2012, 449 (452 f). Klumb ZBB 2012, 449 (453) für Representations, Undertakings und Events of Default (dazu unten Vierter Teil Rn 887– 894). Klumb ZBB 2012, 449 (453). Dafür Soergel/von Hoffmann12 Art 27 EGBGB Rn 94 (zum alten Recht); dagegen Ferrari/Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 3

692

1885

1886 1887

Rom I-VO Rn 55; Staudinger/Magnus2002 Art 27 EGBGB Rn 122. Schücking WM 1996, 281 (283); Wenzel S. 413; Diem Akquisitionsfinanzierungen, § 27 Rn 12; Staudinger/Magnus2011 Art 4 Rom I-VO Rn 285; MünchKommBGB/ Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 173. MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 290. Zur Anwendbarkeit von Gründungs- und Sitztheorie auf Personengesellschaften Henssler/Strohn/Servatius1 Int GesR Rn 6.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

3. Besondere Finanzierungsformen. Für das grenzüberschreitende Finanzierungslea- 524 sing bestehen mit dem UNIDROIT-Übereinkommen von Ottawa vom 28.5.1988 über das internationale Finanzierungsleasing1888 einheitliche sachrechtliche Regeln. Deutschland ist dem Abkommen allerdings bisher nicht beigetreten. Seine Regeln finden daher nur dann Anwendung, wenn das Kollisionsrecht auf das Recht eines der Vertragsstaaten verweist und dieses eine Anwendung des Übereinkommens vorsieht.1889 Im Übrigen ist für den Finanzierungsleasing-Vertrag nach Art. 3 Rom I-VO eine Rechtswahl möglich.1890 Fehlt es an einer Rechtswahl, so unterfällt der Leasingvertrag nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO dem Heimatrecht des Leasinggebers, weil es sich nach dem weiten Dienstleistungsbegriff der Norm (oben Vierter Teil Rn 91 und 296) beim Finanzierungsleasing um eine Dienstleistung handelt.1891 Für das Immobilienleasing wird überwiegend eine Anknüpfung an das Belegenheitsstatut des Leasingobjekts nach Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom I-VO vertreten.1892 Richtigerweise ist das Immobilienleasing im Dreiecksverhältnis zwischen Leasingnehmer, Leasinggeber und Lieferant aber nicht anders zu behandeln als das Leasing beweglicher Sachen. Denn der Leasinggeber kommt mit dem Leasingobjekt typischerweise nicht in Berührung; die erbrachte Dienstleistung, nicht der Grundstücksbezug steht hier im Vordergrund. Für die Vertragsbeziehung des Leasinggebers zum Leasingnehmer ist daher die Anwendung des Belegenheitsprinzips nicht sachgerecht. Der Liefervertrag ist in jedem Fall vom Leasingvertrag unabhängig zu beurteilen, so dass auf die einzelnen Vertragsbeziehungen im Dreiecksverhältnis unterschiedliche Rechtsordnungen anwendbar sein können.1893 Für das grenzüberschreitende Factoring bestehen mit dem UNIDROIT-Übereinkom- 525 men von Ottawa über das Internationale Factoring vom 28.5.19881894 ebenfalls international vereinheitlichte Sachregeln. Deutschland ist seit dem 1.12.1998 Vertragspartei des Abkommens, so dass dieses im Verhältnis zu den anderen Vertragsstaaten1895 Anwendung finden kann, sofern deutsches Recht anwendbar ist oder das Kollisionsrecht auf das Recht eines Vertragsstaats verweist und die Anwendung des Übereinkommens nicht nach dessen Art. 3 Abs. 1 lit. a ausgeschlossen wurde.1896 Das jüngere und umfassendere UNCITRAL-Übereinkommen über Forderungsabtretungen vom 1.1.20021897 geht dem 1888 1889

1890

1891

1892

Abgedruckt in RabelsZ 51 (1987), 736. Übersicht zu Vertragsstaaten und Stand der Ratifikation verfügbar unter http://www. unidroit.org/status-leasing-conv-1988 (zuletzt abgerufen am 23.07.2014). Reithmann/Martiny/Dageförde7 Rn 1133; MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 33. Prütting/Wegen/Weinreich/Wegen/Brödermann9 Anhang zu Art 4 Rom I-VO Rn 41; Palandt/Thorn73 Art. 4 Rom I-VO Rn 25. Zum selben Ergebnis gelangt man über die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO, weil die Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts als vertragscharakteristische Leistung anzusehen ist (oben Vierter Teil Rn 410), so Ferrari/Kieniger/Mankowski/ Ferrari 2 Art. 4 Rom I-VO Rn 147; wohl auch MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 33. Prütting/Wegen/Weinreich/Wegen/Bröder-

1893 1894 1895

1896 1897

mann9 Anhang zu Art 4 Rom I-VO Rn 41; Ferrari/Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 4 Rom I-VO Rn 147; MünchKommBGB/ Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 32; ebenso zu Art. 28 EGBGB a.F. Dageförde Internationales Finanzierungsleasing 42 f; zu Recht zweifelnd Girsberger Grenzüberschreitendes Finanzierungsleasing, Rn 100. MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 33. BGBl. 1998 II S. 172. Übersicht zu Vertragsstaaten und Stand der Ratifikation verfügbar unter http://www. unidroit.org/status-1988-factoring (zuletzt abgerufen am 23.07.2014). Zaccaria IPrax 1995, 279 (279 f). UN Doc. A/RES/56/81; abrufbar unter: http://www.uncitral.org/uncitral/en/ uncitral_texts/security/2001Convention_ receivables.html.

Moritz Renner

693

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Factoring-Übereinkommen grundsätzlich vor.1898 Bis jetzt ist das UNCITRAL-Übereinkommen aber nicht in Kraft getreten. Auch das UNIDROIT-Übereinkommen hat in der Praxis bislang keine große Bedeutung erlangen können.1899 Der Anwendungsbereich des Factoring-Übereinkommens ist nur eröffnet, wenn auf Grundlage eines Factoringvertrags Forderungen aus einem grenzüberschreitenden Warenkauf oder einer Dienstleistung zwischen Unternehmern abgetreten werden, Art. 1 Abs. 2 und Art. 2 Abs. 1. Außerdem müssen entweder alle Parteien des Dreiecksverhältnisses (Factor, Anschlusskunde und Drittschuldner) ihren Sitz in einem Vertragsstaat haben (Art. 2 Abs. 2 lit. a) oder aber Factoring- und Warenlieferungsvertrag dem Recht eines Vertragsstaats unterliegen (Art. 2 Abs. 2 lit. b). Erfasst sind sowohl das echte wie auch das unechte Factoring, nicht aber das stille Factoring.1900 Hinsichtlich der materiellen Bestimmungen zum Verhältnis zwischen Factor und Anschlusskunde ist insbesondere hervorzuheben, dass nach Art. 6 Abs. 1 des Übereinkommens zwischen Anschlusskunde und Drittschuldner vereinbarte Abtretungsverbote im Verhältnis zum Factor relativ unwirksam sind.1901 Art. 7 erlaubt die Vereinbarung einer generellen Übertragung von Neben- und Sicherungsrechten, soll aber nach dem Normzweck nationale Regelungen wie § 401 BGB nicht verdrängen.1902 Das Verhältnis des Factors zum Drittschuldner regeln die Art. 8–10 des Übereinkommens. Insbesondere ist der Anschlusskunde nach schriftlicher Abtretungsanzeige1903 zur Zahlung an den Factor verpflichtet, kann diesem aber alle Einwendungen entgegenhalten, die zum Zeitpunkt der Abtretungsanzeige bestehen, Art. 8 und 9. Nach Art. 10 kann der Anschlusskunde vom Factor – außer in den eng umgrenzten Ausnahmefällen des Art. 10 Abs. 2 – bereits erbrachte Leistungen gegenüber dem Factor nicht wegen einer Pflichtverletzung des Anschlusskunden zurückfordern. Das Übereinkommen ist nach Art. 11 auch auf Folgeabtretungen anwendbar, wie sie im so genannten Zweifactorsystem unter Beteiligung eines Export- und eines Importfactors gebräuchlich sind, selbst wenn die Folgeabtretung isoliert betrachtet nicht dem Übereinkommen unterfiele.1904 Soweit das UNIDROIT-Übereinkommen keine Anwendung findet oder aber eine be526 stimmte Frage nicht regelt (Art. 4 Abs. 2 Alt. 2 des Übereinkommens), ist für den Factoringvertrag auf die allgemeinen Regeln des Internationalen Vertragsrechts zurückzugreifen. Nach Art. 3 Rom I-VO ist eine Rechtswahl möglich. Im Übrigen findet nach Art. 4

1898

1899 1900 1901

Das folgt aus Art. 38 Abs. 2 des UNCITRAL-Übereinkommens über Forderungsabtretungen; zutreffend Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wagner2 BankR V Rn 35; aA aber Ferrari/Kieniger/Mankowski/Mankowski2 Vorbemerkung FactÜ Rn 2; Derleder/Knops/Bamberger/Bette2 § 29 Rn 18. BankR-HdB/Martinek4 § 102 Rn 11. Zaccaria IPrax 1995, 279 (282); Basedow ZEuP 1997, 615 (628). Die rein relative Wirkung des Abtretungsverbots nach Art. 6 können die Vertragsstaaten aber durch eine besondere Erklärung nach Art. 18 des Übereinkommens verstärken; dazu und zu den Folgeproblemen der relativen Unwirksamkeit im deutschen Sachrecht Basedow ZEuP 1997, 615 (636 f).

694

1902

1903

1904

Zum Verhältnis von Art. 7 des Übereinkommens zu § 401 BGB wie hier Rebmann RabelsZ 53 (1989), 599 (611); Zaccaria IPrax 1995, 279 (284); Diehl-Leistner Internationales Factoring S. 131; Ferrari/ Kieniger/Mankowski/Kieniger2 Art. 7 FactÜ Rn 5; Staudinger/Hausmann2002 Anh zu Art 33 EGBGB Rn 33; aA Häusler Das UNIDROIT Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) unter besonderer Berücksichtigung seiner Anwendbarkeit S. 177. Die Abtretungsanzeige muss nicht den Anforderungen des § 126 BGB genügen und nicht unterschrieben sein: Zaccaria IPrax 1995, 279 (283). Basedow ZEuP 1997, 615 (626 f); kritisch insoweit Rebmann RabelsZ 53 (1989), 599 (615).

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

Abs. 1 lit. b Rom I-VO das Heimatrecht des Factors Anwendung.1905 Ähnlich wie beim Finanzierungsleasing (oben Vierter Teil Rn 524) ergibt sich dies aus dem weiten Dienstleistungsbegriff des Art. 4 Rom I-VO, demzufolge auch das echte Factoring trotz seiner zivilrechtlichen Einordnung als Kaufvertrag (oben Vierter Teil Rn 444) als Finanzdienstleistung anzusehen ist.1906 Das Forderungsstatut ist unabhängig von dem auf den Factoringvertrag anwendbaren Recht zu beurteilen. Zwar findet auf die Forderungsabtretung, durch welche der Factoringvertrag erfüllt wird, – vorbehaltlich einer möglichen Anwendbarkeit des UNCITRAL-Übereinkommens über Forderungsabtretungen vom 1.1. 20021907 (unten Vierter Teil Rn 530) – nach Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO und entgegen dem Trennungsprinzip des deutschen Sachrechts1908 grundsätzlich dasselbe Recht Anwendung wie auf den Factoringvertrag selbst. Für das Rechtsverhältnis zwischen Factor und Drittschuldner bleibt aber nach Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO das Forderungsstatut anwendbar; das gilt insbesondere für mögliche Abtretungsverbote, den Inhalt der Forderung und die befreiende Wirkung einer Leistung an den Anschlusskunden. Denn für die abgetretene Forderung und ihren Schuldner sollen sich aus der Abtretung im Sinne des Schuldnerschutzes keine Änderungen ergeben.1909 Teilweise wird das Forderungsstatut auch für die Wirkungen der Abtretung auf weitere Gläubiger für maßgeblich gehalten, insbesondere hinsichtlich der Auflösung von Prioritätskonflikten.1910 Bei Vorausabtretung und Globalzession ist dieser Anknüpfungsmodus allerdings mit erheblichen praktischen Problemen verbunden.1911 Seine Erstreckung auf Drittgläubiger ist nicht vom Wortlaut des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO geboten. Vorzugswürdig ist es daher, im Sinne der von Art. 14 Rom I-VO bezweckten Erleichterung der Forderungsabtretung, deren Wirkung für Drittgläubiger nach dem Heimatrecht des Anschlusskunden und Zedenten zu bestimmen.1912 Dadurch ist überdies ein weitgehender Gleichlauf mit den Regeln des Internationalen Insolvenzrechts gewährleistet.1913 Für die grenzüberschreitende Forfaitierung besteht kein internationales Einheitsrecht. 527 Kollisionsrechtlich ist die Forfaitierung im Wesentlichen parallel zum Factoring (oben Vierter Teil Rn 526) zu behandeln. Nach Art. 3 Rom I-VO ist eine Rechtswahl der Parteien zulässig.1914 Im Übrigen ist auch die Forfaitierung als Dienstleistung i.S.v. Art. 4 1905

1906

1907

1908

1909

Basedow ZEuP 1997, 615 (619 f); DiehlLeistner S. 82; Ferrari/Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 4 Rom I-VO Rn 128; Staudinger/Hausmann2002 Anh zu Art 33 EGBGB Rn 20; MünchKommBGB/ Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 84; ebenso zu Art. 28 EGBGB a.F. Basedow ZEuP 1997, 615 (619 f). Stumpf/Schmitt FLF 2012, 276 (277); MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 84; aA Czernich/Heiss/Czernich Art 4 EVÜ Rn 74 (zwischen echtem und unechtem Factoring unterscheidend). UN Doc. A/RES/56/81; verfügbar unter http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_ texts/security/2001Convention_receivables. html (zuletzt abgerufen am 23.7.2014). Zu dieser Wirkung des Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO Flessner IPrax 2009, 35 (38); Staudinger/Hausmann2011 Art 14 Rom I-VO Rn 29. Stumpf/Schmitt FLF 2012, 276 (278);

1910

1911 1912

1913 1914

MünchKommBGB/Martiny5 Art. 14 Rom I-VO Rn 22 und 27; ebenso noch zu Art. 33 EGBGB OLG Oldenburg IHR 2013, 63 (65). BGH NJW 1991, 637 (638); BGH NJW 1999, 940; kritisch Stadler IPrax 2000, 104 (109 f) (jeweils zum alten Recht); Staudinger/Hausmann2011 Art 14 Rom I-VO Rn 58 ff. Zu den möglichen Problemkonstellationen vgl. Kieninger IPRax 2012, 289. Stumpf/Schmitt FLF 2012, 276 (278). Kieninger RabelsZ 62 (1998), 678 (702 ff); Magnus/Mankowski ZVglRWiss 103 (2004), 131 (185 f); Kieninger/Schütze IPrax 2005, 200 (202); Mankowski IPRax 2012, 298 (299); Stumpf/Schmitt FLF 2012, 276 (278). Stumpf/Schmitt FLF 2012, 276 (279). Reithmann/Martiny/Freitag7 Rn 1325; Ferrari/Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 4 Rom I-VO Rn 130; MünchKommBGB/

Moritz Renner

695

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Abs. 1 lit. b Rom I-VO anzusehen, so dass das Heimatrecht des Forfaiteurs Anwendung findet.1915 Zum gleichen Ergebnis gelangt man freilich über Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO, weil Kreditierung und Einzug der Forderung die vertragscharakteristische Leistung des Forfaitierungsvertrags darstellen.1916 Das auf die Forderungsabtretung anwendbare Recht bestimmt sich – vorbehaltlich der Anwendbarkeit des UNCITRAL-Übereinkommens über Forderungsabtretungen vom 1.1.20021917 (unten Vierter Teil Rn 530) – nach Art. 14 Rom I-VO (oben Rdn 526 und unten Vierter Teil Rn 530).

528

3. Kredithandel. Für das auf den Kredithandel anwendbare Recht ist, sowohl bei allgemeinen Portfolio-Transaktionen als auch bei verbriefungsvorbereitenden Transaktionen, zwischen tatsächlicher Forderungsveräußerung einerseits (Asset Deal/Share Deal, oben Vierter Teil Rn 492, oder True Sale, oben Vierter Teil Rn 508) und synthetischen Strukturen andererseits (oben Vierter Teil Rn 493 und 508) zu unterscheiden.

529

aa) Die Forderungsveräußerung als Asset Deal/Share Deal oder True Sale beruht auf einem Kaufvertrag, auf den nach Art. 3 Rom I-VO das gewählte Recht, im Übrigen nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO das Heimatrecht des Veräußerers Anwendung findet.1918 Beim Asset Deal oder True Sale unterliegt die Übertragung der Forderung als Verfü530 gungsgeschäft internationalem Einheitsrecht, soweit dieses anwendbar ist, im Übrigen dem nach Art. 14 Rom I-VO zu bestimmenden Recht. Das UNCITRAL-Übereinkommen über Forderungsabtretungen vom 1.1.2002, dem vielfach das Potential zugesprochen wird, Klarheit und Erleichterung für den internationalen Forderungshandel zu schaffen,1919 ist bislang nicht in Kraft getreten (oben Vierter Teil Rn 525).1920 Bei einem Inkrafttreten fände das UNCITRAL-Übereinkommen sowohl auf Abtretungen grenzüberschreitender Forderungen, d.h. bei unterschiedlicher Nationalität von Zedent und Drittschuldner (Art. 3 S. 1), als auch auf die grenzüberschreitende Forderungsabtretung, d.h. bei unterschiedlicher Nationalität von Zedent und Zessionar (Art. 3 S. 2), Anwendung. Weitere Voraussetzung wäre, dass bei der Abtretung der Zedent seinen Sitz in einem Vertragsstaat hat (Art. 1 Abs. 1 lit. a), oder es sich um eine hieran anschließende Folgeabtretung handelt (Art. 1 Abs. 1 lit. b). Soweit der Anwendungsbereich des UNCITRAL-Übereinkommens eröffnet wäre, wären diesem sowohl sachrechtliche als auch kollisionsrechtliche Vorgaben für die Abtretung zu entnehmen. In sachrechtlicher Hinsicht ist vor allem hervorzuheben, dass Art. 8 des UNCITRAL-Übereinkommens mög-

1915

1916

Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 86; zu Art. 27 EGBGB Schütze WM 1979, 962 (964); Bernard S. 180 f. Zur Maßgeblichkeit der Rechtswahlklauseln in den AGBBanken und den AGB-Sparkassen (oben Vierter Teil Rn 295) für die Exportforfaitierung Hakenberg RIW 1998, 906 (909). Ferrari/Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 4 Rom I-VO Rn 130; Prütting/Wegen/Weinreich/Wegen/Brödermann9 Anhang zu Art 4 Rom I-VO Rn 20; MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 86; zu Art. 28 EGBGB Bernard S. 181 f; Staudinger/Magnus2002 Art 28 EGBGB Rn 540. So zu Art. 28 EGBGB Staudinger/ Magnus2002 Art 28 EGBGB Rn 540.

696

1917

1918

1919

1920

UN Doc. A/RES/56/81; verfügbar unter http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_ texts/security/2001Convention_receivables. html (zuletzt abgerufen am 23.7.2014). Magnus IPRax 2010, 27 (37); Ferrari/Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 4 Rom I-VO Rn 142; jurisPK-BGB-Ringe6 Art. 4 Rom I-VO Rn 55. BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 25; vgl. auch Danielewsky/Lehmann WM 2003, 221 (226 ff); Kieninger ZIP 2003, 2181 (2183). Unter den bisherigen Signatarstaaten ist für den Forderungshandel besonders Luxemburg von Bedeutung; auch Luxemburg hat das Übereinkommen jedoch noch nicht ratifiziert.

Moritz Renner

4. Abschnitt. Der Unternehmenskredit

liche Unwirksamkeitsgründe – auch im Verhältnis zum Drittschuldnern und konkurrierenden Berechtigten – sehr weitgehend einschränkt.1921 Für mögliche Prioritätskonflikte bei der Abtretung verweist die Kollisionsregel in Art. 22 des UNCITRAL-Übereinkommens allerdings auf das Heimatrecht des Zedenten.1922 Ist auf die Forderungsabtretung kein internationales Einheitsrecht anwendbar, so ver- 531 weist das Kollisionsrecht in Gestalt von Art. 14 Abs. 1 Rom I-VO auf diejenige Rechtsordnung, welche auch auf die schuldrechtliche Forderungsveräußerung Anwendung findet. Das ermöglicht grundsätzlich eine einheitliche und praxisgerechte Behandlung des gesamten Geschäfts. Wie beim Factoring (oben Vierter Teil Rn 526) kann sich aber auch hier die schuldnerschützende Verweisung des Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO als problematisch erweisen. In der Praxis sind insbesondere die Form- und Benachrichtigungserfordernisse zu beachten, die das Forderungsstatut für eine Abtretung aufstellt.1923 Auch hinsichtlich möglicher Abtretungsverbote ist im Sinne des Schuldnerschutzes das Forderungsstatut maßgeblich.1924 Keine Aussage trifft Art. 14 Rom I-VO allerdings über das Verhältnis zu weiteren Berechtigten und Forderungsprätendenten. Wie beim Factoring kann das in der Praxis zu erheblicher Unsicherheit führen, die de lege lata am sinnvollsten durch eine Anwendung des Heimatrechts des Zedenten aufzulösen ist. Beim Share Deal besteht das Erfüllungsgeschäft nicht in einer Forderungsübertra- 532 gung, sondern in der Übertragung von Gesellschaftsanteilen (oben Vierter Teil Rn 496). Diese ist grundsätzlich nach dem jeweils maßgeblichen Gesellschaftsstatut zu beurteilen.1925 Das Gesellschaftsstatut bestimmt sowohl die Zulässigkeit der Übertragung als auch ihre Voraussetzungen und Wirkungen.1926 Sofern die Übertragung von Gesellschaftsanteilen die Übereignung der entsprechenden Wertpapiere voraussetzt, gilt hierfür das Wertpapiersachstatut. Dementsprechend ist nach Art. 43 EGBG grundsätzlich das Recht desjenigen Staates maßgeblich, in dem sich die Wertpapiere befinden.1927 Verdrängt wird die lex cartae sitae-Regel allerdings von § 17a DepotG, nach dem das Recht desjenigen Staates Anwendung, unter dessen Aufsicht das Register einer Depot-Sammelverwahrung geführt wird.1928 bb) Bei synthetischen Strukturen stellt sich das Problem eines Auseinanderfallens von 533 Vertragsstatut und Forderungsstatut nicht: Es handelt sich um rein schuldrechtliche Gestaltungen, bei denen keine tatsächliche Forderungsübertragung erfolgt (oben Vierter Teil Rn 493 und 508).

1921

1922

1923 1924

1925

Rudolf Einheitsrecht für internationale Forderungsabtretungen, S. 223 ff, 252 ff (auch im Vergleich zum Factoring-Übereinkommen, oben Vierter Teil Rn 525) Zu Hintergrund und Folgen dieser Kollisionsregel, insbesondere mit Blick auf Konflikte mit dem europäischen IPR Eidenmüller AcP (2004), 457 (492 ff). BankR-HdB/Jahn4 § 114a Rn 17; BankRHdB/Welter4 § 26 Rn 121. Zur Reichweite des Begriffs der „Übertragbarkeit“ in Art. 14 Abs. 2 Rom I-VO Calliess/Bauer Art. 14 Rome I Rn 28 ff; MünchKommBGB/Martiny5 Art. 14 Rom I-VO Rn 23 ff. Bungert DZWiR 1993, 494 (495); Merkt

1926 1927

1928

ZIP 1994, 1417 (1419); Weller Der Konzern 2008, 253 (254 f); Reithmann/Martiny/ Merkt/Göthel7 Rn 4418; Staudinger/ Großfeld 1998 IntGesR Rn 341; MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 611. MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 611. RG IPRspr. 1934 Nr. 11; BGH NJW 1994, 939 (940); Behr FG Sandrock 1995, S. 159 (160 f); Kegel/Schurig Internationales Privatrecht S. 580; Staudinger/Großfeld1998 IntGesR Rn 341; MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 612. MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 612; vgl. auch oben Vierter Teil Rn 93 für das Pfandbriefgeschäft.

Moritz Renner

697

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

534

Beim Swap-Geschäft ist daher das auf den Vertrag anwendbare Recht nach Art. 3 Rom I-VO wählbar. Schwierigkeiten ergeben sich allerdings dann, wenn es an einer Rechtswahl fehlt. Angesichts des Tauschcharakters des Geschäfts handelt es sich nicht um eine Dienstleistung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO, und die Vermutung der vertragscharakteristischen Leistung nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO geht ins Leere.1929 Das anwendbare Recht ist daher über die „engste Verbindung“ nach Art. 4 Abs. 4 Rom I-VO zu ermitteln.1930 Abzustellen ist dabei vor allem auf den Schwerpunkt der Transaktion.1931 Indizien für dessen Bestimmung können die Vertragssprache, der Ort des Vertragsschlusses oder eine Gerichtsstandsklausel sein.1932 Bei der Unterbeteiligung gelten für den Darlehensvertrag zwischen dem Kreditinstitut 535 und dem Erwerber der Kreditrisiken (Back-to-Back Loan, oben Vierter Teil Rn 498) die allgemeinen Regeln für das auf Darlehensverträge anwendbare Recht (oben Vierter Teil Rn 294–297). Auf die Innengesellschaft zwischen den Beteiligten des Geschäfts ist – wie beim internationalen Konsortialkredit (oben Vierter Teil Rn 523) – ebenfalls das Schuldstatut anzuwenden.1933

5. Abschnitt Der Verbraucherkredit Schrifttum Ackermann Das Informationsmodell im Recht der Dienstleistungen, ZEuP 2009, 230; Ady Die „unechte Abschnittsfinanzierung“ nach der Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2010, 1305; Ady/Paetz Die Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie in deutsches Recht und besondere verbraucherpolitische Aspekte, WM 2009, 1061; Akerlof The Market for „Lemons“: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, The Quarterly Journal of Economics 84 (1970), 488; Artz Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz, VuR 1997, 227; ders. Neue verbraucherkreditrechtliche Informationspflichten durch das Risikobegrenzungsgesetz, ZGS 2009, 23; Auer Kreditsicherheiten und Verbraucherschutz auf dem Prüfstand des Europarechts, ZBB 1999, 161; Bachner Notarrelevante Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz – Schutz des grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensnehmers bei Forderungsabtretung –, DNotZ 2008, 644; Bälz Der Rückforderungsdurchgriff des Verbrauchers, FS Schapp (2010), S. 25; Bartels Grenzen der Rechtsfortbildung im verbundenen Geschäft. Die neuere BGH-Rechtsprechung zum Rückforderungsdurchgriff in der methodischen Kontrolle, WM 2007, 237; Becher Zur wirtschaftlichen Einheit zwischen Realkreditvertrag und finanziertem Grundstückskaufvertrag, BKR 2002, 931; Bergmann Die reziproke Anwendung des künftigen § 359a Abs. 1 BGB und der finanzierte Immobilienkauf, BKR 2010, 189; Bertram Die Anwendung des Einwendungsdurchgriffs gem. § 359 BGB auf den Beitritt zu einer Publikumsgesellschaft (2004); Böhner Schriftform und Widerrufsrecht bei Franchiseverträgen nach dem Verbraucherkreditgesetz, NJW 1992, 3135; Braun Eine prozessuale Neuerung im kommenden Verbraucher-

1929

Weber FS Schluep 1988, S. 301 (314); Ebenroth FS Keller 1989, S. 391 (420); Ferrari/ Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 4 Rom I-VO Rn 165; MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 90. 1930 Ferrari/Kieniger/Mankowski/Ferrari2 Art. 4 Rom I-VO Rn 165. 1931 Ebenroth FS Keller 1989, S. 391 (420 f);

698

1932 1933

Geisler Die engste Verbindung im internationalen Privatrecht S. 193 f; MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 90. Überblick bei Calliess/Gebauer Art. 4 Rome I Rn 78 ff. Schücking WM 1996, 281 (286); MünchKommBGB/Kindler5 Int. HGR Rn 294.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit kreditgesetz, WM 1990, 1359; Braun Prozessuale Schwierigkeiten im Umgang mit § 11 Abs. 3 VerbrKrG, WM 1991, 165; Brinkmann Bewirkt § 6 Abs. 4 des Verbraucherkreditgesetzes, daß Kreditgeber an einer zu niedrigen Effektivzinsangabe festgehalten werden? BB 1991, 1947; Bruchner Zur Berechnung des Verzugszinses bei Realkrediten i.S.v. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, WM 1992, 973; ders. Bankenhaftung bei fremdfinanziertem Immobilienerwerb, WM 1999, 825; ders. Der Immobiliarkredit im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, FS Schimansky (1999), S. 263; Buck-Heeb Kreditberatung, Finanzierungsberatung, BKR 2014, 221; Bülow Zum aktuellen Stand der Schuldturmproblematik, insbesondere zur Anwendung von § 11 Abs. 3 Verbraucherkreditgesetz, WM 1992, 1009; ders. Änderung des Verbraucherkreditgesetzes durch das Bauhandwerkersicherungsgesetz, NJW 1993, 1617; ders. Zum internationalen Anwendungsbereich des deutschen Verbraucherkreditgesetzes, EuZW 1993, 435; ders. Sicherungsgeschäfte als Haustür- oder Verbraucherkreditgeschäfte, NJW 1996, 2889; ders. Rechtsnachfolge bei Verbraucherkreditverträgen, ZIP 1997, 400; ders. Einseitiger Verzicht des Verbrauchers auf sein Widerrufsrecht? ZIP 1998, 945; ders. Der Grundsatz pacta sunt servanda im europäischen Sekundärrecht, FS Söllner (2000), S. 189; ders. Widerruf und Anwendung der Vorschriften über den Rücktritt, WM 2000, 2361; ders. Verbraucherkreditrecht im BGB, NJW 2002, 1145; ders. Einwendungsdurchgriff und Rückforderungsdurchgriff in neuer Sicht. Folgerungen aus dem Urteil des BGH vom 21.7.2003 = WM 2003, 1762, WM 2004, 1257; ders. Das neue Verbraucherkreditrecht in Etappen, NJW 2010, 1713; ders. Beweislast für die Verbrauchereigenschaft nach § 13 BGB, WM 2011, 1349; ders. Recht der Kreditsicherheiten. Sachen und Rechte, Personen8 (2012); ders. Harmonisierter Bereich und Verbindlichkeit europäischer Rechtsakte. Zugleich Besprechung EuGH vom 12.7.2012 – Volksbank Romania, WM 2013, 245; ders. Ein neugefasster § 13 BGB. Überwiegende Zweckbestimmung, WM 2014, 1; Bülow/Artz Am Vorabend einer neuen Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2005, 1153; Bultmann Rechtsfortbildung von EGRichtlinienrecht, WM 2004, 1100; Bungeroth Schutz vor dem Verbraucherschutz? Merkwürdigkeiten im Verbraucherkreditgesetz, FS Schimansky (1999), S. 279; Calliess Nach der Schuldrechtsreform. Perspektiven des deutschen, europäischen und internationalen Verbrauchervertragsrechts, AcP 203 (2003), 575; ders. Grenzüberschreitende Verbraucherverträge (2005); Canaris Der Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis, FS Larenz, 1973 S. 799; ders. Grundprobleme des Finanzierungsleasing im Lichte des Verbraucherkreditgesetzes, ZIP 1993, 401; ders. Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, AcP 200 (2000), 273; ders. Die Vermutung „aufklärungsrichtigen Verhaltens“ und ihre Grundlagen, FS Hadding (2004), S. 3; Casper Anwendbarkeit des VerbrKrG auf Bürgschaften, BB 1998, 1227; Cikara Gegenwart und Zukunft der Verbraucherkreditverträge in der EU und in Kroatien. Die Umsetzung der Richtlinie 87/102/EWG und Richtlinie 2008/48/EG in das deutsche, österreichische und kroatische Verbraucherkreditrecht (2010); Claussen Finanzierter Wertpapierkauf und Verbraucherkreditgesetz, NJW 1993, 564; Clemente Neuerungen im Immobiliardarlehens- und Sicherungsrecht, ZfIR 2008, 589; Coester Verbraucherschutz bei drittfinanzierten Geschäften (§ 9 VerbrKrG), Jura 1992, 617; Danco Die Novellierung der Verbraucherkreditrichtlinie, WM 2003, 853; Daun Grundzüge des UN-Kaufrechts, JuS 1997, 811; Dauner-Lieb Verbraucherschutz bei verbundenen Geschäften (§ 9 VerbrKrG), WM 1991, Beilage 6, 1; De With/Noack Der Moderne Schuldturm, ZRP 1984, 1; Denkhaus/Zirkel Zum Verhältnis von Kündigung und Rücktritt im VerbrKrG. Ist § 12 VerbrKrG auf den einfachen Abzahlungskauf anwendbar? JR 1994, 397; Derleder Wirksamkeitsanforderungen an die vertragliche Mitverpflichtung von Ehegatten und anderen Familienangehörigen für Ratenkredite nach dem Verbraucherkreditgesetz, NJW 1993, 2401; ders. Die vollharmonisierende Europäisierung des Rechts der Zahlungsdienste und des Verbraucherkredits, NJW 2009, 3195; Domke/Sperlich Werbung für Verbraucherkredite mit Zinsangaben, BB 2010, 2069; Dörrie Imobilienfinanzierungen und Verkauf von kreditforderungen nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes, ZBB 2008, 292; Drescher Die „Technische Novelle“ des Verbraucherkreditgesetzes, WM 1993, 1445; ders. Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, 1994; Drexl Der Bürge als deutscher und europäischer Verbraucher, JZ 1998, 1046; Drexl Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers (1998); Eidenmüller Die Rechtfertigung von Widerrufsrechten, AcP 210 (2010), 67; ders. Liberaler Paternalismus, JZ 2011, 814; Enders Neuerungen im Recht der Verbraucherdarlehensverträge (2004); Engel Bemessungsgrundlage der qualifizierten Rückstandsquote gemäß § 12 Verbraucherkreditgesetz, Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20.12.2000 – VIII ZR 277/99, BB Beilage 2001, 24; Esser Das Verhältnis von Kaufvertrag und Darlehensvertrag beim B-Geschäft des finanzierten Teilzahlungsgeschäfts, FS

Moritz Renner

699

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft Kern (1968), S. 87; Faber Elemente verschiedener Verbraucherbegriffe in EG-Richtlinien, zwischenstaatlichen Übereinkommen und nationalem Zivil- und Kollisionsrecht, ZEuP 1998, 854; Fairweather The Development of Responsible Lending in the UK Consumer Credit Regime, in: Devenney/ Kenny (Hrsg.), Consumer Credit, Debt and Investment in Europe, 2012, S. 84; Fischer Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz, ZIP 2000, 828; Fleischer Informationsasymmetrie im Vertragsrecht (2001); Franck Bessere Kreditkonditionen für Verbraucher durch mehr Regulierung? ZBB 2003, 334; Franz Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Absatz 3 Verbraucherkreditgesetz (1996); Freitag Die Beendigung des Darlehensvertrages nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, WM 2001, 2370; ders. Vorzeitige Rückzahlung und Vorfälligkeitsentschädigung nach der Reform der Verbraucherkreditrichtlinie, ZIP 2008, 1102; ders. Verbraucherdarlehens- und Restschuldversicherungsvertrag als verbundene Geschäfte? ZIP 2009, 1297; Friant-Perrot The French Consumer Credit Act (2010): A Missed Opportunity, in: Devenney/Kenny (Hrsg.), Consumer Credit, Debt and Investment in Europe (2012), S. 111; Fuchs Zur Disponibilität gesetzlicher Widerrufsrechte im Privatrecht, AcP 196 (1996), 313; Fuchs Zum Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff bei verbundenen Geschäften, AcP 199 (1999), 305; Fuellmich/Rieger Treuhandmodelle als Quelle für Massenschäden in Milliardenhöhe, ZIP 1999, 427; Füller Der Einwendungsdurchgriff im Verbraucherkreditrecht, ZBB 2001, 157; Galbraith The Affluent Society (1958); ders. The New Industrial State (1967); Garcia Porras/van Boom Information Disclosure in the EU Consumer Credit Directive: Opportunities and Limitations, in: Devenney/Kenny (Hrsg.), Consumer Credit, Debt and Investment in Europe (2012), S. 21; Gercke Schadensersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung beim Verbraucherkredit (2014); Gernhuber Austausch und Kredit im rechtsgeschäftlichen Verbund. Zur Lehre von den Vertragsverbindungen, FS Larenz (1973), S. 455; ders. Das Schuldverhältnis, 1989; Giesler Die Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf Franchiseverhältnisse, ZIP 2002, 420; Godefroid Zur Kündigung und Beendigung von Leasingverträgen nach dem Verbraucherkreditgesetz, BB Beilage 1993, 15; Goette Fehlerhafte Personengesellschaftsverhältnisse in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DStR 1996, 266; Grigoleit/Herresthal Die Schuldübernahme, Jura 2002, 825; Grosche/Höft Richtlinienkonforme Rechtsfortbildung ohne Grenzen? – Zugleich Besprechung von BGH, NJW 2009, 427 – Quelle, NJOZ 2009, 2294; Groß Das Verbraucherkreditgesetz bei Kfz-Leasing und finanziertem Kfz-Kauf, FLF 1993, 132; Grundmann Privatautonomie im Binnenmarkt. Informationsregeln als Instrument, JZ 2000, 1133; ders. Verbraucherrecht, Unternehmensrecht, Privatrecht – warum sind sich UN-Kaufrecht und EU-Kaufrechts-Richtlinie so ähnlich? AcP 202 (2002), 40; Grüneberg Zum Kündigungsrecht des Darlehensgebers aus wichtigem Grund wegen Verschlechterung der Vermögensverhaältnisse des Darlehnsnehmers beim Verbraucherdarlehnsvertrag, FS Nobbe (2009), S. 283; Grunewald Rechtsfolgen bei unterlassener Prüfung der Kreditwürdigkeit, FS Uwe H. Schneider (2011), S. 401; Grziwotz Verbraucherkreditgesetz und Grundstücksverträge, MDR 1997, 432; Gsell/Schellhase Vollharmonisiertes Verbraucherkreditrecht. Ein Vorbild für die weitere europäische Angleichung des Verbrauchervertragsrechts? JZ 2009, 20; Habersack Drittfinanzierter Immobilien- und Beteiligungserwerb unter Geltung des § 9 VerbrKrG, ZHR 156 (1992), 45; ders. Verbundene Geschäfte nach § 9 Verbraucherkreditgesetz. Eine Zwischenbilanz, DStr 1994, 1853; ders. Haustürgeschäfterichtlinie und Realkreditverträge, WM 2000, 981; ders. Verbraucherkredit- und Haustürgeschäfte nach der Schuldrechtsmodernisierung, BKR 2001, 72; ders. Zinsänderungsklauseln im Lichte des AGBG und des VerbrKrG, WM 2001, 753; ders. Effektiver Jahreszins und Prämien für eine Kapitallebensversicherung, WM 2006, 353; ders. Das neue Recht der verbundenen Verträge, FS Picker (2010), S. 327; Habersack/Schürnbrand Die Haftung des eintretenden Gesellschafters für Altverbindlichkeiten der GbR, JuS 2003, 739; Hadding Zahlung mittels Universalkreditkarte, FS Pleyer (1986), S. 17; ders. Rückabwicklung nach verbraucherschützendem Widerruf, FS Brandner (1996), S. 207; Halfmeier Widersprüchliches Verhalten als opt-out aus dem Europäischen Verbraucherschutzrecht? – Zugleich Anmerkung zu BGH, Urteil vom 22.12.2004, VIII ZR 91/04, GPR 2005, 184; Heermann Verbundene Geschäfte im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG, AcP 200 (2000), 1; Heese Risikozuweisung beim Kartenzahlungsverkehr in Europa und den USA, AcP 210 (2010), 251; Heider Der Ausschluss von geförderten Ausbildungsdarlehen aus dem Verbraucherkreditrecht, BKR 2014, 277; Heinig Neuregelungen bei den Vorschriften zum Widerrufs- und Rückgaberecht im BGB, JR 2010, 461; Heinrichs Das Gesetz zur Änderung des AGB-Gesetzes Umsetzung der EG-Richtlinie über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen

700

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit durch den Bundesgesetzgeber, NJW 1996, 2190; Henssler Gewerbe, Kaufmann und Unternehmen, ZHR 161 (1997), 13; Herresthal Formanforderungen bei Änderungen eines Verbraucherdarlehens, BKR 2004, 479; ders. Die Verpflichtung zur Bewertung der Kreditwürdigkeit und zur angemessenen Erläuterung nach der neuen Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG, WM 2009, 1174; ders. Unionsrechtliche Vorgaben zur Sanktionierung eines Verstoßes gegen die Kreditwürdigkeitsprüfung, EuZW 2014, 497; Heße/Niederhofer Die Eigenverantwortung des Darlehensnehmers und die Erläuterungspflicht des Darlehensgebers nach § 491a Abs. 3 BGB, MDR 2010, 968; Höche Kreditverkäufe. Das Ende des Schuldnerschutzes im Kreditrecht? FS Nobbe (2009), S. 317; Hoffmann Der Diskussionsstand zur Reform der Verbraucherkreditrichtlinie, BKR 2004, 308; Hoffmann Die Reform der Verbraucherkredit-Richtlinie (87/102/EWG) (2007); Hofmann Die neue Erläuterungspflicht des § 491a Abs. 3 BGB, BKR 2010, 232; ders. Die Pflicht zur Bewertung der Kreditwürdigkeit, NJW 2010, 1782; Hök Immobilienfinanzierung – Die europäische Entwicklung des Verbraucherschutzes bei der Vergabe wohnungswirtschaftlicher Darlehen, MDR 2002, 925; Höpfner/ Rüthers Grundlagen einer europäischen Methodenlehre, AcP 209 (2009), 1; Hopt Haftung der Banken bei der Finanzierung von Publikumsgesellschaften und Bauherrenmodellen. Zur Grenzziehung bei § 123 Abs. 2 BGB, Einwendungsdurchgriff, culpa in contrahendo und Prospekthaftung, FS Stimpel (1985), S. 265; Jud Die neue Verbraucherkreditrichtlinie, ÖJZ 2009, 887; Kaiser Vorschlag der EU-Kommission für eine Überarbeitung der Verbraucherkreditrichtlinie – Darstellung der wesentlichen Änderungen, VuR 2002, 385; Kamanabrou Die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie, WM 2000, 1417; Karollus Grundfälle zum Verbraucherkreditgesetz, JuS 1993, 651; Kessal-Wulf Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als „Verbraucher“, GS Sonnenschein (2003), S. 671; Kipp Über Doppelwirkungen im Recht, insbesondere über die Konkurrenz von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, FG Martitz (1911), S. 211; Kindler Durchgriffsfragen der Bankenhaftung beim fehlerhaften finanzierten Gesellschaftsbeitritt, ZGR 2006, 167; Knaul Auswirkungen des europäischen Binnenmarktes der Banken auf das internationale Bankvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Verbraucherschutzes (1995); Knops Restschuldversicherung im Verbraucherkredit, VersR 2006, 1455; ders. Kreditnehmerschutz bei der Verbriefung von Forderungen, WM 2008, 2185; ders. Der Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung, in: Habersack/Mülbert/ Nobbe/Wittig (Hrsg.), Bankrechtstag 2009 (2010), S. 196; R. Koch Der Schutz des Eigenheims vor den Finanzinvestoren. Die Neuregelungen zur Verbesserung des Schuldner- und Verbraucherschutzes bei der Abtretung und beim Verkauf von Krediten auf dem Prüfstand, ZBB 2008, 232; Kohte Die Stellung des Schuldbeitritts zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme, JZ 1990, 997; Köndgen Darlehen, Kredit und finanzierte Geschäfte nach neuem Schuldrecht. Fortschritt oder Rückschritt? WM 2001, 1637; Konzen Verbraucherschutz und Anlegerrisiko beim kreditfinanzierten Fondsbeitritt, FS Schirmer (2005), S. 319; Krämer Der Verzicht auf das verbraucherschützende Widerrufsrecht und die Rückbeziehung der vertraglichen Pflichten, ZIP 1997, 93; Kranemann Vereinfachte Abzinsungsberechnung bei vorzeitiger Beendigung von Leasingverträgen, ZIP 1997, 1404; Krüger Verzugsschadenberechnung bei Not leidenden Krediten nach der Schuldrechtsreform, WM 2002, 2094; Kulke Der Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Ruckgaberecht – Teil 1, VuR 2009, 12; ders. Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterrichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Wiederrufs- und Rückgaberecht – Teil 2, VuR 2009, 373; Lang Die Neuregelung über das Verbundgeschäft bei Immobiliardarlehen, ZBB 2002, 457; Langenbucher Kredithandel nach dem Risikobegrenzungsgesetz, NJW 2008, 3169; Larenz Das Zurückbehaltungsrecht im dreiseitigen Rechtsverhältnis, FS Michaelis (1972), S. 193; Lauer Risiken des neu geregelten verbundenen Geschäfts bei Immobilienfinanzierungen, BKR 2004, 92; Lehmann Die Änderungen im Darlehens- und Grundschuldrecht durch das Risikobegrenzungsgesetz, ZGS 2009, 214; Leier Die Rückabwicklung des widerrufenen Vertrags – Neuerungen durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, VuR 2013, 457; Leser Instrumente des Konsumentenschutzes, FS Kim (1995), S. 263; Leube Inhaltliche Anforderungen an die qualifizierte Mahnung nach § 498 I 1 Nr. 1 BGB, NJW 2007, 3240; Lieb § 9 Verbraucherkreditgesetz und Finanzierungsleasing, WM 1991, 1533; Limbach Die Subventionierung von Mobiltelefonen als sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe gem. § 499 Abs. 1 BGB? ZGS 2006, 332; Loacker Verbraucherverträge mit gemischter Zwecksetzung, JZ 2013, 234; Łobocka-Poguntke The Evolution of EC Consumer Pro-

Moritz Renner

701

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft tection in the Field of Consumer Credit (2012); Lorenz Richtlinienkonforme Auslegung, Mindestharmonisierung und der „Krieg der Senate“ – Zur Anwendung des Haustürgeschäfte – widerrufsgesetzes auf Bürgschaften, NJW 1998, 2937; Lusardi/Mitchell Financial Literacy Around the World: an Overview, Journal of Pension Economics and Finance 10 (2011), 497; Lwowski Die Regelung von Existenzgründungsdarlehen im Verbraucherkreditgesetz, WM-FG Heinsius (1991), S. 49; Madaus Die persönliche Mithaftung des Verbrauchers bei Haustürgeschäften und Kreditverträgen. Die Entscheidung des BGH vom 2.5.2007 – XII ZR 109/04 (LG Frankfurt/Oder), NJW 2007, 2110, BKR 2008, 54; Mankowski Beseitigungsrechte (2003); Martinek/Oechsler Die verbraucherkreditrechtlichen Voraussetzungen der vorzeitigen Beendigung des Leasingvertrages bei Zahlungsverzug des Leasingnehmers, ZBB 1993, 97; Masuch Neue Muster für Widerrufsbelehrungen, NJW 2008, 1700; Mayen Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes (HWiG) und des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG) auf Bürgschaften, FS Schimansky (1999), S. 415; Merz/Rösler Immobilienfinanzierungen nach neuem Verbraucherkreditrecht, ZIP 2011, 2381; Metz Aktuelle Rechtsfragen der Kreditkartenpraxis, NJW 1991, 2804; ders. Erläuterungspflichten bei Verbraucherkrediten, NJW 2012, 1990; Mittwoch Vollharmonisierung und Europäisches Privatrecht – Methode, Implikationen und Durchführung (2013); Mohr Der Begriff des Verbrauchers und seine Auswirkungen auf das neugeschaffene Kaufrecht und das Arbeitsrecht, AcP 204 (2004), 660; Möller Die Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie im deutschen Recht BB 2014, 1411; Mülbert Die 1. EG-Richtlinie über den Verbraucherkredit und ihre Umsetzung durch das geplante Verbraucherkreditgesetz, WM 1990, 1357; ders. Außengesellschaften – manchmal ein Verbraucher? WM 2004, 905; ders. Der (zukünftige) Gesellschafter – stets ein Verbraucher? FS Hadding (2004), S. 575; ders. Verbraucher kraft Organmitgliedschaft? FS Goette (2011), S. 333; Mülbert/Wilhelm Rechtsfragen der Kombination von Verbraucherdarlehen und Restschuldversicherung, WM 2009, 2241; Mülbert/Zahn Neuerungen im Recht der Darlehenskündigung anlässlich der Umsetzung der Vebraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG, FS Maier-Reimer (2010), S. 457; Müller Auswirkungen des Verbraucherkreditgesetzes auf das Wechsel- und Scheckrecht, WM 1991, 1781; ders. Die Umgehung des Rechts des Verbrauchsgüterkaufs im Gebrauchtwagenhandel, NJW 2003, 1975; Münzberg Fehler in § 11 Verbraucherkreditgesetz? WM 1991, 170; Nobbe Das Günstigkeitsprinzip im Verbrauchervertragsrecht (2007); ders. Verjährung von Forderungen im Bank- und Kapitalmarktrecht in der Praxis, ZBB 2009, 93; ders. Neuregelungen im Verbraucherkreditrecht, WM 2011, 625; Oellers Doppelwirkungen im Recht? AcP 169 (1969), 67; Omlor Finanzierungsleasing unter der neuen Verbraucherkreditrichtlinie, NJW 2010, 2694; Ott Verbraucherschutz auf dem grauen Kapitalmarkt, FS Raiser (2005), S. 724; Peters Das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz, DZWiR 1994, 353; ders. Leasinggeschäfte und Verbraucherdarlehensrecht, WM 2006, 1183; Pfeiffer Der Einwendungsdurchgriff beim Realkredit, ZBB 1996, 304; ders. Die Bürgschaft unter dem Einfluss des deutschen und europäischen Verbraucherrechts, ZIP 1998, 1129; ders. Vom kaufmännischen Verkehr zum Unternehmensverkehr, NJW 1999, 169; ders. Der isolierte Widerruf des verbundenen Darlehens, ZGS 2008, 409; Pickert Das Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz (1995); Piekenbrock Das AGB-Pfandrecht am Kundenguthaben in der Klauselkontrolle, WM 2009, 49; Pietzcker Die Rückabwicklung der verbundenen Geschäfte beim Einwendungsdurchgriff nach dem Verbraucherkreditgesetz (1994); Pützhoven Europäischer Verbraucherschutz im Fernabsatz (2001); Reich Zivilrechtstheorie, Sozialwissenschaften und Verbraucherschutz, ZRP 1974, 187; Reich Verbraucherpolitik und Verbraucherschutz im Vertrag von Amsterdam, VuR 1999, 3; Reiff Die (Außen-)Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Niemals ein Verbraucher! FS Schirmer (2005), S. 501; Reifner Das Zinseszinsverbot im Verbraucherkredit, NJW 1992, 337; ders. Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen, ZBB 2001, 193; ders. Verantwortungsvolle Kreditvergabe im europäischen Recht, Liber Amicorum Stauder (2006), S. 383; ders. Die Höhe der Entschädigung bei vorfälliger Tilgung von Immobiliarkrediten, WM 2009, 1773; ders. Die weitere Deregulierung des Verbraucherkredites, KJ 2009, 132; ders. Finanzkrise und Verbraucherschutz, VuR 2009, 1; Reinicke/Tiedtke Zweifelsfragen bei der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes, ZIP 1992, 217; Reinking Das Verbraucherkreditgesetz bei Kfz-Leasing und finanziertem Kfz-Kauf, FLF 1993, 174; ders. Die Änderungen des Kreditvertragsrechts und ihre Auswirkungen auf die Finanzierung und das Leasing von Kraftfahrzeugen, DAR 2010, 252; Reinking/Nießen Das Verbraucherkreditgesetz, ZIP 1991, 79; Riehm Grenzen der Vollharmonisierung – dargestellt am Beispiel des

702

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit Verbrauchervertragsrechts, JJZ 2009, 159; Riehm/Schreindorfer Obligationenrecht (einschl. ziviles Verbraucherschutzrecht), GPR 2008, 244; Riesenhuber Information – Beratung – Fürsorge. Kritische Bemerkungen zum Vorschlag einer neuen Verbraucherkreditrichtlinie, ZBB 2003, 325; Rohe Privatautonomie im Verbraucherkreditrecht wohin? – Zum Richtlinienvorschlag zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, BKR 2003, 267; ders. Anmerkungen zur Reform des Rechts der Immobilienfinanzierung, FS Schwark (2009), S. 611; Rösler Forward-Darlehen und Darlehen mit Zins-Cap, WM 2000, 1930; Rösler/Werner Erhebliche Neuerungen im zivilen Bankrecht. Umsetzung von Verbraucherkredit- und Zahlungsdiensterichtlinie. Überblick über den Umsetzungsbedarf in der Bankpraxis anhand der vorliegenden Gesetzentwürfe, BKR 2009, 1; H. Roth Beweismaß und Beweislast bei der Verletzung von bankvertraglichen Aufklärungs- und Beratungspflichten, ZHR 154 (1990), 513; W.-H. Roth Europäischer Verbraucherschutz und BGB, JZ 2001, 475; M. Roth Heilung und Wirksamwerden von mit formnichtiger Vollmacht geschlossenen Verbraucherdarlehensverträgen, WM 2003, 2356; Röthel/Heßeler Vertragsübernahme und Verbraucherschutz – Bewährungsprobe für ein junges Rechtsinstitut, WM 2008, 1001; Rott Mitverantwortung des Kreditgebers bei der Kreditaufnahme – Warum eigentlich nicht? BKR 2005, 851; ders. Die neue Verbraucherkredit-Richtlinie 2008/48/EG und ihre Auswirkungen auf das deutsche Recht, WM 2008, 1104; Rott/Terryn/Twigg-Flesner Kreditwürdigkeitsprüfung: Verbraucherschutzverhinderung durch Zuweisung zum Öffentlichen Recht? VuR 2011, 163; Rüßmann Restschuldminderung nach § 12 Abs. 2 des Verbraucherkreditgesetzes (VerbrKrG), JurPC 1994, 2828; Sauer/Wittemann Die neuere Rechtsprechung zu steuerbegünstigten Immobilienfinanzierungen, BKR 2008, 1; Schäfer Anlegerschutz durch Rückforderungsdurchgriff beim finanzierten Fondsbeitritt. Eine Zwischenbilanz, BKR 2005, 98; Schalast Das Risikobegrenzungsgesetz. Konsequenzen für die Kreditvergabe und für Kredittransaktionen, BB 2008, 2190; Scherer/Mayer Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf Personalsicherheiten? DB 1998, 1217; dies. Insolvenz des Leasingnehmers und Wirksamkeit von Kreditsicherheiten im Lichte des Verbraucherkreditgesetzes, BB 1998, 2169; Schlemminger Das Schriftformerfordernis bei Abschluß langfristiger Mietverträge, NJW 1992, 2249; Schmelz/Klute Zum Gesetzentwurf für ein Verbraucherkreditgesetz, ZIP 1989, 1509; Schmid-Burgk Probleme bei der Anwendung des neuen Verbraucherkreditgesetzes auf Leasingverträge, BB 1991, 566; ders. Die Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Kreditsicherheiten, DB 1997, 513; Schmidt-Kessel/Schäfer Wie flexibel ist die Musterwiderrufsbelehrgung? WM 2013, 2241; Schmidt-Rimpler Grundfragen der Erneuerung des Vertragsrechts, AcP 147 (1941), 132; K. Schmidt Bereicherungsausgleich im Dreiecksverhältnis, JuS 1993, 162; ders. Kontokorrentkredit, Zinseszins und Verbraucherschutz, FS Claussen (1997), S. 483; ders. Verbraucherbegriff und Verbrauchervertrag – Grundlagen des § 13 BGB, JuS 2006, 1; Schmitz Zinsneuberechnung im formfehlerhaften Verbraucherkreditvertrag, NJW 2007, 332; Scholz Grenzen der Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf Existenzgründungskredite, DB 1993, 261; Schön Zwingendes Recht oder informierte Entscheidung – zu einer (neuen) Grundlage unserer Zivilrechtsordnung, FS Canaris (2007), S. 1191; Schürnbrand Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät (2003); Schürnbrand Gestaltungsrechte als Verfügungsgegenstand, AcP 204 (2004), 177; ders. Die Neuregelung des Verbraucherdarlehensrechts, ZBB 2008, 383; ders. Zwingender Verbraucherschutz und das Verbot unzulässiger Rechtsausübung, JZ 2009, 133; ders. Darlehensvertrag und Restschuldversicherung als verbundene Verträge, ZBB 2010, 123; ders. Das neue Recht der Verbraucherkredite und der verbundenen Verträge, in: Habersack/Mülbert/Nobbe/Wittig (Hrsg.), Bankrechtstag 2009 (2010), S. 173; ders. Die Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher, ZBB 2014, 168; Schwab Einwendungsdurchgriff bei kreditfinanziertem Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung. Rechtsprechung des Urteils BGHZ 156, 46, ZGR 2004, 861; Schwintowski Das neue Verbraucherkreditgesetz. Sozialpolitische Instrumentierung des Privatrechts? JA 1992, 33; Seibert Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, insbesondere im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, in: Hadding/Hopt (Hrsg.), Das neue Verbraucherkreditgesetz (1991), S. 11; Seibert Verbraucherkreditgesetz und Kreditkarte, DB 1991, 429; Seidel Zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung beim Erwerb im Immobilien-Strukturvertrieb, JZ 2005, 497; Seifert Verbraucherkreditgesetz und Finanzierungsleasing, FLF 1991, 54; Siems Die neue Verbraucherkreditrichtlinie und ihre Folgen, EuZW 2008, 454; Simitis Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip? (1976); Steiner Dürfen Banken Überziehungszinsen verlangen? Freiheiten zur Gestaltung von Produkten und zur Festlegung von Preisen, WM 1992, 425; Stürner Risikoauslagerung und Informationen in der

Moritz Renner

703

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft kompetitiven Marktgesellschaft, FS Canaris (2007), S. 1191; Sunstein/Thaler Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron, Chicago Law Review 70 (2003), 1159; Teichmann Die Gesetzesumgehung (1962); Thaler/Sunstein Nudge. Improving Decisions about Health, Wealth, and Happiness (2008); Tiedtke/Möllmann Auswirkungen der Schuldrechtsreform im Leasingrecht, DB 2004, 583; Tonner Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie – unionsrechtlicher Hintergrund und Überblick, VuR 2013, 443; ders. Das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie. Unionsrechtlicher Hintergrund und Überblick, VuR 2013, 443; Tröster Verbundene Geschäfte (2001); Ulmer/Masuch Verbraucherkreditgesetz und Vertragsübernahme, JZ 1997, 654; Ulmer/Timmann Zur Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf die Mitverpflichtung Dritter, FS Rowedder (1994), S. 503; Vollkommer Der Schutz des Käufers beim B-Geschäft des „Finanzierten Abzahlungskaufs“, FS Larenz (1973), S. 703; ders. Zum Rückforderungsdurchgriff bei „verbundenen Geschäften“, FS Merz (1992), S. 595; ders. Zwangsvollstreckungsunterwerfung des Verbrauchers bei Immobiliardarlehensverträgen? NJW 2004, 818; Volmer Zur Anwendung des Verbraucherkreditrechts auf die Vertragsübernahme, WM 1999, 209; ders. Die Neuordnung des verbundenen Immobiliengeschäfts, MittBayNot 2002, 336; ders. Für die Notarpraxis relevante Neuerungen im Recht des Verbraucherkredits, DNotZ 2010, 591; von Heymann Zum neuen Verbraucherkreditgesetz, WM 1991, 1285; Vortmann Existenzgründungsdarlehen im neuen Verbraucherkreditrecht, ZIP 1992, 229; Wehrt Die Rückerstattung des unverbrauchten Disagios, ZIP 1997, 481; Weigelin Der Schuldbeitritt, 1940; Welter Vom Wechsel auf Leipziger Messen zum Wechselverbot im Verbraucherkredit, FS Universität Leipzig (2009), S. 389; Wendehorst Das deutsche Umsetzungskonzept für die neue Verbraucherkreditrichtlinie, ZEuP 2011, 263; ders. Das neue Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, NJW 2014, 577; Wertenbruch Kein Verbrauchsgüterkauf bei Vorspiegeln der Unternehmereigenschaft durch den Käufer, LMK 2005, 49; Westermann Der säumige Geldschuldner. Voraussetzungen des Schuldnerverzuges nach geltendem und künftigem Recht, FS Gernhuber (1993), S. 529; v. Westphalen Verbraucherkreditverträge und die Beteiligung Dritter, MDR 1997, 307; ders. Bürgschaft und Verbraucherkreditgesetz, DB 1998, 295; Weyand Informationspflichten bei der Werbung für Verbraucherkredite, BKR 2012, 197; Wildemann Das Widerrufsrecht bei verbundenen Geschäften. Richtlinienwidrigkeit der §§ 358, 359a BGB, VuR 2011, 55; Wimmer/Rösler Praxisprobleme bei Preisangaben im neuen Verbraucherkreditrecht, BKR 2011, 6; Wittig/Wittig Das neue Darlehensrecht im Überblick, WM 2002, 145; diess. Das neue Verbraucherdarlehensrecht. Schritte zur Vermeidung der Privatinsolvenz? ZInsO 2009, 633; Wolf Störungen des Binnenmarkts durch das Verbraucherkreditgesetz, FS Heinsius (1991), S. 967; Wolf/ Großerichter Rückabwicklung fehlgeschlagener finanzierter Immobilien-Anlagegeschäfte nach neuester Rechtsprechung (Teil 2), ZfIR 2005, 41; Wösthoff Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG und deren Umsetzung ins deutsche Rech (2011); Zahn Neues Recht des Leasingvertrages durch das Verbraucherkreditgesetz, DB 1991, 81; ders. Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf die Bürgschaft? DB 1998, 353; Zimmer Zwangsvollstreckungsunterwerfung ohne Sicherungsabrede? NJW 2008, 3185.

Übersicht Rn

Rn

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 536–545

6. Ausnahmen . . . . . . . . . . . . 573–581 a) Bagatelldarlehen (Abs. 2 Nr. 1) 574 b) Pfandleihe (Abs. 2 Nr. 2) . . . 575 c) Kurzfristige Darlehen mit geringen Kosten (Abs. 2 Nr. 3) 576 d) Arbeitgeberdarlehen (Abs. 2 Nr. 4) . . . . . . . . . 577 e) Förderdarlehen (Abs. 2 Nr. 5) . 578 f) Prozessvergleiche (Abs. 3) . . . 579–581 7. Internationaler Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . 582–583 a) Einheitsrecht . . . . . . . . . 582 b) Kollisionsrecht . . . . . . . . 583

II. Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 BGB) . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . 4. Persönlicher Anwendungsbereich a) Verbraucher . . . . . . . . . b) Unternehmer . . . . . . . . 5. Sachlicher Anwendungsbereich . a) Vertragsarten . . . . . . . . b) Einbeziehung Dritter . . . .

704

. 546–583 . 546 . 547 . . . . . . .

548 549–566 549–563 564–566 567–572 567–569 570–572

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit Rn III. Werbung für Kreditverträge (§§ 6, 6a, 6b PAngV) . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . 4. Anwendungsbereich . . . . . . a) Kredit . . . . . . . . . . . . b) Angebot und Werbung . . . 5. Effektiver Jahreszins (§ 6 PAngV) a) Angabepflicht (Abs. 1) . . . b) Berechnung (Abs. 2–5) . . . 6. Pflichtangaben bei der Werbung (§ 6a PAngV) . . . . . . . . . . a) Werbung mit konkreten Zahlen . . . . . . . . . . . b) Allgemeine Pflichtangeben (Abs. 1) . . . . . . . . . . . c) Zusätzliche Pflichtangaben (Abs. 2) . . . . . . . . . . . d) Angabe von Beispielen (Abs. 3) . . . . . . . . . . . e) Angabe vertraglicher Zusatzleistungen (Abs. 4) . . . . . 7. Überziehungsmöglichkeiten (§ 6b PAngV) . . . . . . . . . .

. 584–602 . 584 . 585 . 586–587 . 588–591 . 588 . 589–591 592–596 . 592 . 593–596 . 597–601 .

597

.

598

.

599

.

600

.

601

.

602

IV. Vorvertragliche Informationspflichten (§ 491a BGB, Art. 247 §§ 2–5, 8–13 EGBGB) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . . 4. Inhalt der Informationspflichten (Art. 247 §§ 2–5, 8–13 EGBGB) . a) Muster (Art. 247 § 2 EGBGB) . . . . . . . . . . . . b) Inhalt der vorvertraglichen Information (Art. 247 § 3 EGBGB) . . . . . . . . . . c) Weitere Angaben bei der vorvertraglichen Information (Art. 247 § 4 EGBGB) . . . . d) Information bei besonderen Kommunikationsmitteln (Art. 247 § 5 EGBGB) . . . . e) Verträge mit Zusatzleistungen (Art. 247 § 8 EGBGB) . . . . f) Abweichende Mitteilungspflichten bei Immobiliardarlehen (Art. 247 § 9 EGBGB) . g) Abweichende Mitteilungspflichten bei Überziehungsmöglichkeiten (Art. 247 §§ 10, 11 EGBGB) . . . . . . . . . . . . h) Verbundene Verträge und entgeltliche Finanzierungshilfen (Art. 247 § 12 EGBGB) . . . . i) Darlehensvermittler (Art. 247 § 13 EGBGB) . . . . . . . . .

603–649 603 604 605 606–637 606, 607

608–625

626–630

631 632, 633

634

635

636 637

Rn 5. Vorvertragliche Unterrichtung (§ 491a Abs. 1 BGB, Art. 247 § 1 EGBGB) . . . . . . . . . 6. Übermittlung eines Vertragsentwurfs (§ 491a Abs. 2 BGB) 7. Erläuterungspflichten (§ 491a Abs. 3 BGB) . . . . . a) Funktion und Begriff . . . b) Form und Inhalt . . . . . 8. Sanktionen . . . . . . . . . . V. Kreditwürdigkeitsprüfung (§ 18 Abs. 2 KWG) . . . . . . . 1. Normzweck und Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . 2. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . 3. Inhalt und Sanktionen . . . .

. . 638–639 . . . . . .

. . . .

640 641–646 641, 642 643–646 647–649

. . 650–655 . . 650–651 . . 652 . . 653–655

VI. Form und Inhalt (§ 492 BGB, Art. 247 §§ 6, 7 und 14 EGBGB) . 1. Normzweck . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . 4. Anwendungsbereich . . . . . . 5. Formerfordernisse (Abs. 1, 5) . . 6. Pflichtangaben (Abs. 2, 6, Art. 247 §§ 6, 7 EGBGB) . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . b) Pflichtangaben (Art. 247 § 6 Abs. 1 und 3 EGBGB) . . c) Angaben zum Widerrufsrecht (Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB) . . . . . . . . . . . d) Zusatzangaben (Art. 247 §§ 7, 8 EGBGB) . . . . . . . e) Abweichende Pflichtangaben (Art. 247 §§ 9–12 EGBGB) . f) Nachholung von Angaben (§ 492 Abs. 6 BGB) . . . . . 7. Unterlagen für Darlehensnehmer (Abs. 3, Art. 247 § 14 EGBGB) . . . . . . . . . . 8. Vollmacht (Abs. 4) . . . . . . . 9. Rechtsfolgen . . . . . . . . . .

. 656–686 . 656 . 657 . 658 . 659–662 . 663–668 . 669–682 . 669 . 670, 671

. 672, 673 . 674, 675 . 676, 677 . 678–682

. 683–684 . 685 . 686

VII. Informationen während des Vertragsverhältnisses (§ 493 BGB, Art. 247 § 15 EGBGB) . . . . 687–695 1. Normzweck . . . . . . . . . . . 687 2. Entstehungsgeschichte . . . . . . 688 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften 689 4. Informationspflicht vor Ende der Sollzinsbindung und vor Vertragsbeendigung (Abs. 1, 2) . . . . . . . . . . . . 690–692 5. Informationspflicht bei Zinsanpassung (Abs. 3 i.V.m. Art. 247 § 15 EGBGB) . . . . . . 693–694 6. Informationspflichten bei Abtretung (Abs. 4) . . . . . . . . . . 695

Moritz Renner

705

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft Rn VIII. Rechtsfolgen von Formmängeln (§ 494 BGB) . . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . 4. Nichtigkeitsgründe (Abs. 1) . . 5. Heilung von Formmängeln (Abs. 2 S. 1) . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . b) Empfang des Darlehens . . . c) Inanspruchnahme des Darlehens . . . . . . . . . . . . 6. Sanktionen (Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6) . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . b) Fehlende Angaben zu Zinsen und Kosten (Abs. 2 S. 2) . . c) Unrichtige Angabe des effektiven Jahreszinses (Abs. 3) . . . . . . . . . . . d) Fehlende Angaben zu Kosten und Anpassungsmöglichkeiten (Abs. 4) . . . . . . . e) Neuberechnung von Teilzahlungen (Abs. 5) . . . . . . . f) Fehlende Angaben zu Vertragslaufzeit oder Kündigungsrecht sowie zu Sicherheiten (Abs. 6) . . . . . . . 7. Abschrift und Widerrufsfrist (Abs. 7) . . . . . . . . . . . . IX. Widerrufsrecht und verbundene Geschäfte (§§ 495, 356b, 357a, 358–359 BGB) . . . . . . . . . . . 1. Normzweck . . . . . . . . . . 2. Entstehungsgeschichte . . . . . 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . . . . 4. Widerrufsrecht für Verbraucherdarlehen (Abs. 1, 2) . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . b) Voraussetzungen . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . . 5. Ausnahmen (Abs. 3) . . . . . . 6. Besonderheiten bei verbundenen Geschäften . . . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . b) Anwendungsbereich (§§ 358 Abs. 3, 356b, 359 Abs. 2, 360 BGB) . . . . . . . . . . c) Widerrufsdurchgriff (§ 358 Abs. 1, 2, 4 BGB) . . . . . . d) Einwendungsdurchgriff (§ 359 BGB) . . . . . . . . e) Nichtigkeitsfolgen . . . . .

696–723 696 697 698 699–702 703–707 703, 704 705, 706 707 708–722 708 709–712

713–715

716, 717 718, 719

720–722 723

724–771 724 725 726 727–734 727 728–730 731–738 735–738 739–771 739–741

742–756 757–763 764–768 769–771

X. Einwendungsverzicht (§ 496 BGB) . 772–784 1. Normzweck und Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . 772

706

Rn 2. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . . . . 3. Einwendungsverzicht (Abs. 1) 4. Informationspflicht bei Gläubigerwechsel (Abs. 2) . . 5. Wechsel- und Scheckverbot (Abs. 3) . . . . . . . . . . . XI. Verzug des Darlehensnehmers (§ 497 BGB) . . . . . . . . . . . 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . 2. Verzugsschaden (Abs. 1 und 2) 3. Teilleistungen (Abs. 3 S. 1 und 2) . . . . . . . . . . . . 4. Verjährung (Abs. 3 S. 3 und 4) 5. Titulierte Forderung (Abs. 3 S. 5) . . . . . . . . . XII. Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungsdarlehen (§ 498 BGB) 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . 2. Kündigungsvoraussetzungen 3. Kündigungserklärung . . . 4. Kündigungsfolgen . . . . .

. 773 . 774–775 . 776–778 . 779–784 . 785–794

. 785 . 786–790 . 791 . 792–793 .

794

. . 795–804

. . . .

. 795–797 . 798–802 . 803 . 804

XIII. Kündigungsrecht des Darlehensgebers (§ 499 BGB) . . . . . . . . 805–810 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . 805–806 2. Ordentliches Kündigungsrecht des Kreditinstituts (Abs. 1) . . . 807 3. Leistungsverweigerungsrecht des Kreditinstituts (Abs. 2) . . . . . 808–810 XIV. Kündigungsrecht des Darlehensnehmers (§ 500 BGB) . . . . . . . 811–816 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . . 811 2. Kündigungsrecht des Darlehensnehmers (Abs. 1) . . . . . . . . 812-814 3. Vorzeitige Rückzahlung (Abs. 2) . . . . . . . . . . . . 815–816 XV. Kostenermäßigung (§ 501 BGB) . . 817–821 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . 817–818 2. Kostenermäßigung . . . . . . . 819–821 XVI. Vorfälligkeitsentschädigung (§ 502 BGB) . . . . . . . . . . 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . 2. Voraussetzungen, Berechnung und Grenzen (Abs. 1) . . . . 3. Ausschluss (Abs. 2) . . . . .

Moritz Renner

. 822–827

. 822–823 . 824–825 . 826–827

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit Rn XVII. Immobiliendarlehensverträge (§ 503 BGB) . . . . . . . . . . . 828–834 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . . 828 2. Begriff des Immobiliendarlehensvertrags . . . . . . . . . . . . 829–832 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . 833–834 XVIII. Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit (§ 504 BGB) . . . . 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . 2. Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgen . . . . . . . . . a) Grundtatbestand (Abs. 1) . . . . . . . . . b) Kurzfristige Überziehungsmöglichkeit (Abs. 2) . . . c) Sanktionen . . . . . . . . XIX. Geduldete Überziehung (§ 505 BGB) . . . . . . . . . 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . 2. Geduldete Überziehung . . 3. Rechtsfolgen . . . . . . . a) Informationspflichten (Abs. 1, 2) . . . . . . . b) Sanktionen (Abs. 3) . .

. 835–843

.

835

. 836–837 . 838–843 . 838, 839 . 840–842 . 843

. . 844–849

. . 844 . . 845 . . 846–849 . . . .

846 848

Rn c) Privilegierungen (Abs. 4) . . . . . . . . . . XX. Finanzierungshilfen (§§ 506–510 BGB) . . . . . . . 1. Gegenstand . . . . . . . . . 2. Entgeltliche Finanzierungshilfe eines Kreditinstituts (§ 506 Abs. 1 BGB) . . . . . a) Tatbestand . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . 3. Entgeltliche Gebrauchsüberlassung mit Finanzierungsfunktion (§ 506 Abs. 2 BGB) a) Tatbestand . . . . . . . . b) Rechtsfolgen . . . . . . . XXI. Abweichende Vereinbarungen (§ 511 BGB) . . . . . . . . . 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . 2. Unabdingbarkeit (S. 1) . . 3. Umgehungsverbot (S. 2) . .

849

. 850–859 . 850–851

. 852–856 . 852–855 . 856

. 857–859 . 857, 858 . 859

. . 860–866

. . 860 . . 861–863 . . 864–866

XXII. Anwendung auf Existenzgründer (§ 512 BGB) . . . . . . . . . . 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften . . . . 2. Aufnahme unternehmerischer Tätigkeit . . . . . . . . . . . 3. Betragsmäßige Obergrenze .

. 867–871

.

867

. 868–870 . 871

I. Grundlagen Auch wenn die Summe ausstehender Verbraucherkredite seit der Finanzkrise in Eu- 536 ropa insgesamt kontinuierlich gesunken ist, ist das Verbraucherkreditgeschäft nach wie vor von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung: In Deutschland belief sich die Pro-KopfVerschuldung der Verbraucher zum Ende des Jahres 2012 auf 2741 Euro, was einem Gesamtkreditvolumen von 225 Mrd. Euro entspricht.1934 Der Markt für Verbraucherkredite unterscheidet sich deutlich vom Markt für Unternehmenskredite. Aus ökonomischer Sicht lassen sich die Unterschiede einerseits auf ein Informationsproblem zurückführen: Der Verbraucher als Darlehensnehmer ist in Finanzierungsgeschäften wenig versiert, ihm fehlen Marktübersicht und Vergleichsmaßstäbe.1935 Andererseits zeigt die

1934

1935

Studie des Crédit Agricole vom 6.6.2013, verfügbar unter http://www.caconsumerfinance.com/uploads/media/ Consumer_Credit_market_in_Europe_at_ end_2012.pdf (zuletzt abgerufen am 15.05.2014). Eingehend Franck ZBB 2003, 334 (335 ff); zur Bedeutung von Informationsdefiziten

und -asymmetrien für das Verbraucherrecht allgemein Grundmann JZ 2000, 1133; Schön FS Canaris 2007, S. 1191; Fleischer Informationsasymmetrie im Vertragsrecht, S. 203 ff; Calliess Grenzüberschreitende Verbraucherverträge, S. 62 f; ähnlich schon Drexl Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 7 f, 193 ff; Zur

Moritz Renner

707

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

neuere Verhaltensökonomik ein Rationalitätsproblem auf:1936 Die wirtschaftlichen Entscheidungen von Verbrauchern können selbst bei vollständiger Information defizitär sein, soweit Verbraucher irrationalen Vorverständnissen (Biases) unterliegen und in ihrer Entscheidungsfindung beeinflussbar sind.1937 Die Verhaltensökonomik schlägt damit eine Brücke zu älteren wirtschaftssoziologischen Analysen des Verbraucherrechts, welche die einseitige Manipulierbarkeit der Nachfrage- durch die Angebotsseite als wesentliches Merkmal von Verbrauchermärkten ansehen.1938 Ebenso wie beim Unternehmenskredit haben sich auch beim Verbraucherkredit die 537 rechtlichen Rahmenbedingungen vom ursprünglichen gesetzlichen Leitbild der §§ 488– 490 BGB weit entfernt. Bewirkt wurde dies – anders als beim Unternehmenskredit (oben Vierter Teil Rn 306) – in erster Linie durch gezielte gesetzgeberische Eingriffe, die den Besonderheiten des Verbraucherkreditmarkts in Gestalt des benannten Informations- und Rationalitätsdefizits Rechnung tragen sollen. Das Verbraucherkreditrecht hat Vorläufer im Abzahlungsgesetz von 1894, das allerdings nur für Ratenkreditverträge (Abzahlungskäufe) galt.1939 Daneben beschränkte sich der Verbraucherschutz im deutschen Darlehensrecht – anders als in anderen europäischen Rechtsordnungen – über lange Zeit auf den Schutz durch die allgemeinen zivilrechtlichen Generalklauseln und das AGB-Recht; in erster Linie wurde er im öffentlichen Recht und Aufsichtsrecht verortet.1940 Die heutige Gestalt des Verbraucherkreditrechts ist aber vor allem durch europäisches Recht bestimmt, dessen Übernahme in deutsches Recht vielfach zu systematischen Friktionen führt. Am Anfang der Europäisierung des Verbraucherkreditrechts stand die Verbraucher538 kreditrichtlinie von 19861941, die in Deutschland durch das VerbrKrG1942 umgesetzt wurde. Diese erste Verbraucherkredit-Richtlinie folgte dem Grundsatz der Mindestharmonisierung und ließ dementsprechend verbrauchergünstige Abweichungen des nationalen Rechts zu.1943 Dagegen verfolgt die neue Verbraucherkredit-Richtlinie von 20081944 (VerbrKrRL) im Einklang mit einer gewandelten rechtspolitischen Strategie der Europä-

1936

1937

1938

ökonomischen Grundlegung Akerlof The Quarterly Journal of Economics 84 (1970), 488. Die Bedeutung der Verhaltensökonomik für das Verbraucherkreditrecht andeutend auch Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 6 zu Vor § 491 ff BGB. Für das Verbraucherrecht im Allgemeinen grundlegend Sunstein/Thaler Chicago Law Review 70 (2003), 1159; Thaler/Sunstein Nudge; zum Diskussionsstand Eidenmüller JZ 2011, 814; zum Verbraucherkredit vgl. Knops Bankrechtstag 2009, S. 196 (227 f) („eher emotional als rational“); ähnlich MünchKommBGB/Schürnbrand Vorb. zu §§ 491 ff Rn 1 („Verlockungsgefahr“). Grundlegend Galbraith The Affluent Society; Galbraith The New Industrial State, S. 216 ff; zu diesem Ansatz vgl. Reich ZRP 1974, 187 (188 ff); Drexl S. 125 ff, 139; Calliess S. 71 f.

708

1939

1940 1941

1942 1943

1944

Gesetz betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16.5.1894, RGBl. 450; dazu Derleder/ Knops/Bamberger/Reifner2 § 15 Rn 1; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 2 zu Vor § 491 ff BGB. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 4 zu Vor § 491 ff BGB. Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG Nr. L 42/48. Verbraucherkreditgesetz vom 17.12.1990, BGBl. I S. 2840. Im Ergebnis habe die Richtlinie „kaum Harmonisierungswirkung“ gehabt, konstatiert daher Rott WM 2008, 1104, 1105. Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.4.2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EU Nr. L 133/66.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

ischen Kommission nach Art. 22 Abs. 1 VerbrKrRL1945 nunmehr einen vollharmonisierenden Ansatz. Abweichungen durch nationales Recht lässt die schon im Entstehungsprozess kontrovers diskutierte1946 Richtlinie damit in ihrem Anwendungsbereich (Erwägungsgrund 10 VerbrKrRL) nicht mehr zu.1947 Auch Normauslegungen, die über das Schutzniveau der Richtlinie hinausgehen, sind im Anwendungsbereich der VerbrKrRL ausgeschlossen.1948 Vielmehr sind umgekehrt die bestehenden nationalen Vorschriften richtlinienkonform auszulegen und bei Bedarf fortzubilden.1949 Der vollharmonisierende Ansatz wird allerdings stellenweise durch Öffnungsklauseln (vgl. Art. 26 VerbrKrRL) aufgeweicht.1950 Jenseits des Anwendungsbereichs der Richtlinie steht es den Mitgliedstaaten ohnehin frei, eigene Regeln für Verbraucherdarlehen zu schaffen oder auch die Regeln der VerbrKrRL auf von dieser nicht erfasste Fälle auszudehnen.1951 Die VerbrKrRL war nach ihrem Art. 27 Abs. 1 von den Mitgliedstaaten bis zum 539 12.5.2010 umzusetzen.1952 In Deutschland erfolgte die Umsetzung durch Änderung der §§ 491 ff BGB aufgrund eines am 11.6.2010 in Kraft getretenen Umsetzungsgesetzes;1953 dieses wurde kurz darauf um das Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge1954 ergänzt.1955 Auch für das Verbraucherkreditrecht relevant sind darüber hinaus die Änderungen des allgemeinen Verbraucherrechts, die sich aus der Umsetzung der Verbraucherrechte-Richtlinie (VerbrRRL)1956 ergeben,

1945

Vgl. auch Erwägungsgrund 9 und 10 VerbrKrRL. 1946 Zum ersten Entwurf der Kommission vom 11.9.2002, KOM (2002) 433 endg. Danco WM 2003, 853 (861); zum überarbeiteten Entwurf Hoffmann BKR 2004, 308; Kaiser VuR 2002, 385; zur Entstehungsgeschichte insgesamt Siems EuZW 2008, 454. 1947 Zum vollharmonisierenden Ansatz eingehend Gsell/Schellhase JZ 2009, 20; Mittwoch Vollharmonisierung, S. 29 ff, 73 ff; zu den Folgen Riehm/Schreindorfer GPR 2008, 244 (245); Schürnbrand ZBB 2008, 383 (384); Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1062); Herresthal WM 2009, 1174 (1175 f). 1948 Herresthal WM 2009, 1174 (1175); Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.2; allgemein zur Vollharmonisierung Mittwoch S. 29 f. 1949 Zur richtlinienkonformen Rechtsfortbildung BGHZ 179, 27, 37; Bultmann WM 2004, 1100 (1104 f); Grosche/Höft NJOZ 2009, 2294; Knops S. 213; Bülow/Artz/ Bülow8 Einf. Rn 30 f; MünchKommBGB/ Schürnbrand Vorb. zu §§ 491 ff Rn 18. 1950 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.2; dazu kritisch Rott WM 2008, 1104 (1105); Riehm JJZ 2009, 159 (188). 1951 EuGH Rs. C-602/10 Volksbank Romania WM 2012, 2049; dazu, auch mit Blick auf entsprechende Gestaltungen im deutschen Recht Bülow WM 2013, 245. Zur im Ergebnis nur punktuellen Harmonisierung des Verbraucherkreditrechts durch die

1952

1953

1954

1955

1956

Richtlinie Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1062 f); mit kritischem Fazit Gsell/ Schellhase JZ 2009, 20 (21 ff); am vollharmonisierenden Charakter der Richtlinie zweifelnd Wösthoff Die Verbraucherkreditrichtlinie 2008/48/EG und deren Umsetzung ins deutsche Recht, S. 58 ff. Rechtsvergleichend zur Umsetzung in anderen Mitgliedstaaten Hoffmann Die Reform der Verbraucherkredit-Richtlinie (87/102/ EWG), S. 98 ff. Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2355. Zum zeitlichen Geltungsbereich der jeweiligen Vorschriften Bülow NJW 2010, 1713. Gesetz zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24.7.2010, BGBl. I 2010, S. 977. Zum Umsetzungsprozess Ady/Paetz WM 2009, 1061; Kulke VuR 2009, 12; Kulke VuR 2009, 373; Bülow NJW 2010, 1713; Wendehorst ZEuP 2011, 263; Schürnbrand Bankrechtstag 2009, S. 173. Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011

Moritz Renner

709

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

insbesondere mit Blick auf den Verbraucherbegriff (unten Vierter Teil Rn 549–560) sowie auf Widerrufsrechte und verbundene Verträge (unten Vierter Teil Rn 724–771). Die Verbraucherkredit-Richtlinie geht von einem funktionalen Begriff des Kredits 540 (vgl. oben Vierter Teil Rn 95) aus.1957 Kreditvertrag ist nach Art. 3 lit. c Hs. 1 VerbrKrRL – von den in Hs. 2 genannten Ausnahmen abgesehen – jeder Vertrag, „bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht“. Dementsprechend lag auch dem zum 1.1.2002 außer Kraft getretenen VerbrKrG ein einheitlicher Begriff des Kreditvertrags (§ 1 Abs. 2 VerbrKrG) zugrunde. Die Integration des Verbraucherkreditrechts ins BGB durch die Schuldrechtsreform geht dagegen vom Leitbegriff des Darlehens aus (§ 491 BGB), stellt jedoch andere Kreditformen und wirtschaftliche entsprechende Gestaltungen als „sonstige Finanzierungshilfen“ (§ 506 BGB) im Wesentlichen dem Verbraucherdarlehen gleich.1958 Die in §§ 491 ff BGB umgesetzten Regelungen der VerbrKrRL setzen in erster Linie 541 am Problem unvollständiger Information an, das die Struktur des Marktes für Verbraucherkredite wesentlich bestimmt (oben Vierter Teil Rn 536). Die Richtlinie folgt damit dem „Informationsmodell“ des Verbraucherschutzes.1959 Sie geht davon aus, dass sich Funktionsstörungen auf dem Markt für Verbraucherkredite beheben lassen, indem Informationsdefizite der Verbraucher ausgeglichen oder kompensiert werden. Dieser Regelungsansatz erweist sich allerdings stellenweise als hypertroph: Der Verbraucher wird aufgrund der Regelungen mit einer derartigen Menge an Informationen versorgt, dass ein regelrechter „information overload“ droht.1960 Dadurch wird das Problem der beschränkten Entscheidungsrationalität (oben Vierter Teil Rn 536), das für den Verbraucherkreditmarkt nicht minder prägend ist als das Informationsproblem, noch verschärft.

1957 1958

1959

über die Rechte der Verbraucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, Abl. EU Nr. L 304, S.64; umgesetzt durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20. September 2013, BGBl. I S. 3642. Derleder/Knops/Bamberger/Reifner2 § 15 Rn 2. Zu den Problemen dieser „Übersetzung“ Köndgen WM 2001, 1637; Reifner ZBB 2001, 193; Bülow NJW 2002, 1145; Derleder/Knops/Bamberger/Reifner2 § 15 Rn 1 ff. Zum „Informationsmodell“ Reich VuR 1999, 3 (5); Grundmann JZ 2000, 1133 (1137); Grundmann AcP 202 (2002), 40 (66); Stürner FS Canaris 2007, S. 1191 (1491 ff); Ackermann ZEuP 2009, 230 ff;

710

1960

Drexl S. 26 ff; Schön FS Canari, 2007, S. 1191 (1193 ff); Schürnbrand S. 176 ff; der Begriff stammt von Simitis Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip? S. 95; kritisch zum „Informationsmodell“ im Verbraucherkreditrecht (und dieses mit irreführender Begriffsbildung einem „Sozialmodell“ gegenüberstellend) Knops S. 226 ff. Reifner VuR 2009, 1 (4); Nobbe WM 2011, 625 (627); Knops S. 227 f; zum Problem der „financial literacy“ im Zusammenhang mit der Richtlinie eingehend Garcia Porras/ van Boom Information Disclosure in the EU Consumer Credit Directive: Opportunities and Limitations, in Devenney/Kenny (Hrsg.), Consumer Credit, Debt and Investment in Europe, S. 21, 39 ff auf Grundlage empirischer Daten; zur ökonomischen Diskussion dieses Begriffs Lusardi/Mitchell Journal of Pension Economics and Finance 10 (2011) 497, wiederum auf Grundlage empirischer Daten.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Im Zentrum der aufgrund der Richtlinie geschaffenen Regelungen steht ein mehrstufiges System standardisierter Informationspflichten.1961 Erstens ist der Kreditgeber nach § 6a PAngV verpflichtet, bereits in seiner Werbung die wesentlichen Bedingungen des Kredits kenntlich zu machen. Zweitens ist er nach § 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB zur umfassenden vorvertraglichen Information des Verbrauchers über die Kreditkonditionen verpflichtet. Drittens muss er entsprechende Informationen nach § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB auch in den Kreditvertrag aufnehmen. Viertens treffen ihn schließlich nach §§ 493, 496 Abs. 2, 504 Abs. 1, 505 BGB auch während der Vertragslaufzeit fortlaufende Informationspflichten. Dem Problem der beschränkten Entscheidungsrationalität (oben Vierter Teil Rn 536) begegnet das Verbraucherkreditrecht immerhin punktuell. Die Europäische Kommission konnte sich bei der Ausarbeitung der VerbrKrRL zwar nicht mit ihrem Versuch durchsetzen, die Kreditgeberseite über den Grundsatz der „verantwortlichen Kreditvergabe“ stärker für die Kreditentscheidungen des Verbrauchers in die Verantwortung zu nehmen, um so den Verbraucher vor irrationalen und schädlichen Kreditentscheidungen zu bewahren.1962 Rudimente dieses Ansatzes finden sich aber noch in § 18 Abs. 2 KWG und § 509 BGB (unten Vierter Teil Rn 650–655 und 851).1963 In eine ähnliche Richtung weist, ergänzend zu den vorvertraglichen Informationspflichten, die Pflicht des Kreditgebers zur Erläuterung vorvertraglicher Informationen nach § 491a Abs. 3 BGB (unten Vierter Teil Rn 641–646). Zudem schützen das Schriftformerfordernis nach § 492 Abs. 1 S. 1 BGB und das Widerrufsrecht nach § 495 BGB den Kreditnehmer vor übereilten Entscheidungen.1964 Mit Informationspflichten und Übereilungsschutz verfolgen die VerbrKrRL und ihre Umsetzung im deutschen Recht einen vorrangig präventiven Ansatz, der den Abschluss verbraucherungünstiger Verträge von vornherein verhindern will. Die Wirksamkeit dieses präventiven Ansatzes hängt auch davon ab, dass Verstöße ausreichend sanktioniert werden, etwa durch eine Schadensersatzhaftung des Kreditgebers bei der Verletzung von Informationspflichten (unten Vierter Teil Rn 647–649). Einige Regeln des Verbraucherkreditrechts haben allerdings auch kompensatorische Funktion, indem sie übermäßige Belastungen des Kreditnehmers erst auf Rechtsfolgenebene ausschließen. Das gilt etwa mit Blick auf die Verzugsfolgen (§ 497 BGB), die Gesamtfälligstellung von Darlehen (§ 498 BGB) und die Vorfälligkeitsentschädigung (§ 502 BGB). Dem vorwiegend präventiven Ansatz des Verbraucherkreditrechts liegt ein marktfunktionales Schutzkonzept zugrunde: Der Verbraucher ist als Kreditnehmer schutzwürdig, weil und soweit auf dem Markt für Verbraucherkredite die „Richtigkeitsgewähr“1965 des vertraglichen Aushandlungsmechanismus versagt.1966 Aus dieser Perspektive ist es folgerichtig, dass das Verbraucherkreditrecht nicht nur dem Individualschutz schwäche-

1961

1962 1963 1964

Zu den „vier Ebenen der Informationsversorgung“ MünchKommBGB/Schürnbrand Vorb. zu §§ 491 ff Rn 4. Dazu eingehend Knops S. 219 ff. Zu den „Überbleibseln“ des Ansatzes auch Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1066 f). Zu dieser Zweckbestimmung MünchKommBGB/Schürnbrand Vorb. zu §§ 491 ff Rn 4.

1965 1966

Schmidt-Rimpler AcP 147 (1941), 132 (149 ff). In diesem Sinne auch Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 5 zu Vor § 491 BGB; kritisch Derleder/Knops/ Bamberger/Reifner2 § 15 Rn 8; Knops S. 228 f.

Moritz Renner

711

542

543

544

545

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

rer Vertragsparteien, sondern auch dem Schutz der Allgemeinheit vor risikoträchtigen Fehlentwicklungen am Kreditmarkt insgesamt dient, etwa durch die mit dem Risikobegrenzungsgesetz1967 neu gefassten §§ 493, 496 Abs. 2 BGB.1968

II. Verbraucherdarlehensvertrag (§ 491 BGB) § 491 Verbraucherdarlehensvertrag (1) Die Vorschriften dieses Kapitels gelten für entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Unternehmer als Darlehensgeber und einem Verbraucher als Darlehensnehmer (Verbraucherdarlehensvertrag), soweit in den Absätzen 2 oder 3 oder in den §§ 503 bis 505 nichts anderes bestimmt ist. (2) Keine Verbraucherdarlehensverträge sind Verträge, 1. bei denen der Nettodarlehensbetrag (Artikel 247 § 3 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) weniger als 200 Euro beträgt, 2. bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt, 3. bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind, 4. die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins (§ 6 der Preisangabenverordnung) abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden, 5. die nur mit einem begrenzten Personenkreis auf Grund von Rechtsvorschriften in öffentlichem Interesse abgeschlossen werden, wenn im Vertrag für den Darlehensnehmer günstigere als marktübliche Bedingungen und höchstens der marktübliche Sollzinssatz vereinbart sind. (3) § 358 Abs. 2 und 4 sowie die §§ 491a bis 495 sind nicht auf Darlehensverträge anzuwenden, die in ein nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung errichtetes gerichtliches Protokoll aufgenommen oder durch einen gerichtlichen Beschluss über das Zustandekommen und den Inhalt eines zwischen den Parteien geschlossenen Vergleichs festgestellt sind, wenn in das Protokoll oder den Beschluss der Sollzinssatz, die bei Abschluss des Vertrags in Rechnung gestellten Kosten des Darlehens sowie die Voraussetzungen aufgenommen worden sind, unter denen der Sollzinssatz oder die Kosten angepasst werden können.

546

1. Normzweck. § 491 BGB bestimmt den persönlichen (unten Vierter Teil Rn 549– 566) und sachlichen (unten Vierter Teil Rn 567–572) Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts. Der internationale Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts wird durch die Rom I-VO festgelegt (unten Vierter Teil Rn 582–583). Mit der Bezugnahme auf die Begriffe des Verbrauchers (§ 13 BGB) und des Unternehmers (§ 14 BGB) fügt sich das Verbraucherdarlehensrecht in das allgemeine Verbraucherrecht des

1967

1968

Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 12.8.2008, BGBl. I 2008, S. 1666. Drexl S. 139 ff; Langenbucher/Bliesener/

712

Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 5 zu Vor § 491 BGB; MünchKommBGB/Schürnbrand Vorb. zu §§ 491 ff Rn 11.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

BGB ein. Dadurch geht das Verbraucherdarlehensrecht, entsprechend seinem marktfunktionalen Schutzkonzept (oben Vierter Teil Rn 545), von einer typisierten Rollenverteilung beim Vertragsschluss aus, die eine Marktstörung aufgrund von Informations- oder Rationalitätsdefiziten des verbraucherischen Darlehensnehmers nahelegt.1969 2. Entstehungsgeschichte. Gesetzgeberische Vorläufer zu § 491 BGB finden sich in 547 § 8 des Abzahlungsgesetzes von 1894 und in § 1 des VerbrKrG von 1990. Gegenüber dem Abzahlungsgesetz, dessen Anwendung nur ausgeschlossen war, „wenn der Empfänger der Ware als Kaufmann in das Handelsregister eingetragen ist“, übernimmt § 491 BGB die europarechtlich geprägte – und dem deutschen Zivilrecht ursprünglich fremde – Unterscheidung von Verbraucher und Unternehmer. Dieser Unterscheidung folgte schon § 1 des VerbrKrG von 1990, der in Abs. 2 auch den Begriff des Verbraucherkredits aus den europäischen Richtlinien übernahm. Die Integration des Verbraucherkreditrechts ins BGB im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung führte aber dazu, dass im neuen § 491 BGB der umfassende Begriff des Verbraucherkredits aufgegeben wurde. Stattdessen wird über den Begriff des Verbraucherdarlehensvertrags an den hergebrachten bürgerlichrechtlichen Begriff des Darlehensvertrags angeknüpft. 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 491 BGB bestimmt grundsätzlich den An- 548 wendungsbereich für das gesamte Verbraucherdarlehensrecht der §§ 491 ff BGB. § 491 Abs. 1 Hs. 2 BGB weist aber ausdrücklich auf die Ausnahmen in § 491 Abs. 2 und 3 BGB sowie die Sondervorschriften der §§ 503–505 BGB hin. Die §§ 506 ff BGB für Finanzierungshilfen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, die keine Verbraucherdarlehen i.S.v. § 491 Abs. 1 BGB sind, bestimmen ihren Anwendungsbereich eigenständig (unten Vierter Teil Rn 850–859), auch wenn sie inhaltlich in weiten Teilen auf die Regeln über das Verbraucherdarlehen verweisen. 4. Persönlicher Anwendungsbereich a) Verbraucher. Zur Bestimmung des Verbraucherbegriffs verweist § 491 Abs. 1 BGB 549 auf die Definition des § 13 BGB, wonach Verbraucher jede natürliche Person ist, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.1970 Der Verbraucherbegriff des § 491 BGB unterliegt damit einem doppelten Konsistenzerfordernis:1971 Einerseits muss er sich in die Systematik des allgemeinen Verbraucherrechts im BGB einfügen, andererseits muss er den Vorgaben der VerbrKrRL entsprechen. Denn den europäischen Verbraucherschutz-Richtlinien liegt – anders als dem BGB – gerade kein einheitlicher Verbraucherbegriff, sondern ein je bereichsspezifischer Ansatz zugrunde.1972 1969

1970

Hier vermischen sich ein situationsbezogenes und ein rollenbezogenes Verbraucherschutzmodell; zu ersterem vgl. Drexl S. 397 ff; zu letzterem grundlegend Reich ZRP 1974, 187 (190 f); kritisch Calliess S. 41 ff; zur Kombination beider Modelle MünchKommBGB/Micklitz6 Vorb. zu §§ 13, 14 Rn 72; kritisch hierzu Calliess AcP 203 (2003), 575 (581 ff); Mohr AcP 204 (2004), 660 (675 ff). Bereits vor der Kodifikation des Verbraucherrechts im BGB enthielt allerdings § 1

1971 1972

VerbrKrG a.F. eine fast gleichlautende Verbraucherdefinition. Danach galten als Verbraucher alle „natürlichen Personen, es sei denn, dass der Kredit nach dem Inhalt des Vertrages für ihre bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit bestimmt ist“. So, ausgehend von § 13 BGB a.F., MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 1, 7. Faber ZEuP 1998, 854 (855 ff); Roth JZ 2001, 475 (480); Mohr AcP 204 (2004), 660 (671).

Moritz Renner

713

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

550

aa) Für den Begriff des Verbrauchers ist zunächst die Eigenschaft als natürliche Person konstitutiv. Das folgt nicht nur aus § 13 BGB, sondern entspricht auch der Vorgabe des Art. 3 lit. a VerbrKrRL. Aus der negativen Formulierung des § 13 Hs. 2 BGB ergibt sich, dass das rechtsgeschäftliche Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist (unten Vierter Teil Rn 555–559). Besondere Schwierigkeiten ergeben sich allerdings, wenn auf Seiten des Darlehensneh551 mers mehrere Personen am Vertrag beteiligt sind (vgl. unten Vierter Teil Rn 560–563 und 570–572). Dabei gilt der Grundsatz, dass bei einer Mehrheit von Darlehensnehmern, die gesamtschuldnerisch aus dem Vertrag haften (oben Vierter Teil Rn 158), die §§ 491a ff BGB für jeden Darlehensnehmer anwendbar sind, der Verbraucher i.S.v. § 13 BGB ist (Grundsatz der Einzelbetrachtung).1973 Unberührt bleibt dieser Grundsatz durch eine zwischen den Mitdarlehensnehmern bestehende gesamthänderische Bindung, etwa in Gestalt einer ehelichen Gütergemeinschaft nach §§ 1415 ff oder Erbengemeinschaft nach §§ 2032 ff BGB.1974 Bei der Wohnungseigentümergemeinschaft kommt es wie bei der GbR (unten Vierter Teil Rn 554) entsprechend der Schutzrichtung des Verbraucherkreditrechts auf den Zweck an, den die Gemeinschaft verfolgt.1975

552

bb) Vom Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB sind nach § 491 Abs. 1, § 13 BGB juristische Personen ebenso wie Personenhandelsgesellschaften ausgenommen.1976 Für juristische Personen ergibt sich dies bereits aus dem Wortlaut des § 13 BGB. Für die Personenhandelsgesellschaften folgt es aus deren weitgehender rechtlicher Verselbständigung und daraus, dass die Kreditaufnahme hier immer gewerblichen Zwecken (unten Vierter Teil Rn 565) dient.1977 Der Anwendungsausschluss gilt auch für die akzessorische Mithaftung eines reinen Anlagegesellschafters nach §§ 128 ff HGB, weil die §§ 491a ff BGB lediglich auf den Schutz der vertragsschließenden Partei, nicht aber auf den Schutz gesetzlich mithaftender Dritter abzielen.1978 Als problematisch erscheint der vollständige Anwendungsausschluss der §§ 491a ff BGB für juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften mit Blick auf den Schutz von Existenzgründerdarlehen nach § 512 BGB (unten Vierter Teil Rn 867–871). Teilweise wird vertreten, auch die Vorgründungsgesellschaft (als GbR oder OHG) 553 und die Vorgesellschaft (Vor-GmbH oder Vor-AG) seien in den Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB einzubeziehen, soweit der Vertragsschluss den hinter der Gesellschaft stehenden Gesellschaftern zur Existenzgründung dient.1979 Überwiegend wird diese Auswei1973 1974

1975

1976

Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.19; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 14. Staudinger/Kannowski2013 § 13 Rn 34; Erman/Saenger13 § 13 Rn 7; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 14. Zutreffend OLG München NJW 2008, 3574 (Vermögensverwaltung ist keine unternehmerische Tätigkeit); aA LG Rostock NZM 2007, 370 (mit fehlgehendem Verweis darauf, dass die WEG wie die GbR keine natürliche Person sei, dazu vgl. unten Vierter Teil Rn 554); Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 28. Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 32 ff; MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 16; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 15; aA für rein vermögensverwaltende Personen-

714

1977

1978

1979

handelsgesellschaft nach § 105 Abs. 2 Alt. 2 HGB: Erman/Saenger13 § 13 Rn 6. Lwowski WM-FG Heinsius, 1991 S. 49, 53; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 283; Staudinger/KessalWulf 2012 § 491 Rn 28. BGH WM 2006, 1673 (1677); Habersack/ Schürnbrand JuS 2003, 739, 740; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 15. v. Westphalen/Emmerich, § 1 VerbrKrG Rn 31; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 15; MünchKommBGB/Schürnbrand § 512 Rn 2; für die Vorgründungsgesellschaft auch BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 15.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

tung des Anwendungsbereichs jedenfalls für die Vorgesellschaft zu Recht abgelehnt, weil diese auch im Übrigen nach den Regeln der entsprechenden juristischen Person zu behandeln ist und des Schutzes der §§ 491 ff BGB nicht bedarf.1980 Bei der Vorgründungsgesellschaft wie auch bei der BGB-Gesellschaft im Allgemeinen 554 ist hingegen zu differenzieren. Eine Anwendung der §§ 491a ff BGB ist hier nicht grundsätzlich ausgeschlossen.1981 Der Wortlaut des § 13 BGB steht einer solchen Anwendung jedenfalls nicht entgegen. Denn § 13 BGB übernimmt den Begriff der natürlichen Person aus Art. 3 VerbrKrRL, der wiederum die natürliche Person in Abgrenzung zur juristischen Person definiert.1982 Eine BGB-Gesellschaft ist aber, trotz Anerkennung ihrer beschränkten Rechtsfähigkeit, keine juristische Person.1983 Entscheidend für die Anwendbarkeit der §§ 491a ff BGB kann im Übrigen allein der Schutzzweck des Verbraucherkreditrechts sein. Dieser aber kann es verlangen, die §§ 491a ff BGB auch dann anzuwenden, wenn eine Mehrheit von natürlichen Personen einen Kredit aufnimmt, selbst wenn diese auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage einen gemeinsamen Zweck verfolgen.1984 Für die BGB-Gesellschaft, auch in Gestalt einer Vorgründungsgesellschaft, ist damit im Einzelfall zu prüfen, ob diese einen gewerblichen Zweck verfolgt (unten Vierter Teil Rn 565), der über eine Existenzgründung hinausgeht.1985 cc) Ein Darlehensnehmer ist nur dann Verbraucher nach § 491 Abs. 1, § 13 BGB, 555 wenn er das Darlehensgeschäft zu einem Zweck abschließt, der überwiegend weder seiner gewerblichen noch seiner selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.1986 (1) Mit Blick auf die Beweislastverteilung ist § 13 BGB allerdings unglücklich formu- 556 liert. § 1 S. 2 VerbrKrG a.F. wies dem Kreditinstitut durch eine eindeutige Regel-Ausnahme-Formulierung („es sei denn, dass“) die Beweislast für das Nichteingreifen der verbraucherrechtlichen Vorschriften zu.1987 Dagegen ist § 13 BGB im Ausgangspunkt beweisrechtlich neutral formuliert sein, so dass nach allgemeinen Grundsätzen den Darlehensnehmer die Beweislast für die Anwendbarkeit der §§ 491a ff BGB trifft.1988 Damit hat der Darlehensnehmer freilich eine negative Tatsache zu beweisen („weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit“). Gelöst wird dieses Problem im Schrifttum zumeist dadurch, dass die negative Formulierung des § 13 Hs. 2 1980

1981

1982

Lwowski WM-FG Heinsius 1991, S. 49 (53); Mülbert WM 2004, 905 (910 ff, 913); Franke BuB, Rn 3/388; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 283; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 29. BGHZ 149, 80 (83) (zu § 1 VerbrKrG a.F.); Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 34; Franke BuB, Rn 3/383; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 13; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 283; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 15 f; aA Kessal-Wulf GS Sonnenschein 2003, S. 671 (677 ff); Mülbert WM 2004, 905 (910 ff); Reiff FS Schirmer 2005, S. 501 (508 ff). Entsprechend für § 1 VerbrKrG und die Verbraucherkreditrichtlinie von 1986: BGHZ 149, 80 (83 f).

1983 1984 1985 1986

1987 1988

Wiederum entsprechend zum VerbrKrG: BGHZ 149, 80 (84). Zum VerbrKrG BGHZ 149, 80 (84). MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 16. AllgM BGHZ 128, 156 (162); BGHZ 149, 80 (87) (jeweils zum VerbrKrG); Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 32; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 12. BGH NJW 1996, 2366 (2367); BGHZ 142, 23 (32). BGH NJW 2007, 2619 (2621); BGH NJW 2009, 3780 (3781); Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 60; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 42; MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 62; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 26; Erman/Saenger13 § 13 Rn 20; aA BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 17.

Moritz Renner

715

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

BGB als bloße Paraphrase einer positiven Tatsache gelesen wird, so dass der Darlehensnehmer letztlich den privaten Zweck der Darlehensaufnahme zu beweisen hat.1989 Der BGH geht – im Ergebnis ähnlich wie die überwiegende Literatur – davon aus, dass der Verbraucher die Beweislast dafür trage, dass „ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft“ vorliegt.1990 Zugleich hat er aber in einigen neueren Entscheidungen aus der negativen Formulierung des § 13 Hs. 2 BGB geschlossen, dass „rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zu Gunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind“.1991 Diese scheinbare Inkonsequenz lässt sich mit Bülow durch eine Zweiteilung der Beweislast auflösen.1992 Angesichts der negativen Formulierung von § 13 Hs. 2 BGB trägt zunächst das Kreditinstitut die Beweislast dafür, dass der Darlehensnehmer überhaupt gewerblich oder selbständig tätig ist.1993 Ist aber erwiesen, dass der Darlehensnehmer auch gewerblich oder selbständig tätig ist, so muss dieser nach allgemeinen Regeln darlegen und beweisen, dass der Darlehensvertrag nicht im Zusammenhang mit seiner gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit steht, sondern privaten Zwecken dient.1994 Die Beweislastverteilung nach § 13 BGB steht damit weitgehend im Einklang mit der Vermutung des § 344 Abs. 1 HGB.1995 Darüber hinaus stellt der Wortlaut des § 13 BGB seit der Neufassung durch die Umsetzung der VerbrRRL klar, dass nur solche Geschäfte als Verbrauchergeschäfte erfasst sind, die „überwiegend“ weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugeordnet werden können.1996 Daraus folgt, im Einklang mit Erwägungsgrund 17 VerbrRRL wie auch mit der vom BGH formulierten Zweifelsregel, dass bei einer natürlichen Person, die auch unternehmerisch handelt, im Falle eines non liquet von einem Vertragsschluss zu privaten Zwecken und damit von einem Verbraucherdarlehen auszugehen ist.1997 Bedeutsam wird dies vor allem für Darlehen mit Mischcharakter (unten Vierter Teil Rn 559).1998 1989

1990 1991

1992 1993 1994 1995

1996

So ausdrücklich Bülow WM 2011, 1349 (1350); im Ergebnis ebenso BankR-HdB/ Münscher4 § 81 Rn 16; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 284; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 17. BGH NJW 2007, 2619 (2621); BGH NJW 2009, 3780 (3781). BGH NJW 2009, 3780 (3781); ebenso Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 12 zu § 491 BGB. Bülow WM 2011, 1349 (1350). Bülow WM 2011, 1349 (1350). Bülow WM 2011, 1349 (1350). Zur Anwendbarkeit von § 344 HGB Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 65; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 284; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 81; ebenso für das AGBG Heinrichs NJW 1996, 2190 (2191); aA in Bezug auf das AGBG Pfeiffer NJW 1999, 169 (173 f). Zur Klarstellungsfunktion des Merkmals „überwiegend“ Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses,

716

1997

1998

BT-Drucks. 17/13951, S. 61; zur zeitlichen Geltung des Merkmals Bülow WM 2014, 1 (3). Skeptisch zur Europarechtskonformität der deutschen Neuregelung mit Blick auf die Rechtsprechung des EuGH (folgende Fn) Wendehorst NJW 2014, 577; Tonner VuR 2013, 443 (446). Bülow WM 2014, 1 (3); Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 60; verallgemeinernd schon vor Umsetzung der VerbrRRL MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 44; aA Möller BB 2014, 1411 (1412); Jauernig/Mansel15 § 13 Rn 3; für Art. 13 EuGVÜ (und damit nicht unmittelbar relevant für das materielle Verbraucherrecht) auch EuGH Rs. C-465/01 Gruber./.BayWa, Slg. 2005, I-458: kein Verbrauchergerichtsstand, es sei denn der gewerbliche Zweck ist ganz untergeordnet. Zum Meinungsstand vor Umsetzung der VerbrRRL Staudinger/Kannowski 2013 § 13 Rn 45 ff. Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 17/13951, S. 61.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

(2) Keine Einigkeit besteht über die Kriterien, welche für die Einordnung des Darle- 557 hens als Verbraucherdarlehen maßgeblich sein sollen. Ausgangspunkt muss dabei sein, dass die §§ 491 ff BGB zwingendes Recht sind. Weil ihre Anwendbarkeit der Disposition der Parteien entzogen ist, muss sie so weit wie möglich von objektiven Kriterien abhängig gemacht werden.1999 Indizien für eine bestimmte Zwecksetzung des Darlehens sind in erster Linie aus dem Inhalt des Darlehensvertrags zu ermitteln.2000 Bei dessen Auslegung ist notwendig der – objektivierte – Empfängerhorizont des Kreditinstituts zu berücksichtigen. Ob der Empfängerhorizont des Kreditinstituts auch über die Vertragsauslegung hinaus für die Feststellung der Verbrauchereigenschaft maßgeblich sein kann, ist ungeklärt. Im Schrifttum wird dies teilweise bejaht2001 und teilweise abgelehnt2002. Der BGH hat die Frage in einigen neueren Entscheidungen ausdrücklich offengelassen.2003 Zugleich hat er allerdings entschieden, dass der Verbraucher sich unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium jedenfalls dann nicht auf den Schutz der §§ 491a ff BGB berufen kann, wenn er sich gegenüber seinem Vertragspartner wahrheitswidrig als Händler ausgibt.2004 Im Übrigen stellt der BGH primär auf den vom Darlehensnehmer „objektiv verfolgten Zweck“ ab und lässt dem Empfängerhorizont des Kreditinstituts nur im Ausnahmefall maßgebliche Bedeutung zukommen – nämlich dann, wenn für den Vertragspartner das Handeln des Darlehensnehmers „eindeutig und zweifelsfrei“ im Zusammenhang mit dessen gewerblicher oder selbständiger beruflicher Tätigkeit steht.2005 Dem ist mit Blick auf den Schutzzweck des Verbraucherdarlehensrechts im Grundsatz zuzustimmen.2006 Wenn erwiesen ist, dass der Darlehensnehmer objektiv als Verbraucher handelte, müssen Verkehrsschutzinteressen grundsätzlich zurückstehen.2007 Mit Blick auf den objektiv verfolgten Zweck ist eine Darlehensaufnahme jedenfalls 558 dann der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit des Darlehensnehmers zuzurechnen, wenn mit der Darlehensvaluta „Verbindlichkeiten aus einer solchen Tätigkeit beglichen oder Gegenstände oder Rechte erworben werden, die bei dieser Tätigkeit eingesetzt werden sollen“.2008 Ein Zusammenhang zu einer abhängigen oder arbeitnehmerähnlichen beruflichen Beschäftigung ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 13 BGB ohne Belang. Abgrenzungsprobleme zwischen privater und selbständiger oder gewerblicher Tätigkeit ergeben sich insbesondere im Bereich der Vermögensverwaltung und des finanzierten Erwerbs von Gesellschaftsanteilen. Grundsätzlich fallen auch Darlehen im Bereich der privaten Vermögensverwaltung, unabhängig von ihrer Höhe, in den Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB, sofern nicht der Umfang der vermögensverwaltenden Tätigkeit einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation zur Durchführung der Geschäfte, erforderlich macht.2009 Zur priva1999

2004

2000

MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 33 ff. BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 284. 2001 Müller NJW 2003, 1975 (1979); Halfmeier GPR 2005, 184 (187); Looschelders JR 2005, 286 f; Wertenbruch LMK 2005, 49; Schmidt JuS 2006, 1 (8); Palandt/Ellenberger73 § 13 Rn 4. 2002 Jauernig/Mansel15 § 13 Rn 3; BeckOKBGB/Schmidt-Räntsch30 § 13 Rn 12; MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 36. 2003 BGH NJW 2005, 1045; BGH NJW 2009, 3780 (3781).

2005

BGH NJW 2005, 1045. BGH NJW 2009, 3780 (3781); vgl. zu diesem Ansatz Looschelders JR 2005, 286. 2006 So im Ergebnis auch MünchKommBGB/ Micklitz6 § 13 Rn 36. 2007 Schürnbrand JZ 2009, 133 (137). 2008 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 284. 2009 BGH WM 1993, 65; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 284; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 16.

Moritz Renner

717

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

ten Vermögensverwaltung können auch der Erwerb und das Halten von Gesellschaftsanteilen rechnen, sofern der Gesellschafter nicht selbst unternehmerisch tätig wird.2010 Die in Art. 2 Abs. 2 lit. c VerbrKrRL vorgesehene Möglichkeit, den Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts auf Darlehen bis zu 75.000 € zu begrenzen, hat der deutsche Umsetzungsgesetzgeber nicht genutzt.2011 Keine unternehmerische Tätigkeit ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Geschäftsführung einer GmbH, weil es sich hierbei um eine angestellte berufliche Tätigkeit handelt.2012 Dem ist nur insoweit zuzustimmen, als der Geschäftsführer Nicht- oder Minderheitsgesellschafter ist.2013 Dagegen ist der Mehrheits- oder gar Alleingesellschafter, der – ob Geschäftsführer oder nicht – die Gesellschaft für eigene geschäftliche Zwecke nutzen kann, kein Verbraucher i.S.v. §§ 491 Abs. 1, 13 BGB, wenn die Darlehensaufnahme in Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft steht.

559

(3) Schwierigkeiten bereitet seit jeher die Einordnung von Darlehen mit Mischcharakter, die sowohl privaten Zwecken als auch der gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit des Darlehensnehmers dienen. Dabei können zwei Konstellationen unterschieden werden.2014 Einerseits ist denkbar, dass bereits der Vertragsinhalt unterschiedliche Zwecke der Darlehensvaluta erkennen lässt. Nach der bis zum 13.6.2014 geltenden Fassung des § 13 BGB waren hier §§ 491a ff BGB nur auf denjenigen Vertragsteil anzuwenden, welcher nicht der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit des Darlehensnehmers dient.2015 Die notwendigerweise einheitlich anzuwendende Formvorschrift des § 492 BGB galt freilich schon nach altem Recht für den gesamten Vertrag; hinsichtlich der Rechtsfolgen von Informationsmängeln, Widerruf und Kündigung war § 139 BGB anzuwenden.2016 Nach der Aufnahme des Merkmals „überwiegend“ in die Neufassung des § 13 BGB ist eine solche Aufteilung des Vertrags nach unterschiedlichen Zwecksetzungen nicht mehr gangbar, der Vertrag ist nunmehr einheitlich nach der überwiegenden Zwecksetzung zu qualifizieren.2017 Andererseits ist auch denkbar, dass eine Aufteilung des Vertrags nach unterschiedlichen Verwendungszwecken von vornherein nicht möglich ist. Das gilt insbesondere dann, wenn ein darlehensfinanzierter Gegenstand teils zur privaten, teils zur gewerblichen oder selbständigen beruflichen Nutzung dienen soll (Dual Use). Hier war schon nach der alten Fassung auf den Schwerpunkt der Zwecksetzung abzustellen,2018 und daran hat sich nichts geändert. Hinsichtlich der Beweislastver-

2010

2011 2012

Mülbert FS Hadding 2004, S. 575 (582 ff); BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 284. BT-Drucks. 16/11643, S. 76. BGHZ 133, 71 (78 f); BGHZ 144, 370 (380); BGHZ 165, 43 (47) und st. Rspr.; ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Thessinga2 BankR IV Rn 284; Staudinger/ Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 37; Palandt/ Ellenberger73 § 13 Rn 3; aA weite Teile des Schrifttums, etwa Canaris AcP 200 (2000), 273 (355 ff, 359) (primär auf die Gesellschaftsbeteiligung abstellend); Nobbe WM 2011, 625 (626); Mülbert FS Goette 2011 S. 333 (337 ff) (jeweils primär auf die Organstellung abstellend).

718

2013 2014

2015

2016 2017 2018

Zutreffend differenziert bei MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 24. MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 19; so auch zum VerbrKrG v. Westphalen/Emmerich, § 1 VerbrKrG Rn 49 f. Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 134; zum alten Recht Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 35; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 20. Zum alten Recht MünchKommBGB/ Schürnbrand6 § 491 Rn 20. Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 134. OLG Celle NJW-RR 2004, 1645 (1646); OLG Naumburg WM 1998, 2158 (2159); LG Essen WM 1997, 814 (816); Pützhoven Europäischer Verbraucherschutz im Fernabsatz, S. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

teilung gelten in beiden Konstellationen die allgemein für § 13 BGB maßgeblichen Grundsätze (oben Vierter Teil Rn 556): Ist der Schwerpunkt der Zwecksetzung nicht eindeutig feststellbar, so ist von einem Verbraucherdarlehen auszugehen, weil nach der Neufassung des § 13 BGB durch die Umsetzung der VerbrRRL nur ein Überwiegen der unternehmerischen Zwecksetzung die Verbrauchereigenschaft entfallen lässt. dd) Die Verbrauchereigenschaft muss grundsätzlich für den Darlehensnehmer selbst 560 gegeben sein. Sind Dritte am Vertragsschluss beteiligt, aus dem Vertrag berechtigt oder verpflichtet, ist wie folgt zu differenzieren. Schaltet der Verbraucher einen Vertreter ein, so ist dies für die Feststellung seiner Verbrauchereigenschaft grundsätzlich ohne Belang. Abzustellen ist hier allein auf die Person des Darlehensnehmers, denn dieser soll als Verpflichteter des Darlehensvertrags durch die §§ 491a ff BGB geschützt werden.2019 § 166 Abs. 1 BGB findet keine Anwendung, weil dieser nur die Zurechnung von Willensmängel regelt.2020 Aus dem Schutzzweck der §§ 491a ff BGB folgt weiter, dass es auch bei einer Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten allein auf die Person des Darlehensnehmers ankommt, weil der Dritte aus dem Darlehensvertrag nicht verpflichtet wird. Umgekehrt bestehen bei mehreren gesamtschuldnerisch haftenden Darlehensnehmern keine Zweifel an der grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 491a ff BGB (oben Vierter Teil Rn 551). Ungeklärt ist die Anwendbarkeit der Normen auf Mithaftende ohne eigene vertragliche Ansprüche. Für eine direkte Anwendung der §§ 491a ff BGB fehlt es schon am erforderlichen Darlehensvertrag zwischen dem Kreditinstitut und dem Mithaftenden. Da der Mithaftende jedoch in vergleichbarer Weise vertraglich verpflichtet wird wie ein Darlehensnehmer, kann hier eine analoge Anwendung der §§ 491a ff BGB geboten sein (unten Vierter Teil Rn 570–572).2021 ee) Da es für das Vorliegen der Verbrauchereigenschaft grundsätzlich auf den Zeit- 561 punkt des Vertragsschlusses ankommt (oben Vierter Teil Rn 555), bleibt die Anwendbarkeit der §§ 491a ff BGB durch eine rechtsgeschäftliche Rechtsnachfolge im Allgemeinen unberührt. Das gilt zunächst für die Abtretung einzelner Ansprüche nach § 398 BGB. Tritt der Darlehensnehmer seinen Anspruch auf Auszahlung der Valuta ab, bleiben die §§ 491a ff BGB unabhängig von der Verbrauchereigenschaft des Zessionars auf die Ansprüche aus dem Darlehensvertrag anwendbar.2022 Allerdings bedarf das Widerrufsrecht nach §§ 495, 355 BGB als Gestaltungsrecht einer gesonderten Abtretung.2023 Das der

Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 284; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 34; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 21; Palandt/Ellenberger73 § 13 Rn 4; Palandt/Weidenkaff 73 § 491 Rn 5. Zur fortbestehenden Relevanz der so genannten Schwerpunktmethode im europäischen Recht Loacker JZ 2013, 234 (236 f). 2019 BGHZ 129, 371 (378 f); Staudinger/KessalWulf 2012 § 491 Rn 19; MünchKommBGB/ Schürnbrand6 § 491 Rn 12; allgemein zu § 13 BGB BeckOK BGB/Schmidt-Räntsch30 § 13 Rn 7; MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 25. 2020 LG Rostock, NZM 2007, 370; MünchKommBGB/Micklitz6 § 13 Rn 25.

2021

Zutreffend MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 54: „Analogieproblem“. 2022 Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 70; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 28. 2023 LG Nürnberg-Fürth WM 2000, 2153 (2157); Schürnbrand AcP 204 (2004), 177 (203 ff); Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 70; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 28; BGH NJW 1985, 2640 (2641) (in Bezug auf ein Rücktrittsrecht); BGH NJW-RR 2010, 544 (545) (in Bezug auf ein Kündigungsrecht); allgemein Palandt/ Grüneberg73 § 398 Rn 20.

Moritz Renner

719

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Abtretung zugrunde liegende Rechtsgeschäft unterfällt seinerseits den §§ 491a ff BGB, wenn es als solches eine Finanzierungshilfe nach § 506 BGB darstellt.2024 Weitgehend spiegelbildlich zur Abtretung ist die Schuldübernahme nach §§ 414 ff 562 BGB zu beurteilen: Die §§ 491a ff BGB bleiben unabhängig von der Verbrauchereigenschaft des Übernehmers auf die Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag anwendbar.2025 Das Widerrufsrecht steht aber – vorbehaltlich einer grundsätzlich möglichen Abtretung – weiterhin dem Altschuldner zu.2026 Zweifelhaft ist allein, ob die §§ 491a ff BGB auch auf die Schuldübernahme als solche anwendbar sind und dem Übernehmer auch insoweit ein eigenständiges Widerrufsrecht zusteht. Das ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn der unternehmerische Darlehensgeber nach § 414 BGB an der Schuldübernahme beteiligt wird und es sich bei dem Übernehmer um einen Verbraucher handelt.2027 In diesem Fall sind die §§ 491a ff BGB angesichts gleicher Interessenlage – wie auch beim Schuldbeitritt (unten Vierter Teil Rn 570) – entsprechend anzuwenden.2028 In den Fällen des § 415 BGB ist eine entsprechende Anwendung der §§ 491a ff BGB dagegen nur dann gerechtfertigt, wenn die Rolle des unternehmerischen Darlehensgebers über die bloße Genehmigung einer zweiseitigen Schuldübernahmevereinbarung hinausgeht, insbesondere wenn er selbst die Schuldübernahme initiiert hat.2029 Die Vertragsübernahme ist im Ergebnis deutlich anders als die Schuldübernahme zu 563 behandeln. Denn mit der Änderung der Vertragsparteien kann der Darlehensvertrag seinen Charakter als Verbrauchervertrag verlieren. Die §§ 491a ff BGB sind deshalb nur dann auf die Vertragsbeziehung zwischen Darlehensgeber und Übernehmer anwendbar, wenn letzterer Verbraucher ist.2030 Die §§ 491a ff BGB können allerdings – entsprechend der Situation bei der Schuldübernahme – auf die Vertragsübernahme als solche anwendbar sein „jedenfalls dann […], wenn die Vertragsübernahme im Wege einer dreiseitigen Vereinbarung zustande kommt“.2031

564

b) Unternehmer. Unternehmer ist nach § 14 BGB jede natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Der für das Verbraucherkreditrecht maßgebliche Unternehmerbegriff ist damit denkbar weit gefasst. Insbesondere hat der deutsche Gesetzgeber nicht von der in Erwägungsgrund

2024

MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 28. 2025 MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 29; BeckOK BGB/Möller31 § 491 Rn 27. 2026 Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 74; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 29; BeckOK BGB/Möller30 § 491 Rn 27. 2027 AA hinsichtlich der Verbrauchereigenschaft des Übernehmers MünchKommBGB/ Schürnbrand6 § 491 Rn 29. 2028 Staudinger/Kessal-Wulff 2012 § 491 Rn 22. 2029 Ulmer/Timmann FS Rowedder 1994, S. 503 (514); Grigoleit/Herresthal Jura 2002, 825 (400); MünchKommBGB/ Schürnbrand6 § 491 Rn 30; weitergehend auch für andere Konstellationen unter dem Gesichtspunkt eines möglichen Umgehungsgeschäfts Grziwotz MDR 1997, 432

720

(434); Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 22. 2030 So schon für das VerbrKrG Bülow ZIP 1997, 400 (403 ff); Ulmer/Masuch JZ 1997, 654 (661); eingehend Volmer WM 1999, 209 (210 f); ebenso nun Röthel/Heßeler WM 2008, 1001 (1006); Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 81 f; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 33; aA zum alten Recht wohl BGH NJW 1996, 2094 (2095) (Widerrufsrecht nach AbzG geht auf Übernehmer eines Getränkelieferungsvertrags über, unabhängig von der Schutzbedürftigkeit des Übernehmers). 2031 BGHZ 142, 23 (zum VerbrKrG); zustimmend Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 22.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

15 VerbrKrRL erwähnten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Umsetzung der Richtlinie auf juristische Personen zu beschränken. Ein Kreditinstitut wird bei der Darlehensvergabe regelmäßig in Ausübung der ge- 565 werblichen Tätigkeit handeln. Gewerblich ist – wie bei § 1 Abs. 2 HGB – jede auf Dauer angelegte und nach außen am Markt hervortretende Tätigkeit.2032 Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es nicht an.2033 Die Darlehensvergabe muss nicht ausschließlicher Gegenstand der gewerblichen Tätigkeit sein. In Ausübung der gewerblichen Tätigkeit handelt das Kreditinstitut vielmehr schon dann, wenn es erstmalig oder gelegentlich Darlehen ausreicht.2034 Entscheidend für das Eingreifen der §§ 491a ff BGB ist nämlich die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers, nicht die Sanktionierung des Darlehensgebers.2035 Dass der Gesetzgeber hier den Zusammenhang zur gewerblichen Tätigkeit weit verstanden wissen will, ergibt sich überdies aus der Ausnahme für Arbeitgeberdarlehen in § 491 Abs. 2 Nr. 4 BGB (unten Vierter Teil Rn 577), bei denen der Zusammenhang zur gewerblichen Tätigkeit unterstellt wird.2036 Vom Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB sind insoweit nur Darlehen ausgenommen, die einen rein privaten Charakter haben.2037 Die §§ 491a ff BGB sind grundsätzlich auch auf Darlehen anwendbar, die staatlich 566 subventioniert und unter Mitwirkung der öffentlichen Hand vergeben werden. Wird das Darlehen letztendlich durch ein privates Kreditinstitut ausgereicht, so ist der Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB ohnehin eröffnet.2038 Aber auch öffentlich-rechtliche Anstalten und Kreditinstitute unterfallen unabhängig von einem etwaigen Förderungszweck dem Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB, wenn sie durch privatrechtlichen Vertrag ein Darlehen gewähren.2039 Maßgeblich für die Anwendbarkeit der §§ 491 ff BGB ist nämlich allein die gewerbliche Tätigkeit des Darlehensgebers, die eine Gewinnerzielungsabsicht aber gerade nicht voraussetzt (oben Vierter Teil Rn 565), sondern sich allein aus dem nach außen erkennbaren Handeln ergibt.2040

2032

Zum Begriff allgemein ROHGE 22, 303 f; Henssler ZHR 161 (1997), 13 (20); MünchKommBGB/Micklitz6 § 14 Rn 18 ff. 2033 BGHZ 155, 240 (246) (unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 11/5462 S. 17); BankRHdB/Münscher4 § 81 Rn 6; Staudinger/ Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 7; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 6. 2034 BGHZ 179, 126 (128); Staudinger/KessalWulf 2012 § 491 Rn 4, 10; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 7; aA OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 759 (zum VerbrKrG). 2035 In diesem Sinne zutreffend Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 10. 2036 MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 7; ebenso schon zum VerbrKrG BGHZ 155, 240 (246). 2037 So ausdrücklich BT-Drucks. 11/5462 S. 17; Staudinger/Kessal-Wulf2012 § 491 Rn 9; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 7.

2038

MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 8. 2039 Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 15; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 9; ebenso bereits zum VerbrKrG BGHZ 155, 240 (244); aA aber Bülow NJW 1993, 1617 f; Drescher WM 1993, 1445. Ob dagegen bei einer Darlehensgewährung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag die §§ 491 ff BGB über die Verweisung des § 62 S. 2 VwVfG entsprechend Anwendung finden, ist umstritten, vgl. Staudinger/ Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 13. Angesichts des insoweit eindeutigen Wortlauts des § 62 S. 2 VwVfG ist das trotz des sonderprivatrechtlichen Charakters des Verbraucherkreditrechts im Ergebnis zu bejahen. 2040 Zum VerbrKrG ebenso BGHZ 155, 240 (244).

Moritz Renner

721

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

5. Sachlicher Anwendungsbereich

567

a) Vertragsarten. Die §§ 491a ff BGB sind nach dem Wortlaut des § 491 Abs. 1 BGB anwendbar auf entgeltliche Darlehensverträge. Verwiesen wird damit auf den Darlehensbegriff des § 488 BGB (oben Vierter Teil Rn 149–150).2041 Die von der VerbrKrRL ebenfalls erfassten Kredite in Form eines Zahlungsaufschubs oder einer sonstigen Finanzierungshilfe werden in § 506 BGB dem Darlehensvertrag gleichgestellt (unten Vierter Teil Rn 850–859). Auf die Erscheinungsform des Darlehens kommt es im Übrigen nicht an. Ratendarlehen sind ebenso erfasst wie Festbetragsdarlehen, Kontokorrent- ebenso wie Termindarlehen.2042 Entgeltlich ist ein Darlehen, wenn der Verbraucher für die Gewährung des Darlehens 568 eine Gegenleistung erbringen muss.2043 Regelmäßig wird die Gegenleistung die Form eines Zinses oder eines Disagios (oben Vierter Teil Rn 189) annehmen. Nach der Vorgabe des Art. 2 Abs. 2 lit. f VerbrKrRL, die nur „zins- und gebührenfreie“ Darlehen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausnimmt, kommt es nicht darauf an, ob es sich um Zinsen im Rechtssinne handelt; auch laufzeitunabhängige Gebühren sind Entgelte i.S.d. § 491 Abs. 1 BGB.2044 Die §§ 491a ff BGB finden auch auf den Krediteröffnungsvertrag als Grund- und 569 Rahmenvertrag (oben Vierter Teil Rn 103) Anwendung.2045 Ob man diesen mit der Einheitstheorie als einstufige Vertragsbeziehung zwischen Kreditinstitut und Darlehensnehmer auffasst oder mit der Trennungstheorie die rechtliche Unabhängigkeit von Krediteröffnungsvertrag und Einzeldarlehen betont (oben Vierter Teil Rn 104), spielt mit Blick auf die Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers keine entscheidende Rolle.2046 Auch wenn sich der Darlehensnehmer durch den Krediteröffnungsvertrag nicht zum Abruf der Darlehensvaluta verpflichtet (oben Vierter Teil Rn 122), legt der Krediteröffnungsvertrag doch die wesentlichen Konditionen für die spätere Inanspruchnahme des Kredits bereits abschließend fest.2047 Da der Abruf vereinbarungsgemäß durch einseitiges Rechtsgeschäft erfolgt (oben Vierter Teil Rn 104), sind die Informationspflichten und Formvorgaben der §§ 491a ff BGB nicht für jedes Einzeldarlehen erneut zu erfüllen. Die inhaltlichen Vorgaben der §§ 494, 496 ff BGB wirken über den Krediteröffnungsvertrag

2041

Ob die §§ 491 ff darüber hinaus auch auf Sachdarlehen nach §§ 607 ff BGB Anwendung finden, ist streitig. Angesichts der eindeutigen europarechtlichen Vorgaben ist dies aber bei richtlinienkonformer Auslegung des § 491 BGB zu bejahen; ebenso im Ergebnis Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 50; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 43; aA Habersack BKR 2001, 72 (73); Bülow NJW 2002, 1145 (1146); Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 105; Jauernig/Berger15 § 491 Rn 4. 2042 Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 54 ff; BeckOK BGB/Möller31 § 491 Rn 39. 2043 MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 37. 2044 BT-Drucks. 16/11643 S. 75; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 37; im Ergebnis auch Kümpel/Wittig/Merz4

722

Rn 10.24 (allenfalls zinslose Darlehen nach § 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB sind ausgenommen). Nach alter Rechtslage wurde vertreten, laufzeitunabhängige Gebühren seien kein Entgelt, welches die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts begründet. 2045 Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 104; BankRHdB/Wunderlich4 § 77 Rn 20; Erman/ Saenger13 § 491 Rn 4; BeckOK BGB/ Möller31 § 491 Rn 38; zur Anwendbarkeit der ersten Verbraucherkreditrichtlinie auf Krediteröffnungsverträge EuGH Rs. C-429/05 Rampion, Slg. 2007, I-8017. 2046 AA offenbar Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 56; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 38. 2047 So im Ergebnis auch Staudinger/KessalWulf 2012 § 491 Rn 56; MünchKommBGB/ Schürnbrand6 § 491 Rn 39.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

ohnehin auch für die auf seiner Grundlage abgerufenen Einzeldarlehen.2048 Hinsichtlich des Widerrufsrechts nach §§ 495, 355 BGB ist allerdings wegen der eigenständigen Rechtswirkung der abgerufenen Einzeldarlehen zu differenzieren. Ein Widerrufsrecht besteht nicht nur für den Krediteröffnungsvertrag, sondern auch für jedes einzelne abgerufene Darlehen; die Widerrufsfrist beginnt nach § 356b Abs. 2 BGB jeweils erst dann zu laufen, wenn der Verbraucher nach Abruf des Darlehens entsprechend belehrt wurde.2049 Eine bei Abschluss des Krediteröffnungsvertrags erteilte Belehrung ist insoweit vorzeitig und damit unwirksam.2050 b) Einbeziehung Dritter. Problematisch ist die Anwendung der §§ 491a ff BGB, wenn 570 Dritte mit in die Haftung genommen werden können, ohne selbst Partei des Darlehensvertrags zu sein. Der BGH und mit ihm das überwiegende Schrifttum gehen für den Schuldbeitritt von der Anwendbarkeit der §§ 491a ff. BGB aus: Zwar sei der Schuldbeitritt als solcher weder Verbraucherdarlehen i.S.v. § 491 BGB noch sonstige Finanzierungshilfe i.S.v. § 506 BGB; die §§ 491a ff BGB seien hier aber entsprechend anzuwenden.2051 Eine planwidrige Regelungslücke wird unterstellt, weil der Gesetzgeber in den verschiedenen Novellierungen des Verbraucherkreditrechts (oben Vierter Teil Rn 538) nicht habe erkennen lassen, dass er diese Konstellation bewusst ungeregelt lassen wolle.2052 Diese Argumentation ist zwar nicht über jeden Zweifel erhaben, es ist aber zumindest anzunehmen, dass der Gesetzgeber angesichts der einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bei der Novellierung des Verbraucherkreditrechts dessen Anwendbarkeit auf den Schuldbeitritt unterstellte. Zu Recht gehen der BGH und die überwiegende Literatur weiter davon aus, dass die Interessenlage der Parteien beim Schuldbeitritt mit derjenigen beim Abschluss eines Darlehensvertrags grundsätzlich identisch ist; das gilt sowohl für die Schutzbedürftigkeit des beitretenden Schuldners als auch für die Belastbarkeit des Darlehensgebers, der durch den Schuldbeitritt einen zusätzlichen Schuldner erhält.2053 Zum Teil wird insoweit allerdings unterschieden zwischen dem Übernahmebeitritt, bei dem sich der Übernehmer im Innenverhältnis zur endgültigen Tragung der Schuld verpflichtet, einerseits und dem Sicherungsbeitritt, bei dem der Übernehmer seine Haftung durch eine Sicherungsabrede beschränkt und somit an die Hauptschuld bindet, andererseits.2054 Im letzteren Fall sei eine analoge Anwendung der

2048

Insoweit zutreffend Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 104; MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 39. 2049 AA MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 39. 2050 Vgl. MünchKommBGB/Masuch § 360 Rn 13. 2051 Bereits st. Rsp. zum VerbrKrG BGHZ 133, 71 (74 f); BGHZ 133, 220 (222 f); BGHZ 134, 94 (97); BGHZ 138, 321 (325); BGHZ 155, 240 (243); BGHZ 165, 43 (45); ebenso Pfeiffer ZIP 1998, 1129 (1130); Auer ZBB 1999, 161 (166); Ulmer JZ 2000, 781 (782); Fischer ZIP 2000, 828 (829 f); Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 21; Erman/Saenger13 § 491 Rn 19; aA Madaus BKR 2008, 54 (56), der stattdessen für eine analoge Anwendung der §§ 766 BGB, 350

HGB (dazu unten Vierter Teil Rn 943–945) eintritt. 2052 Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 21. 2053 Übertragung der st. Rspr. des BGH (vorletzte Fn.) auf § 491 Abs. 1 BGB in BGHZ 179, 126 (134); Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 21. 2054 MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 56 f; zur zugrundeliegenden Unterscheidung von Sicherungs- und Übernahmebeitritt Weigelin Der Schuldbeitritt, S. 33 ff; Schürnbrand Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, S. 32 ff, 67 ff; Kohte JZ 1990, 997 (998 f); bezüglich der Unterscheidung zurückhaltend Heermann, Geld und Geldgeschäfte, § 33 Rn 3 f.

Moritz Renner

723

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

§§ 491a ff BGB angesichts der geringeren Schutzbedürftigkeit des Übernehmers nicht geboten; etwa entstehende Schutzlücken seien durch eine analoge Anwendung des § 766 BGB zumindest teilweise zu schließen.2055 Die typisierende Unterscheidung von Übernahme- und Sicherungsbeitritt ist jedoch wenig sinnvoll, weil die Übergänge zwischen beiden Formen fließend sind und die Ausgestaltung der Sicherungsabrede im Einzelnen sehr unterschiedlich sein kann.2056 Richtigerweise sind die §§ 491a ff BGB daher auf den Schuldbeitritt unabhängig von seiner Einordnung als Übernahme- oder Sicherungsbeitritt analog anzuwenden. Freilich ist dabei einzelfallbezogen zu prüfen, ob die Analogievoraussetzungen vorliegen. Anders als beim Schuldbeitritt halten der BGH und das überwiegende Schrifttum eine 571 analoge Anwendung der §§ 491a ff BGB auf die Bestellung einer Bürgschaft für nicht geboten.2057 Insoweit werden weder eine planwidrige Regelungslücke noch eine vergleichbare Interessenlage für gegeben erachtet.2058 Der Verweis auf die vermeintlich divergierende Interessenlage ist wenig überzeugend.2059 Es trifft zwar zu, dass sich Kreditverbindlichkeit und Bürgschaft in ihrem Haftungsgrund wesentlich unterscheiden und dass bei der Bürgschaft nicht für eine eigene, sondern für eine fremde Verbindlichkeit gehaftet wird.2060 Das ändert aber nichts daran, dass gerade bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der Bürge tatsächlich in vergleichbarem Maße wie der Hauptschuldner in Anspruch genommen werden kann. Eine Analogie kann hier nur deshalb ausgeschlossen sein, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt: Der Richtliniengesetzgeber der VerbrKrRL hat sich vor dem Hintergrund entsprechender überschießender Umsetzung der Vorgängerrichtlinie in einigen Mitgliedstaaten mit der Frage einer Erweiterung des Anwendungsbereichs auf Bürgschaften auseinandergesetzt und sich bewusst dagegen entschieden.2061 Der deutsche Gesetzgeber ist bei der Novellierung des Verbraucherkreditrechts dem Richtliniengesetzgeber gefolgt und wusste außerdem um die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung, welche von der Unanwendbarkeit des VerbrKrG auf Bürgschaften ausging.2062 Rechtsmethodisch ist es daher geboten, die Bürgschaft anders als den Schuldbeitritt vom Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB auszunehmen. Rechtspolitisch überzeugt die unterschiedliche Behandlung beider Konstellationen freilich nicht. De lege ferenda ist daher mit Blick auf die vergleichbare Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers zu erwägen, den Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB auf Bürgschaften auszudehnen.2063 2055

Schürnbrand ZBB 2008, 383 (385); MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 57. 2056 In diesem Sinne auch Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 33 Rn 4. 2057 BGHZ 138, 321 (325 ff); ebenso Drexl JZ 1998, 1046 (1053 ff); Pfeiffer ZIP 1998, 1129 (1130); Zahn DB 1998, 353 (355 ff); Volmer WM 1999, 209 (210). 2058 Schmid-Burgk DB 1997, 513 (513 f); Casper BB 1998, 1227; Mayen FS Schimansky 1999, S. 415 (429 ff); Volmer WM 1999, 209 (210); Fischer ZIP 2000, 828 (830); Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 23; mit rechtspolitischer Kritik Lorenz NJW 1998, 2937 (2940); kritisch auch Auer ZBB 1999, 161 (166). 2059 So auch Drexl JZ 1998, 1046 (1054).

724

2060

Hierauf abstellend Staudinger/KessalWulf 2012 § 491 Rn 23. 2061 Bericht der Kommission über die Anwendung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 11.5.1995, KOM (95) 117 endg., S. 19 f sowie Hinweis Nr. 16 der Entschließung des Europäischen Parlaments vom 11.3.1997, ABl EG Nr. C 115, S. 29 zu diesem Bericht; Schürnbrand ZBB 2008, 383 (385); Staudinger/KessalWulf 2012 § 491 Rn 23. 2062 Ausdrücklich zur Bankbürgschaft BT-Drucks. 11/5462 S. 18. 2063 Für eine analoge Anwendung schon de lege lata: Bülow NJW 1996, 2889 (2892); Artz VuR 1997, 227 (229 f); Lorenz NJW 1998,

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Ebenso wenig wie auf die Bürgschaft sollen nach herrschender Ansicht die §§ 491a ff 572 BGB auf die Bestellung einer dinglichen Sicherheit Anwendung finden, selbst wenn der Sicherungsgeber auch der Schuld des Darlehensnehmers beigetreten ist.2064 Im Ergebnis gelten hier dieselben Erwägungen wie im Falle der Bürgschaft: Die Sicherheitenbestellung ist als solche kein Darlehensvertrag, und für eine analoge Anwendung der §§ 491a ff BGB fehlt es an der planwidrigen Regelungslücke (oben Vierter Teil Rn 571). Damit sind die Voraussetzungen für eine Analogie nicht gegeben, obwohl gerade der mithaftende Sicherungsgeber besonders schutzbedürftig sein mag, weil ihn eine vermeintliche Bindung an den Sicherungsvertrag etwa von einem Widerruf seines Schuldbeitritts abhalten kann.2065 6. Ausnahmen. In Umsetzung von Art. 2 Abs. 2 VerbrKrRL nehmen § 491 Abs. 2 573 und 3 BGB eine Reihe von Tatbeständen vollständig oder teilweise vom Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB aus. Maßgeblich dafür ist die Überlegung, dass in den ausgenommenen Konstellationen entweder der Verbraucher weniger schutzbedürftig oder aber dem Unternehmer die Anwendung der §§ 491a ff. BGB nicht zumutbar ist.2066 a) Bagatelldarlehen (Abs. 2 Nr. 1). Nach § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind die §§ 491a ff 574 BGB nicht auf Darlehen mit einem Nettodarlehensbetrag von weniger als 200 Euro anwendbar. Nettodarlehensbetrag ist nach Art. 247 § 3 Abs. 2 S. 2 EGBGB der Valutahöchstbetrag, auf den der Darlehensnehmer einen Überlassungsanspruch hat (unten Vierter Teil Rn 612). Die Gesamtkosten des Darlehens spielen keine Rolle.2067 Bei Krediteröffnungsvertrag und Kontokorrentdarlehen kommt es nicht auf den jeweils abgerufenen Betrag, sondern auf die gesamte Kreditlinie an.2068 Daneben sind die Einzeldarlehen, die auf Grundlage eines Krediteröffnungsvertrags ausgereicht werden, jeweils eigenständig zu beurteilen (oben Vierter Teil Rn 104). Ein wirtschaftlich einheitlicher Kredit, der in mehrere Darlehen unterhalb der Bagatellgrenze aufgeteilt wird, ist als Umgehungstatbestand i.S.d. § 511 S. 2 BGB zu behandeln – mit der Folge, dass die §§ 491a ff BGB auf jedes Darlehen Anwendung finden.2069 b) Pfandleihe (Abs. 2 Nr. 2). In Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 2 lit. k VerbrKrRL 575 nimmt § 491 Abs. 2 Nr. 2 BGB solche Darlehen vom Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB aus, bei denen sich die Haftung des Darlehensnehmers auf eine dem Darlehensgeber zum Pfand übergebene Sache beschränkt. Die Regelung soll klarstellen, dass die Pfandleihe nicht in den Regelungsbereich des Verbraucherkreditrechts fällt.2070 Vielmehr werden Darlehensverträge mit Pfandleihern von der Pfandleiherverordnung (PfandlV) er2937 (2940); Scherer/Mayer DB 1998, 1217 (1218); v. Westphalen DB 1998, 295 (300). 2064 BGH NJW 1997, 1442 (1443); BGHZ 138, 321 (328 f); ebenso Pfeiffer ZIP 1998, 1129 (1130); Auer ZBB 1999, 161 (167 f); Volmer WM 1999, 209 (210); Schürnbrand ZBB 2008, 383 (385). 2065 Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 21. 2066 MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 62; ähnlich Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 63 (Bagatellprinzip in Abs. 2 und Prinzip der Sachgerechtigkeit in Abs. 3). 2067 BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 24 f;

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 13 zu § 491 BGB. 2068 Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 159; Nobbe/ Müller-Christmann2 § 491 Rn 27; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 67; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 65. 2069 So schon BT-Drucks. 11/8274 S. 21; Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 159; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 70; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 65. 2070 Das war bereits vor der Novellierung des Verbraucherkreditrechts aufgrund der VerbrKrRL einhellige Meinung; vgl. Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 77.

Moritz Renner

725

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

fasst.2071 Dem Darlehensgeber übergeben ist eine Sache auch im Falle des Übergabeersatzes nach § 1206 BGB.2072 Die Haftung des Darlehensnehmers ist auf die verpfändete Sache beschränkt, wenn sich der Darlehensgeber wegen seiner Rückzahlungs-, Zinsund sonstigen Vergütungsansprüche allein aus dem Pfand befriedigen darf; weitergehende Ansprüche – auch wegen Leistungsstörungen – müssen ausgeschlossen sein.2073

576

c) Kurzfristige Darlehen mit geringen Kosten (Abs. 2 Nr. 3). Ebenfalls vollständig von der Anwendung des Verbraucherkreditrechts ausgenommen sind Darlehensverträge, bei denen der Darlehensnehmer das Darlehen binnen drei Monaten zurückzuzahlen hat und nur geringe Kosten vereinbart sind. Dahinter steht die Erwägung, dass bei derartigen Verträgen das Risiko für den Darlehensnehmer gering ist; denn regelmäßig sind es gerade die Vertragsbestimmungen über laufzeitabhängige Kosten, die sich für den Darlehensnehmer als nachteilig darstellen.2074 Hauptanwendungsfall der Ausnahme sollen nach Erwägungsgrund 13 VerbrKrRL und der Gesetzesbegründung des Umsetzungsgesetzgebers2075 Darlehen sein, die auf Kredit- und Debitkarten mit einer jährlichen Kartengebühr gewährt werden.2076 Der Begriff der Kosten ist entsprechend dem Begriff der Entgeltlichkeit (oben Vierter Teil Rn 568) und über den Begriff der Gesamtkosten nach § 6 Abs. 3 PAngV (unten Vierter Teil Rn 592) hinaus weit auszulegen.2077 Auch Verzugskosten können hierunter fallen.2078 Ob die Kosten gering sind, ist nicht allein anhand des prozentualen Verhältnisses zur Darlehensvaluta zu beurteilen, sondern „in der Gesamtschau aller Umstände“.2079 Die Ausnahme des § 491 Abs. 2 Nr. 3 BGB greift daher auch dann nicht ein, wenn die absolute Gesamtbelastung des Darlehens für den Verbraucher nicht tragbar ist.2080

577

d) Arbeitgeberdarlehen (Abs. 2 Nr. 4). Vollständig vom Anwendungsbereich der §§ 491a ff BGB ausgeschlossen sind weiter Darlehensverträge, die von Arbeitgebern mit ihren Arbeitnehmern als Nebenleistung zum Arbeitsvertrag zu einem niedrigeren als dem marktüblichen effektiven Jahreszins abgeschlossen werden und anderen Personen nicht angeboten werden. Damit sollen – wohl im Sinne einer Anreizwirkung – freiwillige Sozialleistungen der Arbeitgeber in Gestalt zinsgünstiger Darlehen und entgeltlicher Gehaltsvorschüsse privilegiert werden.2081 Nach Art. 2 Abs. 2 lit. g VerbrKrRL muss es 2071

Verordnung über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher vom 1.2.1961 i.d.F. der Bekanntmachung vom 1.6.1976, BGBl. I, 1334, zuletzt geändert am 4.3.2013, BGBl. I, S. 362. 2072 Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 77; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 66; Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 491 Rn 27. 2073 BT-Drucks. 16/11643 S. 76; Nobbe/MüllerChristmann2 § 491 Rn 28; Kümpel/Wittig/ Merz4 Rn 30; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 66. 2074 MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 67. 2075 BT-Drucks. 16/11643 S. 76. 2076 Vgl. Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.31; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 18 zu § 491 BGB.

726

2077

Für eine weite Auslegung auch BT-Drucks. 16/11643 S. 77; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.31; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 67. 2078 BT-Drucks. 16/11643 S. 77. 2079 BT-Drucks. 16/11643 S. 76 f. 2080 Hierauf abzielend wohl BT-Drucks. 16/11643 S. 77 unter Verweis auf eine Situation, in der „bereits bei Vertragsabschluss offensichtlich ist, dass der Darlehensnehmer das Darlehen innerhalb von drei Monaten nicht zurückzahlen kann und der Darlehensgeber überdurchschnittlich hohe Verzugszinsen geltend machen kann“. 2081 MünchKommBGB/Schürnbrand 6 § 491 Rn 68.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

sich um Darlehen handeln, die „nicht der breiten Öffentlichkeit angeboten werden“. Nicht von der Ausnahme erfasst sind daher gewöhnliche Darlehensverträge zwischen Kreditinstituten und ihren Mitarbeitern.2082 Der vom Wortlaut verlangte Zusammenhang zum Arbeitsvertrag („Nebenleistung“) erfasst auch nicht Darlehen solcher Arbeitgeber, die in ihrem Betrieb eigenständige Strukturen gerade zur Kreditvergabe eingerichtet haben, etwa in Gestalt einer „Kreditabteilung“.2083 Der marktübliche Effektivzins als Vergleichsmaßstab für die besondere Günstigkeit des Darlehens konnte bis 2002 anhand der Monatsberichte der Deutschen Bundesbank ermittelt werden.2084 Heute kann dies auf Grundlage des deutschen Beitrags zur EWU-Zinsstatistik geschehen (oben Vierter Teil Rn 270).2085 e) Förderdarlehen (Abs. 2 Nr. 5). Schließlich sind vom Anwendungsbereich der 578 §§ 491a ff BGB auch Darlehensverträge ausgenommen, die aufgrund besonderer Rechtsvorschriften im öffentlichen Interesse einem begrenzten Personenkreis zu günstigeren als den marktüblichen Konditionen und höchstens dem marktüblichen Sollzinssatz angeboten werden. Als Grundlage der Darlehensgewährung kommen alle Rechtsvorschriften in Betracht, die einem gesamtgesellschaftlichen Interesse dienen, einschließlich Förderrichtlinien.2086 Erfasst sind damit insbesondere Förderdarlehen zur Berufsausbildung oder für den Wohnungsbau; die möglichen Förderzwecke sind hierauf aber nicht beschränkt.2087 Der Darlehensvertrag selbst muss nicht im öffentlichen Interesse abgeschlossen sein; die Ausnahmeregel erfasst damit auch „durchgeleitete“ Förderdarlehen, die von einem privaten Kreditinstitut zu den Bedingungen einer Förderanstalt angeboten werden.2088 Wie sich bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt, muss die besondere Günstigkeit des Darlehens nicht aus einem marktunüblich niedrigen Sollzinssatz folgen. Sie kann sich etwa auch aus einem Verzicht auf Sicherheiten oder der Einräumung einer tilgungsfreien Zeit ergeben.2089 f) Prozessvergleiche (Abs. 3). Nach Art. 2 Abs. 2 lit. i VerbrKrRL sind „Kreditver- 579 träge, die Ergebnis eines Vergleichs vor einem Richter oder einer anderen gesetzlich befugten Stelle sind“, vom Anwendungsbereich des Verbraucherkreditrechts schlechthin ausgenommen. Der deutsche Gesetzgeber hat in Umsetzung dieser Vorgabe jedoch nur eine Teilausnahme geschaffen. Auf Tatbestandsseite greift sie lediglich für gerichtliche Vergleiche, die bestimmten Mindestanforderungen genügen. Für außergerichtliche Ver-

2082

BT-Drucks. 16/11643 S. 77; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.32. 2083 BT-Drucks. 16/11643 S. 77 unter Bezugnahme auf KOM (2002) 443, S. 12; ebenso Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 491 Rn 28; Palandt/Weidenkaff 73 § 491 Rn 16; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.32; aA MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 68. 2084 Hiervon ausgehend auch BT-Drucks. 16/11643 S. 77. 2085 AA insoweit MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 70: nur durch Sachverständigengutachten zu ermitteln. 2086 BT-Drucks. 16/11643 S. 77. 2087 Anders als noch in der früheren Fassung

des § 491 BGB vor der Umsetzung der VerbrKrRL BT-Drucks. 16/11643 S. 77. Speziell zur Anwendung auf geförderte Ausbildungsdarlehen Heider BKR 2014, 277, 281 f. 2088 BT-Drucks. 16/11643 S. 77; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.33; Staudinger/KessalWulf2012 § 491 Rn 87; MünchKommBGB/ Schürnbrand6 § 491 Rn 71; kritisch Kulke VuR 2009, 373 (378); Rösler/Werner BKR 2009, 1 (2). 2089 Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 180; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 72; zu letzterer Möglichkeit auch BT-Drucks. 16/11643 S. 77.

Moritz Renner

727

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

gleiche gelten grundsätzlich die §§ 491a ff BGB, wobei die Übernahme der Vergleichskosten die Entgeltlichkeit begründen kann.2090 § 492 BGB ist allerdings auch auf außergerichtliche Vergleiche nur anwendbar, sofern mit dem Vergleich ein neues Kapitalnutzungsrecht des Darlehensnehmers vereinbart und nicht lediglich der ursprüngliche Darlehensvertrag mit leicht veränderten Konditionen weitergeführt wird (vgl. unten Vierter Teil Rn 659–662).2091 Auf Rechtsfolgenseite schließt § 491 Abs. 3 BGB nur die Anwendbarkeit des § 358 Abs. 2, 4 und 5 BGB sowie der §§ 491a bis 495 BGB, mithin allein Widerrufsrecht und Informationsvorschriften, aus. Die inhaltlichen Vorgaben der §§ 496 ff BGB bleiben aber uneingeschränkt anwendbar. Grund für die Ausnahmeregelung, die in ähnlicher Form bereits das alte Verbraucher580 kreditrecht enthielt, sind in erster Linie Praktikabilitätserwägungen: Insbesondere die Notwendigkeit, einen effektiven Jahreszins zu berechnen und im Vergleich anzugeben, würde die vergleichsweise Streitschlichtung deutlich erschweren.2092 Zugleich geht der Gesetzgeber davon aus, dass durch die Mitwirkung des Gerichts und nach den Vorgaben des § 491 Abs. 3 BGB Information und Übereilungsschutz des Darlehensnehmers in vergleichbarer Weise gewährleistet sind wie bei Anwendung der §§ 491a ff BGB.2093 Die gesetzliche Schriftform ist hier nach §§ 127a, 126 Abs. 4 BGB ohnehin gewahrt. Der Wortlaut des § 491 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass der Vergleich in ein gericht581 liches Protokoll, das nach den §§ 159 ff ZPO errichtet wurde, aufgenommen oder durch gerichtlichen Beschluss nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt wurde. Es muss sich nicht zwingend um einen Prozessvergleich handeln, auch Zwischen- und Teilvergleiche sind erfasst.2094 Ungeklärt ist, inwieweit § 491 Abs. 3 BGB auch auf Vergleiche Anwendung finden kann, die nicht vor einem ordentlichen Gericht oder Verwaltungsgericht abgeschlossen wurden, denen aber eine vergleichbare Rechtswirkung zukommt. Da Art. 2 Abs. 2 lit. i VerbrKrRL auch Vergleiche vor „einer anderen gesetzlich befugten Stelle“ von der Anwendung der Richtlinie ausnimmt, stehen einer analogen Erstreckung des § 491 Abs. 3 BGB auf bestimmte nicht-gerichtliche Vergleiche jedenfalls keine unionsrechtlichen Hindernisse entgegen. Allerdings ist eine Erstreckung des § 491 Abs. 3 BGB auf notariell beurkundete Vergleiche nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers ausgeschlossen; der entsprechende Tatbestand in § 491 Abs. 3 Nr. 1 BGB a.F. wurde mit Blick auf die Vorgabe des Art. 14 Abs. 6 VerbrKrRL bewusst beseitigt.2095 Ebenfalls nicht angezeigt ist eine Erstreckung des § 491 Abs. 3 BGB auf Anwaltsvergleiche nach §§ 796a bis c ZPO. Hier fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage, weil bei einem anwaltlichen Vergleich Information und Übereilungsschutz des Darlehensnehmers nicht in gleichem Maße gewährleistet sind wie bei einem gerichtlichen Vergleich.2096 Streitig ist schließlich, ob Schiedsvergleiche von § 491 Abs. 3 BGB erfasst sind. Zum Teil wird dies mit dem Argument abgelehnt, dass es hier an der erforderlichen Mitwirkung von Amtspersonen fehle.2097 Von anderer Seite wird die Erstreckung des § 491 Abs. 3 BGB auf Schiedsvergleiche aber zu Recht bejaht.2098 Diese Analogie ist geboten, weil der Gesetz-

2090

LG Rottweil NJW 1994, 265; Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 190. 2091 OLG Karlsruhe WM 2007, 590. 2092 BT-Drucks. 11/5462 S. 18. 2093 BT-Drucks. 11/5462 S. 18. 2094 Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 89. 2095 BT-Drucks. 16/11643 S. 78. 2096 So im Ergebnis auch Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 190; Staudinger/Kessal-Wulf 2012

728

§ 491 Rn 89; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 75; aA zum alten Recht Drescher Verbraucherkreditgesetz und Bankenpraxis, S. 80. 2097 Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 89. 2098 Bülow/Artz/Artz8 § 491 Rn 183; MünchKommBGB/Schürnbrand6 § 491 Rn 77; BeckOK BGB/Möller31 § 491 Rn 53; aA Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 89.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

geber ersichtlich schiedsgerichtliche Vergleiche nicht bedacht hat, der Darlehensnehmer bei einem schiedsgerichtlich protokollierten Vergleich aber ebenso informiert und vor übereilten Entscheidungen geschützt wird wie bei einem gerichtlich protokollierten Vergleich. In der Praxis wird sich diese Frage freilich kaum stellen, weil Schiedsverfahren mit Verbraucherbeteiligung in Deutschland selten sind. 7. Internationaler Anwendungsbereich a) Einheitsrecht. Internationales Einheitsrecht für Verbraucherkreditverträge gibt es 582 ebenso wenig wie international einheitliche Regeln für das allgemeine Darlehensrecht (oben Vierter Teil Rn 293). Denkbar ist allerdings, dass auf bestimmte finanzierte Erwerbsgeschäfte wie Teilzahlungsgeschäfte nach § 506 Abs. 3 BGB, Ratenlieferungsverträge nach § 510 BGB oder auch verbundene Verträge nach § 358 BGB das UN-Kaufrechtsübereinkommen (CISG)2099 Anwendung findet.2100 Dessen Verhältnis zum Verbraucherkreditrecht ist im Einzelnen ungeklärt. Einerseits betrifft das UN-Kaufrechtsübereinkommen nach Art. 4 S. 2 lit. a CISG nicht die Gültigkeit eines Vertrags oder einzelner Vertragsbestimmungen. Auch wenn im Übrigen die Regeln des CISG auf einen Verbraucherdarlehensvertrag Anwendung finden, bleiben daher diejenigen Regeln des Verbraucherkreditrechts anwendbar, welche als Rechtsfolge die Nichtigkeit oder Widerrufbarkeit des Vertrags vorsehen.2101 Andererseits ist aber nach Art. 11 CISG ein Vertragsschluss formfrei möglich.2102 Nach dieser Rückausnahme zu Art. 4 S. 2 lit. a CISG werden entgegenstehende Formvorschriften auch dann verdrängt, wenn sie sich auf die Gültigkeit des Vertrags auswirken.2103 Im Anwendungsbereich des CISG ist damit die Anwendung der §§ 492, 506 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.2104 b) Kollisionsrecht. Bei Verbraucherdarlehensverträgen mit grenzüberschreitendem 583 Bezug bestimmt sich das anwendbare Recht nach den Art. 3 ff Rom I-VO. Im Unterschied zum allgemeinen Darlehensrecht (oben Vierter Teil Rn 295–297) bleibt hier allerdings für eine Rechtswahl der Parteien nach Art. 3 Rom I-VO deutlich weniger Raum. Nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 Rom I-VO ist eine Rechtswahl zwar auch bei Verbraucherverträgen grundsätzlich möglich, wobei der Verbraucherbegriff des Art. 6 Rom I-VO mit Ausnahme der Nichtanwendbarkeit auf Existenzgründer dem des § 13 BGB entspricht.2105 Nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO bleiben dann aber die zwingenden verbraucherschüt-

2099

2100 2101

Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf v. 11.4.1980, BGBl. II 1989, S. 586; in Kraft getreten am 23.10.1990, BGBl II 1990, S. 1477. Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 49. Für die Nichtigkeit allgemeine Ansicht; zur Widerrufbarkeit Bülow/Artz/Bülow8 3. Teil Rn 25; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491 Rn 49. Erman/Saenger13 Vor §§ 491–512 Rn 19; differenzierend Staudinger/Magnus2013 Art. 4 Rn 21; aA (Vorrang des umgesetzten Richtlinienrechts über Art. 90 CISG) Daun JuS 1997, 811 (813); Ferrari/ Kieniger/Mankowski/Mankowski2 Art. 90 CISG Rn 8 ff.

2102

2103

2104 2105

Von der durch Art. 96 CISG eröffneten Möglichkeit, die Anwendung des Art. 11 CISG auszuschließen, hat Deutschland keinen Gebrauch gemacht. Zum Verhältnis von Art. 4 S. 2 lit. a CISG und Art. 11 CISG Ferrari/Kieniger/Mankowski/Saenger2 Art. 4 CISG Rn 4. Bülow/Artz/Bülow8 3. Teil Rn 24; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 Einl. zu § 491 ff Rn 49. Bülow/Artz/Bülow8 3. Teil Rn 11 f mit zutreffendem Verweis auf Erwägungsgrund 17 VerbrRRL, zum Verbraucherbegriff des § 13 BGB, auch mit Blick auf die umstrittenen Darlehen mit Mischcharakter oben Vierter Teil Rn 555 ff.

Moritz Renner

729

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

zenden Normen des Heimatrechts des Verbrauchers anwendbar.2106 Bei Verträgen mit einem deutschen Darlehensnehmer ändert der grenzüberschreitende Bezug des Vertrags damit nichts an der Anwendung der §§ 491a ff BGB.2107 Bei Verträgen mit Darlehensnehmern aus anderen EU-Staaten gilt entsprechendes für die jeweiligen Umsetzungen der VerbrKrRL, aber auch für weitergehende nationale Schutzvorschriften, soweit der vollharmonisierende Ansatz der Richtlinie solche erlaubt (oben Vierter Teil Rn 538). Vor der Wahl des Rechts eines Nicht-EU-Staats schützt den Verbraucher, in Umsetzung von Art. 22 Abs. 3 VerbrKrRL, die besondere Richtlinienkollisionsnorm des Art. 46b Abs. 1, Abs. 3 Nr. 4 EGBGB, wonach die jeweiligen nationalen Vorschriften zur Umsetzung der VerbrKrRL auch entgegen der Rechtswahl anwendbar sind, wenn der Darlehensvertrag einen engen Zusammenhang zu einem EU-Mitgliedstaat i.S.v. Art. 46b Abs. 2 EGBGB aufweist.2108 Nach der insoweit vorrangigen Günstigkeitsregel des Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO gilt das aber nur, soweit das gewählte Recht nicht für den Darlehensnehmer günstiger ist.2109 Fehlt es an einer Rechtswahl, so unterliegen Verbraucherverträge nach Art. 6 Abs. 1 Rom I-VO dem Heimatrecht des Verbrauchers, wenn das Kreditinstitut seine Tätigkeit im Heimatstaat des Verbrauchers ausübt (lit. a) oder zumindest auch auf diesen Staat ausrichtet (lit. b); subsidiär verweist Art. 6 Abs. 3 Rom I-VO für die objektive Anknüpfung auf Art. 4 Rom I-VO (dazu oben Vierter Teil Rn 296). Auf die umstrittene Frage, ob und inwieweit verbraucherschützende Normen Eingriffsnormen i.S.v. Art. 9 Abs. 1 Rom I-VO darstellen, wird es angesichts des weiten Anwendungsbereichs des Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO regelmäßig nicht ankommen.2110

III. Werbung für Kreditverträge (§§ 6, 6a, 6b PAngV) § 6 Kredite (1) 1Bei Krediten sind als Preis die Gesamtkosten als jährlicher Vomhundertsatz des Kredits anzugeben und als „effektiver Jahreszins“ zu bezeichnen. 2Satz 1 gilt auch beim Angebot eines Sollzinses für die Vertragslaufzeit nach Ablauf einer Sollzinsbindung. (2) 1Der anzugebende Vomhundertsatz gemäß Absatz 1 ist mit der in der Anlage angegebenen mathematischen Formel und nach den in der Anlage zugrunde gelegten Vorgehensweisen zu berechnen. 2Er beziffert den Zinssatz, mit dem sich der Kredit bei regelmäßigem Kreditverlauf, ausgehend von den tatsächlichen Zahlungen des Kreditgebers und des Kreditnehmers, auf der Grundlage taggenauer Verrechnung aller Leistungen ab-

2106

2107

Zur Reichweite des enger gefassten Art. 29 EGBGB a.F. mit unterschiedlichen Ergebnissen für die Anwendbarkeit der §§ 495, 359 BGB a.F. bei Wahl liechtensteinischen Rechts einerseits OLG Frankfurt a.M. WM 2014, 255 und andererseits OLG Hamburg WM 2014, 262. MünchKommBGB/Martiny5 Art. 6 Rom I-VO Rn 44; zum alten Recht Bülow EuZW 1993, 435 (436); Knaul Auswirkungen des europäischen Binnenmarktes der Banken auf das internationale Bankvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Verbraucherschutzes, S. 284 f.

730

2108

2109 2110

Zur Entstehungsgeschichte der Norm MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 171. Bülow/Artz/Bülow8 3. Teil Rn 21. Dazu eingehend Calliess/Renner2 Art. 9 Rome I Rn 20a; i.E. ebenso Bülow/Artz/ Bülow8 3. Teil Rn 18 f; zum Verhältnis von Art. 29 EGBGB a.F. und Art. 34 EGBGB a.F. noch OLG Frankfurt a.M. WM 2014, 255 (259) (Widerrufsrecht bei Verbraucherkreditverträgen hat keinen Eingriffsnormencharakter).

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

rechnen lässt. 3Es gilt die exponentielle Verzinsung auch im unterjährigen Bereich. 4Ist im Vertrag eine Anpassung des Sollzinssatzes oder anderer preisbestimmender Faktoren vorbehalten (§ 1 Abs. 5), sind die zum Zeitpunkt des Angebots oder der Werbung geltenden preisbestimmenden Faktoren zugrunde zu legen. 5Der anzugebende Vomhundertsatz ist mit der im Kreditgewerbe üblichen Genauigkeit zu berechnen. (3) In die Berechnung des anzugebenden Vomhundertsatzes sind als Gesamtkosten die vom Kreditnehmer zu entrichtenden Zinsen und alle sonstigen Kosten einschließlich etwaiger Vermittlungskosten, die der Kreditnehmer im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag zu entrichten hat und die dem Kreditgeber bekannt sind, mit Ausnahme folgender Kosten einzubeziehen: 1. Kosten, die vom Kreditnehmer bei Nichterfüllung seiner Verpflichtungen aus dem Kreditvertrag zu tragen sind; 2. Kosten mit Ausnahme des Kaufpreises, die vom Kreditnehmer beim Erwerb von Waren oder Dienstleistungen unabhängig davon zu tragen sind, ob es sich um ein Baroder Kreditgeschäft handelt; 3. Kosten für die Führung eines Kontos, auf dem sowohl Zahlungen als auch in Anspruch genommene Kreditbeträge verbucht werden, Kosten für die Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments, mit dem sowohl Zahlungen getätigt als auch Kreditbeträge in Anspruch genommen werden können, sowie sonstige Kosten für Zahlungsgeschäfte, es sei denn, die Kontoeröffnung ist Voraussetzung für die Kreditvergabe oder die mit dem Konto verbundenen Kosten sind weder im Kreditvertrag noch in einem anderen mit dem Verbraucher geschlossenen Vertrag klar und getrennt ausgewiesen; 4. Kosten für solche Versicherungen und für solche anderen Zusatzleistungen, die keine Voraussetzung für die Kreditvergabe oder für die Kreditvergabe zu den vorgesehenen Vertragsbedingungen sind; 5. Notarkosten; 6. Kosten für Sicherheiten bei Immobiliardarlehensverträgen im Sinne des § 503 des Bürgerlichen Gesetzbuchs. (4) Ist eine Änderung des Zinssatzes oder sonstiger in die Berechnung des anzugebenden Vomhundertsatzes einzubeziehender Kosten vorbehalten und ist ihre zahlenmäßige Bestimmung im Zeitpunkt der Berechnung des anzugebenden Vomhundertsatzes nicht möglich, so wird bei der Berechnung von der Annahme ausgegangen, dass der Sollzinssatz und die sonstigen Kosten gemessen an der ursprünglichen Höhe fest bleiben und bis zum Ende des Kreditvertrages gelten. (5) Erforderlichenfalls ist bei der Berechnung des anzugebenden Vomhundertsatzes von den in der Anlage niedergelegten Annahmen auszugehen. (6) Wird die Gewährung eines Kredits allgemein von einer Mitgliedschaft oder vom Abschluss einer Versicherung abhängig gemacht, so ist dies anzugeben. (7) 1Bei Bauspardarlehen ist bei der Berechnung des anzugebenden Vomhundertsatzes davon auszugehen, dass im Zeitpunkt der Kreditauszahlung das vertragliche Mindestsparguthaben angespart ist. 2Von der Abschlussgebühr ist im Zweifel lediglich der Teil zu berücksichtigen, der auf den Darlehensanteil der Bausparvertragssumme entfällt. 3Bei Krediten, die der Vor- oder Zwischenfinanzierung von Leistungen einer Bausparkasse aus Bausparverträgen dienen und deren preisbestimmende Faktoren bis zur Zuteilung unveränderbar sind, ist als Laufzeit von den Zuteilungsfristen auszugehen, die sich aus der Zielbewertungszahl für Bausparverträge gleicher Art ergeben.

Moritz Renner

731

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

§ 6a Werbung für Kreditverträge (1) 1Wer gegenüber Letztverbrauchern für den Abschluss eines Kreditvertrags mit Zinssätzen oder sonstigen Zahlen, die die Kosten betreffen, wirbt, muss in klarer, verständlicher und auffallender Weise angeben: 1. den Sollzinssatz, 2. den Nettodarlehensbetrag, 3. den effektiven Jahreszins. 2Beim Sollzinssatz ist anzugeben, ob dieser gebunden oder veränderlich oder kombiniert ist und welche sonstigen Kosten der Beworbene im Falle eines Vertragsabschlusses im Einzelnen zusätzlich zu entrichten hätte. (2) Die Werbung muss zusätzlich die folgenden Angaben enthalten, sofern diese vom Werbenden zur Voraussetzung für den Abschluss des beworbenen Vertrags gemacht werden: 1. die Vertragslaufzeit, 2. bei Teilzahlungsgeschäften die Sache oder Dienstleistung, den Barzahlungspreis sowie den Betrag der Anzahlung, 3. gegebenenfalls den Gesamtbetrag und den Betrag der Teilzahlungen. (3) 1Die in den Absätzen 1 und 2 genannten Angaben sind mit einem Beispiel zu versehen. 2Bei der Auswahl des Beispiels muss der Werbende von einem effektiven Jahreszins ausgehen, von dem er erwarten darf, dass er mindestens zwei Drittel der auf Grund der Werbung zustande kommenden Verträge zu dem angegebenen oder einem niedrigeren effektiven Jahreszins abschließen wird. (4) Verlangt der Werbende den Abschluss eines Versicherungsvertrags oder eines Vertrags über andere Zusatzleistungen und können die Kosten für diesen Vertrag nicht im Voraus bestimmt werden, ist auf die Verpflichtung zum Abschluss dieses Vertrags klar und verständlich an gestalterisch hervorgehobener Stelle zusammen mit dem effektiven Jahreszins hinzuweisen. § 6b Überziehungsmöglichkeiten Bei Überziehungsmöglichkeiten im Sinne des § 504 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs hat der Kreditgeber statt des effektiven Jahreszinses den Sollzinssatz pro Jahr und die Zinsbelastungsperiode anzugeben, wenn diese nicht kürzer als drei Monate ist und der Kreditgeber außer den Sollzinsen keine weiteren Kosten verlangt.

584

1. Normzweck. Die §§ 6, 6a, 6b PAngV dienen, entsprechend dem informationsbasierten Schutzkonzept der VerbrKrRL (oben Vierter Teil Rn 541–543), dazu, den Darlehensnehmer in standardisierter Weise mit Informationen über die Kreditkosten zu versorgen. Von zentraler Bedeutung ist dabei der in § 6 PAngV definierte Begriff des effektiven Jahreszinses, der dem Darlehensnehmer einen wirksamen Vergleich unterschiedlicher Kreditangebote erlauben soll.2111 Durch § 6a PAngV soll ihm dieser Vergleich bereits auf Grundlage der Werbung unterschiedlicher Anbieter ermöglicht werden.

585

2. Entstehungsgeschichte. Die §§ 6, 6a, 6b PAngV setzen insbesondere die Art. 4 und 19 VerbrKrRL ins deutsche Recht um. Systematisch konsequent erfolgte diese Umsetzung 2111

Vgl. Erwägungsgrund 18 VerbrKrRL.

732

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

nicht in den §§ 491 ff BGB, sondern als Ergänzung der bereits bestehenden PAngV, die wiederum in weiten Teilen der Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (UGP-Richtlinie)2112 dient. Konsequent ist dies deshalb, weil die VerbrKrRL nach ihrem Erwägungsgrund 18 die UGP-Richtlinie für den Bereich des Kreditgeschäfts konkretisieren soll. 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Aus dem Regelungszusammenhang der PAngV 586 einerseits und dem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den §§ 491 ff BGB andererseits ergibt sich für die §§ 6, 6a, 6b PAngV eine systematische Doppelfunktion. Sie knüpfen einerseits an die Systematik des (auch) wettbewerbsschützenden PAngV, andererseits an die Systematik der verbraucherschützenden §§ 491 ff BGB an.2113 Durch das marktfunktionale Verbraucherschutzkonzept der VerbrKrRL (oben Vierter Teil Rn 545) ist diese Doppelfunktion europarechtlich durchaus intendiert. In der deutschen Gesetzessystematik führt sie allerdings zu begrifflichen Friktionen. Das gilt insbesondere deshalb, weil die deutsche Umsetzung der VerbrKrRL sich in den §§ 491 ff BGB nicht am einheitlichen Kreditbegriff der Richtlinie, sondern an den Begriffen des BGB-Darlehensrechts orientiert (oben Vierter Teil Rn 567). Dagegen übernehmen die §§ 6, 6a, 6b PAngV den Kreditbegriff der VerbrKrRL, wenn sie die Preisangabepflicht des § 1 PAngV für die Vergabe und Bewerbung von Krediten konkretisieren. Angesichts ihrer unterschiedlichen Sanktionierung durch Ordnungswidrigkeitenrecht 587 (§ 10 PAngV) und UWG einerseits sowie bürgerlich-rechtliche Rechtsbehelfe andererseits stehen die §§ 6, 6a, 6b PAngV und die vorvertraglichen Informationspflichten nach § 491a BGB, Art. 247 EGBGB grundsätzlich selbständig nebeneinander.2114 Der Verweis des Art. 247 § 3 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB auf die Berechnung des effektiven Jahreszinses nach § 6 PAngV zeigt allerdings, dass der Gesetzgeber inhaltlich einen weitgehenden Gleichlauf der jeweiligen Pflichten bezweckt. 4. Anwendungsbereich a) Kredit. In der PAngV selbst ist der Begriff des Kredits nicht definiert. Im Einklang 588 mit Art. 3 lit. c VerbrKrRL ist hierunter eine entgeltliche Finanzierungshilfe zu verstehen, sei es in Gestalt eines Darlehens nach §§ 488 ff BGB, eines entgeltlichen Zahlungsaufschubs nach § 506 Abs. 1 BGB oder einer sonstigen entgeltlichen Finanzierungshilfe nach § 506 Abs. 1, 2 BGB.2115 Aus § 1 Abs. 1 PAngV folgt zudem, dass es sich um Kredite zwischen einem gewerbs- oder geschäftsmäßigen Anbieter und einem Letztverbraucher handeln muss. Diese Begriffe sind mit dem Unternehmer- und Verbraucherbegriff in §§ 13, 14 BGB nicht vollständig deckungsgleich; insbesondere ist der Begriff des Letztverbrauchers durch die Einbeziehung auch gewerblicher Abnehmer weiter als der

2112

2113

Richtlinie 2005/29/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern, ABl. EG Nr. L 149, S. 22, in der Fassung der Berichtigung ABl. EG Nr. L 253 vom 25.9.2009, S. 18. Zum wettbewerbs- wie auch verbraucherschützenden Schutzzweck der PAngV BGH

2114 2115

NJW 3343, 3344; BGH GRUR 2013, 850 (851); Köhler/Bornkamm/Köhler32 Vorb. PAngV Rn 2. Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 9. Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 3. Der unentgeltliche Zahlungsaufschub ist nicht erfasst: BGH WM 1990, 1307 (1308); BGH GRUR 1994, 311 (312).

Moritz Renner

733

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Verbraucherbegriff des § 13 BGB.2116 Angesichts der weitgehenden Ausnahmen vom Anwendungsbereich der PAngV in § 9 Abs. 1 Nr. 1 PAngV dürften sich in der Praxis aber kaum Divergenzen ergeben.2117

589

b) Angebot und Werbung. Die Pflichten der PAngV entstehen nach § 1 Abs. 1 PAngV sowohl beim anbietenden als auch beim werbenden Auftreten auf dem Markt. Das gilt auch für die Pflicht zur Angabe des effektiven Jahreszinses nach § 6 Abs. 1 S. 1 PAngV § 6a PAngV stellt für die Werbung weitere Pflichten auf. Angebot ist, über § 145 BGB hinaus, jede Erklärung eines Unternehmers, die im Ver590 kehr üblicherweise als ein Angebot an einen Verbraucher verstanden wird.2118 Insoweit ist erforderlich, dass der Kunde – wenn auch rechtlich noch unverbindlich – tatsächlich schon gezielt auf die Inanspruchnahme eines Kredits angesprochen wird.2119 Ein Angebot in diesem Sinne liegt insbesondere vor, wenn dem Verbraucher ein formularmäßiger Kreditantrag zur Verfügung gestellt wird.2120 Anbieter ist dabei derjenige, der den Kreditpreis festsetzt oder fordert, unabhängig davon, ob er den Kredit selbst gewährt.2121 Eine Werbung liegt – als Minus zum Angebot – schon dann vor, wenn es noch weite591 rer Verhandlungen bedarf, damit ein Geschäft zustande kommt.2122 Ausreichend ist, dass der Unternehmer mit dem Ziel der Absatzförderung auf den Kunden einwirkt, ohne dass die Konditionen einer Kreditgewährung schon im Einzelnen konkretisiert sein müssten.2123 Erfasst sind alle Werbemaßnahmen unabhängig von Art, Form und Medium.2124 5. Effektiver Jahreszins (§ 6 PAngV)

592

a) Angabepflicht (Abs. 1). § 6 Abs. 1 S. 1 PAngV verpflichtet den Anbieter eines Kredits, den Kreditpreis in einer bestimmten Weise anzugeben. Dazu sind die Gesamtkosten des Kredits so zu berechnen, dass sie als jährlicher Prozentsatz der Kreditsumme angegeben werden können.2125 Dieser Prozentsatz ist dem Kreditnehmer als „effektiver Jahreszins“ mitzuteilen. Abweichende Bezeichnungen wie „Effektivzins“ sind nicht zulässig;2126 unschädlich sind dagegen Abkürzungen wie „anfängl effekt Jahreszins“, die allgemein wie die ausgeschriebene Bezeichnung verstanden werden.2127

593

b) Berechnung (Abs. 2–5). Die Berechnung des effektiven Jahreszinses erfolgt nach § 6 Abs. 2 S. 1 PAngV aufgrund der in der Anlage angegebenen mathematischen Formel. 2116

2117

2118

2119 2120

Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 Einf PAngV Rn 20; auch öffentlich rechtliche Körperschaften können erfasst sein: OLG Karlsruhe GRUR-RR 2008, 351 (352) (Kirchengemeinde). Vgl. Köhler/Bornkamm/Köhler32 Vorb. PAngV Rn 19; Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 Einf PAngV Rn 20. BGH WM 1980, 305 (306); Harte/Henning/Völker2 § 1 PAngV Rn 7; Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 § 1 PAngV Rn 15. BGH WM 1980, 305 (306); BGH WM 1982, 720 (721). BGH WM 1980, 305 (306); BGH NJW 1980, 2076 (2078); Köhler/Bornkamm/ Köhler32 § 6 PAngV Rn 11; Ohly/Sosnitza/ Sosnitza6 § 6 PAngV Rn 6.

734

2121

2122

2123 2124 2125 2126 2127

Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 11; Harte/Henning/Völker2 § 6 PAngV Rn 4. BGH GRUR 2004, 960 (961); OLG Stuttgart MMR 2008, 754; Köhler/Bornkamm/ Köhler32 § 1 PAngV Rn 6. Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 Einf PAngV Rn 15, 18. Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 Einf PAngV Rn 19; Harte/Henning/Völker2 § 1 PAngV Rn 8. Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 13. BGH NJW 1996, 1759. BGH NJW-RR 1989, 233; Harte/ Henning/Völker2 § 6 PAngV Rn 8.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Er ist taggenau und mit der im Kreditgewerbe üblichen Genauigkeit zu berechnen.2128 Bei Krediten mit variablen Sollzinssätzen oder dem Vorbehalt sonstiger Kostenänderungen ist der Zinssatz nach § 6 Abs. 2 S. 4, Abs. 4 PAngV als anfänglicher effektiver Jahreszins, das heißt ausgehend von den anfänglichen Kreditkonditionen, zu berechnen.2129 Bei der Berechnung des effektiven Jahreszinses sind nach § 6 Abs. 3 PAngV nicht nur 594 die Zinsen (oben Vierter Teil Rn 189), sondern auch alle sonstigen Kosten einzubeziehen, die der Kreditnehmer im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag zu entrichten hat. Bei den sonstigen Kosten muss es sich nicht um laufzeitabhängige Kosten handeln. Der Begriff ist vielmehr so weit gefasst, dass außer Zinsen und Kosten keine weiteren Zahlungsansprüche des Kreditgebers bestehen.2130 Ein vereinbartes Disagio ist je nach seiner Gestaltung entweder den Zinsen oder den Kosten zuzuordnen (vgl. oben Vierter Teil Rn 189).2131 Die sonstigen Kosten müssen dem Kreditnehmer im Zusammenhang mit dem Kredit- 595 vertrag entstehen. Dieser Zusammenhang ist weit auszulegen. Die Kosten müssen ihren rechtlichen Ursprung nicht im Kreditvertrag selbst haben; ausreichend ist etwa, dass der Kreditvertrag unter der Bedingung eines weiteren Vertragsschlusses steht und durch diesen Kosten entstehen.2132 § 6 Abs. 3 PAngV setzt voraus, dass die sonstigen Kosten dem Kreditgeber bekannt sind. Nach Erwägungsgrund 20 der VerbrKrRL soll allerdings die tatsächliche Kenntnis des Kreditgebers „objektiv beurteilt werden, wobei die Anforderungen an die berufliche Sorgfalt zu berücksichtigen sind“. Die Gesetzesbegründung des Umsetzungsgesetzes leitet daraus ab, dass es auf „besondere Sach- oder Unkenntnis des Kreditgebers“ nicht ankomme, will also auch fahrlässige Unkenntnis genügen lassen.2133 Außerdem soll nach der Gesetzesbegründung die Kenntnis des Kreditgebers zu vermuten sein, „wenn die Kosten nicht von den persönlichen Verhältnissen des Darlehensnehmers abhängen“.2134 Weder die Einbeziehung der fahrlässigen Unkenntnis in den Tatbestand des § 6 Abs. 3 PAngV noch eine solche Vermutungsregel lassen sich dem Wortlaut der Norm entnehmen. Sie ist allerdings im genannten Sinne richtlinienkonform auszulegen. Bei der Gesamtrechnung nicht zu berücksichtigen sind eine Reihe von Positionen, die 596 in § 6 Abs. 3 PAngV ausdrücklich aufgezählt werden.2135 Ausgenommen von der Berechnung des effektive Jahreszinses sind insbesondere Kosten, die der Kreditnehmer wegen Nichterfüllung des Vertrags zu tragen hat, wie Verzugszinsen, Mahngebühren und Beitreibungskosten (Nr. 1), Kontoführungskosten (Nr. 2) und Kosten für Versicherungen und Zusatzleistungen, die keine Voraussetzung für die Kreditvergabe zu den vorgesehenen Vertragsbedingungen sind (Nr. 4).

2128

2129 2130 2131

Vgl. § 6 Abs. 2 S. 2 PAngV; Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 13 f Die Berechnung erfolgt auf Grundlage der AIBD (Association of International Bond Dealers)-Methode, vgl. Ohly/Sosnitza/ Sosnitza6 § 6 PAngV Rn 8 und oben Vierter Teil Rn 271. Harte/Henning/Völker2 § 6 PAngV Rn 12. BT-Drucks. 16/11643 S. 141; Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 § 6 PAngV Rn 9. BT-Drucks. 16/11643 S. 141; Völker Preisangabenrecht, § 6 PAngV Rn 14.

2132 2133

2134 2135

BT-Drucks. 16/11643 S. 141; Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 16. BT-Drucks. 16/11643 S. 141; Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 § 6 PAngV Rn 10; Köhler/ Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 17. BT-Drucks. 16/11643 S. 141. Eingehend Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 18 ff; Harte/Henning/Völker2 § 6 PAngV Rn 15 ff.

Moritz Renner

735

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

6. Pflichtangaben bei der Werbung (§ 6a PAngV)

597

a) Werbung mit konkreten Zahlen. § 6a PAngV erweitert die Preisangabepflichten des Kreditinstituts in den Bereich der Werbung (oben Vierter Teil Rn 542), um dem Kreditnehmer bereits in diesem Stadium einen wirksamen Marktvergleich zu erlauben. § 6a PAngV greift aber nur dann, wenn der Kreditgeber mit konkreten Zahlen in Gestalt von Zinssätzen oder „sonstigen Zahlen, die die Kosten betreffen“, wirbt. Das soll durch § 6a PAngV nicht ausgeschlossen werden, sondern durch die Festlegung einer Reihe von Pflichtangaben soll verhindert werden, dass das Kreditinstitut in irreführender Weise einzelne besonders günstige Kreditkonditionen herausstellt.2136

598

b) Allgemeine Pflichtangeben (Abs. 1). Bei der Werbung mit konkreten Zahlen sind daher nach § 6a Abs. 1 S. 1 PAngV verpflichtend der Sollzinssatz, der Nettodarlehensbetrag und der effektive Jahreszins anzugeben. Auf die Reihenfolge der Nennung kommt es nicht an; die Informationen müssen aber entsprechend der Vorgabe des Art. 4 Abs. 2 VerbrKrRL „auffallend“, also in besonderer Weise gegenüber anderen Informationen optisch, akustisch oder sonst wahrnehmungsfähig hervorgehoben werden.2137 Maßgeblich ist die Wahrnehmung des angemessen gut unterrichteten, aufmerksamen und kritischen Durchschnittsverbrauchers.2138 Sollzinssatz bezeichnet nach der Definition in Art. 3 lit. j VerbrKrRL „den als festen oder variablen periodischen Prozentsatz ausgedrückten Zinssatz, der auf jährlicher Basis auf die in Anspruch genommenen Kredit-Auszahlungsbeträge angewandt wird“. Nach § 6a Abs. 1 S. 2 PAngV ist dabei anzugeben, ob der Sollzinssatz gebunden, veränderlich oder auch beides in Kombination sein soll. Nettodarlehensbetrag ist in Übereinstimmung mit Art. 247 § 3 Abs. 2 S. 2 EGBGB (unten Vierter Teil Rn 612) der Höchstbetrag, den der Kreditnehmer aufgrund des Kreditvertrags in Anspruch nehmen kann.2139 Der effektive Jahreszins ist nach Maßgabe des § 6 PAngV zu bestimmen (oben Vierter Teil Rn 592–596).

599

c) Zusätzliche Pflichtangaben (Abs. 2). Sofern die entsprechenden Punkte Inhalt des beworbenen Vertrags werden sollen, sind außerdem die Vertragslaufzeit, bei Teilzahlungsgeschäften i.S.v. § 506 Abs. 3 BGB das Finanzierungsobjekt, der Barzahlungspreis und der Anzahlungsbetrag anzugeben. Weiter sind der Gesamtbetrag und der Betrag der Teilzahlungen zu nennen.

600

d) Angabe von Beispielen (Abs. 3). Art. 4 Abs. 2 VerbrKrRL verlangt, dass der Kreditgeber die Pflichtangaben mit einem „repräsentativen Beispiel“ illustriert. § 6a Abs. 3 S. 2 PAngV konkretisiert diese Vorgabe: Der Kreditgeber muss das Beispiel so wählen, dass er erwarten darf, dass mindestens zwei Drittel der aufgrund der Werbung abgeschlossenen Verträge zu dem beworbenen oder einem günstigeren effektiven Jahreszins zustande kommen.2140 Der Erwartungshorizont des Kreditgebers ist objektiv am Maßstab der branchenüblichen beruflichen Sorgfalt zu bestimmen.2141 Das repräsentative Bei-

2136 2137 2138 2139

Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6 PAngV Rn 3. BT-Drucks. 16/11643 S. 143; Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 § 6a PAngV Rn 5. Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6a PAngV Rn 8. BT-Drucks. 16/11643 S. 143; Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6a PAngV Rn 6.

736

2140

2141

BT-Drucks. 16/11643 S. 143 mit Verweis auf ähnliche Umsetzungen in anderen Mitgliedstaaten; Ohly/Sosnitza/Sosnitza6 § 6a PAngV Rn 7; kritisch zur deutschen Umsetzung Domke/Sperlich BB 2010, 2069 (2070). Köhler/Bornkamm/Köhler32 § 6a PAngV Rn 13.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

spiel muss, ebenso wie die Pflichtangaben nach Abs. 1 (oben Vierter Teil Rn 598) klar, verständlich und in auffallender Weise dargestellt werden.2142 e) Angabe vertraglicher Zusatzleistungen (Abs. 4). Anzugeben sind außerdem ver- 601 tragliche Zusatzleistungen, die das Kreditinstitut zur Vorbedingung des Vertragsschlusses macht, etwa eine vom Kreditgeber verlangte Restschuldversicherung. Das gilt allerdings nur, soweit die Kosten dieser Zusatzleistungen nicht schon bestimmt werden können und damit Teil des effektiven Jahreszinses werden (oben Vierter Teil Rn 595). 7. Überziehungsmöglichkeiten (§ 6b PAngV). Bei Überziehungsmöglichkeiten i.S.v. 602 § 504 Abs. 2 BGB sind statt des effektiven Jahreszinses der Sollzinssatz pro Jahr und die Zinsbelastungsperiode anzugeben. Für den Begriff der Überziehungsmöglichkeit ist die Definition des § 504 Abs. 1 BGB (unten Vierter Teil Rn 836) maßgeblich. Die Privilegierung des § 6b PAngV greift nur, wenn außer den Sollzinsen und allgemeinen Kontogebühren keine weiteren Kosten vereinbart sind und die Zinsbelastungsperiode nicht kürzer als drei Monate ist.

IV. Vorvertragliche Informationspflichten (§ 491a BGB, Art. 247 §§ 2–5, 8–13 EGBGB) § 491a Vorvertragliche Informationspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen (1) Der Darlehensgeber hat den Darlehensnehmer bei einem Verbraucherdarlehensvertrag über die sich aus Artikel 247 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergebenden Einzelheiten in der dort vorgesehenen Form zu unterrichten. (2) 1Der Darlehensnehmer kann vom Darlehensgeber einen Entwurf des Verbraucherdarlehensvertrags verlangen. 2Dies gilt nicht, solange der Darlehensgeber zum Vertragsabschluss nicht bereit ist. (3) 1Der Darlehensgeber ist verpflichtet, dem Darlehensnehmer vor Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags angemessene Erläuterungen zu geben, damit der Darlehensnehmer in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird. 2Hierzu sind gegebenenfalls die vorvertraglichen Informationen gemäß Absatz 1, die Hauptmerkmale der vom Darlehensgeber angebotenen Verträge sowie ihre vertragstypischen Auswirkungen auf den Darlehensnehmer, einschließlich der Folgen bei Zahlungsverzug, zu erläutern. Art. 247 Informationspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen, entgeltlichen Finanzierungshilfen und Darlehensvermittlungsverträgen § 1 Form und Zeitpunkt der vorvertraglichen Information Die Unterrichtung nach §§ 491a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs muss rechtzeitig vor dem Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags in Textform erfolgen und die sich aus den §§ 3 bis 5 und 8 bis 13 ergebenden Einzelheiten enthalten.

2142

OLG Stuttgart BKR 2012, 206 (207); zustimmend Weyand BKR 2012, 197 (199).

Moritz Renner

737

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

§ 2 Muster (1) Die Unterrichtung hat unter Verwendung der Europäischen Standardinformation für Verbraucherkredite gemäß dem Muster in Anlage 4 zu erfolgen, wenn nicht ein Vertrag gemäß § 495 Abs. 2 Nr. 1, § 503 oder § 504 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs abgeschlossen werden soll. (2) 1Soll ein Vertrag der in §§ 495 Abs. 3 Nr. 1 oder § 504 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art abgeschlossen werden, kann der Darlehensgeber zur Unterrichtung die Europäische Verbraucherkreditinformation gemäß dem Muster in Anlage 5 verwenden. 2Bei Verträgen gemäß § 503 des Bürgerlichen Gesetzbuchs kann der Darlehensgeber das Europäische Standardisierte Merkblatt gemäß dem Muster in Anlage 6 verwenden. 3Verwendet der Darlehensgeber die Muster nicht, hat er bei der Unterrichtung alle nach den §§ 3 bis 5 und 8 bis 13 erforderlichen Angaben gleichartig zu gestalten und hervorzuheben. (3) 1Die Verpflichtung zur Unterrichtung nach § 491a Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt als erfüllt, wenn der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer das ordnungsgemäß ausgefüllte Muster in Textform übermittelt hat. 2Ist der Darlehensvertrag zugleich ein Fernabsatzvertrag oder ein außerhalb von Geschäfsräumen geschlossener Vertrag, gelten mit der Übermittlung des entsprechenden Musters auch die Anforderungen des § 312d Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als erfüllt. 3Die in diesem Absatz genannten Verpflichtungen gelten bis 31. Dezember 2010 auch bei Übermittlung des Musters in Anlage 4 und 5 in der Fassung des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2355) als erfüllt. § 3 Inhalt der vorvertraglichen Information (1) Die Unterrichtung vor Vertragsschluss muss folgende Informationen enthalten: den Namen und die Anschrift des Darlehensgebers, die Art des Darlehens, den effektiven Jahreszins, den Nettodarlehensbetrag, den Sollzinssatz, die Vertragslaufzeit, Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen, den Gesamtbetrag, die Auszahlungsbedingungen, alle sonstigen Kosten, insbesondere in Zusammenhang mit der Auszahlung oder der Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments, mit dem sowohl Zahlungsvorgänge als auch Abhebungen getätigt werden können, sowie die Bedingungen, unter denen die Kosten angepasst werden können, 11. den Verzugszinssatz und die Art und Weise seiner etwaigen Anpassung sowie gegebenenfalls anfallende Verzugskosten, 12. einen Warnhinweis zu den Folgen ausbleibender Zahlungen, 13. das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufsrechts, 14. das Recht des Darlehensnehmers, das Darlehen vorzeitig zurückzuzahlen, 15. die sich aus § 491a Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden Rechte, 16. die sich aus § 29 Abs. 7 des Bundesdatenschutzgesetzes ergebenden Rechte. (2) 1Gesamtbetrag ist die Summe aus Nettodarlehensbetrag und Gesamtkosten. Nettodarlehensbetrag ist der Höchstbetrag, auf den der Darlehensnehmer aufgrund des 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10.

738

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Darlehensvertrags Anspruch hat. 2Die Gesamtkosten und der effektive Jahreszins sind nach § 6 der Preisangabenverordnung zu berechnen. (3) 1Der Gesamtbetrag und der effektive Jahreszins sind anhand eines repräsentativen Beispiels zu erläutern. 2Dabei sind sämtliche in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einfließenden Annahmen anzugeben und die vom Darlehensnehmer genannten Wünsche zu einzelnen Vertragsbedingungen zu berücksichtigen. 3Der Darlehensgeber hat darauf hinzuweisen, dass sich der effektive Jahreszins unter Umständen erhöht, wenn der Verbraucherdarlehensvertrag mehrere Auszahlungsmöglichkeiten mit unterschiedlichen Kosten oder Sollzinssätzen vorsieht und die Berechnung des effektiven Jahreszinses auf der Vermutung beruht, dass die für die Art des Darlehens übliche Auszahlungsmöglichkeit vereinbart werde. (4) 1Die Angabe zum Sollzinssatz muss die Bedingungen und den Zeitraum für seine Anwendung sowie die Art und Weise seiner Anpassung enthalten. 2Ist der Sollzinssatz von einem Index oder Referenzzinssatz abhängig, sind diese anzugeben. 3Sieht der Verbraucherdarlehensvertrag mehrere Sollzinssätze vor, sind die Angaben für alle Sollzinssätze zu erteilen. 4Sind im Fall des Satzes 3 Teilzahlungen vorgesehen, ist anzugeben, in welcher Reihenfolge die ausstehenden Forderungen des Darlehensgebers, für die unterschiedliche Sollzinssätze gelten, durch die Teilzahlungen getilgt werden. § 4 Weitere Angaben bei der vorvertraglichen Information (1) Die Unterrichtung muss folgende Angaben enthalten, soweit sie für den in Betracht kommenden Vertragsabschluss erheblich sind: 1. einen Hinweis, dass der Darlehensnehmer infolge des Vertragsabschlusses Notarkosten zu tragen hat, 2. Sicherheiten, die der Darlehensgeber verlangt, 3. den Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung und dessen Berechnungsmethode, soweit der Darlehensgeber diesen Anspruch geltend macht, falls der Darlehensnehmer das Darlehen vorzeitig zurückzahlt, 4. gegebenenfalls den Zeitraum, für den sich der Darlehensgeber an die übermittelten Informationen bindet. (2) Weitere Hinweise des Darlehensgebers müssen räumlich getrennt von den Angaben nach Absatz 1 und nach den §§ 3 und 8 bis 13 erteilt werden. § 5 Information bei besonderen Kommunikationsmitteln Wählt der Darlehensnehmer für die Vertragsanbahnung Kommunikationsmittel, die die Übermittlung der vorstehenden Informationen in der in den §§ 1 und 2 vorgesehenen Form nicht gestatten, ist die vollständige Unterrichtung nach § 1 unverzüglich nachzuholen. Bei Telefongesprächen muss die Beschreibung der wesentlichen Merkmale nach Artikel 246 § 1 Abs. 1 Nr. 4 zumindest die Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 9, Abs. 3 und 4 enthalten. (…) § 8 Verträge mit Zusatzleistungen (1) 1Verlangt der Darlehensgeber zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags, dass der Darlehensnehmer zusätzliche Leistungen des Darlehensgebers annimmt oder einen weiteren Vertrag abschließt, insbesondere einen Versicherungsvertrag oder Kontoführungsvertrag, hat der Darlehensgeber dies zusammen mit der vorvertraglichen Information anzugeben. 2In der vorvertraglichen Information und im Vertrag sind Konto-

Moritz Renner

739

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

führungsgebühren sowie die Bedingungen, unter denen sie angepasst werden können, anzugeben. (2) 1Dienen die vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen nicht der unmittelbaren Darlehenstilgung, sind die Zeiträume und Bedingungen für die Zahlung der Sollzinsen und der damit verbundenen wiederkehrenden und nicht wiederkehrenden Kosten im Verbraucherdarlehensvertrag aufzustellen. 2Verpflichtet sich der Darlehensnehmer mit dem Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags auch zur Vermögensbildung, muss aus der vorvertraglichen Information und aus dem Verbraucherdarlehensvertrag klar und verständlich hervorgehen, dass weder die während der Vertragslaufzeit fälligen Zahlungsverpflichtungen noch die Ansprüche, die der Darlehensnehmer aus der Vermögensbildung erwirbt, die Tilgung des Darlehens gewährleisten, es sei denn, dies wird vertraglich vereinbart. § 9 Abweichende Mitteilungspflichten bei Immobiliardarlehensverträgen gemäß § 503 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (1) 1Bei Verträgen gemäß § 503 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind in der vorvertraglichen Information und im Verbraucherdarlehensvertrag abweichend von den §§ 3 bis 8, 12 und 13 die Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 7, 10 und 13 sowie nach § 3 Abs. 4 und nach § 8 zwingend. 2Die vorvertragliche Information muss auch einen deutlich gestalteten Hinweis darauf enthalten, dass der Darlehensgeber Forderungen aus dem Darlehensvertrag ohne Zustimmung des Darlehensnehmers abtreten und das Vertragsverhältnis auf einen Dritten übertragen darf, soweit nicht die Abtretung im Vertrag ausgeschlossen wird oder der Darlehensnehmer der Übertragung zustimmen muss. 3Der Vertrag muss ferner die Angaben zum Widerrufsrecht nach § 6 Abs. 2 enthalten. (2) Die Anzahl der Teilzahlungen ist nicht anzugeben, wenn die Laufzeit des Darlehensvertrags von dem Zeitpunkt der Zuteilung eines Bausparvertrags abhängt. § 10 Abweichende Mitteilungspflichten bei Überziehungsmöglichkeiten gemäß § 504 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (1) Bei Überziehungsmöglichkeiten im Sinne des § 504 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind abweichend von den §§ 3, 4 und 6 nur anzugeben: 1. in der vorvertraglichen Information a) die Angaben nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 bis 6, 10, 11 und 16, Absatz 3 und 4 sowie gegebenenfalls nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, b) die Bedingungen zur Beendigung des Darlehensverhältnisses und c) der Hinweis, dass der Darlehensnehmer jederzeit zur Rückzahlung des gesamten Darlehensbetrags aufgefordert werden kann, falls ein entsprechendes Kündigungsrecht für den Darlehensgeber vereinbart werden soll; 2. im Vertrag a) die Angaben nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, 9 und 10, Abs. 4, b) die Angaben nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 und 5, c) die Gesamtkosten sowie d) gegebenenfalls der Hinweis nach Nummer 1 Buchstabe c. (2) In den Fällen des § 5 muss die Beschreibung der wesentlichen Merkmale nach Artikel 246 § 1 Abs. 1 Nr. 5 zumindest die Angaben nach § 3 Absatz 1 Nummer 3 bis 5, 10, Absatz 3 und 4 sowie nach Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe c enthalten. (3) Die Angabe des effektiven Jahreszinses ist entbehrlich, wenn der Darlehensgeber außer den Sollzinsen keine weiteren Kosten verlangt und die Sollzinsen nicht in kürzeren Zeiträumen als drei Monaten fällig werden.

740

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

§ 11 Abweichende Mitteilungspflichten bei Umschuldungen gemäß § 495 Abs. 2 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (1) Bei Umschuldungen gemäß §§ 495 Abs. 2 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind abweichend von den §§ 3, 4 und 6 nur anzugeben: 1. in der vorvertraglichen Information a) die Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 7, 10, 11, 14 und 16, Abs. 3 und 4, b) die Angaben nach § 4 Abs. 1 Nr. 3, c) die Angaben nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b sowie d) gegebenenfalls die Angaben nach § 4 Abs. 1 Nr. 4; 2. im Vertrag a) die Angaben nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 9, 11 und 14, Abs. 3 und 4 sowie b) die Angaben nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 bis 4 und 6. (2) In den Fällen des § 5 muss die Beschreibung der wesentlichen Merkmale nach Artikel 246 § 1 Abs. 1 Nr. 5 zumindest die Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 bis 6, 10 sowie Abs. 3 und 4 enthalten. (3) 1Wird ein Verbraucherdarlehensvertrag gemäß § 495 Abs. 2 Nr. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs als Überziehungsmöglichkeit im Sinne des § 504 Abs. 2 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs abgeschlossen, gilt § 10. 2Die Absätze 1 und 2 sind nicht anzuwenden. § 12 Verbundene Verträge und entgeltliche Finanzierungshilfen (1) 1Die §§ 1 bis 11 gelten entsprechend für die in §§ 506 Absatz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Verträge über entgeltliche Finanzierungshilfen. 2Bei diesen Verträgen oder Verbraucherdarlehensverträgen, die mit einem anderen Vertrag gemäß § 358 des Bürgerlichen Gesetzbuchs verbunden sind oder in denen eine Ware oder Leistung gemäß § 360 Abs. 2 S. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs angegeben ist, muss enthalten: 1. die vorvertragliche Information, auch in den Fällen des § 5, den Gegenstand und den Barzahlungspreis, 2. der Vertrag a) den Gegenstand und den Barzahlungspreis sowie b) Informationen über die sich aus den §§ 358 und 359 oder 360 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergebenden Rechte und über die Bedingungen für die Ausübung dieser Rechte. 3Enthält der Verbraucherdarlehensvertrag eine Vertragsklausel in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form, die dem Muster in Anlage 7 entspricht, genügt diese bei verbundenen Verträgen sowie Geschäften gemäß § 360 Abs. 2 Nr. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den in Satz 2 Nummer 2 Buchstabe b gestellten Anforderungen. 4Dies gilt bis zum Ablauf des 4. November 2011 auch bei entsprechender Verwendung dieses Musters in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 (BGBl. I S. 977). 5Bei Verträgen über eine entgeltliche Finanzierungshilfe treten diese Rechtsfolgen nur ein, wenn die Informationen dem im Einzelfall vorliegenden Vertragstyp angepasst sind. 6Der Darlehensgeber darf unter Beachtung von Satz 3 in Format und Schriftgröße von dem Muster abweichen. (2) 1Bei Verträgen gemäß § 506 Abs. 2 Nr. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind die Angaben nach § 3 Abs. 1 Nr. 14, § 4 Abs. 1 Nr. 3 und § 7 Nummer 3 entbehrlich. 2§ 14

Moritz Renner

741

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Abs. 1 Satz 2 ist nicht anzuwenden. 3Hat der Unternehmer den Gegenstand für den Verbraucher erworben, tritt an die Stelle des Barzahlungspreises der Anschaffungspreis. § 13 Darlehensvermittler (1) Ist bei der Anbahnung oder beim Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags oder eines Vertrags über eine entgeltliche Finanzierungshilfe ein Darlehensvermittler beteiligt, so ist die Angabe nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 und der Vertragsinhalt nach § 6 Abs. 1 um den Namen und die Anschrift des beteiligten Darlehensvermittlers zu ergänzen. (2) 1Wird der Darlehensvermittlungsvertrag im Sinne des § 655a des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit einem Verbraucher abgeschlossen, so hat der Darlehensvermittler den Verbraucher rechtzeitig vor Abschluss des Darlehensvermittlungsvertrags auf einem dauerhaften Datenträger zu unterrichten über 1. die Höhe einer vom Verbraucher verlangten Vergütung, 2. die Tatsache, ob er für die Vermittlung von einem Dritten ein Entgelt erhält, sowie gegebenenfalls dessen Höhe, 3. den Umfang seiner Befugnisse, insbesondere, ob er ausschließlich für einen oder mehrere bestimmte Darlehensgeber oder unabhängig tätig wird, und 4. gegebenenfalls weitere vom Verbraucher verlangte Nebenentgelte sowie deren Höhe, soweit diese zum Zeitpunkt der Unterrichtung bekannt ist, andernfalls einen Höchstbetrag. 2Wird der Darlehensvermittlungsvertrag im Sinne des § 655a des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausschließlich mit einem Dritten abgeschlossen, so hat der Darlehensvermittler den Verbraucher rechtzeitig vor Abschluss eines vermittelten Vertrags im Sinne von Absatz 1 auf einem dauerhaften Datenträger über die Einzelheiten gemäß Satz 1 Nummer 2 und 3 zu unterrichten. (3) 1Der Darlehensvermittler hat dem Darlehensgeber die Höhe der von ihm verlangten Vergütung vor der Annahme des Auftrags mitzuteilen. 2Darlehensvermittler und Darlehensgeber haben sicherzustellen, dass die andere Partei eine Abschrift des Vertrags im Sinne von Absatz 1 erhält. (4) Wirbt der Darlehensvermittler gegenüber einem Verbraucher für den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags oder eines Vertrags über eine entgeltliche Finanzierungshilfe, so hat er hierbei die Angaben nach Absatz 2 Satz 1 Nummer 3 einzubeziehen. (…)

603

1. Normzweck. § 491a BGB nimmt im informationsbasierten Schutzmodell des Verbraucherkreditrechts (oben Vierter Teil Rn 541–544) eine zentrale Rolle ein. Die Vorschrift soll gewährleisten, dass der Darlehensnehmer vor Vertragsschluss wirksam Angebote auf dem europäischen Markt vergleichen kann.2143 Dazu wird das Kreditinstitut verpflichtet, den Darlehensnehmer vorvertraglich in europaweit standardisierter Form über die Darlehenskonditionen zu unterrichten (§ 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 EGBGB).2144 Es handelt sich hierbei nicht um eine bloße Obliegenheit, sondern um eine Rechtspflicht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche begründen kann (unten Vierter Teil Rn 647–649). Der informierte Konditionenvergleich soll dem Darlehensnehmer weiter erleichtert werden, indem das Kreditinstitut auch zur Überlassung des Vertragsent2143 2144

BeckOK BGB/Möller31 § 491a Rn 2. Dazu dient insbesondere das Formular „Europäische Standardinformationen für

742

Verbraucherkredite“, Anlage 4 zum EGBGB, vgl. unten Vierter Teil Rn 607.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

wurfs (§ 491a Abs. 2 BGB) und zur Erläuterung der Darlehenskonditionen verpflichtet wird (§ 491a Abs. 3 BGB).2145 2. Entstehungsgeschichte. Entstehungsgeschichtlich ist § 491a BGB als Relikt eines 604 deutlich weitergehenden Schutzansatzes zu verstehen, den die Europäische Kommission ihrem Vorschlag über eine Verbraucherkreditrichtlinie von 2002 zugrunde legte.2146 Dieser Vorschlag enthielt eine Pflicht des Kreditgebers zur „verantwortungsvollen Kreditvergabe“.2147 Nach Art. 9 des Richtlinienvorschlags wurde vom Kreditnehmer verlangt, dass er „unter Ausnutzung aller ihm zu Gebote stehenden Mittel zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Verbraucher und gegebenenfalls der Garant vernünftigerweise in der Lage sein werden, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen“. Art. 6 Abs. 3 des Richtlinienvorschlags wollte den Kreditgeber verpflichten, unter seinen Angeboten denjenigen Kredittyp und Gesamtkreditbetrag auszuwählen, der „sich in Anbetracht der finanziellen Situation des Verbrauchers, der Vorteile und Nachteile des vorgeschlagenen Produkts und des Zwecks, dem der Kredit dient, für den Verbraucher am besten eignet“. Damit wäre eine umfassende echte Beratungspflicht des Kreditgebers mit Blick auf sein Kreditangebot statuiert worden.2148 Diesen Ansatz gab die Europäische Kommission nach heftiger Kritik aber bald wieder auf.2149 Art. 6 VerbrKrRL, dessen Umsetzung § 491a BGB dient, beschränkt sich nunmehr auf die Pflichten zur standardisierten Information und Erläuterung. 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Systematisch steht § 491a BGB in engem Zu- 605 sammenhang mit § 6a PAngV einerseits und § 492 BGB andererseits. Gemeinsam bilden die Vorschriften ein mehrstufiges Gefüge von Informationspflichten, die von der Werbung über die vorvertragliche Information und Erläuterung über die Gestaltung des Darlehensvertrags bis hin zur Information während des Vertragsverhältnisses reichen (oben Vierter Teil Rn 542). Der Gehalt der notwendigen Informationen ist durch Art. 247 EGBGB, auf den alle genannten Vorschriften ausdrücklich oder implizit verweisen, einheitlich und sehr detailliert vorgegeben.

2145 2146

2147

Vgl. Art. 6 Abs. 1 VerbrKrRL: „fundierte Entscheidung“. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit vom 11.9.2002, KOM (2002) 443 endg. Zur überwiegend kritischen Diskussion dieser Pflicht im deutschen Schrifttum Danco WM 2003, 853 (856 f); Riesenhuber ZBB 2003, 325 (328); Rohe BKR 2003, 267 (270 f); Franck ZBB 2003, 334 (342 ff); Reifner Liber Amicorum Stauder, S. 383; Bülow/Artz WM 2005, 1153 (1157); Rott BKR 2005, 851 (854); Hoffmann Die Reform der Verbraucherkredit-Richtlinie (87/102/EWG), S. 202 ff; zur Diskussion auf europäischer Ebene vgl. ŁobockaPoguntke The Evolution of EC Consumer

2148 2149

Protection in the Field of Consumer Credit, S. 181 ff; zur Bedeutung des Begriffs im englischen Recht Fairweather The Development of Responsible Lending in the UK Consumer Credit Regime, in Devenney/ Kenny (Hrsg.), Consumer Credit, Debt and Investment in Europe, S. 84; zum französischen Recht Friant-Perrot The French Consumer Credit Act (2010): A Missed Opportunity, in Devenney/Kenny (Hrsg.), Consumer Credit, Debt and Investment in Europe, S. 111 (117 ff). Gercke Schadensersatz wegen vorvertraglicher Informationspflichtverletzung, S. 78. Zum Gesetzgebungsverfahren Reifner KJ 2009, 132 (134 ff) mit deutlicher Kritik; Gercke S. 79 ff. Zur Bedeutung des Grundsatzes für die Richtlinie über Wohnimmobilienkreditverträge Buck-Heeb BKR 2014, 221 (225).

Moritz Renner

743

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

4. Inhalt der Informationspflichten (Art. 247 §§ 2–5, 8–13 EGBGB)

606

a) Muster (Art. 247 § 2 EGBGB). Um ein höchstmögliches Maß an Rechtssicherheit für den Darlehensgeber zu schaffen, sieht Art. 247 § 2 EGBGB vor, dass für die Information des Darlehensnehmers eine Reihe von Mustern verwendet werden können, die dem EGBGB als Anlagen beigefügt sind. Die Verwendung der Muster ist teils zwingend (Art 247 § 2 Abs. 1 EGBGB), teils fakultativ (Abs. 2). In jedem Fall führt die Übermittlung eines ordnungsgemäß ausgefüllten Musters an den Darlehensnehmer nach Art. 247 § 2 Abs. 3 S. 1 EGBGB dazu, dass die Informationspflichten aus § 491a BGB als erfüllt gelten. Die Muster sind in die Anlagen zum EGBGB aufgenommen worden, weil sie somit selbst formellen Gesetzesrang einnehmen und bei ihrer Verwendung das Eingreifen der Gesetzlichkeitsfiktion nach Art. 247 § 2 Abs. 3 S. 1 EGBGB nicht mit dem Argument einer vermeintlichen Abweichung von den Vorgaben des EGBGB in Zweifel gezogen werden kann.2150 Auf die Schutzwirkung der Norm kann sich das Kreditinstitut aber nicht berufen, wenn es den Text der Musterwiderrufsbelehrung egenständig inhaltlich bearbeitet hat.2151 Im Grundsatz zwingend vorgeschrieben ist nach Art. 247 § 2 Abs. 1 EGBGB und im 607 Einklang mit Art. 6 Abs. 1 VerbrKrRL die Verwendung der „Europäischen Standardinformationen für Verbraucherkredite“ in Anlage 4 zum EGBGB. Ausgenommen sind lediglich Umschuldungen nach § 495 Abs. 3 Nr. 1 BGB, Immobiliardarlehen nach § 503 BGB sowie Überziehungsmöglichkeiten nach § 504 Abs. 2 BGB. Für Umschuldungen und Überziehungsmöglichkeiten kann jedoch fakultativ nach Art. 247 § 2 Abs. 2 S. 1 EGBGB und im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 VerbrKrRL das spezielle Muster für „Europäische Verbraucherkreditinformationen bei Umschuldungen und Überziehungsmöglichkeiten“ in Anlage 5 zum EGBGB verwendet werden. Ebenfalls fakultativ ist die Verwendung des „Europäischen Standardisierten Merkblatts“ in Anlage 6 zum EGBGB für Immobiliardarlehen. Letztere fallen nicht in den Anwendungsbereich der VerbrKrRL, der deutsche Gesetzgeber konnte insoweit aber auf eine Empfehlung zurückgreifen, welche die Europäische Kommission 2001 erarbeitet hat.2152

608

b) Inhalt der vorvertraglichen Information (Art. 247 § 3 EGBGB). Für den Mindestgehalt der vorvertraglichen Information macht Art. 247 § 3 EGBGB detaillierte Vorgaben. Nach Art. 247 § 12 Abs. 1 S. 1 EGBGB finden diese auch auf entgeltliche Finanzierungshilfen nach § 506 BGB Anwendung. Die Mindestvorgaben für den Vertragsinhalt nach Art. 247 § 6 EGBGB (unten Vierter Teil Rn 669–673) sind, entsprechend dem mehrstufigen Informationsansatz des Verbraucherdarlehensrechts (oben Vierter Teil Rn 542), weitgehend parallel hierzu ausgestaltet. Zum Mindestgehalt der vorvertraglichen Information zählen nach Abs. 1 Nr. 1 zu609 nächst Name und Anschrift des Darlehensgebers. Der Begriff des Namens wird wie in

2150

2151

2152

BT-Drucks. 16/11643 S. 120; für die vorherige Regelung in der BGB-InfoV war das nicht geklärt, vgl. LG Koblenz BB 2007, 239 (239); LG Halle WM 2007, 119 (119 f); Masuch NJW 2008, 1700 (1702 f). BGH NJW-RR 2012, 183 (185); BGH NJW 2014, 2022 (2023) (jeweils zu § 14 BGBInfoV a.F.). Empfehlung 2001/193/EG der Kommission

744

v. 1.3.2001 über vorvertragliche Informationen, die Darlehensgeber, die wohnungswirtschaftliche Darlehen anbieten, den Verbrauchern zur Verfügung stellen müssen (bekanntgegeben unter Aktenzeichen K (2001) 477), ABl. EG Nr. L 69 S. 25; vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 122; zum Merkblatt Hök MDR 2002, 925 ff.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

§ 12 BGB2153 und § 17 HGB2154 verwendet. Als Anschrift ist eine ladungsfähige Postanschrift zu nennen, damit der Darlehensnehmer auch im Klagewege gegen das Kreditinstitut vorgehen kann; E-Mail- oder Postfachadresse genügen daher nicht.2155 Nach Abs. 1 Nr. 2 ist im Einklang mit Art. 5 Abs. 1 S. 4 lit. a und Art. 6 Abs. 1 S. 2 610 lit. a VerbrKrRL die Art des Darlehens anzugeben. Hier ist jedenfalls zwischen Darlehen und sonstigen Finanzierungshilfen zu unterscheiden.2156 Darüber hinaus sind nach der Regierungsbegründung auch befristete und unbefristete Darlehen, laufende und endfällige Tilgung sowie die besonderen Darlehensarten der §§ 503–505 BGB zu unterscheiden.2157 Von diesem gesetzgeberischen Willen ist bei der Auslegung des Abs. 1 Nr. 2 auszugehen, auch wenn er im Wortlaut der Norm keinen eindeutigen Niederschlag gefunden hat und durch die Richtlinie nicht geboten ist.2158 Von zentraler Bedeutung ist die Angabe des effektiven Jahreszinses nach Abs. 1 Nr. 3. 611 Dieser spiegelt den tatsächlichen Preis des Darlehens wider und ist damit am ehesten geeignet, dem Darlehensnehmer einen Vergleich unterschiedlicher Angebote zu ermöglichen.2159 Für die Berechnung des effektiven Jahreszinses verweist Abs. 2 S. 3 auf § 6 PAngV. Auch für die Darstellung des effektiven Jahreszinses mit Blick auf Bezeichnung und Angabe von Nachkommastellen sind die Vorgaben des § 6 PAngV maßgeblich.2160 Abs. 1 Nr. 4 verpflichtet den Darlehensgeber zur Angabe des Nettodarlehensbetrags. 612 Dieser wird in Abs. 2 S. 2 legaldefiniert als Höchstbetrag, auf den der Darlehensnehmer aufgrund des Darlehensvertrags Anspruch hat. Erfasst sind davon auch Beträge, die das Kreditinstitut vereinbarungsgemäß an einen Dritten zu zahlen hat, etwa im Rahmen eines verbundenen Geschäfts.2161 Nicht erfasst sind hingegen mitfinanzierte Kosten des Darlehens, soweit diese zu den Gesamtkosten i.S.v. Abs. 2 S. 1 rechnen. Denn bei der Bestimmung des Gesamtbetrags nach Abs. 2 S. 1 können diese Kosten nur einmal, also entweder im Rahmen des Nettodarlehensbetrags oder im Rahmen der Gesamtkosten, angesetzt werden.2162 Ebenfalls nicht erfasst sind deshalb verrechnete Versicherungskosten, die nach § 6 Abs. 3 Nr. 4 PAngV zu den Gesamtkosten rechnen.2163 Soll, wie beispielsweise beim Kontokorrentkredit, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die endgültige Höhe des Darlehens noch nicht festgelegt sein, ist der Umfang des Kreditrahmens als Nettodarlehensbetrag anzusetzen.2164

2153 2154 2155 2156

2157 2158

2159

BT-Drucks. 16/11643 S. 123. Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 77. BT-Drucks. 16/11643 S. 123; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 17. BT-Drucks. 16/11643 S. 123; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 2 zu Art. 247 § 3 EGBGB; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 18. BT-Drucks. 16/11643 S. 123. So i.E. auch Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 2 zu Art. 247 § 3 EGBGB; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 71; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 18; einschränkend Bülow/Artz/ Artz8 § 492 Rn 78: Unterscheidung nach den gesetzlichen Vertragstypen genügt. BT-Drucks. 11/5462 S. 19; Habersack WM 2006, 353 (355); Wimmer/Rösler BKR 2011, 6 f; BankR-HdB/Münscher4 § 81

2160

2161 2162

2163

2164

Rn 72; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 19. Ebenso i.E. BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 72; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 19 f. BT-Drucks. 16/11643 S. 125; Bülow/Artz/ Artz8 § 492 Rn 92. Zutreffend Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 92. Anders liegt der Fall, wenn die Kosten für Leistungen Dritter anfallen, die nicht Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Darlehens sind – und damit nicht zu den Gesamtkosten rechnen: MünchKommBGB/ Schürnbrand § 491a Rn 22. MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 22; Erman/Saenger13 § 491a Rn 14; aA Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 93. Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 94.

Moritz Renner

745

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

613

614

615 616

617

618

Nach Abs. 1 Nr. 5 muss der Darlehensgeber den Darlehensnehmer über den Sollzinssatz informieren. Dieser ist in § 489 Abs. 5 S. 1 BGB definiert. Zusätzlicher Angaben bedarf es nach Abs. 4 im Falle eines veränderlichen Sollzinssatzes. Hier müssen im Einklang mit Art. 5 Abs. 1 S. 4 S. 4 lit. f und h, Art. 6 Abs. 1 S. 2 lit. e, Abs. 3 lit. a VerbrKrRL insbesondere Art und Weise der Anpassung sowie ein möglicherweise zugrunde gelegter Index oder Referenzzinssatz angegeben werden. Die genaue Wiedergabe der Anpassungsklausel ist aber nicht erforderlich.2165 Die materiellen Anforderungen an die Wirksamkeit einer Zinsanpassungs- oder Zinsgleitklausel (oben Vierter Teil Rn 195–198) bleiben von dieser Angabepflicht unberührt.2166 Abs. 1 Nr. 6 verlangt die Angabe der Vertragslaufzeit. Bei unbefristeten Verträgen ist sie als unbefristet anzugeben.2167 Im Übrigen muss erkennbar sein, welche Zeitspanne zwischen Vertragsschluss und vollständiger Rückführung des Darlehens liegen soll. Dazu können entweder das Enddatum der Laufzeit oder die Laufzeitdauer angegeben werden. Ausreichend ist, dass das Ende der Vertragslaufzeit nach dem Kalender bestimmbar ist.2168 Nach Abs. 1 Nr. 7 sind Betrag, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Teilzahlungen anzugeben. Für die Fälligkeit ist wiederum die Angabe eines nach dem Kalender bestimmbaren Zeitpunkts ausreichend.2169 Die fälligen Beträge sind nominal anzugeben.2170 Abs. 1 Nr. 8 verpflichtet das Kreditinstitut zur Angabe des Gesamtbetrags des Darlehens. Der Gesamtbetrag ist in Abs. 2 S. 1 definiert als die Summe aus Nettodarlehensbetrag und Gesamtkosten. Dem Darlehensnehmer soll dadurch seine finanzielle Gesamtbelastung vor Augen geführt werden, so dass die bloße Angabe zweier addierbarer Beträge nicht genügt.2171 Der Gesamtbetrag ist nach Abs. 3 durch ein repräsentatives Beispiel zu erläutern (unten Vierter Teil Rn 625). Die Berechnung der Gesamtkosten folgt nach Abs. 2 S. 3 den Vorgaben des § 6 PAngV (oben Vierter Teil Rn 592–596). Nach Abs. 1 Nr. 9 sind die Auszahlungsbedingungen des Darlehens anzugeben. Gemeint sind die Bedingungen für die Inanspruchnahme des Darlehens, die etwa in der Bestellung einer Sicherheit oder der Einreichung bestimmter Unterlagen bestehen können.2172 Im Sinne einer umfassenden vorvertraglichen Information des Darlehensnehmers genügt es dabei nicht, wenn nur pauschal auf die im Darlehensvertrag festgelegten Bedingungen verwiesen wird.2173 Vielmehr sind dem Darlehensnehmer die konkret zu erfüllenden Bedingungen ausdrücklich zu nennen. Darüber hinaus ist insbesondere anzugeben, ob die Darlehensvaluta an den Darlehensnehmer oder an einen Dritten ausgezahlt werden soll.2174 Abs. 1 Nr. 10 verlangt die Angabe aller sonstigen Kosten, die bei ordnungsgemäßer Abwicklung des Darlehens anfallen und von denen einige in der Norm beispielhaft genannt sind. Gemeint sind damit nach der Gesetzesbegründung („zu tragen hat“) nur

2165

2166 2167 2168 2169 2170

Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.94; eingehend und differenzierend Erman/Saenger13 § 491a Rn 17. MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 23. BT-Drucks. 16/11643 S. 124. Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.96; Prütting/ Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 491a Rn 11. BT-Drucks. 16/11643 S. 124; Erman/Saenger13 § 491a Rn 19. MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 25.

746

2171

2172 2173 2174

BR-Drucks. 445/91 S. 13; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 26; Erman/Saenger13 § 491a Rn 20; zum alten Recht BGHZ 167, 252 (263); BGH WM 2006, 1243 (1245 f). Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.99. AA insoweit Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.99. BT-Drucks. 16/11643 S. 124; Erman/Saenger13 § 491a Rn 23.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

obligatorische Kosten des Darlehensnehmers.2175 Zugleich kann es sich der Normsystematik nach nur um solche Kosten handeln, die nicht schon in die Berechnung des effektiven Jahreszinses mit einfließen.2176 Für jede Kostenart gesondert sind die Bedingungen ihrer Anpassung anzugeben.2177 Nach Abs. 1 Nr. 11 muss das Kreditinstitut den Darlehensnehmer über die Verzugszinsen informieren. Streitig ist, ob insoweit eine abstrakte Angabe wie „5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz“ genügt. Aus Gründen der Transparenz ist hier für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ein absoluter Wert zu nennen wie „6,5 %“; eine Ausrichtung am Basiszinssatz ist im Rahmen der Art und Weise der Anpassung anzugeben.2178 Für den von Abs. 1 Nr. 12 verlangten Warnhinweis zu den Folgen ausbleibender Zahlungen gibt das Muster „Europäische Standardinformationen für Verbraucherkredite“ in Anlage 4 zum EGBGB die Formulierung vor. Eine Anpassung der Formulierung an die Besonderheiten des Darlehens ist sinnvoll, wird aber nicht verlangt.2179 Nach Abs. 1 Nr. 13 ist allein über das Bestehen eines Widerrufsrechts zu informieren. Inhaltliche Angaben zu dessen Ausübung bestimmen sich nach Art. 246 Abs. 3 EGBGB nur bei Fernabsatzverträgen verlangt. Im Übrigen sind nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB (unten Vierter Teil Rn 672–673) die Angabe der Ausübungsbedingungen im Darlehensvertrag selbst anzugeben. Abs. 1 Nr. 14 verpflichtet das Kreditinstitut, über das Recht zur vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens nach § 500 Abs. 2 BGB zu informieren. Nach Abs. 1 Nr. 15 muss der Darlehensnehmer außerdem auf sein Recht hingewiesen werden, nach § 491a Abs. 2 BGB einen Vertragsentwurf zu verlangen (unten Vierter Teil Rn 640). Ferner ist der Darlehensnehmer nach Abs. 1 Nr. 16 auf sein Rechte aus § 29 Abs. 7 BDSG hinzuweisen, über das Ergebnis einer Datenbankabfrage, etwa bei der SCHUFA, informiert zu werden. Dabei ist zu beachten, dass dieses Recht nach § 29 Abs. 7 BDSG nur dann besteht, wenn das Kreditinstitut den Vertragsschluss ablehnt. Der Anspruch richtet sich nicht nur auf eine unverzügliche Unterrichtung, sondern umfasst auch eine Begründung.2180 Nach Abs. 3, der Art. 5 Abs. 1 S. 4 VerbrKrRL umsetzt, muss das Kreditinstitut die Pflichtangaben zum effektiven Jahreszins nach Abs. 1 Nr. 3 (oben Vierter Teil Rn 611) und zum Gesamtbetrag des Darlehens nach Abs. 1 Nr. 8 (oben Vierter Teil Rn 616) anhand eines repräsentativen Beispiels erläutern. Das Beispiel soll auch dem begrenzt rational handelnden Darlehensnehmer (oben Vierter Teil Rn 536 und 543) seine tatsächliche finanzielle Belastung deutlich vor Augen führen. Die Erläuterungspflicht muss über die Unterrichtung nach Abs. 1 hinausgehen, ist jedoch im Umfang nicht mit der Beratungspflicht aus einem Beratungsvertrag vergleichbar.2181 Nach Abs. 3 S. 2 sind die vom Darlehensnehmer genannten Wünsche zu einzelnen Vertragsbedingungen zu berücksich2175

2176 2177

BT-Drucks. 16/11643 S. 124; ebenso i.E. MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 31; wohl auch Kümpel/Wittig/ Merz4 Rn 10.101. Zur Erfassung von Forward- und Cap-Prämien Rösler WM 2000, 1930 (1931, 1933). Erman/Saenger13 § 491a Rn 25, 26; aA insoweit Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 119. MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 32; Erman/Saenger13 § 491a Rn 27.

2178

2179

2180 2181

Wie hier MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 33; aA; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.104; offen gelassen in Rösler/Werner BKR 2009, 1, 3. Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (637); MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 34. BT-Drucks. 16/11643 S. 140. Nobbe WM 2011, 628 f; BeckOK BGB/ Möller31 § 491a Rn 10.

Moritz Renner

747

619

620

621

622 623 624

625

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

tigen. Angesichts dieser notwendigen Individualisierung kann nicht ohne weiteres auf ein abstrakt zu konstruierendes Werbebeispiel nach § 6a Abs. 3 PAngV (oben Vierter Teil Rn 600) zurückgegriffen werden.2182 Hängt die Berechnung von einem ungewissen zukünftigen Verhalten des Darlehensnehmers ab, so ist nach der Gesetzesbegründung von einem Ergebnis auszugehen, wie es „in vielen Fällen tatsächlich oder jedenfalls durchschnittlich eintritt“.2183

626

c) Weitere Angaben bei der vorvertraglichen Information (Art. 247 § 4 EGBGB). Art. 247 § 4 EGBGB regelt in Abs. 1 Nr. 1–4 eine Reihe von weiteren Pflichtangaben, die das Kreditinstitut zu machen hat, wenn sie für den konkreten Vertragsschluss von Bedeutung sind. Es bleibt dem Kreditinstitut freigestellt, darüber hinaus freiwillige Hinweise zum Darlehen zu geben. Diese sind nach Abs. 2 von den Pflichtangaben räumlich zu trennen. Damit soll verhindert werden, dass die wesentlichen Vertragsinformationen durch Überfrachtung unkenntlich werden.2184 Zu den Pflichtangaben zählen nach Abs. 1 Nr. 1 Notarkosten, die der Darlehensneh627 mer infolge des Vertragsschlusses zu tragen hat. Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass diese Kosten nicht als Geldbetrag angegeben werden können, weil sie von Fall zu Fall variieren.2185 Auch die hierdurch umgesetzte Richtlinienvorgabe in Art. 5 Abs. 1 S. 4 lit. j VerbrKrRL verlangt keine Bezifferung der Notarkosten. Ein Hinweis auf die üblichen Kosten ist für den Darlehensnehmer zwar hilfreich, gehört damit aber nicht zu den Pflichtangaben nach Abs. 1.2186 Ebenfalls zu den Pflichtangaben zählt nach Abs. 1 Nr. 2 die Angabe von Sicherheiten, 628 die das Kreditinstitut verlangt. Der Begriff der Sicherheiten ist weit zu verstehen. Er umfasst sämtliche Gestaltungen, die dem Kreditinstitut für den Fall einer Nichtrückzahlung des Darlehens zusätzliche Ansprüche einräumen.2187 Praktische Schwierigkeiten bereitet die Auslegung von Abs. 1 Nr. 3, welcher dazu ver629 pflichtet, einen nach § 502 BGB bestehenden Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung und dessen Berechnungsmethode anzugeben. Die Gesetzesbegründung verlangt insoweit im Einklang mit Art. 5 Abs. 1 S. 4 lit. p VerbrKrRL eine Darlegung der „Art der Berechnung“ des Anspruchs.2188 Angesichts der unterschiedlichen und durchaus komplexen Modelle, mit denen die Vorfälligkeitsentschädigung berechnet werden kann (oben Vierter Teil Rn 248–249) ist eine verständliche Darstellung nur durch Vereinfachung und Verknappung möglich.2189 Notwendig ist jedenfalls eine Umschreibung der Grundsätze in groben Zügen und eine allgemeine Bezeichnung des Berechnungsmodus, für den sich das Kreditinstitut entscheidet (konkret oder abstrakt, Aktiv-Aktiv- oder Aktiv-Passiv-Vergleichsmethode).2190

2182 2183 2184

2185

BT-Drucks. 16/11643 S. 125; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 39. BT-Drucks. 16/11643 S. 125; Bülow/Artz/ Artz8 § 491a Rn 19. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 5 zu Art. 247 § 4 EGBGB; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 40; Palandt/Weidenkaff73 Art. 247 § 4 EGBGB Rn 3. BT-Drucks. 16/11643 S. 126; ebenso MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 41; Erman/Saenger13 § 491a Rn 30.

748

2186 2187 2188 2189

2190

AA Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 1 zu Art. 247 § 4 EGBGB. BT-Drucks. 16/11643 S. 126; Erman/Saenger13 § 491a Rn 30. BT-Drucks. 16/11643 S. 126. Rösler/Werner BKR 2009, 1 (3); Kümpel/ Wittig/Merz4 Rn 10.113; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 41. In diesem Sinne auch Rösler/Werner BKR 2009, 1(3).

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Nach Abs. 1 Nr. 4 muss das Kreditinstitut außerdem die Dauer seiner Bindung an die 630 übermittelten Informationen angeben. Das gilt freilich nur, wenn es sich freiwillig an diese Informationen bindet; hierzu besteht keine gesetzliche Verpflichtung.2191 Für den Darlehensnehmer ist diese Information wichtig, damit er während der Bindungsfrist unterschiedliche Angebote miteinander vergleichen kann.2192 d) Information bei besonderen Kommunikationsmitteln (Art. 247 § 5 EGBGB). 631 Art. 5 Abs. 2 und 3 sowie Art. 6 Abs. 4 und 7 VerbrKrRL enthalten detaillierte Vorgaben für den Fall, dass das vom Darlehensnehmer gewählte Kommunikationsmittel eine vollständige Übermittlung der erforderlichen Informationen nicht erlaubt. Diese Vorgaben setzt Art. 247 § 5 EGBGB um. Sie werden allerdings im deutschen Recht kaum Bedeutung erlangen, weil hier nach § 492 Abs. 1 S. 1 BGB der Vertragsschluss grundsätzlich schriftlich erfolgen muss und damit die vorvertragliche Information regelmäßig zumindest in Textform erteilt werden kann.2193 Relevant wird Art. 247 § 5 EGBGB allerdings für Überziehungsmöglichkeiten nach § 504 Abs. 2 BGB und Teilzahlungsgeschäfte im Fernabsatzgeschäft nach § 507 Abs. 1 S. 2 BGB, die auch formfrei zustande kommen können.2194 Für diese Fälle wird das Kreditinstitut von seinen Informationspflichten freigestellt, soweit ihm deren Erfüllung nicht möglich oder nicht zumutbar ist.2195 Die vollständige Information muss dann jedoch unverzüglich i.S.v. § 121 BGB nachgeholt werden.2196 Die Freistellung greift nur, wenn die Kommunikationsform tatsächlich vom Darlehensnehmer gewählt wurde; das Kreditinstitut kann über die Anwendbarkeit der Informationspflichten nicht durch die Wahl eines bestimmten Kommunikationsmittels disponieren.2197 Eine Spezialvorschrift für telefonische Kontakte enthält Art. 247 § 5 S. 2 EGBGB, der zur Information über eine Reihe wesentlicher Vertragsmerkmale auch im telefonischen Gespräch verpflichtet. e) Verträge mit Zusatzleistungen (Art. 247 § 8 EGBGB). Das Kreditinstitut ist ver- 632 pflichtet, den Darlehensnehmer darüber aufzuklären, ob dieser zusätzliche Leistungen in Anspruch nehmen oder zusätzliche Verträge abschließen muss, um den Darlehensvertrag abschließen zu können. Diese Zusatzleistungen oder -verträge müssen nicht Voraussetzung dafür sein, dass überhaupt ein Darlehensvertrag zustande kommt. In Übereinstimmung mit Art. 5 Abs. 1 S. 4 lit. k VerbrKrRL genügt es, dass sie Voraussetzung dafür sind, dass der Darlehensvertrag zu den angegebenen Konditionen geschlossen wird.2198 Beispielhaft und nicht abschließend sind die praktisch häufigen Fälle genannt, in denen das Kreditinstitut den Abschluss einer (Restschuld-)Versicherung oder eines (Giro-)Kontoführungsvertrags verlangt.2199 Art. 247 § 8 Abs. 2 S. 2 EGBGB trägt dem besonderen Risiko von Spar-/Kreditkom- 633 binationen Rechnung, bei denen die vom Darlehensnehmer geleisteten Zahlungen nicht unmittelbar zur Darlehenstilgung, sondern zunächst zur Vermögensbildung eingesetzt

2191 2192 2193 2194 2195 2196

BT-Drucks. 16/11643 S. 126. BT-Drucks. 16/11643 S. 126. BT-Drucks. 16/11643 S. 126. BT-Drucks. 16/11643 S. 126; Palandt/Weidenkaff 73 Art. 247 § 5 EGBGB Rn 2. MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 43. BT-Drucks. 16/11643 S. 127.

2197 2198 2199

BT-Drucks. 16/11643 S. 126. BT-Drucks. 16/11643 S. 128; Palandt/Weidenkaff 73 Art. 247 § 5 EGBGB Rn 2. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 2 zu Art. 247 § 8 EGBGB; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 45.

Moritz Renner

749

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

werden. Üblich ist etwa die Einzahlung in eine Kapitallebensversicherung, deren Kapitalstock am Laufzeitende des Darlehens auf den endfälligen Rückzahlungsanspruch des Kreditinstituts entsprechend § 364 Abs. 2 BGB erfüllungshalber angerechnet wird.2200 Der Darlehensnehmer trägt hierbei das Risiko einer Unterdeckung des Rückzahlungsanspruchs. Auf diese Gefahr ist er klar und verständlich hinzuweisen.

634

f) Abweichende Mitteilungspflichten bei Immobiliardarlehen (Art. 247 § 9 EGBGB). Bei Immobiliardarlehensverträgen nach § 503 BGB ist der Darlehensnehmer zwingend über diejenigen Angaben zu unterrichten, die sowohl im Europäischen Standardisierten Merkblatt (oben Vierter Teil Rn 607) als auch in der VerbrKrRL vorgegeben werden. Diese „Schnittmenge“ wird in Art. 247 § 9 Abs. 1 S. 1 EGBGB im Einzelnen bestimmt.2201 Im Ergebnis ist hier lediglich ein reduzierter Katalog von Pflichtangaben zu beachten. Dem Regelungsanliegen des Risikobegrenzungsgesetzes (oben Vierter Teil Rn 492) dient Abs. 1 S. 2, welcher das Kreditinstitut verpflichtet, vor einer möglichen Abtretung von Forderungen aus dem Darlehensvertrag oder einer Übertragung des gesamten Vertragsverhältnisses zu warnen.2202

635

g) Abweichende Mitteilungspflichten bei Überziehungsmöglichkeiten (Art. 247 §§ 10, 11 EGBGB). Auch für eingeräumte Überziehungsmöglichkeiten nach § 504 Abs. 2 BGB und Umschuldungen nach § 495 Abs. 3 Nr. 1 BGB sind die Mitteilungspflichten des Kreditinstituts nach Art. 247 § 10 und § 11 EGBGB eingeschränkt. Art. 247 Abs. 3 und 4 EGBG werden von dieser abschließenden Sonderregelung verdrängt; die übrigen vorvertraglichen Informationspflichten nach Art. 247 §§ 8, 12 und 13 EGBGB bleiben aber in vollem Umfang bestehen.2203

636

h) Verbundene Verträge und entgeltliche Finanzierungshilfen (Art. 247 § 12 EGBGB). Nach Art. 247 § 12 Abs. 1 S. 1 EGBGB gelten die §§ 1–11 des Art. 247 EGBGB, im Einklang mit der Wertung des § 506 Abs. 1 BGB, auch für entgeltliche Finanzierungshilfen. Anders als in Art. 5 Abs. 1 lit. e VerbrKrRL ist der Anwendungsbereich nicht auf den entgeltlichen Zahlungsaufschub beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf andere entgeltliche Finanzierungshilfen. Eine teleologische Reduktion der Norm im Lichte der Richtlinienvorgabe ist aber nicht angezeigt.2204 Der Umsetzungsgesetzgeber hat sich hier offenbar und in europarechtlich zulässiger Weise (oben Vierter Teil Rn 538) entschieden, den Anwendungsbereich der Norm weiter zu fassen als in der Richtlinienvorgabe.2205 Bei entgeltlichen Finanzierungshilfen und bei verbundenen Verträgen nach § 358 BGB (unten Vierter Teil Rn 742–751) sind nach Abs. 1 S. 2 Nr. 1 in der vorvertraglichen Information auch der finanzierte Gegenstand und der Barzahlungspreis anzugeben. Eine genaue Spezifizierung des Gegenstands nach Hersteller oder Modell erfordert der Schutzzweck der Norm nicht; ausreichend ist eine gattungsmäßige Bezeichnung.2206 Als Barzahlungspreis 2200

MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 46. 2201 BT-Drucks. 16/11643 S. 130. 2202 BT-Drucks. 16/11643 S. 130; dazu Koch ZBB 2008, 232 (233 f). 2203 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.132 und 10.136; Palandt/Weidenkaff 73 Art. 247 § 10 EGBGB Rn 1; Palandt/Weidenkaff 73 Art. 247 § 11 EGBGB Rn 1 2204 MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a

750

Rn 48; aA Omlor NJW 2010, 2694 (2699) für das Finanzierungsleasing. 2205 Vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 132: Die Pflichten aus den §§ 1-11 des Art. 247 EGBGB sollten „auch für Verträge gelten, die eine entgeltliche Finanzierungshilfe im Sinne des § 506 Abs. 1 BGB-E darstellen“. 2206 So i.E. auch Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.140.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

ist derjenige Preis anzugeben, den der Darlehensnehmer zu entrichten hätte, wenn seine Schuld bei Übergabe der finanzierten Sache oder Erbringung der finanzierten Dienstleistung in voller Höhe fällig würde.2207 i) Darlehensvermittler (Art. 247 § 13 EGBGB). Wenn bei Anbahnung oder Abschluss 637 eines Darlehensvertrags oder einer Finanzierungshilfe ein Darlehensvermittler beteiligt war, so sind dessen Name und Adresse anzugeben. Wie bei der Adresse des Darlehensgebers (oben Vierter Teil Rn 609) ist die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift erforderlich. Über ein an den Vermittler zu zahlendes Entgelt muss dieser selbst informieren, wenn er einen provisionspflichtigen Darlehensvermittlungsvertrag mit dem Darlehensnehmer schließt (Abs. 2, 3). Das Kreditinstitut ist nur zur Information verpflichtet, wenn es ein Entgelt an den Vermittler zahlt und dieses dem Darlehensnehmer zusätzlich in Rechnung stellt; dann handelt es sich um sonstige Kosten i.S.v. Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 10 EGBGB (oben Vierter Teil Rn 618).2208 5. Vorvertragliche Unterrichtung (§ 491a Abs. 1 BGB, Art. 247 § 1 EGBGB). Die 638 Pflicht des Kreditinstituts aus § 491a Abs. 1 BGB, den Darlehensnehmer über die in Art. 247 EGBGB genannten Merkmale zu unterrichten, ist als vorvertragliche Informationspflicht ausgestaltet und setzt daher ein vorvertragliches Schuldverhältnis nach § 311 Abs. 2 BGB voraus.2209 Das Kreditinstitut erfüllt seine Pflicht, indem es dem Darlehensnehmer die entsprechenden Informationen formgerecht mitteilt. Ein „Nahebringen der Information im Sinne einer Vermittlung von einem Grundverständnis“ ist nicht erforderlich.2210 Das folgt schon aus der Vorgabe in Art. 5 Abs. 1 VerbrKrRL. Dieser geht zwar einerseits davon aus, dass der Darlehensnehmer aufgrund der ihm gegebenen Informationen eine eigenständige und „fundierte“ Entscheidung treffen soll (Art. 5 Abs. 1 S. 1 VerbrKrRL). Andererseits kann die notwendige Information dem Darlehensnehmer „auf Papier oder einem anderen dauerhaften Datenträger“ mittels des standardisierten europäischen Informationsformulars (oben Vierter Teil Rn 606–607) „mitgeteilt“ werden (Art. 5 Abs. 1 S. 2 VerbrKrRL). Auch der Wortlaut des § 491a Abs. 1 BGB verweist auf die von Art. 247 BGB „vorgesehene Form“ und will damit eine standardisierte Erfüllung der Informationspflichten ermöglichen (oben Vierter Teil Rn 603). Form und Zeitpunkt der Unterrichtung ergeben sich aus Art. 247 § 1 EGBGB. Sie hat 639 in der Textform des § 126b BGB zu erfolgen. Rechtzeitig vor Vertragsschluss erfolgt die Unterrichtung, wenn der Darlehensnehmer bei Unterrichtung noch kein bindendes Angebot nach § 145 BGB abgegeben hat.2211 Der Darlehensnehmer muss Gelegenheit haben, die Informationen eingehend zur Kenntnis zu nehmen und sie ohne zeitlichen Druck in Abwesenheit des Kreditinstituts zu prüfen.2212 Davon gehen sowohl Erwägungsgrund 19 VerbrKrRL („mitnehmen und prüfen“) als auch die Gesetzesbegründung des Umsetzungsgesetzgebers2213 aus. Der Darlehensnehmer ist aber seinerseits nicht gezwungen, sich 2207

BT-Drucks. 16/11643 S. 132; Palandt/Weidenkaff73 Art. 247 § 12 EGBGB Rn 2. 2208 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.143; Erman/ Saenger13 § 491a Rn 31; Palandt/Weidenkaff73 Art. 247 § 13 EGBGB Rn 2. 2209 BT-Drucks. 16/11643 S. 78; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 2; Palandt/Weidenkaff73 § 491a Rn 2. 2210 MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 4; aA Kulke VuR 2009, 373 (379).

2211 2212

2213

BT-Drucks. 16/11643 S. 122. Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (636); Nobbe WM 2011, 625 (627); Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.74; weitergehend Bülow/ Artz/Artz8 § 491a Rn 13: Darlehensnehmer muss die Möglichkeit haben, die Geschäftsräume des Kreditinstituts mit den zur Verfügung gestellten Informationen zu verlassen. BT-Drucks. 16/11643 S. 122.

Moritz Renner

751

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

tatsächlich mit den gegebenen Informationen auseinanderzusetzen; einen bestimmten zeitlichen Mindestabstands zum Vertragsschluss im Sinne einer Bedenkfrist oder „CoolingOff Period“ sehen weder die VerbrKrRL noch ihre deutsche Umsetzung vor.2214

640

6. Übermittlung eines Vertragsentwurfs (§ 491a Abs. 2 BGB). § 491a Abs. 2 BGB gibt dem Darlehensnehmer einen Anspruch auf Aushändigung eines Entwurfs des Darlehensvertrags. Ein Vertragsentwurf ist ein Dokument in Textform, das den gesamten Inhalt des beabsichtigten Darlehensvertrags umfasst.2215 Mit Blick auf die Vorgabe des Art. 5 Abs. 4 VerbrKrRL ist § 491a Abs. 2 S. 1 BGB richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Übermittlung des Entwurfs unentgeltlich und zusätzlich zu den Informationen nach Abs. 1 zu übermitteln ist.2216 Der Anspruch auf Übermittlung des Entwurfs ist nach § 491a Abs. 2 S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn der Vertrag zur Unterzeichnung noch nicht bereit ist, etwa aufgrund einer noch ausstehenden Bonitätsprüfung.2217 Die Beweislast liegt insoweit aber beim Kreditinstitut, das sich auf die Ausnahme zur grundsätzlichen Überlassungspflicht beruft.2218 7. Erläuterungspflichten (§ 491a Abs. 3 BGB)

641

a) Funktion und Begriff. § 491a Abs. 3 BGB lässt deutlich erkennen, dass die Informationspflichten des Verbraucherdarlehensrechts auf eine zunächst breiter angelegte Pflicht zur verantwortungsvollen Kreditvergabe zurückgehen (oben Vierter Teil Rn 604). Die hier aufgestellte Erläuterungspflicht stellt eine wesentliche Abweichung von der darlehenstypischen Risiko- und Pflichtenverteilung dar. Das allgemeine Darlehensrecht geht davon aus, dass der Darlehensnehmer die unmittelbar aus dem Vertragsschluss erwachsenden Risiken eigenständig einschätzen kann; produktbezogene Aufklärungspflichten bestehen im Grundsatz nur aufgrund privatautonomer Vereinbarung (oben Vierter Teil Rn 163). Zugleich wird das Verwendungsrisiko des Darlehens allein dem Darlehensnehmer zugewiesen; das Kreditinstitut muss insoweit nur dann aufklären, wenn es ausnahmsweise durch einen Wissensvorsprung oder besondere Einwirkungsmöglichkeiten dem Verwendungsrisiko näher steht als der Darlehensnehmer (oben Vierter Teil Rn 166– 172). Demgegenüber verpflichtet § 491a Abs. 3 BGB das Kreditinstitut zu einer produktbe642 zogenen Erläuterung des vereinbarten Darlehens auch ohne eigenständigen Auskunftsoder Beratungsvertrag.2219 Soweit sich – ausnahmsweise (oben Vierter Teil Rn 641) – aus dem allgemeinen Darlehensrecht weitergehende Aufklärungs- und Beratungspflichten ergeben, bleiben diese aber unberührt.2220 Gleiches gilt für die besondere Erläuterungs2214

2215 2216

2217

Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (636); Gercke S. 187 f; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.74; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 10. Bülow/Artz/Artz8 § 491a Rn 26; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 50. Klarstellend BT-Drucks. 16/11643 S. 78; zur Konformauslegung MünchKommBGB/ Schürnbrand § 491a Rn 50; ebenso für die Unentgeltlichkeit Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (639); Bülow/Artz/Artz8 § 491a Rn 27. BT-Drucks. 16/11643 S. 78; Erman/ Saenger13 § 491a Rn 46.

752

2218

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 6 zu § 491a BGB; Prütting/ Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 491a Rn 19. 2219 Zur Einordnung der Erläuterungspflicht als produktbezogen Schürnbrand ZBB 2008, 383 (389); Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (639); Nobbe WM 2011, 625 (629); BuckHeeb BKR 2014, 221 (226); Bülow/Artz/ Artz8 § 491a Rn 30; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 491a Rn 55. 2220 BT-Drucks. 16/11643 S. 79; Nobbe WM 2011, 625 (628); MünchKommBGB/ Schürnbrand § 491a Rn 53 f.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

pflicht hinsichtlich des effektiven Jahreszinses nach Art. 247 § 3 Abs. 3 S. 1 EGBGB (oben Vierter Teil Rn 625). Die Erläuterung nach § 491a Abs. 3 BGB soll den Darlehensnehmer entsprechend der Vorgabe des Art. 5 Abs. 6 S. 1 VerbrKrRL in den Stand versetzen, eigenständig zu beurteilen, „ob der Vertrag seinen Bedürfnissen und seiner sozialen Situation gerecht wird“.2221 Dass das Kreditinstitut nach § 491a Abs. 3 S. 2 BGB auch die vertragstypischen Auswirkungen der von ihm angebotenen Verträge auf den Darlehensnehmer erläutern muss, ändert nichts am Produktbezug der Erläuterungspflicht. Anders als noch im Referentenentwurf wird nämlich gerade nicht auf die konkreten Auswirkungen des Vertrags, auf die persönlichen wirtschaftlichen Verhältnisse des Darlehensnehmers und die von diesem verfolgten Zwecke abgestellt, sondern auf typische Folgen.2222 Erläuterungen zur Zweckmäßigkeit des Darlehens für den individuellen Darlehensnehmer sind daher auch im Bereich des Verbraucherdarlehensrechts gerade nicht erforderlich.2223 b) Form und Inhalt. § 491a Abs. 3 BGB verlangt nicht, dass die Erläuterung in einer 643 bestimmten Form gegeben wird. Insbesondere ist nicht zwingend ein direktes Gespräch zwischen den Parteien erforderlich.2224 Erwägungsgrund 27 VerbrKrRL nimmt zwar an, dass die Hauptmerkmale des Vertrags „gegebenenfalls … dem Verbraucher persönlich erläutert werden“ sollen. Das kann aber schon deshalb nicht in jedem Fall verlangt werden, weil die VerbrKrRL gerade den Abschluss grenzüberschreitender Verbraucherkredite fördern soll, bei denen regelmäßig nur eine fernmündliche oder schriftliche Erläuterung möglich ist.2225 Dementsprechend ist es nur konsequent, wenn weder Art. 5 Abs. 6 VerbrKrRL noch § 491a Abs. 3 BGB besondere Formerfordernisse aufstellen. Hinter dem eindeutigen Wortlaut und dem Telos dieser Normen muss die Aussage von Erwägungsgrund 27 VerbrKrRL zurücktreten.2226 Keine Einigkeit besteht über die Frage, ob und inwieweit § 491a Abs. 3 BGB auch 644 eine Erläuterung in standardisierter Form erlaubt. Teilweise wird vertreten, das Kreditinstitut schulde dem Darlehensnehmer eine individualisierte Erläuterung, die mit der Pflicht zur anlage- und anlegergerechten Beratung im Wertpapiergeschäft vergleichbar sei.2227 Von anderer Seite wird dagegen auf das Ziel der VerbrKrRL verwiesen, einen Markt für grenzüberschreitende Verbraucherkredite zu schaffen, der durch zu weitgehende Individualisierungserfordernisse erheblich behindert würde.2228 Der letztge2221

Eingehend zu den Vorgaben der VerbrKrRL Metz NJW 2012, 1990 (1991 ff). 2222 Herresthal WM 2009, 1174 (1179); MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 56, dort auch zum Referentenentwurf (abgedruckt in ZBB 2008, 355). 2223 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.150; Erman/ Saenger13 § 491a Rn 52. 2224 BT-Drucks. 16/11643 S. 78; Herresthal WM 2009, 1174 (1179); Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (638); MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 59; Erman/ Saenger13 § 491a Rn 50; zweifelnd Siems EuZW 2008, 454 (457); aA Kulke VuR 2009, 373 (379); rechtspolitisch kritisch Metz NJW 2012, 1990 (1994). 2225 Erwägungsgrund 7 der VerbrKrRL; BTDrucks. 16/11643 S. 78 f; Herresthal WM

2009, 1174 (1179); Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (638); MünchKommBGB/ Schürnbrand § 491a Rn 59; BeckOK BGB/Möller31 § 491a Rn 11. 2226 Herresthal WM 2009, 1174 (1179); Erman/ Saenger13 § 491a Rn 50. 2227 Rösler/Werner BKR 2009, 1 (3); ebenso Knops S. 224 f („kreditnehmer- und kreditgerechte Erläuterung“); Hofmann BKR 2010, 232 (243); Metz NJW 2012, 1990 (1991); ähnlich Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1066 f); Kulke VuR 2009, 373 (379). 2228 Schürnbrand S. 182; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.154; i.E. ebenso Herresthal WM 2009, 1174 (1179); Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (639); Nobbe WM 2011, 625 (628); MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 59.

Moritz Renner

753

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

nannten Ansicht ist im Wesentlichen zu folgen. Die Erläuterungspflicht des Kreditinstituts aus § 491a Abs. 3 BGB kann schon deshalb nicht den gleichen Grad an Individualisierung erreichen wie eine Beratung im Wertpapiergeschäft, weil im Kreditgeschäft keine dem § 31 Abs. 4 und 5 WpHG entsprechenden Explorationspflichten hinsichtlich des Wissensstands des Kunden bestehen.2229 Das Kreditinstitut kann sich daher bei seiner Erläuterung am Verständnis des durchschnittlichen Darlehensnehmers orientieren.2230 Soweit zu erwarten ist, dass der durchschnittliche Darlehensnehmer durch eine standardisierte Erläuterung in die Lage versetzt wird, eine eigenverantwortliche Entscheidung über die Geeignetheit des Darlehens für seine Zwecke zu treffen, steht daher einer Standardisierung – sei es in Gestalt einer Broschüre2231 oder einer pfadgeführten Erläuterung im Internet2232 – nichts entgegen. Bei hochkomplexen Produkten oder erkennbarer Überforderung des Verbrauchers kann aber eine stärker individualisierte Erläuterung geboten sein.2233 Die Erläuterungspflicht des Kreditinstituts bezieht sich nach § 491a Abs. 3 S. 2 BGB 645 zunächst auf die vorvertraglichen Informationen, die dem Darlehensnehmer nach Abs. 1 zu erteilen sind (oben Vierter Teil Rn 609–624). Sie umfasst darüber hinaus auch die Hauptmerkmale der angebotenen Verträge. Gemeint sind nicht nur die vereinbarten Hauptleistungspflichten, sondern alle Abreden, die den besonderen Vertrag prägen und ihn von anderen Verträgen unterscheiden.2234 Dass der Gesetzeswortlaut in Übereinstimmung mit Art. 5 Abs. 6 VerbrKrRL den Plural („angebotene Verträge“) verwendet, führt zu Auslegungsschwierigkeiten. Einigkeit besteht zu Recht darüber, dass es nicht Aufgabe des Kreditinstituts ist, den Darlehensnehmer auf den für ihn optimalen Vertrag hinzuweisen oder diesen für ihn herauszusuchen.2235 Das Kreditinstitut ist jedenfalls nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer auf Angebote konkurrierender Institute hinzuweisen.2236 Fraglich ist allein, ob das Kreditinstitut dem Darlehensnehmer weitere Vertragsgestaltungen erläutern muss, die es selbst im Angebot hat. Zum Teil wird dies mit Verweis auf Erwägungsgrund 27 VerbrKrRL angenommen, weil danach die Kreditinstitute dem Darlehensnehmer die notwendige Unterstützung „in Bezug auf Kreditprodukte, die sie dem Verbraucher anbieten“ gewähren sollen.2237 Von anderer Seite wird die Erstreckung der Erläuterungsplicht auf eigene Alternativangebote des Kreditinstituts abgelehnt.2238 Dieser Ablehnung ist im Grundsatz zu folgen. Denn der Zweck der Erläuterungspflicht liegt allein darin, dem Darlehensnehmer eine informierte eigenständige Entscheidung über das

2229

Schürnbrand S. 182; Buck-Heeb BKR 2014, 221 (226); MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 59. 2230 BT-Drucks. 16/11643 S. 79; Nobbe WM 2011, 625 (629); Bülow/Artz/Artz8 § 491a Rn 29; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491a Rn 27. 2231 Schürnbrand S. 182. 2232 Herresthal WM 2009, 1174 (1179). 2233 Nobbe WM 2011, 625 (629); Schürnbrand S. 182 f; Bülow/Artz/Artz8 § 491a Rn 29; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 112. In diesem Sinne auch Ady WM 2010, 1305 (1308): „erfolgsbezogene Pflicht“. 2234 BT-Drucks. 16/11643 S. 79; Bülow/Artz/ Artz8 § 491a Rn 32; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 491a Rn 57.

754

2235

BT-Drucks. 16/11643 S. 79; Schürnbrand S. 181; Nobbe WM 2011, 625 (628); Gercke S. 198; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 109; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 57. 2236 Gercke S. 203. 2237 So ausdrücklich Hofmann BKR 2010, 232 (234); Gercke S. 203; i.E. ebenso Rott WM 2008, 1104 (1109); Derleder NJW 2009, 3195 (3199); Kulke VuR 2009, 373 (380); Rösler/Werner BKR 2009, 1 (3). 2238 Herresthal WM 2009, 1174 (1180); Nobbe WM 2011, 625 (628); Merz/Rösler ZIP 2011, 2381 (2384); Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.149; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 57; Palandt/Weidenkaff73 § 491a Rn 4.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

angebotene Produkt zu ermöglichen (oben Vierter Teil Rn 642). Das Kreditinstitut muss den Darlehensnehmer im Rahmen der produktbezogenen Erläuterung aber dann auf konkrete Gestaltungsalternativen im Rahmen des angebotenen Vertrags hinweisen, wenn der Darlehensnehmer durch eigene Erklärungen auf den Vertragsinhalt einwirken kann. Das gilt etwa mit Blick auf einzelne Klauseln eines vorformulierten Vertrags oder einen veränderlichen Sollzinssatz.2239 Bei der Erläuterung sind schließlich auch die vertragstypischen Auswirkungen des an- 646 gebotenen Darlehens auf den Darlehensnehmer zu erläutern. Damit sind insbesondere die finanziellen Belastungen gemeint, die mit dem Vertrag verbunden sind, aber auch Haftungsrisiken und die Folgen des Zahlungsverzugs.2240 So ist beispielsweise das Risiko zu erläutern, das sich bei Spar-/Kreditkombinationen mit Blick auf eine mögliche Unterdeckung des endfälligen Rückzahlungsanspruchs ergibt (oben Vierter Teil Rn 633).2241 Gleiches gilt etwa für die Währungsrisiken, die mit einem Fremdwährungsdarlehen verbunden sind.2242 Da es jeweils um produktbezogene und vertragstypische Auswirkungen geht, genügt eine Erläuterung in allgemeiner Form, die auch standardisiert sein kann (vgl. oben Rn 638).2243 8. Sanktionen. Eine ausdrückliche Sanktionierung für die Verletzung von Pflichten 647 aus § 491a BGB sieht das Gesetz, anders als bei den Pflichten aus § 492 BGB (unten Vierter Teil Rn 708–722), nicht vor. Insbesondere wirkt sich die Verletzung der Informations- oder Erläuterungspflicht nicht unmittelbar auf das Bestehen des Vertragsverhältnisses aus.2244 Anderes gilt nur, wenn neben den Pflichten aus § 491a BGB zugleich auch Pflichten aus § 492 BGB verletzt werden; in diesen Fällen greift vorrangig die Nichtigkeitssanktion des § 494 Abs. 1 BGB.2245 Da die Pflichten aus § 491a BGB aber echte Rechtspflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis darstellen, kann ihre Verletzung zu Schadensersatzansprüchen nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB führen.2246 Diese Schadensersatzansprüche können etwa dann greifen, wenn das Kreditinstitut bei der vorvertraglichen Information nach § 491a Abs. 1 BGB nicht das vorgeschriebene Standardformular verwendet, aber auch bei einer unzureichenden Erläuterung des Darlehensvertrags nach § 491a Abs. 3 BGB. Im erstgenannten Fall können daneben auch Unterlassungsansprüche nach § 2 UKlaG und §§ 3, 4 Nr. 11 UWG bestehen.2247 Die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs ist aber für den Darlehensnehmer mit 648 erheblichen Schwierigkeiten verbunden. Während das Verschulden des Kreditinstituts nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet wird, muss der Darlehensnehmer grundsätzlich sowohl die Pflichtverletzung des Kreditinstituts als auch die haftungsausfüllende Kausalität beweisen.2248 Gerade letzteres stellt den Darlehensnehmer vor erhebliche Probleme, 2239

BT-Drucks. 16/11643 S. 79. BT-Drucks. 16/11643 S. 79. 2241 Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (638); Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.151. 2242 Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (638); Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.151. 2243 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.151 und 10.153. 2244 Erman/Saenger13 § 491a Rn 54; anders die Rechtslage in Frankreich, wo die Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten zum teilweisen oder vollständigen Wegfall der Zinsverpflichtung führen kann, vgl. Gercke S. 195 mit Fn 119. 2240

2245

Bülow/Artz/Artz8 § 491a Rn 41; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491a Rn 29. 2246 Schürnbrand ZBB 2008, 383 (386); Ady WM 2010, 1305 (1309); Gercke S. 195; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.156; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 6. 2247 Bülow/Artz/Artz8 § 491a Rn 42 f; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 6. 2248 Wittig/Wittig ZInsO 2009, 633 (637); Nobbe WM 2011, 625 (629); Gercke S. 223; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.157; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491a Rn 31; MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 7; Erman/Saenger13 § 491a Rn 53;

Moritz Renner

755

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

weil er im Ausgangspunkt die Beweislast dafür trägt, dass er den Darlehensvertrag bei pflichtgemäßem Verhalten des Kreditinstituts nicht oder nicht in dieser Form abgeschlossen hätte. Dem Darlehensnehmer kommt dabei allerdings die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zugute, die der BGH in anderem Zusammenhang entwickelt hat. Diese soll die bei Verletzung von Aufklärungspflichten „häufig auftretende Beweisnot beseitigen, die darin besteht, dass sich nachträglich nur schwer mit der erforderlichen Zuverlässigkeit beurteilen lässt, wie der Betroffene bei rechtzeitiger Kenntnis von etwaigen schadendrohenden Umständen gehandelt hätte“.2249 Es kommt zu einer Beweislastumkehr dahingehend, dass der Aufklärungspflichtige beweisen muss, dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte.2250 Diese widerlegbare Vermutung greift nach der neueren Rechtsprechung des XI. Senats nicht nur dann, wenn es für den Vertragspartner des Aufklärungspflichtigen vernünftigerweise nur eine Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gab, sondern schon dann, wenn sich dem Vertragspartner mehrere Handlungsalternativen stellen.2251 Das ist, vom Schutzzweck der Pflichten aus § 491a BGB gedacht, konsequent. Die Pflichten zielen nämlich gerade darauf ab, dem Darlehensnehmer eine informierte Entscheidung zwischen den Angeboten unterschiedlicher Kreditinstitute zu ermöglichen und schützen damit die Entscheidungsfreiheit des Darlehensnehmers als solche.2252 Ersatzfähig ist für den Darlehensnehmer der Vertrauensschaden, der ihm durch den 649 Abschluss oder den ungünstigen Inhalt des Darlehensvertrags entstanden ist. Der Schaden liegt also gerade in der für den Darlehensnehmer nachteiligen vertraglichen Bindung. Der Darlehensnehmer kann daher sein Schadensersatzbegehren nach § 249 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch auf die Aufhebung des Darlehensvertrags richten.2253 Das gilt aber nur dann, wenn er bei ordnungsgemäßer Erläuterung in jedem Fall von dem Vertragsschluss Abstand genommen hätte.2254 Im Übrigen kann er als Ersatz seines negativen Interesses verlangen, so gestellt zu werden, als wäre es ihm bei vollständiger und richtiger Aufklärung und Erläuterung gelungen, den Darlehensvertrag zu günstigeren Konditionen abzuschließen.2255

aA nur Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 152. 2249 Grundlegend BGHZ 61, 118 (121 f); ebenso Roth ZHR 154 (1990), 513 (527 f). 2250 BGHZ 193, 159 (167 f). 2251 BGHZ 193, 159 (170 f) unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung des XI. Senats; aA auf Grundlage der früheren Rechtsprechung MünchKommBGB/Schürnbrand § 491a Rn 7; zur alten Rechtslage kritisch Roth ZHR 154 (1990), 513 (527 f). 2252 Für den Darlehensvertrag Gercke S. 179 ff; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 491a Rn 30 („Vermutung informationsrichtigen Verhal-

756

tens“); in der Sache ähnlich Kümpel/Wittig/ Merz4 Rn 10.157; für die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens allgemein BGHZ 193, 159 (170 f); Roth ZHR 154 (1990), 513 (533); Canaris FS Hadding 2004, S. 3 (23). 2253 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.157. 2254 Zutreffend Gercke S. 223. 2255 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.158; Gercke S. 195; ebenso allgemein zur Rückabwicklung eines Darlehensvertrags wegen Verletzung von Aufklärungspflichten BGH NJWRR 2004, 1126; BGH NJW 2006, 2099 (2104); BGH NJW 2007, 2396 (2400).

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

V. Kreditwürdigkeitsprüfung (§ 18 Abs. 2 KWG) § 18 Kreditunterlagen (…) (2) 1Die Institute prüfen vor Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags oder eines Vertrags über eine entgeltliche Finanzierungshilfe die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers. 2Grundlage können Auskünfte des Verbrauchers und erforderlichenfalls Auskünfte von Stellen sein, die geschäftsmäßig personenbezogene Daten, die zur Bewertung der Kreditwürdigkeit von Verbrauchern genutzt werden dürfen, zum Zweck der Übermittlung erheben, speichern oder verändern. 3Bei Änderung des Nettodarlehensbetrags sind die Auskünfte auf den neuesten Stand zu bringen. 4Bei einer erheblichen Erhöhung des Nettodarlehensbetrags ist die Kreditwürdigkeit neu zu bewerten. 5Die Bestimmungen zum Schutz personenbezogener Daten bleiben unberührt. 1. Normzweck und Entstehungsgeschichte. Über den Normzweck des § 18 Abs. 2 650 KWG besteht keine Einigkeit. Dies hängt eng mit der Entstehungsgeschichte der Norm zusammen. Wie auch die Erläuterungsplicht nach § 491a Abs. 3 BGB (oben Vierter Teil Rn 641–646) ist § 18 Abs. 2 KWG Überbleibsel eines weiterreichenden Regulierungsansatzes der Europäischen Kommission, welcher die Kreditinstitute auf den Grundsatz der verantwortungsvollen Kreditvergabe (oben Vierter Teil Rn 604) verpflichten wollte. Mit Blick auf die Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung aus Art. 8 VerbrKrRL hat sich der deutsche Gesetzgeber aber, anders als bei den Informationspflichten aus Art. 5 und 6 VerbrKrRL, zu einer teilweisen Umsetzung im Aufsichtsrecht entschlossen. Dabei stellt § 18 Abs. 2 KWG, ebenso wie § 18 Abs. 1 KWG, zunächst eine öffentlich-rechtliche Pflicht des Kreditinstituts zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung auf.2256 Da § 18 Abs. 2 KWG nichtsdestotrotz der Umsetzung von Vorgaben der VerbrKrRL 651 dient, ist ungeklärt, ob die Vorschrift darüber hinaus auch individualschützende Wirkung zugunsten des Darlehensnehmers entfaltet. Für den voranstehenden § 18 Abs. 1 KWG wird dies allgemein abgelehnt.2257 Die überwiegende Auffassung im Schrifttum hält, hiervon ausgehend, auch § 18 Abs. 2 KWG für eine Regelung, die allein im öffentlichen Interesse besteht.2258 Tatsächlich ist davon auszugehen, dass der deutsche Gesetzgeber sich bei der Umsetzung des Art. 8 VerbrKrRL bewusst für eine systematische Anknüpfung an § 18 Abs. 1 KWG entschieden hat.2259 Hätte er § 18 Abs. 2 KWG individualschützende Wirkung beimessen wollen, dann hätte dies in der Gesetzesbegründung Ausdruck gefunden.2260 Dennoch sprechen sich Teile des Schrifttums zu Recht für eine individualschützende Wirkung des § 18 Abs. 2 KWG aus.2261 Begründen lässt sich dies 2256

Vgl. Begr. RegE zum Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, BT-Drucks. 16/11643 S. 144. 2257 OLG Stuttgart WM 2003, 343 (345); Hofmann NJW 2010, 1782 (1783); Gercke S. 217; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 18 Rn 3. 2258 OLG Köln WM 1999, 1817; OLG Dresden ZBB 2003, 373; Schürnbrand ZBB 2008, 383 (388); Derleder NJW 2009, 3195 (3199); Herresthal WM 2009, 1174 (1178); Rösler/Werner BKR 2009, 1 (3); Wittig/

Wittig ZInsO 2009, 633 (639); Schürnbrand S. 184; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 115; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.168. 2259 In diese Richtung weist jedenfalls die Gesetzesbegründung, die von einer „primär in öffentlichem Interesse vorgenommene[n] Pflicht“ ausgeht: BT-Drucks. 16/11643 S. 96. 2260 Herresthal WM 2009, 1174 (1178). 2261 Rott WM 2008, 1104 (1110); Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1067); Knops S. 223 f; Hofmann NJW 2010, 1782 (1785); Grune-

Moritz Renner

757

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

mit der Notwendigkeit einer richtlinienkonformen Auslegung des § 18 Abs. 2 KWG.2262 Art. 23 VerbrKrRL schreibt zwar keine bestimmte Form der Sanktionierung von Verstößen gegen die Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung vor, verlangt aber, dass die Sanktionierung „effektiv“ sein muss.2263 Diese Vorgabe in Verbindung mit dem allgemeinen europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz gebietet es, dass Verstöße im deutschen Umsetzungsrecht auch durch Individualansprüche der Darlehensnehmer sanktioniert werden müssen.2264 Die allgemeine Aufsicht der BAFin nach § 6 Abs. 1 KWG konzentriert sich nämlich auf die Vermeidung von Marktrisiken und ist in Ermangelung geeigneter Einzelfallsanktionen nur begrenzt geeignet, auch einen wirksamen Verbraucherschutz sicherzustellen.2265 Bei nur vereinzelten und volumenmäßig begrenzten Verstößen wird in der Praxis nicht immer gewährleistet sein, dass die BAFin das verstoßende Kreditinstitut mit wirksamen aufsichtsrechtlichen Sanktionen belegt.2266 Das gilt insbesondere dann, wenn das Kreditinstitut eine Kreditwürdigkeitsprüfung zwar durchführt – was es schon aus wohlverstandenem Eigeninteresse regelmäßig tun wird –, dann aber trotz negativen Prüfergebnisses einen Kredit ausreicht (unten Vierter Teil Rn 655).2267 Es ist zwar grundsätzlich denkbar, dass dem Grundsatz des effet utile auch durch aufsichtsrechtliche Regelungen Rechnung getragen wird, diese müssten dann aber sicherstellen, dass auch einzelne Verstöße mit deutlichen Bußgeldern sanktioniert werden.2268 Da dies beim gegenwärtigen Stand des Aufsichtsrechts nicht gewährleistet ist, müssen Verstöße gegen § 18 Abs. 2 KWG zivilrechtlich sanktioniert werden, um den Anforderungen der VerbrKrRL Genüge zu tun.2269 Europarechtliche Vorgaben zwingen insoweit dazu, § 18 Abs. 2 KWG auch entgegen der vom Umsetzungsgesetzgeber gewählten Regelungssystematik individualschützende Wirkung beizumessen. Rechtssystematische Erwägungen stehen dem letztlich nicht entscheidend entgegen: Dem KWG ist es durchaus nicht fremd, dass

wald FS Uwe H. Schneider 2011, S. 401 (405 f); differenzierend Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 16 f zu § 18 Abs. 2 KWG. 2262 Knops S. 223; rechtsvergleichend Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 11 f zu § 18 Abs. 2 KWG; zur fehlenden Richtlinienkonformität der Vorschrift auch Herresthal WM 2009, 1174 (1178); Herresthal EuZW 2014, 497 (500). 2263 Hierauf verweisend auch Rott WM 2008, 1104 (1110); Rott/Terryn/Twigg-Flesner VuR 2011, 163 (166) mit Hinweis auf die kontroverse Ausschussdiskussion. 2264 Rott WM 2008, 1104 (1110); Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1067); Hofmann NJW 2010, 1782 (1784 f); rechtsvergleichend Rott/Terryn/Twigg-Flesner VuR 2011, 163 (164 ff); in diese Richtung jetzt auch EuGH, Rs. C-565/12, LCL Le Crèdit Lyonnais SA ./. Fesih Kalhan Slg. 2014 C 151/4 Rn 43 ff (zum Fortbestehen des Zinsanspruchs bei Verstößen gegen die Pflicht zur Prüfung der Kreditwürdigkeit im französischen Recht). 2265 Hofmann NJW 2010, 1782 (1784); Rott/

758

Terryn/Twigg-Flesner VuR 2011, 163 (166); Herresthal EuZW 2014, 497 (500) mit zutreffendem Verweis auf die unterschiedlichen Behandlung von Verstößen gegen § 18 Abs. 1 KWG einerseits und § 18 Abs. 2 KWG andererseits. 2266 Knops S. 224; Hofmann NJW 2010, 1782 (1784). 2267 Hofmann NJW 2010, 1782 (1785). 2268 Für die Schaffung eines neuen Ordnungswidrigkeitentatbestands im KWG daher Herresthal WM 2009, 1174 (1178). Zum Wechselverhältnis von zivilrechtlichen und aufsichtsrechtlichen Sanktionen bei der Verwirklichung des effet utile-Grundsatzes allgemein EuGH, Rs. C-215/08 Friz, Slg. 2010 I-2947; EuGH, Rs. C-174/12 Hirmann ./. Immofinanz AG, NZG 2014, 215 (noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht). 2269 In diese Richtung auch Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 16 f zu § 18 Abs. 2 KWG, der jedenfalls eine Einordnung des § 18 Abs. 2 KWG als Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB für geboten hält.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

eine Norm mehrere Tatbestände mit unterschiedlichen Schutzrichtungen enthalten kann (oben Vierter Teil Rn 58–59 zu § 3 KWG). 2. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die Regelung des § 18 Abs. 2 KWG steht in 652 engem Zusammenhang mit § 509 BGB (unten Vierter Teil Rn 581), der eine entsprechende Prüfpflicht auch für solche Darlehensgeber begründet, die nicht der Aufsicht der BAFin nach dem KWG unterfallen.2270 Nach der überwiegenden Ansicht im Schrifttum, welche von § 18 Abs. 2 KWG allein öffentliche Interessen geschützt sieht, füllt damit § 509 BGB die Lücken, die der aufsichtsrechtliche Regelungsansatz des § 18 Abs. 2 KWG lässt. Begreift man aber wie hier § 18 Abs. 2 BGB als auch individualschützende Norm (oben Vierter Teil Rn 651), so regeln die beiden Bestimmungen gleichsinnige zivilrechtliche Pflichten, die freilich im Falle des § 18 Abs. 2 KWG durch das parallele Eingreifen aufsichtsrechtlicher Instrumente verstärkt werden.2271 3. Inhalt und Sanktionen. Der Anwendungsbereich des § 18 Abs. 2 BGB umfasst 653 nach dem Wortlaut der Norm Verbraucherdarlehensverträge und entgeltliche Finanzierungshilfen. Für die Begriffsbestimmungen sind die §§ 491 und 506 BGB maßgeblich. Die von § 18 Abs. 2 KWG vorgeschriebene Prüfung der Kreditwürdigkeit des Dar- 654 lehensnehmers kann nach S. 2 auf zwei Arten erfolgen. Einerseits kann das Kreditinstitut eine Selbstauskunft des Darlehensnehmers verlangen, etwa in Gestalt von Gehaltsnachweisen oder Steuerbescheiden. Andererseits kann das Kreditinstitut Auskünfte von Stellen einholen, die geschäftsmäßig personenbezogene Daten zur Bewertung der Kreditwürdigkeit von Verbrauchern erheben, etwa von der Schufa.2272 Eine Kombination beider Wege ist ebenso möglich wie die Berücksichtigung eigener Erkenntnisse des Kreditinstituts.2273 S. 5 stellt klar, dass dabei jeweils die Vorgaben des BDSG zu beachten sind. Bei einer Änderung des Nettokreditbetrags muss das Kreditinstitut nach S. 3 seine Unterlagen aktualisieren. Gefordert ist darüber hinaus eine jährliche Neubewertung der Kreditwürdigkeit.2274 Nach S. 4 ist eine solche auch bei einer wesentlichen Erhöhung des Nettodarlehensbetrags vorzunehmen. Eine wesentliche Erhöhung ist – in Anlehnung an die entsprechende Praxis der BAFin bei der Prolongation von Kreditengagements – anzunehmen, wenn sich der Nettodarlehensbetrag um mehr als 10 % erhöht.2275 Da § 18 Abs. 2 KWG nicht allein öffentliche Interessen schützt, sondern zugleich auch 655 individualschützende Wirkung entfaltet (oben Vierter Teil Rn 651), ist die Erfüllung der Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung (vor)vertragliche Nebenpflicht i.S.v. § 241 Abs. 2 BGB.2276 Eine Verletzung der Pflicht hat damit nicht nur aufsichtsrechtliche Sanktionen nach dem KWG zur Folge, sondern kann auch Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers nach § 280 Abs. 1 BGB begründen. Seine Pflichten gegenüber dem Darlehensnehmer verletzt das Kreditinstitut nicht nur bei Unterlassen der Kreditwürdigkeitsprüfung, sondern auch dann, wenn es ein Darlehen gewährt oder die Darlehenssumme erhöht, ohne dem

2270

Vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 96. Zu diesem Zusammenhang auch Knops S. 224. 2272 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 7 zu § 18 Abs. 2 KWG. 2273 Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 18 Rn 99. 2274 Vgl. MaRisk BTO 1.2.2 Tz. 2; Boos/ Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 18 Rn 101.

2275

2271

2276

Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Bock4 § 18 Rn 102 und 48. Hofmann NJW 2010, 1782 (1785); Rott WM 2008, 1104 (1109); Rott/Terryn/ Twigg-Flesner VuR 2011, 163 (166); für das österreichische Recht Jud ÖJZ 2009, 887 (893); aA Rösler/Werner BKR 2009, 1 (3); Heße/Niederhofer MDR 2010, 968 (972); Wösthoff S. 98.

Moritz Renner

759

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Darlehensnehmer das Ergebnis einer negativen Kreditwürdigkeitsprüfung mitzuteilen und nach § 491a Abs. 3 BGB zu erläutern.2277 Denn das Kreditinstitut ist bei negativem Prüfergebnis zwar nicht gehindert, ein Darlehen zu vergeben oder zu erhöhen, es muss dem Darlehensnehmer aber entsprechend der Zielsetzung der VerbrKrRL (oben Vierter Teil Rn 541–543) eine eigenverantwortliche Entscheidung auf informierter Grundlage ermöglichen.2278 Wie auch sonst bei der Verletzung vorvertraglicher Informationspflichten (oben Vierter Teil Rn 173) kann der Darlehensnehmer Ersatz seines negativen Interesses verlangen, wobei ihm im Rahmen des Kausalitätsbeweises die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens zu Gute kommt.2279 Über diese vertragsrechtliche Wirkung hinaus handelt es sich bei § 18 Abs. 2 KWG auch um ein Schutzgesetz i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB.2280

VI. Form und Inhalt (§ 492 BGB, Art. 247 §§ 6, 7 und 14 EGBGB) § 492 Schriftform, Vertragsinhalt (1) 1Verbraucherdarlehensverträge sind, soweit nicht eine strengere Form vorgeschrieben ist, schriftlich abzuschließen. 2Der Schriftform ist genügt, wenn Antrag und Annahme durch die Vertragsparteien jeweils getrennt schriftlich erklärt werden. 3Die Erklärung des Darlehensgebers bedarf keiner Unterzeichnung, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird. (2) Der Vertrag muss die für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben nach Artikel 247 §§ 6 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche enthalten. (3) 1Nach Vertragsschluss stellt der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung. 2Ist ein Zeitpunkt für die Rückzahlung des Darlehens bestimmt, kann der Darlehensnehmer vom Darlehensgeber jederzeit einen Tilgungsplan nach Artikel 247 § 14 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche verlangen. (4) 1Die Absätze 1 und 2 gelten auch für die Vollmacht, die ein Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt. 2Satz 1 gilt nicht für die Prozessvollmacht und eine Vollmacht, die notariell beurkundet ist. (5) Erklärungen des Darlehensgebers, die dem Darlehensnehmer gegenüber nach Vertragsabschluss abzugeben sind, müssen auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen. (6) 1Enthält der Vertrag die Angaben nach Absatz 2 nicht oder nicht vollständig, können sie nach wirksamem Vertragsschluss oder in den Fällen des § 494 Absatz 2 Satz 1 nach Gültigwerden des Vertrags auf einem dauerhaften Datenträger nachgeholt werden. 2Hat das Fehlen von Angaben nach Absatz 2 zu Änderungen der Vertragsbedingungen gemäß § 494 Absatz 2 Satz 2 bis Absatz 6 geführt, kann die Nachholung der Angaben nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Absatz 7 erforderliche Abschrift des Vertrags erhält. 3In den sonstigen Fällen muss der Darlehensnehmer spätestens im Zeitpunkt der Nachholung der Angaben eine der in § 356b Ab-

2277

Hofmann NJW 2010, 1782 (1785 f). Hofmann NJW 2010, 1782 (1785 f). 2279 Rott/Terryn/Twigg-Flesner VuR 2011, 163 (168). 2280 Ebenso Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1067); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 2278

760

Kap. 15 Rn 22 zu Vor § 491 BGB; wohl auch Hofmann NJW 2010, 1782 (1785); zurückhaltend Schürnbrand ZBB 2008, 383 (383, 389); aA Rösler/Werner BKR 2009, 1 (3); Schwennicke/Auerbach/Döser2 § 18 Rn 53 mwN.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

satz 1 genannten Unterlagen erhalten. 4Mit der Nachholung der Angaben nach Absatz 2 ist der Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger darauf hinzuweisen, dass die Widerrufsfrist von einem Monat nach Erhalt der nachgeholten Angaben beginnt. Art. 247 Informationspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen, entgeltlichen Finanzierungshilfen und Darlehensvermittlungsverträgen (…) § 6 Vertragsinhalt (1) Der Verbraucherdarlehensvertrag muss klar und verständlich folgende Angaben enthalten: 1. die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 14 und Abs. 4 genannten Angaben, 2. den Namen und die Anschrift des Darlehensnehmers, 3. die für den Darlehensgeber zuständige Aufsichtsbehörde, 4. einen Hinweis auf den Anspruch des Darlehensnehmers auf einen Tilgungsplan nach § 492 Abs. 3 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 5. das einzuhaltende Verfahren bei der Kündigung des Vertrags, 6. sämtliche weitere Vertragsbedingungen. (2) 1Besteht ein Widerrufsrecht nach § 495 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, müssen im Vertrag Angaben zur Frist und zu anderen Umständen für die Erklärung des Widerrufs sowie ein Hinweis auf die Verpflichtung des Darlehensnehmers enthalten sein, ein bereits ausbezahltes Darlehen zurückzuzahlen und Zinsen zu vergüten. 2Der pro Tag zu zahlende Zinsbetrag ist anzugeben. 3Enthält der Verbraucherdarlehensvertrag eine Vertragsklausel in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form, die dem Muster in Anlage 7 entspricht, genügt diese den Anforderungen der Sätze 1 und 2. 4Dies gilt bis zum Ablauf des 4. November 2011 auch bei entsprechender Verwendung dieses Musters in der Fassung des Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24. Juli 2010 (BGBl. I S. 977). 5Der Darlehensgeber darf unter Beachtung von Satz 3 in Format und Schriftgröße jeweils von dem Muster abweichen. (3) Die Angabe des Gesamtbetrags und des effektiven Jahreszinses hat unter Angabe der Annahmen zu erfolgen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags bekannt sind und die in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einfließen. § 7 Weitere Angaben im Vertrag Der Verbraucherdarlehensvertrag muss klar und verständlich folgende Angaben enthalten, soweit sie für den Vertrag bedeutsam sind: 1. einen Hinweis, dass der Darlehensnehmer Notarkosten zu tragen hat, 2. die vom Darlehensgeber verlangten Sicherheiten und Versicherungen, im Fall von entgeltlichen Finanzierungshilfen insbesondere einen Eigentumsvorbehalt, 3. die Berechnungsmethode des Anspruchs auf Vorfälligkeitsentschädigung, soweit der Darlehensgeber beabsichtigt, diesen Anspruch geltend zu machen, falls der Darlehensnehmer das Darlehen vorzeitig zurückzahlt, 4. den Zugang des Darlehensnehmers zu einem außergerichtlichen Beschwerde- und Rechtsbehelfsverfahren und gegebenenfalls die Voraussetzungen für diesen Zugang. (…)

Moritz Renner

761

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

§ 14 Tilgungsplan (1) 1Verlangt der Darlehensnehmer nach § 492 Abs. 3 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs einen Tilgungsplan, muss aus diesem hervorgehen, welche Zahlungen in welchen Zeitabständen zu leisten sind und welche Bedingungen für diese Zahlungen gelten. 2Dabei ist aufzuschlüsseln, in welcher Höhe die Teilzahlungen auf das Darlehen, die nach dem Sollzinssatz berechneten Zinsen und die sonstigen Kosten angerechnet werden. (2) Ist der Sollzinssatz nicht gebunden oder können die sonstigen Kosten angepasst werden, ist in dem Tilgungsplan in klarer und verständlicher Form anzugeben, dass die Daten des Tilgungsplans nur bis zur nächsten Anpassung des Sollzinssatzes oder der sonstigen Kosten gelten. (3) Der Tilgungsplan ist dem Darlehensnehmer auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. Der Anspruch erlischt nicht, solange das Vertragsverhältnis besteht. (…)

656

1. Normzweck. Als Umsetzung von Art. 10 VerbrKrRL hat § 492 BGB im Gefüge des Verbraucherdarlehensrechts zwei zentrale Funktionen. Einerseits hat insbesondere das hier aufgestellte Schriftformerfordernis Warnfunktion. Zusammen mit dem Widerrufsrecht des § 495 BGB soll es den Darlehensnehmer vor übereilten Entscheidungen schützen und ihm somit eine möglichst reflektierte Entscheidung über die Kreditaufnahme ermöglichen. Auf der anderen Seite erfüllt § 492 BGB durch die Festsetzung einer Reihe von Pflichtangaben eine Informationsfunktion. Der Darlehensnehmer soll über die Konditionen des Darlehens möglichst umfassend informiert werden, damit er noch während der Widerrufsfrist den Darlehensvertrag wirksam mit konkurrierenden Angeboten vergleichen kann.2281

657

2. Entstehungsgeschichte. Vorgängerregelungen zu § 492 BGB fanden sich in § 1a Abs. 1 AbzG sowie in § 4 VerbrKrG, der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz ins BGB überführt wurde. Mit Umsetzung der VerbrKrRL wurde allerdings der zuvor bestehende Ausschluss der elektronischen Form gestrichen, zugleich wurde der Katalog der Pflichtangaben erheblich erweitert.

658

3. Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 492 BGB fügt sich in das mehrstufige System der verbrauchervertragsrechtlichen Informationspflichten (oben Vierter Teil Rn 542) nahtlos ein. Insbesondere stimmt der Inhalt der vertraglichen Informationspflichten weitgehend mit dem Inhalt der vorvertraglichen Informationspflichten überein. Zugleich bleiben Aufklärungspflichten des Darlehensgebers, die sich aus dem allgemeinen Darlehensrecht (oben Vierter Teil Rn 166–172) oder als sonstige vertragliche Nebenpflichten ergeben, durch die besonderen Pflichten des § 492 BGB unberührt.2282

659

4. Anwendungsbereich. § 492 BGB findet jedenfalls auf den erstmaligen Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags Anwendung. Bei der Änderung eines bestehenden Vertrags ist entsprechend dem Schutzzweck des § 492 BGB danach zu differenzieren, ob

2281

Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 19; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 1; ebenso schon zum VerbrKrG BT-Drucks. 11/5462 S. 19; BGHZ 132, 119 (126 f);

762

BGHZ 165, 213 (219 f); BGH WM 2006, 1243 (1245). 2282 MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 3.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

sich der Darlehensnehmer in einer vergleichbaren Entscheidungssituation befindet wie beim erstmaligen Abschluss eines Darlehensvertrags.2283 Maßgeblich dafür ist die Frage, ob es um eine bloße Konditionenänderung bei Fortsetzung der ursprünglichen Kapitalbelassung geht oder ob die weitere Kapitalbelassung als solche zur Entscheidung steht.2284 Der letztgenannte Fall (echte Abschnittsfinanzierung) ist gegeben, wenn das Darlehen 660 vereinbarungsgemäß zur Rückzahlung fällig wird, sofern keine Konditionenänderung erfolgt.2285 Dem Darlehensnehmer steht ohne weitere Vereinbarung kein weiteres Kapitalnutzungsrecht zu, jede weitere Vereinbarung ist daher als neuer Darlehensvertrag zu behandeln.2286 Auf diesen findet dann § 492 BGB Anwendung. Umgekehrt fehlt es im erstgenannten Fall an einer Entscheidungssituation, die mit 661 dem Abschluss eines neuen Darlehensvertrags vergleichbar ist. Der Darlehensnehmer ist nach wie vor zur Kapitalnutzung berechtigt, wenn die Parteien unter Fortführung des ursprünglichen Vertrags lediglich eine einzelne Bedingung ändern, wenn sie etwa von einem variablen Zinssatz auf einen Festzinssatz für eine bestimmte Periode übergehen oder die Laufzeit des Darlehensvertrags verlängern.2287 Hier reicht es aus, dass die entsprechenden Zusatzabreden den Vorgaben des § 492 BGB genügen; im Übrigen kann auf den ursprünglichen Darlehensvertrag verwiesen werden.2288 Hat sich das Kreditinstitut nach § 315 BGB ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht in Gestalt einer Zinsanpassungsklausel vorbehalten hat, so ergeben sich die hieraus folgenden Angabepflichten abschließend aus § 493 Abs. 3 i.V.m. Art. 247 § 15 EGBGB.2289 Als problematisch erweisen sich diejenigen Fälle, in denen das Darlehen zur Rückzah- 662 lung fällig wird, falls sich die Parteien nach Ablauf einer ursprünglichen Festzinsperiode nicht auf neue Darlehenskonditionen einigen können (unechte Abschnittsfinanzierung). Der Schutzzweck des § 492 BGB spricht zwar dafür, die Vorschrift auch hier anzuwenden, damit der Darlehensnehmer das neue Angebot des Kreditinstituts umfassend mit anderen Angeboten vergleichen und sich auf dieser Grundlage für einen neuen Vertragsschluss entscheiden kann.2290 Dem steht aber der eindeutige Wortlaut der Norm entgegen, der einen neuen Vertragsschluss voraussetzt. Weil bei der unechten Abschnittsfinanzierung das Kapitalnutzungsrecht des Darlehensnehmers fortbesteht, kommt es hier gerade nicht zu einem neuen Vertragsschluss, so dass § 492 BGB unanwendbar ist.2291

2283

Zutreffend BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 134; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 23. 2284 HansOLG Hamburg WM 1994, 943 (944) (bestätigt durch Beschluss des BGH WM 1995, 103 (104); BGH WM 1997, 2353 (2354); OLG München WM 2000, 1333 (1335). 2285 Zum Begriff Clemente ZfIR 2008, 589 (593). 2286 OLG Frankfurt WM 2007, 1176 (1176 f); Bülow/Artz/Bülow8 § 491 Rn 145; BankRHdB/Münscher4 § 81 Rn 138; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 30; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 11. 2287 Bülow/Artz/Bülow8 § 491 Rn 147; BankRHdB/Münscher4 § 81 Rn 134.

2288

BGH NJW 1995, 527; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 134; Staudinger/KessalWulf 2011 § 492 Rn 24; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 492 Rn 12; für das Schriftformerfordernis auch BGHZ 165, 213 (216). 2289 MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 13. 2290 So MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 13. 2291 BGH WM 2013, 1314 (1316) (für das hieraus folgende Widerrufsrecht); Bülow/Artz/ Bülow8 § 491 Rn 146; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 135; Staudinger/KessalWulf 2012 § 491 Rn 55; Prütting/Wegen/ Weinreich/Nobbe9 § 492 Rn 4.

Moritz Renner

763

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

663

5. Formerfordernisse (Abs. 1, 5). § 492 Abs. 1 S.1 BGB verlangt, dass der Darlehensvertrag schriftlich abgeschlossen wird. Dieses Erfordernis erfasst – anders als in der Vorgängerregelung in § 1a AbzG – den gesamten Darlehensvertrag, nicht lediglich die Willenserklärung des Darlehensnehmers. Maßgeblich sind insoweit die Vorgaben des § 126 BGB. Abweichend von § 126 Abs. 2 S. 2 BGB genügt es, dass Angebot und Annahme in getrennten Urkunden erklärt werden – was Folgeprobleme für die Aufnahme der Pflichtangaben aufwirft (unten Vierter Teil Rn 669). Die Schriftform kann durch notarielle Beurkundung nach § 126 Abs. 4 BGB oder 664 gerichtliche Protokollierung nach § 127a BGB ersetzt werden. Infolge der Streichung des Abs. 1 S. 2 a.F. (oben Vierter Teil Rn 657) ist seit dem 11.6.2010 auch die Verwendung der elektronischen Form nach §§ 126 Abs. 3, 126a BGB zulässig. Die Unterzeichnung des Vertrags muss eigenhändig erfolgen und auch in dieser Form 665 zugänglich gemacht werden. Die Unterzeichnung durch Stempel oder Faksimile genügt ebenso wenig wie die Übermittlung der Unterschrift durch Telefax oder in eingescannter Form.2292 Nach dem doppelten Schutzzweck des § 492 BGB (Warn- und Informationsfunktion, oben Vierter Teil Rn 656) genügt eine Blankounterschrift des Darlehensnehmers unter ein vom Kreditinstitut noch auszufüllendes oder zu vervollständigendes Vertragsformular nicht dem Schriftformerfordernis.2293 Eine Erleichterung hinsichtlich der Vertragsunterzeichnung ergibt sich für das Kreditinstitut aus § 492 Abs. 1 S. 3 BGB. Danach ist die Unterzeichnung verzichtbar, wenn die Erklärung des Kreditinstituts mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird. Das genügt jedenfalls dann, wenn ein Computer die Erklärung auf einen Befehl hin und aufgrund vorheriger Programmierung selbständig zusammenstellt, ohne dass es individueller Nachträge bedürfte.2294 Denn die Warn- und Informationsfunktion des Formerfordernisses ist auch ohne eine eigenhändige Unterschrift des Kreditinstituts gewahrt.2295 Insofern wird durch Satz 3 von § 126 Abs. 2 Satz 1 BGB abgewichen. Aus den gleichen Erwägungen genügt auf Seiten des Kreditinstituts auch eine Blankounterschrift unter dem Darlehensvertrag.2296 Das Schriftformerfordernis des § 492 Abs. 1 BGB ist nur gewahrt, wenn die formbe666 dürftigen Erklärungen der Parteien jeweils vollständig sind und eine einheitliche Urkunde bilden. Dazu müssen nicht nur die beiderseitigen Hauptpflichten in die Urkunde aufgenommen werden, sondern auch alle für den Vertragsinhalt wesentlichen Nebenpflichten.2297 Grundsätzlich ist die Aufteilung des Vertrages in mehrere Urkunden möglich.2298 Wesentliche Angaben dürfen sich dabei nicht ausschließlich aus Umständen ergeben, die außerhalb der Urkunde liegen und auf die in der Urkunde lediglich Bezug genommen wird.2299 Unterschiedliche Dokumente können durch körperliche Verbindung wie Hef2292

Zu Stempel und Faksimile: BGH NJW 1970, 1078 (1080); zur Übermittlung durch Telefax BGHZ 121, 224 (228); BGH WM 2006, 217 (218); aA OlG München NJW 1990, 2895 (zum BayPressG); OLG Düsseldorf NJW 1992, 1050 (zur Kündigung); zur eingescannten Unterschrift und zum Ganzen Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 8. 2293 BGHZ 132, 119 (126 f); BGHZ 140, 167 (171); BGH NJW-RR 2005, 1141; Bülow/ Artz/Artz8 § 492 Rn 33; Nobbe/MüllerChristmann2 § 492 Rn 11; Staudinger/Kes-

764

sal-Wulf 2011 § 492 Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 12. 2294 BGH NZM 2005, 61; Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 44. 2295 Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 44. 2296 Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 22. 2297 Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 14; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 17. 2298 Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 39, 42. 2299 BGH WM 1992, 177 (179) (zur Bürgschaft); Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 14; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 13.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

tung, Leimen oder Verbindung durch Ösen zu einer einheitlichen Urkunde zusammengefügt werden.2300 Ausreichend ist darüber hinaus schon, dass die Einheitlichkeit der Urkunde durch fortlaufende Paginierung, fortlaufende Nummerierung der Bestimmungen, einheitliche Gestaltung oder Paraphierung jeder einzelnen Seite zweifelsfrei erkennbar wird.2301 Praktisch relevant wird das Erfordernis der Urkundeneinheit besonders bei der Einbe- 667 ziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen. Das Erfordernis der Urkundeneinheit gilt im Grundsatz auch dann uneingeschränkt, wenn zwischen Kreditinstitut und Darlehensnehmer bereits ein Rahmenvertrag nach § 305 Abs. 3 BGB besteht, in dem die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen bereits im Voraus vereinbart wurde.2302 Nach dem Schutzzweck des § 492 BGB muss die schriftförmige Urkunde nämlich alle Angaben enthalten, die für den Verbraucherdarlehensvertrag von Bedeutung sind und damit die Entscheidung des Darlehensnehmers über einen möglichen Widerruf beeinflussen können.2303 Das gilt insbesondere für ein in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbartes Pfandrecht oder Nachsicherungsrecht der Kreditinstitute.2304 Erklärungen des Darlehensgebers nach Vertragsschluss bedurften nach § 492 Abs. 5 668 BGB a.F. der Textform. Nach neuer Rechtslage muss die Abgabe auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen. Die Norm erfasst auch geschäftsähnliche Erklärungen wie Mahnungen, Kündigungen oder Fristsetzungen, nicht aber vertragsändernde Erklärungen, für die es beim Schriftformerfordernis des § 492 Abs. 1 BGB bleibt.2305 6. Pflichtangaben (Abs. 2, 6, Art. 247 §§ 6, 7 EGBGB) a) Grundlagen. § 492 Abs. 2 BGB sieht, in Verbindung mit Art. 247 §§ 6, 7 EGBGB, 669 eine Reihe von Pflichtangaben vor, die der Darlehensvertrag enthalten muss. Diese überschneiden sich durch Verweisung in weiten Teilen mit der verpflichtenden vorvertraglichen Information nach § 491a BGB i.V.m. Art. 247 §§ 2 ff EGBGB. Da Kreditinstitut und Darlehensnehmer ihre Willenserklärungen unter Wahrung der Schriftform in zwei getrennten Urkunden abgeben können (oben Vierter Teil Rn 663), ist fraglich, ob beide Urkunden die Pflichtangaben enthalten müssen.2306 Nach der Vorgängerregelung in § 492 Abs. 1 S. 5 BGB a.F. genügte es, wenn die Erklärung des Darlehensnehmers die erforderlichen Angaben enthielt. Das ist angesichts des klaren Wortlauts der Norm („der Vertrag“) wie auch der entsprechenden Vorgabe in Art. 10 Abs. 2 VerbrKrRL („im Vertrag“) nach der geltenden Rechtslage aber nicht aufrechtzuerhalten. 2300

BGHZ 40, 255 (263); BGH WM 1999, 2088 (2089); Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 39; in Bezug auf § 566 S. 1 BGB eingehend Schlemminger NJW 1992, 2249 (2251 f). 2301 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.176; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 13 mit Verweis auf die so genannte Auflockerungsrechtsprechung des BGH zum Mietrecht, vgl. etwa BGH NJW 1998, 58 (58); BGH NJW 2003, 1248. 2302 MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 19; für § 4 VerbrKrG a.F. WM 1991, 170 (198); aA Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 13; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 14; Erman/Saenger13 § 492 Rn 6.

2303

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 14; Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 13 (einschränkend auf Klauseln, die das konkrete Rechtsgeschäft in Hinblick auf seine darlehensspezifischen Elemente berühren). 2304 BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 130. 2305 Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 154; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 7. 2306 Dafür Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 43; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.177; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 27; dagegen (aufgrund einer teleologischen Reduktion der Norm) MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 10.

Moritz Renner

765

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

670

b) Pflichtangaben (Art. 247 § 6 Abs. 1 und 3 EGBGB). Nach Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB sind, durch Verweisung auf § 3 Abs. 1 Nr. 1–14 und Abs. 4, die wesentlichen vorvertraglichen Informationen (oben Vierter Teil Rn 608–624 und 626–630) auch in den Darlehensvertrag selbst aufzunehmen. Eines repräsentativen Beispiels nach § 3 Abs. 3 bedarf es hier nicht mehr, an seine Stelle tritt nach § 6 Abs. 3 die Angabe der nunmehr gemachten Annahmen des Kreditinstituts, die in die Berechnung des effektiven Jahreszinses einfließen. Unter diesen Annahmen sind nach der Gesetzesbegründung die Vermutungen oder Folgerungen zu verstehen, mit denen das Kreditinstitut nunmehr die Platzhalter in der Gleichung zur Berechnung des effektiven Jahreszinses ausfüllt.2307 Ergänzend hierzu muss der Vertrag nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Name und Anschrift des 671 Darlehensnehmers nennen, womit wie bei § 3 Abs. 1 Nr. 1 (oben Vierter Teil Rn 609) eine ladungsfähige Anschrift gemeint ist. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 ist in Umsetzung von Art. 10 Abs. 2 lit. v VerbrKrRL darüber hinaus die Aufsichtsbehörde zu nennen, die für die Überwachung des Kreditinstituts zuständig ist. § 6 Abs. 1 Nr. 4 verlangt den Hinweis auf einen Tilgungsplan nach § 492 Abs. 3 S. 2 BGB; eine nähere Erläuterung des Plans ist aber nicht geboten.2308 Nach § 6 Abs. 1 Nr. 5 ist ferner das bei der Kündigung einzuhaltende Verfahren zu benennen. Der Wortlaut der Norm lässt nicht erkennen, ob es hierbei um die Kündigung des Kreditinstituts oder des Darlehensnehmers geht. Das Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers spricht für ersteres,2309 der systematische Zusammenhang der Vorgabe in Art. 10 Abs. 2 lit. s VerbrKrRL mit Rechten des Darlehensnehmers für letzteres.2310 Angesichts des offenen Wortlauts und im Einklang mit dem Willen des deutschen Umsetzungsgesetzgebers wird man im Ergebnis eine Information über die Kündigungsrechte beider Parteien verlangen müssen.2311 Schließlich sind nach § 6 Abs. 1 Nr. 6 auch alle weiteren Vertragsbedingungen in die Vertragsurkunde aufzunehmen. Das betrifft insbesondere Allgemeine Geschäftsbedingungen des Kreditinstituts, die sich auf den Inhalt des Darlehensvertrags auswirken.2312

672

c) Angaben zum Widerrufsrecht (Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB). Hinsichtlich der notwendigen Angaben zum Widerrufsrecht reicht Art. 247 § 6 Abs. 2 BGB über die vorvertragliche Information nach § 3 Abs. 1 Nr. 13 deutlich hinaus. Während nach § 3 Abs. 1 Nr. 13 ein Hinweis auf das „Ob“ des Widerrufsrechts genügt, bedarf es nach § 6 Abs. 2 detaillierter Informationen auch über das „Wie“ eines Widerrufs und über dessen Folgen. Das ist schon deshalb erforderlich, weil bei Verbraucherdarlehensverträgen nach § 312a Abs. 2 S. 3 BGB vor Vertragsschluss keine Widerrufsbelehrung erfolgen muss.2313 An ihre Stelle treten die Angaben zum Widerrufsrecht nach Art. 247 § 6 Abs. 2 EGBGB, die sich daher deutlich am Modell des § 360 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–4 BGB a.F. orientieren.2314 Neben den Umständen der Erklärung, insbesondere Formerfordernissen und Widerrufsempfänger, sind die Widerrufsfrist nach § 355 BGB sowie ein Hinweis auf die Rückabwicklung einschließlich der Zinspflicht des Darlehensnehmers aufzunehmen.2315 2307

BT-Drucks. 16/11643 S. 128. MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 26. 2309 Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 492 Rn 9. 2310 MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 27. 2311 So ausdrücklich BT-Drucks. 16/11643 S. 128; ebenso Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 46.

2312

2308

766

2313 2314 2315

BT-Drucks. 16/11643 S. 128; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 19; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 27. Mit Blick auf § 495 Abs. 2 Nr. 1 BGB a.F.: BT-Drucks. 16/11643 S. 128. Zu dieser Parallele auch Staudinger/KessalWulf 2011 § 492 Rn 70. BT-Drucks. 16/11643 S. 128.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Verwendet das Kreditinstitut zur Information über das Widerrufsrecht das fakultative 673 Muster in Anlage 7 zum EGBGB, so gelten die Erfordernisse des § 6 Abs. 2 nach dessen S. 3 im Sinne einer Gesetzlichkeitsfiktion als erfüllt (vgl. oben Vierter Teil Rn 606 zum Gesetzesrang der Muster in den Analgen zum EGBGB).2316 Die Gesetzlichkeitsfiktion greift nach dem Wortlaut der Norm allerdings nur dann, wenn das Muster in hervorgehobener und deutlich gestalteter Form in den Vertrag aufgenommen wird. Das Kreditinstitut darf zwar nach S. 5 in Format und Schriftgröße vom Muster abweichen. Das Verwenden einer extrem kleinen Schrift, das Weglassen der vorgeschriebenen Zwischenüberschriften, verwirrende Zusätze und ähnliche Abweichungen, welche die Lesbarkeit für den durchschnittlichen Verbraucher wesentlich erschweren, genügen aber nicht dem Deutlichkeitsgebot des § 6 S. 3.2317 d) Zusatzangaben (Art. 247 §§ 7, 8 EGBGB). Die zusätzlichen Angaben, die das Kre- 674 ditinstitut nach Art. 247 § 7 EGBGB zu machen hat, entsprechen im Wesentlichen den Zusatzangaben bei der vorvertraglichen Information nach § 4 Abs. 1 (oben Vierter Teil Rn 626–630). Anzugeben sind nach § 7 Nr. 1 etwaige Notarkosten. Nach § 7 Nr. 2 sind, im Einklang mit Art. 10 Abs. 2 lit. o VerbrKrRL, vom Darlehensgeber verlangte Sicherheiten und Versicherungen anzugeben. Der Wortlaut geht hier mit der Nennung von „Versicherungen“ über denjenigen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 hinaus. Der Begriff „Sicherheiten“ ist weit zu verstehen und erfasst alle Ansprüche, die der Absicherung des Darlehensnehmers gegen Risiken dienen, welche die Rückzahlung des Darlehens oder seinen Zinsanspruch gefährden.2318 Die Angabe der Berechnungsmethode einer Vorfälligkeitsentschädigung nach § 7 Nr. 3 ist wiederum gleichsinnig mit der Parallelvorschrift in § 4 Abs. 1 (oben Vierter Teil Rn 629) zu verstehen. Fehlt die Angabe oder ist sie ungenau, so ist der entsprechende Anspruch nach § 502 Abs. 2 Nr. 2 BGB ausgeschlossen. § 7 Nr. 4 verlangt schließlich einen Hinweis auf die Möglichkeit einer außergerichtlichen Streitbeilegung. Die Formulierung entspricht § 1 Abs. 2 Nr. 7. Sie soll insbesondere die Nutzung der Schlichtungsstelle der Deutschen Bundesbank ermöglichen.2319 Die nach Art. 247 § 8 EGBGB erforderlichen Angaben des Kreditinstituts über 675 obligatorische Zusatzleistungen, die mit dem Darlehen verknüpft sind (oben Vierter Teil Rn 632), sind auch in den Vertrag selbst aufzunehmen. Insbesondere ist auch hier nach Abs. 2 auf die besonderen Risiken von Spar-/Kreditkombinationen (oben Vierter Teil Rn 633) hinzuweisen. e) Abweichende Pflichtangaben (Art. 247 §§ 9–12 EGBGB). Ebenso sind nach 676 Art. 247 §§ 9–11 EGBGB abweichende Pflichtangaben bei besonderen Darlehensverträgen wie im vorvertraglichen Bereich (oben Vierter Teil Rn 634–635) so auch im Vertrag selbst zu machen. Bei verbundenen Geschäften reichen nach Art. 247 § 12 EGBGB die vertraglichen 677 Informationspflichten über die vorvertraglichen hinaus. Anzugeben sind im Vertrag nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 neben Gegenstand und Barzahlungspreis auch Informationen über die Rechte des Darlehensnehmers aus §§ 358, 360 BGB und über die Bedingungen ihrer

2316

2317

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 69; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 29. BGH NJW 2011, 1061 (1062 f) (zu Anlage 2, § 14 BGB-InfoV a.F.); MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 30.

2318

2319

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 72; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 31. Vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 139; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 5 zu Art. 247 EGBGB § 7.

Moritz Renner

767

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Ausübung.2320 Das Kreditinstitut muss in der vertraglichen Information eindeutig angeben, ob es sich bei der gegenständlichen Finanzierungshilfe um ein verbundenes Geschäft handelt oder nicht.2321 Insoweit trägt es das Beurteilungsrisiko.2322 Insbesondere muss das Kreditinstitut auf den Widerrufsdurchgriff nach § 358 Abs. 1, 2 BGB hinweisen.2323 Ebenso ist auf die Modalitäten der Rückabwicklung nach § 358 Abs. 4 BGB und auf den Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB hinzuweisen. Zur Erfüllung seiner vertraglichen Informationspflichten kann das Kreditinstitut das Muster zur Widerrufsinformation in Anlage 7 zum EGBGB verwenden und sich dessen Gesetzlichkeitsfiktion (vgl. oben Vierter Teil Rn 606 und 673) zunutze machen.

678

f) Nachholung von Angaben (§ 492 Abs. 6 BGB). § 492 Abs. 6 BGB erlaubt es dem Kreditinstitut unter bestimmten Bedingungen, fehlende oder fehlerhafte Angaben im Darlehensvertrag nachzuholen. Relevant wird dies freilich nur, wenn überhaupt ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen ist. Das wiederum ist nur dann der Fall, wenn versäumte oder fehlerhafte Angaben ausnahmsweise nicht die Nichtigkeitsfolge des § 494 Abs. 1 BGB ausgelöst haben (§ 492 Abs. 6 S. 1 Alt. 1 BGB) oder aber nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB geheilt wurden (§ 492 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 BGB). Eine Nachholung der fehlenden oder fehlerhaften Angaben ist für das Kreditinstitut 679 in diesen Situationen wichtig, weil nur durch die Nachholung nach § 356b Abs. 2 S. 1 BGB die Widerrufsfrist in Gang gesetzt werden kann.2324 Andernfalls bliebe der Darlehensvertrag – vorbehaltlich einer Verwirkung nach § 242 BGB2325 – unbefristet widerruflich und das Kreditinstitut könnte dem Darlehensnehmer allenfalls einen Neuabschluss des Vertrags antragen. Die VerbrKrRL sieht eine Nachholung der Pflichtangaben nach Art. 10 VerbrKrRL zwar nicht vor, sie steht ihr aber bei schutzzweckbezogener Auslegung des Art. 14 Abs. 1 lit. b VerbrKrRL auch nicht entgegen.2326 Abgesehen vom Beginn der Widerrufsfrist bleiben die Rechtsfolgen fehlender oder 680 fehlerhafter Angaben von § 492 Abs. 6 BGB unberührt. So ändert die Nachholung nichts daran, dass eine Heilung nach § 494 Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6 BGB den Vertragsinhalt gesetzlich modifiziert (unten Vierter Teil Rn 708–722). Ebenso wenig wird durch die Nachholung etwa die Rechtsfolge des § 502 Abs. 2 Nr. 2 BGB verdrängt, wonach der Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung dauerhaft ausgeschlossen ist, wenn die nach Art. 247 § 7 Nr. 3 EGBGB erforderlichen Angaben fehlen. Die Nachholung von Pflichtangaben kann nach § 492 Abs. 6 S. 1 BGB auf einem 681 dauerhaften Datenträger erfolgen. Im Übrigen sind mit Blick auf die Art und Weise der

2320 2321

2322 2323

Palandt/Weidenkaff 73 § 247 § 12 EGBGB Rn 2. Entwurf RegE eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts v. 19.4.2010, BT-Drucks. 17/1394, S. 27 (BGBl I S. 977). MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 36. Die Streichung des § 358 Abs. 5 BGB a.F. ändert hieran nichts: BT-Drucks. 17/12637,

768

2324

2325 2326

S. 66. Zur alten Rechtslage: BT-Drucks. 17/1394 S. 27; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 37. Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 33 zur Vorgängerregelung in § 495 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB. Zu den Voraussetzungen einer Verwirkung OLG Düsseldorf NJW 2014, 1599. Eingehend BT-Drucks. 17/1394 S. 15 (der Umsetzungsgesetzgeber diskutiert hier den Konflikt mit Art. 14 Abs. 1 lit. b VerbrKrRL und folgt der Auslegung der Europäischen Kommission).

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Nachholung zwei Konstellationen zu unterscheiden. Wenn der Informationspflichtverstoß zu einer Modifikation des Vertragsinhalts nach § 494 Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6 BGB geführt hat, kann die Nachholung nach § 492 Abs. 6 S. 2 BGB nur dadurch erfolgen, dass der Darlehensnehmer die nach § 494 Abs. 7 BGB vorgeschriebene Abschrift erhält. Hier muss das Kreditinstitut eine ergänzte und aktualisierte Abschrift des Vertrags zur Verfügung stellen, durch die der Darlehensnehmer über den modifizierten Vertragsinhalt angemessen informiert wird.2327 Dagegen genügt bei Verstößen, die nicht zu einer Modifikation des Vertragsinhalts führen, nach § 492 Abs. 6 S. 1 BGB grundsätzlich eine isolierte Ergänzung oder Richtigstellung der jeweiligen Angaben. Nach § 492 Abs. 6 S. 3 BGB muss hier der Darlehensnehmer spätestens zum Zeitpunkt der Nachholung eine der in § 355 Abs. 3 S. 2 BGB genannten Unterlagen erhalten, damit er nunmehr auf Grundlage aller relevanten Pflichtangaben über die Ausübung seines Widerrufsrechts entscheiden kann.2328 In jedem Fall der Nachholung von Pflichtangaben nach § 492 Abs. 6 BGB beginnt 682 nach § 356b Abs. 2 S. 2 BGB eine neue Widerrufsfrist von einem Monat zu laufen. Hierüber ist der Darlehensnehmer nach § 492 Abs. 6 S. 4 BGB auf einem dauerhaften Datenträger hinzuweisen. 7. Unterlagen für Darlehensnehmer (Abs. 3, Art. 247 § 14 EGBGB). Nach § 492 683 Abs. 3 S. 1 BGB hat der Darlehensnehmer einen klagbaren Anspruch auf Überlassung einer Abschrift des Vertrags. Sofern der Vertrag keine einheitliche Urkunde bildet (oben Vierter Teil Rn 666) richtet sich der Anspruch auf Überlassung aller erforderlichen Urkunden.2329 Die Urkunden können auch per Post oder auf elektronischem Wege „zur Verfügung gestellt“ werden, eines „Aushändigens“ in Gestalt einer direkten Übergabe bedarf es gerade nicht.2330 Als Abschrift genügt jedenfalls ein Dokument in Textform, das den Inhalt des Vertrags vollständig wiedergibt.2331 Die Überlassung hat kostenfrei zu erfolgen.2332 Erfüllt das Kreditinstitut den Überlassungsanspruch nicht, so verletzt es eine vertragliche Nebenpflicht und kann dementsprechend zum Schadensersatz verpflichtet sein. Außerdem kann der Darlehensnehmer bei Nichterfüllung gegenüber den Zahlungsansprüchen des Kreditinstituts ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend machen.2333 Nach § 492 Abs. 3 S. 2 BGB hat der Darlehensnehmer Anspruch auf Überlassung 684 eines Tilgungsplans. Dieser soll ihm seine Belastung und den Stand der Rückführung des Darlehens vor Augen führen; außerdem erlaubt er es, im Streitfall strittige Forderungen rasch zu identifizieren und erbrachte Leistungen zuzuordnen.2334 Diesem Zweck entsprechend und im Einklang mit Art. 10 Abs. 3 VerbrKrRL kann der Anspruch jederzeit und

2327

Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 37; Erman/Saenger13 § 492 Rn 33. 2328 BT-Drucks. 17/1394 S. 17; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 61; Palandt/ Weidenkaff73 § 492 Rn 8. 2329 MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 39. 2330 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/7052 S. 201; Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 25; Erman/Saenger13 § 492 Rn 21.

2331

OLG Frankfurt BKR 2012, 243 (244); Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 25; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 79; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 41. 2332 Gercke S. 138; Palandt/Weidenkaff 73 § 492 Rn 4. 2333 Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 48; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 80; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 40. 2334 BT-Drucks. 16/11643 S. 133.

Moritz Renner

769

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

auch mehrfach geltend gemacht werden.2335 Nur in Ausnahmefällen kann einem mehrmaligen Verlangen des Darlehensgebers nach Überlassung eines Tilgungsplans der Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB entgegengehalten werden.2336 Inhalt und Form des Tilgungsplans bestimmen sich nach Art. 247 § 14 EGBGB. Danach genügt es, wenn der Tilgungsplan auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt wird (§ 14 Abs. 3). Der Tilgungsplan kann vom aktuellen Saldo ausgehen, ohne dass alle in der Vergangenheit geleisteten Zahlungen aufgeführt zu werden brauchen.2337 Aus ihm muss aber genau hervorgehen, welche Zahlungen in der Zukunft zu welchem Zeitpunkt und zu welchen Bedingungen zu leisten sind; dabei sind die jeweiligen Tilgungs-, Zinsund Kostenanteile aufzuschlüsseln.2338

685

8. Vollmacht (Abs. 4). Nach § 492 Abs. 4 S. 1 BGB gelten Schriftformerfordernis und Pflichtangaben auch für die Vollmacht, die der Darlehensnehmer zum Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags erteilt.2339 Der Gesetzgeber hat damit einen Meinungsstreit beigelegt, der im Geltungsbereich des VerbrKrG geführt wurde. Hier war streitig, ob die Erfordernisse des § 4 VerbrKrG auch für eine Bevollmächtigung galten oder ob die Bevollmächtigung nach dem Grundsatz des § 167 Abs. 2 BGB formfrei erfolgen konnte.2340 Da nunmehr alle für die Angaben nach § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB erforderlichen Informationen bereits zur Vollmachtserteilung vorliegen müssen, ist der Einsatz eines Vertreters beim Vertragsschluss deutlich erschwert.2341 Faktisch ist der Verbraucherdarlehensvertrag im Anwendungsbereich des § 492 BGB damit zu einem höchstpersönlichen Geschäft geworden.2342 Zugleich wird der Anwendungsbereich der Norm in § 492 Abs. 4 S. 2 BGB jedoch deutlich eingeschränkt. Prozessvollmachten und notariell beurkundete Vollmachten werden ausgenommen; für sie bleibt es beim Grundsatz des § 167 Abs. 2 BGB. Ersteres ist jedenfalls insofern konsequent, als die §§ 491a ff. BGB auf den Prozessvergleich nicht anwendbar sind (oben Vierter Teil Rn 579–581).2343 Letzteres lässt sich damit erklären, dass den Notar nach § 17 Abs. 2a S. 2 BeurkG eigenständige Warn- und Informationspflichten treffen.2344 Die Ausnahme für notarielle Beurkundungen trifft jedoch gerade diejenigen Konstellationen, in denen regelmäßig ein besonderes Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers besteht: Gerade bei der gewerblichen Vermittlung von Immobilienanlagegeschäften ist eine Beurkundung von Vollmachten weithin üblich.2345 In diesen Konstellationen

2335

BT-Drucks. 16/11643 S. 133; Erman/Saenger13 § 492 Rn 22. 2336 Rösler/Werner BKR 2009, 1 (4); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 81; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 42. 2337 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.290; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 16 zu § 492 BGB. 2338 Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 55; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 43. 2339 Eingehend Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 56 ff, 62 ff (zu den Rechtsfolgen). 2340 Nachweise zum Meinungsstreit bei Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 16. Der BGH hat es hier mit Blick auf die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG a.F. genügen lassen, dass diese gegenüber

770

dem Vertreter gemacht wurden, vgl. besonders BGHZ 147, 262 (266 f). 2341 Ebenso Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 30. 2342 So, unter Bezugnahme auf die entsprechende Formulierung in BGHZ 147, 262 (267), Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 16 und ebenso MünchKommBGB/ Schürnbrand § 492 Rn 45. 2343 Bülow/Artz/Artz8 § 492 Rn 60. 2344 Nobbe/Müller-Christmann2 § 492 Rn 31. 2345 Zu dieser Praxis („Treuhandmodell“) Fuellmich/Rieger ZIP 1999, 427; hiervon ausgehend sehr kritisch gegenüber der geltenden Rechtslage Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 492 Rn 16; MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 53.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

kann eine teleologische Reduktion des § 167 Abs. 2 BGB geboten sein, wenn die gewählte Gestaltung gerade auf eine Umgehung der Vorgaben des § 492 BGB abzielt.2346 9. Rechtsfolgen. Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Vorgaben des § 492 BGB 686 bestimmen sich im Wesentlichen nach dem ausdifferenzierten Fehlerfolgensystem des § 494 BGB. Insbesondere Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Nebenpflichten sind hiervon aber nicht ausgeschlossen. Unberührt bleiben auch die Folgen mit Blick auf Beginn und Ablauf der Widerrufsfrist (oben Vierter Teil Rn 679).

VII. Informationen während des Vertragsverhältnisses (§ 493 BGB, Art. 247 § 15 EGBGB) § 493 Informationen während des Vertragsverhältnisses (1) 1Ist in einem Verbraucherdarlehensvertrag der Sollzinssatz gebunden und endet die Sollzinsbindung vor der für die Rückzahlung bestimmten Zeit, unterrichtet der Darlehensgeber den Darlehensnehmer spätestens drei Monate vor Ende der Sollzinsbindung darüber, ob er zu einer neuen Sollzinsbindungsabrede bereit ist. 2Erklärt sich der Darlehensgeber hierzu bereit, muss die Unterrichtung den zum Zeitpunkt der Unterrichtung vom Darlehensgeber angebotenen Sollzinssatz enthalten. (2) 1Der Darlehensgeber unterrichtet den Darlehensnehmer spätestens drei Monate vor Beendigung eines Verbraucherdarlehensvertrags darüber, ob er zur Fortführung des Darlehensverhältnisses bereit ist. 2Erklärt sich der Darlehensgeber zur Fortführung bereit, muss die Unterrichtung die zum Zeitpunkt der Unterrichtung gültigen Pflichtangaben gemäß § 491a Abs. 1 enthalten. (3) 1Die Anpassung des Sollzinssatzes eines Verbraucherdarlehensvertrags mit veränderlichem Sollzinssatz wird erst wirksam, nachdem der Darlehensgeber den Darlehensnehmer über die Einzelheiten unterrichtet hat, die sich aus Artikel 247 § 15 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergeben. 2Abweichende Vereinbarungen über die Wirksamkeit sind im Rahmen des Artikels 247 § 15 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zulässig. (4) 1Wurden Forderungen aus dem Darlehensvertrag abgetreten, treffen die Pflichten aus den Absätzen 1 bis 3 auch den neuen Gläubiger, wenn nicht der bisherige Darlehensgeber mit dem neuen Gläubiger vereinbart hat, dass im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin allein der bisherige Darlehensgeber auftritt. Art. 247 Informationspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen, entgeltlichen Finanzierungshilfen und Darlehensvermittlungsverträgen (…) § 15 Unterrichtungen bei Zinsanpassungen (1) Eine Zinsanpassung in einem Verbraucherdarlehensvertrag oder einem Vertrag über eine entgeltliche Finanzierungshilfe wird erst wirksam, nachdem der Darlehensgeber den Darlehensnehmer über 2346

MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 54.

Moritz Renner

771

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

1. den angepassten Sollzinssatz, 2. die angepasste Höhe der Teilzahlungen und 3. die Zahl und die Fälligkeit der Teilzahlungen, sofern sich diese ändern, unterrichtet hat. (2) 1Geht die Anpassung des Sollzinssatzes auf die Änderung eines Referenzzinssatzes zurück, können die Vertragsparteien einen von Absatz 1 abweichenden Zeitpunkt für die Wirksamkeit der Zinsanpassung vereinbaren. 2In diesen Fällen muss der Vertrag eine Pflicht des Darlehensgebers vorsehen, den Darlehensnehmer nach Absatz 1 in regelmäßigen Zeitabständen zu unterrichten. 3Außerdem muss der Darlehensnehmer die Höhe des Referenzzinssatzes in den Geschäftsräumen des Darlehensgebers einsehen können.

687

1. Normzweck. § 493 BGB soll sicherstellen, dass der Darlehensnehmer auch während des laufenden Vertragsverhältnisses über die aktuellen Konditionen des Darlehens informiert ist. So soll dem Darlehensnehmer ermöglicht werden, bei anstehenden Konditionenänderungen Alternativangebote am Markt zu prüfen und sich gegebenenfalls für eine Umschuldung zu entscheiden.2347

688

2. Entstehungsgeschichte. § 493 Abs. 3 BGB dient der Umsetzung von Art. 11 VerbrKrRL. Im Übrigen geht die Vorschrift auf das Risikobegrenzungsgesetz von 20082348 zurück. Es ist streitig, inwieweit die über Art. 11 VerbrKrRL hinausreichenden Informationspflichten in § 493 Abs. 1 und Abs. 2 BGB europarechtskonform sind. Teilweise wird das mit Blick auf den vollharmonisierenden Ansatz der VerbrKrRL bestritten; die VerbrKrRL habe vertragliche Informationspflichten in Art. 11 VerbrKrRL abschließend geregelt.2349 Der Umsetzungsgesetzgeber und mit ihm die Gegenmeinung verweisen allerdings darauf, dass sich Art. 11 VerbrKrRL eine abschließende Regelung vertraglicher Informationspflichten gerade nicht entnehmen lasse.2350 Dem ist zuzustimmen: Art. 11 VerbrKrRL regelt nach seiner Überschrift allein „Angaben zum Sollzinssatz“, über vertragliche Informationspflichten im Übrigen trifft er keine Aussage.

689

3. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Auch wenn § 493 BGB größtenteils nicht auf Vorgaben der VerbrKrRL zurückgeht, fügt er sich doch nahtlos in das System vorvertraglicher und vertraglicher Informationspflichten beim Verbraucherdarlehensvertrag ein. Anders als bei den §§ 492, 494 BGB besteht hier – abgesehen von der Rechtsfolge des § 493 Abs. 3 BGB – kein eigenes Sanktionssystem. Bei Verstößen kommen aber Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.2351

690

4. Informationspflicht vor Ende der Sollzinsbindung und vor Vertragsbeendigung (Abs. 1, 2). § 493 Abs. 1 und Abs. 2 BGB betreffen zwei Konstellationen, in denen der

2347

Bericht des Finanzausschusses zum Entwurf des Risikobegrenzungsgesetzes, BT-Drucks. 16/9821 S. 15. 2348 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 12.8.2008, BGBl. I S. 1666. 2349 So Schürnbrand ZBB 2008, 383 (388); Artz ZGS 2009, 23 (29); Schürnbrand S. 178; Bülow/Artz/Artz8 § 493 Rn 7, 9; MünchKommBGB/Schürnbrand § 493 Rn 2.

772

2350

2351

BT-Drucks. 16/11643 S. 80; Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1062); Wendehorst ZEuP 2011, 263 (276); Gebauer/Wiedmann/Welter2 Kap. 12 Rn 62; Schwintowski Bankrecht3, § 13 Rn 196. Bülow/Artz/Artz8 § 493 Rn 6, 8, 14; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 493 Rn 1; Palandt/Weidenkaff 73 § 493 Rn 2.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Darlehensvertrag nicht mehr zu den bisherigen Konditionen fortgeführt wird, so dass der Darlehensnehmer eine informierte Entscheidung über seine weitere Finanzierung treffen muss. § 493 Abs. 1 BGB betrifft insbesondere Fälle der unechten Abschnittsfinanzierung (oben Vierter Teil Rn 662), in denen eine vereinbarte Zinsbindungsperiode endet, bevor das Darlehen zur Rückzahlung fällig wird.2352 Hier muss das Kreditinstitut nach § 493 Abs. 1 S. 2 BGB lediglich über den neuen Sollzinssatz informieren, wenn es zu einer neuen Zinsbindungsabrede bereit ist. Demgegenüber betrifft § 493 Abs. 2 BGB in erster Linie Fälle des Festkredits und der 691 echten Abschnittsfinanzierung (oben Vierter Teil Rn 660), in denen das Kapitalnutzungsrecht des Darlehensnehmers vereinbarungsgemäß mit Ablauf der Zinsbindung endet und die Darlehensvaluta zur Rückzahlung fällig wird.2353 Hier muss das Kreditinstitut, wenn es sich zu einer Anschlussfinanzierung des Darlehensnehmers bereit erklärt, nach § 493 Abs. 2 S. 2 BGB über sämtliche Pflichtangaben nach § 491a Abs. 1 BGB informieren. So wird dem Darlehensnehmer, der hier in jedem Fall einen neuen Darlehensvertrag abschließen muss, ein umfassender Konditionenvergleich am Markt ermöglicht. In beiden Fällen des § 493 BGB muss die Information des Darlehensnehmers drei 692 Monate vor Ablauf des Zinsbindungsfrist bzw. vor Vertragsbeendigung und nach § 492 Abs. 5 BGB auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen. Da das Kreditinstitut jeweils nicht verpflichtet ist, die Zinsbindungsfrist bzw. die Laufzeit des Vertrags zu verlängern, ist die Mitteilung im Zweifel nicht als verbindliches Vertragsangebot auszulegen.2354 5. Informationspflicht bei Zinsanpassung (Abs. 3 i.V.m. Art. 247 § 15 EGBGB). 693 § 493 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass der Darlehensvertrag eine rechtswirksame Zinsanpassungsklausel (oben Vierter Teil Rn 198) enthält. Eine auf dieser Grundlage vorgenommene Zinsanpassung wird nach § 493 Abs. 3 S. 1 BGB erst wirksam, wenn der Darlehensnehmer nach Maßgabe des Art. 247 § 15 Abs. 1 EGBGB informiert wurde. Danach ist er in jedem Fall über den angepassten Sollzinssatz zu unterrichten, über Höhe, Zahl und Fälligkeit von Teilzahlungen naturgemäß nur dann, wenn Teilzahlungen überhaupt vereinbart wurden.2355 Nach § 493 Abs. 3 S. 2 BGB erleichtert die Informationspflicht des Kreditinstituts für 694 den Fall, dass die Anpassung des Sollzinssatzes an einen Referenzzinssatz i.S.v. § 675g Abs. 3 S. 3 BGB vereinbart wurde (Zinsgleitklausel, oben Vierter Teil Rn 197).2356 Hier genügt es angesichts des geringeren Schutzbedürfnisses des Darlehensnehmers, wenn das Kreditinstitut ihn nach Art. 247 § 15 Abs. 2 S. 2 EGBGB in regelmäßigen Zeitabständen unterrichtet. Ausreichend ist insbesondere die Information durch einen regelmäßig zur Verfügung gestellten Kontoauszug.2357

2352

2353

2354

Ady WM 2010, 1305 (1306); Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.278; Staudinger/KessalWulf 2011 § 493 Rn 2; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 493 Rn 3; BeckOK-BGB/ Möller31 § 493 Rn 2. Dörrie ZBB 2008, 292 (299); Nobbe WM 2011, 625 (631); Bülow/Artz/Artz8 § 493 Rn 3; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 493 Rn 2; MünchKommBGB/Schürnbrand § 493 Rn 3; aA Knops WM 2008, 2185 (2189). Clemente ZfIR 2008, 589 (593); Dörrie

2355

2356

2357

ZBB 2008, 292 (299); Bülow/Artz/Artz8 § 493 Rn 5; MünchKommBGB/Schürnbrand § 493 Rn 4. Bülow/Artz/Artz8 § 493 Rn 10 ff; Nobbe/Müller-Christmann2 § 493 Rn 5; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 493 Rn 4. BT-Drucks. 16/11643 S. 81; Erman/ Saenger13 § 493 Rn 11; vgl. auch die Vorgaben in Art 11 Abs. 2 VerbrKrRL. BT-Drucks. 16/11643 S. 134; MünchKommBGB/Schürnbrand § 493 Rn 8.

Moritz Renner

773

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

695

6. Informationspflichten bei Abtretung (Abs. 4). Tritt das Kreditinstitut Forderungen aus dem Darlehensvertrag an einen Dritten ab, so sind Zedent und Zessionar nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 493 Abs. 4 BGB gleichermaßen zur vertraglichen Information verpflichtet.2358 Dahinter steht die Erwägung, dass der Zedent zwar nach wie vor Vertragspartner des Darlehensnehmers ist, aber – anders als der Zessionar – regelmäßig kein Interesse daran hat, ein konkurrenzfähiges Angebot zur Fortführung der Finanzierung zu machen.2359 Sinnvollerweise kann die kumulative Haftung des Zessionars allerdings nur dann greifen, wenn dieser aufsichtsrechtlich berechtigt ist, dem Darlehensnehmer eine entsprechende Finanzierung anzubieten.2360 Nach § 493 Abs. 4 letzter Hs. BGB ist die kumulative Verpflichtung des Zessionars zudem bei einer stillen Zession ausgeschlossen. Hier besteht kein besonderes Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers, weil der Zedent sein ausschließlicher Ansprechpartner, auch für eine mögliche Fortführung der Finanzierung, bleibt.2361

VIII. Rechtsfolgen von Formmängeln (§ 494 BGB) § 494 Rechtsfolgen von Formmängeln (1) Der Verbraucherdarlehensvertrag und die auf Abschluss eines solchen Vertrags vom Verbraucher erteilte Vollmacht sind nichtig, wenn die Schriftform insgesamt nicht eingehalten ist oder wenn eine der in Artikel 247 §§ 6 und 9 bis 13 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche für den Verbraucherdarlehensvertrag vorgeschriebenen Angaben fehlt. (2) 1Ungeachtet eines Mangels nach Absatz 1 wird der Verbraucherdarlehensvertrag gültig, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. 2Jedoch ermäßigt sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz, wenn die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags fehlt. (3) Ist der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben, so vermindert sich der dem Verbraucherdarlehensvertrag zugrunde gelegte Sollzinssatz um den Prozentsatz, um den der effektive Jahreszins zu niedrig angegeben ist. (4) 1Nicht angegebene Kosten werden vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. 2Ist im Vertrag nicht angegeben, unter welchen Voraussetzungen Kosten oder Zinsen angepasst werden können, so entfällt die Möglichkeit, diese zum Nachteil des Darlehensnehmers anzupassen. (5) Wurden Teilzahlungen vereinbart, ist deren Höhe vom Darlehensgeber unter Berücksichtigung der verminderten Zinsen oder Kosten neu zu berechnen. (6) 1Fehlen im Vertrag Angaben zur Laufzeit oder zum Kündigungsrecht, ist der Darlehensnehmer jederzeit zur Kündigung berechtigt. 2Fehlen Angaben zu Sicherheiten,

2358

Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 493 Rn 1; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 493 Rn 6; MünchKommBGB/Schürnbrand § 493 Rn 9; Palandt/Weidenkaff 73 § 493 Rn 2; aA aber Dörrie ZBB 2008, 292 (298); Höche FS Nobbe 2009, S. 317 (327 f).

774

2359 2360 2361

BT-Drucks. 16/9821 S. 23; Langenbucher NJW 2008, 3169 (3170). Zutreffend MünchKommBGB/Schürnbrand § 493 Rn 9. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 493 Rn 6; Palandt/Weidenkaff 73 § 493 Rn 2.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

können sie nicht gefordert werden. 3Satz 2 gilt nicht, wenn der Nettodarlehensbetrag 75 000 Euro übersteigt. (7) Der Darlehensgeber stellt dem Darlehensnehmer eine Abschrift des Vertrags zur Verfügung, in der die Vertragsänderungen berücksichtigt sind, die sich aus den Absätzen 2 bis 6 ergeben. 1. Normzweck. § 494 BGB enthält ein differenziertes fehlerkongruentes Sanktions- 696 system für Verstöße gegen die vertraglichen Informationspflichten aus § 492 BGB.2362 In Abweichung von den §§ 125, 139 BGB wird insoweit durch § 494 Abs. 1 BGB eine grundsätzliche Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrags angeordnet. Diese Rechtsfolge wird abgemildert durch die Möglichkeit einer Fehlerheilung nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB, die aber wiederum mit einer gesetzlichen Modifikation des Vertragsinhalts zugunsten des Darlehensnehmers nach § 494 Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6 BGB verbunden sein kann. Damit soll ein angemessener Interessenausgleich zwischen den Parteien erreicht werden, indem weder das Kreditinstitut aufgrund der Vertragsnichtigkeit nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB sofortige Rückzahlung der Valuta fordern noch der Darlehensnehmer – wie beim wucherischen Darlehen (oben Vierter Teil Rn 285) – die Valuta für die restliche Vertragslaufzeit zinslos behalten darf.2363 Auf formwidrige Ratenlieferungsverträge i.S.d. § 510 BGB findet die Norm keine Anwendung, sodass hier Nichtigkeit nach § 125 BGB ohne Heilungsmöglichkeit eintritt.2364 2. Entstehungsgeschichte. Eine mit § 494 BGB im Wesentlichen identische Norm 697 bestand schon vor Inkrafttreten der ersten Verbraucherkreditrichtlinie mit § 6 VerbrKrG.2365 Diese Norm wurde als § 494 BGB a.F. mit der Schuldrechtsmodernisierung ins BGB übernommen und von der Umsetzung der VerbrKrRL weitgehend unberührt gelassen. Europarechtlich begegnet dies grundsätzlich keinen Bedenken.2366 Die VerbrKrRL macht nämlich keine konkreten Vorgaben für die Sanktionierung von Verstößen gegen Art. 10 VerbrKrRL, sondern schreibt in Art. 23 S. 2 VerbrKrRL lediglich vor, dass Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen; für die Sanktionen des § 494 Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6 BGB trifft dies im Allgemeinen zu.2367 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die Fehlerfolgenregelung des § 494 BGB 698 knüpft unmittelbar an die Pflichten des § 492 BGB an, der Anwendungsbereich beider Vorschriften ist damit deckungsgleich. Zu sonstigen Schutzinstrumenten steht § 494 BGB grundsätzlich in Normkonkurrenz. So schließen die Fehlerfolgen des § 494 BGB

2362

2363

2364 2365 2366

Zum Begriff des fehlerkongruenten Sanktionssystems BGHZ 165, 213 (220 f); Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 494 Rn 3. Entwurf zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462 S. 21; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 3. Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 7. Vgl. Enders Neuerungen im Recht der Verbraucherdarlehensverträge, S. 186. So allgemein zur Vorgängerregelung im Verhältnis zur ersten Verbraucherkreditrichtlinie BGHZ 165, 213 (222 f); BGHZ 167, 252 (266); BGH WM 2006, 1243

2367

(1245); BGHZ 179, 260 (273); BGH WM 2010, 1399 (1403); ebenso für die heutige Rechtslage MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 5; zu Recht einschränkend Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 1 zu § 494 BGB („Klärung der deutschen Umsetzung“ im Einzelfall). Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 1, 6: Fragen der Vertragswirksamkeit sind „nicht Gegenstand des harmonisierten Bereichs“ der VerbrKrRL; ebenso MünchKommBGB/ Schürnbrand § 494 Rn 5.

Moritz Renner

775

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

einen Widerruf des Darlehensvertrags nicht aus.2368 Die Widerrufsfrist beginnt hier nach § 356b Abs. 2 BGB mit der Heilung nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB zu laufen.2369 Ebenso wenig verdrängen die Sanktionen des § 494 BGB einen Schadensersatzanspruch des Darlehensnehmers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nach §§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB.2370

699

4. Nichtigkeitsgründe (Abs. 1). § 494 Abs. 1 BGB sieht eine Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrags vor, wenn entweder die notwendige Schriftform nicht eingehalten wurde oder eine Pflichtangabe nach Art. 247 § 6 und 9 bis 13 EGBGB fehlt. Darin liegt eine Sonderregel gegenüber §§ 125, 139 BGB, weil einerseits an die Formvorgaben des § 492 BGB angeschlossen wird und andererseits der Darlehensvertrag selbst dann insgesamt nichtig ist, wenn ihn die Parteien auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätten.2371 Nach § 494 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist der Darlehensvertrag zunächst dann nichtig, wenn 700 die nach § 492 Abs. 1 und Abs. 4 BGB erforderliche Schriftform für den Darlehensvertrag und eine etwaige Vollmacht „insgesamt nicht eingehalten“ wurde. Trotz dieser missverständlichen Formulierung greift § 494 Abs. 1 Alt. 1 BGB bei jedem Verstoß gegen den Schriftformzwang und nicht etwa nur bei einem mündlichen Vertragsschluss oder einer mündlichen Bevollmächtigung.2372 Der Vertrag ist vielmehr immer dann formnichtig, wenn er nicht vollständig und einschließlich aller Nebenanreden (oben Vierter Teil Rn 666–667) der Schriftform genügt.2373 Nach § 494 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist der Darlehensvertrag auch dann insgesamt nichtig, 701 wenn er eine oder mehrere Pflichtangaben nach Art. 247 §§ 6 und 9–13 EGBGB nicht enthält. Ausdrücklich von der Nichtigkeitssanktion des § 494 Abs. 1 BGB ausgenommen ist damit das Fehlen von Pflichtangaben nach Art. 247 §§ 7 und 8 EGBGB, da diese Angaben lediglich Rechte des Kreditinstituts begründen, sodass in diesem Fall der Fortbestand des Vertrags im Interesse des Darlehensnehmers liegt.2374 Für fehlende Angaben über die Stellung von Sicherheiten nach Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB trifft aber § 494 Abs. 6 S. 2 BGB eine Sonderregelung; für Angaben über die Vorfälligkeitsentschädigung nach Art. 247 § 7 Nr. 3 EGBGB greift § 502 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Im Übrigen bleibt es hier bei der Anwendbarkeit der §§ 125, 139 BGB: Sind Angaben nach Art. 247 §§ 7 und 8 EGBGB nicht formgerecht gemacht worden, so sind sie – in der Regel aber nicht der Darlehensvertrag insgesamt – nichtig.2375

2368

Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 35; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 19; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 7; Erman/Saenger13 § 494 Rn 6. 2369 Zu § 495 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 BGB a.F. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 19; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 7; ebenso schon zum VerbrKrG Peters DZWiR 1994, 353 (354). 2370 Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 233; Prütting/Wegen/Weinreich/Nobbe9 § 494 Rn 1; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 8. 2371 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 13 ff; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 4; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 14 f;

776

bzgl. § 6 Abs. 1 VerbrKrG auch LG Hamburg NJW-RR 1994, 246 (247 f). 2372 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 6; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 10. 2373 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 14, 26; aA Erman/Saenger13 § 494 Rn 3. 2374 Erman/Saenger13 § 494 Rn 5. 2375 So i.E. zutreffend MünchKommBGB/ Schürnbrand § 494 Rn 13; wohl auch Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 9; weitergehend Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 16 ff, 25: Gesamtnichtigkeit sei hier im Rahmen von § 139 BGB ausgeschlossen, das Kreditinstitut treffe somit (als Sanktion für die unterlassene Angabe) die Pflicht zur Aus-

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Die Nichtigkeitssanktion des § 494 Abs. 1 BGB greift nicht bei lediglich unrichtigen 702 Pflichtangaben des Kreditinstituts.2376 Eine Sonderregel besteht in § 494 Abs. 3 BGB für unrichtige Angaben zum effektiven Jahreszins, aber auch insoweit hat der Gesetzgeber bewusst von der Nichtigkeitssanktion abgesehen.2377 Es besteht kein Bedürfnis dafür, die Nichtigkeitssanktion des § 494 Abs. 1 Alt. 2 BGB über ihren Wortlaut hinaus auch bei grob unrichtigen Pflichtangaben anzuwenden; insoweit ist der Darlehensnehmer durch Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ausreichend geschützt.2378 Im Übrigen gelten für unrichtige Angaben die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre. Widersprechen die Angaben dem übereinstimmenden wirklichen Willen beider Parteien, so haben sie bei der Bestimmung des Vertragsinhalts unberücksichtigt zu bleiben (falsa demonstratio non nocet).2379 Betrifft die fehlerhafte Angabe eine vertragswesentliche Abrede der Parteien, über die tatsächlich keine Einigkeit besteht, so kann ein Dissens nach § 155 BGB vorliegen.2380 5. Heilung von Formmängeln (Abs. 2 S. 1) a) Grundlagen. Ist ein Darlehensvertrag wegen Verstoßes gegen die Formerforder- 703 nisse des § 492 BGB nach § 494 Abs. 1 BGB nichtig, so kann er nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB nachträglich wirksam werden, soweit der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt. Andere Nichtigkeitsgründe als diejenigen des § 494 Abs. 1 BGB bleiben hiervon unberührt.2381 Die Heilung dient dem Vertrauensschutz der Parteien: Trotz Formnichtigkeit soll der Darlehensnehmer auf die Verfügbarkeit der Valuta und das Kreditinstitut auf deren entgeltliche Inanspruchnahme vertrauen können. Vergleichbar mit §§ 311b Abs. 1 S. 2, 766 S. 3 BGB handelt es sich bei § 494 Abs. 2 S. 1 BGB um einen objektiven Heilungstatbestand, der an die Erfüllung des Darlehensvertrags anknüpft; auf den Willen der Parteien kommt es grundsätzlich nicht an.2382 Die Heilung tritt nur ein, „soweit“ das Darlehen empfangen oder in Anspruch genommen worden ist. Bei Darlehen, die in mehreren Tranchen ausgezahlt werden, kann daher auch eine nur teilweise Heilung des Darlehensvertrags eintreten.

zahlung der Valuta bei gleichzeitiger Nichtigkeit der Sicherheitenbestellung. 2376 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 44; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 9; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 12; ebenso zum alten Recht bereits BGH NJW 2004, 154 (155); BGHZ 167, 239 (244); BGH NJW-RR 2004, 632 (634); Habersack WM 2001, 753 (761). 2377 BT-Drucks. 11/5462 S. 21; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 12. 2378 Zutreffend Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 45; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 9; aA Ady WM 2010, 1305 (1309); MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 12. 2379 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 49. 2380 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 51; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 7. Schwer vorstellbar (weil schon in der Anlage

2381

2382

widersprüchlich) scheint allerdings der dort genannte Fall, dass die Parteien sich über einen vertragswesentlichen Punkt zwar geeinigt haben, dieser im Vertrag nicht vollständig wiedergegeben wird, die Parteien zugleich aber „auch nicht übereinstimmend etwas anderes gemeint haben.“ Hier sei der Vertrag wegen Verstoßes gegen das Schriftformerfordernis nach §§ 492 Abs. 1, 494 Abs. 1 Alt. 1 BGB nichtig; ähnlich MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 12; Erman/Saenger13 § 494 Rn 4. Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 41, insbesondere zu §§ 138, 139 BGB; Erman/Saenger13 § 494 Rn 13; Palandt/Weidenkaff 73 § 494 Rn 2. MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 16; ebenso für § 313 S. 2 BGB a.F. BGH NJW 1975, 205; BGH NJW 1985, 2423.

Moritz Renner

777

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

704

Nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB werden lediglich Formmängel des Darlehensvertrags, nicht aber Formmängel einer Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrags nach § 492 Abs. 4 BGB geheilt. Vollmacht und Vertretergeschäft bleiben (schwebend) unwirksam, wenn der Darlehensnehmer das Darlehen empfängt oder in Anspruch nimmt.2383 Damit wird insbesondere verhindert, dass sich ein vollmachtloser Vertreter als Empfangsbote die Valuta auszahlen lässt und damit die formnichtige Vollmacht wirksam wird.2384 Unberührt bleibt hiervon – neben einer Bestätigung nach § 141 BGB – die Möglichkeit einer Genehmigung des Vertretergeschäfts nach §§ 177, 182 BGB.2385 Umstritten ist, ob diese Genehmigung nach § 182 Abs. 2 BGB formfrei erfolgen kann oder ob sie der Form des § 492 BGB bedarf.2386 Die Unterschiede zwischen beiden Auffassungen dürften aber im Ergebnis kaum Bedeutung haben. Es besteht nämlich Einigkeit darüber, dass eine Genehmigung nach allgemeinen Grundsätzen nur dann in Betracht kommt, wenn der Genehmigende mit der Unwirksamkeit der Vollmacht zumindest rechnet und mit seinem Verhalten eindeutig den Willen zum Ausdruck bringt, das formunwirksame Rechtsgeschäft verbindlich zu machen.2387 Das ist aber regelmäßig nur dann anzunehmen, wenn dem Darlehensnehmer die vollständige Vertragsdokumentation vorliegt und er auf dieser Grundlage seine Genehmigung erklärt, etwa durch Hinzufügen seiner Unterschrift unter den bisher unwirksamen Vertrag.2388

705

b) Empfang des Darlehens. Nach § 494 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB tritt die Heilung des Darlehensvertrags mit dem Empfang des Darlehens durch den Darlehensnehmer ein. Gemeint ist damit die Erfüllung der Pflicht zur Überlassung der Darlehensvaluta durch das Kreditinstitut.2389 Erforderlich ist also, dass das Kreditinstitut die Valuta endgültig aus seinem Vermögen ausgeschieden und dem Vermögen des Darlehensnehmers zugeführt hat; die Auszahlung kann vereinbarungsgemäß auch an einen Dritten erfolgen (oben Vierter Teil Rn 178). Beim verbundenen Geschäft empfängt der Darlehensnehmer die Valuta, wenn sie an den Geschäftspartner des finanzierten Geschäfts ausgezahlt wird (oben Vierter Teil Rn 178). Bei einer gesamtschuldnerischen Mehrheit von Darlehensnehmern (oben Vierter Teil Rn 158) oder sonstigen Mitverpflichteten tritt die Heilung nach dem Wortlaut des § 494 Abs. 2 S. 1 BGB jeweils nur im Verhältnis zu demjenigen Darlehensnehmer ein, an den eine Auszahlung erfolgt.2390 Der BGH hält auch keine entsprechende Anwendung auf Mitverpflichtete für geboten, weil die Heilung allein „den Ver2383

2384 2385

2386

2387

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 13; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 17. BT-Drucks. 14/7052 S. 202. BT-Drucks. 14/7052 S. 202; Bülow/Artz/ Bülow8 § 494 Rn 8; eingehend Roth WM 2003, 2356. Für Formfreiheit BT-Drucks. 14/7052 S. 202; Roth WM 2003, 2356 (2359); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 13; für Formbedürftigkeit Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 8; wohl auch Nobbe/MüllerChristmann2 § 494 Rn 16; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 17 und § 492 Rn 50. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 13 unter Berufung auf BGHZ 154, 283 (288) (zu § 89 ZPO bei prozessualem Handeln

778

ohne Vertretungsmacht); BGH NJW 2002, 2325 (2327); BGH NJW 2004, 59 (61). 2388 I.E. ebenso Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 8; Nobbe/Müller-Christmann2 § 494 Rn 16; ähnlich (Bezugnahme auf unwirksamen Vertrag ausreichend) MünchKommBGB/Schürnbrand § 492 Rn 50. 2389 So i.E. auch Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 20; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 21. 2390 So für den Schuldbeitritt BGHZ 134, 94 (98 f); BGH NJW 1997, 3169 (3170); BGH NJW 2000, 3496 (3497); BGH NJW 2003, 2742 (2744); Derleder NJW 1993, 2401 (2403); Bülow ZIP 1997, 400 (403); v. Westphalen MDR 1997, 307 (309); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 10 zu § 494 BGB; aA Ulmer/

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

braucherkreditnehmer, der sich auf die Nutzung des Darlehenskapitals eingestellt hat, davor schützen [will], gemäß § 812 BGB das Kapital sofort zurückzahlen zu müssen“.2391 Das ist angesichts der zu befürwortenden analogen Anwendung der §§ 491a ff BGB auf den Schuldbeitritt (oben Vierter Teil Rn 570, zur Bürgschaft oben Vierter Teil Rn 571) nicht konsequent.2392 Auf den Mitverpflichteten aus einem Schuldbeitritt ist daher auch § 494 Abs. 2 S. 1 BGB entsprechend anzuwenden.2393 Problematisch erscheint, dass es im Grundsatz das Kreditinstitut in der Hand hat, 706 Verstöße gegen § 492 BGB zu heilen und den Darlehensvertrag durch Erfüllung wirksam werden zu lassen. Insoweit unterscheidet sich § 494 Abs. 2 S. 1 BGB wesentlich von den Heilungsvorschriften etwa der §§ 311b Abs. 1 S. 1 und 766 S. 3 BGB, bei denen die Heilung notwendig eine Mitwirkung der jeweils geschützten Partei voraussetzt. Es wird daher vorgeschlagen, die Heilung grundsätzlich von der Zustimmung des Darlehensnehmers abhängig zu machen.2394 Für diese Auffassung gibt es im Gesetzeswortlaut keinen Anhalt. In eine ähnliche Richtung geht aber der zutreffende Hinweis auf die Möglichkeit des Darlehensnehmers, die Leistung des Kreditinstituts zurückzuweisen.2395 Praktisch ist das jedenfalls dann ohne weiteres möglich, wenn die Erfüllung einer Mitwirkungshandlung des Darlehensnehmers bedarf, wie bei der Inanspruchnahme eines Kreditrahmenvertrags (oben Vierter Teil Rn 102 und sogleich Vierter Teil Rn 707 zum Krediteröffnungsvertrag), aber auch bei einer vereinbarten Barauszahlung. Schwierigkeiten ergeben sich, wenn eine Auszahlung durch Überweisung auf ein Konto des Darlehensnehmers vereinbart wurde, weil dann die Überlassungspflicht gänzlich ohne Mitwirkung des Darlehensnehmers erfüllt werden kann. Einigermaßen zirkulär scheint es, insoweit auf die Nichtigkeit der entsprechenden Erfüllungsabrede im Darlehensvertrag zu verweisen, weil auch diese ja durch Auszahlung geheilt würde.2396 Richtigerweise ist § 494 Abs. 2 S. 1 BGB für derartige Fälle teleologisch zu reduzieren: Wenn der Darlehensnehmer die Valuta unverzüglich i.S.v. § 121 BGB zurücküberweist, ist nach dem Zweck des § 494 BGB (oben Vierter Teil Rn 696) keine Heilung geboten, weil weder der Darlehensnehmer in schutzwürdiger Weise auf die Verfügbarkeit der Valuta vertraut noch das Kreditinstitut auf die entgeltliche Inanspruchnahme des Darlehens. c) Inanspruchnahme des Darlehens. Die Möglichkeit einer Heilung des Darlehensver- 707 trags durch Inanspruchnahme des Darlehens nach § 494 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 BGB betrifft vor allem Rahmenkreditverträge wie den Krediteröffnungsvertrag (oben Vierter Teil Timmann FS Rowedder 1994, S. 503 (524); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 15 f; differenzierend MünchKommBGB/ Schürnbrand § 494 Rn 19 2391 BGHZ 134, 94 (98 f) zu § 6 Abs. 2 VerbrKrG a.F. unter Bezugnahme auf die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 11/5462 S. 21. 2392 Insoweit zutreffende Erwägungen bei Staudinger/Kessal-Wulf2011 § 494 Rn 16; im Ergebnis ebenso Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 30. 2393 Ulmer/Timmann FS Rowedde, 1994, S. 503 (522) (zum VerbrKrG); Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 16; aA Bülow/ Artz/Bülow8 § 494 Rn 11; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 20, der aber

für eine entsprechende Anwendung auf die Vertragsübernahme plädiert. 2394 So Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 29, der allerdings davon ausgeht, dass das Einverständnis des Darlehensnehmers regelmäßig schon im gescheiterten Vertragsschluss zum Ausdruck kommt. 2395 Eingehend Nobbe/Müller-Christmann2 § 494 Rn 14; ebenso Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 237; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 22; Erman/Saenger13 § 494 Rn 9. 2396 So aber Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 10 und im Anschluss hieran Nobbe/ Müller-Christmann2 § 494 Rn 42.

Moritz Renner

779

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Rn 102–148), bei denen die Darlehensvaluta nur auf Verlangen des Darlehensnehmers ausgezahlt wird. So kann bei einem Krediteröffnungsvertrag Heilung erst mit Abruf eines Einzeldarlehens erfolgen, bei sonstigen Rahmenverträgen durch vergleichbare Vermögensdispositionen wie etwa Abhebungen, die Einlösung eines Schecks2397 oder Überweisungsaufträge zu Lasten des Darlehenskontos.2398 Im Falle einer formwidrigen Vertragsänderung ist die bloße Fortsetzung der Darlehensnutzung durch den Darlehensnehmer bereits eine Inanspruchnahme.2399 Geheilt wird nur der Grund- und Rahmenvertrag, die Einzeldarlehen unterliegen als solche von vornherein nicht den Formerfordernissen des § 492 BGB (oben Vierter Teil Rn 569).2400 6. Sanktionen (Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6)

708

a) Grundlagen. Der mit § 494 BGB bezweckte angemessene Interessenausgleich zwischen den Vertragsparteien und die Vorgabe des Art. 23 VerbrKrRL (oben Vierter Teil Rn 696 und 697) erfordern es, dass das Kreditinstitut auch bei Wirksamkeit oder nachträglicher Heilung des Darlehensvertrags für seine Verstöße gegen § 492 BGB sanktioniert wird. Diesem Erfordernis tragen § 494 Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6 BGB insbesondere dadurch Rechnung, dass der Vertragsinhalt gesetzlich modifiziert wird. Im Einzelnen bestimmt sich die Modifikation nach der Art des Verstoßes.

709

b) Fehlende Angaben zu Zinsen und Kosten (Abs. 2 S. 2). Fehlt im Darlehensvertrag die Angabe des Sollzinssatzes, des effektiven Jahreszinses oder des Gesamtbetrags nach Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 3, 5, 8 EGBGB so ermäßigt sich der vertragliche Sollzinssatz auf den gesetzlichen Zinssatz.2401 Überzahlte Beträge kann der Darlehensnehmer nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurückfordern.2402 Maßgeblich ist auf Tatbestands- wie auf Rechtsfolgenseite die gesamte Vertragslaufzeit.2403 So ist von einem Fehlen der entsprechenden Angaben auch dann auszugehen, wenn bei einer unechten Abschnittsfinanzierung (oben Vierter Teil Rn 662) lediglich Angaben für die Zinsbindungsfrist gemacht werden.2404 Bei der Berechnung des vertraglich vereinbarten Sollzinssatzes ist ein laufzeitabhängi710 ges Disagio miteinzubeziehen, weil es ansonsten zu willkürlichen Ergebnissen käme.2405 Der reduzierte gesetzliche Zinssatz bestimmt sich für Verbraucher grundsätzlich nach § 246 BGB. Streitig ist, ob auf Existenzgründungsdarlehen nach § 512 BGB stattdessen der Zins711 satz für beiderseitige Handelsgeschäfte nach § 352 HGB Anwendung findet.2406 In den 2397

Vgl. dazu BGH NJW 1995, 3386 (3388); Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 57. 2398 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 57; Erman/ Saenger13 § 494 Rn 7; zu letzterem Beispiel LG Frankfurt a.M. WM 2000, 301 (304). 2399 BGHZ 165, 213 (218); Herresthal BKR 2004, 479 (483); Nobbe/Müller-Christmann2 § 494 Rn 12. 2400 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 21. 2401 Zur Berechnung Schmitz NJW 2007, 332. 2402 BGHZ 149, 302 (310); BGH NJW 2000, 2816; BGH NJW-RR 2005, 483 (484). 2403 BGH NJW-RR 2005, 483 (485); Langen-

780

bucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 15 zu § 494 BGB. 2404 BGHZ 159, 270 (274 ff); BGH NJW-RR 2006, 1419 (1421); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 16 zu § 494 BGB. 2405 BGH NJW 2000, 2816; BGH NJW-RR 2005, 483 (484); Drescher S. 157, 161; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 28; Erman/Saenger13 § 494 Rn 15; aA wohl LG Mannheim BB 1999, 2049 (2050), das Disagio-Beträge schon nicht von der Heilungswirkung erfasst sieht. 2406 Dafür MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 28; Erman/Saenger13 § 494

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Parallelvorschriften der §§ 497 Abs. 2 S. 2 und 507 Abs. 3 S. 2 BGB, die ebenfalls auf den gesetzlichen Zinssatz verweisen, hat der Gesetzgeber insoweit den klarstellenden Klammerzusatz „(§ 246)“ aufgenommen. Dass sich ein vergleichbarer Zusatz in § 494 Abs. 2 S. 2 BGB nicht findet, scheint damit auf den ersten Blick einem Redaktionsversehen geschuldet.2407 Nicht ausgeschlossen scheint es umgekehrt aber auch, dass der Gesetzgeber bei der Formulierung des Klammerzusatzes in den §§ 497 Abs. 2 S. 2 und 507 Abs. 3 S. 2 BGB deren Anwendbarkeit auf Existenzgründer schlicht nicht bedacht hat.2408 Diese Frage kann aber letztlich dahinstehen: Einerseits ist am Wortlaut der §§ 497 Abs. 2 S. 2 und 507 Abs. 3 S. 2 BGB nicht zu rütteln, andererseits sollte § 494 Abs. 2 S. 2 BGB im Einklang mit diesen Parallelvorschriften ausgelegt werden, so dass auch für Existenzgründer der gesetzliche Zinssatz nach § 246 BGB zu bestimmen ist. Unstreitig ist hingegen, dass § 494 Abs. 2 S. 2 BGB nach seinem Wortlaut („er- 712 mäßigt“) nur zu Gunsten des Darlehensnehmers Anwendung findet. Haben die Parteien also formunwirksam einen niedrigeren als den gesetzlichen Zinssatz als Sollzinssatz vereinbart, so behält dieser seine Gültigkeit.2409 Das bedeutet allerdings zugleich, dass de lege lata Verstöße gegen die Angabepflichten zu Zinsen und Kosten nicht durch § 494 Abs. 2 S. 2 BGB sanktioniert werden, wenn nur der Sollzinssatz unter dem gesetzlichen Zinssatz liegt. c) Unrichtige Angabe des effektiven Jahreszinses (Abs. 3). Ist im Darlehensvertrag 713 der effektive Jahreszins entgegen den Vorgaben des 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 Nr. 1, § 3 Nr. 3 EGBGB und § 6 PAngV zu niedrig angegeben, so ermäßigt sich der geschuldete Sollzinssatz in dem Maße, wie der Effektivzins zu niedrig angegeben wurde. Der Darlehensvertrag ist in diesem Fall von Anfang an wirksam, weil die Unrichtigkeit von Pflichtangaben nach §§ 494 Abs. 1, 492 Abs. 2 BGB – anders als deren Fehlen – nicht zur Nichtigkeit des Vertrags führt (oben Vierter Teil Rn 702). Da der effektive Jahreszins regelmäßig den Ausschlag für die Entscheidung des Darlehensnehmers zugunsten einer bestimmten Vertragsgestaltung gibt, soll das Kreditinstitut im Ergebnis an dem zu niedrig angegebenen Effektivzins festgehalten werden.2410 Streitig ist, ob die Kürzung des Sollzinssatzes aufgrund der absoluten oder der rela- 714 tiven Differenz zwischen angegebenem und tatsächlichem Effektivzins erfolgen soll.2411 Der Wortlaut der Norm („um den Prozentsatz“) ist insoweit nicht eindeutig. Die Gesetzesbegründung („Kreditgeber soll an dem von ihm zu niedrig angegebenen Effektivzins festgehalten werden“2412) spricht aber für ein Ausgehen von der relativen Differenz. Denn wenn der Sollzins um die absolute Differenz zwischen angegebenem und tatsäch-

Rn 19; wohl auch Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 62; dagegen Enders S. 186 f; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 28. 2407 Davon ausgehend Enders S. 187; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 28. 2408 MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 28. 2409 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 28; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 29. 2410 So zur Vorgängerregelung BT-Drucks. 11/5462 S. 21. 2411 Für absolute Differenz: Drescher S. 163;

2412

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 36; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 33; Erman/Saenger13 § 494 Rn 18; ebenso, aber kritisch Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 87 f; ebenso zur Vorgängerregelung wohl auch LG Stuttgart NJW 1993, 208 (209); für relative Differenz: Münstermann/Hannes § 6 Rn 323; mit eingehender Begründung Derleder/Knops/Bamberger/ Reifner2 § 15 Rn 219 ff. Zur Vorgängerregelung BT-Drucks. 11/5462 S. 21.

Moritz Renner

781

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

lichem Effektivzins gekürzt wird, steht der Darlehensnehmer besser, als er stünde, wenn die Angabe des Kreditinstituts zutreffend wäre. Hat das Kreditinstitut beispielsweise statt eines tatsächlichen Effektivzinses von 12 % nur einen Effektivzinssatz von 10 % angegeben, so mindert sich bei Zugrundelegung der absoluten Zinsdifferenz ein vereinbarter Sollzinssatz um 2 Prozentpunkte von beispielsweise 8 % auf 6 %. Berechnet man auf dieser Grundlage den effektiven Jahreszins nach Maßgabe des § 6 PAngV neu, so liegt dieser regelmäßig unter dem angegebenen effektiven Jahreszins.2413 Diese Besserstellung des Darlehensnehmers ist aber weder mit Praktikabilitätserwägungen noch mit dem allgemeinen Verweis auf den verbraucherschützenden Zweck der Regelung zu begründen.2414 Zu einer sachgerechten Anpassung des Effektivzinses gelangt man dagegen, wenn man den Sollzins lediglich um die relative Differenz zwischen angegebenem und tatsächlichem Effektivzins kürzt, im genannten Beispiel also um 16,67 % auf 6,67 %. Die Kürzung des Sollzinssatzes nach § 494 Abs. 3 BGB kann dazu führen, dass dieser 715 unterhalb des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 BGB liegt.2415 Gegen dieses Ergebnis wird eingewandt, § 494 Abs. 3 BGB bezwecke keine schärfere Sanktion als § 494 Abs. 2 S. 2 BGB, der bei gänzlichem Fehlen von Angaben zum effektiven Jahreszins lediglich eine Minderung des Sollzinssatzes auf den gesetzlichen Zinssatz vorsieht.2416 Dieses Argument kann allerdings bei genauerer Betrachtung nicht überzeugt. Tatsächlich sind die beiden Konstellationen nur begrenzt miteinander vergleichbar. Im Falle des § 492 Abs. 2 BGB ist angesichts des Fehlens bestimmter Zins- und Kostenangaben kein entsprechendes Vertrauen des Darlehensnehmers geschaffen worden; der Vertrag wird hier überhaupt erst durch Heilung wirksam – mit dem gesetzlichen Zinssatz als „default rule“. Dagegen vertraut der Darlehensnehmer im Falle des § 494 Abs. 3 BGB auf den Vertragsschluss zu einem bestimmten effektiven Zinsniveau. Der Vertrag ist daher wirksam, und das Kreditinstitut wird insoweit an dem von ihm geschaffenen Vertrauenstatbestand festgehalten. Es gibt keinen Grund, warum dem Kreditinstitut in dieser Konstellation ein Mindestzins in Höhe des gesetzlichen Zinssatzes garantiert werden sollte.2417

716

d) Fehlende Angaben zu Kosten und Anpassungsmöglichkeiten (Abs. 4). Nach § 494 Abs. 4 S. 1 BGB werden entgegen § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB nicht angegebene Kosten vom Darlehensnehmer nicht geschuldet. Diese Rechtsfolge tritt bei Heilung des nach §§ 492 Abs. 2, 494 Abs. 1 BGB zunächst nichtigen Vertrags kraft Gesetzes ein. Sie wird durch jeden Verstoß gegen die Pflicht zur Kostenangabe ausgelöst; die formfehlerhafte – nicht jedoch die inhaltlich falsche – Angabe steht der fehlenden Angabe gleich.2418 Der Begriff der Kosten in § 494 Abs. 4 S. 1 BGB umfasst neben den Kosten nach Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB auch Kosten für obligatorische Zusatzleistungen nach Art. 247 § 8 EGBGB, wie etwa die Kosten einer obligatorische Restschuldversicherung.2419 Werden allerdings die Kosten für Zusatzleistungen 2413

2414 2415

Brinkmann BB 1991, 1947 (1949); Derleder/Knops/Bamberger/Reifner2 § 15 Rn 219. So aber in der Tendenz MünchKommBGB/ Schürnbrand § 494 Rn 33. Wie hier Brinkmann BB 1991, 1947 (1949); Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 88; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 19 zu § 494 BGB; Erman/Saenger13 § 494 Rn 19; aA Nobbe/Müller-Christmann2 § 494 Rn 22; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.228; Staudinger/Kessal-Wulf 2011

782

2416 2417 2418 2419

§ 494 Rn 48; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 34. Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.228; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 34. Zutreffend Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 88. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 29. BT-Drucks. 16/11643 S. 129; Nobbe/Müller-Christmann2 § 494 Rn 24; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 22 zu § 494 BGB; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 494 Rn 36.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

nicht dem Kreditinstitut, sondern einem Dritten geschuldet, so verspricht § 494 Abs. 4 BGB dem Darlehensnehmer keine unmittelbare Hilfe. Es wird daher vorgeschlagen, dem Darlehensnehmer insoweit gegenüber dem Kreditinstitut einen Freistellungsanspruch zu gewähren.2420 Im Ergebnis ist dem zuzustimmen. Allerdings lässt sich ein solcher Freistellungsanspruch methodisch kaum aus § 494 Abs. 4 BGB herleiten, sondern allenfalls als Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der vertraglichen Informationspflicht aus § 492 Abs. 2 BGB begründen.2421 Fehlen im Vertrag entgegen § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, § 3 717 Nr. 5, Abs. 4 EGBGB Angaben zu den Voraussetzungen einer einseitigen Anpassung von Zinsen oder Kosten, so ist nach § 494 Abs. 4 S. 2 BGB eine solche Anpassung zu Lasten des Darlehensnehmers ausgeschlossen. Dagegen bleiben vereinbarte Anpassungen zu Gunsten des Darlehensnehmers schon nach dem Wortlaut der Vorschrift unberührt. In der Konsequenz kann etwa eine Zinsanpassungsklausel (oben Vierter Teil Rn 198) nicht mehr zu Erhöhungen, wohl aber zu Reduktionen des Sollzinssatzes führen.2422 e) Neuberechnung von Teilzahlungen (Abs. 5). § 494 Abs. 5 BGB regelt eine Folge- 718 wirkung der Kürzung von Zinsen und Kosten nach § 494 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 und Abs. 4 BGB. Das Kreditinstitut ist hiernach verpflichtet, auf Grundlage der gekürzten Zinsen oder Kosten die Teilzahlungen des Darlehensnehmers neu zu berechnen. Zu einer Aufschlüsselung der Raten nach Zins- und Tilgungsanteilen ist es aber nicht verpflichtet.2423 Die Anpassung der Teilzahlungen wirkt ex tunc; überzahlte Zinsen und Kosten aus bereits geleisteten Teilzahlungen kann der Darlehensnehmer nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB kondizieren.2424 Bis zur Neuberechnung kann der Darlehensnehmer nach § 273 BGB weitere Teilzahlungen verweigern.2425 Grundsätzlich besteht kein Wahlrecht des Darlehensnehmers, ob die Teilzahlungen 719 neu berechnet werden oder das Darlehen mit Teilzahlungen in der ursprünglich vorgesehenen Höhe schneller zurückgeführt werden kann.2426 Eine Anpassung der Teilzahlungen kommt aber dann nicht in Betracht, wenn die Parteien im Interesse des Darlehensnehmers bestimmte Wunsch- oder Mindestraten vereinbart haben, die unabhängig von der Höhe des jeweiligen Zinssatzes Bestand haben sollen.2427 Denn den Parteien muss es stets freistehen, die Höhe der Teilzahlungen im informierten Konsens festzulegen.

2420

So Nobbe/Müller-Christmann2 § 494 Rn 24; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 30; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 36; weitergehend Bülow/Artz/ Bülow8 § 494 Rn 67: Der Dritte habe schon kraft Gesetzes nur einen Anspruch gegen das Kreditinstitut; aA BGHZ 162, 20 (29); BGH NJW-RR 2008, 643 (645); Münstermann/Hannes, § 6 Rn 302 f (jeweils in Bezug auf eine Kapitallebensversicherungsprämie und zum alten Recht). 2421 Ähnlich Erman/Saenger13 § 494 Rn 20, der dieses Ergebnis aus § 242 BGB herleitet. 2422 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 74; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 31. 2423 BGH NJW-RR 2006, 1419 (1421 f); Schmitz NJW 2007, 332 (332). 2424 BGHZ 149, 80 (89); BGHZ 149, 302 (310);

BGH WM 2006, 1243 (1246); BGHZ 179, 260 (264); trotz zutreffenden Verweises auf diese Rspr. von Wirkung ex nunc ausgehend Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 32. 2425 BGHZ 149, 302 (311); OLG Dresden WM 2001, 1854 (1859); BGH WM 2009, 542 (544); Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 73. 2426 BGHZ 179, 260 (267 f) (zu § 6 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG); BGH WM 2010, 1399 (1402); OLG Stuttgart ZIP 2007, 2406 (2406); Sauer/Wittemann BKR 2008, 1 (9); Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.230; BankRHdB/Münscher4 § 81 Rn 247; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 42; aA Erman/Saenger13 § 494 Rn 22. 2427 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 32; ebenso Erman/Saenger13 § 494 Rn 22.

Moritz Renner

783

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

720

f) Fehlende Angaben zu Vertragslaufzeit oder Kündigungsrecht sowie zu Sicherheiten (Abs. 6). Fehlen im Vertrag entgegen § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 6 Abs. 1 Nr. 1, 5 § 3 Nr. 6, 14 EGBGB Angaben zur Vertragslaufzeit oder zum Kündigungsrecht, so kann nach § 494 Abs. 6 S. 1 BGB der Darlehensnehmer jederzeit kündigen. Fehlen im Vertrag entgegen § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB An721 gaben über zu stellende Sicherheiten, so ist der Darlehensvertrag grundsätzlich wirksam. Der Darlehensnehmer ist aber nach § 494 Abs. 6 S. 2 BGB zur Stellung der Sicherheiten nicht verpflichtet. Nach § 494 Abs. 6 S. 3 BGB gilt eine Ausnahme lediglich für private Großkredite, deren Nettodarlehensbetrag 75.000 Euro übersteigt. Streitig ist, wie sich § 494 Abs. 6 S. 2 BGB auf bereits bestellte Sicherheiten auswirkt. 722 Die Bestellung der Sicherheit als solche bleibt in ihrer Wirksamkeit von § 494 Abs. 6 S. 1 BGB jedenfalls unberührt.2428 Zum Teil wird allerdings vertreten, der Darlehensnehmer könne bereits bestellte Sicherheiten nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB kondizieren.2429 Das ist nach der zutreffenden Rechtsprechung des BGH jedenfalls dann abzulehnen, wenn eine gestellte Personalsicherheit als abstraktes Schuldversprechen nach § 780 BGB einzuordnen ist: Das abstrakte Schuldversprechen trägt seinen Rechtsgrund in sich selbst.2430 Bei anderen Sicherheiten ist die Nichtleistungskondiktion nicht einschlägig, wenn der Darlehensvertrag nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB wirksam wird. Es kann sich allerdings die Frage stellen, ob § 494 Abs. 6 S. 2 BGB als dauernde Einrede2431 zu einer Kondizierbarkeit bestellter Sicherheiten nach §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 813 BGB führt.2432 Das wiederum ist im Ergebnis zu bejahen: Der Darlehensvertrag und mit ihm die schuldrechtliche Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung sind bei Verstößen gegen § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB zwar wirksam,2433 der Darlehensnehmer aber war nach § 494 Abs. 6 S. 2 BGB nicht zur Leistung verpflichtet und kann daher die nicht geschuldete Sicherheit herausverlangen.

723

7. Abschrift und Widerrufsfrist (Abs. 7). Wird der Vertragsinhalt nach § 494 Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6 BGB gesetzlich modifiziert, so ist das Kreditinstitut nach § 494 Abs. 7 S. 1 BGB verpflichtet, dem Darlehensnehmer eine entsprechend aktualisierte Abschrift des Vertrags zur Verfügung zu stellen. Nach § 356b Abs. 3 BGB beginnt die einmonatige Widerrufsfrist erst mit Empfang der aktualisierten Abschrift durch den Darlehensnehmer.

2428

BGHZ 177, 345 (349 f); MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 39. 2429 Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 77; MünchKommBGB/Schürnbrand § 494 Rn 39; grundsätzlich aA OLG Dresden WM 2001, 1854 (1858); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 494 Rn 33. 2430 BGHZ 177, 345 (350 ff); kritisch Zimmer NJW 2008, 3185 (3187 f).

784

2431

So die zutreffende Einordnung bei OLG Dresden WM 2001, 1854 (1885). 2432 Ebenso Piekenbrock WM 2009, 49 (54). 2433 Irreführend daher der Verweis auf eine mögliche Formunwirksamkeit der Sicherungsabrede bei Bülow/Artz/Bülow8 § 494 Rn 76 f.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

IX. Widerrufsrecht und verbundene Geschäfte (§§ 495, 356b, 357a, 358–359 BGB) § 495 Widerrufsrecht (1) Dem Darlehensnehmer steht bei einem Verbraucherdarlehensvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. (2) Ein Widerrufsrecht besteht nicht bei Darlehensverträgen, 1. die einen Darlehensvertrag, zu dessen Kündigung der Darlehensgeber wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers berechtigt ist, durch Rückzahlungsvereinbarungen ergänzen oder ersetzen, wenn dadurch ein gerichtliches Verfahren vermieden wird und wenn der Gesamtbetrag (Artikel 247 § 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche) geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags, 2. die notariell zu beurkunden sind, wenn der Notar bestätigt, dass die Rechte des Darlehensnehmers aus den §§ 491a und 492 gewahrt sind, oder 3. die § 504 Abs. 2 oder § 505 entsprechen. § 356b Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen (1) Die Widerrufsfrist beginnt auch nicht, bevor der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer eine für diesen bestimmte Vertragsurkunde, den schriftlichen Antrag des Darlehensnehmers oder eine Abschrift der Vertragsurkunde oder seines Antrags zur Verfügung gestellt hat. (2) 1Enthält die dem Darlehensnehmer nach Absatz 1 zur Verfügung gestellte Urkunde die Pflichtangaben nach § 492 Absatz 2 nicht, beginnt die Frist erst mit Nachholung dieser Angaben gemäß § 492 Absatz 6. 2In diesem Fall beträgt die Widerrufsfrist einen Monat. (3) Die Widerrufsfrist beginnt im Falle des § 494 Absatz 7 erst, wenn der Darlehensnehmer die dort bezeichnete Abschrift des Vertrags erhalten hat. § 357a Rechtsfolgen des Widerrufs von Verträgen über Finanzdienstleistungen (1) Die empfangenen Leistungen sind spätestens nach 30 Tagen zurückzugewähren. (…) (3) 1Im Falle des Widerrufs von Verbraucherdarlehensverträgen hat der Darlehensnehmer für den Zeitraum zwischen der Auszahlung und der Rückzahlung des Darlehens den vereinbarten Sollzins zu entrichten. 2Ist das Darlehen durch ein Grundpfandrecht gesichert, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war als der vereinbarte Sollzins. 3In diesem Fall ist nur der niedrigere Betrag geschuldet. 4Im Falle des Widerrufs von Verträgen über eine entgeltliche Finanzierungshilfe, die nicht von der Ausnahme des § 506 Absatz 4 erfasst sind, gilt auch Absatz 2 entsprechend mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Unterrichtung über das Widerrufsrecht die Pflichtangaben nach Artikel 247 § 12 Absatz 1 in Verbindung mit § 6 Absatz 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche, die das Widerrufsrecht betreffen, treten. 5Darüber hinaus hat der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber nur die Aufwendungen zu ersetzen, die der Darlehensgeber gegenüber öffentlichen Stellen erbracht hat und nicht zurückverlangen kann.

Moritz Renner

785

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

§ 358 Mit dem widerrufenen Vertrag verbundener Vertrag (1) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung durch einen Unternehmer gerichtete Willenserklärung wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Vertrag verbundenen Darlehensvertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. (2) Hat der Verbraucher seine auf den Abschluss eines Verbraucherdarlehensvertrags gerichtete Willenserklärung auf Grund des § 495 Absatz 1 wirksam widerrufen, so ist er auch an seine auf den Abschluss eines mit diesem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenen Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden. (3) 1Ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer anderen Leistung und ein Darlehensvertrag gemäß Absatz 1 oder 2 sind verbunden, wenn das Darlehen ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. 2Eine wirtschaftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer selbst die Gegenleistung des Verbrauchers finanziert, oder im Falle der Finanzierung durch einen Dritten, wenn sich der Darlehensgeber bei der Vorbereitung oder dem Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient. 3Bei einem finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts ist eine wirtschaftliche Einheit nur anzunehmen, wenn der Darlehensgeber selbst das Grundstück oder das grundstücksgleiche Recht verschafft oder wenn er über die Zurverfügungstellung von Darlehen hinaus den Erwerb des Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts durch Zusammenwirken mit dem Unternehmer fördert, indem er sich dessen Veräußerungsinteressen ganz oder teilweise zu Eigen macht, bei der Planung, Werbung oder Durchführung des Projekts Funktionen des Veräußerers übernimmt oder den Veräußerer einseitig begünstigt. (4) 1Auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags sind unabhängig von der Vertriebsform § 355 Absatz 3 und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357b entsprechend anzuwenden. 2Ist der verbundene Vertrag ein Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten und hat der Unternehmer dem Verbraucher eine Abschrift oder Bestätigung des Vertrags nach § 312f zur Verfügung gestellt, hat der Verbraucher abweichend von § 357 Absatz 9 unter den Voraussetzungen des § 356 Absatz 5 zweiter und dritter Halbsatz Wertersatz für die bis zum Widerruf gelieferten digitalen Inhalte zu leisten. 3Ist der verbundene Vertrag ein im Fernabsatz oder außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Ratenlieferungsvertrag, ist neben § 355 Absatz 3 auch § 357 entsprechend anzuwenden; im Übrigen gelten für verbundene Ratenlieferungsverträge § 355 Absatz 3 und § 357c entsprechend. 4Im Falle des Absatzes 1 sind jedoch Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrags gegen den Verbraucher ausgeschlossen. 5Der Darlehensgeber tritt im Verhältnis zum Verbraucher hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers aus dem verbundenen Vertrag ein, wenn das Darlehen dem Unternehmer bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits zugeflossen ist. (5) Die Absätze 2 und 4 sind nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen.

786

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

§ 359 Einwendungen bei verbundenen Verträgen (1) 1Der Verbraucher kann die Rückzahlung des Darlehens verweigern, soweit Einwendungen aus dem verbundenen Vertrag ihn gegenüber dem Unternehmer, mit dem er den verbundenen Vertrag geschlossen hat, zur Verweigerung seiner Leistung berechtigen würden. 2Dies gilt nicht bei Einwendungen, die auf einer zwischen diesem Unternehmer und dem Verbraucher nach Abschluss des Verbraucherdarlehensvertrags vereinbarten Vertragsänderung beruhen. 3Kann der Verbraucher Nacherfüllung verlangen, so kann er die Rückzahlung des Darlehens erst verweigern, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist. (2) Absatz 1 ist nicht anzuwenden auf Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen, oder wenn das finanzierte Entgelt weniger als 200 Euro beträgt. 1. Normzweck. Das Widerrufsrecht des Darlehensnehmers ist eines der zentralen 724 Schutzinstrumente des Verbraucherdarlehensrechts. Um mögliche Rationalitätsdefizite des Darlehensnehmers bei der Vertragsentscheidung auszugleichen (oben Vierter Teil Rn 536 und 543), wird dem Darlehensnehmer eine Überlegungsfrist eingeräumt, innerhalb derer er – idealerweise auf Grundlage eines Marktvergleichs – entscheiden kann, ob er an dem abgeschlossenen Vertrag festhalten will.2434 Zu den vertraglichen und vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Darlehensgebers, die in erster Linie auf eine Behebung von Informationsdefiziten des Darlehensnehmers abzielen, steht das Widerrufsrecht in einem funktionalen Ergänzungsverhältnis.2435 2. Entstehungsgeschichte. Ein mit § 495 BGB vergleichbares Widerrufsrecht für Ver- 725 braucherdarlehensverträge bestand bereits in § 7 VerbrKrG, der wiederum auf eine Übernahme und Erweiterung der Regelung des § 1b AbzG zurückgeht. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der VerbrKrRL2436 wurde § 495 BGB jedoch vollständig neu gefasst und dient heute der Umsetzung von Art. 14 VerbrKrRL. 3. Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 495 BGB erfüllt seinen Schutzzweck durch 726 Verweisung auf die allgemeinen Regeln des Widerrufsrechts in §§ 355 ff BGB, die durch das Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie2437 grundlegend neu gefasst worden sind.2438 Die neuen Regeln gelten nach Art. 229 § 32 EGBGB für alle Ver2434

2435

Eingehend aus rechtsökonomischer Sicht Eidenmüller AcP 210 (2010), 67 (89 ff); ähnlich in BT-Drucks. 11/5462 S. 21 (Möglichkeit, die Kreditentscheidung zu überdenken); Fuchs AcP 196 (1996), 313 (351) (Schutz des Verbrauchers vor unüberlegten Vertragsschließungen); Bülow FS Söllner 2000, S. 189 (190) (Ausübung von Privatautonomie überhaupt); rechtspolitisch kritisch Schmelz/Klute ZIP 1989, 1509 (1517); Bungeroth FS Schimansky 1999, S. 279 (290). Kritisch zum Verhältnis der beiden Schutzinstrumente aber Schürnbrand ZBB 2008, 383 (386): weitere Bürokratisierung ohne substantielles Mehr an Verbraucherschutz.

2436

Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009, BGBl. I S. 2355 ff. 2437 Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung vom 20.9.2013, BGBl. I S. 3642. 2438 Dazu Wendehorst NJW 2014, 577 (insb. 582 f); zum unionsrechtlichen Hintergrund Tonner VuR 2013, 443 (444 ff); zur Rückabwicklung eingehend Leier VuR 2013, 457 ff (insb. 462 ff).

Moritz Renner

787

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

träge, die ab dem 13.6.2014 abgeschlossen wurden. Die Verbraucherrechterichtlinie (VerbrRRL)2439 ist in den maßgebenden Art. 13, 14 VerbrRRL vollharmonisierend und ließ dem deutschen Umsetzungsgesetzgeber folglich kaum Spielraum.2440 Die allgemeinen Regeln des Widerrufsrechts werden in den §§ 356b, 357a Abs. 3, 495 Abs. 2 BGB punktuell modifiziert und den Besonderheiten des Verbraucherdarlehensrechts angepasst. Steht dem Darlehensnehmer zugleich aus anderem Grunde ein Widerrufsrecht zu, weil es sich bei dem Darlehensvertrag um einen außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag handelt, so wird ein solches Widerrufsrecht nach § 312g Abs. 3 BGBBGB von der spezielleren Regelung des § 495 BGB verdrängt. Nicht ausgeschlossen sind dagegen nach der Lehre von der Doppelwirkung im Recht Nichtigkeitsgründe und Rechtsbehelfe des allgemeinen Zivilrechts wie die §§ 119 ff, 134, 138 und 323 ff BGB.2441 4. Widerrufsrecht für Verbraucherdarlehen (§ 495 Abs. 1 BGB)

727

a) Grundlagen. Mit dem Verweis auf die allgemeinen Regeln des Widerrufsrechts regelt § 495 BGB lediglich das „Ob“ des Widerrufs, Tatbestandsvoraussetzungen und Rechtsfolgen im Einzelnen sind im Wesentlichen den §§ 355 ff BGB zu entnehmen.

728

b) Voraussetzungen. Auf Tatbestandsseite folgt aus dem neu gefassten § 355 Abs. 1 S. 2 BGB, dass die Erklärung des Widerrufs nunmehr formfrei erklärt werden kann.2442 Für Verträge, die dem alten Recht unterliegen, gilt nach §§ 355 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 BGB a.F. i.V.m. 126b BGB a.F. die Textform. Die Erklärung muss gem. § 355 Abs. 1 Satz 4 BGB keine Begründung enthalten.2443 Sie muss nicht ausdrücklich als Widerruf bezeichnet sein, wenn der Wille des Darlehensnehmers, sich von seiner Vertragserklärung rückwirkend lösen zu wollen, nach S. 3 hinreichend erkennbar wird.2444 Die Widerrufsfrist beginnt nach der allgemeinen Regel § 355 Abs. 2 S. 2 BGB mit 729 Vertragsschluss und beläuft sich nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB auf 14 Tage. Nach § 355 Abs. 1 S. 5 BGB genügt zur Fristwahrung die rechtzeitige Absendung. Der Darlehensnehmer trägt damit zwar das Verlust-, nicht aber das Verzögerungsrisiko des Widerrufs.2445 Geht die Widerrufserklärung auf dem Transportweg verloren, so kann der Darlehensnehmer der Widerrufsfrist durch unverzügliche Wiederholung des Widerrufs genügen; maßgeblich ist dann die fristgerechte Absendung des ersten Widerrufs.2446 Für den Verbraucherdarlehensvertrag sind im Übrigen die besonderen Regeln des § 356b BGB maßgeblich, welcher die zuvor in §§ 355 Abs. 3 S. 2, 495 Abs. 2 Nr. 2 lit. b, 492 Abs. 6 S. 4 und 494 Abs. 7 S. 2 BGB aF enthaltenen Vorschriften zusammenführt, ohne dass damit inhaltliche Änderungen verbunden wären.2447 2439

Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.10.2011, ABl. EG Nr. L 304, S. 64. 2440 Hierzu kritisch mit Blick auf die Entwicklung des Verbraucherschutzniveaus Wendehorst NJW 2014, 577 (582). 2441 Bülow/Artz/Artz8 § 495 Rn 30; MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 4; grundlegend zur Lehre von der Doppelwirkung im Recht Kipp FG Martitz 1911, S. 211 (224 ff); dagegen Oellers AcP 169 (1969), 67 (67). 2442 So auch Wendehorst NJW 2014, 577 (583).

788

2443

Vgl. Entwurf zum Umsetzungsgesetz der Verbraucherrechterichtlinie BT-Drucks. 17/12637 S. 36. 2444 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 50; jeweils zu den Vorgängerregelungen im AbzG und im VerbrKrG: BGH NJW 1986, 1988 (1989); BGH WM 1997, 1356 (1358). 2445 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 51. 2446 OLG Dresden OLGR 2000, 20 (22); Staudinger/Kaiser2012 § 355 Rn 37 ff; MünchKommBGB/Masuch § 355 Rn 55. 2447 Vgl. Palandt/Grüneberg73 § 355 n.F. Rn 1.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Danach beginnt die Widerrufsfrist erst zu laufen, wenn der Vertrag formwirksam 730 geschlossen (§ 356b Abs. 1 BGB, ebenso schon § 495 Abs. 2 Nr. 2 lit. a BGB a.F.) und dem Darlehensnehmer die Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB erteilt wurden (§ 356b Abs. 2 BGB, ebenso schon § 495 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BGB a.F.). Wenn dem Vertrag die nach § 492 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Schriftform fehlt oder die Pflichtangaben unvollständig sind, beginnt die Frist demnach frühestens mit Heilung des ursprünglich formnichtigen Vertrags nach § 494 Abs. 2 S. 1 BGB zu laufen.2448 Wenn Pflichtangaben nach § 492 Abs. 2 BGB nicht unvollständig, aber fehlerhaft sind, ist der Darlehensvertrag zwar wirksam (oben Vierter Teil Rn 702). Die Widerrufsfrist beginnt hier aber dennoch nicht zu laufen, weil im Rahmen des § 356b Abs. 2 BGB (495 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BGB a.F.) fehlerhafte Pflichtangaben unvollständigen Pflichtangaben gleichstehen.2449 Dies folgt aus dem Schutzzweck des § 356b BGB, der sicherstellen will, dass der Darlehensnehmer auf Grundlage vollständiger und zutreffender Informationen eine überlegte Widerrufsentscheidung treffen kann. Umgekehrt folgt aus dem Schutzzweck allerdings auch, dass die Norm teleologisch zu reduzieren ist, wenn im Einzelfall eine gänzlich untergeordnete Informationspflichtverletzung auf die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Darlehensnehmer vernünftigerweise keinen Einfluss haben konnte.2450 Ob der Darlehensnehmer über das Widerrufsrecht bereits nach § 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 3 Nr. 13 EGBGB vorvertraglich informiert wurde, ist für den Beginn der Widerrufsfrist ohne Belang, weil für die Ausübung des Widerrufsrechts allein die Pflichtangaben im Vertrag entscheidend sind.2451 Führt ein Informationspflichtverstoß zu einer gesetzlichen Modifikation des Vertragsinhalts nach § 494 Abs. 2 S. 2 bis Abs. 6 BGB, so beginnt die Widerrufsfrist nach § 356b Abs. 3 BGB (§ 494 Abs. 7 S. 2 BGB a.F.) erst mit Aushändigung der entsprechend angepassten Vertragsurkunde nach § 494 Abs. 7 S. 1 BGB zu laufen (oben Vierter Teil Rn 723). c) Rechtsfolgen. Die Rechtsfolgen des Widerrufs bestimmen sich maßgeblich nach 731 §§ 355, 357a BGB, weil Darlehensverträge vom weiten Begriff der Finanzdienstleistung in Art. 2 lit. b der Fernabsatzfinanzdienstleistungs-Richtlinie erfasst werden, der auch für die Begriffsbildung der Widerrufsregeln des BGB maßgeblich ist.2452 Der zunächst schwebend wirksame2453 Darlehensvertrag wird durch den Widerruf in ein Rückgewährschuldverhältnis umgestaltet. Die beiderseitigen Erfüllungsansprüche erlöschen, zugleich entstehen nach § 355 Abs. 3 BGB ex nunc Ansprüche auf Rückgewähr bereits erbrachter Leistungen.2454 Nach § 357a Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen spätestens

2448

Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 74; MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 8. 2449 Für § 495 Abs. 2 Nr. 2 lit. b BGB a.F. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 40; MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 10; vgl. auch EuGH, Rs. C 412/06, Hamilton, Slg. 2008 I-2383 (zur Haustürwiderrufs-Richtlinie). 2450 MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 10. 2451 So i.E. auch MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 9. 2452 Richtlinie 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 über den Fernabsatz von Finanz-

2453

2454

dienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinie 90/619/EWG des Rates und der Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, ABl. EG Nr. L 271 vom 9.10.2002, S. 16; zur Maßgeblichkeit dieses Begriffs BT-Drucks. 17/12637 S. 49. So schon nach altem Recht: Kamanabrou WM 2000, 1417 (1418); Bülow WM 2000, 2361; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.262; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 3 f, auch mit Hinweisen zum Meinungsstand; zum alten Recht auch BGHZ 119, 283 (298); BGH WM 1996, 1688 (1690). Das gilt nach heutiger Rechtslage auch für Leistungen, die erst nach erfolgtem Wider-

Moritz Renner

789

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

nach 30 Tagen zurück zu gewähren. Weitergehende Ansprüche gegen den Darlehensnehmer bestehen nach § 361 Abs. 1 BGB nicht. Das betrifft insbesondere Ansprüche aus Bereicherungsrecht und über die §§ 357 Abs. 7, 357a Abs. 2 BGB hinausreichende Ansprüche auf Wertersatz.2455 Umgekehrt sind weitergehende Ansprüche des Darlehensnehmers gegen das Kreditinstitut, anders als nach § 357 Abs. 4 BGB a.F., nicht ausgeschlossen. Das Kreditinstitut hat im Zuge der Rückabwicklung auch gestellte Sicherheiten als 732 empfangene Leistungen i.S.v. § 355 Abs. 3, § 357a Abs. 1 BGB zurück zu gewähren. Dies gilt nicht, sofern diese auch der Sicherung von Ansprüchen aus dem Rückgewährschuldverhältnis dienen sollen, was nach der Sicherungsabrede regelmäßig der Fall ist.2456 Der Darlehensnehmer muss nach §§ 355 Abs. 3, 357a Abs. 1 BGB die Darlehensva733 luta innerhalb von 30 Tagen zurückzahlen. Nach § 357a Abs. 3 S. 1 BGB schuldet er für den Zeitraum ab Valutierung des Darlehens den vertraglich vereinbarten Sollzins.2457 Nach § 357a Abs. 3 S. 2 BGB kann aber bei grundpfandrechtlich besicherten Darlehen nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils aus dem Darlehen niedriger war als der vereinbarte Sollzins. In dieser Regelung äußern sich zwei widerstreitende gesetzgeberische Anliegen. Einerseits verlangt Art. 14 Abs. 3 lit. b VerbrKrRL, dass dem Darlehensnehmer bei einem Widerruf bis zur Rückzahlung des Darlehens Zinsen auf Grundlage des vertraglich vereinbarten Sollzinssatzes berechnet werden. Andererseits soll die Ausübung des Widerrufsrechts nicht dadurch unattraktiv gemacht werden, dass der Darlehensnehmer faktisch weiterhin an die Konditionen des widerrufenen Darlehensvertrags gebunden bleibt.2458 Der Umsetzungsgesetzgeber hat diesen Widerspruch dadurch aufzulösen versucht, dass er bei – typischerweise langfristigen – grundpfandrechtlich besicherten Darlehen, die nach Art. 2 Abs. 2 lit. a VerbrKrRL vom Anwendungsbereich der VerbrKrRL ausgenommen sind, weiterhin den Nachweis eines geringeren Gebrauchsvorteils auf Grundlage des Marktzinssatzes zulässt. Nach § 357a Abs. 3 S. 6 BGB kann der Darlehensgeber in Abweichung von § 355 Abs. 3 BGB Ersatz für Aufwendungen verlangen, die er an öffentliche Stellen erbracht hat und nicht zurückverlangen kann. Der Begriff der Aufwendungen ist weit im Sinne von Unkosten zu verstehen;2459 wichtigstes Beispiel sind Notarkosten.2460 Für Verträge, die vor Umsetzung der VerbrRRL am 13.6.2014 geschlossen wurden, 734 ergibt sich die Pflicht des Darlehensnehmers zur Zahlung des Sollzinssatzes aus der allgemeinen Regel des § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB, wonach bei der Bemessung des Wertersatzes die vertraglich vereinbarte Gegenleistung zugrunde zu legen ist. Der Darlehensnehmer kann nach § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB zwar grundsätzlich nachweisen, dass der Wert des Gebrauchsvorteils aus dem Darlehen tatsächlich niedriger war, insbesondere wenn der marktübliche Zins niedriger ist als der vertragliche vereinbarte Sollzinssatz.2461 Durch die Sonderregel des § 495 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 Hs. 2 BGB aF wird die Widerlegbarkeit der Vermutung des § 346 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 BGB aber auch für Altverträge auf grundpfandrechtlich besicherte Darlehen beschränkt.

2455 2456

ruf erbracht wurden, vgl. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 54 mit Hinweisen zum Meinungsstand nach altem Recht. Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 224. Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 219; zum alten Recht: BGH NJW 2004, 158 (159); LG Stuttgart BKR 2002, 954 (987 f); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 59.

790

2457

Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.263. Vgl. BT-Drucks. 16/11643 S. 83. 2459 Nobbe/Müller-Christmann2 § 495 Rn 24. 2460 BT-Drucks. 16/11643 S. 83. 2461 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 62. 2458

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

5. Ausnahmen (§ 495 Abs. 2 BGB). § 495 Abs. 2 BGB sieht drei Ausnahmekonstellationen vor, in denen dem Darlehensnehmer aufgrund seiner geringeren Schutzbedürftigkeit kein Widerrufsrechts zustehen soll. So schließt § 495 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Übereinstimmung mit Art. 2 Abs. 6 VerbrKrRL das Widerrufsrecht für bestimmte Fälle der Umschuldung aus. Die VerbrKrRL erlaubt eine solche Ausnahme vom Widerrufsrecht aber nur in Fällen, in denen durch die Umschuldung voraussichtlich ein Gerichtsverfahren vermieden werden kann und in denen der Darlehensnehmer durch die Umschuldungsvereinbarung im Vergleich zum ursprünglichen Darlehensvertrag nicht schlechter gestellt wird. Die deutsche Umsetzung setzt in diesem Sinne neben der Vermeidung eines Gerichtsverfahrens voraus, dass der nach der Umschuldungsvereinbarung geschuldete Gesamtbetrag i.S.v. Art. 247 § 3 EGBGB geringer ist als die Restschuld des ursprünglichen Vertrags. Ob das eine europarechtlich zulässige Konkretisierung der Richtlinienvorgabe ist, nach der jede Verschlechterung der Vertragskonditionen ein Eingreifen der Ausnahme ausschließt, ist im Gesetzgebungsverfahren mit guten Gründen bezweifelt worden.2462 Angesichts des eindeutigen Willens des Umsetzungsgesetzgebers, ein „klares und griffiges Abgrenzungskriterium“ zu schaffen,2463 ist insoweit aber für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum.2464 Ausgeschlossen ist das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 2 Nr. 2 BGB außerdem für notariell beurkundete Verträge, bei denen der Notar eigenverantwortlich2465 die Wahrung der Rechte des Darlehensnehmer aus §§ 491a, 492 BGB bestätigt. Im Einklang mit der Richtlinienvorgabe des Art. 14 Abs. 6 VerbrKrRL greift die Ausnahme aber nur, wenn die notarielle Beurkundung des Vertrags nach § 128 BGB gesetzlich vorgeschrieben ist.2466 Da der Darlehensvertrag nach § 491 Abs. 1 BGB lediglich der einfachen Schriftform bedarf, kann § 495 Abs. 2 Nr. 2 BGB nur dort greifen, wo ein Darlehensvertrag mit einem notariell zu beurkundenden Geschäft verbunden wird.2467 Schließlich ist das Widerrufsrecht nach § 495 Abs. 2 Nr. 3 BGB und im Einklang mit Art. 2 Abs. 3 und Abs. 4 VerbrKrRL für Überziehungskredite nach §§ 504 Abs. 2 und 505 BGB ausgeschlossen. Hier besteht kein praktisches Bedürfnis für eine Widerrufsmöglichkeit, weil der Darlehensnehmer den Überziehungskredit jederzeit entschädigungsfrei zurückzahlen kann.2468

735 736

737

738

6. Besonderheiten bei verbundenen Geschäften a) Grundlagen. Das Recht der verbundenen Geschäfte in §§ 358 ff BGB bezweckt 739 den Schutz des Darlehensnehmers vor den besonderen Risiken eines Finanzierungsgeschäfts im Dreiecksverhältnis. Bereits vor Inkrafttreten des VerbrKrG hatte die Rechtsprechung die Vorschriften des Abzahlungsgesetzes über § 6 AbzG unter bestimmten

2462

Vgl. Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drucks. 16/11643 S. 165; Zweifel auch bei Wendehorst ZEuP 2011, 263 (282); Nobbe/Müller-Christmann2 § 495 Rn 16; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Roth1 Kap. 15 Rn 16 zu § 495 BGB. 2463 BT-Drucks. 16/11643 S. 165. 2464 So i.E. auch MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 17.

2465

BT-Drucks. 16/11643 S. 84; Volmer DNotZ 2010, 591 (593). 2466 BT-Drucks. 16/11643 S. 84; Bülow/Artz/ Bülow8 § 495 Rn 179. 2467 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 179; MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 18. 2468 BT-Drucks. 11/5462 S. 22; Nobbe/MüllerChristmann2 § 495 Rn 18.

Moritz Renner

791

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Voraussetzungen auf drittfinanzierte Geschäfte entsprechend angewandt.2469 Dahinter stand die Erwägung, dass der Verbraucher durch die Aufspaltung eines Abzahlungsgeschäfts in zwei rechtlich getrennte Verträge (finanziertes Geschäft und Darlehensvertrag) nicht schlechter gestellt werde dürfe, als er bei einem einheitlichen Abzahlungsgeschäft stünde.2470 Mit Erlass des VerbrKrG hat sich der Gesetzgeber diese Erwägung zu Eigen gemacht.2471 Bereits mit der ersten Verbraucherkredit-Richtlinie wurde das Recht der verbundenen Geschäfte auch Bestandteil des europäischen Verbraucherkreditrechts, wo es seine heutige Gestalt vor allem in Art. 15 VerbrKrRL findet. Im Wesentlichen gibt es zwei besondere Risiken, denen der Darlehensnehmer bei 740 einem drittfinanzierten Geschäft ausgesetzt ist. Das erste Risiko betrifft die Wirkung eines Widerrufs. Bei einem einheitlichen Abzahlungsgeschäft kann der Verbraucher das gesamte Geschäft durch einen einheitlichen Widerruf beseitigen. Dagegen kann er bei einem drittfinanzierten Erwerbsgeschäft das finanzierte Geschäft und den Darlehensvertrag grundsätzlich nur je einzeln widerrufen. Widerruft er aber nur das finanzierte Geschäft, bleibt er an den Darlehensvertrag gebunden; widerruft er dagegen nur den Darlehensvertrag, so schuldet er dennoch die Gegenleistung für das finanzierte Geschäft. Die Ausübung des Widerrufsrechts wird dadurch denkbar unattraktiv, wenn nicht wirtschaftlich sinnlos.2472 Diesem Problem begegnet das Recht der verbundenen Geschäfte in § 358 BGB mit einem gesetzlichen Widerrufsdurchgriff (unten Vierter Teil Rn 757–763). Das zweite besondere Risiko verwirklicht sich in der Insolvenz des Unternehmers als 741 Geschäftspartner des Verbrauchers im finanzierten Geschäft. Während der Verbraucher beim einheitlichen Abzahlungsgeschäft das Insolvenzrisiko nur eines Vertragspartners zu tragen hat, trägt er bei der Finanzierung im Dreiecksverhältnis das besondere Risiko, dass der Unternehmer in die Insolvenz fällt, während der Darlehensnehmer gegenüber dem Kreditinstitut zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet bleibt. Zum Problem wird dies dann, wenn der Unternehmer seine vertraglich versprochene Leistung nicht pflichtgemäß erbracht hat. Denn der Darlehensnehmer kann sich nun einerseits nicht mehr an den insolventen Unternehmer halten, zugleich kann er aber aus der Nichtoder Schlechtleistung des Unternehmers grundsätzlich keine Einwendungen gegenüber dem Kreditinstitut herleiten. Diesem Problem begegnet das Recht der verbundenen Verträge in § 359 BGB mit einem gesetzlichen Einwendungsdurchgriff (unten Vierter Teil Rn 764–767).2473

742

b) Anwendungsbereich (§§ 358 Abs. 3, 356b, 359 Abs. 2, 360 BGB). Widerrufs- und Einwendungsdurchgriff sind nicht bei jedem drittfinanzierten Geschäft gerechtfertigt. Denn nach der darlehenstypischen Risikoverteilung trägt das Verwendungsrisiko des Darlehens grundsätzlich allein der Darlehensnehmer (oben Vierter Teil Rn 95). Eine Erstreckung von Widerrufsfolgen und Einwendungen auf das Kreditinstitut ist nur gerechtfertigt, wenn das Kreditinstitut dem Verwendungsrisiko des Darlehens ausnahms-

2469

BGHZ 3, 257 (259); BGHZ 22, 90 (95); BGHZ 37, 94 (99); BGHZ 47, 253 (254 f); BGHZ 91, 9 und früher st. Rspr. 2470 BGHZ 37, 94 (99 ff); BGHZ 47, 253 (254 f); kritisch zu diesem Argument Heermann AcP 200 (2000), 1 (17) (zweiseitiges Austauschgeschäft als aliud ohne Vorbildfunktion); zweifelnd auch schon Esser FS Kern 1968, S. 87 (93 f).

792

2471

BT-Drucks. 11/5462 S. 23. Ähnlich etwa Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 249 f; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 387 („faktisches Leerlaufen“); MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 1 (Effektivierung des Widerrufsrechts durch § 358 BGB). 2473 Ebenso Schwab ZGR 2004, 861 (879 ff, 896). 2472

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

weise besonders nahe steht (vgl. oben Vierter Teil Rn 167). Das Recht der verbundenen Verträge kommt deshalb nach § 358 Abs. 3 S. 1 BGB nur zur Anwendung, wenn Darlehen und finanziertes Geschäft unmittelbar aufeinander bezogen sind. aa) § 358 Abs. 3 S. 1 BGB verlangt, dass das Darlehen der Finanzierung eines weite- 743 ren Vertrags über die Lieferung einer Ware oder die Erbringung einer Dienstleistung dient.2474 Maßgeblich ist hierfür allein die objektive Zweckbindung des Darlehens; einer Vereinbarung zwischen den Parteien des Darlehensvertrags bedarf es nicht.2475 Eine solche Abrede ist aber Indiz für die Zweckbindung des Darlehens,2476 ebenso wie der gleichzeitige Abschluss von Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft.2477 Über diese Indizwirkung hinaus kommt der zeitlichen Reihenfolge beider Vertragsschlüsse keine Bedeutung zu.2478 Es ist daher unschädlich, wenn der Darlehensvertrag erst nach Abwicklung des finanzierten Geschäfts zustande kommt. Wenn dagegen der Kauf- oder Leistungsvertrag zunächst als Bargeschäft abgewickelt 744 wurde und dann erst ein Darlehen zur Finanzierung aufgenommen wird, kann der rechtsgeschäftliche Zusammenhang beider Geschäfte zweifelhaft sein. Vereinbaren die Parteien des Kauf- oder Leistungsvertrags eine nachträgliche Drittfinanzierung des Geschäfts, so ist die Finanzierungszweckbindung des nachträglich aufgenommenen Darlehens zwar indiziert.2479 Dennoch ist in dieser Konstellation ausnahmsweise der Widerrufsdurchgriff nach § 358 Abs. 2 BGB versperrt: Das finanzierte Geschäft ist ursprünglich als Bargeschäft mit voller Rechtswirksamkeit geschlossen worden. Ein Widerruf dieses nunmehr finanzierten Geschäfts würde jedoch dessen nur schwebende Wirksamkeit voraussetzen.2480 Dagegen stehen einem umgekehrten Widerrufsdurchgriff nach § 358 Abs. 1 BGB oder einem Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB keine Bedenken entgegen.2481 2474

Zweifel an der eigenständigen Bedeutung dieses Tatbestandsmerkmals bei Coester Jura 1992, 617 (619); für eigenständige Bedeutung aber Heermann AcP 200 (2000), 1 (4); Franz Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Absatz 3 Verbraucherkreditgesetz, S. 76 f; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 29; wohl auch OLG Düsseldorf OLGR 1995, 49 (49). 2475 Grundlegend zur entsprechenden Regelung im AbZG Gernhuber FS Larenz 1973, S. 455 (472 f); Gernhuber Das Schuldverhältnis, S. 729 f („Finalnexus“); zustimmend für § 9 VerbrKrG Heermann AcP 200 (2000), 1 (21 f); zur heutigen Rechtslage Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 266; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 31; Erman/Saenger13 § 512 Rn 6; aA BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 396. 2476 BGH NJW 2003, 2093; ähnlich Bülow/Artz/Bülow7 § 495 Rn 266. 2477 BGH NJW 2003, 2093; BGH NJW 2003, 3703; BGH NJW-RR 2008, 1436 (1437); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 5 Rn 7; Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 26; Erman/Saenger13 § 512 Rn 8; in diesem

Sinne – wenngleich im Rahmen des Tatbestandsmerkmals der wirtschaftlichen Einheit – auch Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 258. 2478 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 258; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 33; zum alten Recht BGH NJW 1980, 938 (940); BGHZ 91, 9 (13). 2479 BGHZ 131, 66 (70); BGH NJW 2003, 2093; Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 258; Palandt/Grüneberg73 § 358 Rn 10; einschränkend Heermann AcP 200 (2000), 1 (37) (nur bei direkter Auszahlung der Valuta an den Geschäftspartner). 2480 Deutlich LG Trier NJW 1993, 2121 (Geltendmachung des Widerrufs in diesem Fall als „missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung“ i.S.v. § 242 BGB); zustimmend Habersack DStr 1994, 1853 (1856); Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 259; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 34. 2481 Für den Einwendungsdurchgriff nach altem Recht BGH NJW 2003, 2093; Bülow/Artz/ Bülow8 § 495 Rn 259; MünchKommBGB/ Habersack6 § 358 Rn 34.

Moritz Renner

793

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

745

Hinsichtlich der Zweckbindung des Darlehens war früher eine Unterscheidung zwischen drei Geschäftstypen, dem A-, B- und C-Geschäft üblich.2482 Dabei bezeichnet das A-Geschäft Konstellationen, in denen das Kreditinstitut dem Verbraucher eine Finanzierungszusage für ein bestimmtes Geschäft macht; der Begriff des B-Geschäfts verweist auf Konstellationen, in denen die Finanzierung durch ein Zusammenwirken von Kreditinstitut und Unternehmer zustande kommt und dem Unternehmer die Darlehensvaluta unmittelbar zufließt; beim C-Geschäft schließlich handelt es sich um ein mit der Ausstellung von Wechseln verbundenes B-Geschäft. Praktische Bedeutung kommt heute vor allem dem B-Geschäft zu.2483 Angesichts der schutzzweckorientierten Vorgaben der VerbrKrRL kommt es auf die Zuordnung verbundener Verträge zu einem der drei Geschäftstypen grundsätzlich nicht mehr an. Allerdings ist das Tatbestandsmerkmal der Zweckbindung des Darlehens bei Finan746 zierungen, die klassischerweise als A- oder B-Geschäft eingeordnet werden, regelmäßig erfüllt. So ist die erforderliche Zweckbindung etwa bei einer reinen Kundenkreditkarte (A-Geschäft) regelmäßig gegeben, während sie bei einer Universalkreditkarte fehlt.2484 Gegeben ist sie grundsätzlich auch bei Finanzierungsleasingverträgen (B-Geschäft), wenn diese als entgeltliche Finanzierungshilfen i.S.v. § 506 BGB einzuordnen sind.2485 Gleiches gilt für Darlehen, mit denen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft finanziert wird (B-Geschäft) – aber nur sofern mit dem Beitritt vorrangig Kapital- und/oder Steuerzwecke verfolgt werden, da es sonst schon am finanzierten Leistungsvertrag fehlt.2486

747

bb) Über die Zweckbindung des Darlehens hinaus verlangt § 358 Abs. 3 S. 1 BGB, dass Darlehen und finanziertes Geschäft eine wirtschaftliche Einheit bilden. Dieses Tatbestandsmerkmal begründet erst die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei verbundenen Verträgen gegenüber demjenigen Verbraucher, der sich selbständig aufgrund unabhängiger Verhandlungen die Finanzierung für einen Kauf- oder Leistungsvertrag beschafft.2487 Denn die besondere Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers folgt bei verbundenen Verträgen daraus, dass sich der Darlehensvertrag hier als Teil eines einheitlichen Geschäfts darstellt und die rechtliche Trennung von Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft nicht erkennbar wird.2488

2482

Sog. Berliner System von 1929 (vgl. Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 358 Rn 33); Überblicke etwa bei Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 251 ff; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.353; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 56 ff. 2483 Zu dieser Einschätzung Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 251; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 416 f; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.353 mit Fn 3 und 5; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 58 und 60. 2484 Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 27; BankRHdB/Münscher4 § 81 Rn 418; Staudinger/ Kessal-Wulf 2012 § 358 Rn 41; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 62; aA (für die Erfassung von Universalkreditkarten) Metz NJW 1991, 2804 (2812); Heermann AcP 200 (2000), 1 (42); Heese AcP 210 (2010), 251 (258 ff, 282 ff); gegen die

794

Erfassung von Kundenkreditkarten Seibert DB 1991, 429 (431). 2485 BGH WM 2009, 1813 (1814); Nobbe/ Maihold2 § 358 Rn 29. Das gilt aber nicht beim leasingvertraglichen Eintrittsmodell (oben Vierter Teil Rn 403): BGH NJW 2014, 1519 (1520). 2486 BGH WM 2011, 829 (830 f); zum alten § 9 VerbrKrG: BGHZ 156, 46 (50 f); BGHZ 159, 280 (289). 2487 Ähnlich MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 36: „auf eigene Faust“ (unter Bezugnahme auf die entsprechende Formulierung in BGH NJW 1980, 1514 (1516); BGHZ 83, 301 (305). 2488 Treffend schon zum AbzG BGHZ 47, 233 (237 f); ebenso Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 272.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

(1) § 358 Abs. 3 S. 2 BGB stellt insoweit eine unwiderlegliche Vermutung zugunsten 748 einer wirtschaftlichen Einheit für den Fall auf, dass entweder Unternehmer und Darlehensgeber personenidentisch sind (Alt. 1) oder sich der Darlehensgeber bei Vorbereitung oder Abschluss des Darlehensvertrags der Mitwirkung des Unternehmers bedient (Alt. 2).2489 Hinsichtlich der Identität von Unternehmer und Darlehensgeber nach der ersten Tatbestandsalternative kommt es auf die rechtliche Identität an.2490 Wirtschaftliche Identität – etwa im Falle einer Konzernierung – ist nicht ausreichend, hier wird aber zumeist die zweite Tatbestandsalternative erfüllt sein.2491 Denn die Tatbestandsalternative der Mitwirkung des Unternehmers bei Vorbereitung und Abschluss des Darlehensvertrags ist deutlich weiter gefasst. Nach der Rechtsprechung des BGH ist sie in objektiver Hinsicht jedenfalls dann erfüllt, wenn der Darlehensvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Darlehensnehmers zustande kommt, sondern weil der Vertriebsbeauftragte des Unternehmers dem Interessenten zugleich mit dem Kaufvertrag bzw. den Beitrittsunterlagen einen Kreditantrag des Kreditinstituts vorlegt, das sich dem Unternehmer gegenüber schon zur Finanzierung bereit erklärt hat.2492 Auch ohne vorherige Finanzierungszusage des Kreditinstituts gegenüber dem Unternehmer kann die Vermutung des § 358 Abs. 3 S. 2 Alt. 2 BGB greifen, wenn sich im Einzelfall aus anderen Indizien ein planmäßiges und arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen Kreditinstitut und Unternehmer ergibt. So genügt es regelmäßig, wenn das Kreditinstitut dem Unternehmer hauseigene Vertragsformulare für den Abschluss des Darlehensvertrags überlässt.2493 Ein arbeitsteiliges Zusammenwirken zwischen Kreditinstitut und Unternehmer ist auch dann anzunehmen, wenn das Kreditinstitut zunächst als Makler auftritt und so das finanzierte Geschäft erst vermittelt.2494 Gleiches gilt im umgekehrten Fall, wenn der Unternehmer als Makler für den Darlehensvertrag auftritt.2495 Das Zusammenwirken zwischen Kreditinstitut und Unternehmer kann bloß faktischer Natur2496 und muss nicht von Dauer sein2497 In subjektiver Hinsicht verlangt der Wortlaut der Vermutung („bedient“), dass dem Kreditinstitut die Tätigkeit des Unternehmers oder eines für ihn tätigen Vermittlers bei der Kreditvorbereitung positiv bekannt war.2498 Sachlich gerechtfertigt ist dieses sub-

2489

Zur unwiderleglichen Vermutung der wirtschaftlichen Einheit nach § 9 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG a.F. BGHZ 156, 46 (51); BGHZ 167, 252 (257); BGH NJW 2008, 845 (846). 2490 MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 45; so auch schon zum § 9 VerbrKrG a.F.: Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (18); Claussen NJW 1993, 564 (565); Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt/Ott2 § 9 Rn 56; aA Seibert Der Anwendungsbereich des Verbraucherkreditgesetzes, insbesondere im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, in Hadding/Hopt (Hrsg.), Das neue Verbraucherkreditgesetz, S. 16. 2491 Ebenso MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 45 Fn 158. 2492 BGHZ 167, 252 (257); BGH NJW 2007, 3200 (3201); NJW 2008, 845 (846); BGH ZIP 2008, 962 (965); BGH NJW-RR 2008, 1436 (1437).

2493

BGH NJW 2004, 3332 (3333); BGHZ 159, 280 (289); BGH NJW 2007, 3200 (3201). 2494 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 279; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 39. 2495 Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (14); Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 279. 2496 BGH NJW 2004, 3332 (3333); NJW-RR 2005, 1073 (1074); Palandt/Grüneberg73 § 358 Rn 11. 2497 BGH NJW 2004, 3332 (3333); Palandt/ Grüneberg73 § 358 Rn 11. 2498 BGH NJW 2003, 3703; BGH NJW 2004, 3332 (3333); BGH NJW-RR 2006, 1715 (1716); BGH NJW 2007, 3200 (3201); LG Hamburg WM 2005, 1026 (1027) (Abrufen von im Internet zur Verfügung stehenden Formularen des Kreditinstituts durch den Vermittler ohne Kenntnis des Darlehensgebers reicht nicht aus); Tröster Verbundene Geschäfte, S. 63. Missbräuchliches Verhalten steht der positiven Kenntnis gleich: BGH NJW 2007, 3200 (3202).

Moritz Renner

795

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

jektive Tatbestandserfordernis deshalb, weil dem Kreditinstitut für den Fall des Einwendungsdurchgriffs (oben Vierter Teil Rn 764–767) das Insolvenzrisiko des Unternehmers nur dann aufgebürdet werden kann, wenn das Kreditinstitut zuvor die Möglichkeit hatte, Seriosität und Solvenz des Unternehmers zu prüfen und sich auf dieser Grundlage bewusst für eine Risikoübernahme zu entscheiden.2499

749

(2) Greift die Vermutung des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB nicht unmittelbar ein, so gibt sie zumindest die maßgeblichen Wertungen für die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit nach § 358 Abs. 3 S. 1 BGB vor, die dann aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls festzustellen ist.2500 Jenseits der Vermutung des § 358 Abs. 3 S. 2 BGB ist das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit allerdings im Einklang mit Art. 3 lit. n VerbrKrRL allein anhand objektiver Kriterien festzustellen.2501 Zu diesen Kriterien, denen nur indizielle Wirkung zukommt, gehören insbesondere ständige Geschäftsbeziehungen zwischen Kreditinstitut und Unternehmer,2502 eine formularmäßig einheitliche Ausgestaltung beider Vertragsurkunden,2503 konkrete wechselseitige Verweisungen in den beiden Verträgen,2504 die Sicherungsübereignung des finanzierten Objekts an das Kreditinstitut2505, die Einschaltung derselben Vertriebsorganisation durch Kreditinstitut und Unternehmer2506, die Zweckbindung der Darlehensvaluta2507 oder der gleichzeitige Abschluss beider Verträge.2508

750

cc) Strengere Voraussetzungen an das Vorliegen einer wirtschaftlichen Einheit stellt § 358 Abs. 3 S. 3 BGB für den finanzierten Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts auf. Die allgemeinen Regeln des § 358 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB werden insoweit durch die speziellere Regelung des § 358 Abs. 3 S. 3 BGB verdrängt.2509 Die damit verbundene faktische Schlechterstellung von finanzierten Grundstücksgeschäften ist zunächst historisch begründet. Nach der Vorgängerregelung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.F. waren die Regeln über verbundene Geschäfte auf realkreditfinanzierte

2499

Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 39; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 40; zur Verteilung des Insolvenzrisikos Wolf FS Heinsius 1991, S. 967 (975); Larenz FS Michaelis 1972, S. 193 (210); Esser FS Kern 1968, S. 87 (113 f); Vollkommer FS Larenz 1973, S. 703 (715). 2500 BGHZ 83, 301 (304); BGH NJW-RR 1990, 1072 (1073); Erman/Saenger13 § 512 Rn 6. 2501 BGH NJW 1996, 3414 (3416); OLG Karlsruhe WM 2001, 245 (250); Coester Jura 1992, 617 (618); Reinicke/Tiedtke ZIP 1992, 217 (222); Pfeiffer ZBB 1996, 304 (319 f); Lauer BKR 2004, 92 (97); MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 24 und 37; zurückhaltender Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 273 („Objektivierung subjektiver Vorstellungen“); einen subjektiven Eindruck der Verbundenheit erfordernd BGH NJW-RR 1990, 1072 (1073). 2502 BGHZ 47, 233 (237 f); BGH WM 1971, 1265 (1269 f); Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (15).

796

2503

BGH NJW 2003, 3703 (3704) (zu § 9 VerbrKrG a.F.); OLG Oldenburg WM 2009, 1835 (1839); zum älteren Recht BGH NJW 1978, 1427 (1428); BGH NJW 1987, 1698 (1700); BGHZ 184, 1 (10); BGH ZIP 2011, 656 (657). 2504 OLG Köln ZIP 1995, 21 (22); OLG Oldenburg WM 2009, 1835 (1839). 2505 BGH WM 1980, 159 (160); BGH NJW 1983, 2250 (2251); BGH NJW 1989, 163; zurückhaltend MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 43. 2506 BGH WM 2008, 967 (969); BGH NJW-RR 2008, 1436 (1437); BGH WM 2010, 166 (169). 2507 BGH NJW 2010, 531 (533). 2508 BGH NJW-RR 2008, 1436 (1437); BGH NJW 2010, 531 (533); OLG Köln ZIP 1995, 21 (22); Lauer BKR 2004, 92 (95). 2509 Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 45; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 50; einschränkend (mit Blick auf § 359a BGB a.F.) Bergmann BKR 2010, 189 (192).

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Immobiliengeschäfte unter bestimmten Bedingungen überhaupt nicht anwendbar. Nach der vom EuGH bestätigten2510 Rechtsprechung des BGH war der Darlehensnehmer deshalb bei Widerruf des Darlehensvertrags zur sofortigen Rückzahlung der Darlehensvaluta an das Kreditinstitut verpflichtet, ohne dass er sich auf einen Einwendungsdurchgriff aus dem finanzierten Immobilienerwerb berufen konnte.2511 Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB aufgrund einer Aufklärungspflichtverletzung des Kreditinstituts mit Blick auf das finanzierte Geschäft waren damit freilich nicht ausgeschlossen.2512 Derartige Schadensersatzansprüche werden auch nach heutiger Rechtslage von § 358 Abs. 3 S. 3 BGB nicht verdrängt.2513 Zudem eröffnet nun § 358 Abs. 3 S. 3 BGB seit dem OLG-Vertretungsänderungsgesetz von 20022514 die grundsätzliche Möglichkeit, dass auch finanzierte Immobiliengeschäfte den Tatbestand verbundener Verträge erfüllen können. Dass eine wirtschaftliche Einheit von Darlehen und finanziertem Geschäft hier nur unter besonders strengen Voraussetzungen anzunehmen ist, lässt sich mit zwei Erwägungen rechtfertigen: Einerseits ist auch dem unerfahrenen Darlehensnehmer die rechtliche Trennung von Darlehen und finanziertem Geschäft bei Immobiliengeschäften regelmäßig bekannt, andererseits ist das Kreditinstitut insbesondere bei der Sicherheitenbestellung auf ein enges Zusammenwirkung mit dem Veräußerer der Immobilie angewiesen.2515 Im Wesentlichen enthält § 358 Abs. 3 S. 3 BGB eine Modifikation der in § 358 Abs. 3 751 S. 2 BGB aufgestellten Kriterien für die Annahme verbundener Verträge: der Identität von Darlehensnehmer und Unternehmer einerseits und des Zusammenwirkens dieser beiden Parteien andererseits.2516 Die Modifikation dieser Kriterien gilt für den Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten wie Wohnungseigentum, Erbbau- oder Teilzeitwohnrechten, nicht aber für den rein gesellschaftsrechtlich zu qualifizierenden Beitritt zu einem Immobilienfonds.2517 Die Tatbestandsalternative der Identität von Kreditinstitut und Unternehmer ist in § 358 Abs. 3 S. 3 BGB weiter gefasst als in S. 2. Es genügt, dass das Kreditinstitut dem Darlehensnehmer das Grundstück „verschafft“; dafür wiederum ist die wirtschaftliche Identität von Kreditinstitut und Unternehmer aus-

2510

2511 2512 2513 2514

Ausgangspunkt für europarechtliche Zweifel war EuGH, Rs. C-481/99 Heininger, Slg. 2001, I-9945 zur Auslegung der Haustürwiderrufsrichtlinie; zur Nichtanwendung der Richtlinie auf den finanzierten Immobilienerwerb EuGH, Rs. C 350/03 Schulte Slg. 2005, I-9215 Rn 78 ff; zur Rückabwicklung des Darlehensvertrags nach Widerruf EuGH, Rs. C 229/04, Crailsheimer Volksbank Slg. 2005, I-9273 Rn 48. BGHZ 152, 331 (338 f); BGHZ 168, 1 (11 f). BGHZ 168, 1 (16 ff). Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 296; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 50. Gesetz zur Änderung des Rechts der Vertretung durch Rechtsanwälte vor den Oberlandesgerichten vom 23.7.2002, BGBl. I S. 2850.

2515

2516 2517

Bergmann BKR 2010, 189 (190); Nobbe/ Maihold 2 § 358 Rn 45; letztere Erwägung auch in Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf des OLG-VertretungsänderungsG BT-Drucks. 14/9266 S. 46; Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 290. MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 52. Lauer BKR 2004, 92 (95). Zu letzterem BGH WM 2006, 1008 (1011); Nobbe/ Maihold 2 § 358 Rn 46 f. Keine Anwendung findet der S. 3 auf vor dem 1.8.2002 abgeschlossene Verträge: BGH WM 2006, 1008 (1011); BGH NJW 2006, 2099 (2101). Zur Reichweite im Übrigen Bülow/ Artz/Bülow8 § 495 Rn 292 f; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 51.

Moritz Renner

797

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

reichend, etwa im Rahmen einer Konzernierung.2518 Dass das Kreditinstitut bei der Veräußerung der Immobilie Provisionen oder Rückvergütungen erhält, begründet keine Verschaffung i.S.v. § 358 Abs. 3 S. 3 Alt. 1 BGB, kann aber als einseitige Begünstigung im Rahmen der zweiten Tatbestandsalternative der Norm anzusehen sein.2519 Die Tatbestandsalternative des Zusammenwirkens von Kreditinstitut und Unternehmer ist in § 358 Abs. 3 S. 3 Alt. 2 BGB deutlich abweichend von S. 2 und enger als dort gefasst. Der Gesetzgeber hat sich hier ersichtlich an den Fallgruppen orientiert, welche eine vorvertragliche Haftung des Kreditinstituts wegen Aufklärungspflichtverletzungen begründen (oben Vierter Teil Rn 167–172) und damit das rollenüberschreitende Verhalten des Kreditinstituts in den Vordergrund gestellt.2520 Diese Rollenüberschreitung wird in drei Fallgruppen abschließend konkretisiert.2521 Die Veräußerungsinteressen des Unternehmers macht sich das Kreditinstitut etwa dann zu Eigen, wenn es auch als Makler des finanzierten Objekts auftritt.2522 Funktionen des Unternehmers übernimmt das Kreditinstitut zum Beispiel dann, wenn es sich an der Projektsteuerung beteiligt oder sich in einem Prospekt als Projektbeteiligter nennen lässt.2523 Der Unternehmer wird schließlich einseitig begünstigt, wenn etwa das Kreditinstitut dem Unternehmer subventionierte Darlehen für dessen Werbezwecke zur Verfügung stellt oder bekannte Mängel des finanzierten Objekts verschweigt.2524

752

dd) In weitgehender Übernahme des 359a BGB a.F.2525 modifizieren die §§ 358 Abs. 5, 359 Abs. 2, 360 BGB den Anwendungsbereich des Rechts der verbundenen Verträge in mehrfacher Hinsicht. So sieht § 360 BGB eine teilweise Erstreckung der Regeln über verbundene Verträge auf lediglich zusammenhängende Verträge vor. Nach § 360 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB treten die Wirkungen eines Widerrufsdurchgriffs auch dann ein, wenn ein Leistungsvertrag mit dem widerrufenen Vertrag dergestalt zusammenhängt, dass er auf den widerrufenen Vertrag Bezug nimmt und eine Leistung betrifft, die von dem Unternehmer des widerrufenen Vertrags selbst oder von einem Dritten auf Grundlage einer Vereinbarung mit dem Unternehmer des widerrufenen Vertrags erbracht wird. Diese Erstreckung wird beim Widerruf eines Verbraucherdarlehensvertrags insbesondere für Zusatzleistungen zum Darlehensvertrag nach Art. 247 § 8 EGBGB wie obligatorische Restschuldversicherungen, Kontoführungsverträge und Verträge über Zahlungskarten bedeutsam, die selbst nicht darlehensfinanziert sind und damit nicht den Tatbestand des § 358 Abs. 3 S. 1 BGB erfüllten.2526 Es muss sich aber nicht um obligatorische Zusatz2518

Lang ZBB 2002, 457 (472); Lauer BKR 2004, 92 (95); Merz/Rösler ZIP 2011, 2381 (2389); Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 298; Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 50. 2519 Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 51. 2520 Merz/Rösler ZIP 2011, 2381 (2390); Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 52; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 53; Erman/Saenger13 § 358 Rn 11. 2521 Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 53; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 54. 2522 Volmer MittBayNot 2002, 336 (339); Lauer BKR 2004, 92 (96); Merz/Rösler ZIP 2011, 2381 (2390); MünchKommBGB/ Habersack6 § 358 Rn 53; Palandt/Grüneberg73 § 358 Rn 17; differenzierend Becher BKR 2002, 931 (936).

798

2523

BGH NJW-RR 1992, 879 (882) (zum alten Recht); Lauer BKR 2004, 92 (96); Nobbe/ Maihold2 § 358 Rn 55. 2524 Lauer BKR 2004, 92 (97); Merz/Rösler ZIP 2011, 2381 (2392). 2525 Vgl. BT-Drucks. 17/12637 S. 43. 2526 Mülbert/Wilhelm WM 2009, 2241 (2244); Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 288; Palandt/ Grüneberg73 § 358 Rn 3; aA (Restschuldversicherung als verbundener Vertrag i.S.v. § 358 Abs. 3 S. 1 BGB) Knops VersR 2006, 1455. Europarechtliche Grundlage für die Erfassung von Restschuldversicherungen iRd § 360 Abs. 2 S. 1 BGB ist Art. 14 Abs. 4 VerbrKrRL über Nebenleistungen: Rott WM 2008, 1104 (1111); für eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

leistungen handeln.2527 Entscheidend ist vielmehr, dass die Zusatzleistung vom Kreditinstitut selbst oder in Absprache mit ihm erbracht wird und auf den Darlehensvertrag Bezug nimmt. Umgekehrt ist nach § 360 Abs. 2 S. 2 BGB ein Verbraucherdarlehensvertrag selbst 753 ein mit einem Leistungsvertrag zusammenhängender Vertrag und von den Wirkungen des Widerrufs des Leistungsvertrags erfasst, wenn das Darlehen ausschließlich der Finanzierung des widerrufenen Leistungsvertrags dient und die finanzierte Leistung im Darlehensvertrag genau angegeben ist. Erforderlich ist eine Bezeichnung, die so eindeutig ist, dass eine tatsächlich erfolgte Leistung der Angabe im Vertrag zugeordnet und ihre Erfüllungstauglichkeit festgestellt werden kann.2528 Eine bloße Typenbeschreibung genügt nicht.2529 Für das Kreditinstitut ist eine derart weitgehende Erstreckung der Regeln über verbundene Verträge, wie § 360 BGB sie vorsieht, mit erheblichen Risiken verbunden, weil das Kreditinstitut hier nicht in unmittelbarem Kontakt zum Unternehmer steht. Auf Rechtsfolgenseite erklärt hinsichtlich der Widerrufsfolgen § 360 Abs. 1 S. 2 BGB 754 die Rückabwicklungsregeln des § 358 Abs. 4 S. 1 bis 3 BGB für entsprechend anwendbar. Auf § 359 BGB wird dagegen nicht verwiesen; die Erstreckung des Rechts der verbundenen Verträge bleibt unvollständig. Soweit es um Zusatzleistungen zu einem Verbraucherdarlehensvertrag geht, begegnet der fehlende Verweis auf den Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB keinen europarechtlichen Bedenken, weil Verträge über Zusatzleistungen nicht von Art. 15 Abs. 2 VerbrKrRL erfasst werden.2530 Im Übrigen ist die Vereinbarkeit der Regelung mit der VerbrKrRL aber zweifelhaft. Art. 3 lit. n Nr. ii VerbrKrRL geht nämlich davon aus, dass ein Kreditvertrag, der ausschließlich der Finanzierung eines bestimmten Leistungsvertrags dient und in dem die finanzierte Leistung ausdrücklich angegeben ist, als verbundener Vertrag (und nicht lediglich als zusammenhängender Vertrag) anzusehen ist. Dementsprechend müsste für derartige Verträge, über die Regelung des § 360 Abs. 1 BGB hinaus, auch ein Einwendungsdurchgriff eröffnet sein, weil Art. 15 Abs. 2 VerbrKrRL den Mitgliedstaaten in S. 2 lediglich die Option eröffnet, Maß und Bedingungen der Ausübung des Einwendungsdurchgriffs zu bestimmen – nicht aber dessen Anwendungsbereich zu begrenzen.2531 Die Europarechtswidrigkeit der deutschen Umsetzung kann allerdings durch richtlinienkonforme extensive Auslegung des § 358 Abs. 3 S. 1 BGB behoben werden, da nicht erkennbar ist, dass der Umsetzungsgesetzgeber bewusst eine richtlinienwidrige Regelung schaffen wollte.2532 In den Fällen des § 360 Abs. 2 S. 2 BGB ist daher ein verbundener Vertrag anzunehmen, auf

Art. 14 Abs. 4 VerbrKrRL auf Kapitallebensversicherungen dagegen Freitag ZIP 2009, 1297 (1301). 2527 Schürnbrand ZBB 2010, 123 (123). 2528 Habersack FS Picker, 2010 S. 327, 333 f; MünchKommBGB/Habersack6 § 359a Rn 7; ähnlich Nobbe/Maihold2 § 359a Rn 4, der aber gerade keine sachenrechtliche Bestimmtheit fordert; aA Rösler/Werner BKR 2009, 1 (4). 2529 BT-Drucks. 16/11643 S. 73. 2530 Ebenso MünchKommBGB/Habersack6 § 359a Rn 16. 2531 Habersack FS Picker, 2010 S. 327, 338; Schürnbrand ZBB 2010, 123 (127);

2532

Nobbe/Maihold2 § 359a Rn 9; MünchKommBGB/Habersack6 § 359a Rn 11 (jeweils zum inhaltsgleichen § 359a Abs. 1 BGB). I.E. ebenso, aber auf eine analoge Anwendung des § 359 BGB abstellend Bülow/ Artz/Bülow8 § 495 Rn 347 mit zutreffendem methodischen Hinweis auf BGHZ 179, 27; so auch zum alten Recht Heinig JR 2010, 461 (463); zweifelnd Nobbe/ Maihold2 § 359a Rn 9; aA Höpfner/ Rüthers AcP 209 (2009), 1 (32 ff); Schürnbrand ZBB 2010, 123 (127); Wildemann VuR 2011, 55 (59); MünchKommBGB/ Habersack6 § 359a Rn 11.

Moritz Renner

799

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

den die §§ 358, 359 BGB in Gänze anwendbar sind, so dass § 360 Abs. 2 S. 2 BGB faktisch keinen Anwendungsbereich hat.2533

755

ee) Für Darlehensverträge, die der Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten dienen, ist die Anwendung der Verbundregeln nach §§ 358 Abs. 5, 359 Abs. 2 Alt. 1 BGB (359a Abs. 3 BGB a.F.) weitgehend ausgeschlossen. Damit soll verhindert werden, dass der Darlehensnehmer durch einen Widerruf des Darlehensvertrags das mit dem Erwerb eines Finanzinstruments verbundene Spekulationsrisiko auf das Kreditinstitut abwälzt.2534 Ein getrennter Widerruf von Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft bleibt dem Darlehensnehmer unbenommen. Der Begriff des Finanzinstruments ist anhand der Legaldefinition des § 1 Abs. 11 KWG zu bestimmen.2535 Durch § 359 Abs. 2 Alt. 2 BGB (§ 359a Abs. 4 BGB a.F.) (jetzt) wird schließlich der 756 Einwendungsdurchgriff nach § 359 BGB für Bagatellsachverhalte ausgeschlossen. Die Ausschlussgrenze ist nicht mit der des § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB identisch: Anders als dort geht es hier nicht um das Darlehensvolumen, sondern um das geschuldete Entgelt aus dem finanzierten Geschäft. Praktisch relevant wird der Ausschluss etwa bei Rahmenkreditverträgen, die als solche zwar die Bagatellgrenze des § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB überschreiten, aber nur zur Finanzierung von Geschäften mit einem Volumen von jeweils weniger als 200 Euro eingesetzt werden.2536

757

c) Widerrufsdurchgriff (§ 358 Abs. 1, 2, 4 BGB). Die Regelung des § 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB soll einen Rückabwicklungsgleichlauf zwischen finanziertem Geschäft und Darlehensvertrag sicherstellen.2537 Wird eines der beiden verbundenen Geschäfte widerrufen, so treffen die Folgen des Widerrufs auch das jeweils andere Geschäft. Die wirksame Ausübung eines Widerrufsrechts wird dabei von § 358 Abs. 1 und Abs. 2 BGB vorausgesetzt. Der Widerruf des finanzierten Geschäfts nach § 358 Abs. 1 BGB kann sich auf jedes unionsrechtlich vorgegebene Widerrufsrecht stützen;2538 neben den Widerrufsrechten nach § 355 BGB kann auch ein Widerruf nach § 8 VVG oder § 305 KAGB die Rechtsfolge des § 358 Abs. 1 BGB auslösen.2539 Für Verbraucherdarlehensverträge ist Grundlage des Widerrufs das speziellere Widerrufsrecht des § 495 Abs. 1 BGB i.V.m. § 355 BGB (oben Vierter Teil Rn 727–738). Der Widerruf ist jeweils gegenüber dem in der Widerrufsbelehrung bezeichneten Empfänger zu erklären, also bei § 358 Abs. 1 BGB gegenüber dem Unternehmer und bei § 358 Abs. 2 BGB gegenüber dem Kreditinstitut. Allerdings wird man regelmäßig einen Widerruf des Darlehensvertrags gegenüber dem Unternehmer als Widerruf des finanzierten Geschäfts auslegen können.2540 Der Lauf der Widerrufsfrist beginnt grundsätzlich mit dem Abschluss des jeweils widerrufenen Vertrags.2541 Nach dem Wortlaut des § 361 Abs. 2 S. 1 BGB ist die Erstreckung des Wider-

2533

Palandt/Grüneberg73 § 360 nF Rn 3 geht davon aus, dass in den Fällen des § 360 Abs. 2 S. 2 BGB ohnehin „häufig“ ein verbundenes Geschäft vorliege, so dass es auf § 360 Abs. 2 S. 2 BGB nicht ankomme. Zur Subsidiarität von § 360 BGB gegenüber den Regeln für verbundene Verträge Leier VuR 2013, 457. 2534 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 318; MünchKommBGB/Habersack6 § 359a Rn 17. 2535 BT-Drucks. 16/11643 S. 72.

800

2536

BT-Drucks. 11/5462 S. 24. Vgl. BT-Drucks. 14/6040 S. 200; Kümpel/ Wittig/Merz4 Rn 10.364. 2538 BT-Drucks. 17/1394 S. 28. 2539 Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.364a. 2540 MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 65 f, auch zur umgekehrten Konstellation. 2541 MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 72 f. 2537

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

rufs auf das jeweils andere Geschäft nicht dispositiv, der Widerruf kann also nicht auf den Darlehensvertrag oder das finanzierte Geschäft beschränkt werden.2542 aa) Auf die Widerrufserstreckung nach § 358 Abs. 1 und 2 BGB ist der Darlehens- 758 nehmer bzw. Verbraucher im Darlehensvertrag hinzuweisen (oben Vierter Teil Rn 677). Ihm muss eindeutig klargemacht werden, dass er nach einem Widerruf des Darlehensvertrags oder des finanzierten Geschäfts auch an das jeweils andere Geschäft nicht mehr gebunden ist.2543 Der verbundene Vertrag muss nicht konkret benannt werden;2544 auch eine ungenaue rechtliche Qualifikation des verbundenen Vertrags ist unschädlich.2545 Nicht zulässig sind dagegen Erklärungen, die den Vertrag unübersichtlich machen oder der Ablenkung dienen.2546 Bei Verwendung der Musterwiderrufsinformation nach Anlage 1, 3 und 7 zum EGBGB gilt die Hinweispflicht als erfüllt.2547 Das Kreditinstitut und der Unternehmer können demnach durch eine allgemein gehaltene Belehrung dem Darlehensnehmer das Beurteilungsrisiko dafür aufbürden, ob es sich um verbundene Verträge handelt oder nicht.2548 Bei Fehlen einer Belehrung, welche diese Mindestanforderungen erfüllt, bilden Kreditinstitut und Unternehmer allerdings eine Risikogemeinschaft: Fehlt im Darlehensvertrag die erforderliche verbundbezogene Belehrung, so können beide Verträge unbefristet durch einen einheitlichen Widerruf zu Fall gebracht werden.2549 Ob tatsächlich verbundene Geschäfte vorliegen und damit § 358 Abs. 1 und 2 BGB greift, ist in jedem Fall nach objektiven Kriterien zu beurteilen (oben Vierter Teil Rn 742 und 751). Kreditinstitut oder Unternehmer müssen sich nicht daran festhalten lassen, wenn sie in der Belehrung fälschlicherweise vom Vorliegen verbundener Verträge ausgegangen sind.2550 bb) Die Rückabwicklung verbundener Verträge nach erfolgtem Widerruf bestimmte 759 sich vor Umsetzung der VerbrRRL nach den §§ 357 a.F., 346 ff BGB, mithin nach den Regeln des Rücktritts. Nunmehr regeln die §§ 355 Abs. 3, 357a BGB die Rechtsfolgen des Widerrufs eigenständig, und dies für Ansprüche von Kreditinstitut und Unternehmer nach § 361 Abs. 1 BGB abschließend. Für den jeweils widerrufenen Vertrag gelten diese Normen unmittelbar, für den jeweils anderen ordnet die Verweisungsnorm des § 358 Abs. 4 BGB ihre Geltung ausdrücklich an. Der besonderen vertraglichen Dreieckskonstellation bei verbundenen Verträgen trägt insbesondere § 358 Abs. 4 S. 5 BGB (§ 358 Abs. 4 S. 3 BGB a.F.) Rechnung, welcher nach erfolgtem Zufluss der Darlehensvaluta an

2542

Ebenso Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 349; Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 364b; aA (den isolierten Widerruf eines der Geschäfte im Interesse des Verbrauchers befürwortend) Pfeiffer ZGS 2008, 409; Prütting/Wegen/ Weinreich/Stürner9 § 358 Rn 20. 2543 Vgl. BGHZ 172, 157 (163). 2544 BGH WM 2008, 828 (829 f); aA OLG Koblenz BKR 2007, 205 (207 f); Erman/ Saenger13 § 358 Rn 22. 2545 BGH WM 2008, 828 (829); BGH WM 2009, 65 (66). 2546 BGHZ 172, 159 (162). 2547 Zu den Abweichungsmöglichkeiten für das Kreditinstitut eingehend Schmidt-Kessel/ Schäfer WM 2013, 2241.

2548

Kritisch hierzu Masuch NJW 2008, 1700 (1702 f); MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 71. 2549 Hiervon ausgehend wohl BT-Drucks. 17/12637 S. 72. Vor Umsetzung der VerbrKrRL war der Widerruf des Darlehensvertrags nach § 495 Abs. 2 BGB a.F. ebenfalls unbefristet möglich. 2550 Zutreffend BGH WM 2003, 2232 (2234); BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 427 f; Erman/Saenger13 § 358 Rn 22; aA zum alten Recht Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt/Ott2 § 9 Rn 69.

Moritz Renner

801

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

den Unternehmer das Kreditinstitut für die Zwecke des Rückabwicklungsverhältnisses in die Rolle des Unternehmers eintreten lässt. Danach ist für die Rückabwicklung grundsätzlich zwischen der Situation vor und der Situation nach Zufluss der Valuta an den Unternehmer zu unterscheiden (sogleich Vierter Teil Rn 760 und 761). Unabhängig davon ordnet allerdings § 358 Abs. 4 S. 4 BGB (§ 358 Abs. 4 S. 2 BGB a.F.) für den Widerrufsdurchgriff nach § 358 Abs. 1 BGB (nicht aber für denjenigen nach § 358 Abs. 2 BGB) an, dass der Darlehensnehmer dem Kreditinstitut keine Finanzierungskosten schuldet. Hiermit wird den Vorgaben in Art. 15 VerbrRRL (zuvor: Art. 6 FernabsatzRichtlinie2551) und Art. 7 Teilzeitwohnrechte-Richtlinie2552) Rechnung getragen, denen zufolge der Widerruf des finanzierten Vertrags zu einer entschädigungsfreien Auflösung des verbundenen Darlehensvertrags führen muss.

760

(1) Im Übrigen gilt für die Rückabwicklung vor Zufluss der Darlehensvaluta an den Unternehmer, dass finanziertes Geschäft und Darlehensvertrag in der jeweiligen Leistungsbeziehung rückabgewickelt werden. Zugeflossen ist dem Unternehmer das Darlehen, wenn der Nettodarlehensbetrag endgültig in das Vermögen des Unternehmers gelangt ist, sei es durch Auszahlung, Gutschrift oder Verrechnung.2553 Im Zuge der Rückabwicklung hat der Darlehensnehmer dem Unternehmer den finanzierten Gegenstand nach § 355 Abs. 3 BGB (§§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB a.F.) herauszugeben oder nach § 357 Abs. 7, § 357a Abs. 2 BGB (§§ 357 Abs. 1, 346 Abs. 2, 357 Abs. 3 BGB a.F.) Wertersatz zu leisten. Ansprüche auf Nutzungsentschädigung bestehen, anders als nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 Abs. 1, 347 BGB, im Übrigen nicht, weil § 355 Abs. 3, 357a BGB nicht auf das allgemeine Rücktrittsrecht verweisen.2554 Wenn die Darlehensvaluta vom Kreditinstitut direkt an den Unternehmer geleistet werden sollte, bedarf es im Verhältnis zwischen Darlehensnehmer und Kreditinstitut keiner Rückabwicklung. Hat dagegen das Kreditinstitut die Valuta vor Zufluss an den Unternehmer zunächst an den Darlehensnehmer geleistet, so schuldet der Darlehensnehmer dem Kreditinstitut den erhaltenen Nettodarlehensbetrag – sowie in den Fällen des § 358 Abs. 2 BGB (arg. e contrario § 358 Abs. 4 S. 4 BGB) auch Zinsen und weitere Kosten der Finanzierung.

761

(2) Die Besonderheiten der Rückabwicklung verbundener Verträge zeigen sich vor allem in der Situation nach Zufluss der Darlehensvaluta an den Unternehmer, die § 358 Abs. 4 S. 5 BGB (§ 358 Abs. 4 S. 3 BGB a.F.) regelt. Ist dem Unternehmer die Valuta nur teilweise zugeflossen, so gilt die Sonderregel nur für den bereits zugeflossenen Teil. § 358 Abs. 4 S. 5 BGB ordnet an, dass das Kreditinstitut in die Rechte und Pflichten des Unternehmers nach § 358 Abs. 4 S. 1 bis 4 BGB eintritt. Es handelt sich dabei um eine gesetzlich angeordnete Vertragsübernahme, nicht etwa um einen gesetzlich angeordneten Schuldbeitritt: Das Kreditinstitut tritt nicht zusätzlich zum Unternehmer in dessen Pflichten aus dem Rückabwicklungsverhältnis ein, sondern an dessen Stelle – und bei gleichzei-

2551

RL 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, Abl. Nr. L 144, S. 19. 2552 RL 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte

802

Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien, Abl Nr. L 280, S. 83. 2553 BGH NJW 1995, 3386 (3388); Bülow/Artz/ Bülow8 § 495 Rn 370; Erman/Saenger13 § 358 Rn 27. 2554 Vgl. BT-Drucks. 17/12637 S. 82.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

tiger Übernahme von dessen Rechten.2555 Dem Darlehensnehmer wird es damit erspart, sich für die Rückerstattung der Darlehensvaluta seinerseits an den Unternehmer halten zu müssen; das Risiko einer Insolvenz des Unternehmers und das Risiko des Bestehens von Einwendungen des Unternehmers aus dem finanzierten Geschäft werden dem Kreditinstitut zugewiesen.2556 Infolge der Konzentration der Rückabwicklung im Verhältnis zwischen Darlehens- 762 nehmer und Kreditinstitut kann das Kreditinstitut vom Darlehensnehmer Herausgabe des finanzierten Gegenstands und/oder Wertersatz (oben Vierter Teil Rn 760) verlangen.2557 Dagegen kann das Kreditinstitut vom Darlehensnehmer nicht Rückzahlung der Darlehensvaluta verlangen, weil dieser Anspruch mit dem Rückzahlungsanspruch des Darlehensnehmers aus der Rückabwicklung des finanzierten Geschäfts gegenüber dem Unternehmer, in dessen Position das Kreditinstitut nach § 358 Abs. 4 S. 5 BGB eingetreten ist, verrechnet wird.2558 Im Falle eines finanzierten Immobilienerwerbs kann sich der Darlehensnehmer demnach auf die Herausgabe der finanzierten Immobilie, zuzüglich etwaiger Erträge wie Zinsen oder Mieteinnahmen,2559 beschränken. Beim finanzierten Fondsbeitritt gilt Entsprechendes: Der Darlehensnehmer ist hier lediglich zur Übertragung des Gesellschaftsanteils oder seiner Rechte aus dem Gesellschaftsbeitritt in Gestalt seines gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruchs verpflichtet.2560 Wiederum muss der Darlehensnehmer Vorteile herausgeben, die er aus dem finanzierten Beitritt erlangt hat.2561 Umgekehrt kann der Darlehensnehmer nicht nur die an das Kreditinstitut geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen zurückverlangen, sondern auch eine an den Unternehmer geleistete Anzahlung.2562 Die Konzentrationswirkung des § 358 Abs. 4 S. 5 BGB beschränkt sich auf Rückabwicklungsansprüche; Schadensersatzansprüche aus dem

2555

Kümpel/Wittig/Merz4 Rn 10.366; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 82; ebenso für § 9 VerbrKrG BGHZ 131, 66 (73); BGH WM 2009, 933 (935); Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (20); Coester Jura 1992, 617 (621); Vollkommer FS Merz 1992, S. 595 (604); Groß ZIP 1993, 1071 (1072); Hadding FS Brandner 1996, S. 207 (216); aA Bülow/Artz/Bülow7 § 495 Rn 382: „gesetzliche kumulative Schuldübernahme (Schuldbeitritt)“. 2556 Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (20); Groß FLF 1993, 132 (135); Nobbe/Maihold 2 § 358 Rn 68; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 430; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 82. 2557 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 377; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 84; zu § 9 VerbrKrG BGH NJW 1996, 3414 (3416); BGH NJW 2006, 1788; OLG Düsseldorf NJW 1997, 2056 (2058). 2558 BGH NJW 2009, 3572 (3574); BGH NJW 2011, 1063 (1064); i.E. ebenso Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 358 Rn 67 („Konsumtion“); MünchKommBGB/ Habersack6 § 358 Rn 84 („Saldierung“);

Erman/Saenger13 § 358 Rn 27 („Konzentration“). 2559 Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 78 f unter Verweis auf BGHZ 167, 252 (256); BGHZ 172, 147 (153), die allerdings den finanzierten Beitritt zu geschlossenen Immobilienfonds betreffen. Nach dieser Rspr. muss der Darlehensnehmer auch Steuervorteile herausgeben, die ihm durch das finanzierte Geschäft entstanden sind, sofern sie nicht durch eine nachträgliche Besteuerung infolge der Rückabwicklung kompensiert werden. 2560 BGHZ 159, 280 (287 f); BGHZ 167, 252 (260). Zwischen beiden Ansprüchen besteht ein Wahlrecht des Kreditinstituts: MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 85. 2561 BGHZ 159, 294 (314); BGHZ 167, 252 (256); BGHZ 172, 147 (153); BGHZ 180, 123 (131). 2562 BGHZ 131, 66 (73); BGHZ 180, 123 (133); Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (20); Vollkommer FS Merz 1992, S. 595 (604) (jeweils zu § 9 VerbrKrG a.F.); Staudinger/ Kessal-Wulf 2012 § 358 Rn 67.

Moritz Renner

803

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

finanzierten Geschäft muss der Darlehensnehmer unmittelbar gegenüber dem Unternehmer geltend machen.2563 Die Folgen der Konzentration des Rückabwicklungsverhältnisses aus § 358 Abs. 4 763 S. 5 BGB können im Verhältnis von Kreditinstitut und Unternehmer nach den allgemeinen Regeln ausgeglichen werden. Dabei geht es insbesondere um die Rückerstattung der Darlehensvaluta durch den Unternehmer. Wenig Probleme bereitet dies, wenn zwischen Kreditinstitut und Unternehmer eine Rahmenvereinbarung besteht und der Ausgleich damit auf vertraglicher Grundlage erfolgen kann.2564 Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, so muss auf gesetzliche Ansprüche zurückgegriffen werden. Der BGH und mit ihm die überwiegende Literatur folgen dabei einem bereicherungsrechtlichen Ansatz und greifen auf § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB zurück. Dem Kreditinstitut wird dabei im Sinne ein direkter Bereicherungsanspruch gegen den Unternehmer gewährt.2565 Begründet wird dies zumeist mit einem Doppelmangel in den relevanten Leistungsbeziehungen: Infolge der Widerrufserstreckung seien sowohl der finanzierte Vertrag im Valutaverhältnis zwischen Unternehmer und Darlehensnehmer als auch der Darlehensvertrag im Deckungsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Kreditinstitut unwirksam, so dass ausnahmsweise eine Direktkondition des Kreditinstituts gegenüber dem Unternehmer zulässig sei.2566 Überwiegend wird dabei auf die Unwirksamkeit der Anweisung des Darlehensnehmers gegenüber dem Kreditinstitut abgestellt.2567 Die Gegenansicht bestreitet das Vorliegen eines Doppelmangels, da durch den Widerruf die verbundenen Verträge nicht unwirksam, sondern nach § 355 Abs. 3 BGB (§ 357 BGB a.F.) lediglich in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt würden.2568 Zugleich könne die Anweisung selbst nur in den Grenzen des § 790 BGB widerrufen werden. Die damit bestehende Lücke sei durch eine entsprechende Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB im Verhältnis von Kreditinstitut und Unternehmer zu schließen.2569 Richtigerweise bedarf es hier aber weder des Verweises auf einen Doppelmangel noch einer entsprechenden Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 3 BGB im Verhältnis von Kreditinstitut und Unternehmer. Schon durch seine direkte Anwendung führt § 358 Abs. 4 S. 5 BGB kraft Gesetzes im Verhältnis von Kreditinstitut und Unternehmer zu einem Fortfall der zunächst vorrangigen Leistungsbeziehungen zum Darlehensnehmer. Infolge der gesetzlich angeordneten Vertragsübernahme verliert das Kreditinstitut im Außenverhältnis zum Darlehensnehmer durch Verrechnung seinen Anspruch auf Rückgewähr der Darlehensvaluta (vgl. oben Vierter Teil Rn 760). Durch diese Verrechnung hat der Unternehmer in sonstiger Weise und auf Kosten des Kreditinstituts die Befreiung von einer Verbindlichkeit gegenüber dem Darlehensnehmer erlangt.2570 Dementsprechend kann das Kreditinstitut die Darlehensvaluta vom Unter-

2563

BT-Drucks. 11/5462 S. 24; Coester Jura 1992, 617 (621); Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 384; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 86. 2564 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 387; Nobbe/ Maihold2 § 358 Rn 71. 2565 BGH NJW 1980, 938 (940); BGHZ 91, 9 (19) (jeweils zum AbzG); BGHZ 133, 254 (259 ff); BGHZ 167, 252 (256) (jeweils zu § 3 HWiG a.F.); eingehend Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 358 Rn 71. 2566 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 387; vgl. auch Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 495 Rn 71.

804

2567

So K. Schmidt JuS 1993, 162; Seidel JZ 2005, 497 (502); Pickert Widerrufsrecht, S. 167; v. Westphalen/Emmerich § 9 VerbrKrG Rn 123. 2568 MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 88 ff. 2569 Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (21); Coester Jura 1992, 617 (622); Drescher S. 263; MünchKommBGB/Habersack6 § 358 Rn 89. 2570 Das gilt auch bei einer gegenständlichen Betrachtungsweise mit Blick auf den Begriff des Erlangten, denn im Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Unternehmer war auf-

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

nehmer mit einer Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB herausverlangen, ohne dass dem noch eine vorrangige Leistungsbeziehung entgegenstünde. Hat das Kreditinstitut Ansprüche des Darlehensnehmers aus der Rückabwicklung des finanzierten Geschäfts erfüllt, so kommen darüber hinaus auch Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag nach §§ 677, 683 BGB in Betracht.2571 d) Einwendungsdurchgriff (§ 359 BGB) aa) Der Widerrufsdurchgriff des § 358 BGB wird in § 359 BGB um einen Einwen- 764 dungsdurchgriff ergänzt, der es dem Darlehensnehmer in Abs. 1 S. 1 erlaubt, aufgrund von Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft gegenüber dem Kreditinstitut die Rückzahlung des Darlehens zu verweigern. Wiederum werden hierdurch die Folgen des rechtlichen Auseinanderfallens von finanziertem Geschäft und Darlehensvertrag für den Darlehensnehmer kompensiert (vgl. oben Vierter Teil Rn 739 und 757). Vorgängerregelungen zu § 359 BGB fanden sich bereits im AbzG und im VerbrKrG; heute dient die Regelung der Umsetzung von Art. 15 Abs. 2 VerbrKrRL. Über die Richtlinienvorgaben geht § 359 BGB allerdings deutlich hinaus. Nach Art. 15 Abs. 2 VerbrKrRL ist ein Einwendungsdurchgriff nur für den Fall vorgesehen, dass der Darlehensnehmer zuvor seine Rechte erfolglos gegenüber dem Unternehmer geltend gemacht hat. § 359 BGB sieht eine solche Subsidiarität in Abs. 1 S. 3 allein gegenüber der Nacherfüllung vor, wobei nach ganz herrschender Ansicht die Ausübungssperre über den Wortlaut hinaus auch bei erfolglosem Ablauf der Nacherfüllungsfrist sowie bei Ablehnung und Unzumutbarkeit der Nacherfüllung beseitigt wird.2572 Dennoch ist die Regelung des § 359 BGB europarechtskonform, weil es nach Art. 15 Abs. 2 VerbrKrRL ausdrücklich den Mitgliedstaaten überlassen wird „zu bestimmen, in welchem Maße und unter welchen Bedingungen“ ein Einwendungsdurchgriff zugelassen wird.2573 Ausgeschlossen vom Anwendungsbereich des § 359 BGB sind nach Abs. 1 S. 2 Einwendungen, deren Rechtsgrund nicht bereits bei Abschluss des Darlehensvertrages im finanzierten Geschäft angelegt waren, sondern die auf einer nachträglichen Änderung des finanzierten Vertrag beruhen.2574 Das Kreditinstitut soll somit vor Einwendungen geschützt werden, die es nicht schon bei Abschluss des Darlehensvertrags in seine Risikokalkulation einbeziehen konnte.2575 Ungeachtet dieses Schutzzwecks greift die Ausnahme nach dem eindeutigen Willen des Gesetzgebers auch dann, wenn Kreditinstitut und Unternehmer personenidentisch sind.2576

grund von § 358 Abs. 4 S. 3 BGB von vornherein nur die Befreiung von einer Verbindlichkeit geschuldet. Zum Begriff des Erlangten bei § 812 Abs. 1 S. 1 BGB vgl. in diesem Zusammenhang Staudinger/ Lorenz2007 § 812 Rn 65 ff, 67 mwN. 2571 Bülow/Artz/Artz8 § 495 Rn 388. 2572 Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 32; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 52; Erman/Saenger13 § 359 Rn 18; Palandt/ Grüneberg73 § 359 Rn 3. 2573 So i.E. auch Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 408 (zugleich auf die Grenzen des durch die VerbrKrRL harmonisierten Bereichs verweisend); MünchKommBGB/ Habersack6 § 359 Rn 5.

2574

So auch Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 359 Rn 4 mit Verweis auf die Parallele zur Auslegung des § 404 BGB nach BGH NJW 1992, 2221 (2222). 2575 Nobbe/Maihold 2 § 359 Rn 27; Erman/ Saenger13 § 359 Rn 15. 2576 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 467 mit Verweis auf die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf des SchuldrechtsmodernisierungsG BT-Drucks. 14/6857 S. 24, sowie auf die Gegenäußerung der BReg auf S. 83; aA Habersack BKR 2001, 72 (76 f); Nobbe/ Maihold 2 § 359 Rn 28; MünchKommBGB/ Habersack6 § 359 Rn 46.

Moritz Renner

805

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

765

Der Einwendungsdurchgriff des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB gilt über seinen Wortlaut hinaus für alle Gegenrechte aus dem finanzierten Geschäft, die es dem Darlehensnehmer zeitweise oder endgültig erlauben, die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten zu verweigern, ohne dass es auf die Rechtsnatur dieser Gegenrechte ankäme. Erfasst sind damit alle rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen ebenso wie alle peremptorischen oder dilatorischen Einreden.2577 Soweit der Darlehensnehmer seine Leistung gegenüber dem Unternehmer bereits erbracht hat, fingiert § 359 Abs. 1 S. 1 BGB deren Nichterbringung („berechtigen würde“).2578 Höchste praktische Relevanz haben, vorbehaltlich der Subsidiaritätsklausel des § 359 Abs. 1 S. 3 BGB (oben Vierter Teil Rn 764), Einreden und Einwendungen, die aus Gewährleistungsrecht erwachsen, wie insbesondere die Einrede des nicht erfüllten Vertrags aus § 320 BGB. Darüber hinaus kann der Darlehensnehmer nach einem Rücktritt oder einer Minderung im finanzierten Geschäft die Rückzahlung der Darlehensvaluta gegenüber dem Kreditinstitut ganz oder teilweise verweigern. Bei Schadensersatzansprüchen aus dem finanzierten Geschäft kann er sich auch gegenüber dem Kreditinstitut auf ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB berufen.2579 Bestand und Umfang der Einreden und Einwendungen bestimmen sich allein nach dem finanzierten Geschäft; der Einwendungsdurchgriff des § 359 BGB ist insoweit akzessorisch ausgestaltet.2580 Auf Gestaltungsrechte aus dem finanzierten Geschäft kann sich der Darlehensnehmer 766 im Rahmen von § 359 BGB gegenüber dem Kreditinstitut grundsätzlich nur berufen, wenn er das Gestaltungsrecht gegenüber dem Unternehmer bereits ausgeübt hat.2581 Der II. Zivilsenat des BGH hat allerdings für die Kündigung einer finanzierten Fondsbeteiligung entschieden, dass es genüge, wenn der Darlehensnehmer dem Kreditinstitut „mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlasst worden, und [dem Kreditinstitut] die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet“.2582 Dieser Gedanke ist für die Anwendung des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB bei Gestaltungsrechten insgesamt verallgemeinerbar, allerdings nur unter der vom BGH gemachten Einschränkung:2583 Wenn – und nur wenn – der Darlehensnehmer dem Kreditinstitut zugleich seine Rechte aus dem finanzierten Geschäft abtritt und das Kreditinstitut zur Geltendmachung seiner Gestaltungsrechte ermächtigt,2584 kann er sich auch ohne vorherige Ausübung des 2577

BGHZ 149, 43 (47); BGH NJW-RR 2005, 415 (416); Coester Jura 1992, 617 (622); Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 14; Staudinger/ Kessal-Wulf 2012 § 359 Rn 7; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 37; Palandt/ Grüneberg73 § 359 Rn 3. 2578 BGHZ 156, 46 (52). 2579 Das wird offenkundig vorausgesetzt in BGHZ 156, 46 (54 f); BGH NJW 2000, 3558 (3360); BGH WM 2000, 1687 (1689); ebenso in der Literatur: Gernhuber FS Larenz 1973, S. 455 (484); Vollkommer FS Larenz 1973, S. 703 (713 ff); Reinking FLF 1993, 174 (178); Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 15; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 359 Rn 9; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 43. 2580 BGH WM 2000, 1685 (1687); BGH WM 2000, 1687 (1689); BGH NJW 2000, 3559 (3360); Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 18.

806

2581

BGH NJW 2000, 3559 (3360); BGH NJW 2003, 2821 (2823); Bülow WM 2004, 1257 (1257); MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 37. 2582 BGHZ 156, 46 (53); BGHZ 159, 280 (293 f); BGHZ 159, 294 (312 f); BGH NJW 2004, 2742 (2743) aA noch BGH WM 2000, 1687 (1689); ebenso Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 359 Rn 15. 2583 Ebenso i.E. Bülow WM 2004, 1257; aA Schwab ZGR 2004, 861 (868 ff); Bülow/ Artz/Bülow8 § 495 Rn 416. 2584 Zur Problematik der Abtretbarkeit von Gestaltungsrechten vgl. MünchKommBGB/ Roth6 § 398 Rn 99 sowie die Parallelproblematik beim Finanzierungsleasing oben Vierter Teil Rn 419.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Gestaltungsrechts auf die Einrede des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB berufen. Dem Darlehensnehmer wird damit eine einheitliche Geltendmachung seiner Rechte ermöglicht; zugleich entsteht für das Kreditinstitut kein Nachteil (sondern gegenüber dem Unternehmer womöglich sogar eine bessere Verhandlungsposition), wenn es das Gestaltungsrecht selbst ausübt. Soweit der Wortlaut des Art. 15 VerbrKrRL erfordert, dass der Darlehensnehmer sein Gestaltungsrecht bereits geltend gemacht hat, ist er daher teleologisch einschränkend auszulegen.2585 bb) Ein gesellschaftsrechtlich bedingtes Sonderproblem ergibt sich beim finanzierten 767 Fondsbeitritt aus der Anwendung der Grundsätze über die Abwicklung fehlerhafter Personengesellschaften, die auch für Publikumsfonds2586 und der Kapitalanlage dienende Genossenschaften2587 gelten. Diese führen nämlich dazu, dass der Darlehensnehmer seinen Beitritt nicht durch Anfechtung oder Rücktritt rückgängig machen, sondern insoweit nur ein außerordentliches Kündigungsrecht geltend machen kann.2588 Dementsprechend kann er vom Unternehmer nicht Rückerstattung der Darlehensvaluta nach §§ 812 ff BGB oder §§ 346 ff BGB verlangen, sondern nur einen gesellschaftsrechtlichen Abfindungsanspruch geltend machen. Und nur in Höhe dieses Abfindungsanspruchs, der im Wert regelmäßig hinter der Darlehensvaluta zurückbleiben wird, kann er im Rahmen des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB eine Einrede gegen das Kreditinstitut erheben.2589 Der Darlehensnehmer ist hinsichtlich seiner Anlageverluste aber nicht gänzlich schutzlos. Wurde er beim Fondsbeitritt arglistig getäuscht, so kann er regelmäßig auch den Darlehensvertrag selbst nach § 123 Abs. 1 BGB anfechten, weil beim verbundenen Geschäft der Unternehmer im Verhältnis zum Kreditinstitut nicht Dritter i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB, sondern sein Verhalten dem Kreditinstitut unmittelbar zuzurechnen ist.2590 Zurechenbar ist dem Kreditinstitut das Verhalten des Unternehmers auch im Rahmen eines möglichen Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei Vertragsschluss aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB, mit dem der Darlehensnehmer nach § 249 Abs. 1 BGB Aufhebung des Darlehensvertrags verlangen kann.2591 Nach der Rechtsprechung des BGH soll dabei allerdings eine Haftung für nur fahrlässiges Verschulden des Unternehmers ausgeschlossen sein und überdies die Vermutung des Vertretenmüssens nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB keine Anwendung finden.2592 Ein Verschulden bei Vertragsschluss sei nur zur Ver2585

AA Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 416. BGHZ 63, 338 (344 f) (Kommanditist); BGHZ 148, 201 (207 f); BGH WM 2006, 1523; BGH NJW 2010, 596 (600); Habersack ZHR 156 (1992), 45 (52); eingehend Bertram Anwendung des Einwendungsdurchgriffs, S. 178 ff. 2587 BGH WM 2009, 1229 (1230 f); BGH WM 2011, 829 (832); Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 45. 2588 BGHZ 44, 235 (236 f); BGHZ 55, 5 (8 f); BGH WM 1992, 490 (491); BGH LMK 2004, 179 (180); BGHZ 159, 294 (312 f); BGH NJW-RR 2005, 180 (182); Goette DStR 1996, 266 (269 f); Ott FS Raiser 2005, S. 724 f; Konzen FS Schirmer S. 319 (328); Schäfer BKR 2005, 98 (102); Henssler/Strohn/Röthel § 105 HGB Rn 135. 2589 BGHZ 148, 201 (207); BGHZ 156, 46 2586

(52 f); BGHZ 167, 239 (250); BGH WM 2006, 1060 (1064); BGH WM 2007, 200 (201); Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 45; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 77. 2590 BGH WM 2006, 1066 (1070); BGH WM 2008, 1596 (1597); BGH WM 2009, 2366 (2368); BGH WM 2010, 34 (36); Hopt FS Stimpel 1985, S. 265 (269); Schwab ZGR 2004, 861 (864 ff); Kindler ZGR 2006, 167 (171). 2591 BGHZ 167, 239 (249 ff); BGH WM 2007, 200 (202); BGH WM 2007, 1367 (1368 f); BGH WM 2007, 1456 (1459); BGH WM 2008, 1596 (1597); BGH WM 2010, 34 (36). 2592 BGHZ 167, 239 (249 ff); BGH WM 2008, 1596 (1597 f).

Moritz Renner

807

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

meidung von Wertungswidersprüchen zu § 123 BGB anzunehmen und setze den vollständigen Tatbestand einer arglistigen, mithin vorsätzlichen, Täuschung durch den Unternehmer voraus.2593 Diese Argumentation ist im Ansatz richtig, mit Blick auf den Ausschluss von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB aber nicht überzeugend. Richtigerweise ist der Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss auf eine eigene Aufklärungspflichtverletzung des Kreditinstituts zu stützen.2594 Eine eigene Aufklärungspflicht verletzt das Kreditinstitut insbesondere dann, wenn es gegenüber dem Darlehensnehmer über einen Wissensvorsprung hinsichtlich des Verwendungsrisikos verfügt und diesen nicht offenlegt (oben Vierter Teil Rn 168). Bei einer arglistigen Täuschung durch den Unternehmer im Rahmen eines verbundenen Finanzierungsgeschäfts kann ein solcher Wissensvorsprung vermutet werden, wenn die Angaben des Unternehmers objektiv unrichtig sind (oben Vierter Teil Rn 169). Hinsichtlich des Vertretenmüssens gibt es dann aber keinen Grund zur Abweichung von den allgemeinen Regeln: Wird schon die – für den Tatbestand des Wissensvorsprungs erforderliche – Kenntnis des Kreditinstituts von der Unrichtigkeit der Angaben des Unternehmers vermutet, so folgt schon aus dieser Vermutung ohne weiteres auch das mindestens fahrlässige Vertretenmüssen des Kreditinstituts. Fehlt es dagegen an einer arglistigen Täuschung des Unternehmers, so besteht mangels Wissensvorsprungs regelmäßig schon keine eigene Aufklärungspflicht des Kreditinstituts hinsichtlich des finanzierten Geschäfts (oben Vierter Teil Rn 166). Sind die Angaben des Unternehmers nicht evident unrichtig, so ist eine Pflichtverletzung des Kreditinstituts, das heißt ein nicht offengelegter Wissensvorsprung, vom Darlehensnehmer zu beweisen. Gelingt aber dieser Beweis, so ist die Vermutung des Vertretenmüssens nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ohne weiteres gerechtfertigt.

768

cc) Über lange Zeit umstritten war die Frage, ob sich der Einwendungsdurchgriff des Darlehensnehmers nach § 359 Abs. 1 S. 1 BGB mit einem Rückforderungsdurchgriff verbindet. Fraglich ist dabei, ob der Darlehensnehmer dem Kreditinstitut nicht nur Einreden und Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft entgegenhalten, sondern auch an das Kreditinstitut erbrachte Leistungen zurückfordern kann. Die Kontroverse wurde maßgeblich durch die Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH befeuert, die dem Darlehensnehmer in entsprechender Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG a.F. (jetzt § 358 Abs. 4 S. 5 BGB) das Recht einräumte, auch ohne einen Widerruf einrede- oder einwendungsbehaftete Zins- und Tilgungsleistungen vom Kreditinstitut zurückzufordern.2595 Es bestehe ein „unabweisbares Bedürfnis“ dafür, dass auch einrede- oder einwendungsbehaftete Zahlungen im Verhältnis von Darlehensnehmer und Kreditinstitut rückabgewickelt werden, damit der Darlehensnehmer hier nicht – entgegen dem Regelungsanliegen der §§ 358 ff BGB (oben Vierter Teil Rn 739–741) – mit dem Insolvenz-

2593

BGH WM 2008, 1596 (1597 f); zustimmend Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 53 ff; Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 421. 2594 Zutreffend MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 77. 2595 BGHZ 156, 46 (54 ff); BGHZ 159, 280 (292 f); BGHZ 159, 294 (313); für eine solche Analogie auch Vollkommer FS Merz 1992, S. 595 (608 ff); Leser FS Kim 1995, S. 263 (268 ff); Ott FS Raiser 2005, S. 724 (745 ff); Kindler ZGR 2006, 167 (171,

808

181 f); Schäfer BKR 2005, 98 (100 ff); Bälz FS Schapp 2010, S. 25 (48 ff); einschränkend Bartels WM 2007, 237 ff (245); aA Dauner-Lieb WM 1991, Beilage 6, 1 (22); Lieb WM 1991, 1533 (1537 f); Coester Jura 1992, 617 (624); Karollus JuS 1993, 651 (821 f); Fuchs AcP 199 (1999), 305 (332 ff); Füller ZBB 2001, 157 (168 f); Wolf/Großerichter ZfIR 2005, 41 (47); MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 75.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

risiko des Unternehmers belastet werde.2596 Der XI. Zivilsenat, dem mittlerweile im Geschäftsverteilungsplan des BGH Streitigkeiten über Verbundfinanzierungen zugewiesen wurden, ist dem jedoch nicht gefolgt.2597 Auch der II. Zivilsenat selbst hält nicht mehr an dieser Rechtsprechung fest.2598 Tatsächlich ist für einen Rückforderungsdurchgriff in analoger Anwendung des § 358 Abs. 4 S. 5 BGB in vielen Fällen schon deshalb kein Raum, weil es insoweit an einer Regelungslücke fehlt: Wenn der Darlehensnehmer gegenüber dem Kreditinstitut nach § 359 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zur Leistung verpflichtet war, kann er geleistete Zahlungen im Wege der condictio indebiti nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zurückfordern.2599 Im Übrigen verlangt aber auch der Schutzzweck des § 359 S. 1 BGB keine entsprechende Anwendung auf den Rückforderungsdurchgriff: § 359 BGB will den Darlehensnehmer lediglich vor dem verbundspezifischen Risiko einer Insolvenz des Unternehmers bei gleichzeitigem Fortbestand der Zahlungspflicht gegenüber dem Kreditinstitut schützen (oben Vierter Teil Rn 741),2600 will ihn insoweit aber auch nicht besser stellen, als er bei einem einheitlichen Finanzierungsgeschäft mit dem Unternehmer stünde.2601 In der praktischen Konsequenz bedeutet dies, dass ein Rückforderungsdurchgriff grundsätzlich nur unter den engen Voraussetzungen des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB möglich sein darf. Vorausgesetzt wird dabei insbesondere, dass dem Anspruch des Kreditinstituts eine dauernde Einrede entgegenstand. Der Einwendungsdurchgriff des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB ist insoweit allerdings vom Umfang der Gegenrechte im finanzierten Vertrag abhängig (oben Vierter Teil Rn 765–767). Der Darlehensnehmer kann geleistete Zahlungen vom Kreditinstitut nur insoweit zurückverlangen, wie er gegenüber dem Unternehmer dauernd zur Leistungsverweigerung berechtigt gewesen wäre.2602 Das gilt nicht nur bei peremptorischen Einreden, sondern auch bei rechtshindernden Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft, die über die Erstreckungsnorm des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB im Darlehensverhältnis ebenfalls als dauernde Einrede wirken.2603 Dilatorische Einreden aus dem finanzierten Geschäft genügen dagegen nicht.2604 Problematisch ist die Behandlung von Rücktritt, Minderung und Schadensersatzansprüchen statt der Leistung. Diese können ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 359 BGB grundsätzlich nur ex nunc ab dem Zeitpunkt ihrer Geltendmachung begründen (oben Vierter Teil Rn 766) und damit nicht zur Grundlage einer Leistungskondiktion ex tunc nach § 813 Abs. 1 S. 1 BGB gemacht werden.2605 Nur Leistungen die nach Geltendmachung dieser Rechte oder entsprechender Mitteilung und Anspruchsabtretung (oben Vierter Teil Rn 766) an das

2596

BGHZ 156, 46 (55). BGHZ 174, 334 (341 ff); BGH WM 2008, 967 (968); BGH WM 2008, 1596 (1597); BGH WM 2009, 2366 (2371); BGH NJW 2010, 596 (600); BGH WM 2011, 261 (263). 2598 BGH WM 2009, 2366 (2371). 2599 BGHZ 174, 334 (341 f); Schwab ZGR 2004, 861 (886); Pietzcker Rückabwicklung der verbundenen Geschäfte, S. 94 ff, 101; Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 38; Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 455 ff. Im Gegenzug ist der Darlehensnehmer aus § 242 BGB bzw. nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung verpflichtet, dem Kreditinstitut seine Bereicherungsansprüche gegenüber dem Unternehmer zu über2597

tragen. Das Kreditinstitut kann diesen Anspruch über das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB durchsetzen: Coester Jura 1992, 617 (623); Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 458; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 66 f. 2600 BT-Drucks. 11/5462 S. 23. 2601 In diesem Sinne auch BGHZ 183, 112 (130). 2602 BGHZ 183, 112 (128 f); Bülow/Artz/ Bülow8 § 495 Rn 458 f. 2603 BGHZ 174, 334 (342 f); OLG Dresden WM 2001, 136 (139). 2604 Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 460. 2605 Pietzcker S. 98; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1451; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 75; Palandt/Sprau73 § 813 Rn 4.

Moritz Renner

809

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Kreditinstitut erbracht wurden, können demnach – vorbehaltlich des Eingreifens von § 814 BGB – über § 813 Abs. 1 S. 1 BGB zurückgefordert werden.2606 Liegen die Voraussetzungen des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB nicht vor, so können allerdings im Einzelfall ein Anfechtungsrecht oder Schadensersatzansprüche des Darlehensnehmers unmittelbar gegenüber dem Kreditinstitut bestehen, die dem Darlehensnehmer eine Rückforderung gezahlter Leistungen erlauben.2607

769

e) Nichtigkeitsfolgen. Eng mit dem Einwendungs- und Rückforderungsdurchgriff verbunden ist die Frage der Behandlung nichtiger Verträge im Finanzierungsverbund. Die Nichtigkeit des finanzierten Geschäfts begründet dabei ohne weiteres eine Einwendung i.S.v. § 359 Abs. 1 S. 1 BGB, die den Darlehensnehmer zur Verweigerung der Darlehensrückzahlung berechtigt und ihm im Rahmen des § 813 Abs. 1 S. 1 BGB auch eine Rückforderung bereits geleisteter Zins- und Tilgungszahlungen erlaubt (oben Vierter Teil Rn 768). In den §§ 358 ff BGB nicht geregelt sind dagegen die Folgen einer Unwirksamkeit des Darlehensvertrags sowie eines Doppelmangels in Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft. Erweist sich nach den allgemeinen Regeln (oben Vierter Teil Rn 261–286) der Darle770 hensvertrag als nichtig, so ist er nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Aus dem Finanzierungsverbund ergibt sich nicht ohne weiteres die Nichtigkeit auch des finanzierten Geschäfts; § 358 BGB ist hier weder dem Wortlaut noch dem Regelungszweck nach anwendbar.2608 Vorbehaltlich des Eingreifens von § 817 S. 2 BGB findet eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung daher nur zwischen Kreditinstitut und Darlehensnehmer statt. Der Darlehensnehmer kann dementsprechend an das Kreditinstitut gezahlte Zinsen und Kosten zurückverlangen. Fraglich ist aber, worum der Darlehensnehmer seinerseits bereichert ist. Nach den allgemeinen Wertungen des Bereicherungsrechts hat der Darlehensnehmer ohne weiteres die Darlehensvaluta zu erstatten, weil Darlehensvertrag und finanziertes Geschäft zwei voneinander unabhängige Leistungsbeziehungen darstellen. Unter Verweis auf die Besonderheiten verbundener Verträge hat der II. Zivilsenat des BGH jedoch für den Fall eines finanzierten Fondsbeitritts entschieden, der Darlehensnehmer sei lediglich um die wirtschaftliche Beteiligung am Fonds, mithin um das finanzierte Objekt bereichert.2609 Der Darlehensnehmer erhalte nämlich angesichts der engen Verbindung von Darlehensvertrag und finanziertem Geschäft im Ergebnis eine einheitliche Leistung, die in dem finanzierten Objekt bestehe.2610 Der XI. Zivilsenat ist diesem Ansatz zu Recht nicht gefolgt.2611 Auch wenn das Kreditinstitut die Valuta auf wirksame Weisung des Darlehensnehmers direkt an den Unternehmer auszahlt, leistet es damit an den Darlehensnehmer; dieser ist folglich um die Darlehensvaluta bereichert und hat diese nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB herauszugeben.2612 Der Regelungszweck des Rechts der verbundenen Verträge rechtfertigt keine Abweichung von dieser bereicherungsrecht-

2606

Weitergehend Larenz/Canaris Schuldrecht BT Bd. II.2, § 68 I 5 a (S. 157 f); Bülow/ Artz/Bülow8 § 495 Rn 460: Rückforderung aller Leistungen nach Entdeckung eines rücktrittsbegründenden Mangels durch den Darlehensnehmer möglich. 2607 Eingehend zu diesem Zusammenhang Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 424 ff. 2608 Nobbe/Maihold2 § 359 Rn 87 und 92; Erman/Saenger13 § 358 Rn 30.

810

2609

2610 2611 2612

BGHZ 159, 294 (309 f); Staudinger/KessalWulf 2012 § 359 Rn 31; MünchKommBGB/ Habersack6 § 359 Rn 65. BGHZ 159, 294 (309 f); Staudinger/KessalWulf 2012 § 359 Rn 31. BGHZ 167, 252 (264 ff). BGHZ 167, 252 (264 f); BGH NJW 2012, 3294 (3298); Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 91; Palandt/Sprau73 § 812 Rn 85.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

lichen Wertung. Die §§ 358, 359 BGB wollen verhindern, dass der Darlehensnehmer durch das rechtliche Auseinanderfallen der verbundenen Geschäfte von einem Widerruf abgeschreckt wird und dass er bei gleichzeitigem Fortbestehen seiner Zahlungspflichten das Insolvenzrisiko des Unternehmers trägt (oben Vierter Teil Rn 741). Sie sollen aber nicht das Verwendungsrisiko des Kredits vom Darlehensnehmer gänzlich auf das Kreditinstitut verlagern. Allerdings kann der Darlehensnehmer auch im Rahmen der Rückabwicklung dem Kreditinstitut nach § 359 Abs. 1 S. 1 BGB Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft entgegenhalten.2613 Nach Bereicherungsrecht erfolgt die Rückabwicklung auch in dem Fall, dass sowohl 771 der Darlehensvertrag als auch das finanzierte Geschäft unwirksam sind (Doppelmangel). Hier gelten im Ausgangspunkt die bereicherungsrechtlichen Grundsätze zur Rückabwicklung im Dreieck bei Anweisungsfällen.2614 Die Rückabwicklung findet damit grundsätzlich in der jeweiligen Leistungsbeziehung statt, einerseits im Valutaverhältnis zwischen Unternehmer und Darlehensnehmer und andererseits im Deckungsverhältnis zwischen Darlehensnehmer und Kreditinstitut. Für die besondere Konstellation des Finanzierungsverbunds sind die allgemeinen Regeln zur Rückabwicklung bei Anweisungsfällen jedoch zu modifizieren. Denn im Allgemeinen soll die Rückabwicklung übers Dreieck insbesondere dazu dienen, dass jeder Partei ihre Einwendungen aus der ursprünglichen Leistungsbeziehung erhalten bleiben und jede Partei nur das Insolvenzrisiko ihres ursprünglichen Vertragspartners zu tragen hat.2615 Nach dem Zweck des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB soll der Darlehensnehmer bei verbundenen Geschäften aber gerade nicht in die Position gebracht werden, dass er einerseits das Insolvenzrisiko des Unternehmers zu tragen hat und andererseits Ansprüchen des Darlehensgebers ausgesetzt bleibt (oben Vierter Teil Rn 741). Zu Recht besteht daher weitgehend Einigkeit darüber, dass der Darlehensnehmer dem Kreditinstitut in der Rückabwicklung des Darlehensvertrags nicht Rückzahlung der gesamten Darlehensvaluta schuldet, sondern nur die Abtretung seiner eigenen bereicherungsrechtlichen Ansprüche gegenüber dem Unternehmer (Kondiktion der Kondiktion).2616 Dieses Ergebnis weicht zwar von allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen ab, nach denen das Kreditinstitut an den Darlehensnehmer im Rahmen einer zeitlich beschränkten Gebrauchsüberlassung die Darlehensvaluta leistet (oben Vierter Teil Rn 284–285) und diese auch herauszugeben wäre. Die Abweichung ist aber aufgrund des insoweit eindeutigen Regelungszwecks des § 359 BGB gerechtfertigt.2617 Umgekehrt kann der Darlehensnehmer vom Kreditinstitut bereits gezahlte Darlehensraten kondizieren, ohne dass das Kreditinstitut ihm nach § 818 Abs. 3 BGB den Ausfall der abgetretenen Kondiktionsansprüche gegenüber dem Unternehmer entgegenhalten könnte.2618

2613 2614 2615 2616

So bereits BGH NJW 1980, 2301 (2302 f); ebenso Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 403. Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 95; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 56. Grundlegend dazu Canaris FS Larenz, 1973, S. 799 (799 ff). BGH NJW-RR 1990, 750 (751); Coester Jura 1992, 617 (623); Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 398; Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 359 Rn 26 f; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 56; Palandt/Grüneberg73

2617

2618

§ 359 Rn 5a; aA insoweit Nobbe/Maihold2 § 358 Rn 94. Ähnlich Bülow/Artz/Bülow8 § 495 Rn 398: Bei einem Doppelmangel soll der Darlehensnehmer nicht schlechter stehen als bei einem Widerruf. So bereits BGH NJW 1979, 1597 (1598 f); ebenso Staudinger/Kessal-Wulf 2012 § 359 Rn 26; MünchKommBGB/Habersack6 § 359 Rn 58.

Moritz Renner

811

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

X. Einwendungsverzicht (§ 496 BGB) § 496 Einwendungsverzicht, Wechsel- und Scheckverbot (1) Eine Vereinbarung, durch die der Darlehensnehmer auf das Recht verzichtet, Einwendungen, die ihm gegenüber dem Darlehensgeber zustehen, gemäß § 404 einem Abtretungsgläubiger entgegenzusetzen oder eine ihm gegen den Darlehensgeber zustehende Forderung gemäß § 406 auch dem Abtretungsgläubiger gegenüber aufzurechnen, ist unwirksam. (2) 1Wird eine Forderung des Darlehensgebers aus einem Darlehensvertrag an einen Dritten abgetreten oder findet in der Person des Darlehensgebers ein Wechsel statt, ist der Darlehensnehmer unverzüglich darüber sowie über die Kontaktdaten des neuen Gläubigers nach Artikel 246 § 1 Abs. 1 Nummer 1, 3 und 4 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche zu unterrichten. 2Die Unterrichtung ist bei Abtretungen entbehrlich, wenn der bisherige Darlehensgeber mit dem neuen Gläubiger vereinbart hat, dass im Verhältnis zum Darlehensnehmer weiterhin allein der bisherige Darlehensgeber auftritt. 3Fallen die Voraussetzungen des Satzes 2 fort, ist die Unterrichtung unverzüglich nachzuholen. (3) 1Der Darlehensnehmer darf nicht verpflichtet werden, für die Ansprüche des Darlehensgebers aus dem Verbraucherdarlehensvertrag eine Wechselverbindlichkeit einzugehen. 2Der Darlehensgeber darf vom Darlehensnehmer zur Sicherung seiner Ansprüche aus dem Verbraucherdarlehensvertrag einen Scheck nicht entgegennehmen. 3Der Darlehensnehmer kann vom Darlehensgeber jederzeit die Herausgabe eines Wechsels oder Schecks, der entgegen Satz 1 oder 2 begeben worden ist, verlangen. 4Der Darlehensgeber haftet für jeden Schaden, der dem Darlehensnehmer aus einer solchen Wechseloder Scheckbegebung entsteht.

772

1. Normzweck und Entstehungsgeschichte. § 496 BGB dient dem Schutz des Darlehensnehmers vor dem Verlust seiner Einwendungen aus dem Darlehensvertrag in unterschiedlichen Konstellationen. Abs. 1 ordnet in Umsetzung von Art. 17 Abs.1 VerbrKrRL die zwingende Geltung der §§ 404, 406 BGB für den Fall der Abtretung von Forderungen des Kreditinstituts an. In Umsetzung von Art. 17 Abs. 2 VerbrKrRL sieht der durch das Risikobegrenzungsgesetz2619 neu gefasste Abs. 2 im Abtretungsfall außerdem eine Informationspflicht des Kreditinstituts vor. Abs. 3, der in der VerbrKrRL keine Entsprechung findet,2620 schützt den Darlehensnehmer schließlich vor den besonderen Gefahren, die für ihn aus der Begebung von Wechseln und Schecks erwachsen.2621

773

2. Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 496 Abs. 1 BGB verweist ausdrücklich auf die §§ 404, 406 BGB und bestimmt die Unwirksamkeit entgegenstehender Vereinbarungen. Darüber hinaus trifft die Norm selbst keine Rechtsfolgenregelung. Die Verletzung der Informationspflicht beim Gläubigerwechsel aus Abs. 2 kann einen Schadensersatzan-

2619

Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken (Risikobegrenzungsgesetz), BGBl. I 2008 S. 1666. 2620 Anders noch in Art. 10 der ersten Verbraucherkreditrichtlinie, Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22.12.1986 zur Angleichung

812

2621

der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl. EG Nr. L 042/48. Kritisch zur Vereinbarkeit mit der VerbrKrRL Welter FS Universität Leipzig 2009, S. 389 (406 ff).

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

spruch aus § 280 Abs. 1 BGB begründen.2622 Ein Verstoß gegen das Wechsel- und Scheckverbot des Abs. 3 führt zur Nichtigkeit des entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts und der Sicherungsabrede nach § 134 BGB.2623 3. Einwendungsverzicht (Abs. 1). Nach § 496 Abs. 1 BGB ist eine Vereinbarung un- 774 wirksam, die dem Darlehensnehmer die Möglichkeit nimmt, im Falle einer Abtretung – oder gesetzlichen Zession (§ 412 BGB) – seinem neuen Gläubiger nach § 404 BGB Einwendungen aus dem Darlehensvertrag entgegenzusetzen und ihm gegenüber nach § 406 BGB aufzurechnen. Relevant wird dies etwa bei Teilzahlungsgeschäften, bei denen der Unternehmer verabredungsgemäß seinen Anspruch auf Zahlung der Kaufpreisraten an ein Kreditinstitut abtritt,2624 aber auch bei der Inkassozession sowie bei Abtretungen im Rahmen von Factoring (oben Vierter Teil Rn 436–479), Forfaitierung (oben Vierter Teil Rn 480–486) und Kredithandel (oben Vierter Teil Rn 490–516). Von der Unwirksamkeitsfolge erfasst sind Individualvereinbarungen ebenso wie Allgemeine Geschäftsbedingungen2625 sowie, dem Schutzzweck der Norm entsprechend, auch einseitige Erklärungen des Darlehensnehmers.2626 Der Begriff der Einwendung ist wie in § 404 BGB weit zu verstehen, umfasst also sämtliche rechtshindernden und rechtsvernichtenden Einwendungen wie auch alle Einreden.2627 Bei verbundenen Geschäften können dem Zessionar über den Einwendungsdurchgriff des § 359 Abs. 1 S. 1 BGB (oben Vierter Teil Rn 764–767) auch Einreden und Einwendungen aus dem finanzierten Geschäft entgegengehalten werden.2628 Eine Aufrechnung, die der Darlehensnehmer gegenüber dem Kreditinstitut bereits vor Abtretung erklärt hat, wirkt schon nach §§ 389, 404 BGB auch gegenüber dem Zessionar. Für eine spätere Aufrechnung greift § 406 BGB. Offen bleibt allerdings, wie sonstige Rechtshandlungen i.S.v. § 407 BGB zu behandeln sind, die der Darlehensnehmer nach der Abtretung gegenüber dem Kreditinstitut vornimmt. Vielfach wird insoweit eine analoge Anwendung des § 496 Abs. 1 BGB auf den Fall einer Abbedingung von § 407 BGB befürwortet.2629 Die praktische Bedeutung der Frage ist gering, weil die Abtretung dem Darlehensnehmer in der Regel offengelegt wird.2630 Im Ergebnis ist sie aber mit dem überwiegenden Schrifttum2631 zu bejahen: Nach der Wertung des § 496 Abs. 1 BGB soll dem Darlehensnehmer im Abtretungsfall der vollständige Schuldnerschutz der §§ 404 ff BGB zukommen, die Nichterwähnung des § 407 BGB beruht nicht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers.2632

2622

Peters BankRHdB, § 81 Rn 381; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 17; Palandt/Weidenkaff 73 § 496 Rn 3. 2623 Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 317; Nobbe/Sauer2 § 496 Rn 3; Palandt/Weidenkaff73 § 496 Rn 4. 2624 Zu dieser „Abtretungskonstruktion“ im Teilzahlungsgeschäft Staudinger/KessalWulf 2011 § 496 Rn 2 und 4. 2625 Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 679; Nobbe/Müller-Christmann2 § 496 Rn 6; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 6. 2626 Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 5; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 7; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 10; aA Erman/Saenger13 § 496 Rn.

2627

Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 680; Nobbe/Müller-Christmann2 § 496 Rn 6; BankR-HdB/Münscher4 § 81 Rn 372; Peters BankRHdB, § 81 Rn 272; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 10. 2628 Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 7; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 7. 2629 Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 4 ff; Nobbe/ Müller-Christmann2 § 496 Rn 5; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 8; Erman/Saenger13 § 496 Rn 3. 2630 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 10. 2631 Nw in vorletzter Fn. 2632 MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 8.

Moritz Renner

813

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

775

Mit Blick auf den persönlichen Anwendungsbereich ist fraglich, ob § 496 Abs. 1 BGB auf Mithaftende, die nicht selbst Verbraucher sind, entsprechend anwendbar ist. Die Frage stellt sich deshalb, weil der Schutz des § 496 Abs. 1 BGB unterlaufen wird, soweit der Darlehensnehmer seine Einreden und Einwendungen aus dem Darlehensvertrag nicht auch dem Rückgriffsanspruch eines Mithaftenden entgegenhalten kann. So gilt § 496 Abs. 1 BGB zwar unmittelbar für die cessiones legis des § 774 Abs. 1 BGB und des § 426 Abs. 1 BGB, nicht aber für Rückgriffsansprüche des Bürgen aus § 670 BGB2633 oder den Gesamtschuldnerregress eines Mithaftenden nach § 426 Abs. 1 BGB. Jedenfalls für die Bürgschaft wird daher vertreten, ein Einwendungsverzicht des Bürgen sei analog § 496 Abs. 1 BGB ebenso unwirksam wie ein Einwendungsverzicht des Darlehensnehmers selbst.2634 Dieser weitreichenden Rechtsfolge, die auch dem Mithaftenden selbst dann die zwingende Anwendung der §§ 404 ff BGB sichert, wenn es sich nicht um Verbraucher handelt, bedarf es aber nicht. Sach- und interessengerecht ist es vielmehr, dem Mithaftenden durch teleologische Reduktion der entsprechenden Regressnormen im Innenverhältnis zum Darlehensnehmer einen Rückgriff zu versagen, soweit er im Außenverhältnis zum Kreditinstitut oder Zessionar auf seine Rechte aus den §§ 404 ff BGB verzichtet hat.2635

776

4. Informationspflicht bei Gläubigerwechsel (Abs. 2). § 496 Abs. 2 BGB soll sicherstellen, dass der Darlehensnehmer frühzeitig über die Abtretung von Darlehensforderungen oder einen Wechsel seines Vertragspartners informiert wird, damit er sich hierauf einstellen und über die Fortsetzung der Vertragsbeziehung entscheiden kann.2636 Damit hat der Gesetzgeber nicht zuletzt auf die Rechtsprechung des BGH zur Wirksamkeit von Abtretungen auch bei Verstößen gegen das Bankgeheimnis und das BDSG reagiert (oben Vierter Teil Rn 187).2637 Die Regelung trägt der Tatsache Rechnung, dass zwischen Darlehensnehmer und Kreditinstitut oftmals eine Vertrauensbeziehung besteht, die durch einen Wechsel der Forderungsinhaberschaft nicht ohne Wissen des Darlehensnehmers gelöst werden soll.2638 Erfasst werden sämtliche Formen der Rechtsnachfolge: die Abtretung von Forderun777 gen aus dem Darlehensvertrag, etwa beim Factoring (oben Vierter Teil Rn 436–479), und der rechtsgeschäftliche Wechsel des Darlehensgebers, etwa durch Vertragsübernahme, ebenso wie eine Gesamtrechtsnachfolge, etwa bei Maßnahmen nach dem UmwG im Rahmen einer Portfolio-Transaktion (oben Vierter Teil Rn 491–506).2639 Ausgenommen

2633

Diese bestehen entweder aufgrund einer Geschäftsbesorgung nach § 675 BGB (so etwa in BGHZ 95, 375 (380 ff)) oder bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. BGH NJW-RR 1993, 200). 2634 Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 684; Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 8; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 11. 2635 So im Ergebnis auch Staudinger/KessalWulf 2011 § 496 Rn 5. 2636 Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages, BT-Drucks. 16/9821 S. 15 f; Rohe FS Schwark 2009, S. 611

814

(616); Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 310; kritisch Bachner DNotZ 2008, 644 (646); Lehmann ZGS 2009, 214 (216). 2637 BGH WM 2007, 643; BGHZ 183, 60; Koch ZBB 2008, 232 (233 f); Langenbucher NJW 2008, 3169 (3171); Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 312; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 13. 2638 In diese Richtung weist jedenfalls die Formulierung der Gesetzesbegründung in BTDrucks. 16/9821 S. 15 f: „gibt dem Darlehensnehmer die Gelegenheit, die Geschäftsziele des neuen Gläubigers kennenzulernen“. 2639 MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 13.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

ist nach § 496 Abs. 2 S. 2 BGB die stille Zession, wie sie etwa bei der Sicherungsabtretung auftritt. Hier bedarf der Darlehensnehmer – vorbehaltlich des späteren Fortfalls der Voraussetzungen der stillen Zession (§ 496 Abs. 2 S. 3 BGB) – keines besonderen Schutzes, weil für alle Fragen der Vertragsdurchführung sein Ansprechpartner derselbe bleibt. Gleiches gilt nach dem Schutzzweck des § 496 Abs. 2 S. 2 BGB, wenn das Kreditinstitut nach einer Forderungsabtretung weiterhin das Servicing der Kreditforderungen besorgt (oben Vierter Teil Rn 508); wird ein Dritter mit dem Servicing beauftragt, so ist der Darlehensnehmer über dessen Person (und nicht die des Zessionars) zu unterrichten.2640 Dem Darlehensnehmer sind jeweils die Kontaktdaten seines neuen Ansprechpartners nach Art. 247 § 3 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB (oben Vierter Teil Rn 609) mitzuteilen. § 496 Abs. 2 BGB nennt keinen Normadressaten und trifft daher den jeweiligen Ver- 778 tragspartner des Darlehensnehmers: bei der Abtretung das zedierende Kreditinstitut, bei der Vertragsübernahme und Gesamtrechtsnachfolge den Zessionar.2641 Zedierendes Kreditinstitut und Zessionar können zwar untereinander abweichende Vereinbarungen über die Erfüllung der Unterrichtungspflicht treffen; angesichts des zwingenden Charakters des § 496 BGB bleibt aber im Verhältnis zum Darlehensnehmer dessen jeweiliger Vertragspartner verpflichtet.2642 Verstöße gegen § 496 Abs. 2 BGB können Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen, begründen jedoch nicht ohne weiteres ein außerordentliches Kündigungsrecht des Darlehensnehmers.2643 5. Wechsel- und Scheckverbot (Abs. 3) aa) Das Wechsel- und Scheckverbot des § 496 Abs. 3 BGB soll verhindern, dass dem 779 Darlehensnehmer bei der Begebung von Wechseln oder Schecks Einwendungen aus dem Darlehensvertrag verloren gehen.2644 Diese Gefahr besteht zunächst gegenüber dem Kreditinstitut, das regelmäßig als erster Wechsel- oder Schecknehmer gegen den Darlehensnehmer vorgehen wird. Denn insoweit kommt es aufgrund der abstrakten Natur der Wertpapierforderung zu einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast zuungunsten des Darlehensnehmers.2645 Noch prekärer ist die Rechtsposition des Darlehensnehmers gegenüber einem Zweiterwerber der Wechsel- oder Scheckforderung: Hier ist er mit seinen Einwendungen nach Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG ausgeschlossen. In beiden Fällen kann der Inhaber des Wertpapiers im Urkundenprozess nach §§ 592 ff ZPO gegen den Darlehensnehmer vorgehen und so dessen Verteidigungsmöglichkeiten wesentlich einschränken. Der Gesetzgeber meinte, den hieraus erwachsenden Gefahren für den Darlehensneh- 780 mer nur mit einem weitreichenden Wechsel- und Scheckverbot begegnen zu können.2646 Verboten ist nach § 496 Abs. 3 S. 1 BGB die Eingehung einer Wechselverbindlichkeit für jeglichen Anspruch, einschließlich Schadensersatz- und Rückabwicklungsansprüchen, des 2640

2643

2641

2644

Langenbucher NJW 2008, 3169 (3171). BT-Drucks. 16/9821 S. 16 („vertragliche Verpflichtung“); Dörrie ZBB 2008, 292 (300); Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 12; Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 311; Nobbe/Müller-Christmann2 § 496 Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 16. 2642 Schalast BB 2008, 2190 (2192); Artz ZGS 2009, 23 (27 f); MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 16.

Dörrie ZBB 2008, 292 (300). Nobbe/Müller-Christmann2 § 496 Rn 12; Peters BankRHdB, § 81 Rn 374. 2645 RGZ 124, 65 (67); BGH NJW-RR 1994, 114; Baumbach/Hefermehl/Casper/Casper23 Einl WG Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 2. 2646 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 11/5462 S. 25.

Moritz Renner

815

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Kreditinstituts aus dem Darlehensvertrag.2647 Das Scheckverbot des § 496 Abs. 3 S. 2 BGB verbietet dagegen nur die sicherungsweise Entgegennahme eines Schecks durch das Kreditinstitut. Damit soll die Zahlungsfunktion des Schecks, auch zur Erfüllung von Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag, uneingeschränkt bleiben.2648 In beiden Fällen trifft das Verbot nur die Verpflichtung zur Begründung einer Wertpapierforderung,2649 dies freilich unabhängig von der vertraglichen oder einseitigen Natur der Verpflichtung.2650 Die Wirksamkeit der wertpapierrechtlichen Begebung bleibt hiervon aber unberührt.2651 Auch der Darlehensvertrag selbst bleibt wirksam, die Zweifelsregelung des § 139 BGB findet angesichts der rechtlichen Trennung beider Geschäfte keine Anwendung.2652

781

bb) Der persönliche Anwendungsbereich des § 496 Abs. 3 BGB erstreckt sich ohne weiteres auf alle Darlehensnehmer, die selbst Verbraucher sind, sowie auf bestimmte Mithaftende mit Verbauchereigenschaft (vgl. oben Vierter Teil Rn 560 und 570–572). Mit Blick auf Mithaftende, die selbst keine Verbraucher sind, ergibt sich hier eine vergleichbare Problematik wie bei § 496 Abs. 1 BGB (oben Vierter Teil Rn 775): Der Regelungszweck der Norm wäre konterkariert, wenn Dritte entgegen dem Wechsel- und Scheckverbot des § 496 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB Verpflichtungen eingehen und auf dieser Grundlage Regress beim Darlehensnehmer nehmen könnten. Wiederum bedarf es allerdings keiner entsprechenden Anwendung des § 496 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB im Verhältnis zwischen dem Mithaftenden und dem Kreditinstitut, sondern nur einer teleologischen Reduktion der entsprechenden Regressnorm. Mit Blick auf den sachlichen Anwendungsbereich des § 496 Abs. 3 BGB wird eine 782 entsprechende Anwendung der Norm auf abstrakte Schuldanerkenntnisse und Schuldversprechen nach §§ 780, 781 BGB sowie auf Urkunden nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO diskutiert, weil diese den Darlehensnehmer in ähnlicher Weise bei der Geltendmachung von Einwendungen einschränken wie Wechsel oder Schecks.2653 Der BGH ist dieser Auffassung aber zu Recht entgegengetreten, da es an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt.2654 Dem Gesetzgeber war die Praxis der persönlichen Unterwerfung bei Realkreditverträgen bekannt, dennoch hat er sich gegen ein entsprechendes Verbot entschieden.2655

783

cc) Auf Rechtsfolgenseite berühren die Verbote des § 496 Abs. 3 BGB zwar nicht die Wirksamkeit der wertpapierrechtlichen Begebung, lassen aber deren Rechtsgrund entfal2647

Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 32; Nobbe/ Müller-Christmann2 § 496 Rn 16; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 26; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 19. 2648 BT-Drucks. 11/5462 S. 25; Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 700; Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 316. 2649 Damit sollte ein Widerspruch zu internationalen Abkommen über das Wechsel- und Scheckrecht vermieden werden: BT-Drucks. 11/5462 S. 25. 2650 Müller WM 1991, 1781 (1784 f); Reinicke/ Tiedtke ZIP 1992, 217 (221 f); Nobbe/Müller-Christmann2 § 496 Rn 16; Peters BankRHdB, § 81 Rn 376; Staudinger/KessalWulf 2011 § 496 Rn 27; MünchKommBGB/

816

2651 2652 2653

2654

2655

Schürnbrand § 496 Rn 21; aA Bülow/Artz/ Bülow8 § 496 Rn 21. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 17 und 31. Reinicke/Tiedtke ZIP 1992, 217 (222). Für eine Analogie Vollkommer NJW 2004, 818; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 30; einschränkend Müller WM 1991, 1781 (1785). BGH NJW 2005, 1576 (1578); BGHZ 168, 1 (7 f); ebenso KG ZIP 2006, 605; Nobbe/ Müller-Christmann2 § 496 Rn 15. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Entwurf des VerbrkrG, BT-Drucks. 11/8274 S. 22.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

len. Für den Darlehensnehmer erwächst daraus ein Herausgabeanspruch, den er dem Kreditinstitut auch einredeweise entgegenhalten kann. § 496 Abs. 3 S. 3 BGB regelt diesen Herausgabeanspruch ausdrücklich. Der ausdrücklichen Regelung bedürfte es freilich nicht, weil dem Darlehensnehmer schon ein Herausgabeanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB sowie die Einrede des § 821 BGB zur Seite stehen.2656 Das Kreditinstitut kann dem Herausgabeanspruch des Darlehensnehmers seinerseits kein Zurückbehaltungsrecht entgegenhalten, weil nach dem Schutzzweck des § 496 Abs. 3 BGB insoweit „ein anderes“ i.S.v. § 273 BGB bestimmt ist.2657 Über den Herausgabeanspruch hinaus kann der Darlehensnehmer vom Kreditinstitut 784 nach § 496 Abs. 3 S. 4 BGB Schadensersatz für alle Schäden verlangen, die aus der verbotswidrigen Wechsel- und Scheckbegebung entstehen. Die Schadensersatzpflicht des Kreditinstituts ist als verschuldensunabhängige Garantiehaftung ausgestaltet.2658 Sie ist nicht auf die Wechsel- oder Schecksumme beschränkt, sondern umfasst auch Folgeschäden wie Zins- und Rechtsverfolgungskosten.2659 Für den Darlehensnehmer ist der Schadensersatzanspruch vor allem dann interessant, wenn er nicht vom Kreditinstitut, sondern von einem Erwerber des Wertpapiers in Anspruch genommen wird, dem er den Herausgabeanspruch aus § 496 Abs. 3 S. 3 BGB grundsätzlich nicht entgegenhalten kann. Insoweit kann er schon vor Zahlung an den Inhaber des Wertpapiers vom Kreditinstitut Freistellung verlangen.2660 Der Darlehensnehmer kann sich aber auch gegenüber einem weiteren Inhaber des Wertpapiers auf diejenigen Einwendungen berufen, die ihm gegenüber dem ersten Inhaber zustehen, wenn die Übertragung des Wertpapiers vom ersten auf den neuen Wertpapierinhaber kein Verkehrsgeschäft war und damit Art. 17 WG, Art. 22 ScheckG nicht greifen.2661

XI. Verzug des Darlehensnehmers (§ 497 BGB) § 497 Verzug des Darlehensnehmers (1) 1Soweit der Darlehensnehmer mit Zahlungen, die er auf Grund des Verbraucherdarlehensvertrags schuldet, in Verzug kommt, hat er den geschuldeten Betrag nach § 288 Abs. 1 zu verzinsen. 2Im Einzelfall kann der Darlehensgeber einen höheren oder der Darlehensnehmer einen niedrigeren Schaden nachweisen. (2) 1Die nach Eintritt des Verzugs anfallenden Zinsen sind auf einem gesonderten Konto zu verbuchen und dürfen nicht in ein Kontokorrent mit dem geschuldeten Betrag oder anderen Forderungen des Darlehensgebers eingestellt werden. 2Hinsichtlich dieser Zinsen gilt § 289 Satz 2 mit der Maßgabe, dass der Darlehensgeber Schadensersatz nur bis zur Höhe des gesetzlichen Zinssatzes (§ 246) verlangen kann.

2656

2657

2658 2659

Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 25; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 33; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 31; Erman/Saenger13 § 496 Rn 19. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 33; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 32. Nobbe/Müller-Christmann2 § 496 Rn 21; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 38. Godefroid Verbraucherkreditverträge,

Rn 698; Peters BankRHdB, § 81 Rn 377; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 38. 2660 Bülow/Artz/Bülow8 § 496 Rn 28; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 38. 2661 BGH NJW 1986, 3197 (3199); BGH WM 1998, 1277 (1278); Müller WM 1991, 1781 (1789 f); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 496 Rn 41; MünchKommBGB/Schürnbrand § 496 Rn 26, 33.

Moritz Renner

817

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

(3) 1Zahlungen des Darlehensnehmers, die zur Tilgung der gesamten fälligen Schuld nicht ausreichen, werden abweichend von § 367 Abs. 1 zunächst auf die Kosten der Rechtsverfolgung, dann auf den übrigen geschuldeten Betrag (Absatz 1) und zuletzt auf die Zinsen (Absatz 2) angerechnet. 2Der Darlehensgeber darf Teilzahlungen nicht zurückweisen. 3Die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Zinsen ist vom Eintritt des Verzugs nach Absatz 1 an bis zu ihrer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 bezeichneten Art gehemmt, jedoch nicht länger als zehn Jahre von ihrer Entstehung an. 4Auf die Ansprüche auf Zinsen findet § 197 Abs. 2 keine Anwendung. 5Die Sätze 1 bis 4 finden keine Anwendung, soweit Zahlungen auf Vollstreckungstitel geleistet werden, deren Hauptforderung auf Zinsen lautet.

785

1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die Regelung des § 497 BGB erklärt sich aus dem Bemühen des Gesetzgebers, den Darlehensnehmer beim Verbraucherdarlehensvertrag vor der Bindung in „dauerhafte Zwangskreditverhältnisse“, vor einem „modernen Schuldturm“ zu bewahren.2662 Eine solche Gefahr erwächst für den Darlehensnehmer im Allgemeinen daraus, dass es ihm trotz Rückzahlungsversuchen nicht gelingt, seine Schulden nachhaltig zu reduzieren, weil der Zahlungsverzug fortlaufend neue Forderungen des Kreditinstituts auslöst. Um dies – bei gleichzeitiger Wahrung der berechtigten Interessen des Darlehensgebers – zu verhindern, modifiziert § 497 BGB die allgemeinen Regeln zur Berechnung des Verzugsschadens (§§ 286 ff BGB), zur Anrechnung von Teilleistungen (§ 367 BGB) und zur Verjährung (§ 197 BGB). Eine solche Regelung wird durch die VerbrKrRL nicht vorgegeben und liegt außerhalb des harmonisierten Bereichs der Richtlinie.2663

786

2. Verzugsschaden (Abs. 1 und 2). Nach den allgemeinen Regeln kann das Kreditinstitut bei Verzug des Darlehensnehmers nach § 288 BGB Verzugszinsen verlangen, wobei die Geltendmachung eines weitergehenden Verzugsschadens nach § 288 Abs. 4 BGB nicht ausgeschlossen ist. Den weitergehenden Verzugsschaden kann das Kreditinstitut konkret oder abstrakt berechnen; das Zinseszinsverbot des § 289 S. 1 findet insoweit keine Anwendung (oben Vierter Teil Rn 216). § 497 Abs. 1 und 2 BGB führen hiervon abweichend zu einer Vereinheitlichung und Begrenzung des Verzugsschadens. Zunächst sieht Abs. 1 S. 1 eine Pauschalierung des primären Verzugsschadens vor. 787 Diese Bestimmung erlaubt dem Kreditinstitut die Geltendmachung von Verzugszinsen nach § 288 BGB nicht nur für die ausstehende Darlehensvaluta, sondern für alle Zahlungen, die aufgrund des Darlehensvertrags geschuldet werden, also auch für rückständige Zinszahlungen.2664 Hierin liegt zunächst eine ausdrückliche Ausnahme vom Zinseszinsverbot des § 289 S. 1 BGB.2665 Im Zusammenspiel mit § 497 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BGB führt die Regelung des § 491 Abs. 1 S. 1 BGB aber zu einer deutlichen Begünstigung des Darlehensnehmers.

2662

BT-Drucks. 11/5462 S. 25; zur Debatte De With/Noack ZRP 1984, 1; Bülow/Artz/ Bülow8 § 497 Rn 8 und 53. 2663 Schürnbrand ZBB 2008, 383 (385); Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1063); Bülow/Artz/Bülow8 § 497 Rn 10; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 1. Die erste Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG stellte den Mitgliedstaaten in Art. 15 die

818

Schaffung entsprechender Regelungen zum Schuldnerschutz ausdrücklich frei. 2664 Nobbe/Müller-Christmann2 § 497 Rn 10; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 24; MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 10. 2665 Zutreffend MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 7.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Einerseits erlaubt nämlich Abs. 1 S. 2 den Nachweis eines über die Verzugszinsen des 788 § 288 BGB hinausreichenden Schadens abweichend von den allgemeinen Regeln (oben Vierter Teil Rn 216) nur bei konkreter Schadensberechnung und lässt überdies den Nachweis eines geringeren Schadens durch den Darlehensnehmer zu.2666 Andererseits lässt Abs. 2 S. 2 das Zinseszinsverbot in Bezug auf den nach § 497 789 Abs. 1 BGB zu ersetzenden Verzugsschaden umso wirksamer eingreifen, indem der sekundäre Verzugsschaden gedeckelt wird. Über seinen Wortlaut hinaus bezeichnet § 497 Abs. 2 S. 2 BGB bei systematischer Auslegung als „Zinsen“ den gesamten nach Maßgabe des Abs. 1 als Verzugszins berechneten Verzugsschadensersatz.2667 Nach den allgemeinen Regeln könnte, soweit sich der Darlehensnehmer mit der Entrichtung dieses Betrags wiederum im Verzug befindet, nach § 289 S. 1 BGB zwar kein Zinseszins, nach § 289 S. 2 BGB wohl aber ein äquivalenter oder gar darüber hinausreichender Zinsschaden geltend gemacht werden (oben Vierter Teil Rn 216). § 497 Abs. 2 S. 2 BGB begrenzt demgegenüber den geltend zu machenden Zinsschaden auf das Maximum des gesetzlichen Zinssatzes nach § 246 BGB. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm gilt die Obergrenze des § 246 BGB auch im Anwendungsbereich der § 512 BGB, § 352 HGB (vgl. oben Vierter Teil Rn 711).2668 Für die Berechnung des sekundären Verzugsschadens gelten die allgemeinen Regeln (oben Vierter Teil Rn 216), § 497 BGB macht insoweit keine Vorgaben.2669 Auch eine abstrakte Berechnung ist danach möglich.2670 Nach § 497 Abs. 2 S. 1 BGB ist der nach Abs. 1 zu ersetzende Schaden vom Kredit- 790 institut auf einem gesonderten Konto zu verbuchen. Damit soll insbesondere verhindert werden, dass durch Einstellung des Betrags in ein Kontokorrent nach § 355 HGB Zinseszinseffekte eintreten.2671 Zugleich soll die Einhaltung der von § 497 Abs. 3 BGB vorgesehenen Tilgungsreihenfolge sichergestellt werden.2672 § 497 Abs. 2 S. 1 BGB stellt insoweit eine nicht einklagbare Obliegenheit des Kreditinstituts auf, die das Kreditinstitut aber regelmäßig schon zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten bei der klageweisen Geltendmachung des Verzugsschadensersatzes erfüllen wird.2673 Da es sich bei der ge-

2666

In beiden Fällen dürfte der Nachweis nach den allgemeinen prozessrechtlichen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast nur selten gelingen: Nobbe/Müller-Christmann2 § 497 Rn 15; anderes könnte allenfalls für Leasingverträge gelten: Seifert FLF 1991, 54 (56); Erman/Saenger13 § 497 Rn 23. Die Wahl der konkreten Schadensberechnung schließt die Geltendmachung eines abstrakten Verzugsschadens nach § 288 Abs. 1 BGB aus: OLG Zweibrücken WM 2001, 24. 2667 Nobbe/Müller-Christmann2 § 497 Rn 16; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 26; MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 21; zweifelnd für einen konkret nachgewiesenen, festen Schadensbetrag Münzberg WM 1991, 170 (172). 2668 Zweifelnd MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 23. 2669 Bülow Recht der Kreditsicherheiten, S. 30; Bülow/Artz/Bülow8 § 497 Rn. 46; insoweit

für entsprechende Anwendung des § 497 Abs. 1 BGB aber Erman/Saenger13 § 497 Rn 30. 2670 BGH NJW 1993, 1260 (1261); Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 28; weitergehend für einen erleichterten Schadensnachweis auf Grundlage von § 497 Abs. 1 BGB MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 24. 2671 MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 22; zu diesem Effekt bei Anwendung des § 355 HGB unter Nichtkaufleuten Schmidt FS Claussen 1997, S. 483 (497). 2672 Nobbe/Müller-Christmann2 § 497 Rn. 16; Erman/Saenger13 § 497 Rn 25. 2673 Zu dieser Einschätzung Staudinger/KessalWulf 2011 § 497 Rn 27; weitergehend Bülow/Artz/Bülow8 § 497 Rn 48; MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 22: Fehlender Nachweis getrennter Kontenführung führt ohne weiteres zur Unschlüssigkeit der Klage.

Moritz Renner

819

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

trennten Kontenführung um eine Obliegenheit des Kreditinstituts handelt, hat dieses die anfallenden Kosten zu tragen.2674

791

3. Teilleistungen (Abs. 3 S. 1 und 2). § 497 Abs. 3 S. 1 und 2 BGB regeln eine Abweichung von der allgemeinen Regel über die Anrechnung von Erfüllungsleistungen nach § 367 BGB. Leistungen des Darlehensnehmers werden nach § 497 Abs. 3 S. 1 BGB zuerst auf die Rechtsverfolgungskosten des Kreditinstituts, dann aber – anders als nach der allgemeinen Regel des § 367 BGB – als nächstes auf die nach Maßgabe des § 497 Abs. 1 BGB berechnete Hauptforderung und erst zuletzt auf den nach Maßgabe des § 497 Abs. 2 S. 2 BGB berechneten Zinsschaden angerechnet. Damit soll der Darlehensnehmer entsprechend dem Regelungszweck des § 497 BGB (oben Vierter Teil Rn 785) „die Chance und den Anreiz erhalten“, seine Schuldenlast gegenüber dem Kreditinstitut durch primäre Tilgung der Hauptforderung effektiv zu verringern.2675 § 497 Abs. 3 S. 1 BGB ist zwingend; um Umgehungen zu vermeiden, ist auch eine abweichende, einseitige Tilgungsbestimmung des Darlehensnehmers ausgeschlossen.2676 Damit das Kreditinstitut die Anrechnungsreihenfolge des Abs. 3 S. 1 nicht durch die Zurückweisung von Teilleistungen unterlaufen kann, berechtigt Abs. 3 S. 2 den Darlehensnehmer in Abweichung von § 266 BGB ausdrücklich zu Erbringung solcher Teilleistungen.

792

4. Verjährung (Abs. 3 S. 3 und 4). § 497 Abs. 3 S. 3 BGB ordnet für Ansprüche auf Darlehensrückzahlung und Zinsen eine Verjährungshemmung bis zur Titulierung der Forderung nach § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 BGB, maximal aber für eine Dauer von zehn Jahren, an. Durch diese Privilegierung soll verhindert werden, dass das Kreditinstitut allein zur Vermeidung des Verjährungseintritts für seine Forderungen einen Titel erstreitet und damit weitere Kosten verursacht.2677 Nach dem Normzweck des § 497 Abs. 3 BGB erfasst der Begriff der „Ansprüche auf Darlehensrückzahlung“ nicht nur die Forderung des Kreditinstituts auf Rückzahlung der Darlehensvaluta, sondern auch rückständige Vertragszinsen.2678 Der Begriff der „Zinsen“ bezeichnet demgegenüber nach der Systematik der Norm den gesamten nach § 497 Abs. 1 und 2 BGB berechneten primären und sekundären Verzugsschaden. Nach § 497 Abs. 3 S. 4 BGB findet auf titulierte Ansprüche auf Zahlung künftiger 793 Zinsen die verkürzte Verjährungsfrist des § 197 Abs. 2 BGB keine Anwendung. Damit sollen Nachteile vermieden werden, die dem Kreditinstitut ansonsten aus der Tilgungsreihenfolge des § 497 Abs. 3 S. 1 BGB erwüchsen. Der Begriff der „Zinsen“ ist gleichbedeutend mit demjenigen in § 497 Abs. 3 S. 3 BGB und umfasst damit nicht den geschuldeten Vertragszins.2679

2674

Nobbe/Müller-Christmann2 § 497 Rn 17; BankRHdB/Jungmann4 § 81 Rn 501; kritisch bezüglich der effektiven Kostentragung Krüger WM 2002, 2094 (2098). 2675 BT-Drucks. 11/5462 S. 14; zustimmend Schwintowski JA 1992, 33 (38); kritisch Erman/Saenger13 § 497 Rn 36. 2676 Bülow/Artz/Bülow8 § 497 Rn 56; Nobbe/ Müller-Christmann2 § 497 Rn 20; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 30; MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 31. 2677 BT-Drucks. 14/6857 S. 65 f.

820

2678

BGH NJW 2011, 1870 (1872); Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 36; mit gleichem Ergebnis, aber auf den Begriff der „Zinsen“ abstellend Nobbe ZBB 2009, 93 (108); Nobbe/Müller-Christmann2 § 497 Rn 27; MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 33; aA Bülow/Artz/Bülow8 § 497 Rn 62; Palandt/Weidenkaff 73 § 497 Rn. 10. 2679 So i.E. auch Nobbe/Müller-Christmann2 § 497 Rn 30; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 36; MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 34.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

5. Titulierte Forderung (Abs. 3 S. 5). Die Vorschrift des § 497 Abs. 3 S. 5 BGB wurde 794 ins Gesetz aufgenommen, um zu verhindern, dass das Kreditinstitut einen Titel, dessen Hauptforderung auf Zinsen lautet, wegen der materiell-rechtlich in § 497 Abs. 3 S. 1 BGB vorgegebenen Tilgungsreihenfolge durch wiederholten Gebrauch zur Vollstreckung der Hauptschuld einsetzen kann.2680 Durch die Norm soll eine Einheit zwischen materiellem Recht und Vollstreckungsrecht hergestellt werden.2681 Tatsächlich kommt der Vorschrift nur deklaratorische Bedeutung zu, weil angesichts der grundsätzlichen Eigenständigkeit des Vollstreckungsverfahrens bei der Vollstreckung auf die Vorgabe des § 497 Abs. 3 S. 1 BGB ohnehin keine Rücksicht zu nehmen, sondern die titulierte Forderung allein anhand des Titelinhalts selbst zu vollstrecken wäre.2682 Dagegen ist es Aufgabe des Erkenntnisverfahrens zu verhindern, dass ein isolierter Zinstitel im Widerspruch zu § 497 Abs. 3 S. 1 BGB überhaupt erst geschaffen wird.2683

XII. Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungsdarlehen (§ 498 BGB) § 498 Gesamtfälligstellung bei Teilzahlungsdarlehen 1Wegen Zahlungsverzugs des Darlehensnehmers kann der Darlehensgeber den Verbraucherdarlehensvertrag bei einem Darlehen, das in Teilzahlungen zu tilgen ist, nur kündigen, wenn 1. der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 10 Prozent, bei einer Laufzeit des Verbraucherdarlehensvertrags von mehr als drei Jahren mit mindestens 5 Prozent des Nennbetrags des Darlehens in Verzug ist und 2. der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer erfolglos eine zweiwöchige Frist zur Zahlung des rückständigen Betrags mit der Erklärung gesetzt hat, dass er bei Nichtzahlung innerhalb der Frist die gesamte Restschuld verlange. 2Der Darlehensgeber soll dem Darlehensnehmer spätestens mit der Fristsetzung ein Gespräch über die Möglichkeiten einer einverständlichen Regelung anbieten.

1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 498 795 BGB geht nicht auf Vorgaben der VerbrKrRL, sondern auf eine eigenständige deutsche Regelung im VerbrKrG zurück. Wie § 497 BGB soll auch § 498 BGB nach Vorstellung des Gesetzgebers den Darlehensnehmer vor dem „modernen Schuldturm“ (oben Vierter Teil Rn 785) bewahren. Die Vorschrift antwortet auf die besondere Gefahr, die für den Darlehensnehmer aus einer Kündigung des Darlehensvertrags wegen Zahlungsverzugs folgt.2684 Eine solche Kündigung, die nach Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken bzw. Nr. 26 Abs. 2 AGB-Sparkassen sowie nach § 490 Abs. 1 BGB und § 490 Abs. 3 BGB, § 314 BGB grundsätzlich möglich ist (oben Vierter Teil Rn 235–237, 242–245, 253), hat

2680

Zur Diskussion bei Einführung der Vorschrift Braun WM 1990, 1359 (1362); Braun WM 1991, 165; Münzberg WM 1991, 170 (172 ff). 2681 BT-Drucks. 11/8274 S. 22. 2682 So i.E. auch Münzberg WM 1991, 170 (174); Bülow WM 1992, 1009 (1013);

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 37; MünchKommBGB/Schürnbrand § 497 Rn 38. 2683 Zutreffend Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 497 Rn 38. 2684 Bundesregierung BT-Drucks. 11/5462 S. 13 f.

Moritz Renner

821

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

für den Darlehensnehmer nämlich die sofortige Fälligstellung des gesamten Darlehensbetrags zur Folge. Für den Darlehensnehmer, der schon mit der Zahlung der fälligen Raten überfordert ist, ist die sofortige Begleichung der Restdarlehensforderung zuzüglich Forderungen auf Verzugsschadensersatz regelmäßig kaum zu bewältigen. § 498 BGB reagiert hierauf in zweifacher Weise. Einerseits werden in S. 1 die Anforderungen an eine verzugsbedingte Kündigung 796 gegenüber den allgemeinen Regeln deutlich erhöht. Wie Nr. 19 Abs. 4 AGB-Banken ausdrücklich feststellt, werden insoweit die sonstigen Rechte des Kreditinstituts zur außerordentlichen Kündigung verdrängt; diese kommen nur noch für Kündigungsgründe in Betracht, die nicht in konkreten Zahlungsschwierigkeiten des Darlehensnehmers bestehen.2685 Eine außerordentliche Kündigung bleibt freilich möglich, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers über einen konkreten Zahlungsverzug hinaus wesentlich verschlechtert haben.2686 Andererseits sieht § 498 S. 1 BGB vor, dass dem Darlehensnehmer nach einer Mah797 nung ausdrücklich gekündigt werden muss, und verpflichtet zudem in S. 2 das Kreditinstitut, dem Darlehensnehmer ein Gesprächsangebot zu machen. Dem Darlehensnehmer soll durch diese Verfahrensvorgaben „eindeutig die gefährliche Situation des Kredits vor Augen“ geführt werden, zugleich soll eine einvernehmliche und für beide Seiten wirtschaftlich vernünftige Lösung ermöglicht werden.2687

798

2. Kündigungsvoraussetzungen. Auf Tatbestandsseite setzt § 498 S. 1 Nr. 1 BGB einen qualifizierten Verzug des Darlehensnehmers voraus. Dieser muss sich mit mindestens zwei aufeinanderfolgenden Raten im Zahlungsverzug befinden, wobei die Raten mindestens 10 %, bei länger laufenden Darlehen mindestens 5 % des Nennbetrags des Darlehens ausmachen müssen. Ob sich der Darlehensnehmer im Verzug befindet, ist dabei nach den allgemeinen Voraussetzungen des § 286 BGB zu beurteilen (oben Vierter Teil Rn 214). Das Erfordernis des Verzugs mit zwei aufeinanderfolgenden Raten ist grundsätzlich 799 auch dann erfüllt, wenn der Darlehensnehmer jeweils nur mit Teilbeträgen der Raten im Rückstand ist.2688 Problematisch ist freilich, dass der Darlehensnehmer angesichts des qualifizierten Verzugserfordernisses versuchen könnte, ein Kündigungsrecht zu vereiteln, indem er nur auf jede zweite Rate leistet. Das gilt umso mehr, als das Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB insoweit grundsätzlich dem Darlehensnehmer zusteht.2689 Allerdings steht es den Parteien frei, dieses Wahlrecht des Schuldners individualvertraglich oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen zu beschränken oder auszuschließen und vertraglich eine bestimmte Tilgungsreihenfolge festzulegen.2690 Bei einer Teilzahlungsabrede ist überdies regelmäßig anzunehmen, dass sich die Parteien still-

2685

OLG Hamm WM 1998, 2155 (2155); OLG Karlsruhe WM 2000, 1996 (2001); Nobbe/ Müller-Christmann2 § 498 Rn 19; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 6; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 65. 2686 OLG Hamm WM 1998, 2155 (2155); Grüneberg FS Nobbe 2009, S. 283 (294 ff); Nobbe WM 2011, 625 (632); Nobbe/Müller-Christmann2 § 498 Rn 19 (eidesstattliche Versicherung als Indiz); aA MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 24.

822

2687

BT-Drucks. 11/5462 S. 27. Bülow/Artz/Bülow8 § 498 Rn 14; Nobbe/ Müller-Christmann2 § 498 Rn 7; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 10. 2689 Bülow/Artz/Bülow8 § 498 Rn 15; Nobbe/ Müller-Christmann2 § 498 Rn 7; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 11. 2690 BGHZ 91, 375 (380 f); BGH NJW 1991, 2559 (2561); Langenbucher NJW 2008, 3169 (3171). 2688

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

schweigend auf eine Tilgungsreihenfolge geeinigt haben, welche der Fälligkeit der Raten folgt.2691 Die verzugsbegründende Rückstandsquote des Darlehensnehmers ist anhand des 800 Nennbetrags des Darlehens zu berechnen. Der Begriff des Nennbetrags wird andernorts im Gesetz nicht verwendet. Er bezeichnet den Nettodarlehensbetrag i.S.v. § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB, Art. 247 § 3 Abs. 2 EGBGB zuzüglich der mitkreditierten laufzeitunabhängigen Kosten wie Bearbeitungsgebühren, Vermittlungsprovisionen und Kosten einer Restschuldversicherung.2692 Bei der nach § 506 Abs. 1 BGB gebotenen entsprechenden Anwendung der Norm auf das Finanzierungsleasing (unten Vierter Teil Rn 857–859) ist der Nennbetrag als Summe der Brutto-Leasingraten zu bestimmen.2693 Denn der Schutzzweck des § 498 BGB verlangt die Berücksichtigung des gesamten kreditierten Betrags, während eine mögliche Abschlusszahlung und der Restwert des Leasingobjekts außer Betracht bleiben müssen: Nur hinsichtlich des erstgenannten Betrags besteht für das Kreditinstitut ein kündigungsrelevantes Ausfallrisiko.2694 Eine wirksame Kündigung setzt nach § 498 S. 1 Nr. 2 BGB weiter voraus, dass dem 801 Darlehensnehmer zur Zahlung eine Nachfrist von mindestens zwei Wochen gesetzt und für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs eine Kündigung des Darlehensvertrags angedroht wird. Dem Darlehensnehmer soll hierdurch eine letzte Chance zur Rettung der Vertragsbeziehung gegeben werden.2695 Die Nachfristsetzung ist nur wirksam, wenn die Voraussetzungen eines qualifizierten Verzugs nach Nr. 1 vorliegen, ein nachträglicher Verzugseintritt lässt sie nicht wirksam werden.2696 Die Nachfristsetzung muss den rückständigen Betrag ziffernmäßig benennen.2697 Die bei Gesamtfälligstellung nach § 501 BGB zu zahlende verminderte Restschuld braucht demgegenüber nicht angegeben zu werden.2698 Durch die Mahnung soll nämlich in erster Linie dem Darlehensnehmer klargemacht werden, durch welche Zahlung er eine Kündigung noch abwenden kann; über die – zu diesem Zeitpunkt noch hypothetischen – Folgen einer Kündigung braucht die Mahnung dagegen nicht zu informieren. Fehlerhafte Angaben lassen die Nachfristsetzung unwirksam werden, auch bei einer nur geringfügigen Zuvielforderung, sofern es

2691

BGHZ 91, 375(379) (für Mietzinsraten); Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 817; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 11; im Ergebnis ebenso unter Rückgriff auf § 242 BGB Schmid-Burgk BB 1991, 566 (568); Godefroid BB Beilage 1993, 15 (16 f); einschränkend insoweit MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 12 unter Verweis auf § 366 Abs. 2 BGB (kein Rechtsmissbrauch, wenn Vertragszins höher als Verzugszins). 2692 BT-Drucks. 11/5462 S. 19; Bülow/Artz/ Bülow8 § 498 Rn 12; Nobbe/Müller-Christmann2 § 498 Rn 8; Staudinger/KessalWulf 2011 § 498 Rn 13; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 498 Rn 13. 2693 BT-Drucks. 16/11643 S. 84; BGHZ 147, 7 (16); BGH ZIP 2005, 406 (407); Reinicke/ Tiedtke ZIP 1992, 21; Engel BB Beilage 4/2001, 24; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 15.

2694

In diesem Sinne auch Martinek/Oechsler ZBB 1993, 97 (106 f); Bülow/Artz/Bülow8 § 506 Rn 119. 2695 BT-Drucks. 11/5462 S. 27; BGH ZIP 2005, 406 (407). 2696 Nobbe/Müller-Christmann2 § 498 Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 16. 2697 BGH ZIP 2005, 406 (408); OLG Celle NJW-RR 1997, 1144 (1146); OLG Karlsruhe WM 2000, 1996; BankRHdB/Jungmann4 § 81 Rn 527; Staudinger/KessalWulf 2011 § 498 Rn 18. 2698 OLG Köln OLGR 1999, 412; OLG Oldenburg DAR 2003, 460; Nobbe/MüllerChristmann2 § 498 Rn 10; Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 341; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 18; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 17; aA OLG Düsseldorf WM 1995, 1530 (1532); Leube NJW 2007, 3240.

Moritz Renner

823

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

sich nicht um bloße Centbeträge oder offensichtliche Zahlendreher handelt.2699 Diese Formstrenge ist deshalb gerechtfertigt, weil der Darlehensnehmer nur durch vollständigen Ausgleich des rückständigen Betrags vor Kündigungserklärung eine Kündigung noch abwenden kann.2700 Nach dem Regelungszweck des § 498 S. 1 Nr. 2 BGB ist eine Nachfristsetzung sinnlos und damit entbehrlich, wenn sich der Darlehensnehmer ernsthaft und endgültig weigert, auf das Darlehen weitere Zahlungen zu erbringen.2701 Das nach § 498 S. 2 BGB geforderte Gesprächsangebot des Kreditinstituts an den 802 Darlehensnehmer ist keine zusätzliche Kündigungsvoraussetzung.2702 Das folgt bereits aus dem Wortlaut der als Sollvorschrift formulierten Norm. Das Gesprächsangebot soll dazu dienen, „Schwellenängste“ des Darlehensnehmers zu beseitigen und so den Weg zu einer für beide Seiten befriedigenden Lösung zu ebnen.2703 Ein Verstoß des Kreditinstituts gegen § 498 S. 2 BGB kann allerdings Schadensersatzansprüche zur Folge haben, wenn dem Darlehensnehmer der Nachweis gelingt, dass das unterbliebene Gespräch zu einer kündigungsabwendenden Einigung der Parteien geführt hätte.2704

803

3. Kündigungserklärung. Die Kündigung des Darlehensvertrags muss dem Darlehensnehmer ausdrücklich und gesondert erklärt werden, wenn die Voraussetzungen einer wirksamen Kündigung im Übrigen vorliegen. Eine schon zuvor erklärte aufschiebend bedingte Kündigung ist unwirksam, auch wenn es sich bei der Bedingung um eine Potestativbedingung handelt.2705 Denn ansonsten erschiene das Gesprächsangebot des Kreditinstituts nach § 498 S. 2 BGB als bloße Formwahrung ohne wirkliche Erfolgsaussicht. Nach § 492 Abs. 5 BGB muss die Kündigungserklärung auf einen dauerhaften Datenträger erfolgen.2706 Für die Kündigung gegenüber einer Mehrheit von Darlehensnehmern oder Mithaftenden gelten die allgemeinen Regeln (oben Vierter Teil Rn 223). Eine Frist für die Ausübung des Kündigungsrechts ist gesetzlich nicht vorgegeben. § 626 Abs. 2 BGB als Sonderregelung für das Dienstvertragsrecht ist auch nicht entsprechend anwendbar.2707 Nach allgemeinen Regeln ist aber eine Verwirkung des Kündigungsrechts nach § 242 BGB möglich, wenn dieses nicht binnen angemessener Frist ausgeübt wird; die 2699

BGH NJW-RR 2005, 1410 (1412); BGH WM 2005, 459 (461); OLG Karlsruhe BKR 2014, 113 (114); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 19; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 17. 2700 BGH NJW-RR 2005, 1410 (1411) unter Verweis auf die Regelung des § 543 Abs. 2 S. 2 BGB im Mietrecht. 2701 BGH NJW-RR 2007, 1202 (1203 f); OLG Düsseldorf WM 1995, 1530 (1532); OLG Schleswig MDR 2011, 1124; Nobbe/Müller-Christmann2 § 498 Rn 14; Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 341; aA unter Hinweis auf die Formstrenge des § 498 BGB Bülow/Artz/Bülow8 § 498 Rn 22; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 20; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 18; Erman/Saenger13 § 498 Rn 30. 2702 BT-Drucks. 11/5462 S. 27; BGH NJW 2001, 1349 (1350); Westermann FS Gernhuber 1993, S. 529 (542); Zahn DB 1991, 81 (84); Reinking/Nießen ZIP 1991, 79

824

(85); Bülow/Artz/Bülow8 § 498 Rn 36; Nobbe/Müller-Christmann2 § 498 Rn 15; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 9. 2703 BT-Drucks. 11/5462 S. 27. 2704 Dörrie ZBB 2008, 292 (301); Nobbe/Müller-Christmann2 § 498 Rn 15; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 9; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 20; kritisch Reinking/Nießen ZIP 1991, 79 (85). 2705 BGHZ 97, 264; LG Bonn WM 1997, 1528; LG Kiel WM 2006, 808 (810); Nobbe/Müller-Christmann2 § 498 Rn 16; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 21. 2706 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 23; Erman/Saenger13 § 492 Rn 27; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 21; aA Bülow/Artz/Bülow8 § 498 Rn 25. 2707 BGH WM 1980, 380 (381); BGH WM 1984, 1273; OLG Nürnberg WM 2009, 1744 (1744); MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 23.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

angemessene Frist ist nach dem Rechtsgedanken des § 314 Abs. 3 BGB einzelfallbezogen zu bestimmen.2708 4. Kündigungsfolgen. Wenn die Tatbestandsvoraussetzungen einer Kündigung im 804 Übrigen vorliegen, kann der Darlehensnehmer eine Kündigung abwenden, wenn er noch vor der Kündigungserklärung den gesamten rückständigen Betrag ausgleicht (oben Vierter Teil Rn 801). Wird aber die Kündigung erklärt und ist auch die Erklärung wirksam, so führt die Kündigung mit Wirkung ex nunc zum Wegfall der Teilzahlungsabrede. Es entsteht kein Rückabwicklungsverhältnis.2709 Die Restschuld wird aber sofort fällig. Ihre Höhe bestimmt sich nach § 501 BGB.

XIII. Kündigungsrecht des Darlehensgebers (§ 499 BGB) § 499 Kündigungsrecht des Darlehensgebers; Leistungsverweigerung (1) In einem Verbraucherdarlehensvertrag ist eine Vereinbarung über ein Kündigungsrecht des Darlehensgebers unwirksam, wenn eine bestimmte Vertragslaufzeit vereinbart wurde oder die Kündigungsfrist zwei Monate unterschreitet. (2) 1Der Darlehensgeber ist bei entsprechender Vereinbarung berechtigt, die Auszahlung eines Darlehens, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, aus einem sachlichen Grund zu verweigern. 2Beabsichtigt der Darlehensgeber dieses Recht auszuüben, hat er dies dem Darlehensnehmer unverzüglich mitzuteilen und ihn über die Gründe möglichst vor, spätestens jedoch unverzüglich nach der Rechtsausübung zu unterrichten. 3Die Unterrichtung über die Gründe unterbleibt, soweit hierdurch die öffentliche Sicherheit oder Ordnung gefährdet würde. 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 499 805 BGB setzt Art. 13 VerbrKrRL um. Einerseits werden in § 499 Abs. 1 BGB in Übereinstimmung mit Art. 13 Abs. 1 UAbs. 2 VerbrKrRL die Möglichkeiten einer ordentlichen Kündigung des Kreditinstituts beschränkt, andererseits wird in Übereinstimmung mit Art. 13 Abs. 2 VerbrKrRL dem Kreditinstitut in § 499 Abs. 2 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht eingeräumt. Das Verhältnis der Norm zu den allgemeinen Kündigungsregeln (oben Vierter Teil 806 Rn 220–253) ist nicht geklärt. Der Umsetzungsgesetzgeber ging davon aus, dass die gesetzlichen Kündigungs- und Leistungsverweigerungsrechte des Kreditinstituts jedenfalls durch § 499 Abs. 2 BGB nicht verdrängt würden.2710 Auch mit Blick auf die Regelung des ordentlichen Kündigungsrechts in § 499 Abs. 1 BGB nimmt die überwiegende Literatur an, dass die gesetzlichen Kündigungsrechte des Kreditinstituts hiervon nicht berührt

2708

Zutreffend OLG Nürnberg WM 2009, 1744 (1744); weitergehend MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 23: Bedenkfrist von wenigen Tagen bei Kenntnis vom objektiven Vorliegen eines Kündigungsgrunds. 2709 Denkhaus/Zirkel JR 1994, 397 (398 ff);

2710

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 498 Rn 25; MünchKommBGB/Schürnbrand § 498 Rn 25. BT-Drucks. 16/11643 S. 85; ebenso Bülow/ Artz/Bülow8 § 499 Rn 8; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 499 Rn 2; Palandt/Weidenkaff73 § 499 Rn 1.

Moritz Renner

825

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

seien.2711 Jedenfalls für die außerordentlichen Kündigungsrechte des Kreditinstituts nach allgemeinem Darlehensrecht (oben Vierter Teil Rn 241–253) und nach § 498 BGB ist dem ohne weiteres zuzustimmen, weil nach Erwägungsgrund 33 VerbrKrRL „die Rechte der Vertragsparteien, den Kreditvertrag aufgrund eines Vertragsbruchs zu beenden“, von der Richtlinie nicht berührt werden.2712 Art. 13 Abs. 1 VerbrKrRL will jedoch das ordentliche Kündigungsrecht des Kreditinstituts ersichtlich abschließend regeln.2713 § 499 BGB ist daher richtlinienkonform dahin auszulegen, dass eine ordentliche Kündigung des Darlehensvertrags durch das Kreditinstitut nur nach § 499 Abs. 1 Alt. 2 BGB (unten Vierter Teil Rn 807) zulässig und eine ordentliche Kündigung nach § 488 Abs. 3 BGB bei Verbraucherdarlehen ausgeschlossen ist. Entsprechendes gilt für die allgemeine Unsicherheitseinrede des § 321 BGB, für die angesichts der abschließenden Konzeption des Art. 13 Abs. 2 VerbrKrRL neben § 499 Abs. 2 BGB kein Raum bleibt.2714

807

2. Ordentliches Kündigungsrecht des Kreditinstituts (Abs. 1). Nach § 499 Abs. 1 Alt. 1 BGB kann bei zeitlich befristeten Darlehensverträgen kein ordentliches Kündigungsrecht des Kreditinstituts vereinbart werden. Entsprechende Vereinbarungen sind nach § 511 BGB unwirksam. Eine ordentliche Kündigung unbefristeter Darlehensverträge durch das Kreditinstitut ist nach § 499 Abs. 1 Alt. 2 BGB nur zulässig, wenn dies vertraglich vereinbart wurde (oben Vierter Teil Rn 806). Die Wirksamkeit einer entsprechenden vertraglichen Abrede setzt aber voraus, dass eine Kündigungsfrist von mindestens zwei Monaten vereinbart wird. Die Kündigungserklärung bedarf der Form des § 492 Abs. 5 BGB. Für die Rechtsfolgen der Kündigung gelten die allgemeinen Regeln (oben Vierter Teil Rn 258–260).

808

3. Leistungsverweigerungsrecht des Kreditinstituts (Abs. 2). § 499 Abs. 2 BGB räumt dem Kreditinstitut ein Leistungsverweigerungsrecht in Gestalt einer Einrede ein, die es gegenüber dem Anspruch des Darlehensnehmers auf Auszahlung der Valuta bei unbefristeten Darlehensverträgen geltend machen kann.2715 Die Vorschrift ist § 321 BGB nachgebildet, schließt den Rückgriff auf die allgemeine Unsicherheitseinrede jedoch aus (oben Vierter Teil Rn 806). Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 499 Abs. 2 BGB besteht nur bei entspre809 chender vertraglicher Vereinbarung, die auch in AGB erfolgen kann.2716 Zudem bedarf es für die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts eines sachlichen Grundes. Ob ein solcher besteht, ist durch Interessenabwägung im Einzelfall festzustellen.2717 Als Bei2711

2712

2713 2714

Wendehorst ZEuP 2011, 263 (285); Grüneberg FS Nobbe 2009, S. 295 f; Godefroid Verbraucherkreditverträge, Rn 854; Bülow/ Artz/Bülow8 § 499 Rn 5; Kümpel/Wittig/ Merz4 Rn 10.326; Staudinger/KessalWulf 2011 § 499 Rn 1; aA Schürnbrand ZBB 2008, 383 (390). Freitag WM 2001, 2370 (2377); Wittig/ Wittig WM 2002, 145 (149); Schürnbrand ZBB 2008, 383 (390); Derleder NJW 2009, 3195 (3201); Cikara Verbraucherkreditverträge in der EU und in Kroatien, S. 326. So auch MünchKommBGB/Schürnbrand § 499 Rn 4. Mülbert/Zahn FS Maier-Reimer, 2010 S. 457, 468 f; MünchKommBGB/Schürn-

826

2715

2716

2717

brand § 499 Rn 12; aA Bülow/Artz/Bülow8 § 499 Rn 8, 18; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 499 Rn 2. Aus rechtspolitischer Sicht kritisch zur Beschränkung auf unbefristete Darlehensverträge Mülbert/Zahn FS Maier-Reimer 2010, S. 457 (467 f). Dabei genügt die Einräumung eines Leistungsverweigerungsrechts bei „sachlichem Grund“ dem Transparenzgebot: Mülbert/ Zahn FS Maier-Reimer 2010, S. 457 (470 f); Bülow/Artz/Bülow8 § 499 Rn 11. BT-Drucks. 16/11643 S. 85; Mülbert/Zahn FS Maier-Reimer 2010, S. 457 (469); Bülow/Artz/Bülow8 § 499 Rn 12; Nobbe/ Sauer2 § 499 Rn 16.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

spiele eines sachlichen Grundes nennt Erwägungsgrund 33 VerbrKrRL eine beträchtliche Erhöhung des Ausfallrisikos des Darlehensnehmers sowie eine unzulässige oder missbräuchliche Verwendung des Kredits. Ersteres ist, ähnlich wie bei § 490 Abs. 1 BGB (oben Vierter Teil Rn 242–245), dann anzunehmen, wenn sich die Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers zwischen Vertragsschluss und vollständiger Auszahlung der Valuta wesentlich verschlechtern. Letzteres ist angesichts der kredittypischen Risikoverteilung (oben Vierter Teil Rn 95) ausnahmsweise dann anzunehmen, wenn ein bestimmter Verwendungszweck des Darlehens vertraglich vereinbart wurde und das Interesse des Kreditinstituts am vereinbarten Verwendungszweck das Interesse des Darlehensnehmers an der vertragswidrigen Verwendung überwiegt oder aber wenn das Darlehen etwa zur Geldwäsche oder zur Terrorismusfinanzierung (vgl. Erwägungsgrund 29 VerbrKrRL) eingesetzt werden soll.2718 Im letzteren Fall kann die in § 499 Abs. 2 S. 2 BGB vorgesehene Unterrichtung des 810 Darlehensnehmers über die Gründe der Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 499 Abs. 2 S. 3 BGB aus Erwägungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung entfallen. In jedem Fall aber folgt für das Kreditinstitut aus § 499 Abs. 2 S. 2 BGB eine vertragliche Nebenpflicht, dem Darlehensnehmer die Ausübung des Leistungsverweigerungsrechts mitzuteilen. Die Mitteilung hat nach § 492 Abs. 5 BGB auf einem dauerhaften Datenträger zu erfolgen.

XIV. Kündigungsrecht des Darlehensnehmers (§ 500 BGB) § 500 Kündigungsrecht des Darlehensnehmers; vorzeitige Rückzahlung (1) 1Der Darlehensnehmer kann einen Verbraucherdarlehensvertrag, bei dem eine Zeit für die Rückzahlung nicht bestimmt ist, ganz oder teilweise kündigen, ohne eine Frist einzuhalten. 2Eine Vereinbarung über eine Kündigungsfrist von mehr als einem Monat ist unwirksam. (2) Der Darlehensnehmer kann seine Verbindlichkeiten aus einem Verbraucherdarlehensvertrag jederzeit ganz oder teilweise vorzeitig erfüllen. 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. In 811 Umsetzung von Art. 13 Abs. 1 UAbs. 1 und Art. 16 Abs. 1 S. 1 VerbrKrRL soll § 500 BGB dem Darlehensnehmer eine vorzeitige Rückführung des Darlehens erleichtern. Dementsprechend erlaubt § 500 Abs. 1 BGB in Abweichung von § 488 Abs. 3 S. 2 BGB eine jederzeitige Kündigung unbefristeter Darlehen. § 500 Abs. 2 BGB erlaubt es dem Darlehensnehmer in Abweichung von § 271 BGB, seine Verpflichtungen aus dem Darlehensvertrag bereits vor deren Fälligkeit zu erfüllen. Rechtsfolge der vorzeitigen Darlehensrückführung ist jeweils, dass dem Darlehensnehmer vorausbezahlte Kosten nach § 501 BGB zu erstatten sind. Im Fall der vorzeitigen Kündigung nach § 500 Abs. 2 BGB ist er nach § 502 BGB zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung verpflichtet. 2. Kündigungsrecht des Darlehensnehmers (Abs. 1). § 500 Abs. 1 S. 1 BGB erlaubt 812 es dem Darlehensnehmer, einen unbefristeten Verbraucherdarlehensvertrag ohne Einhal2718

Ähnlich MünchKommBGB/Schürnbrand § 499 Rn 10; Palandt/Weidenkaff 73 § 499 Rn 3.

Moritz Renner

827

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

tung einer Frist zu kündigen. Auch unechte Abschnittsfinanzierungen (oben Vierter Teil Rn 662), bei denen lediglich eine Circa-Laufzeit genannt ist, kann der Darlehensnehmer nach § 500 Abs. 1 S. 1 BGB jederzeit – auch während der Festzinsperiode – kündigen, weil die Norm lediglich auf die Vertragslaufzeit, nicht aber auf die Zinsbindung abstellt.2719 Dagegen bleibt es für befristete Darlehensverträge beim ordentlichen Kündigungsrecht nach § 489 BGB. Wie sich aus dem Umkehrschluss aus § 492 Abs. 5 BGB ergibt, ist die Kündigung 813 formfrei möglich. Im Übrigen sind die allgemeinen Regeln für die ordentliche Kündigung (oben Vierter Teil Rn 223) anzuwenden. Das gilt auch für die Fiktion einer unterbliebenen Kündigung nach § 489 Abs. 3 BGB, weil dem Darlehensnehmer durch das Erfordernis der tatsächlichen Rückzahlung der Darlehensvaluta die Kündigung nicht übermäßig erschwert und somit der Richtlinien- und Gesetzeszweck nicht beeinträchtigt wird.2720 Abweichend von § 500 Abs. 1 S. 1 BGB kann nach dem Umkehrschluss S. 2 eine 814 Kündigungsfrist von bis zu einem Monat vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung kann auch formularmäßig getroffen werden.2721

815

3. Vorzeitige Rückzahlung (Abs. 2). § 500 Abs. 2 BGB erlaubt es dem Darlehensnehmer, die Darlehensvaluta jederzeit und ohne Angabe von Gründen ganz oder teilweise zurückzuzahlen. Nicht anzuwenden ist insoweit die Regelung des § 266 BGB, welche dem Schuldner das Recht auf Teilleistung versagt.2722 Einer Kündigungserklärung bedarf es nicht, maßgeblich ist allein die Erfüllung der Rückzahlungspflicht.2723 Erfüllung kann dabei nach § 267 BGB auch durch eine Leistung Dritter eintreten.2724 Da der Darlehensnehmer regelmäßig nicht imstande ist, den geschuldeten Betrag selbst zu berechnen, besteht eine vertragliche Nebenpflicht des Kreditinstituts, diesen Betrag auf Verlangen für ihn zu ermitteln.2725 Maßgeblich für Berechnung der Kostenermäßigung nach § 501 BGB ist der Erfül816 lungszeitpunkt. Dieser tritt bei Überweisung mit der Buchungsdurchführung auf dem Konto des Kreditinstituts, bei Scheckzahlung mit dessen Einlösung und bei Barzahlung mit Übereignung des Geldes an das Kreditinstitut ein.2726

2719

Ady WM 2010, 1305 (1307); Nobbe WM 2011, 625 (632); aA MünchKommBGB/ Schürnbrand § 500 Rn 4. 2720 So im Ergebnis auch Wendehorst ZEuP 2011, 263 (277 f); MünchKommBGB/ Schürnbrand § 500 Rn 6; aA Derleder NJW 2009, 3195 (3201 f). 2721 Rösler/Werner BKR 2009, 1 (5); Nobbe WM 2011, 625 (632); MünchKommBGB/ Schürnbrand § 500 Rn 4. 2722 Bülow/Artz/Bülow8 § 500 Rn 9. 2723 Nobbe/Sauer2 § 500 Rn 5; Bülow/Artz/

828

Bülow8 § 500 Rn 11; BankRHdB/Jungmann4 § 81 Rn 533; Staudinger/KessalWulf 2011 § 500 Rn 2; Palandt/Weidenkaff 73 Art. 247 § 1 EGBGB Rn 3. 2724 Bülow/Artz/Bülow8 § 500 Rn 11; BankRHdB/Jungmann4 § 81 Rn 534; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 500 Rn 2; MünchKommBGB/Schürnbrand § 500 Rn 11. 2725 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 500 Rn 2; MünchKommBGB/Schürnbrand § 500 Rn 12. 2726 Bülow/Artz/Bülow8 § 500 Rn 15.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

XV. Kostenermäßigung (§ 501 BGB) § 501 Kostenermäßigung Soweit der Darlehensnehmer seine Verbindlichkeiten vorzeitig erfüllt oder die Restschuld vor der vereinbarten Zeit durch Kündigung fällig wird, vermindern sich die Gesamtkosten (§ 6 Abs. 3 der Preisangabenverordnung) um die Zinsen und sonstigen laufzeitabhängigen Kosten, die bei gestaffelter Berechnung auf die Zeit nach der Fälligkeit oder Erfüllung entfallen. 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 501 817 BGB setzt Art. 16 Abs. 1 S. 2 VerbrKrRL um, wonach der Darlehensnehmer bei vorzeitiger Erfüllung seiner Verbindlichkeiten aus dem Kreditvertrag Anspruch auf Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredits hat. Über diese Richtlinienvorgabe hinaus greift § 501 BGB nicht nur bei vorzeitiger Erfüllung, sondern auch bei Kündigung des Kreditvertrags. Aus europarechtlicher Sicht ist das unproblematisch, weil die Richtlinie insoweit über die Folgen einer Kündigung keine Regelung trifft.2727 Zugleich wird damit der Anwendungsbereich des § 501 BGB auf denjenigen des § 500 BGB abgestimmt. Der Normzweck des § 501 BGB wird aus der typischen Gestaltung der Zahlungsver- 818 pflichtungen beim Ratenkredit verständlich. Üblicherweise werden beim Ratenkredit aus dem Gesamtbetrag des Darlehens nach Art. 247 § 3 Abs. 2 EGBGB gleiche monatliche Zahlungsraten gebildet. Der Kostenanteil jeder einzelnen Rate steht zum Betrag der Rate im gleichen Verhältnis, in dem die Gesamtkosten zum Gesamtbetrag des Darlehens stehen.2728 Das hat aber zur Folge, dass sich der mit jeder Zahlungsrate fällige gleichbleibende Kostenanteil nicht mit dem Betrag laufzeitabhängiger Kosten deckt, den der Darlehensnehmer für den jeweiligen Ratenzeitraum schuldet und der staffelmäßig mit fortschreitender Tilgung des Kapitals immer weiter absinkt.2729 Der Darlehensnehmer entrichtet damit zeitweise auch zukünftige Kosten.2730 § 501 BGB begegnet diesem Problem, indem er für die Berechnung des vom Darlehensnehmer nach Tilgung oder Kündigung geschuldeten Betrags nicht auf die vereinbarten Zahlungsraten abstellt, sondern eine Neuberechnung der ausstehenden Gesamtkosten verlangt. Diese Neuberechnung erübrigt sich, wenn die laufzeitabhängigen Kosten, etwa im Rahmen eines Kontokorrentratenkredits, ohnehin taggenau oder staffelmäßig abgerechnet werden.2731 2. Kostenermäßigung. Für den Fall der vorzeitigen Vertragsbeendigung sieht § 501 819 BGB vor, dass die geschuldeten Gesamtkosten nach § 6 Abs. 3 PAngV um sämtliche Zinsen und andere laufzeitabhängige Kosten vermindert werden, die bei staffelmäßiger Berechnung erst nach dem Zeitpunkt der Vertragsbeendigung fällig geworden wären. Laufzeitabhängig sind alle Kosten, deren Berechnung von der vereinbarten Dauer der Kapitalüberlassung abhängt und die nicht nur für einmaliges Tätigwerden des Kreditinstituts geschuldet werden. Regelmäßig fällt hierunter neben den Zinsen auch ein ver2727

So die zutreffende gesetzgeberische Erwägung in BT-Drucks. 16/11643 S. 131; dazu auch Bülow/Artz/Bülow8 § 501 Rn 6. 2728 Canaris Bankvertragsrecht Rn 1332; vgl. BGHZ 91, 55 (58). 2729 BGHZ 91, 55 (58 f); Staudinger/KessalWulf 2011 § 501 Rn 2.

2730 2731

MünchKommBGB/Schürnbrand § 501 Rn 1. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 501 Rn 2; MünchKommBGB/Schürnbrand § 501 Rn 1.

Moritz Renner

829

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

einbartes Disagio (vgl. oben Vierter Teil Rn 189).2732 Keine laufzeitabhängigen Kosten sind dagegen Vermittlungskosten, die Kosten einer Restschuldversicherung und sonstige gesondert ausgewiesene Einmalkosten wie Antrags-, Auskunfts- und Bearbeitungsgebühren.2733 § 501 BGB ist keine eigenständige Anspruchsgrundlage, sondern gibt lediglich die 820 Berechnung des vom Darlehensnehmer geschuldeten Betrags nach Vertragsbeendigung vor. Dabei ist eine finanzmathematisch exakte Berechnung geboten.2734 Besonderheiten für die Berechnung ergeben sich beim Finanzierungsleasing. Der vom 821 Darlehensnehmer geschuldete Restbetrag ist hier unter Einbeziehung kündigungsunabhängiger Sonder- und Schlusszahlungen zu ermitteln.2735 Abzuziehen sind dann neben zukünftigen laufzeitabhängigen Kosten (oben Vierter Teil Rn 189) auch die Gewinnanteile des Leasinggebers und dessen Anteil am Erlös aus der Verwertung des Leasingguts.2736 Diese Grundsätze gelten auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung des Leasinggebers wegen Zahlungsverzugs (oben Vierter Teil Rn 795): Der Leasinggeber kann hier zwar nach § 497 BGB Ersatz seines Verzugsschadens verlangen, der in den entgangenen Zahlungsraten bis zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin besteht; auch dieser Verzugsschaden ist aber nach Maßgabe des § 501 BGB zu berechnen.2737

XVI. Vorfälligkeitsentschädigung (§ 502 BGB) § 502 Vorfälligkeitsentschädigung (1) 1Der Darlehensgeber kann im Fall der vorzeitigen Rückzahlung eine angemessene Vorfälligkeitsentschädigung für den unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung zusammenhängenden Schaden verlangen, wenn der Darlehensnehmer zum Zeitpunkt der Rückzahlung Zinsen zu einem bei Vertragsabschluss vereinbarten, gebundenen Sollzinssatz schuldet. 2Die Vorfälligkeitsentschädigung darf folgende Beträge jeweils nicht überschreiten: 1. 1 Prozent beziehungsweise, wenn der Zeitraum zwischen der vorzeitigen und der vereinbarten Rückzahlung ein Jahr nicht übersteigt, 0,5 Prozent des vorzeitig zurückgezahlten Betrags,

2732

BGHZ 111, 287 (289 ff); BGHZ 133, 355 (358); BGH NJW 1998, 1062; BGH NJW 2000, 352; Wehrt ZIP 1997, 481; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 501 Rn 6; MünchKommBGB/Schürnbrand § 501 Rn 5. 2733 Zu Vermittlungskosten BGHZ 80, 153 (166); BGH NJW 1979, 808; BGH NJW 1979, 2089 (2090); zu Kosten einer Restschuldversicherung BGH NJW 1979, 808; BGH NJW 1980, 2301; BGH NJW 1980, 2076; zu sonstigen Einmalkosten BGHZ 80, 153 (166); BGH NJW 1979, 805 (806); BGH NJW 1980, 2301. 2734 LG Berlin NJW-RR 2005, 1649; Drescher WM 1993, 1445 (1449); Rüßmann JurPC 1994, 2828; Nobbe/Müller-Christmann2

830

2735 2736

2737

§ 501 Rn 8; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 501 Rn 7; MünchKommBGB/Schürnbrand § 501 Rn 7; für vereinfachte Rechenmodelle dagegen noch BGH NJW 1979, 540; einschränkend auch LG Stuttgart NJW 1993, 208 (209). Bülow/Artz/Bülow8 § 506 Rn 124; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 501 Rn 8. BGHZ 95, 39 (53 ff); BGH WM 1986, 480; BGH NJW 1991, 221; BGH NJW-RR 1991, 1011; Kranemann ZIP 1997, 1404; Bülow/Artz/Bülow8 § 506 Rn 124; MünchKommBGB/Schürnbrand § 501 Rn 8. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 501 Rn 8; MünchKommBGB/Schürnbrand § 501 Rn 8.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

2. den Betrag der Sollzinsen, den der Darlehensnehmer in dem Zeitraum zwischen der vorzeitigen und der vereinbarten Rückzahlung entrichtet hätte. (2) Der Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung ist ausgeschlossen, wenn 1. die Rückzahlung aus den Mitteln einer Versicherung bewirkt wird, die auf Grund einer entsprechenden Verpflichtung im Darlehensvertrag abgeschlossen wurde, um die Rückzahlung zu sichern, oder 2. im Vertrag die Angaben über die Laufzeit des Vertrags, das Kündigungsrecht des Darlehensnehmers oder die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung unzureichend sind. 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. Die 822 VerbrKrRL macht in Art. 16 Abs. 2–5 nur sehr allgemeine Vorgaben über die Pflicht zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung und lässt den Mitgliedstaaten einen weiten Gestaltungsspielraum, weil der Gegenstand im Gesetzgebungsprozess umstritten war.2738 Nach Art. 16 Abs. 2 UAbs. 1 VerbrKrRL kann das Kreditinstitut „eine angemessene und objektiv gerechtfertigte Entschädigung“ für die „unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung des Kredits zusammenhängenden Kosten“ verlangen; die folgenden Absätze sehen aber verschiedene Begrenzungen und Ausschlüsse vor. § 502 BGB folgt dieser Struktur des Art. 16 VerbrKrRL. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, die durch einen gebundenen Sollzinssatz 823 gesicherte Zinserwartung des Kreditinstituts zu schützen. Dies geschieht durch Verweis auf das im Darlehensrecht etablierte und in § 490 Abs. 2 S. 3 BGB legaldefinierte Institut der Vorfälligkeitsentschädigung (oben Vierter Teil Rn 248–249). Zugleich soll, im Einklang mit den Regelungsanliegen der VerbrKrRL, die Pflicht zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung den Darlehensnehmer aber nicht davon abhalten, von seinem Recht auf vorzeitige Rückzahlung des Darlehens aus § 500 Abs. 2 BGB Gebrauch zu machen.2739 Aus diesem gegenläufigen Regelungszweck erklären sich die aus der VerbrKrRL übernommenen Begrenzungen und Ausschlüsse des Anspruchs auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung. 2. Voraussetzungen, Berechnung und Grenzen (Abs. 1). Der Anspruch auf Zahlung 824 einer Vorfälligkeitsentschädigung setzt nach § 502 Abs. 1 S. 1 BGB voraus, dass ein Darlehen mit gebundenem Sollzinssatz nach § 489 Abs. 5 S. 2 BGB vorzeitig und innerhalb der Zinsbindungsfrist zurückgezahlt wird. Ersatzfähig ist der Schaden, der dem Kreditinstitut durch die vorzeitige Rückzahlung entsteht, soweit er „angemessen“ ist und „unmittelbar“ mit der vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens zusammenhängt. Der Gesetzgeber wollte damit – in europarechtlich zulässiger Weise (oben Vierter Teil Rn 358) – an die von der Rechtsprechung entwickelten Regeln zur Berechnung einer Vorfälligkeitsoder Nichtabnahmeentschädigung (oben Vierter Teil Rn 209–213 sowie Rn 248–249) anknüpfen. Die allgemeinen Regeln zur Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung finden aber 825 nur in den Grenzen des § 502 Abs. 1 S. 2 BGB Anwendung. Nach S. 2 Nr. 1 darf die Vorfälligkeitsentschädigung 1 % des vorzeitig zurückgezahlten Betrags, bei vorzeitiger Rückzahlung weniger als ein Jahr vor dem vereinbarten Rückzahlungstermin 0,5 % des vorzeitig zurückgezahlten Betrags nicht übersteigen. Diese Grenzwerte wurden unmittel2738

Freitag ZIP 2008, 1102 (1103); Rott WM 2008, 1104 (1111); Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1069).

2739

BT-Drucks. 16/11643 S. 87; kritisch Rohe BKR 2003, 267 (272).

Moritz Renner

831

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

bar aus Art. 16 Abs. 2 UAbs. 2 VerbrKrRL übernommen. Nach S. 2 Nr. 2 darf die Entschädigung außerdem die Summe der Sollzinsen nicht übersteigen, die der Darlehensnehmer im Zeitraum zwischen vorzeitiger und vereinbarter Rückzahlung hätte leisten müssen. So wird sichergestellt, dass der Darlehensnehmer durch die vorzeitige Rückführung des Darlehens nicht schlechter gestellt wird, als er bei vereinbarungsgemäßer Rückzahlung stünde.2740

826

3. Ausschluss (Abs. 2). Nach § 502 Abs. 2 Nr. 1 BGB ist der Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ausgeschlossen, wenn die vorzeitige Rückzahlung des Darlehens aus den Mitteln einer Versicherung bewirkt wird, die auf Grund einer Verpflichtung im Darlehensvertrag abgeschlossen wurde, um die Rückzahlung der Valuta zu sichern. Der Gesetzgeber hatte dabei vor allem Restschuldversicherungen im Blick.2741 Tatsächlich decken diese aber regelmäßig nur das Verzugsrisiko des Darlehensnehmers ab und können damit gerade nicht für den gegenteiligen Fall einer vorzeitige Rückzahlung des Darlehens verwendet werden.2742 Denkbar ist eine Anwendung der Norm aber dann, wenn eine Kapitallebensversicherung als Tilgungsersatzmittel dient.2743 Nach § 502 Abs. 2 Nr. 2 BGB ist der Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsent827 schädigung auch dann ausgeschlossen, wenn der Darlehensnehmer über Vertragslaufzeit, Kündigungsrechte oder die Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung unzureichend informiert wurde. Unzureichend sind nicht nur unrichtige Angaben, sondern auch solche, die für einen durchschnittlichen Verbraucher nicht nachvollziehbar sind.2744 Diese Sanktion ist zwar in Art. 16 VerbrKrRL nicht vorgesehen. Sie begegnet aber keinen durchgreifenden europarechtlichen Bedenken, weil der deutsche Umsetzungsgesetzgeber insoweit zulässigerweise von seinem Recht nach Art. 23 VerbrKrRL Gebrauch gemacht hat, für Verstöße gegen richtlinienumsetzende Rechtsvorschriften wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu schaffen.2745

XVII. Immobiliendarlehensverträge (§ 503 BGB) § 503 Immobiliardarlehensverträge (1) § 497 Abs. 2 und 3 Satz 1, 2, 4 und 5 sowie die §§ 499, 500 und 502 sind nicht anzuwenden auf Verträge, bei denen die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wird und zu Bedingungen 2740

2741 2742

2743 2744

BT-Drucks. 16/11643 S. 87; Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 364; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 499 Rn 4. BT-Drucks. 16/11643 S. 88. Bülow/Artz/Bülow8 § 502 Rn 19; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 499 Rn 3; MünchKommBGB/Schürnbrand § 499 Rn; aA Reifner WM 2009, 1773 (1775); Nobbe/ Müller-Christmann2 § 502 Rn 16; Erman/Saenger13 § 502 Rn 3; Palandt/Weidenkaff73 § 502 Rn 4. Freitag ZIP 2008, 1102 (1104); MünchKommBGB/Schürnbrand § 499 Rn 12. BT-Drucks. 16/11643 S. 88, 135; Bülow/

832

2745

Artz/Bülow8 § 502 Rn 20; Nobbe/MüllerChristmann2 § 502 Rn 17; MünchKommBGB/Schürnbrand § 499 Rn 13. BT-Drucks. 16/11643 S. 88; Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1066); MünchKommBGB/ Schürnbrand § 499 Rn 13; BeckOK BGB/Möller31 § 502 Rn 7; an der Verhältnismäßigkeit zweifelnd Schürnbrand ZBB 2008, 383 (391); Nobbe/Müller-Christmann2 § 502 Rn 17; weitergehende Zweifel an der europarechtlichen Zulässigkeit bei Riehm/Schreindorfer GPR 2008, 244 (248 f).

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

erfolgt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind; der Sicherung durch ein Grundpfandrecht steht es gleich, wenn von einer solchen Sicherung nach § 7 Abs. 3 bis 5 des Gesetzes über Bausparkassen abgesehen wird. (2) Der Verzugszinssatz beträgt abweichend von § 497 Abs. 1 für das Jahr 2,5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. (3) § 498 Satz 1 Nr. 1 gilt mit der Maßgabe, dass der Darlehensnehmer mit mindestens zwei aufeinander folgenden Teilzahlungen ganz oder teilweise und mit mindestens 2,5 Prozent des Nennbetrags des Darlehens in Verzug sein muss. 1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. Das 828 deutsche Verbraucherdarlehensrecht sieht seit jeher Sonderregeln für Immobiliardarlehen vor.2746 Gerechtfertigt wird dies mit der üblicherweise langen Vertragslaufzeit und der regelmäßig hohen Darlehenssumme.2747 Die VerbrKrRL lässt solche Sonderregelungen zu, indem sie in Art. 2 Abs. 2 lit. a grundpfandrechtlich gesicherte Verbraucherkredite von ihrem Anwendungsbereich ausnimmt.2748 Ihre Regelung sollte einer eigenständigen Richtlinie vorbehalten bleiben,2749 die nunmehr als Richtlinie 2014/17/EU über Wohnimmobilienkreditverträge verabschiedet wurde und bis März 2016 von den Mitgliedstaaten umzusetzen ist.2750 Zugleich wird die Möglichkeit einer Privilegierung von Immobiliardarlehensverträgen aber durch Vorgaben des allgemeinen europäischen Verbraucherrechts beschränkt, wie insbesondere das Heiniger-Urteil des EuGH gezeigt hat.2751 Der deutsche Gesetzgeber hat hierauf reagiert, indem er Immobiliardarlehensverträge – über die Vorgaben der VerbrKrRL hinaus – anderen Verbraucherdarlehensverträgen weitgehend gleichgestellt hat und in § 503 BGB nur noch punktuell Sonderregeln vorsieht. Hinzu tritt eine Modifikation der vorvertraglichen Informationspflichten in Art. 247 § 9 EGBGB (oben Vierter Teil Rn 634). 2. Begriff des Immobiliendarlehensvertrags. Nach § 503 Abs. 1 BGB wird der Begriff 829 des Immobiliendarlehensvertrags durch zwei Tatbestandsmerkmale bestimmt. Einerseits muss die Zurverfügungstellung des Darlehens von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht werden. Andererseits muss sie zu Bedingungen erfolgen, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge und deren Zwischenfinanzierung üblich sind. Die Darlehensgewährung wird von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhän- 830 gig gemacht, wenn das Darlehen ohne grundpfandrechtliche Sicherung nicht gewährt

2746

2747

2748

2749

MünchKommBGB/Schürnbrand § 503 Rn 1; Überblick über die Gesetzgebungsgeschichte bei Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 503 Rn 1. BT-Drucks. 16/11643 S. 88; Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 367; Erman/Saenger13 § 503 Rn 1. Rott WM 2008, 1104 (1106 f); Riehm JJZ 2009, 159 (182); Schwintowski Bankrecht3, § 14 Rn 367; Bülow/Artz/Bülow8 § 503 Rn 4; Erman/Saenger13 § 503 Rn 1. Vgl. Grünbuch der Europäischen Kommission über Hypothekarkredite, KOM (2005) 327 endg. und Weißbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die

2750

2751

Integration der EU-Hypothekarkreditmärkte KOM (2007) 807 endg., Ratsdok. 5128/08. Richtlinie 2014/17/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Februar 2014 über Wohnimmobilienkreditverträge für Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 2008/48/EG und 2013/36/EU und der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010 (Text von Bedeutung für den EWR), ABl. EU Nr. 60, S. 34; dazu Schürnbrand ZBB 2014, 168. EuGH Rs. C-481/99 Heiniger, Slg. 2001, I-9945.

Moritz Renner

833

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

würde.2752 Als Grundpfandrecht kommen dabei Hypothek, Grundschuld oder Rentenschuld in Betracht.2753 Es ist nicht erforderlich, dass bereits der Vertragsschluss von der Bestellung eines Grundpfandrechts abhängig gemacht wird; die Bestellung muss nur Voraussetzung der tatsächlichen Darlehensgewährung sein.2754 Entscheidend ist auf der anderen Seite nicht die tatsächliche Vornahme der Bestellung, sondern die entsprechende schuldrechtliche Vereinbarung der Parteien.2755 Die erforderliche Sicherung durch ein Grundpfandrecht ist auch dann gegeben, wenn der Darlehensnehmer das Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes Grundpfandrecht übernimmt.2756 Der Darlehensnehmer muss nicht selbst Sicherungsgeber sein, auch eine Sicherheitenbestellung durch Dritte ist möglich.2757 Es muss sich bei der gestellten Sicherheit zudem nicht um ein erstrangiges Grundpfandrecht handeln.2758 Auch eine Überschreitung der Beleihungsgrenzen des § 14 PfandBG (§ 11 Abs. 2 HypBG a.F.) ist grundsätzlich unschädlich.2759 Die Darlehensforderung muss durch die Sicherheit aber zumindest ganz überwiegend abgedeckt werden; die Besicherung mit einem wegen Nachrangs oder aus sonstigen Gründen wertlosen Grundpfandrecht kann einen Umgehungstatbestand nach § 511 S. 2 BGB darstellen.2760 Um ein Immobiliardarlehen kann es sich auch dann handeln, wenn die grundpfand831 rechtliche Sicherung nach § 7 Abs. 3 bis 5 BSpG2761 im Zusammenhang mit den jeweiligen Ausführungsbedingungen in der BausparkV 2762 entbehrlich ist. Von praktischer Bedeutung ist dabei insbesondere die Möglichkeit einer sogenannten Negativerklärung nach § 7 Abs. 4 Nr. 1 BSpG i.V.m. § 6 BausparkV.2763 Hier verpflichtet sich der Darlehensnehmer bei einem Bauspardarlehen bis zu einem Betrag von 150.000 Euro gegenüber der Bausparkasse, eine mögliche Sicherung durch Grundpfandrechte nicht durch eine anderweitige Verpfändung oder Veräußerung eines möglichen Pfandobjekts zu verhindern.

2752 2753

2754 2755

2756

2757

2758

BGHZ 167, 223; BGH WM 2006, 1008 (1010 f); Bruchner WM 1999, 825 (828). Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 503 Rn 5; MünchKommBGB/Schürnbrand § 503 Rn 7. BGH NJW 2002, 1199 (1199 f); BeckOKBGB/Möller31 § 503 Rn 7. BGHZ 161, 15 (26); BGH WM 2005, 375 (376); BGHZ 167, 223 (229 f); BGH WM 2008, 292 (294). BGHZ 161, 15 (26 f); BGH WM 2005, 375; BGHZ 167, 223 (229 f); BGH WM 2008, 292 (294); aA noch die nicht fortgeführte Rspr. des II. Zivilsenats in BGHZ 159, 294 (307 f). BGH WM 2005, 72 (74); BGH WM 2005, 375 (376); BGH WM 2006, 1008 (1010 f); BGH WM 2006, 1060 (1065 f); BGH WM 2007, 116 (118 f); BGH NJW-RR 2008, 643 (644). OLG Hamm WM 1998, 1230 (1233) (bestätigt durch BGH Beschluss vom 4.11.1997 – XI ZR 27/97); OLG Braunschweig WM 1998, 1223 (1226); OLG

834

2759

2760

2761

2762

2763

Stuttgart WM 2000, 292 (300); Bruchner FS Schimansky, 1999 S. 263, 265. BGH NJW 2000, 2352; BGH NJW 2003, 2093 (2093); BGH WM 2004, 172 (175); OLG Stuttgart WM 2000, 292; OLG Köln WM 2000, 2139 (2145); Habersack WM 2000, 981 (982 Fn. 11); Staudinger/KessalWulf 2011 § 503 Rn 7. BGHZ 167, 223; BGH NJW 2003, 2093; BGH WM 2004, 172; BGH NJW 2008, 644; OLG München WM 2000, 130 (133); Nobbe/Müller-Christmann2 § 503 Rn 11; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 503 Rn 7. Gesetz über Bausparkassen in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.2.1991, BGBl. I S. 454, zuletzt geändert durch Artikel 6 Absatz 14 des Gesetzes vom 28.8.2013, BGBl. I S. 3395. Bausparkassen-Verordnung vom 19.12.1990, BGBl. I S. 2947, zuletzt geändert durch Artikel 1 der Verordnung vom 24.4.2009, BGBl. I S. 999. Zu dieser Einschätzung Nobbe/MüllerChristmann2 § 503 Rn 18.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Wenn das Darlehen grundpfandrechtlich besichert oder eine grundpfandrechtliche 832 Besicherung nach dem BSpG entbehrlich ist, ist weiter erforderlich, dass die Darlehenskonditionen den üblichen Bedingungen für grundpfandrechtlich besicherte Darlehen entsprechen. Maßgeblich sind Zinshöhe und sonstige Darlehenskonditionen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses.2764 Die Marktüblichkeit ist aufgrund des Gesamtbilds aller Kreditbedingungen unter Berücksichtigung von Laufzeit, Zinsen und Tilgung zu beurteilen.2765 Zur Ermittlung der marktüblichen Kreditbedingungen kann der deutsche Beitrag zur EWU-Zinsstatistik herangezogen werden.2766 Da dieser methodisch erheblich von den bis 2003 maßgeblichen Erhebungen der Bundesbank abweicht (vgl. oben Vierter Teil Rn 270), kann dabei aber nicht ohne weiteres auf frühere Rechtsprechung rekurriert werden. 3. Rechtsfolgen. Auf Rechtsfolgenseite sieht § 503 Abs. 2 BGB, abweichend von 833 § 497 Abs. 1 BGB einen Regelverzugszins von 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz vor. Der Gesetzgeber rechtfertigt dies damit, dass der durchschnittliche Refinanzierungszinssatz bei Immobiliardarlehen niedriger liegt als bei sonstigen Verbraucherdarlehen.2767 Der durch das Risikobegrenzungsgesetz eingeführte § 503 Abs. 3 BGB erstreckt – in 834 Abweichung von der früheren Rechtslage – die besonderen Kündigungsvoraussetzungen des § 498 S. 1 Nr. 1 BGB für die Gesamtfälligstellung wegen Zahlungsverzugs auf Immobiliardarlehensverträge. Damit soll verhindert werden, dass dem Darlehensnehmer das Immobiliendarlehen allein wegen eines geringfügigen Zahlungsverzugs gekündigt werden kann.2768 Die Kündigungsvoraussetzungen des § 498 S. 1 Nr. 1 BGB werden aber dahingehend modifiziert, dass der maßgeblich Rückstandsbetrag sich auf 2,5 Prozent der Darlehenssumme belaufen muss. Nach Vorstellung des Gesetzgebers entspricht dies regelmäßig einem Zahlungsrückstand von etwa einem halben Jahr.2769

XVIII. Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit (§ 504 BGB, Art. 247 § 16 EGBGB) § 504 Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit (1) 1Ist ein Verbraucherdarlehen in der Weise gewährt, dass der Darlehensgeber in einem Vertragsverhältnis über ein laufendes Konto dem Darlehensnehmer das Recht einräumt, sein Konto in bestimmter Höhe zu überziehen (Überziehungsmöglichkeit), hat der Darlehensgeber den Darlehensnehmer in regelmäßigen Zeitabständen über die Angaben zu unterrichten, die sich aus Artikel 247 § 16 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen

2764

2765

BGH WM 2000, 1245; BGHZ 167, 223; BGH NJW 2003, 2093; BGH WM 2004, 172; BGH WM 2006, 1060. BGH NJW-RR 1999, 1274; BGH NJW 2000, 2352; BGHZ 146, 5 (9); BGH NJW 2002, 3103; BGH WM 2004, 172; von Heymann WM 1991, 1285 (1287); Bruchner WM 1992, 973; Nobbe/MüllerChristmann2 § 503 Rn 14; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 503 Rn 8.

2766 2767 2768

2769

Nobbe/Müller-Christmann2 § 503 Rn 15. BT-Drucks. 14/6040 S. 256; vgl. Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 503 Rn 3. BT-Drucks. 16/9821 S. 16; Dörrie ZBB 2008, 292 (300); Koch ZBB 2008, 232 (235); Nobbe/Müller-Christmann2 § 503 Rn. 24. BT-Drucks. 16/9821 S. 16.

Moritz Renner

835

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Gesetzbuche ergeben. 2Ein Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung aus § 502 ist ausgeschlossen. 3§ 493 Abs. 3 ist nur bei einer Erhöhung des Sollzinssatzes anzuwenden und gilt entsprechend bei einer Erhöhung der vereinbarten sonstigen Kosten. 4§ 499 Abs. 1 ist nicht anzuwenden. (2) 1Ist in einer Überziehungsmöglichkeit vereinbart, dass nach der Auszahlung die Laufzeit höchstens drei Monate beträgt oder der Darlehensgeber kündigen kann, ohne eine Frist einzuhalten, sind § 491a Abs. 3, die §§ 495, 499 Abs. 2 und § 500 Abs. 1 Satz 2 nicht anzuwenden. 2§ 492 Abs. 1 ist nicht anzuwenden, wenn außer den Sollzinsen keine weiteren laufenden Kosten vereinbart sind, die Sollzinsen nicht in kürzeren Zeiträumen als drei Monaten fällig werden und der Darlehensgeber dem Darlehensnehmer den Vertragsinhalt spätestens unverzüglich nach Vertragsabschluss auf einem dauerhaften Datenträger mitteilt. Art. 247 Informationspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen, entgeltlichen Finanzierungshilfen und Darlehensvermittlungsverträgen (…) § 16 Unterrichtung bei Überziehungsmöglichkeiten Die Unterrichtung nach § 504 Abs. 1 Satz 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs muss folgende Angaben enthalten: 1. den genauen Zeitraum, auf den sie sich bezieht, 2. Datum und Höhe der an den Darlehensnehmer ausbezahlten Beträge, 3. Saldo und Datum der vorangegangenen Unterrichtung, 4. den neuen Saldo, 5. Datum und Höhe der Rückzahlungen des Darlehensnehmers, 6. den angewendeten Sollzinssatz, 7. die erhobenen Kosten und 8. den gegebenenfalls zurückzuzahlenden Mindestbetrag. (…)

835

1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 504 BGB privilegiert im Einklang mit den Vorgaben der Art. 2 Abs. 3, 12 und 16 Abs. 3 lit. b VerbrKrRL die eingeräumte Überziehungsmöglichkeit gegenüber anderen Formen des Verbraucherkredits. Bei einer eingeräumten Überziehungsmöglichkeit, im allgemeinen Sprachgebrauch meist als Dispositionskredit bezeichnet, handelt es sich um eine verbreitete, besonders flexible Form des Darlehens. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll diese „in der Regel unbürokratische Eingehung von Kreditverbindlichkeiten“ durch die Regeln des Verbraucherkreditrechts nicht über Gebühr eingeschränkt werden.2770 Abzugrenzen von der eingeräumten Überziehungsmöglichkeit nach § 504 BGB ist die geduldete Überziehung nach § 505 BGB: Bei ersterer einigen sich die Parteien bereits vor Inanspruchnahme des Kreditbetrags auf den Abschluss eines Darlehensvertrags, bei letzterer kommt der Vertrag erst mit Auszahlung des Kreditbetrags zustande.

836

2. Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit. Der Begriff der eingeräumten Überziehungsmöglichkeit wird in § 504 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB legaldefiniert. Voraussetzung ist 2770

BT-Drucks. 11/5462 S. 20.

836

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

danach zunächst, dass zwischen dem Kreditinstitut und dem Darlehensnehmer ein Vertragsverhältnis über ein laufendes Konto besteht. Praktisch wird es sich dabei stets um ein Habenkonto mit regelmäßigen Einnahmen handeln.2771 Hiervon ging auch der Gesetzgeber aus.2772 Gesetzlich wird der Begriff des laufenden Kontos nicht näher bestimmt. Richtigerweise muss es sich um ein Kontokorrentkonto nach Maßgabe des § 355 Abs. 1 HGB handeln, das Belastungen wie Gutschriften auf Grundlage einer entsprechenden Rahmenvereinbarung erlaubt.2773 Keine laufenden Konten i.S.v. § 504 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB sind Kontokorrentratenkredit und Kreditkartenkonto: Die privilegierende Wirkung des § 504 BGB soll nach dem Gesetzeszweck nur für Konten gelten, die in erster Linie für den allgemeinen Zahlungsverkehr genutzt werden.2774 Aus demselben Grund fallen auch Baukonten und Wertpapierkonten, die nur der Abwicklung bestimmter Geschäfte dienen, nicht unter den Begriff des laufenden Kontos.2775 § 504 Abs. 1 S. 1 Hs. 1 BGB setzt weiter voraus, dass die Parteien des Darlehensver- 837 trags eine betragsmäßige Höchstgrenze für die Überziehungsmöglichkeit vereinbaren. Gesetzlich wird eine solche Obergrenze bewusst nicht festgelegt, auch wenn der Gesetzgeber davon ausging, dass sich der Kreditrahmen üblicherweise auf das Zwei- oder Dreifache der monatlichen Gutschrift auf dem Konto beschränken würde.2776 3. Rechtsfolgen a) Grundtatbestand (Abs. 1). Nach § 504 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB bestehen bei einer 838 eingeräumten Überziehungsmöglichkeit für das Kreditinstitut besondere Unterrichtungspflichten. Zu unterrichten ist über die Angaben nach Art. 247 § 16 EGBGB. Die Unterrichtungspflicht beginnt mit der erstmaligen Inanspruchnahme der Überziehungsmöglichkeit. Danach hat die Unterrichtung in regelmäßigen Zeitabständen zu erfolgen. Die Unterrichtung muss in zeitlich abgestimmten Terminen (etwa wöchentlich, monatlich oder vierteljährlich) und dergestalt erfolgen, dass der Darlehensnehmer angemessen über seine Belastung informiert ist; ein jährlicher Informationsrhythmus ist jedenfalls nicht ausreichend.2777 Die Unterrichtung hat nach § 492 Abs. 5 BGB auf einem dauerhaften Datenträger zu erfolgen; regelmäßig genügt ein Kontoauszug.2778 § 504 Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB sehen eine Reihe von weiteren Rechtsfolgen vor, die für 839 jede eingeräumte Überziehungsmöglichkeit gelten. S. 2 schließt den Anspruch auf Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung nach § 502 BGB aus. Das entspricht der Vorgabe des Art. 16 Abs. 3 lit. b VerbrKrRL. Ein solcher Anspruch wäre auch mit dem Zweck der eingeräumten Überziehungsmöglichkeit als besonders flexibler Möglichkeit der Inanspruchnahme eines Darlehens nicht zu vereinbaren. Nach § 504 Abs. 1 S. 3 BGB ist das Kreditinstitut gegenüber dem Verbraucher in Abweichung von § 493 Abs. 3 S. 1 i.V.m. Art. 247 § 15 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB nicht zur Information über jede Zinsanpassung, sondern nur zur Unterrichtung über Erhöhungen des Sollzinssatzes verpflichtet. Allerdings ist es in Übereinstimmung mit der Vorgabe des Art. 12 Abs. 2 VerbrKrRL auch dann zur

2771

Nobbe/Pap2 § 504 Rn 12; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 10. 2772 BT-Drucks. 11/5462 S. 20. 2773 AllgM, vgl. Reifner NJW 1992, 337 (340); Bülow/Artz/Bülow8 § 504 Rn 5; Nobbe/ Pap2 § 504 Rn 13; Staudinger/KessalWulf 2011 § 504 Rn 12. 2774 Zutreffend Bülow/Artz/Bülow8 § 504

Rn 12 f; ebenso Erman/Saenger13 § 504 Rn 3. 2775 So i.E. auch Nobbe/Pap2 § 504 Rn 14; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 14. 2776 BT-Drucks. 11/5462 S. 20. 2777 BT-Drucks. 16/11643 S. 89. 2778 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 19; Erman/Saenger13 § 504 Rn 7.

Moritz Renner

837

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Mitteilung verpflichtet, wenn sich sonstige Kosten erhöhen. § 504 Abs. 1 S. 4 BGB schließt für eingeräumte Überziehungsmöglichkeiten die Geltung des § 499 Abs. 1 BGB aus und erlaubt daher die Vereinbarung eines Kündigungsrechts mit einer Kündigungsfrist von weniger als zwei Monaten, einschließlich der Vereinbarung eines fristlosen Kündigungsrechts.

840

b) Kurzfristige Überziehungsmöglichkeit (Abs. 2). § 504 Abs. 2 BGB sieht im Einklang mit Art. 2 Abs. 3 VerbrKrRL weitere Privilegierungen für Überziehungsmöglichkeiten vor, deren Laufzeit ab Auszahlung höchstens drei Monate beträgt oder die vom Kreditinstitut fristlos kündbar sind. Letzteres erfordert ein ordentliches Kündigungsrecht, wie es etwa die AGB-Banken und AGB-Sparkassen enthalten (oben Vierter Teil Rn 222).2779 Die Voraussetzungen des § 504 Abs. 2 BGB sind jeweils vom Kreditinstitut zu beweisen. Nach S. 1 wird das Kreditinstitut von der Erläuterungspflicht nach § 491a Abs. 3 841 BGB freigestellt. Im Übrigen sind bei der kurzfristigen Überziehungsmöglichkeit die vorvertraglichen und vertraglichen Mitteilungspflichten nach Art. 247 § 10 EGBGB erheblich beschränkt (oben Vierter Teil Rn 635). § 504 Abs. 2 S. 1 BGB dispensiert außerdem das Widerrufsrecht des § 495 BGB und die Beendigungstatbestände der §§ 499 Abs. 2, 500 Abs. 1 BGB. § 504 Abs. 2 S. 2 BGB enthebt das Kreditinstitut vom Formerfordernis des § 492 842 Abs. 1 BGB, stellt dafür aber eine Reihe von besonderen Voraussetzungen auf. Erforderlich ist zunächst, dass außer den Sollzinsen keine weiteren laufenden Kosten vereinbart wurden. Der Begriff der laufenden Kosten erfasst dabei alle Kosten die bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung anfallen, also auch Abschluss- und Bearbeitungsgebühren, Vermittlungsprovisionen, Rückzahlungsentgelte und Versicherungskosten.2780 Gleiches gilt für Kosten aus der Bestellung von Sicherheiten, die für die Darlehensgewährung gefordert werden.2781 Nicht erfasst sind dagegen Verzugskosten, weil diese bei ordnungsgemäßer Vertragsdurchführung nicht anfallen.2782 Unschädlich ist auch die Berechnung von Kontoführungsgebühren auf Grundlage des Girovertrags, weil es sich hierbei nicht um Kosten der Darlehensgewährung handelt.2783 § 504 Abs. 2 S. 2 BGB setzt weiter voraus, dass Sollzinsen nicht in Abständen von weniger als drei Monaten belastet werden, womit eine Zinseszinswirkung vermieden werden soll.2784 Schließlich muss das Kreditinstitut dem Darlehensnehmer im Einklang mit der Vorgabe des Art. 10 VerbrKrRL den Vertragsinhalt unverzüglich nach Vertragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger mitteilen.

843

c) Sanktionen. Anders als § 505 BGB (unten Vierter Teil Rn 848) sieht § 504 BGB für einen Verstoß des Kreditinstituts gegen die besonderen Informationspflichten bei der eingeräumten Überziehungsmöglichkeit keine Sanktion vor. Der Darlehensnehmer ist

2779 2780 2781

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 20. Nobbe/Pap2 § 504 Rn 43 f; MünchKommBGB/Schürnbrand § 504 Rn 25. Zutreffend Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 22: Der Gesetzgeber ging zwar davon aus, dass Überziehungsmöglichkeiten in der Regel ohne Sicherheiten gewährt werden (BT-Drucks. 11/5462 S. 20), der Anwendungsbereich des § 504 Abs. 2 BGB

838

ist aber nicht auf unbesicherte Darlehen beschränkt. 2782 BT-Drucks. 16/11643 S. 90; Bülow/Artz/Bülow8 § 504 Rn 42; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 22. 2783 Bülow/Artz/Bülow8 § 504 Rn 42; MünchKommBGB/Schürnbrand § 504 Rn 25. 2784 BT-Drucks. 16/11643 S. 90.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

insoweit zunächst darauf verwiesen, seine entsprechenden Erfüllungsansprüche durchzusetzen.2785 Gelingt ihm der Nachweis eines konkreten Schadens, kann er bei Nichterfüllung nach allgemeinen Grundsätzen Schadensersatz verlangen.2786 Systematische Verstöße eines Kreditinstituts können nach UWG und UKlaG durch Mitbewerber und klagebefugte Verbände angegriffen werden.2787

XIX. Geduldete Überziehung (§ 505 BGB, Art. 247 § 17 EGBGB) § 505 Geduldete Überziehung (1) 1Vereinbart ein Unternehmer in einem Vertrag mit einem Verbraucher über ein laufendes Konto ohne eingeräumte Überziehungsmöglichkeit ein Entgelt für den Fall, dass er eine Überziehung des Kontos duldet, müssen in diesem Vertrag die Angaben nach Artikel 247 § 17 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche in Textform enthalten sein und dem Verbraucher in regelmäßigen Zeitabständen auf einem dauerhaften Datenträger mitgeteilt werden. 2Satz 1 gilt entsprechend, wenn ein Darlehensgeber mit einem Darlehensnehmer in einem Vertrag über ein laufendes Konto mit eingeräumter Überziehungsmöglichkeit ein Entgelt für den Fall vereinbart, dass er eine Überziehung des Kontos über die vertraglich bestimmte Höhe hinaus duldet. (2) Kommt es im Fall des Absatzes 1 zu einer erheblichen Überziehung von mehr als einem Monat, unterrichtet der Darlehensgeber den Darlehensnehmer unverzüglich auf einem dauerhaften Datenträger über die sich aus Artikel 247 § 17 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche ergebenden Einzelheiten. (3) Verstößt der Unternehmer gegen Absatz 1 oder Absatz 2, kann der Darlehensgeber über die Rückzahlung des Darlehens hinaus Kosten und Zinsen nicht verlangen. (4) Die §§ 491a bis 496 und 499 bis 502 sind auf Verbraucherdarlehensverträge, die unter den in Absatz 1 genannten Voraussetzungen zustande kommen, nicht anzuwenden. Art. 247 Informationspflichten bei Verbraucherdarlehensverträgen, entgeltlichen Finanzierungshilfen und Darlehensvermittlungsverträgen (…) § 17 Angaben bei geduldeten Überziehungen (1) Die Unterrichtung nach § 505 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs muss folgende Angaben enthalten: 1. den Sollzinssatz, die Bedingungen für seine Anwendung und, soweit vorhanden, Indizes oder Referenzzinssätze, auf die sich der Sollzinssatz bezieht, 2. sämtliche Kosten, die ab dem Zeitpunkt der Überziehung anfallen, sowie die Bedingungen, unter denen die Kosten angepasst werden können. (2) Die Unterrichtung nach § 505 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs muss folgende Angaben enthalten: 2785 2786 2787

Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 23. BT-Drucks. 11/5462 S. 20. Bülow/Artz/Bülow8 § 504 Rn 44; Staudin-

ger/Kessal-Wulf 2011 § 504 Rn 23; MünchKommBGB/Schürnbrand § 504 Rn 14.

Moritz Renner

839

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

1. 2. 3. 4.

das Vorliegen einer Überziehung, den Betrag der Überziehung, den Sollzinssatz und etwaige Vertragsstrafen, Kosten und Verzugszinsen.

844

1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. Gegenüber der vereinbarten Überziehung besteht bei der geduldeten Überziehung ein geringeres Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers. Dieser wird hier nicht durch eine Vereinbarung mit dem Kreditinstitut zur Kreditaufnahme „verleitet“, vielmehr geht der Abschluss des Darlehensvertrags allein auf seine eigene Initiative zurück.2788 Von dieser geringeren Schutzbedürftigkeit gehen auch Art. 2 Abs. 4 i.V.m. Art. 3 lit. e VerbrKrRL aus, wonach auf die geduldete Überziehungsmöglichkeit von den materiellen Regelungen der Richtlinie lediglich die Informationspflichten aus Art. 18 VerbrKrRL Anwendung finden. Im Einklang mit Art. 23 VerbrKrRL hat der deutsche Umsetzungsgesetzgeber in § 505 Abs. 3 BGB Sanktionen für eine Verletzung der entsprechenden Informationspflichten vorgesehen.

845

2. Geduldete Überziehung. Im Unterschied zu § 504 BGB betrifft § 505 BGB die Überziehung eines laufenden Kontos (oben Vierter Teil Rn 836), die nicht auf einer vorherigen Vereinbarung zwischen Kreditinstitut und Darlehensnehmer beruht. Es handelt sich aber nicht etwa um eine „vertragslose“ Überziehung.2789 Vielmehr kommt es auch bei der geduldeten Überziehung zum Abschluss eines Darlehensvertrags, allerdings erfolgt dieser konkludent, indem das Kreditinstitut eine Verfügung des Darlehensnehmers zulässt, welche sein Kontoguthaben (Abs. 1 S. 1) oder den Rahmen einer vereinbarten Überziehung (Abs. 1 S. 2) übersteigt. Das kann etwa durch die Ausführung einer entsprechenden Barabhebung, Lastschrift oder Überweisung, aber auch durch die Einlösung von ungedeckten Schecks des Darlehensnehmers erfolgen. Nicht von § 505 BGB erfasst ist dagegen die eigenmächtige Überziehung, bei der es nicht zum Abschluss eines Darlehensvertrags kommt und die als Pflichtverletzung des Darlehensnehmers nach § 280 BGB zu werten ist. Eine solche ist anzunehmen, wenn das Kreditinstitut die Überziehung zwar nicht verhindern kann, sie aber gerade nicht dulden will, etwa bei Barabhebungen an den Geldautomaten anderer Kreditinstitute oder bei der Stornierung von Gutschriften, über die bereits verfügt wurde. Die eigenmächtige Überziehung kann zur geduldeten Überziehung werden, wenn das Kreditinstitut sie mindestens einen Monat zulässt (arg. ex § 505 Abs. 2 BGB, vgl. unten Vierter Teil Rn 847).2790 3. Rechtsfolgen

846

a) Informationspflichten (Abs. 1, 2). Nach § 505 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 17 Abs. 1 EGBGB muss das Kreditinstitut dem Verbraucher Zins- und Kostenkonditionen für die Inanspruchnahme des Überziehungsdarlehens mitteilen. Diese Konditionen beruhen bei der geduldeten Überziehung auf einer Rahmenvereinbarung, die üblicherweise bei Kontoeröffnung geschlossen wird.2791 Eine formularmäßige Vereinbarung ist grund2788

Treffend Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 505 Rn 1. 2789 Das folgt heute unmittelbar aus § 504 Abs. 4 BGB, zur früheren Rechtslage Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 505 Rn 1 mwN. 2790 Nobbe/Pap2 § 505 Rn 8; Staudinger/Kes-

840

2791

sal-Wulf 2011 § 505 Rn 3; MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 7. Fehlt es an einer Rahmenvereinbarung, so finden grundsätzlich die allgemeinen Regeln des Verbraucherdarlehensrechts Anwendung. Mit Blick auf Art. 2 Abs. 4

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

sätzlich möglich.2792 Es ist keine unangemessene Benachteiligung des Darlehensnehmers, wenn das Kreditinstitut für eine geduldete Überziehung höhere Zinsen und Kosten verlangt als für bereits in Anspruch genommene Darlehen, weil es sich bei der geduldeten Überziehung um eine zusätzliche Leistung des Kreditinstituts handelt, auf die der Darlehensnehmer gerade keinen vertraglichen Anspruch hat.2793 Die Mitteilung muss – wie bei § 504 BGB – in regelmäßigen Zeitabständen und auf einem dauerhaften Datenträger erfolgen (oben Vierter Teil Rn 838). § 505 Abs. 2 BGB stellt zusätzliche Informationspflichten nach Art. 247 § 17 Abs. 2 847 BGB für den Fall auf, dass es zu einer erheblichen Überziehung von mehr als einem Monat kommt. Die zusätzliche Information soll in erster Linie eine Warnfunktion für den Darlehensnehmer erfüllen und ihm die wirtschaftlichen Folgen der Überziehung vor Augen führen. Die Erheblichkeit der Überziehung ist daher anhand der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen, wobei auf das Verhältnis der geduldeten Überziehung zu den Gutschriften innerhalb eines Monatszeitraums abgestellt werden kann.2794 Daneben kann aber auch das Verhältnis der geduldeten Überziehung zu einer eingeräumten Überziehungsmöglichkeit Berücksichtigung finden.2795 Die Information hat unverzüglich i.S.v. § 121 BGB zu erfolgen. b) Sanktionen (Abs. 3). § 505 Abs. 3 BGB, dem nach der Vorstellung des Gesetz- 848 gebers auch abschreckende Wirkung zukommen soll,2796 sieht für Verstöße gegen die Pflichten aus Abs. 1 und 2 eine sehr weitreichende Sanktion vor.2797 Neben der Rückzahlung der Darlehensvaluta kann das Kreditinstitut danach weder Zinsen noch sonstige Kosten verlangen. Die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nach § 497 BGB bleibt hiervon allerdings unberührt.2798 Die Sanktion des § 505 Abs. 3 BGB tritt grundsätzlich bei jedem Verstoß und verschuldensunabhängig ein.2799 Ein Verschulden kann aber insoweit bedeutsam sein, als die Unterrichtung nach § 505 Abs. 2 BGB unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, zu erteilen ist.2800 Es wird darüber hinaus vorgeschlagen, „gänzlich unbedeutende inhaltliche Unrichtigkeiten“ unter dem Gesichtspunkt fehlender Kausalität aus dem Anwendungsbereich des § 505 Abs. 3 BGB auszunehmen.2801 Da § 505 Abs. 3 BGB jedoch in systematischer Anlehnung an § 494 BGB und nicht als Schadensersatzanspruch konzipiert ist, bleibt hier für eine Kausalitätsprü-

VerbrKrRL (vgl. oben Vierter Teil Rn 844) ist in diesen Fällen aber § 505 Abs. 4 BGB im Wege richtlinienkonformer Auslegung entsprechend anzuwenden: Bülow/Artz/ Bülow8 § 505 Rn 5 f; ebenso auch unter Verweis auf den Willen des Umsetzungsgesetzgebers Nobbe/Pap2 § 505 Rn 14. 2792 Zur entsprechenden Klausel in den AGBSparkassen BGH NJW 2003, 1801. 2793 BGH NJW 1992, 1753; BGHZ 118, 126; Steiner WM 1992, 425. 2794 BT-Drucks. 16/11643 S. 91; Bülow/Artz/ Bülow8 § 505 Rn 16. 2795 MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 9: Überschreitung der eingeräumten Überziehungsmöglichkeit um mindestens 10 %, Überziehungen bis 200 Euro stets unerheblich.

2796

BT-Drucks. 16/11643 S. 91; vgl. Ady/Paetz WM 2009, 1061 (1066). 2797 Kritisch Nobbe/Pap2 § 505 Rn 39 ff; in ähnlicher Richtung schon die Stellungnahme des Bundesrats, BR-Drucks. 848/08 S. 10 f. 2798 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 505 Rn 9; MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 12; Palandt/Weidenkaff 73 § 505 Rn 4. 2799 MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 13. 2800 Bülow/Artz/Bülow8 § 505 Rn 18. 2801 MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 13; ebenso Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 505 Rn 9.

Moritz Renner

841

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

fung im eigentlichen Sinne kein Raum. Denkbar ist allerdings – wie bei § 495 BGB (oben Vierter Teil Rn 730) – eine entsprechende teleologische Reduktion der Norm für Fälle, in denen sich ein gänzlich unbedeutender Verstoß ersichtlich nicht auf die Kreditentscheidung des Darlehensnehmers auswirken konnte und dieser daher nicht schutzbedürftig ist.

849

c) Privilegierungen (Abs. 4). Jenseits der Aufstellung besonderer Informationspflichten bezweckt § 505 BGB – wie auch § 504 BGB (oben Vierter Teil Rn 835) – eine Privilegierung des Überziehungskredits gegenüber sonstigen Verbraucherdarlehen. § 505 Abs. 4 BGB erklärt daher die dort genannten verbraucherschützenden Vorschriften für unanwendbar. Anwendbar bleiben § 497 BGB betreffend den Verzug und § 498 BGB betreffend die verzugsbedingte Kündigung. Die Anwendbarkeit der letztgenannten Vorschriften rechtfertigt der deutsche Gesetzgeber mit dem notwendigen Schutz wirtschaftlich schwächerer Personen, die regelmäßig auf die Inanspruchnahme einer geduldeten Überziehung angewiesen seien.2802 Die Anwendbarkeit der Regeln steht nicht im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 4 VerbrKrRL (oben Vierter Teil Rn 844), weil Verzugs- und Verzugsfolgenregeln nicht in den von der Richtlinie harmonisierten Bereich i.S.v. Erwägungsgrund 11 S. 2 VerbrKrRL fallen.2803

XX. Finanzierungshilfen (§§ 506–510 BGB) § 506 Zahlungsaufschub, sonstige Finanzierungshilfe (1) Die Vorschriften der §§ 358 bis 360 und 491a bis 502 sind mit Ausnahme des § 492 Abs. 4 und vorbehaltlich der Absätze 3 und 4 auf Verträge entsprechend anzuwenden, durch die ein Unternehmer einem Verbraucher einen entgeltlichen Zahlungsaufschub oder eine sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe gewährt. (2) 1Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher über die entgeltliche Nutzung eines Gegenstandes gelten als entgeltliche Finanzierungshilfe, wenn vereinbart ist, dass 1. der Verbraucher zum Erwerb des Gegenstandes verpflichtet ist, 2. der Unternehmer vom Verbraucher den Erwerb des Gegenstandes verlangen kann oder 3. der Verbraucher bei Beendigung des Vertrags für einen bestimmten Wert des Gegenstandes einzustehen hat. 2Auf Verträge gemäß Satz 1 Nr. 3 sind § 500 Abs. 2 und § 502 nicht anzuwenden. (3) Für Verträge, die die Lieferung einer bestimmten Sache oder die Erbringung einer bestimmten anderen Leistung gegen Teilzahlungen zum Gegenstand haben (Teilzahlungsgeschäfte), gelten vorbehaltlich des Absatzes 4 zusätzlich die in den §§ 507 und 508 geregelten Besonderheiten. (4) Die Vorschriften dieses Untertitels sind in dem in § 491 Abs. 2 und 3 bestimmten Umfang nicht anzuwenden. Soweit nach der Vertragsart ein Nettodarlehensbetrag (§ 491 Abs. 2 Nr. 1) nicht vorhanden ist, tritt an seine Stelle der Barzahlungspreis oder, wenn

2802 2803

BT-Drucks. 16/11643 S. 91. Ebenso MünchKommBGB/Schürnbrand § 495 Rn 11.

842

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

der Unternehmer den Gegenstand für den Verbraucher erworben hat, der Anschaffungspreis. (…) 1. Gegenstand. Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der VerbrKrRL 850 nicht den funktionalen Kreditbegriff der Richtlinie übernommen, sondern ist vom bürgerlich-rechtlichen Begriff des Darlehensvertrags ausgegangen (oben Vierter Teil Rn 567). Da dieser jedoch nicht alle Kreditverträge i.S.d. der VerbrKrRL erfasst, bedurfte es einer eigenständigen Regelung von Zahlungsaufschub und sonstigen Finanzierungshilfen in den §§ 506–510 BGB. Kern der Regelungen sind allerdings Rechtsgrundverweisungen auf das Verbraucherdarlehensrecht (unten Vierter Teil Rn 856 und 859). Aus Sicht des Bankvertragsrechts sind die §§ 506–510 BGB nur teilweise von Rele- 851 vanz. Überwiegend betreffen die Vorschriften Geschäfte, an denen typischerweise kein Kreditinstitut beteiligt ist, so die Teilzahlungsgeschäfte nach §§ 506 Abs. 3, 507, 508 BGB und Ratenlieferungsverträge nach § 510 BGB. Hier handelt es sich in aller Regel um Geschäfte im Zwei-Personen-Verhältnis zwischen einem Verbraucher und einem Warenlieferanten. Ein Kreditinstitut kann allenfalls bei verbundenen Verträgen im Drei-Personen-Verhältnis an der Abwicklung des Geschäfts beteiligt sein und damit von den besonderen Rückabwicklungsregeln der §§ 508 und 510 Abs. 2 und 3 BGB getroffen werden. Diese das Kreditinstitut nur mittelbar betreffenden Rechtsfolgen sind nicht Gegenstand der folgenden Kommentierung.2804 Die Pflicht zur Kreditwürdigkeitsprüfung nach § 509 BGB betrifft von vornherein nur Unternehmer, die keine Kreditinstitute sind, während sich für Kreditinstitute eine entsprechende Pflicht bereits aus § 18 Abs. 2 KWG ergibt (oben Vierter Teil Rn 650–655). Von unmittelbarem Interesse für das Bankvertragsrecht sind im Anwendungsbereich der §§ 506–510 BGB vor allem zwei Fragen: Einerseits die Anwendbarkeit des § 506 Abs. 1 BGB auf typische Vertragsgestaltungen im Kreditgeschäft der Kreditinstitute (unten Vierter Teil Rn 852–856), andererseits die besondere Regelung des Finanzierungsleasings durch § 506 Abs. 2 BGB (unten Vierter Teil Rn 857– 858). 2. Entgeltliche Finanzierungshilfe eines Kreditinstituts (§ 506 Abs. 1 BGB) a) Tatbestand. § 506 Abs. 1 BGB geht im Einklang mit Art. 3 lit. c VerbrKrRL davon 852 aus, dass der entgeltliche Zahlungsaufschub (Alt. 1) neben dem Darlehen den Grundtatbestand der Finanzierungshilfe zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher darstellt. Der Begriff der sonstigen entgeltlichen Finanzierungshilfe (Alt. 2) soll dagegen als Auffangtatbestand alle Kreditverträge i.S.d. der VerbrKrRL erfassen, bei denen es sich weder um einen Darlehensvertrag noch um einen entgeltlichen Zahlungsaufschub handelt.2805 Ein Zahlungsaufschub i.S.d. § 506 Abs. 1 Alt. 1 BGB ist die Überlassung von Kauf- 853 kraft (vgl. oben Vierter Teil Rn 95) zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher auf mittelbarem Weg, insbesondere durch Stundung der Gegenleistung des Verbrauchers aus einem gegenseitigen Vertrag oder durch Verpflichtung des Unternehmers zu einer Vorleistung, die das dispositive Recht nicht vorsieht.2806 Entgeltlich ist der Zahlungsauf2804

Zu den Einzelheiten vgl. Bülow/Artz/Artz8 § 508 Rn 47 ff und § 510 Rn 7 ff. 2805 Mülbert WM 1990, 1357 (1358); Bülow/ Artz/Bülow8 § 506 Rn 18; Erman/Saenger13 § 506 Rn 9.

2806

MünchKommBGB/Schürnbrand § 506 Rn 4.

Moritz Renner

843

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

schub, wenn der Verbraucher sich zur Zahlung eines Entgelts gerade für die vereinbarte Überlassung von Kaufkraft verpflichtet. Wichtigste Fälle des entgeltlichen Zahlungsaufschubs sind das Teilzahlungsgeschäft 854 i.S.v. §§ 506 Abs. 3, 507, 508 BGB und die Stundung von Geldforderungen jeder Art. Für das Kreditgeschäft der Kreditinstitute ist in erster Linie bedeutsam, dass ein Darlehen i.S.v. § 488 BGB gerade keinen Zahlungsaufschub darstellt. Das gilt auch im Falle verbundener Geschäfte, bei denen Darlehensvertrag und Kauf- oder Leistungsvertrag eine wirtschaftliche Einheit i.S.v. § 358 BGB bilden; hier bleibt es bei der Anwendung der §§ 491a ff BGB, ergänzt durch die §§ 358 ff. BGB (oben Vierter Teil Rn 739–771).2807 Auch im Kredit- und Zahlungskartengeschäft der Kreditinstitute wird in aller Regel kein Zahlungsaufschub i.S.v. § 506 Abs. 1 BGB vereinbart.2808 In der monatlichen Abrechnung einer vom Kreditinstitut ausgegebenen Kreditkarte kann zwar ein Aufschub der Fälligkeit des Aufwendungsersatzanspruchs des Kreditinstituts liegen.2809 Für die Anwendung des § 506 Abs. 1 Alt. 1 BGB fehlt es aber jedenfalls an der erforderlichen Entgeltlichkeit des Zahlungsaufschubs: Die vom Karteninhaber zu zahlende Benutzungsgebühr ist ein Entgelt für eine Dienstleistung des kartenausgebenden Kreditinstituts, nicht aber für den Zahlungsaufschub, der typischerweise mit dem monatlichen Abrechnungsmodus verbunden ist.2810 Eine sonstige entgeltliche Finanzierungshilfe i.S.v. § 506 Abs. 1 Alt. 2 BGB ist, in 855 Umsetzung des Begriffs der „ähnlichen Finanzierungshilfe“ in Art. 3 lit. c VerbrKrRL, eine Finanzierungshilfe, die in ihrer wirtschaftlichen Funktion mit den anderen in der VerbrKrRL geregelten Erscheinungsformen des Kreditvertrags vergleichbar ist.2811 Es handelt sich demnach um eine entgeltliche zeitweilige Überlassung von Kaufkraft zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher „in einer nicht als Darlehen oder Zahlungsaufschub zu qualifizierenden Form zur vorgezogenen Verwendung künftigen Einkommens für konsumtive oder investive Zwecke“.2812 Den bedeutsamsten Fall einer solchen Finanzierungshilfe stellen Leasing- und sonstige Gebrauchsüberlassungsverträge dar, die allerdings in § 506 Abs. 2 BGB eine eigenständige Regelung erfahren haben (unten Vierter Teil Rn 857–858). Im Übrigen herrscht zu Recht weitgehend Einigkeit, dass der Begriff der sonstigen Finanzierungshilfe im Lichte des Kreditbegriffs der VerbrKrRL nur Zahlungs-, nicht aber Haftungskredite (oben Vierter Teil Rn 287) oder die Stellung von Kreditsicherheiten erfasst.2813 Das folgt schon aus der Normsystematik der Richtlinienvorgabe in Art. 3 lit. c VerbrKrRL, welche die sonstige Finanzierungshilfe als dem Zahlungsaufschub und dem Darlehen „ähnliche“ Finanzierungsform benennt. Factoring und Forfaitierung sind ebenfalls keine Finanzierungshilfen i.S.v. § 506 Abs. 1 Alt. 1

2807

Bülow/Artz/Bülow8 § 506 Rn 88; MünchKommBGB/Schürnbrand § 506 Rn 14. 2808 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 506 Rn 17; MünchKommBGB/Schürnbrand § 506 Rn 15 f. 2809 Hadding FS Pleyer 1986, S. 17 (18). 2810 Seibert DB 1991, 429; Staudinger/KessalWulf 2011 § 506 Rn 17; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 506 Rn 15; Erman/Saenger13 § 506 Rn 7 (auch mit verfahrenstechnischen Argumenten). 2811 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 506 Rn 28; zur richtlinienkonformen Begriffsbildung

844

2812

2813

unter Geltung der ersten Verbraucherkredit-Richtlinie Mülbert WM 1990, 1357 (1358); Canaris ZIP 1993, 401 (402). MünchKommBGB/Schürnbrand § 506 Rn 22; krit. Limbach ZGS 2006, 332 (335 f). BT-Drucks. 11/5462 S. 18; BGHZ 138, 321 (325); OLG Köln ZIP 1999, 308 (309); Ulmer/Timmann FS Rowedder 1994, S. 503 (516); Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 506 Rn 29; MünchKommBGB/Schürnbrand § 506 Rn 31; für Leasinggeschäfte Peters WM 2006, 1183.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

BGB.2814 Echtes Factoring und Forfaitierung sind kaufvertraglich zu qualifizieren (oben Vierter Teil Rn 444 und 481), das unechte Factoring stellt einen Darlehensvertrag dar (oben Vierter Teil Rn 446), für den die §§ 491 ff BGB unmittelbar gelten. b) Rechtsfolgen. Nach § 506 Abs. 1 BGB finden auf Zahlungsaufschub und sonstige 856 Finanzierungshilfen grundsätzlich die Regeln des Verbraucherdarlehensrechts einschließlich des Rechts der verbundenen Verträge Anwendung. Es handelt sich um eine Rechtsgrundverweisung, so dass die Tatbestandsvoraussetzungen der in Bezug genommenen Normen jeweils eigenständig zu prüfen sind; der Verweis auf eine „entsprechende“ Anwendung erlaubt die Berücksichtigung der Besonderheiten der jeweiligen Finanzierungshilfe.2815 Der Verweis auf die §§ 358 bis 360 BGB ist dabei nur von geringer praktischer Bedeutung, weil die Finanzierungsabrede bei Zahlungsaufschub und sonstiger Finanzierungshilfe regelmäßig nur einen unselbständigen Teil des Austauschgeschäfts bildet und damit nur ein einziger Vertrag besteht.2816 Ausgenommen von der Verweisung des § 506 Abs. 1 BGB sind § 492 Abs. 4 BGB und die §§ 503 bis 505 BGB. Ersteres verhilft für den Bereich der sonstigen Finanzierungshilfen dem allgemeinen Grundsatz der Formfreiheit der Vollmacht zur Geltung.2817 Letzteres folgt schlicht daraus, dass die besonderen Darlehensformen des Immobiliardarlehens und des Überziehungskredits bei den sonstigen Finanzierungshilfen nicht vorkommen.2818 3. Entgeltliche Gebrauchsüberlassung mit Finanzierungsfunktion (§ 506 Abs. 2 BGB) a) Tatbestand. § 506 Abs. 2 BGB regelt bestimmte Gebrauchsüberlassungsverträge 857 mit Finanzierungsfunktion. Erfasst sind damit vor allem Finanzierungsleasingverträge. Diese bedürfen einer eigenständigen Regelung im Rahmen der sonstigen Finanzierungshilfen, weil die rechtliche Einordnung des Finanzierungsleasings nach wie vor umstritten ist (oben Vierter Teil Rn 396–401). Die Rechtsprechung hat allerdings schon früh Finanzierungsleasingverträge aus Schutzzweckerwägungen unter bestimmten Voraussetzungen als Kreditverträge im Sinne des AbzG und des VerbrKrG eingestuft.2819 Der deutsche Gesetzgeber ist dem gefolgt und ordnet in § 506 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 BGB unterschiedliche Formen des Finanzierungsleasings den sonstigen Finanzierungshilfen zu. Dabei geht er zulässigerweise über die Vorgaben der VerbrKrRL hinaus, welche in Art. 2 Abs. 2 lit. d Leasingverträge ohne Erwerbsverpflichtung des Leasingnehmers aus ihrem Anwendungsbereich ausnimmt. Neben Leasingverträgen mit Erwerbsverpflichtung des Leasingnehmers (Nr. 1) sind 858 auch Gestaltungen mit einem Andienungsrecht des Leasinggebers (Nr. 2) oder einer Restwertgarantie zugunsten des Leasinggebers (Nr. 3) erfasst. Entscheidend ist jeweils, dass der Leasingvertrag eine Finanzierungs- und Amortisationsfunktion (vgl. oben Vierter Teil Rn 390) erfüllt. Impliziert ist hierdurch zweierlei. Einerseits muss die entgelt-

2814

2815 2816

So i.E. auch Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 506 Rn 29; MünchKommBGB/Schürnbrand § 506 Rn 32. BT-Drucks. 16/11643 S. 91. Weitergehend MünchKommBGB/Schürnbrand § 506 Rn 19: „gegenstandslos“; ähnlich Tiedtke/Möllmann DB 2004, 583 (585 f); Bülow/Artz/Bülow8 § 506 Rn 88.

2817 2818 2819

Bülow/Artz/Bülow8 § 506 Rn 126; Erman/ Saenger13 § 506 Rn 1. BT-Drucks. 16/11643 S. 91. Zum AbzG BGHZ 94, 195; zum VerbrKrG BGH NJW 1996, 2156 (2157); BGH NJW 1996, 2367 (2368); BGH NJW 1997, 3169 (3170); BGH NJW 2002, 133.

Moritz Renner

845

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

liche Leistung des Leasinggebers gerade darin bestehen, dass er dem Leasingnehmer eine Vorfinanzierung des Leasingobjekts ermöglicht. Damit ist im Unterschied zum Finanzierungsleasing das Operating-Leasing nicht von § 506 Abs. 2 BGB erfasst.2820 Gleiches gilt für das so genannte Nullleasing, bei dem für den Leasingnehmer keinerlei Finanzierungskosten anfallen.2821 Andererseits muss die Vertragsgestaltung sicherstellen, dass sich für den Leasinggeber die Kosten für die Anschaffung des Leasingobjekts amortisieren. Darauf heben die Einzeltatbestände der Nr. 1 bis 3 ab, die sowohl Vollamortisationsverträge als auch Teilamortisationsverträge (oben Vierter Teil Rn 393–394) erfassen.

859

b) Rechtsfolgen. Gebrauchsüberlassungsverträge nach § 506 Abs. 2 BGB werden der sonstigen Finanzierungshilfe nach § 506 Abs. 1 BGB im Sinne einer unwiderleglichen gesetzlichen Vermutung weitgehend gleichgestellt. Damit gilt auch für diese Verträge die Rechtsgrundverweisung in § 506 Abs. 1 BGB (oben Vierter Teil Rn 856). Für Verträge nach § 506 Abs. 2 Nr. 3 BGB werden allerdings die §§ 500 Abs. 2 und 502 BGB für unanwendbar erklärt, weil die Möglichkeit einer vorzeitigen entschädigungslosen Vertragsbeendigung durch den Leasingnehmer das Modell eines Teilamortisationsvertrags mit Restwertgarantie für den Leasinggeber wirtschaftlich sinnlos machen würde.

XXI. Abweichende Vereinbarungen (§ 511 BGB) § 511 Abweichende Vereinbarungen 1Von den Vorschriften der §§ 491 bis 510 darf, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, nicht zum Nachteil des Verbrauchers abgewichen werden. 2Diese Vorschriften finden auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

860

1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 511 BGB setzt Art. 22 Abs. 2 und 3 VerbrKrRL um, wonach die Mitgliedstaaten sicherstellen müssen, dass der Darlehensnehmer nicht auf seine Rechte aus der Umsetzung der Richtlinie verzichten kann und dass die Umsetzungsvorschriften der Richtlinie nicht durch besondere Vertragsgestaltungen umgangen werden. Somit soll verhindert werden, dass die Schutzzwecke der Richtlinie in der Vertragspraxis vereitelt werden. § 511 S. 1 BGB erklärt daher die §§ 491 bis 510 BGB zu halbzwingendem Recht. § 511 S. 2 BGB hat dagegen in erster Linie deklaratorische Funktion.2822 Er stellt für die §§ 491 bis 510 BGB ein allgemeines Umgehungsverbot auf. Damit verweist er aber letztlich nur auf die Notwendigkeit einer schutzzweckbezogenen analogen Anwendung von dessen Regel- und einer teleologischen Reduktion von dessen Ausnahmetatbeständen.

861

2. Unabdingbarkeit (S. 1). § 511 S. 1 BGB verbietet nach seinem Wortlaut jede für den Verbraucher nachteilige Abweichung von den §§ 491–510 BGB. Für den Verbraucher 2820

2821

Zahn DB 1991, 81 (85); Reinicke/Tiedtke ZIP 1992, 217; Scherer/Mayer BB 1998, 2169 (2171); Reinicke/Tiedtke Kaufrecht, Rn 225; Bülow/Artz/Bülow8 § 506 Rn 65 f; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 506 Rn 33. Scherer/Mayer BB 1998, 2169 (2172); Bülow/Artz/Bülow7 § 506 Rn 75; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 506 Rn 37.

846

2822

Zutreffend BankRHdB/Jungmann4 § 81 Rn 561; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 7; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 511 Rn 8 gesteht der Vorschrift Auffangfunktion zu.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

vorteilhafte Abweichungen sind im Umkehrschluss ohne weiteres zulässig. Ob eine bestimmte vertragliche Gestaltung für den Verbraucher nachteilig wirkt, ist anhand der jeweiligen Klausel zu beurteilen; einzelne nachteilige Klauseln können nicht im Rahmen einer Gesamtabwägung durch vorteilhafte Klauseln kompensiert werden.2823 Maßgeblich ist eine rein rechtliche Betrachtungsweise, ein „Abkauf“ verbraucherschützender Regeln oder eine sonstige wirtschaftliche Kompensation nachteiliger Klauseln sind ausgeschlossen.2824 Anders als die amtliche Überschrift („Vereinbarung“) erfasst der Wortlaut § 511 S. 1 BGB nicht nur eine vertragliche Abbedingung der verbraucherschützenden Regeln der §§ 491 bis 510 BGB, sondern auch den einseitigen Verzicht des Darlehensnehmers auf seine entsprechenden Rechte. Die Vorgabe des Art. 22 Abs. 2 VerbrKrRL benennt den einseitigen Verzicht sogar ausdrücklich. Anders als noch bei der Vorgängerregelung in § 18 VerbrKrG a.F. kann es damit keinem Zweifel mehr unterliegen, dass § 511 S. 1 BGB auch den einseitigen Verzicht des Darlehensnehmers auf verbraucherschützende Vorschriften verbietet.2825 Die von § 511 S. 1 BGB angeordnete halbzwingende Wirkung der §§ 491 bis 510 862 BGB greift nur, „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Ausdrücklich im Gesetz vorgesehene Abweichungsmöglichkeiten wie die §§ 493 Abs. 3 S. 2, 508 Abs. 1 S. 5 BGB oder nach dem Umkehrschluss aus § 500 Abs. 1 S. 2 BGB zulässige Vereinbarungen über die Kündigungsfrist bleiben unberührt. § 511 S. 1 BGB sieht keine ausdrückliche Rechtsfolge vor. Aus der allgemeinen Regel 863 des § 134 BGB folgt aber, dass entgegenstehende Rechtsgeschäfte unwirksam sind.2826 Im Falle einer Abbedingung der §§ 491 bis 510 BGB im Darlehensvertrag betrifft die Nichtigkeit nur die jeweils zum Nachteil des Verbrauchers von der gesetzlichen Regel abweichende Klausel. Abweichend von § 139 BGB ist für die Vermutung einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags kein Raum, weil eine Gesamtnichtigkeit den von § 511 S. 1 BGB geschützten Interessen des Darlehensnehmers regelmäßig gerade nicht entspräche.2827 3. Umgehungsverbot (S. 2). Das Umgehungsverbot des § 511 S. 2 BGB stellt klar, 864 dass die §§ 491 bis 510 BGB auch auf solche vertraglichen Gestaltungen Anwendung finden, die vom Wortlaut der jeweiligen Normen nicht ohne weiteres erfasst sind, bei denen der Normzweck aber eine Anwendung gebietet. Dies ist im Einzelfall durch eine analoge Anwendung der betreffenden Norm oder über eine teleologische Reduktion von Ausnahmetatbeständen zu erreichen.2828 Dabei ist allein entscheidend, dass ein bestimmter Sachverhalt nach der objektiven Interessenlage der Parteien vom Gesetzeszweck der §§ 491 bis 510 BGB erfasst wird. Auf die Umgehungsabsicht kommt es nicht an.2829 2823

Fuchs AcP 196 (1996), 313 (355); Bülow/ Artz/Artz8 § 511 Rn. 2; Nobbe/Sauer2 § 511 Rn 6; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 511 Rn 2; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 3; aA Nobbe Das Günstigkeitsprinzip im Verbrauchervertragsrecht, S. 119 ff. 2824 Nobbe/Sauer2 § 511 Rn 6; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 3. 2825 Nobbe/Sauer2 § 511 Rn 7; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 511 Rn 4; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 5; ebenso schon für § 18 VerbrKrG Bülow ZIP 1998, 945; aA für § 18 VerbrKrG a.F. aber

Fuchs AcP 196 (1996), 313 (354 ff); Krämer ZIP 1997, 93 (96 ff). 2826 OLG Karlsruhe ZIP 2006, 557 (559); OLG Karlsruhe WM 2007, 590 (592); Nobbe/ Sauer2 § 511 Rn 8; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 511 Rn 6. 2827 Bülow/Artz/Artz8 § 511 Rn 19; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 511 Rn 5; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 6. 2828 Methodisch zutreffend MünchKommBGB/ Schürnbrand § 511 Rn 7. 2829 Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 511 Rn 7; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 9; ebenso für das Umgehungsgeschäft

Moritz Renner

847

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

865

Das Umgehungsverbot erfasst nur Fragen des sachlichen Anwendungsbereichs der §§ 491 bis 510 BGB, den persönlichen Anwendungsbereich des Verbraucherdarlehensrechts (oben Vierter Teil Rn 549–566) vermag es angesichts von dessen personenbezogenem Schutzzweck nicht über die Vorgabe des § 491 BGB hinaus zu erweitern.2830 Die Gesetzesbegründung nennt als Beispiel für eine Umgehung der §§ 491 bis 510 866 BGB die Aufspaltung eines Kreditvertrags in mehrere Einzelverträge, die zu einer Anwendung der Bagatellausnahme (heute § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB) führen soll, also die Erschleichung eines Ausnahmetatbestands.2831 In ähnlicher Weise kann eine Erschleichung der Privilegierung von Immobiliardarlehen nach § 503 Abs. 1 BGB anzunehmen sein, wenn ein nur unwesentlicher Teil eines Darlehens grundpfandrechtlich abgesichert wird.2832 Umgekehrt kann eine Umgehung von Schutzvorschriften anzunehmen sein, wenn durch die Vertragsgestaltung verschleiert werden soll, dass ein bestimmter Vertrag in den Anwendungsbereich der §§ 491 ff BGB und insbesondere der §§ 506 ff BGB fällt. So liegt der Fall etwa für die so genannten Kilometer-Abrechnungsverträge, welche zwar unmittelbar keiner der Tatbestandalternativen des § 506 BGB unterfallen, wirtschaftlich aber einem Finanzierungsleasing entsprechen.2833 Entsprechendes gilt für eine geringfügige Überschreitung des Höchstbetrags für Existenzgründungsdarlehen nach § 512 BGB, für die kein sachlicher Grund ersichtlich ist.2834

XXII. Anwendung auf Existenzgründer (§ 512 BGB) § 512 Anwendung auf Existenzgründer Die §§ 491 bis 511 gelten auch für natürliche Personen, die sich ein Darlehen, einen Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewähren lassen oder zu diesem Zweck einen Ratenlieferungsvertrag schließen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag oder Barzahlungspreis übersteigt 75 000 Euro.

867

1. Normzweck, Entstehungsgeschichte und Verhältnis zu anderen Vorschriften. § 512 BGB geht auf die Vorgängerregelung in § 3 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 VerbrKrG a.F. zurück. Die Norm erstreckt den Anwendungsbereich der § 491 ff BGB über die Vorgabe des § 491 BGB hinaus auf Existenzgründer, die nicht dem Verbraucherbegriff des § 13 BGB unterfallen.2835 Damit geht § 512 BGB über die Vorgaben der VerbrKrRL hinaus. Aus europarechtlicher Sicht begegnet dies keinen Bedenken, weil die Richtlinie, wie

im Allgemeinen BGHZ 110, 47 (64); BGH NJW 2006, 1066 (1067); Teichmann Die Gesetzesumgehung, S. 69 f. 2830 So i.E. auch Bülow/Artz/Artz8 § 511 Rn 31; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 511 Rn 10; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 13. 2831 BT-Drucks. 11/5462 S. 30. 2832 BGH NJW 2002, 3103; BGH NJW 2003, 2093 (2093); BGH WM 2004, 172; BGH NJW 2008, 644(645); Nobbe/Sauer2 § 511 Rn 13.

848

2833

Reinking DAR 2010, 252 (254); Bülow/ Artz/Bülow8 § 506 Rn 75; MünchKommBGB/Schürnbrand § 511 Rn 11; für eine analoge Anwendung des § 506 BGB Omlor NJW 2010, 2694 (2697 f). 2834 Bülow/Artz/Artz8 § 512 Rn 15; Staudinger/ Kessal-Wulf 2011 § 512 Rn 4; MünchKommBGB/Schürnbrand § 512 Rn 7. 2835 Zur Nichtanwendbarkeit des Verbraucherbegriffs auf Existenzgründer EuGH Rs. C-269/95 Benincasa, Slg. 1997 I-3767, Rn 18 f; BGHZ 162, 253.

Moritz Renner

5. Abschnitt. Der Verbraucherkredit

Erwägungsgrund 10 S. 3 VerbrKrRL klarstellt, eine Erstreckung ihrer Bestimmungen über ihren Geltungsbereich hinaus nicht ausschließt. 2. Aufnahme unternehmerischer Tätigkeit. § 512 BGB gilt für natürliche Personen, 868 die einen Verbraucherkredit i.S.d. §§ 491, 506 BGB zur Aufnahme ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit in Anspruch nehmen. Ob sich der Darlehensnehmer in der Existenzgründungsphase befindet, ist anhand der objektiv zu bestimmenden Zweckrichtung und der objektiven Begleitumstände seines Verhaltens zu beurteilen.2836 Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Abschlusses einer Vereinbarung nach den §§ 491, 506 BGB.2837 Schwierigkeiten bereitet regelmäßig die Frage, zu welchem Zeitpunkt die Existenz- 869 gründung abgeschlossen ist. Auf die Erteilung einer öffentlich-rechtlichen Konzession kommt es dabei jedenfalls ebenso wenig an wie auf die Eintragung ins Handelsregister: Beides ist für die tatsächliche Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit nicht zwingend erforderlich, letztere im Falle des § 1 Abs. 1 HGB ohnehin nur deklaratorisch.2838 Ebenso wenig bedarf es des Bestehens eines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB: Zu unterschiedlich sind die Schutzrichtungen des Deliktsrechts einerseits und des Verbraucherkreditrechts andererseits.2839 Maßgeblich für die Anwendung des § 512 BGB ist vielmehr, dass der Darlehensnehmer nach außen erkennbar anbietend am Markt auftritt, etwa durch die Eröffnung eines Ladengeschäfts, Kundenbesuche oder die Versendung von Prospektmaterial.2840 Dagegen führt das bloße Anmieten eines Ladenlokals noch nicht zum Abschluss der Existenzgründungsphase.2841 § 512 BGB stellt auf einen konkreten Vorgang der Existenzgründung ab, „nicht auf 870 das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein geschäftlicher Erfahrung, etwa aufgrund einer bereits ausgeübten gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit“.2842 Dementsprechend wird auch die erneute oder zusätzliche Existenzgründung von § 512 BGB erfasst.2843 Keine erneute Rechtsgründung stellt allerdings die Umwandlung in eine

2836

BGHZ 162, 253 (258); Staudinger/KessalWulf 2011 § 512 Rn 6. 2837 OLG Düsseldorf, WM 1997, 1719 (1719). 2838 Zur öffentlich-rechtlichen Konzession OLG Düsseldorf OLGR 2006, 347; zur Eintragung ins Handelsregister Staudinger/KessalWulf 2011 § 512 Rn 7; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 512 Rn 3. 2839 Vortmann ZIP 1992, 229 (230); Bülow/ Artz/Artz8 § 512 Rn 8; Staudinger/KessalWulf 2011 § 512 Rn 7; MünchKommBGB/ Schürnbrand § 512 Rn 3; aA Lwowski WM-FG Heinsius 1991, S. 49 (51). 2840 OLG Hamm NJW 1992, 3179 (3180); OLG Oldenburg WM 2000, 1935 (1938); Staudinger/Kessal-Wulf § 511 Rn. 7; MünchKommBGB/Schürnbrand § 512 Rn 3. 2841 BGHZ 162, 253 (258); BGH NJW 2008, 435 (436). 2842 BGHZ 128, 156; BGH NJW-RR 2000, 719; BGH WM 2000, 429 (431); BGH NJW 2002, 2030; BGHZ 162, 253 (258); vgl.

MünchKommBGB/Schürnbrand § 512 Rn 4: „transaktionsbezogener Ansatz“. 2843 BGHZ 128, 156 (163); BGH NJW 1998, 540 (541); BGH WM 2000, 81 (82); BGH WM 2000, 429 (431); BGH NJW 2002, 2030 (2031); OLG Hamm NJW 1992, 3179 (3180); OLG Köln NJW-RR 1995, 816; OLG Celle NJW-RR 1996, 119 (120); Karollus JuS 1993, 651 (653); Mankowski Beseitigungsrechte, S. 254 f; BankRHdB/ Jungmann4 § 81a Rn 161; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Thessinga2 BankR IV Rn 285; MünchKommBGB/Schürnbrand § 512 Rn 4; aA unter Verweis auf die fehlende Schutzbedürftigkeit des Darlehensnehmers in diesen Fällen OLG Nürnberg WM 1995, 481; Böhner NJW 1992, 3135 (3136); Vortmann ZIP 1992, 229 (231); Scholz DB 1993, 261 (263); Bülow/Artz/ Artz8 § 512 Rn 7; Staudinger/KessalWulf 2011 § 512 Rn 9.

Moritz Renner

849

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

neue Rechtsform dar.2844 Gleiches gilt für die bloße Erweiterung eines schon bestehenden Unternehmens.2845

871

3. Betragsmäßige Obergrenze. Um gewerbliche Großkredite auszuschließen, hat der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des § 512 BGB auf Kredite bis zu einem Nennbetrag von 75.000 Euro beschränkt.2846 Die klare betragsmäßige Grenze dient der Rechtssicherheit; eine teleologische Reduktion der Begrenzung ist daher nicht angezeigt.2847 Bezugspunkt der Begrenzung ist grundsätzlich die im Vertrag als Nettodarlehensbetrag (beim Darlehen), Barzahlungspreis (beim Teilzahlungsgeschäft) oder Anschaffungspreis (beim Finanzierungsleasing) genannte Summe. Werden dem Darlehensnehmer mehrere Kredite zu unterschiedlichen Zeitpunkten oder von unterschiedlichen Darlehensgebern gewährt, so ist unstreitig für jeden Kreditvertrag gesondert zu prüfen, ob die Schwelle von 75.000 Euro überschritten wird. Uneinigkeit besteht über die Behandlung von Krediten, die gleichzeitig oder in unmittelbarem Zusammenhang zueinander vom selben Darlehensgeber gewährt werden und die eine wirtschaftliche Einheit bilden.2848 Im Ergebnis ist auch in diesen Fällen jeder Vertrag gesondert zu beurteilen. Dies dient einerseits einer verlässlichen Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 512 BGB im Sinne des Darlehensnehmers. Andererseits erwächst daraus kein Nachteil für das Kreditinstitut, welches es ja selbst in der Hand hat, durch eine Zusammenfassung der einzelnen Verträge eine Überschreitung der Schwelle von 75.000 Euro herbeizuführen.

6. Abschnitt Vertragliche Kreditsicherung Schrifttum Adams Corporate Finance: Banking and Capital Markets8 (2003); Aden Bürgschaft vermögensloser Nahbereichspersonen versus insolvenzbedingte Restschuldbefreiung, NJW 1999, 3763; Adomeit Die gestörte Vertragsparität – ein Trugbild, NJW 1994, 2467; Altvater Zur Zulässigkeit der geltungserhaltenden Reduktion formularmäßiger Sicherungsabreden, WiB 1996, 374; Auhagen Die Garantie einer Bank auf „erstes Anfordern“ zu zahlen (1966); Ballo Die AGB-Kontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung (2010); Bartels Eingriffe in die Vertragsbeteiligung durch Auslegung, Typenlehre und Umgehungsverbot. Zugleich eine Besprechung von BGH, Urt. v. 14.11. 2000, WM 2002, 1905; Becker Ausbau der Rechtsprechung zur überfordernden Mitverpflichtung. Zugleich eine Anmerkung zum Urteil des BGH vom 5.1.1995 – IX ZR 85/94, DZWiR 1995, 237;

2844

Insoweit zutreffend Bruchner/Ott/WagnerWieduwilt/Wagner-Wieduwilt2 § 3 Rn 14; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 512 Rn 10. 2845 BGH WM 2000, 81 (82); BGH WM 2000, 429; OLG Brandenburg OLGR 1999, 137 (138). 2846 BT-Drucks. 11/8274 S. 20. 2847 Ebenso MünchKommBGB/Schürnbrand § 512 Rn 6; aA Giesler ZIP 2002, 420 (421). 2848 Für Anwendung der Obergrenze des § 512 BGB auf den Gesamtbetrag Lwowski WM-

850

FG Heinsius 1991, S. 49 (50); Bülow/Artz/ Artz8 § 512 Rn 15 (einschränkend hinsichtlich zeitlichem Auseinanderfallen); BankRHdB/Jungmann4 § 81a Rn 153; MünchKommBGB/Schürnbrand § 512 Rn 7; aA OLG Brandenburg WM 1999, 2208; OLG Brandenburg NJW 2006, 159 (160); Derleder/Knops/Bamberger/Reifner2 § 15 Rn 107 f; Staudinger/Kessal-Wulf 2011 § 512 Rn 4; wohl auch Reinking/Nießen ZIP 1991, 79 (81) („nach dem Inhalt des Vertrags“).

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung Berger Fremdkapitalnahe Mezzanine-Finanzierungen, ZBB 2008, 92; Blaurock Verantwortlichkeit von Ratingagenturen – Steuerung durch Privat- oder Aufsichtsrecht? ZGR 2007, 603; Blum Stillschweigend vereinbarte Kündbarkeit einer nur für einen bestimmten Zeitraum benötigten Patronatserklärung, NZG 2010, 1331; Böhlhoff Die Praxis der internationalen wirtschaftlichen Beratung, FS Flick (1997), S. 151; Buch UN-Konvention über unabhängige Garantien und Stand-by Letters of Credit: eine rechtsvergleichende Untersuchung des neuen UN-Bankgarantierechts unter besonderer Berücksichtigung des deutschen und US-amerikanischen Rechts (2000); Bydlinski Die Bürgschaft auf erstes Anfordern: Darlegungs- und Beweislast bei Rückforderung durch den Bürgen, WM 1990, 1401; ders. Möglichkeiten und Grenzen der Präzisierung aktueller Generalklausueln, FS Wieacker (1990), S. 189; ders. Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht (1991); ders. Die aktuelle höchstgerichtliche Judikatur zum Bürgschaftsrecht in der Kritik. Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung? WM 1992, 1301; Canaris Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), 201; ders. Die Bedeutung des „materiellen“ Garantiefalles für den Rückforderungsanspruch bei der Garantie „auf erstes Anfordern“, ZIP 1998, 493; ders. Wandlungen des Schuldvertragsrechts – Tendenzen zu seiner „Materialisierung“, AcP 200 (2000), 273; Castellvi Zum Übergang der gesicherten Forderung auf den zahlenden Garanten, WM 1995, 868; Coester-Waltjen Die Inhaltskontrolle von Verträgen außerhalb des AGBG, AcP 190 (1990), 1; Derleder Zession und Gesamtschuld, FS Heinrichs (1998), S. 155; Dieckmann Zur rechtlichen Qualifizierung der sog. Bürgschaft auf erstes Anfordern, DZWiR 2003, 177; Droste zu Vischering Monitoring von Schuldnern über vertragliche Formulierungen: Behindert die deutsche Rechtsprechung den disziplinierenden Einsatz von Covenants (2001); Ehrlich Der Anspruch auf Rückforderung unbegründeter Zahlungen bei der Bankgarantie auf erstes Anfordern, FS Kaissis (2014), S. 153; Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz – Mechanisemen der Unternehmensreorganisation und Koopoerationspflichten im Reorganisationsrecht (1999); Eleftheriadis Die Bürgschaft auf erstes Anfordern (2001); Engert Die Haftung für drittschädigende Kreditgewährung (2005); ders. Drohende Subordination als Schranke einer Unternehmenskontrolle durch Kreditgeber, ZGR 2012, 835; Fastrich Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht (1992); Fight Syndicated Lending: Essential Capital Markets, 2004; Finger Formen und Rechtsnatur der Bankgarantie, BB 1969, 206; Fleischer Gegenwartsprobleme der Patronatserklärung im deutschen und europäischen Privatrecht, WM 1999, 666; ders. Harte Patronatserklärung, Reorganisationsverfahren nach Chapter 11 Bankruptcy Code (USC), EWiR 1999, 305; ders. Konzernrechtliche Vertrauenshaftung, ZHR 1999, 461; Frick Verwendungssituationen für Covenants: eine vertragstheoretische Analyse, Corporate Finance 2011, 324; Gernhuber Ruinöse Bürgschaften als Folge familiärer Verbundenheit, JZ 1995, 1086; Glöckner Ausgleich zwischen mehreren Bürgen bei unterschiedlichen Höchstbetragsbeschränkungen, ZIP 1999, 821; Goerke Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien (1982); Grigoleit/Herresthal Die Schuldübernahme, Jura 2002, 825; Gröschler Einwendungsausschluß bei der Garantie auf erstes Anfordern und der einfachen Garantie, JZ 1999, 822; J. Gruber Die Befugnis des Darlehensgebers zur Vertragsbeendigung bei internationalen Kreditverträgen (1997); Habersack Vertragsfreiheit und Drittinteressen (1992); ders. Patronatserklärungen ad incertas personas, ZIP 1996, 257; Habersack/Giglio Sittenwidrigkeit der Bürgschaft wegen krasser finanzieller Überforderung des Bürgen? – Eine rechtsvergleichende und europarechtliche Skizze –, WM 2001, 1100; Hadding Vorüberlegungen zu einem Allgemeinen Teil des Rechts der Kreditsicherheiten, FS Frotz (1993), S. 495; ders. Zum Rückforderungsanspruch bei einer „Bürgschaft auf erstes Anfordern“, FS Welser (2004), S. 253; Hadding/Häuser/Welter Bürgschaft und Garantie, in: Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (1983), S. 571; Hager Der lange Abschied vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, JZ 1996, 175; Hahn Der Rückforderungsanspruch bei der Garantie auf erstes Anfordern, NJW 1999, 2793; Harke Schuldbeitritt und Form, ZBB 2004, 147; Harries Die Negativklausel- Kreditsicherung durch rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen oder aufschiebende bedingte Belastungsverpflichtungen, WM 1978, 1146; HartwigJacob Die Vertragsbeziehungen und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen (2001); Haußer/Heeg Überschuldungsprüfung und Patronatserklärung, ZIP 2010, 1427; Heermann Rückabwicklung nach materiell ungerechtfertigter Inanspruchnahme von Bürgen und Garanten „auf erstes Anfordern“, ZBB 1998, 239; Heinrich Covenants als Alternative zum institutionellen Gläubigerschutz. Eine rechtsvergleichende und ökonomische Analyse (2009); Heinze Der einstweilige Rechtschutz im Zahlungsverkehr der Banken (1984); Henssler Risiko als Vertragsgegenstand

Moritz Renner

851

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft (1994); Hinsch/Horn Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen (1985); Honsell Bürgschaft und Mithaftung einkommens- und vermögensloser Familienmitglieder, NJW 1994, 565; Horn Bürgschaften und Garantien zur Zahlung auf erstes Anfordern, NJW 1980, 2153; ders. Globalbürgschaft und Bestimmtheitsgrundsatz, FS Merz (1992) S. 217; ders. Der Rückforderungsanspruch des Garanten nach ungerechtfertigter Inanspruchnahme, FS Brandner (1996), S. 623; ders. Die UN-Konvention über unabhängige Garantien. Ein Beitrag zur lex mercatoria, RIW 1997, 717; Hornuf/Reps/Schäferling Covenants in europäischen Investment-grade-Unternehmensanleihen, ZBB 2013, 202; Joswig, Tendenzen zum Problem der Mitverpflichtung nahestehender Personen, FS Nobbe (2009), S. 335; Kaiser Ist eine kündbare Patronatserklärung geeignet, die Überschuldung gem. § 19 InsO zu beseitigen? ZIP 2011, 2136; Kästle Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen, 2003; Khakzad Die Bedeutung von Financial Covenants in der internationalen Finanzkrise (2009); Kiethe Haftungs- und Ausfallrisiken bei Patronatserklärungen, ZIP 2005, 646; J. Koch Die Patronatserklärung (2005); Kohte Die Stellung des Schuldbeitritts zwischen Bürgschaft und Schuldübernahme, JZ 1990, 997; Kollmorgen/Santelmann Upstream-Besicherung und Limitation Language nach Inkrafttreten des MoMiG, BB 2009, 1818; Köndgen Financial Covenants. „Symbiotische“ Finanzierungsverträge im Spannungsfeld von Vertrags-, Gesellschafts- und Insolvenzrecht, in: Prütting (Hrsg.), Insolvenzrecht 1996 (1996), S. 127; Kopp Offensichtlichkeit des Rechtsmissbrauchs und „liquide Beweisbarkeit“ bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern, WM 2010, 640; Korth Dritthaftung von Ratingagenturen (2010); Koziol Der Garantievertrag (1981); ders. Die Rückabwicklung rechtsgrundloser Zahlungen eines Bürgen, ZBB 1989, 16; Krüger Sittenwidrige Mithaftung: Der Schlussstein in der Rechtsprechung des BGH, NJW 2009, 3408; Kuntz Angemessenheit weiter formularmäßiger Zweckerklärungen bei Globalbürgschaften, Grundschulden und anderen Sicherungsrechten, AcP 209 (2009), 242; Kupisch Die Bankgarantie auf erstes Anfordern im Dickicht des modernen Bereicherungsrechts. Zum ungerechtfertigten Vorteil des Garantienehmers? WM 1999, 2381; La Corte Die harte Patronatserklärung. Zugleich ein Plädoyer für eine geänderte Anlassrechtsprechung (2006); Lienesch Internationale Bankgarantien und die UN-Konvention über unabhängige Garantien und Stand-by Letters of Credit (1999); Liesecke Rechtfragen der Bankgarantie, WM 1968, 22; Lloyd Financial Covenants in Commercial Loan Documentation: Uses and Limitations, Tennessee Law Review 58 (1991), 335; Löwe Bürgen in Sippenhaft dürfen aufatmen, ZIP 1993, 1759; Lutter Haftung aus Konzernvertrauen? GS Knobbe-Keuk (1997), S. 229; Madaus Der Schuldbeitritt als Personalsicherheit. Zulässigkeit von Analogien zum Recht der Schuldübernahme und der Bürgschaft (2001); ders. Die persönliche Mithaftung des Verbrauchers bei Haustürgeschäften und Kreditverträgen. Die Entscheidung des BGH vom 2.5.2007 – XII ZR 109/04 (LG Frankfurt/Oder), NJW 2007, 2110, BKR 2008, 54; Maier-Reimer/Etzbach Die Patronatserklärung, NJW 2011, 1110; Majic Covenants und Insolvenz: Risiken covenant-gesicherter Kreditgeber im Falle der Insolvenz des Kreditnehmers (2013); Mayer-Maly Was leisten die guten Sitten? AcP 194 (1994), 105; Medicus Entwicklungen im Bürgschaftsrecht – Gefahren für die Bürgschaft als Mittel der Kreditsicherung? JuS 1999, 833; Merkel Die Negativklausel. Recht und Praxis einer schuldrechtlichen Sicherungsvereinbarung (1985); Michalski Die Patronatserklärung, WM 1994, 1229; Mühl Materiellrechtliche und verfahrensrechtliche Fragen bei der Bankgarantie »Zahlung auf erstes Anfordern«, FS Zajtay (1982) S. 389; Müller Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger, GS Wolf (2011), S. 269; Nielsen Rechtsmißbrauch bei der Inanspruchnahme von Bankgarantien als typisches Problem der Liquiditätsfunktion abstrakter Zahlungsversprechen, ZIP 1982, 253; Nobbe Die Sicherungszweckerklärung bei Bürgschaft und Mithaftung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, BKR 2002, 747; Nobbe/Kirchhof Bürgschaften und Mithaftungsübernahmen finanziell überforderter Personen, BKR 2001, 5; Nordhues/Benzler Risikosteuerung durch Kreditderivate, WM 1999, 461; Obermüller Patronatserklärungen und kapitalersetzende Darlehen, ZIP 1982, 915; ders. Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft: Patronatserklärung, Rentabilitätsgarantie (1987); Pape Die neue Bürgschaftsrechtsprechung – Abschied vom „Schuldturm“? ZIP 1994, 515; Pesch Patronatserklärungen im Geschäftsbericht von Banken, WM 1998, 1609; Reich/ Schmitz Globalbürgschaften in der Klauselkontrolle und das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, NJW 1995, 2533; Reinicke/Tiedtke Das Schicksal der persönlichen Forderung bei Ablösung der Grundschuld durch den Eigentümer des Grundstücks, WM 1987, 485; dies. Bestimmtheitserfordernis und weite Sicherungsabrede im Bürgschaftsrecht, DB 1995, 2301; Renner Die „Natur des Vertrags“ nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, AcP 213 (2013), 677; Reuter Kreditrisikominderung durch

852

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung Garantien nach SolvV bei konsortialen Projekt- und anderen Finanzierungen, BKR 2010, 102 Rich Financial Covenants Revisited. The Banker’s Perspective, Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 7 (1992), 518; Rümker Probleme der Patronatserklärung in der Kreditsicherungspraxis, WM 1974, 990; Rüßmann Formzwang und Übereilungsschutz in Inerzessionsverhältnissen, FS Heinrichs (2005), S. 451; Saenger/Merkelbach Rechtswirkungen weicher Patronatserklärungen, WM 2007, 2309; Schäfer Die harte Patronatserklärung. Vergebliches Streben nach Sicherheit? Zum Bestimmtheitsproblem und zur dogmatischen Einordnung, WM 1999, 153; Schapp Die Konkretisierung von Generalklauseln durch den Zivilrichter am Beispiel der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften naher Angehöriger, FS Söllner (2000), S. 973; Schefold Die rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme von Bankgarantien und das Kollisionsrecht, IPRax 1995, 118; Schimansky Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur krassen finanziellen Überforderung von Mithaftenden bei der Kreditgewährung, WM 2002, 2437; Schlachter Kreditmithaftung einkommensloser Angehöriger, BB 1993, 802; J. Schmidt Die Effektivklausel in der Bürgschaft auf erstes Anfordern, WM 1999, 308; H. Schmidt Der Minderheitsgesellschafter als Patron, NZG 2006, 883; Schmitz-Herscheidt Zur Bürgschaft für alle gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten. Eine Besprechung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 18. Mai 1995, ZIP 1995, 1244, ZIP 1997, 1140; Schnabl Kehrtwende der Rechtsprechung zu sittenwidrigen Bürgschaftsverträgen? WM 2006, 706 Schnauder Zahlungsversprechen auf erstes Anfordern im System des Schuldrechts, WM 2000, 2073; Schneider Die konzernweite Negativklausel. Ein Beitrag zur Anpassung von Darlehnsverträgen und von Anleihbedingungen an die Konzernlage, FS Stimpel (1985), S. 887; ders. Patronatserklärungen gegenüber der Allgemeinheit, ZIP 1989, 619; Schürnbrand Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät (2003); Schütze Zur Geltendmachung einer Bankgarantie „auf erstes Anfordern“, RIW 1981, 83; Seester Projektfinanzierungsvereinbarungen als Gestaltungs- und Regulierungsaufgabe (2004); Servatius Gläubigereinfluss durch Covenants (2008); ders. Covenants in der Restrukturierung, Corporate Finance Law 2013, 14; Sester Projektfinanzierungsvereinbarungen als Gestaltungs- und Regulierungsaufgabe (2004); Smith/Warner On Financial Contracting: An Analysis of Bond Covenants, Journal of Financial Economics 7 (1979), 117; Spellenberg Atypischer Grundstücksvertrag, Teilrechtswahl und nicht ausgeübte Vollmacht, IPRrax 1990, 295; Stoffels Gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse (2001); Taylor/Day Loan contracting by UK corporate borrowers, Journal of International Banking Law 11 (1996), 318; Tetzlaff Aufhebung von harten Patronatserklärungen, WM 2011, 1016; Teubner Standards und Direktiven in Generalklauseln (1971); ders. Ein Fall struktureller Korruption? Die Familienbürgschaft in der Kollision unverträglicher Handlungslogiken, KritV 2000, 388; Theilacker Covenants: Fluch oder Segen? Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2010, 503; Thiekötter Die Patronatserklärung ad incertas personas. Eine Untersuchung der Patronatserklärung in den Geschäftsberichten der Großbanken (1999); Thießen Covenants in Kreditverträgen: Alternative oder Ergänzung zum Insolvenzrecht? ZBB 1996, 19; Tiedtke Enge und weite Bürgschaftsverpflichtungen, ZIP 1994, 1237; ders. Bürgerliches Recht, JZ 2000, 674; ders. Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts seit 1997, NJW 2001, 1015; ders. Die Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts in den Jahren 2001 und 2002, NJW 2003, 1359; ders. Die Rechtsprechung des BGH auf dem Gebiet des Bürgschaftsrechts seit 2003, NJW 2005, 2498; v. Caemmerer, Bankgarantien im Aussenhandel, FS Riese (1964), S. 295; v. Opel Die praktische und rechtliche Bedeutung der Negativklausel (1979); v. Rosenberg/Kruse Patronatserklärungen in der M&A-Praxis und in der Unternehmenskrise, BB 2003, 641; v. Westphalen Die neuen einheitlichen Richtlinien für „Demand Guarantees“, DB 1992, 2017; ders. in: Westphalen/Jud (Hrsg.), Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr (2005); Wand Musterdarlehensvertrag für gewerbliche Kreditvergaben, WM 2005, 1932; Wassermann Bürgschaften und Garantien. Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in: Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg.), Internes und externes Rating. Aktuelle Entwicklungen im Recht der Kreditsicherheiten – national und international: Bankrechtstag 2004 (2005) S. 85; Weber/Weber Kreditsicherungsrecht9 (2012); Weigelin Der Schuldbeitritt (1940); Weitnauer Covenants und AGB-Kontrolle, ZIP 2005, 1443; Weitzel Die Bürgschaft, JuS 1981, 112; H. Westermann Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen (1954); Weth Bürgschaft und Garantie auf erstes Anfordern, AcP 189 (1989), 303; Wieacker Wandlung der Eigentumsverfassung, 1935; ders. Zum System des deutschen Vermögensrechts. Erwägungen und Vorschläge (1941); ders. Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung (1974); Wiedemann/Hermanns Liquiditätszusagen des

Moritz Renner

853

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft GmbH-Gesellschafters, ZIP 1994, 997; Wiegand Die Entwicklung des Sachenrechts, AcP 190 (1990), 112; Wight/Cooke/Gray The LSTA’s Complete Credit Agreement Guide (2009); Wilhelm Die Kondiktion der Zahlung des Bürgen oder Garanten „auf erstes Anfordern“ im Vergleich zur Zession, NJW 1999, 3519; Williamson The Economic Institutions of Capitalism (1985); Wittig Financial Covenants im inländischen Kreditgeschäft, WM 1996, 1381; ders. Bankaufsichtsrechtliche Grundlagen des (internen) Ratings und seine Transformation in das Darlehensverhältnis mit Unternehmen, ZHR 169 (2005), 212; Wolf Die Patronatserklärung (2005); Wright International Loan Documentation (2006); Zöllner Regelungsspielräume im Schuldvertragsrecht, AcP 196 (1996), 1; Zöllner Die Bürgschaft des Nichtunternehmers, WM 2000, 1; Zwirner Financial Covenants: (mögliche) Auswirkungen des BilMoG, Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling 2010, 278.

Übersicht Rn I. Grundlagen

. . . . . . . . . . . . . 872–875

II. Covenants . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktion und Begriff . . . . . . . 2. Typische Klauseln . . . . . . . . a) Financial Covenants . . . . . . b) Affirmative Covenants . . . . c) Negativee Covenants . . . . . 3. Rechtsfolgen der Verletzung . . . a) Verletzungstatbestand . . . . . b) Systematik der Rechtsfolgen . 4. Wirksamkeit und insolvenzrechtliche Einordnung . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . . . . b) AGB-rechtliche Unwirksamkeit c) Unwirksamkeit nach § 138 BGB . . . . . . . . . . . . . . d) Insolvenzrechtliche Behandlung

876–910 876–881 882–891 882–886 887, 888 889–891 892–898 892–894 895–898 899–910 899 900–906 907–909 910

III. Haftungskredite auf schuldrechtlicher Grundlage . . . . . . . . . . . . . . 911–955

Rn 1. Grundlagen . . . . . . . . . a) Grundlagen . . . . . . . b) Valutaverhältnis . . . . . c) Deckungsverhältnis . . . d) Zuwendungsverhältnis . 2. Avalgeschäft . . . . . . . . 3. Grundprobleme banküblicher Personalsicherheiten . . . . a) Allgemeine Lehren . . . b) Bürgschaft . . . . . . . c) Schuldbeitritt . . . . . . d) Garantie . . . . . . . . e) Patronatserklärung . . .

. . . . . .

. . . . . .

. 911–914 . 915, 916 . 917 . 918 . 919 . 915–919

. . . . . .

. . . . . .

. . . . . .

920–955 920–929 930–940 941–946 947–950 951

IV. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . 2. Covenants . . . . . . . . . . . 3. Avalgeschäft . . . . . . . . . . 4. Personalsicherheiten . . . . . .

. . . . .

956–965 956–957 958–960 961 962–965

I. Grundlagen 872

Aus rechtshistorischer Perspektive ist die Kreditsicherung mindestens ebenso sehr Aufgabe des Sachenrechts wie des Schuldvertragsrechts.2849 Gerade in den letzten Jahrzehnten haben sich hier aber die Gewichte deutlich zugunsten des Schuldvertragsrechts verschoben. Zu Recht wird im Schrifttum eine zunehmende „Verschuldrechtlichung der Vermögensverfassung“ konstatiert.2850 Dieser Befund geht zunächst davon aus, dass sachenrechtliche Kreditsicherheiten in der Kautelarpraxis durch schuldrechtliche Abreden ergänzt werden, etwa mit Blick auf die fiduziarische Bindung von Sicherungseigentum und Sicherungsgrundschuld. Seit den 1990er Jahren ist daneben ein neues Phänomen in den Blick gerückt: „Konventionelle Kreditsicherheiten“ werden im Bereich des Unter2849

2850

Vgl. Prütting Sachenrecht. Ein Studienbuch, Rn 615 ff; Wolf/Wellenhofer Sachenrecht, § 13 Rn 1 ff. Wiegand AcP 190 (1990), 112 (133); AnwKommBGB/Joerges vor § 985 ff Rn 7,

854

9; vgl. bereits Wieacker Wandlung der Eigentumsverfassung; Wieacker Zum System des deutschen Vermögensrechts. Erwägungen und Vorschläge.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

nehmenskredits durch vertragliche Mechanismen der Kreditsicherung nicht mehr nur ergänzt, sondern zunehmend verdrängt und sogar ersetzt.2851 Das Vordringen „atypischer Kreditsicherheiten“2852 ist empirisch belegt. Nach einer Studie der Unternehmensberatung Roland Berger aus dem Jahr 2009 vereinbaren 76 % der befragten 500 deutschen Unternehmen in ihren Kreditverträgen so genannte Financial Covenants (unten Vierter Teil Rn 880 und 882–886).2853 Die wachsende Bedeutung vertraglicher Mechanismen der Kreditsicherung lässt sich 873 in weiten Teilen auf den zunehmenden Einfluss des angloamerikanischen Rechtskreises zurückführen. Dort sind Covenants (unten Vierter Teil Rn 876–910) für Unternehmenskredite seit jeher das bevorzugte Mittel der Kreditsicherung; einerseits aufgrund der schwächeren gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsregeln, andererseits aufgrund der hohen Flexibilität der Kautelarpraxis im Common Law.2854 Über Standardverträge wie diejenigen der LMA (oben Vierter Teil Rn 346–367) haben sich diese Gestaltungen weltweit verbreitet. Im grenzüberschreitenden Kreditgeschäft sprechen neben Standardisierungsvorteilen weitere starke Gründe dafür, die Kreditsicherung auf vertraglicher Grundlage zu regeln. Dort führt nämlich der Belegenheitsgrundsatz des internationalen Sachenrechts zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit bei der Bestellung dinglicher Sicherheiten, während das für vertragliche Absprachen maßgebliche Internationale Vertragsrecht den Parteien eine weitgehende Rechtswahlfreiheit ermöglicht (unten Vierter Teil Rn 956–965). Vertragliche Kreditsicherungsmechanismen sind vielgestaltig. Für Unternehmenskre- 874 dite sind Covenants als kreditsichernde Nebenabreden zum Kreditvertrag von überragender Bedeutung, da sie dem Kreditinstitut als Kreditgeber weitgehende Informations- und Kontrollrechte mit Blick auf die Unternehmensführung des Kreditnehmers einräumen (unten Vierter Teil Rn 882–891). So wird es dem Kreditinstitut ermöglicht, das Kreditrisiko zu überwachen und teilweise auch zu steuern. Das gesetzliche Gefüge des Gläubigerschutzes im Sachen- wie im Insolvenzrecht wird dadurch allerdings erheblich verschoben, weil Covenant-gesicherte Gläubiger bereits vor der Insolvenz – nämlich im Falle der Nichteinhaltung von Covenant-Bedingungen – ihre Forderungen befriedigen können. Daneben treten die hergebrachten, auch bei Verbraucherkrediten verbreiteten Perso- 875 nalsicherheiten, insbesondere Bürgschaft und Garantie, die im Folgenden nur überblicksweise und in ihren Bezügen zum allgemeinen Kreditrecht dargestellt werden (unten Vierter Teil Rn 920–955). Diese Instrumente dienen nicht in erster Linie der besseren Risikoüberwachung und -steuerung durch den Kreditgeber, sondern sie verringern sein 2851

2852

In der deutschen Diskussion zuerst Köndgen Insolvenzrecht 1996, S. 127; Thießen ZBB 1996, 19; Wittig WM 1996, 1381; monographisch zuerst bei Kästle Rechtsfragen der Verwendung von Covenants in Kreditverträgen, dort S. 37 ff zu „Covenants als Alternative zu herkömmlichen Kreditsicherheiten“; in der US-amerikanischen Diskussion wird dieses Phänomen, gerade aus ökonomischer und rechtsökonomischer Sicht, schon deutlich länger diskutiert, etwa bei Smith/Warner Journal of Financial Economics 7 (1979), 117; Lloyd Tenn. L. Rev. 58 (1991), 335. So die Überschrift bei BankR-HdB/Merkel/

2853

2854

Tetzlaff 4 § 98 Rn 80 ff; ebenso Servatius Corporate Finance Law 2013, 14 (15). Haghani/Holzamer/Voll/Warnig Financial Covenants in der Unternehmensfinanzierung, verfügbar unter http://www. rolandberger.com/media/pdf/Roland_ Berger_Financial_Covenants_20090725.pdf (zuletzt abgerufen am 7.3.2013), S. 12. Lloyd Tennessee Law Review 58 (1991), 335; zu den üblichen Covenants in angloamerikanischen Verträgen Wright International Loan Documentation, S. 137 ff; Wight/Cooke/Gray The LSTA’s Complete Credit Agreement Guide, S. 281 ff.

Moritz Renner

855

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Risiko dadurch, dass sie die Haftungsmasse des Kreditnehmers erweitern. In der Sache handelt es sich um vertragliche Versprechen, in der Regel eines Dritten, für die Verbindlichkeiten des Kreditnehmers bedingt oder unbedingt einzustehen. Personalsicherheiten sind somit Haftungskredite (oben Vierter Teil Rn 101) auf schuldrechtlicher Grundlage. Dabei kann das Kreditinstitut entweder als Sicherungsnehmer auftreten, wenn etwa ein ausgereichter Kredit durch einen Dritten besichert wird, oder als Sicherungsgeber, wenn das Kreditinstitut selbst einem Kreditnehmer einen Haftungskredit gewährt. Im letzteren Fall handelt es sich um einen Avalkredit, bei dem das Kreditinstitut geschäftsbesorgend für den Kreditnehmer tätig wird (unten Vierter Teil Rn 915–919).

II. Covenants 876

1. Begriff und Funktion. Covenants sind Nebenabreden zu einem Unternehmenskredit, welche der Absicherung der vertraglichen Hauptleistungspflichten sowie der Überwachung der finanziellen Situation des Kreditnehmers dienen.2855 Entsprechende Abreden sind zwar seit jeher vielfach in Kreditverträgen zu finden und damit „auch hierzulande nichts ganz Neues“.2856 Die Besonderheit von Covenants liegt aber darin, dass „sie sich nicht auf die herkömmliche Kreditsicherung flankierende Einzelregelungen beschränken, sondern ein in sich konsistentes System der präventiven Kreditsicherung“ darstellen.2857 Hierin liegt einerseits ihre besondere Effizienz, andererseits folgen hieraus auch besondere Schwierigkeiten ihrer rechtlichen Behandlung. Im Verhältnis zwischen Kreditinstitut und Kreditnehmer zielen Covenants auf eine 877 Verringerung des Kreditausfallrisikos. Aus ökonomischer Sicht ist eine solche Risikominimierung für das Kreditinstitut umso wichtiger, je länger die Laufzeit des Kredits und je bedeutender der Kredit für die Unternehmensfortführung des Kreditnehmers ist.2858 Die Minimierung des Ausfallrisikos soll auf zwei Wegen erreicht werden. Einerseits erreichen Covenants eine Minimierung des Kreditausfallrisikos durch ihre 878 Präventionsfunktion. Sie ermöglichen es dem Kreditinstitut, schon vor Eintritt einer Krise die Vermögenssituation des Kreditnehmers fortlaufend zu überwachen und auf negative Entwicklungen frühzeitig zu reagieren.2859 Darüber hinaus können Covenants dem Kreditinstitut eine mehr oder minder weitgehende Einflussnahme auf die unternehmerischen Entscheidungen des Kreditnehmers über die Kreditverwendung erlauben.2860 In unterschiedlichen rechtlichen Konstellationen stellt sich daher die Frage, ob und inwieweit das Kreditinstitut aufgrund der Vereinbarung von Covenants auch am Kreditverwendungsrisiko beteiligt werden sollte (zum Begriff oben Vierter Teil Rn 95; im Übrigen unten Rdn 899–910). Andererseits stellen Covenant-Abreden für den Fall einer Krise des Kreditnehmers 879 sicher, dass das Kreditinstitut seine Forderungen vorrangig, idealerweise schon vor Ein2855

2856 2857 2858

Kästle S. 23; ähnlich auch Weitnauer ZIP 2005, 1443 (1443); Khakzad Die Bedeutung von Financial Covenants in der internationalen Finanzkrise, S. 19 f; Servatius Gläubigereinfluss durch Covenants, S. 33. So zutreffend Köndgen S. 129; ähnlich Kästle S. 41. Kästle S. 24. In den Begriffen der Institutionenökonomik kommt es mithin entscheidend darauf an,

856

ob das Kreditinstitut mit der Kreditvergabe „spezifische Investitionen“ getätigt hat; dazu grundlegend Williamson The Economic Institutions of Capitalism, S. 32 ff; Ansätze zur Anwendung auf Covenants bei Frick Corporate Finance 2011, 324 (325 ff). 2859 Kästle S. 33 f; Wood International Finance, Rn 8-03. 2860 Kästle S. 35 f; Wood International Finance, Rn 8-03 f.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

tritt der Insolvenz, realisieren kann.2861 Für den Fall der Nichteinhaltung von Covenants werden daher erweiterte Kündigungsrechte und Nachbesicherungsansprüche des Kreditinstituts sowie Möglichkeiten zur Anpassung oder Nachverhandlung der Kreditkonditionen vereinbart (unten Vierter Teil Rn 895–898). Insoweit stellen Covenants eine vertragsrechtlich strukturierte „marktwirtschaftliche Alternative zum staatlichen Insolvenzrecht“ dar.2862 Zur Systematisierung von Covenants werden in Kautelarpraxis und Schrifttum unter- 880 schiedliche Kategorien verwendet, die sich teilweise überschneiden, aber je unterschiedliche Aspekte in den Vordergrund stellen. Weitgehend durchgesetzt hat sich heute die Unterscheidung zwischen Financial Covenants und Non-Financial Covenants.2863 Erstere bezeichnen Abreden, die dem Kreditnehmer Auflagen über seine Kapitalstruktur machen und dafür auf bestimmte Finanz- und Bilanzkennzahlen Bezug nehmen (unten Vierter Teil Rn 882–886).2864 Letztere umfassen dagegen alle sonstigen Vorgaben für die Unternehmenspolitik sowie Abreden über Informations- und Berichtspflichten des Kreditnehmers.2865 Innerhalb der Non-Financial Covenants wird üblicherweise weiter differenziert. Ver- 881 breitet ist zum einen die Unterscheidung zwischen Affirmative Covenants (auch: Positive Covenants) und Negative Covenants. Während sich der Kreditnehmer bei Affirmative Covenants zur Einhaltung bestimmter Ziele verpflichtet, verpflichtet er sich bei Negative Covenants dazu, bestimmte Maßnahmen ohne Zustimmung des Kreditinstituts zu unterlassen.2866 Gängig ist zum anderen die Unterscheidung von Information Covenants und General Covenants: Erstere betreffen Informations- und Berichtspflichten, letztere alle übrigen Verhaltensvorgaben für den Kreditnehmer.2867 2. Typische Klauseln a) Financial Covenants. Im Bereich der Financial Covenants, die dem Kreditnehmer 882 die Einhaltung bestimmter betriebswirtschaftlicher Kennzahlen vorgeben, ist eine Orientierung an vier Kennzahlen üblich: Eigenkapital, Verschuldung, Ertrag und Liquidität.2868 Diese können als absolute Zahlen oder als Zahlenverhältnisse („financial ratios“) bestimmt werden.2869 Zudem muss zur Sicherstellung der Aussagekraft der Kennzahlen vereinbart werden, auf Grundlage welcher Bilanzierungsmethode (HGB, IFRS, UK oder

2861

Wood International Finance, Rn 8-02. So Thießen ZBB 1996, 19 (31); zustimmend Köndgen S. 153 f. 2863 Zu dieser Einschätzung Hornuf/Reps/Schäferling ZBB 2013, 202 (204 Fn 24); wohl auch Zwirner Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling 2010, 278 (278 f); Fight Syndicated Lending: Essential Capital Markets, S.129; anders jedoch Wight/Cooke/Gray S. 281. 2864 Hornuf/Reps/Schäferling ZBB 2013, 202 (204 Fn. 24); Servatius Corporate Finance Law 2013, 14 (15); Kästle S. 62 ff; Habersack/Mülbert/Schlitt/Kaulamo3 § 17 Rn 59; treffend zudem Merkel Die Negativklausel, S. 194: „Kapitalstrukturauflagen“; weiteres 2862

Begriffsverständnis bei Thießen ZBB 1996, 19 (21). 2865 Hornuf/Reps/Schäferling ZBB 2013, 202 (204 Fn. 24). 2866 Servatius Corporate Finance Law 2013, 14 (15); Zwirner Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling 2010, 278 (278); Adams Corporate Finance: Banking and Capital Markets, S. 96 f; Servatius S. 40 und 42. 2867 Theilacker Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 2010, 503 f. 2868 Kästle S. 66 ff; Wright S. 142. 2869 Kästle S. 62; Einzelheiten bei Wood International Finance, Rn 8-33 ff.

Moritz Renner

857

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

US GAAP) die Kennzahlen ermittelt werden.2870 Üblicherweise wird vereinbart, dass der Kreditnehmer eine bestimmte Art der Bilanzierung ungeachtet möglicher Änderungen des zugrunde liegenden Bilanzierungsstandards während der gesamten Laufzeit des Kredits anwendet („frozen GAAP“).2871 Vereinbart werden muss auch, ob die Kennzahlen jederzeit oder nur zu bestimmten Stichtagen eingehalten werden müssen.2872 Ferner muss festgelegt werden, welche Ebenen eines Unternehmens oder einer Unternehmensgruppe bei der Berechnung der Kennzahlen Berücksichtigung finden sollen.2873 Um die Solvenz des Kreditnehmers sicherzustellen, macht das Kreditinstitut vielfach 883 Vorgaben über die Eigenkapitalausstattung oder – in der angloamerikanischen Vertragspraxis – über den Net Worth des Kreditnehmers.2874 Hiermit soll der Betrag abgebildet werden, der dem Kreditnehmer nach Liquidation sämtlicher Aktiva zu Buchwerten und Rückführung aller Verbindlichkeiten verbleibt.2875 Außerbilanzielle Verpflichtungen des Kreditnehmers bleiben dabei zunächst außer Betracht; sie können nur durch flankierende Negativklauseln (unten Vierter Teil Rn 890) beschränkt werden.2876 Der zulässige Verschuldungsgrad des Kreditnehmers wird in Financial Covenants 884 üblicherweise als Verhältnis der Finanzverbindlichkeiten zum EBITDA („earnings before interest, taxes, depreciation and amortization“) oder auch zum Eigenkapital festgelegt.2877 In der Praxis ist dies wohl die am weitesten verbreitete Financial CovenantAbrede.2878 Das ist schon deswegen naheliegend, weil mit dem Verschuldungsgrad des Kreditnehmers unmittelbar der Insolvenzgrund der Überschuldung nach § 19 InsO in den Blick genommen wird. Überdies ist eine Beschränkung des Verschuldungsgrads besonders geeignet, Fehlanreize zu einer riskanten Unternehmenspolitik der Eigenkapitalgeber zu beseitigen.2879 Klauseln über den Ertrag des Kreditnehmers sollen sicherstellen, dass dieser während 885 der Laufzeit des Kredits fällige Zinszahlungen leisten kann.2880 Dabei wird häufig ein bestimmtes Verhältnis von Zinsaufwand zum Ertrag vereinbart („earnings to interest ratio“).2881 Der Ertrag wird bei dieser Verhältnisbestimmung im Allgemeinen über den Wert des EBITDA ermittelt.2882 2870

Kästle S. 64; siehe auch Ziff. 20.3 LMAMustervertrag bei Wright S. 138 f und Box 7.4 LSTA-Mustervertrag bei Wight/ Cooke/Gray S. 288 ff. 2871 Wood International Finance, Rn 8–32. 2872 Kästle S. 65; Wight/Cooke/Gray S. 293 ff. 2873 Wight/Cooke/Gray S. 281 ff; Wright S. 143. 2874 Kästle S. 66; Wood International Finance, Rn 8–33; Box 7.7 der LSTA-Musterverträge bei Wight/Cooke/Gray S. 297 ff; Wright S. 142. 2875 So für das bilanzielle Eigenkapital Kästle S. 66; zur Bestimmung des „net worth“ im Einzelnen Rich Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 7 (1992), 518 (518); Wight/Cooke/Gray S. 298 f; Wood International Finance, Rn 8–33. 2876 Kästle S. 67. 2877 Im Verhältnis zum EBITA: Box 7.15 der LSTA-Mustervertrages bei Wight/Cooke/ Gray S. 309 f; im Verhältnis zum Eigen-

858

kapital Kästle S. 67; Box 7.8 LSTA-Mustervertrag bei Wight/Cooke/Gray S. 300 (allerdings mit dem Hinweis, dass diese an Popularität verloren hat); Wright S. 142. 2878 Zu dieser Einschätzung Wood International Finance, Rn 8–34: „the most pervasive of all financial covenants in modern practice“. 2879 Zum erhöhten Risikoanreiz bei geringer Eigenkapitalquote Engert ZGR 2012, 835 (850 mit empirischen Nachweisen in Fn 69). 2880 Kästle S. 68; Adams S. 91 f. 2881 Wood International Finance, Rn 8–5; Box 7.11 der LSTA-Mustervertrages bei Wight/Cooke/Gray S. 303 f; Wright S. 143. 2882 So etwa in den Financial Covenants Provisions der LMA, die zur Verwendung in deren Standardverträgen (oben Vierter Teil Rn 346–367) vorgesehen sind; zur Wertermittlung im Einzelnen vgl. die dortigen „financial definitions“.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

Klauseln zur Erhaltung der Liquidität des Kreditnehmers stellen üblicherweise auf 886 einen bestimmten Wert des Nettoumlaufvermögens oder aber auf ein bestimmtes Verhältnis („earnings to interest ratio“) von Umlaufvermögen („current assets“) und kurzfristigen Verbindlichkeiten („current liabilities“) ab.2883 So soll verhindert werden, dass die Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit oder der drohenden Zahlungsunfähigkeit nach §§ 17, 18 InsO eintreten. b) Affirmative Covenants. Unter den Affirmative Covenants, die dem Kreditnehmer 887 bestimmte positive Verhaltensvorgaben machen, sind die Information Covenants, also vertraglich vereinbarte Unterrichtungspflichten des Kreditnehmers, von größter praktischer Bedeutung. Nur durch diese Unterrichtungspflichten können Covenants ihre beiden Hauptfunktionen erfüllen: die Prävention von krisenhaften Entwicklungen beim Kreditnehmer einerseits und die vorrangige Befriedigung des Kreditinstituts im Krisenfalle andererseits (oben Vierter Teil Rn 879). Über die bestehenden gesetzlichen Informationsund Publizitätspflichten gehen Information Covenants deutlich hinaus. Verbreitet ist insbesondere eine Verpflichtung des Kreditnehmers zur turnusmäßigen Vorlage derjenigen Finanzkennzahlen, auf die auch in Financial Covenants regelmäßig Bezug genommen wird, wie Eigenkapitalausstattung und Verschuldungsgrad (oben Vierter Teil Rn 882– 886). Daneben verpflichtet sich der Kreditnehmer vielfach zur Vorlage weitergehender betriebswirtschaftlicher Daten, etwa seiner Business- und Finanzpläne und regelmäßiger Berichte über deren Verwirklichung.2884 Der Kreditnehmer muss zudem den Kreditgeber über eine Nichteinhaltung der Covenants informieren,2885 teilweise wird sogar eine turnusmäßig zu erteilende Erklärung über die Einhaltung der Covenants vereinbart2886. Über so genannte Material Adverse Change-Klauseln verpflichtet sich der Kreditnehmer außerdem, das Kreditinstitut über alle wesentlichen Ereignisse zu informieren, die sich negativ auf die seine finanzielle Situation auswirken können, etwa bedeutsame anhängige Rechtsstreitigkeiten.2887 Auch ein Wechsel der Unternehmensleitung (Change of Control) ist im Rahmen von Information Covenants regelmäßig dem Kreditinstitut anzuzeigen.2888 Affirmative Covenants können als General Covenants auch Verhaltenspflichten des 888 Kreditnehmers aufstellen, die über Informations- und Aufklärungspflichten hinausgehen und die Unternehmensführung selbst betreffen. So kann sich der Kreditnehmer verpflichten, den Unternehmensbetrieb, unter Umständen auch die gegenwärtigen Gesellschafterverhältnisse aufrecht zu erhalten, das Anlage- und Umlaufvermögen zu unterhalten, notwendige Versicherungen abzuschließen, seine Geschäftsbücher in angemessener Weise zu führen oder die einschlägigen Gesetze einzuhalten.2889 Die Einhaltung der letztgenannten Verpflichtungen, insbesondere der Pflicht zur Gesetzestreue, versteht sich zwar auf den 2883

Kästle S. 68 f; Köndgen S. 156; zur „earnings to interest ratio“ weiterführend Wood International Finance, Rn 8–35 ff. 2884 Kästle S. 54; Servatius S. 41. 2885 Ziff. 20.5 der LMA-Musterverträge bei Wright S. 140 f. 2886 Box 7.17 der LSTA-Mustervertrages bei Wight/Cooke/Gray S. 313 f; Ziff. 20.5 der LMA-Musterverträge bei Wright S. 138; in Europa hat sich diese Gestaltung wohl noch nicht flächendeckend durchgesetzt: Kästle S. 80.

2887

Servatius S. 41; Box 7.17 der LSTA-Mustervertrages bei Wight/Cooke/Gray S. 315 f. 2888 Servatius S. 41; diese Informationspflicht ist meist in die „Information Miscellaneous Clause“ integriert, vgl. Wright S. 139. 2889 Weitergehende Aufzählung bei Servatius S. 40; typische Gestaltungen auch bei Heinrich Covenants als Alternative zum institutionellen Gläubigerschutz, S. 183 f.

Moritz Renner

859

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

ersten Blick von selbst. Ihre Vereinbarung in Covenants führt aber dazu, dass auch Verstöße gegen ansonsten nicht individualschützende Normen als Vertragsverletzung (Breach of Covenant) anzusehen sind und die entsprechenden Rechtsfolgen zugunsten des Kreditinstituts auslösen (unten Vierter Teil Rn 892–898).2890

889

c) Negative Covenants. Im Grundsatz spiegelbildlich zu den Affirmative Covenants verhalten sich Negative Covenants, mit denen sich der Kreditnehmer verpflichtet, bestimmte Verhaltensweisen zu unterlassen, sofern das Kreditinstitut nicht zustimmt. Das betrifft insbesondere Grundlagengeschäfte, welche die Gesellschafts- oder Finanzstruktur des Kreditnehmers verändern, sowie darüber hinausgehend alle Geschäfte, die nicht zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gehören.2891 Ausgeschlossen werden damit etwa größere Investitionen, die Aufnahme weiterer Kredite, Ausschüttungen an Anteilseigner, die Veräußerung von Vermögensgegenständen sowie Abschluss, Änderung und Beendigung wichtiger Verträge.2892 Unter den Negative Covenants kommt den so genannten Negativklauseln (Negative 890 Pledge) besondere Bedeutung zu.2893 Hierdurch verpflichtet sich der Kreditnehmer, während der Laufzeit des Kredits die zukünftige Belastung seiner Aktiva zu unterlassen, insbesondere anderen Gläubigern Sicherheiten und Nutzungsrechte an seinem Vermögen zu bestellen.2894 Die Negativklausel erfasst oftmals auch bereits bestehende Belastungen,2895 verpflichtet den Kreditnehmer insoweit allerdings nur zur Nachverhandlung mit den bisherigen Sicherungsnehmern.2896 Bestehende Vorbelastungen neu erworbener Aktiva wie Eigentumsvorbehalte werden dagegen von der Negativklausel üblicherweise nicht erfasst.2897 Die Negativklausel hat im deutschen Recht zwar nach § 137 BGB keine dingliche Wirkung.2898 Es kann sich aber dennoch die Frage nach einer möglichen Nichtigkeit wegen übermäßiger Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Kreditnehmers oder wegen der Beeinträchtigung von Drittgläubigerinteressen stellen (im Einzelnen unten Vierter Teil Rn 900–909).2899 Oftmals im Zusammenhang mit einer Negativklausel, aber auch als eigenständige 891 Regelung, vereinbaren die Parteien im Rahmen von Negative Covenants eine so genannte Pari passu-Klausel.2900 Diese Klausel soll sicherstellen, dass die Kreditforderung des Kre-

2890

So unter Verweis auf die Beschränkung des § 823 Abs. 2 BGB auf die Verletzung individualschützender Schutzgesetze Kästle S. 56 f. 2891 Kästle S. 57. 2892 Weitergehende Aufzählungen bei Heinrich S. 164 ff; Kästle S. 57; Servatius S. 41. 2893 Harries WM 1978, 1146; Schneider FS Stimpel 1985, S. 887 (893 f); Bratton EBOR 2006, 52 ff; Kästle S. 58 f; monographisch hierzu bereits v. Opel Die praktische und rechtliche Bedeutung der Negativklausel (mit Beispielen aus der damaligen Rechtspraxis in der Anlage) sowie Merkel passim; Einzelheiten aus der internationalen Vertragspraxis bei Wood International Finance, Rn 8-08 ff; deutsches Formulierungsbeispiel bei Wand WM 2005, 1932 (1946).

860

2894

Köndgen S. 144; Kästle S. 58 f; Heinrich S. 174. 2895 Wood International Finance, Rn 8–11. 2896 Zutreffend Köndgen S. 144. 2897 Köndgen S. 144; Merkel S. 79; Kästle S. 59; differenzierend Harries WM 1978, 1146 (1147 f). 2898 Köndgen S. 144; Merkel S. 42 ff; Kästle S. 60. 2899 Ersteres hält Köndgen S. 145 durch entsprechende Vertragskautelen für ohne weiteres vermeidbar. Letzteres kann nur auf Grundlage einer Gesamtbetrachtung der entsprechenden Vertragsgestaltung beurteilt werden, dazu Merkel S. 186 ff und unten Vierter Teil Rn 907–909. 2900 Heinrich S. 177 ff; Wood International Finance, Rn 8–24 ff; fälschlicherweise gleichgesetzt mit der Negativklausel bei

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

ditinstituts mindestens den gleichen Rang genießt wie alle anderen gegenwärtigen und künftigen unbesicherten Verbindlichkeiten des Kreditnehmers.2901 Damit die Klausel nicht unwirksam ist, werden üblicherweise Verbindlichkeiten ausgenommen, die aufgrund zwingender (insolvenz)rechtlicher Regelungen vorrangig zu befriedigen sind.2902 Bedeutung kommt der Klausel damit nur zu, soweit eine bestimmte Forderungsrangfolge vertraglich festgelegt werden kann. Etwa im US-amerikanischen Recht ist dies in sehr weitem Umfang auch mit insolvenzrechtlicher Wirkung möglich.2903 Im deutschen Recht ist eine insolvenzrechtliche Wirkung immerhin insoweit erzielbar, wie § 39 Abs. 2 InsO Rangrücktrittsvereinbarungen zulässt.2904 Darüber hinaus hat die Pari passu-Klausel auch die Funktion, eine nachträgliche Besicherung neuer Gläubiger auszuschließen, welche die Forderung des Kreditinstituts faktisch nachrangig werden ließe – insoweit trifft sie sich mit dem Regelungsgehalt der Negativklausel.2905 3. Rechtsfolgen der Verletzung a) Verletzungstatbestand. Die Effektivität von Covenants in der Kreditsicherung 892 hängt wesentlich davon ab, ob und wie ihre Verletzung durch das Kreditinstitut sanktioniert werden kann. Für einen Breach of Covenants sehen übliche Standardverträge daher ein umfassendes System abgestufter Sanktionen vor. Zu beachten ist dabei zweierlei. Einerseits ist der Begriff des Breach of Covenants nicht mit dem Begriff der Pflichtverletzung im deutschen Recht synonym. Im Einklang mit dem angloamerikanischen Vertragsrecht ist die Haftung für einen Breach of Covenants vielmehr als Garantiehaftung ausgestaltet: Die objektive Nichteinhaltung eines Covenants stellt bereits einen Breach dar, unabhängig von einer Pflichtverletzung oder Verursachung durch den Kreditnehmer.2906 Andererseits ist der Breach of Covenants regelmäßig Teil einer umfassenden Regelung 893 von Vertragsverletzungen und deren Rechtsfolgen in einer Events of Default-Klausel. Neben der Nichteinhaltung von Covenants werden hier üblicherweise auch sonstige Fälle eines Zahlungsverzugs oder einer Falschauskunft des Kreditnehmers als Kreditereignis definiert.2907 Als Events of Default kommen darüber hinaus externe Ereignisse in Betracht, die nicht unmittelbar mit einer Verletzung von Pflichten aus dem Kreditvertrag einhergehen, wie eine wesentliche Vermögensverschlechterung oder Insolvenz des Kreditnehmers oder Zwangsvollstreckungsmaßnahmen in das Vermögen des Kreditnehmers durch Dritte.2908 Eine Besonderheit stellt die in den USA immer populärer werdende Servatius S. 42. Pari passu-Klauseln werden regelmäßig auch als Affirmative Covenants oder Representations vereinbart: Ziff. 2.5 der LMA-Musterverträge, vgl. Wright S. 118; Box 6.31 und 7.32 der LSTAMusterverträge, vgl. Wight/Cooke/Gray S. 266 ff, 334. 2901 Hinsichtlich gegenwärtiger Verbindlichkeiten wird dies in den üblichen Vertragsmustern im Abschnitt „Representations and Warranties“ und nur hinsichtlich künftiger Verbindlichkeiten ausdrücklich als Covenant geregelt, Heinrich S. 177. 2902 Köndgen S. 153; Wood International Finance, Rn 8–26. 2903 Hierauf weist zu Recht Heinrich S. 178 hin. 2904 Heinrich S. 178; Überblick zu den Gestal-

tungsmöglichkeiten bei MünchKommHGB/ Schmidt3 § 236 Rn 29 ff. 2905 Zu diesem Zusammenhang Heinrich S. 179; Hinsch/Horn Das Vertragsrecht der internationalen Konsortialkredite und Projektfinanzierungen, S. 106; Beispiel für eine Verbindung der beiden Klauseln bei Wand WM 2005, 1932 (1946). 2906 Hinsch/Horn S. 92 f; Kästle S. 74 f. 2907 Kästle S. 75; Wood International Finance, Rn 9-02 unterteilt die Events of Default in drei Gruppen: „actual non-payment“, „non-compliance with a non-monetary clause“ und „early warning or anticipatory“. 2908 Heinrich S. 191.

Moritz Renner

861

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Affirmative Negative Pledge-Klausel dar, welche bei Nichteinhaltung von Covenants eine automatische Sicherheitenbestellung vorsieht.2909 Die Events of Default wirken nicht nur im bilateralen Verhältnis zwischen Kreditinsti894 tut und Kreditnehmer. Über Cross Default-Klauseln wird, insbesondere im Bereich der Konsortialkredite (oben Vierter Teil Rn 331–345), eine Kollektivierung der vertraglichen Kreditsicherung erreicht. Cross Default-Klauseln sehen vor, dass das Kreditinstitut die Rechtsfolgen eines Event of Default auch dann geltend machen kann, wenn ein solches Kreditereignis in der Vertragsbeziehung zu einem Dritten eintritt.2910 So gilt z.B. auch der Verzug gegenüber Dritten als Vertragsverletzung gegenüber dem Kreditinstitut, selbst wenn dessen Kredit nach wie vor vertragsgemäß bedient wird.2911 Das Kreditinstitut kann sich auf die gläubigergünstigsten Vereinbarungen aus den unterschiedlichen Vertragsbeziehungen des Kreditnehmers berufen und erreicht so eine Gleichbehandlung mit anderen Gläubigern.2912 Durch die Cross Default-Klausel wird im Ergebnis die Position der einzelnen Kreditgeber deutlich gestärkt, weil ein einziges Kreditereignis im ungünstigsten Fall die Kündigung und Gesamtfälligstellung aller laufenden Kredite bewirken kann.2913 Zugleich wird dadurch jedoch das destruktive Potential der Berufung auf ein Event of Default so groß, dass der einzelne Kreditgeber in den meisten Fällen hiervon absehen und eine Verhandlungslösung unter Einbeziehung der übrigen Gläubiger suchen wird.2914 Aufgrund dieser weitreichenden Folgen besteht der Kreditnehmer regelmäßig darauf, dass die Cross Default-Klausel nur im Falle einer tatsächlichen Ausübung des Kündigungsrechts durch einen weiteren Kreditgeber greift oder einer anderweitigen Abschwächung unterliegt, wie einer Möglichkeit zur Heilung nach Fristsetzung.2915

895

b) Systematik der Rechtsfolgen. Unter den Rechtsfolgen, welche die gängigen Events of Default-Klauseln vorsehen, ist die Kündigung des Kreditvertrags das schärfste Schwert des Kreditinstituts. Insoweit wirken die Klauseln ähnlich wie die entsprechenden Bestimmungen der AGB-Banken und AGB-Sparkassen als vertragliche Konkretisierung und Erweiterung des Rechts zur Kündigung aus wichtigem Grund (unten Vierter Teil Rn 232). Über die AGB-Banken und die AGB-Sparkassen gehen Covenants allerdings schon insoweit deutlich hinaus, als sie im Vorfeld der Kündigung ein System abgestufter Rechtsfolgen vorsehen.2916 Vom Kündigungsrecht als ultima ratio wird angesichts der – besonders im Zusammenhang mit Cross Default-Klauseln (oben Vierter Teil Rn 894) – einschneidenden Konsequenzen nur selten Gebrauch gemacht. Oft wird das Kündigungsrecht bereits von vornherein auf die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten begrenzt.2917 Für das Kreditinstitut ist es regelmäßig attraktiver und praktikabler, ein Event of Default zum Anlass für eine Nachverhandlung oder Anpassung der Kreditkonditionen zu neh-

2909

2910

2911 2912

2913

Hood Principles of Lender Liability, Principles of Lender Liability Rn 7–147; Hudson The Law of Finance, The Law of Finance Rn 19–62. Klauselbeispiele bei Gruber Die Befugnis des Darlehensgebers zur Vertragsbeendigung bei internationalen Kreditverträgen, S. 189 ff. Kästle S. 79. Eidenmüller Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, S. 144; Heinrich S. 193 f; Kästle S. 79. Hartwig-Jacob Die Vertragsbeziehungen

862

2914 2915 2916

2917

und die Rechte der Anleger bei internationalen Anleiheemissionen, S. 540; Heinrich S. 194: „Dominoeffekt“ durch „lawinenartige Fälligstellung“; Hinsch/Horn S. 96. In diesem Sinne auch Hartwig-Jacob S. 540; Heinrich S. 194. Eidenmüller S. 145; Wright S. 173 f. Insbesondere im Mustervertrag der LSTA Wight/Cooke/Gray S. 439 ff; anders jedoch der Mustervertrag der LMA, welcher nur Kündigungsrecht vorsieht Wright S. 184. Kästle S. 75 f.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

men.2918 So wird das Kreditinstitut bei vergleichsweise geringfügigen Kreditereignissen regelmäßig auf die Ausübung seiner Rechte verzichten (Waiver), hierfür aber die Zahlung eines Entgelts (Waiver Fee) vom Kreditnehmer fordern.2919 Bei schwerer wiegenden Kreditereignissen wird das Kreditinstitut angesichts seines erhöhten Risikos einen höheren Zinssatz oder die Stellung zusätzlicher Sicherheiten verlangen.2920 Auf der nächsten Eskalationsstufe mag das Kreditinstitut versuchen, auf die Unternehmensführung des Kreditnehmers einzuwirken, etwa durch die Aufstellung von Zustimmungserfordernissen für bestimmte Geschäfte des Kreditnehmers. Eine solche Gestaltung wirft aber erhebliche gesellschafts- und insolvenzrechtliche Probleme auf (unten Vierter Teil Rn 910), sie dürfte in der Praxis nicht allzu verbreitet sein.2921 Daneben kann ein Covenant auch vorsehen, dass die Forderungen des Kreditinstituts in Beteiligungskapital umgewandelt werden (Debt to Equity Swap). Nur wenn alle diese Maßnahmen keinen Erfolg versprechen, wird das Kreditinstitut den Event of Default zum Anlass einer Kündigung nehmen. aa) In diesem ausdifferenzierten System von Rechtsfolgen kommen Erfüllungs- und 896 Schadensersatzansprüchen des Kreditinstituts aus der Verletzung von Covenants kaum praktische Bedeutung zu. Es ist zwar davon auszugehen, dass die Einhaltung von Covenants keine bloße Obliegenheit, sondern eine klagbare Leistungspflicht des Kreditnehmers ist.2922 Oftmals ist dem Kreditnehmer selbst aber die Erfüllung der Covenants ohne Mitwirkung seiner Gesellschafter unmöglich, etwa mit Blick auf Change of ControlKlauseln (oben Vierter Teil Rn 887) oder Financial Covenants über die Eigenkapitalausstattung des Kreditnehmers (oben Vierter Teil Rn 883).2923 Im Einzelfall kann das Kreditinstitut allerdings eine Negativklausel bei drohender Verletzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchsetzen und ein gerichtliches Veräußerungsverbot erwirken.2924 Schadensersatzansprüche wegen einer Verletzung von Covenants sind zwar grundsätzlich denkbar; sie helfen dem Kreditinstitut in der Praxis aber schon deshalb wenig, weil der Schadensfall regelmäßig mit der Insolvenz des Kreditnehmers zusammenfällt.2925 bb) Umso eher wird das Kreditinstitut von vertraglich eingeräumten Anpassungs- 897 rechten Gebrauch machen oder aber unter Verweis auf seine Kündigungsmöglichkeiten die Kreditkonditionen nachverhandeln. Typischerweise sieht der Kreditvertrag als Sanktion für ein Event of Default eine Erhöhung des Sollzinssatzes oder die Pflicht des Kreditnehmers zur Stellung weiterer Sicherheiten vor.2926 Darüber hinaus mag dem Kreditinstitut im Einzelfall das Recht eingeräumt werden, Veränderungen in der Geschäftsführung des Kreditnehmers zu verlangen, Zustimmungsvorbehalte für bestimmte Geschäfte auf-

2918

Böhlhoff FS Flick 1997, S. 151 (157); Taylor/Day J.I.B.L. 11 (1996), 318 (322); Kästle S. 76 f; Servatius S. 45. 2919 Kästle S. 77. 2920 Kästle S. 77, in Fn. 218 zur Gegenüberstellung mit dem Nachbesicherungsanspruch in Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken und Nr. 22 Abs. 1 AGB-Sparkassen. 2921 Zu letzterer Einschätzung Heinrich S. 305 f. 2922 Zutreffend Kästle S. 72 f; differenzierend Wittig WM 1996, 1381 (1385). 2923 Zu ersterem Heinrich S. 196; zu letzterem Wittig WM 1996, 1381 (1385); Kästle S. 73.

2924

BankR-HdB/Merkel/Tetzlaff4 § 98 Rn 92; im Einzelnen Merkel S. 219 ff; Obermüller Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft: Patronatserklärung, Rentabilitätsgarantie, Rn 423. 2925 Köndgen S. 134: „Sanktion ohne Wert“; ebenso Hartwig-Jacob S. 476; Heinrich S. 197. 2926 Droste zu Vischering Monitoring von Schuldnern über vertragliche Formulierungen, S. 53; Servatius S. 45 f.

Moritz Renner

863

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

zustellen oder gar selbst oder durch Beauftragte in die Geschäftsführung einzugreifen.2927 Derart weitgehende Eingriffsbefugnisse des Kreditinstituts können aber einer Unwirksamkeit der vereinbarten Covenants oder den insolvenzrechtlichen Nachrang der Covenant-besicherten Kreditforderung zur Folge haben (unten Vierter Teil Rn 910).2928

898

cc) Die üblichen Standardverträge räumen dem Kreditinstitut das Recht ein, beim Eintritt eines Event of Default seinen Rückzahlungsanspruch vorzeitig fällig zu stellen (Acceleration) und den Kredit(eröffnungs)vertrag auch mit Blick auf die weitere Kreditgewährung zu kündigen (Cancellation).2929 Vergleichbar mit Nr. 19 Abs. 3 AGB-Banken und Nr. 26 Abs. 2 AGB-Banken (oben Vierter Teil Rn 232) konkretisieren und erweitern Covenants damit das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach §§ 490, 314 BGB. Insbesondere ist der Kreis der möglichen Kündigungsgründe hier deutlich weiter gezogen.2930 So werden auch Kreditereignisse erfasst, die weder auf eine Vertragsverletzung noch auf eine wesentliche Vermögensverschlechterung des Kreditnehmers zurückgehen, etwa durch Cross Default- und Material Adverse Change-Klauseln (oben Vierter Teil Rn 894 und 887). Sofern die vereinbarten Kündigungsrechte wirksam sind (unten Vierter Teil Rn 899–909), gelten für die Ausübung des Kündigungsrechts grundsätzlich die allgemeinen Schranken (oben Vierter Teil Rn 254–255 und 388). Dabei ist mit besonderer Aufmerksamkeit zu prüfen, ob nicht eine durch Covenants ermöglichte Einflussnahme des Kreditinstituts auf die Unternehmensführung des Kreditnehmers besondere Treuepflichten des Kreditinstituts begründet.2931 Das ist allerdings nur in außergewöhnlichen Fallkonstellationen anzunehmen. So kann es etwa treuwidrig sein, wenn das Kreditinstitut zunächst ein Event of Default dazu nutzt, den Kreditnehmer zu einem Wechsel seiner Geschäftsführung zu veranlassen, dann aber eine durch den Wechsel eigetretene weitere Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation zum Anlass für eine Kündigung nimmt.2932 4. Wirksamkeit und insolvenzrechtliche Einordnung

899

a) Grundlagen. Da sich die Covenant-Klauseln verbreiteter Standardverträge an der angloamerikanischen Vertragspraxis orientieren, kann ihre Verwendung zu Schwierigkeiten führen, soweit auf den Vertrag deutsches Recht anwendbar ist (unten Vierter Teil Rn 958–960). So ist es denkbar, dass sich bestimmte Covenant-Klauseln wegen unangemessener Benachteiligung oder Knebelung des Kreditnehmers als unwirksam erweisen. Der Maßstab für die Wirksamkeit der Klauseln ist insoweit den §§ 305 ff. und § 138 BGB zu entnehmen (unten Vierter Teil Rn 900–906 und 907–909). Daneben können sich Covenant-Klauseln auch unter dem Gesichtspunkt einer Beeinträchtigung von Drittgläubigerinteressen als unwirksam erweisen. Insoweit dient allein § 138 BGB als Maßstab (unten Vierter Teil Rn 907). Im Ergebnis wird aber nur selten eine Unwirksamkeit gläu2927

Wittig WM 1996, 1381 (1385); Kästle S. 74. Von der Vereinbarung solcher Klauseln abratend daher Wittig WM 1996, 1381 (1385). 2929 Wood International Finance, Rn 9–14 ff, dort auch zur Behandlung im englischen Recht; Heinrich S. 199. Beispielhaft sind die Regelungen in Ziff. 8 und 23.13 German LMA. 2930 Zutreffend Kästle S. 75 Fn. 210. Wittig 2928

864

2931 2932

WM 1996, 1381 (1388 f) hält die Vereinbarung von Covenants für überflüssig, wenn bereits die Geltung der AGB-Banken vereinbart wurde, übersieht aber die Unterschiede der jeweiligen Kündigungstatbestände. Kästle S. 119. Beispiel bei Kästle S. 119 f, die insoweit zutreffend auf das Verbot des venire contra factum proprium verweist.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

bigergefährdender Klauseln anzunehmen sein. Vielmehr ist der möglichen Beeinträchtigung von Drittgläubigerinteressen vorrangig mit den Mitteln des Insolvenzrechts zu begegnen (unten Vierter Teil Rn 910). b) AGB-rechtliche Unwirksamkeit aa) Soweit sie Teil standardisierter Kreditverträge sind, sind Covenants regelmäßig 900 als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach §§ 305 ff BGB zu behandeln.2933 Das gilt etwa für die Covenant-Bestimmungen der LMA-Musterverträge (vgl. oben Vierter Teil Rn 348). Jedenfalls handelt es sich in aller Regel um Vertragsbedingungen, die vorformuliert i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB sind.2934 Im Einzelfall ist zu prüfen, ob die Klauseln auch vom Kreditinstitut gestellt sind i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB, oder ob sie ausgehandelt wurden i.S.v. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB.2935 Hier ist allerdings zu beachten, dass der BGH den Tatbestand des Aushandelns äußerst eng auslegt.2936 Ein Aushandeln ist danach nur anzunehmen, wenn der Klauselverwender den „gesetzesfremden Kerngehalt“ der Klausel ernsthaft zur Disposition gestellt hat.2937 Es ist zwar richtig, dass gerade im großvolumigen und grenzüberschreitenden Kreditgeschäft Kreditinstitut und Kreditnehmer vielfach auf Augenhöhe miteinander verhandeln.2938 Das allein genügt jedoch nicht, um Covenants der AGB-Kontrolle zu entziehen. Ebenso wenig ist es ausreichend, dass etwa im Rahmen von Financial Covenants die konkreten Kennzahlen von den Parteien individuell vereinbart werden.2939 Vielmehr ist bei den üblichen Covenant-Gestaltungen mit ausdifferenzierten Event of Default-Klauseln (oben Vierter Teil Rn 892–894) und abgestuftem Sanktionensystem (oben Vierter Teil Rn 895–898) davon auszugehen, dass diese deutlich von der darlehenstypischen Risikoverteilung der §§ 488 ff BGB sowie insbesondere von der Kündigungsregel des § 490 BGB abweichen und insoweit auch nicht ernsthaft zur Disposition gestellt werden. Gerade wenn eine spätere Syndizierung oder sonstige Weitergabe von Kreditrisiken angestrebt wird (oben Vierter Teil Rn 339–343 und 490–516), ist das Kreditinstitut nämlich auf die Verwendung standardisierter Covenants angewiesen.2940 Anders kann sich die Situation aber für komplexe Projektfinanzierungen darstellen, bei denen eine spätere Übertragung von Rechtspositionen nicht bezweckt ist.2941 bb) Damit unterliegen Covenants regelmäßig sowohl dem Transparenzgebot des § 307 901 Abs.1 S. 2 BGB als auch der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB. Typische Covenant-Klauseln dürften sich im Regelfall allerdings nicht als intransparent erweisen, weil sie – der angloamerikanischen Vertragspraxis entsprechend – die Rechte und Pflichten der Parteien sehr explizit und differenziert ausformulieren.2942 Schwieriger zu

2933

So bereits v. Opel S. 17 ff; Ballo Die AGBKontrolle von Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung, S. 253; Eidenmüller S. 151; Kästle S. 84; Servatius S. 125. 2934 Zweifelnd aber Heinrich S. 347 f. 2935 Heinrich S. 348 hält hier „noch größere Zurückhaltung“ für geboten; ähnlich bereits Köndgen S. 149 f. 2936 Etwa BGHZ 143, 103 (111 f); BGHZ 153, 311 (321); BGH NJW 2013, 1431 (1432 f). 2937 BGH NJW 2013, 1431 (1432). 2938 Heinrich S. 348; Köndgen S. 149.

2939

So auch Eidenmüller S. 151; aA Köndgen S. 149. 2940 Hierauf verweis zu Recht Weitnauer ZIP 2005, 1443 (1446). 2941 Dazu Sester Projektfinanzierungsvereinbarungen als Gestaltungs- und Regulierungsaufgabe, S. 240 f: „maßgeschneiderte autonome Rechtsordnung“. 2942 Ähnlich mit Blick auf § 305c Abs. 1 BGB Weitnauer ZIP 2005, 1443 (1446). Eine Intransparenz wegen „Verschleierung wirtschaftlicher Vertragsfolgen“ erwägen

Moritz Renner

865

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

beantworten ist die Frage, ob Covenants im Einzelfall eine unangemessene Benachteiligung des Klauselgegners i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB darstellen und damit einer Inhaltskontrolle nicht standhalten. Für die Angemessenheit einer Covenant-Klausel soll nach verbreiteter Auffassung eine Abwägung zwischen dem Sicherungsinteresse des Kreditgebers einerseits und der Beeinträchtigung der unternehmerischen Freiheit des Kreditnehmers andererseits maßgeblich sein.2943 Eine derartige freihändige Interessenabwägung sieht das AGB-Recht aber nicht vor. Vielmehr muss bei der Bildung des Kontrollmaßstabs nach der Systematik des § 307 Abs. 2 BGB zunächst beantwortet werden, ob und inwieweit eine Klausel am Maßstab des dispositiven Gesetzesrechts zu messen ist (Nr. 1). Von diesem Maßstab ist bei typisierten Verträgen auszugehen.2944 Je weiter sich allerdings die Vereinbarung der Parteien von einem gesetzlich geregelten Vertragstyp entfernt, umso mehr ergibt sich der Maßstab für die Inhaltskontrolle aus der Interaktionsbeziehung der Parteien selbst sowie aus den relevanten Branchenübungen (Nr. 2).2945 Mit einem Covenant-gesicherten Kreditvertrag schaffen die Parteien bewusst Regelungen, die gerade nicht dem typisierten Darlehensvertrag entsprechen, sondern vielmehr als „geschlossenes, autonomes Transaktionsregime“ nicht auf das Gesetzesrecht als Durchsetzungs- oder Auslegungshilfe zurückgreifen.2946 Dementsprechend ist der Maßstab für die AGB-Inhaltskontrolle nicht aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, sondern aus § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu gewinnen.2947 Entscheidend ist für die Inhaltskontrolle demnach, ob der Inhalt der jeweiligen Covenant-Abrede entweder von den Erwartungen abweicht, welche das Kreditinstitut mit Blick auf den Vertragsinhalt beim Kreditnehmer geweckt hat, oder aber von den Branchenübungen des jeweiligen Marktsegments.2948 Die Inhaltskontrolle muss damit notwendigerweise einzelfallbezogen und mit Blick 902 auf die maßgeblichen Verkehrsübungen (§ 310 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 BGB), etwa im Marktsegment der grenzüberschreitenden Konsortialkredite, erfolgen. Verallgemeinerbar sind lediglich einige grobe Leitlinien.

903

(1) So ist zunächst davon auszugehen, dass Financial Covenants, welche dem Kreditnehmer die Einhaltung bestimmter betriebswirtschaftlicher Kennzahlen aufgeben, im Allgemeinen einer Inhaltskontrolle standhalten. Jedenfalls für die Projekt- und Akquisitionsfinanzierung ist dies im Schrifttum unstreitig.2949 Aber auch darüber hinaus dürften nur selten Zweifel an der Wirksamkeit von Financial Covenant-Klauseln bestehen, weil derartige Klauseln den üblichen Marktkonditionen für im Übrigen unbesicherte Unternehmenskredite entsprechen.2950 An eine Unwirksamkeit ist lediglich in extremen Einzelfällen zu denken, wenn etwa die Financial Covenants derart gestaltet sind, dass ihre Einhaltung im Zusammenspiel mit den übrigen Vertragsbestimmungen als schlichtweg unmöglich erscheint.2951 Ein derartiges Unterlaufen der berechtigten Verhaltenserwartun-

Thießen ZBB 1996, 19 (28 Fn 66) und Kästle S. 98 f; letztere vermengt dabei allerdings die Kriterien der Transparenz- und der Inhaltskontrolle. 2943 So insbesondere Eidenmüller S. 151 ff; Kästle S. 84 ff; zu Recht kritisch Servatius S. 125 ff. 2944 Renner AcP 213 (2013), 677 (706 f). 2945 Renner AcP 213 (2013), 677 (710). 2946 Treffend Heinrich S. 349; ähnlich Seester S. 238. 2947 So im Ergebnis auch Weitnauer ZIP 2005,

866

1443 (1446); für einzelne Covenant-Gestaltungen Ballo S. 256, 258, 261, 269. Die mögliche Differenzierung innerhalb des § 307 Abs. 2 BGB übersieht Heinrich S. 349. 2948 Einzelheiten bei Renner AcP 213 (2013), 677 (683 ff). 2949 Kästle S. 87; für die Akquisitionsfinanzierung auch Ballo S. 260. 2950 So im Ergebnis auch Eidenmüller S. 154. 2951 Zu diesem Beispiel Ballo S. 260.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

gen des Klauselgegners verbietet § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB als besondere Ausprägung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens.2952 (2) Weitgehend unproblematisch sind im Lichte einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 904 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB die weithin üblichen Information Covenants als Unterrichtungspflichten des Kreditnehmers gegenüber dem Kreditinstitut (oben Vierter Teil Rn 887).2953 Gleiches gilt für diejenigen weiteren Affirmative Covenants, die üblicherweise in Kreditverträgen vereinbart werden (oben Vierter Teil Rn 888).2954 (3) Schwierigkeiten bereitet letztlich nur die Beurteilung einzelner Negative Cove- 905 nants. Als problematisch erweisen sich hier Klauseln, welche dem Kreditinstitut Einfluss auf die Geschäftsführung verschaffen, indem sie etwa dem Kreditnehmer bestimmte Veräußerungs- und Investitionsgeschäfte oder einen Wechsel von Führungspersonal ohne Zustimmung des Kreditinstituts untersagen.2955 In der Literatur besteht weitgehende Einigkeit, dass derartige Klauseln nur dann wirksam sind, wenn die Voraussetzungen einer Zustimmung durch das Kreditinstitut im Einzelnen festgelegt sind und diesem insoweit kein Ermessen eingeräumt wird.2956 Im Übrigen befürchtet man in der Literatur zu Recht eine Einschränkung der freien unternehmerischen Tätigkeit des Kreditnehmers.2957 Die Vereinbarung derartiger Klauseln ist aber – soweit sie über Veräußerungs- und Ausschüttungssperren hinausgehen – keineswegs üblich, sie sind nicht Teil der allgemein verbreiteten Standardverträge. Meist wird es sich daher um Individualvereinbarungen handeln. Eine gewisse Verbreitung haben entsprechende Gestaltungen aber bei Sanierungskrediten (oben Vierter Teil Rn 383–388) sowie im Bereich der Venture CapitalFinanzierung, bei der den Kreditgebern eines neu gegründeten Unternehmens vielfach Einflussmöglichkeiten auf die Geschäftsführung eingeräumt werden. Hier findet aber schon wegen § 310 Abs. 4 S. 1 BGB regelmäßig keine AGB-Inhaltskontrolle statt, weil derartige Gestaltungen aufgrund der gemeinsamen Zweckverfolgung von Gründern und Kreditgebern oftmals als GbR anzusehen sind.2958 Für andere Marktsegmente gilt: Handelt es sich bei einflussgewährenden Covenants im Einzelfall doch einmal um Allgemeine Geschäftsbedingungen, so sind diese regelmäßig als Abweichung von der maßgeblichen Branchenübung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam. (4) Als unproblematisch sind hingegen die weithin verbreiteten Negativklauseln 906 (Negative Pledges) zu beurteilen, mit denen das Kreditinstitut eine Schlechterstellung

2952

2953

2954 2955

2956 2957

Dazu allgemein Renner AcP 213 (2013), 677 (689); Stoffels Gesetzlich nicht geregelte Schuldverhältnisse, S. 479 ff. Ebenso im Ergebnis auch Weitnauer ZIP 2005, 1443 (1446); Eidenmüller S. 153 f; Kästle S. 86 f; für Akquisitionsfinanzierungen auch Ballo S. 256 ff. So für Akquisitionsfinanzierungen auch Ballo S. 261 ff. Wittig WM 1996, 1381 (1389 f); Weitnauer ZIP 2005, 1443 (1446); Eidenmüller S. 154 f; Kästle S. 90 f. Kästle S. 91; ebenso Eidenmüller S. 155. Eidenmüller S. 154.

2958

Dazu für die Venture Capital-Finanzierung eingehend Kuntz Gestaltung von Kapitalgesellschaften zwischen Freiheit und Zwang, Habil. 2013, unveröffentlichtes Manuskript, S. 324 ff; zum Sanierungskredit oben Vierter Teil Rn 385. Gleiches gilt bei einer Einordnung als stille Gesellschaft Berger ZBB 2008, 92 (98); Weitnauer ZIP 2005, 1443 f Gesellschaftsrechtliche Wertungen können hier aber über eine Inhaltskontrolle am Maßstab des § 242 BGB berücksichtigt werden, vgl. Fastrich Richterliche Inhaltskontrolle im Privatrecht, S. 124 ff; ebenso Servatius S. 125 Fn. 149.

Moritz Renner

867

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

durch Besicherung neu hinzutretender Gläubiger zu verhindern sucht.2959 Hier handelt es sich um einen wesentlichen Baustein marktüblicher Covenant-Gestaltungen, ohne den die fehlende Absolutheit vertraglicher Kreditsicherungsmechanismen nicht wirksam kompensiert werden könnte.

907

c) Unwirksamkeit nach § 138 BGB. Unabhängig vom Eingreifen einer AGB-Inhaltskontrolle unterliegen kreditvertragliche Covenants der allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Angemessenheitskontrolle am Maßstab der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB. Der Kontrollmaßstab unterscheidet sich dabei in zweierlei Hinsicht von der AGBInhaltskontrolle. Einerseits ist der Maßstab der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zurückhaltender zu handhaben, weil die Ausrichtung der Privatrechtsordnung am Grundsatz der Privatautonomie eine Rezeption allgemein-sittlicher Maßstäbe nur in Ausnahmefällen zulässt.2960 Andererseits erlaubt die offene Formulierung des § 138 Abs. 1 BGB aber auch eine Berücksichtigung schützenswerter Belange, die bei § 307 BGB keine Rolle spielen, besonders mit Blick auf den Schutz von Drittinteressen.2961 Anders als bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB kann zudem auch die Zusammenschau unterschiedlicher Klauseln eine Unwirksamkeit bestimmter Covenant-Gestaltungen in ihrer Gesamtheit begründen.2962

908

aa) Eine Unwirksamkeit von Covenants wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB kommt zunächst dann in Betracht, wenn das Kreditinstitut durch die Gestaltung der Covenants die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Kreditnehmers übermäßig einengt.2963 Als problematisch erweisen sich in diesem Zusammenhang – wie bei der AGBInhaltskontrolle (oben Vierter Teil Rn 905) – in erster Linie Negative Covenants, welche dem Kreditinstitut eine unmittelbare Kontrolle der Geschäftsführung des Kreditnehmers erlauben. Darüber hinaus können aber auch Negativklauseln (Negative Pledges) Probleme aufwerfen, welche die Möglichkeiten des Kreditnehmers zur Verfügung über mögliche Sicherungsmittel erheblich einschränken. Den Rahmen für die Sittenwidrigkeitsprüfung gibt die Rechtsprechung von RG und BGH zur so genannten Schuldnerknebelung vor.2964 Eine Schuldnerknebelung liegt danach vor, wenn dem Kreditnehmer „keine freien Mittel zur eigenen Verfügung mehr bleiben oder ihm in anderer Weise die Möglichkeit zu wirtschaftlich selbständigem Handeln genommen wird“.2965 Die einschlägige Rechtsprechung wurde im Zusammenhang mit dinglichen Kreditsicherheiten entwickelt, sie ist aber im Grundsatz auf Covenants übertragbar.2966 Die wirtschaftliche Bewegungs-

2959

So im Ergebnis auch Eidenmüller S. 155 f; Kästle S. 91 f Das gilt jedenfalls solange, wie die Negativklauseln nicht ein absolutes Verbot der Kreditaufnahme von Dritten oder des Bereitstellen von Sicherheiten vorsehen: v. Opel S. 19 ff. 2960 Canaris AcP 184 (1984), 201 (235 f); Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1 (31); MayerMaly AcP 194 (1994), 105 (159); Fastrich S. 20; MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 13. 2961 Allgemein Fastrich S. 241 ff; Habersack Vertragsfreiheit und Drittinteressen, S. 115 ff; speziell mit Blick auf Covenants Servatius S. 130 f.

868

2962

Kästle S. 100 f. Heinrich S. 350 ff; Kästle S. 100 f; kritisch zu diesem Ansatz Servatius S. 116 ff. 2964 Grundlegend RGZ 136, 247; hieran anschließend etwa BGHZ 19, 12 (18); BGHZ 26, 185; BGHZ 44, 158 (161); BGH WM 1965, 1248; BGHZ 83, 313 (316); BGH WM 1981, 186; BGHZ 138, 291 (303). 2965 BGHZ 138, 291 (303). 2966 Eidenmüller S. 156; Heinrich S. 352: „allgemein dem Erhalt der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Schuldners dienender Grundsatz“; Köndgen S. 140 ff. 2963

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

freiheit des Kreditnehmers ist nämlich auch dann betroffen, wenn dieser umfangreichen vertraglichen Bindungen und Kontrollrechten des Kreditinstituts unterworfen wird, wie dies bei Negative Covenants der Fall sein kann.2967 Die Sittenwidrigkeit ist dabei auf Grundlage einer Abwägung zwischen dem Ausfallrisiko und dem Umfang der eingeräumten Kontrollrechte und Möglichkeiten zur Einflussnahme festzustellen.2968 Denn eine Kontrolle der Geschäftsführung des Kreditnehmers oder die Ausübung von Einfluss durch das Kreditinstitut sind grundsätzlich zulässig, soweit dafür ein berechtigtes Interesse besteht.2969 Insbesondere bei der Gründungs- und Sanierungsfinanzierung ist ein solches Interesse regelmäßig anzunehmen. Dem Kreditnehmer muss aber auch hier ein Mindestmaß an wirtschaftlicher Bewegungsfreiheit verbleiben, das nur einzelfallbezogen festgestellt werden kann.2970 Die Bewegungsfreiheit des Kreditnehmers wird jedenfalls dann nicht übermäßig eingeengt, wenn das Kreditinstitut durch eine Pari passu-Klausel lediglich eine Gleichbehandlung mit anderen Kreditgebern erreichen will, ohne jedoch eine Neuverschuldung des Kreditnehmers für die Zukunft auszuschließen.2971 In der Abwägung mit einem besonders hohen Kreditrisiko können allerdings auch Negativklauseln als gerechtfertigt erscheinen, die eine Aufnahme von weiteren Krediten durch den Kreditnehmer vollständig verbieten.2972 bb) Oft im Zusammenhang mit einer Unwirksamkeit wegen Schuldnerknebelung dis- 909 kutiert, systematisch aber hiervon zu trennen ist die Frage, ob Covenants wegen der Beeinträchtigung von Drittinteressen nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam sind.2973 Auch hier bietet die höchstrichterliche Rechtsprechung aus dem Bereich der dinglichen Kreditsicherheiten wichtige Orientierungspunkte.2974 Denn ebenso wie bei dinglichen Kreditsicherheiten besteht bei Covenants die Gefahr, dass zukünftige Gläubiger des Kreditnehmers über dessen Kreditwürdigkeit getäuscht werden. Das ist der Fall, wenn für den Neugläubiger nicht erkennbar wird, in welchem Maße der Kreditnehmer sein Vermögen bereits gegenüber dem Kreditinstitut gebunden hat.2975 Der BGH nimmt eine sittenwidrige Gläubigergefährdung wegen Kredittäuschung dann an, wenn der Kreditnehmer sein gesamtes (oder sein letztes) zur Gläubigerbefriedigung taugliches Vermögen auf das Kreditinstitut überträgt und das Kreditinstitut zumindest mit der Möglichkeit rechnet, dass hierdurch andere Gläubiger geschädigt werden.2976 Durch Covenants werden zwar keine Vermögenswerte unmittelbar auf das Kreditinstitut übertragen, eine Bindung des Kreditnehmers durch Negativklauseln kann aber im Ergebnis ebenfalls dazu führen, dass bestimmte Vermögenswerte des Kreditnehmers für zukünftige Gläubiger nicht mehr zur Verfügung stehen. Allerdings hindern Covenants dingliche Verfügungen des Kreditnehmers über sein Vermögen grundsätzlich nicht (oben Vierter Teil Rn 890). Eine gläubigergefährdende Bindung des Kreditnehmers ist daher – wie eine Schuldnerknebelung (oben Vierter Teil Rn 908) – nur dann anzunehmen, wenn dem Kreditinstitut derart weitrei-

2967

Heinrich S. 352; Kästle S. 126 ff. Heinrich S. 354; Köndgen S. 147. 2969 BGH WM 1964, 671 (673); BGH NJW 1993, 1587 (1588). 2970 BGH NJW 1993, 1587 (1588). 2971 Heinrich S. 358. 2972 Heinrich S. 358; Köndgen S. 145; Merkel, Die Negativklausel, S. 186 ff; aA insoweit Eidenmüller S. 154 f. 2973 Zur systematischen Unterscheidung der beiden Begründungslinien Westermann 2968

2974 2975

2976

Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen, S. 10 f; MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 73. Heinrich S. 365. Engert Haftung für drittschädigende Kreditgewährung, S. 75 f; Heinrich S. 366; Köndgen S. 144 f. RGZ 143, 48; BGHZ 10, 228; BGHZ 20, 43; BGH NJW 1956, 417; BGH NJW 1995, 1668.

Moritz Renner

869

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

chende Möglichkeiten der Einflussnahme auf den Kreditnehmer eingeräumt werden, dass diesem letztlich keine wirtschaftliche Bewegungsfreiheit mehr bleibt.2977 Derartige Gestaltungen dürften in der Praxis kaum vorkommen. Angesichts der möglichen Beeinträchtigung von Drittinteressen kann die Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Kreditnehmers – anders als bei der Schuldnerknebelung (oben Vierter Teil Rn 908) – hier allerdings nicht mit dem Ausfallrisiko des Kredits abgewogen werden. Bei weitreichenden Einflussnahmemöglichkeiten des Kreditinstituts auf die Geschäftsführung kann das Verdikt der Sittenwidrigkeit wegen Gläubigergefährdung somit nur dadurch abgewendet werden, dass entsprechende Gestaltungen für Neugläubiger transparent gemacht werden.

910

d) Insolvenzrechtliche Behandlung. Auch wenn sich Covenants gemessen am Maßstab des § 138 Abs. 1 BGB als wirksam erweisen, ist eine Sanktionierung einer möglichen Beeinträchtigung von Drittgläubigerinteressen auf der Ebene des Insolvenzrechts denkbar.2978 Insbesondere können Covenant-gesicherte Kredite als Gesellschafterdarlehen i.S.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig zu befriedigen sein, wenn das Kreditinstitut einerseits wie ein Eigenkapitalgeber am Unternehmenserfolg beteiligt ist und andererseits in unternehmerischer Weise auf die Geschäftsführung des Unternehmens Einfluss nimmt (Einzelheiten oben Vierter Teil Rn 320). Die Schwelle für einen insolvenzrechtlichen Nachrang liegt dabei deutlich niedriger als diejenige für eine Unwirksamkeit nach § 138 BGB. Anders als dort muss dem Kreditnehmer nicht nur ein Mindestmaß an unternehmerischer Bewegungsfreiheit verbleiben (oben Vierter Teil Rn 908), sondern es führt umgekehrt jede gesellschaftergleiche Einflussnahme des Kreditinstituts zum insolvenzrechtlichen Nachrang (oben Vierter Teil Rn 320).

III. Haftungskredite auf schuldrechtlicher Grundlage 911

1. Grundlagen. Im allgemeinen Kreditgeschäft zwingt schon das Aufsichtsrecht die Kreditinstitute dazu, auf der Bestellung von Kreditsicherheiten zu bestehen. Denn nach Art. 199 ff Verordnung (EU) Nr. 575/2013 sind Kreditsicherheiten bei der Bestimmung der maßgeblichen Adressrisiken des Kreditinstituts zu berücksichtigen und können damit das vorzuhaltende Eigenkapital reduzieren.2979, 2980 Gerade bei Unternehmenskrediten, und hier vor allem im grenzüberschreitenden Verkehr, gewinnen diese Personalsicherheiten gegenüber der dinglichen Kreditsicherung stetig an Bedeutung (oben Vierter Teil Rn 872–873). Im Avalgeschäft der Kreditinstitute (unten Vierter Teil Rn 915–919) stehen Personalsi912 cherheiten schon deshalb im Mittelpunkt, weil Kreditinstitute gewöhnlich nicht über

2977 2978

Zu dieser Konstellation Kästle S. 125 ff; Köndgen S. 148; kritisch Servatius S. 116 ff. Für die grundsätzliche Überlegenheit des Insolvenzrechts in diesem Zusammenhang Servatius S. 426 ff; zu den Folgen einer insolvenzrechtlichen Subordination im Einzelnen Majic Covenants und Insolvenz: Risiken covenant-gesicherter Kreditgeber im Falle der Insolvenz des Kreditnehmers, S. 45 ff, 71 ff, 88 ff.

870

2979

Zur früheren Rechtslage entsprechend Kümpel/Wittig/Federlin4 Rn 12.2 ff. 2980 Reuter BKR 2010, 102 (103); Luz/Neus/ Schaber/Schneider/Weber/Weber/Seifert/ Günther2 § 162 SolvV Rn 1; Boos/Fischer/ Schulte-Mattler/Achtelik4 § 162 SolvV Rn 1.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

Sachsicherheiten verfügen, die sie in breitem Umfang zur Kreditsicherung zur Verfügung stellen könnten. Die regelmäßig hohe Bonität der Kreditinstitute lässt diese gestellten Personalsicherheiten wie Bankbürgschaften und Bankgarantien als gleichwertigen Ersatz für dingliche Kreditsicherheiten erscheinen. Den Personalsicherheiten ist gemein, dass sie zu Sicherungszwecken einen zusätz- 913 lichen schuldrechtlichen Anspruch begründen, der neben die zu sichernde Forderung tritt.2981 Dieser Anspruch kann sich gegen den Kreditnehmer selbst richten und die Rechtsposition des Kreditgebers schon durch die Einräumung des zusätzlichen, einwendungsfreien Anspruchs, etwa aus einem Schuldanerkenntnis, stärken. Üblicherweise richtet sich der zusätzliche Anspruch aber gegen einen Dritten, so dass dessen Vermögen und zukünftiges Einkommen als zusätzliche Haftungsmasse für die Einzel- und Gesamtvollstreckung zur Verfügung steht.2982 Für die Bewertung der Sicherheit kommt es dann entscheidend auf die Bonität des Dritten an, die entweder von Kreditinstituten im Rahmen eines internen Ratings oder von Rating-Agenturen als externen Informationsintermediären nach einheitlichen Maßstäben festgestellt wird.2983 Mit kreditvertraglichen Covenants haben Personalsicherheiten gemein, dass sie 914 eine Absicherung des Kredits auf schuldrechtlicher Grundlage bezwecken (vgl. oben Vierter Teil Rn 875). Durch die Einbeziehung Dritter in die Übernahme von Kreditrisiken stehen sie zugleich in engem funktionalem Zusammenhang mit synthetischen Strukturen zur Weitergabe von Kreditrisiken (oben Vierter Teil Rn 493 und 508). Hier wie dort wird ein Kreditrisiko auf Dritte übertragen, ohne dass die ursprüngliche Kreditbeziehung verändert wird.2984 Im Unterschied zu synthetischen Strukturen ist an der Stellung von Personalsicherheiten aber regelmäßig der Kreditnehmer unmittelbar beteiligt. So verlangt Nr. 13 Abs. 2 AGB-Banken bzw. Nr. 21 Abs. 1 AGB-Sparkassen vom Kreditnehmer eine Besicherung oder Nachbesicherung von Forderungen des Kreditinstituts.2985 Der Kreditnehmer muss sich hier also selbst um die Stellung der Sicherheit bemühen und steht regelmäßig auch selbst in einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zum Sicherungsgeber, während bei synthetischen Strukturen eine Rechtsbeziehung allein zwischen dem ursprünglichen Kreditgeber und dem Übernehmer des Kreditrisikos besteht. 2. Avalgeschäft a) Grundlagen. Das Avalgeschäft zählt zu den traditionellen Bankgeschäften. Es 915 bezeichnet die Stellung von Haftungskrediten durch ein Kreditinstitut und umfasst die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere. Das Aufsichtsrecht verwendet hierfür in § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG den weithin gleichbedeutenden Begriff des Garantiegeschäfts.2986 An einem Avalgeschäft sind stets mindestens

2981

Hadding FS Frotz 1993, S. 495 (497); BankR-HdB/Ganter4 § 90 Rn 20. 2982 Weber/Weber Kreditsicherungsrecht, S. 43 ff; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Hoffmann1 Kap. 29 Rn 1 zu Allgemeine Fragen. 2983 Zu dieser Funktionsbestimmung für das interne Rating Wittig ZHR 169 (2005), 212 ff; für das externe Rating Blaurock ZGR 2007, 603 (608 ff); Korth Dritthaftung von Ratingagenturen, S. 40 ff; zur

Bewertung von Personalsicherheiten im Allgemeinen BankR-HdB/Ganter4 § 90 Rn 54 f. 2984 BankR-HdB/Ganter4 § 90 Rn 42; zum Sicherheitencharakter von Kreditderivaten auch Nordhues/Benzler WM 1999, 461. 2985 Zu den Einzelheiten Kümpel/Wittig/Federlin4 Rn 12.6 ff. 2986 Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.2; in der Sache ebenso Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 77 ff.

Moritz Renner

871

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

drei Personen beteiligt: das Kreditinstitut, der Avalauftraggeber und ein Avalbegünstigter.2987 Das Kreditinstitut geht für den Avalauftraggeber gegenüber dem Avalbegünstigten eine Eventualverbindlichkeit ein: Es verspricht, für eine Schuld des Avalauftraggebers gegenüber dem Avalbegünstigten einzustehen, sofern der Avalauftraggeber die Schuld nicht selbst begleicht. Beim Avalgeschäft sind dementsprechend drei Rechtsbeziehungen voneinander zu 916 unterscheiden: das Rechtsverhältnis zwischen Avalauftraggeber und Avalbegünstigtem (Valutaverhältnis), das Rechtsverhältnis zwischen Avalauftraggeber und Kreditinstitut (Deckungsverhältnis) sowie das Rechtsverhältnis zwischen Kreditinstitut und Avalbegünstigtem (Zuwendungsverhältnis).

917

b) Valutaverhältnis. Aus dem Valutaverhältnis ergeben sich Bestand, Höhe und Durchsetzbarkeit der besicherten Forderung. Inwieweit das Valutaverhältnis auch für das Kreditinstitut relevant wird, hängt von der Art der bestellten Sicherheit ab. So kann das Kreditinstitut bei akzessorischen Sicherheiten im Wege der Nichtleistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB gegen den Avalbegünstigten vorgehen, wenn es trotz Mängeln der gesicherten Forderung an diesen geleistet hat.2988 Das gilt auch für die Bürgschaft auf erstes Anfordern, weil auch bei dieser die Akzessorietät zur besicherten Forderung nicht vollständig entfällt (unten Vierter Teil Rn 932 und 933).2989 Bei nichtakzessorischen Sicherheiten wie der Garantie dagegen hängt es von der Auslegung des Sicherungsvertrags ab, ob das Kreditinstitut unmittelbar aus § 813 BGB beim Avalbegünstigten kondizieren kann.2990 Bei einer Garantie auf erstes Anfordern ist das nur dann anzunehmen, wenn die Inanspruchnahme der Sicherheit wegen offensichtlicher Mängel im Valutaverhältnis missbräuchlich ist (unten Vierter Teil Rn 949).2991 Unabhängig hiervon kann der Avalauftraggeber vom Avalbegünstigten Schadensersatz verlangen, wenn dieser pflichtwidrig die Sicherheit in Anspruch nimmt, obwohl die im Valutaverhältnis vereinbarten Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nicht erfüllt sind.2992 Präventiv kann er einen Unterlassungsanspruch gegen die missbräuchliche Inanspruchnahme der Sicherheit im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gegen den Avalbegünstigten durchsetzen.2993 Darüber hinaus kann er Ersatz für die Aufwendungen verlangen, die

2987

Im Auslandsgeschäft ist die Einschaltung eines weiteren Kreditinstituts häufig (indirekte Garantie), dazu Kümpel/Wittig/ Bauer4 Rn 13.32 ff. 2988 BGH WM 2013, 1791; Koziol ZBB 1989, 16 (16 ff); Canaris ZIP 1998, 493 (495 ff); Larenz/Canaris Schuldrecht BT Bd. II.2, S 245; Staudinger/Lorenz2007 § 812 Rn 48. 2989 BGHZ 74, 244 (248); BGHZ 140, 49 (52); Bydlinski WM 1990, 1401 (1401 ff); Canaris ZIP 1998, 493 (498); Staudinger/ Lorenz2007 § 812 Rn48; BeckOK BGB/ Wendehorst31 § 812 Rn 222; aA Schnauder WM 2000, 2073 (2079 f); Ehrlich FS Kaissis 2014 S. 153, 163; MünchKommBGB/ Schwab5 § 812 Rn 170. 2990 Zutreffend BeckOK BGB/Wendehorst31 § 812 Rn 223. 2991 BGHZ 90, 287 (294); BGHZ 94, 167

872

(170); restriktiv gegenüber einer Direktkondiktion im Ergebnis auch Canaris ZIP 1998, 493 (496 ff); Heermann ZBB 1998, 239 (243); MünchKommBGB/Schwab5 § 812 Rn 167; weitergehend (Einrede bei unberechtigter Inanspruchnahme) Gröschler JZ 1999, 822 (825 ff); aA (für Eingriffskondiktion) Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 432. 2992 BGH NJW 1997, 461 (462 f) (für die Garantie); Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/AllstadtSchmitz2 BankR IV Rn 432. 2993 BGH WM 1987, 367 (369); Nielsen ZIP 1982, 253 (261); Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.72 f; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 436.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

ihm für die unberechtigte Inanspruchnahme der Sicherheit gegenüber dem Kreditinstitut entstanden sind.2994 c) Deckungsverhältnis. Im Deckungsverhältnis besteht zwischen dem Avalauftragge- 918 ber und dem Kreditinstitut ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB, auch wenn dieser Vertrag oftmals als „Avalkreditvertrag“ bezeichnet wird.2995 Üblicherweise ist der Geschäftsbesorgungsvertrag zweistufig ausgestaltet: Ein „Avalrahmenkreditvertrag“ legt die allgemeinen Bedingungen der Inanspruchnahme eines Haftungskredits fest, wie Höchstbetrag und Befristung; die Einzelheiten werden auf dieser Grundlage in konkreten Avalaufträgen bestimmt.2996 Aus der jeweiligen Geschäftsbesorgung schuldet das beauftragte Kreditinstitut einen konkreten Erfolg in Gestalt der vereinbarten Haftungsübernahme.2997 Eine Beratung über die Zweckmäßigkeit der Avalausgestaltung und deren Risiken ist grundsätzlich nicht geschuldet.2998 Das Kreditinstitut ist allerdings gegenüber dem Avalauftraggeber strikt weisungsgebunden.2999 Will es vom konkreten Auftrag abweichen, muss es daher die Zustimmung des Avalauftraggebers einholen und diesen über die Risiken belehren, die mit der Abweichung von der Weisung verbunden sind.3000 Im Gegenzug ist der Avalauftraggeber nach §§ 675, 631, 670 BGB verpflichtet, dem Kreditinstitut die vereinbarte Vergütung (Avalprovision) zu zahlen sowie alle notwendigen Aufwendungen zu ersetzen.3001 Bei der Übernahme einer Bürgschaft tritt der Aufwendungsersatzanspruch nach Auftragsrecht neben den Anspruch aus § 774 BGB.3002 Der Geschäftsbesorgungsvertrag im Deckungsverhältnis ist regelmäßig kein Vertrag zugunsten Dritter, so dass der Avalbegünstigte eigene Rechte nicht aus diesem Vertrag, sondern nur aus Zuwendungsverhältnis herleiten kann.3003 d) Zuwendungsverhältnis. Die Rechtsnatur des Zuwendungsverhältnisses zwischen 919 Kreditinstitut und Avalbegünstigtem bestimmt sich im Einzelnen nach der Art der gestellten Sicherheit. Insoweit kommt zwischen dem Kreditinstitut und dem Avalbegünstigten ein eigenständiger Vertrag, in der Regel ein Bürgschafts- oder Garantievertrag (unten Vierter Teil Rn 930–940 und 947–950) zustande. Die Inanspruchnahme der Bürgschaft oder Garantie ist jedenfalls von den Voraussetzungen abhängig, die im Sicherungsvertrag und damit unmittelbar im Zuwendungsverhältnis vereinbart werden. Inwieweit sich daneben das Valutaverhältnis auf Bestand und Durchsetzbarkeit der Verpflichtungen des Kreditinstituts im Zuwendungsverhältnis auswirkt, hängt davon ab, ob die gestellte Sicherheit akzessorisch oder abstrakt ausgestaltet ist (oben Vierter Teil Rn 917). Insbesondere die Bankgarantie als Sonderform des Garantievertrags ermöglicht eine weitgehende Lösung des Zuwendungs- vom Valutaverhältnis (unten Vierter Teil Rn 948).

2994

BGH WM 1998, 2363 (zur Bürgschaft auf erstes Anfordern); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 433. 2995 BGHZ 95, 375 (380 f); Kümpel/Wittig/ Bauer4 Rn 13.15. 2996 Einzelheiten bei Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.16 ff. 2997 Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.15. 2998 Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.23. 2999 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/AllstadtSchmitz2 BankR IV Rn 420; mit gleichem Ausgangspunkt, i.E. aber einschränkend Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.20 ff.

3000

BGH NJW 2000, 1563 (zur auftragswidrigen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 420. 3001 Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.14; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 419. 3002 Früh/Müller-Arends BuB, Rn3/287; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Huber1 Kap. 32 Rn 69. 3003 BGH NJW 1984, 2088 (2088 f); Kümpel/ Wittig/Bauer4 Rn 13.15.

Moritz Renner

873

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

3. Grundprobleme banküblicher Personalsicherheiten a) Allgemeine Lehren

920

aa) Unter den Personalsicherheiten ist allein die Bürgschaft im BGB gesetzlich typisiert. Sie zeichnet sich durch ihre Akzessorietät und eine Reihe von Schutzvorschriften zugunsten des Sicherungsgebers aus. In der Kautelarpraxis werden die gesetzlichen Regelungen freilich den Bedürfnissen der Kreditpraxis angepasst, insbesondere durch das gesetzlich nicht vorgesehene Konstrukt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern (Vierter Teil Rn 931–932). Zudem hat sich in der Praxis eine Reihe von vertraglichen Gestaltungen durchgesetzt, die sich vom gesetzlichen Vertragstyp der Bürgschaft gelöst haben. Im inländischen Kreditgeschäft der Kreditinstitute ist die Bürgschaft vielfach durch den Schuldbeitritt verdrängt worden, der als vertragliche Begründung einer Gesamtschuld keine besonderen Schutzvorschriften zugunsten des Sicherungsgebers vorsieht – was freilich die Frage nach der analogen Anwendbarkeit des Bürgschaftsrechts aufwirft (unten Vierter Teil Rn 943–946 und 950).3004 Im Unternehmenskreditgeschäft sind Garantie und Patronatserklärung von überragender Bedeutung; erstere auch im Avalgeschäft. Die Garantie erlaubt eine besonders strenge Haftung des Sicherungsgebers nach standardisierten Bedingungen, was sie vor allem für den Einsatz im grenzüberschreitenden Verkehr geeignet erscheinen lässt. Verbreitet ist hier auch die Patronatserklärung, mit der sich der Sicherungsgeber dazu verpflichtet die Zahlungsfähigkeit des Schuldners, oftmals eines verbundenen Unternehmens, sicherzustellen.

921

bb) Systematisch ist die Unterscheidung zwischen akzessorischen und nichtakzessorischen Personalsicherheiten von besonderer Bedeutung. Bei den akzessorischen Sicherheiten hängen Bestand und Durchsetzbarkeit der Sicherheit von der gesicherten Forderung ab. Die Bürgschaft als gesetzlich typisiertes Sicherungsmittel ist streng akzessorisch ausgestaltet. Für ihren Umfang ist nach § 767 BGB die gesicherte Forderung maßgeblich, und gegenüber ihrer Durchsetzung kann sich der Sicherungsgeber nach §§ 768, 770 BGB auf diejenigen Einreden berufen, die dem Schuldner der gesicherten Forderung zustehen. Demgegenüber ist die Akzessorietät von Sicherheit und gesicherter Forderung beim Schuldbeitritt deutlich gelockert.3005 Akzessorietät besteht bei Entstehung der Gesamtschuld hinsichtlich ihres Umfangs, für ihren weiteren Bestand und ihre Durchsetzbarkeit gegenüber dem Beitretenden ist die gesicherte Forderung aber nur hinsichtlich der gesamtwirksamen Tatsachen nach §§ 422–424 BGB von Belang. Nichtakzessorisch sind dagegen Garantie und Patronatserklärung, weil hier der Sicherungsgeber für den Eintritt eines bestimmten Erfolges haftet – unabhängig davon, ob und inwieweit der Schuldner der gesicherten Forderung zur Herbeiführung dieses Erfolgs verpflichtet ist.3006

922

cc) Die oftmals weitreichende Mithaftung, welche durch die Stellung von Personalsicherheiten für den Sicherungsgeber begründet wird, wirft die Frage nach der Anwendbar-

3004

Zur praktischen Bedeutung Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 2 zu Allgemeine Fragen. 3005 BankR-HdB/Ganter4 § 90 Rn 26 („teilweise akzessorisch“); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 7 zu Allgemeine Fragen („nicht streng akzessorisch“).

874

3006

BGH NJW 1996, 2569 (2570) (für die Garantie); Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 9 zu Allgemeine Fragen; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 358 (für die Garantie).

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

keit verbraucherschützender Vorschriften auf. Die §§ 491 ff BGB sind zwar auf den Schuldbeitritt, mangels entsprechender Regelungslücke aber nicht auf die Bürgschaft anwendbar (oben Vierter Teil Rn 570 und 571). Auch auf die Bürgschaft anwendbar ist hingegen das Widerrufsrecht aus § 312 BGB. Der EuGH hat die Anwendbarkeit der mittlerweile in der VerbrRRL aufgegangenen Haustürwiderrufs-Richtlinie3007 zwar auf Fälle beschränkt, in denen auch die gesicherte Forderung aus einem Haustürgeschäft folgt.3008 Nach intensiver Auseinandersetzung mit dieser Frage im Schrifttum und in der Rechtsprechung kann aber heute als geklärt gelten, dass das deutsche Recht insoweit über die europarechtlichen Vorgaben hinausgeht und dass für das Bestehen des Widerrufsrechts allein maßgeblich ist, ob die Bestellung der Sicherheit außerhalb von Geschäftsräumen erfolgte.3009 dd) Wie kreditvertragliche Covenants (oben Vierter Teil Rn 900–909) können auch 923 Personalsicherheiten Wirksamkeitsbedenken sowohl unter dem Gesichtspunkt der AGBInhaltskontrolle wie auch mit Blick auf § 138 Abs. 1 BGB begegnen. Während der Maßstab der AGB-Inhaltskontrolle wesentlich von der Art der jeweiligen Sicherheit abhängt, folgt die Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Personalsicherheiten weitgehend einer einheitlichen Linie. Anders als bei der Wirksamkeit von Covenants (oben Vierter Teil Rn 907–909) spielt die Sittenwidrigkeit wegen Gläubigertäuschung – und damit die Beeinträchtigung von Drittgläubigerinteressen – hier keine Rolle, weil die Stellung von Personalsicherheiten die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Sicherungsgebers gegenüber Dritten regelmäßig nicht einschränkt.3010 Von zentraler Bedeutung ist demgegenüber im Bereich der Personalsicherheiten die 924 Frage nach einer Sittenwidrigkeit aufgrund einer dem Sicherungsnehmer zurechenbaren Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Sicherungsgebers. Eine solche kann etwa bei Verharmlosung des Risikos einer Bürgschaft durch den Sicherungsnehmer oder die Schaffung und Ausnutzung einer seelischen Zwangslage anzunehmen sein.3011 Dreh- und Angelpunkt der Diskussion dieser Frage ist die Bürgschaftsverträge-Entscheidung des BVerfG von 1993.3012 Das BVerfG hat damit den ordentlichen Gerichten aufgegeben, zum Schutze der grundrechtlichen Gewährleistung der Privatautonomie aus Art. 2 Abs. 1 GG bei wirtschaftlich ruinösen Bürgschaften naher Familiengehöriger mit den zivilrechtlichen Generalklauseln der §§ 138 Abs. 1, 242 BGB „korrigierend einzugreifen“.3013 Der BGH hat hiernach in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass Bürgschaftsverträge dann als sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB anzusehen seien, wenn einerseits zwischen

3007

Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABl. EG Nr. L 372/0031. 3008 EuGH Rs. C-45/96 Dietzinger, Slg. 1998, I-1199. 3009 So für die nach altem Recht maßgebliche Haustürsituation BGH NJW 2006, 845 (846); anders noch BGH NJW 1998, 2356; stellvertretend für den weitgehend einhelligen Meinungsstand im neueren Schrifttum Canaris AcP 200 (2000), 273 (353 f); Staudinger/Georg2013 § 312 Rn 32; MünchKommBGB/Masuch § 312 Rn 30.

3010

3011

3012 3013

Zutreffend Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 24 zu Allgemeine Fragen. Zu ersterer BGHZ 120, 272 (277); BGH NJW 1994, 1341 (1343); BGH NJW 1996, 2088 (2089); BGH NJW 1999, 135 (136); BGH NJW 2001, 2466 (2467); BGH NJWRR 2002, 1130 (1133); BGH WM 2002, 923 (924); zu letzterer BGHZ 120, 272 (277); BGH NJW 1996, 513 (514); BGHZ 128, 230 (232); BGHZ 135, 66 (69); BGH WM 2002, 919 (921). BVerfGE 89, 214. BVerfGE 89, 214 (233).

Moritz Renner

875

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

dem Sicherungsgeber und dem Kreditnehmer eine enge emotionale Verbundenheit bestehe und diese andererseits vom Kreditgeber in anstößiger Weise ausgenutzt wurde, wobei letzteres bei krasser wirtschaftlicher Überforderung des Sicherungsgebers zu vermuten sei.3014 Der sachliche Anwendungsbereich dieser Grundsätze wurde in der Folge auf den Schuldbeitritt und andere Formen der Mithaftung übertragen.3015 Ihr personeller Anwendungsbereich wurde auf Arbeitnehmer und Geschäftsführer des Kreditnehmers ausgeweitet.3016 Die Bürgschafts-Entscheidung des BVerfG ist in ihrer Begründung zu Recht auf Kritik 925 gestoßen, weil sie mit ihrem Rekurs auf den „Ausgleich gestörter Vertragsparität“3017 nicht hinreichend zwischen den Voraussetzungen und den Ergebnissen des vertraglichen Aushandlungsprozesses differenziert.3018 Im Ergebnis gelangt die Rechtsprechung des BGH bei der Anwendung der Vorgaben des BVerfG aber vielfach zu überzeugenden Ergebnissen, auch wenn viele Einzelfragen offenbleiben. Wie insbesondere Teubner gezeigt hat, lassen sich die vom BGH entwickelten Kriterien für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit jedenfalls in einer Weise formulieren, die sowohl den – vom BVerfG nur unzureichend explizierten – verfassungsrechtlichen Vorgaben als auch den maßgeblichen zivilrechtlichen Wertungen Rechnung tragen.3019

926

(1) Der Neuformulierung bedarf zunächst das Kriterium der engen emotionalen Verbundenheit, das der BGH durch die Erstreckung seiner Rechtsprechung auf Arbeitnehmersicherheiten deutlich ausgeweitet hat. Maßgeblich muss der Schutzzweck des § 138 BGB sein, der nicht zuletzt in der Rezeption außerrechtlicher sozialer Normen besteht.3020 Davon ausgehend besteht die erste Voraussetzung der Sittenwidrigkeit weniger im Näheverhältnis zwischen Sicherungsgeber und Darlehensnehmer als solchem, als vielmehr darin, dass sich der Sicherungsgeber bei Vertragsschluss in einer Konfliktsituation befindet, die seine Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt: Einerseits scheint die Sicherheitenstellung aus wirtschaftlichen Gründen geboten, andererseits überdehnt sie die Anforderungen der Sozialmoral entscheidend.3021 Es geht hier nicht darum, dass sich der Sicherungsgeber aus einer besonderen Nähebeziehung zur Sicherheitenstellung verpflichtet fühlt, sondern es gilt vielmehr umgekehrt: Familienmitglieder – wie auch die Parteien eines Arbeitsverhältnisses – „schulden einander niemals Solidarität durch Tilgung von Verbindlichkeiten und niemals Hilfe bei der Kreditaufnahme durch Sicherheiten“.3022

3014

3015 3016 3017

3018

BGHZ 136, 347 (351); BGHZ 146, 37 (42); BGHZ 151, 34 (37); BGHZ 156, 302 (307); BGH NJW 2002, 746 (746); BGH NJW 2002, 2634 (2635); BGH ZIP 2003, 796 (797); BGH ZIP 2003, 1596 (1598); BGH NJW 2005, 971 (972); BGH NJW 2005, 973 (975); BGH ZIP 2014, 1016. BGH NJW 2002, 2705 (2706); BGH NJW 2009, 2671 (2674). BGHZ 156, 302 (Arbeitnehmerbürgschaft). BVerfGE 89, 214 (232), unter anderen auf Wieacker Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, S. 24 („materiale Ethik sozialer Verantwortung“) Bezug nehmend. Pointierte Kritik etwa bei Zöllner AcP 196 (1996), 1 (1 ff); Teubner KritV 2000, 388 ff; aus dem unüberschaubaren Schrifttum vgl.

876

im Übrigen besonders Löwe ZIP 1993, 1759; Adomeit NJW 1994, 2467; Honsell NJW 1994, 565; Pape ZIP 1994, 515; Gernhuber JZ 1995, 1086; Horn RIW 1997, 717; Habersack/Giglio WM 2001, 1100. 3019 Teubner KritV 2000, 388 (396 ff). 3020 Teubner Standards und Direktiven in Generalklauseln, S. 65 ff; in ähnlicher Richtung Bydlinski FS Wieacker 1990, S. 189 (198 ff); MünchKommBGB/Armbrüster6 § 138 Rn 3. 3021 Teubner KritV 2000, 388 (390); ähnlich Gernhuber JZ 1995, 1086 (1094), jeweils für die Familienbürgschaft. 3022 Zutreffend Gernhuber JZ 1995, 1086 (1094) für die Familienbürgschaft.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

Das Sittenwidrigkeitsverdikt beruht also gerade darauf, dass sich der Sicherungsgeber zu einer Haftung verpflichtet, die er nach den maßgeblichen sozialen Normen nicht zu übernehmen hätte. Davon ist bei nahen Familienangehörigen (Ehegatten3023, nichtehelichen Lebenspartnern3024, Kindern3025, Eltern3026, Geschwistern3027, Großeltern bzw. Enkel3028) ebenso auszugehen wie bei Arbeitnehmern3029. Kein sittenwidrigkeitsbegründender Konflikt ist dagegen anzunehmen, wenn der Sicherungsgeber ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Kreditaufnahme hat, wie dies bei Sicherheiten von Gesellschaftern des Kreditnehmers regelmäßig der Fall ist. Aus demselben Grund scheidet die Sittenwidrigkeit von vornherein aus, wenn der Sicherungsgeber Mitdarlehensnehmer ist (zur Abgrenzung oben Vierter Teil Rn 158). (2) In der Folge sind auch mit Blick auf die krasse wirtschaftliche Überforderung, 927 welche nach der Rechtsprechung eine Ausnutzung der Konfliktsituation des Sicherungsgebers indiziert (oben Vierter Teil Rn 924), Differenzierungen notwendig. Der BGH geht bei Sicherheiten von Nahbereichspersonen von einer sittenwidrigkeitsbegründenden krassen finanziellen Überforderung aus, wenn für den Sicherungsnehmer zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses erkennbar ist,3030 dass die pfändbaren Einkünfte des Sicherungsgebers für sich genommen bei Eintritt des Sicherungsfalls nicht einmal zur dauerhaften Tragung der Zinslast ausreichen.3031 Da aber die Vertragsfreiheit grundsätzlich auch den Abschluss überfordernder Verträge abdeckt und zudem die Bürgschaft als einseitig verpflichtender Vertrag nicht dem Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB unterliegt,3032 macht eine mögliche „langjährige Überschuldung“ des Sicherungsgebers entgegen dem BGH jedenfalls nicht den „Kern“ der Sittenwidrigkeit aus. Sie ist vielmehr nur deshalb von Bedeutung, weil und soweit sie Element einer die freie Entscheidung bei Vertragsschluss ausschließenden Konfliktlage ist.3033 Das wiederum übersieht die Gegenauffassung in der Literatur, welche die Sittenwidrigkeit mit dem pauschalen Verweis auf die Möglichkeit einer Restschuldbefreiung des Sicherungsgebers nach §§ 286 ff InsO ausschließen will.3034 Wann eine sittenwidrigkeitsbegründende wirtschaftliche Überforderung des Sicherungsgebers vorliegt, kann nur bereichsspezifisch anhand der jeweils maßgeb-

3023

BGHZ 136, 347; BGHZ 137, 292; BGH NJW 1999, 135; BGHZ 146, 37; BGH NJW 2005, 971; BGH NJW 2009, 2671. 3024 BGHZ 128, 230; BGH NJW 1997, 1005; BGH NJW 2002, 744; BGH ZIP 2014, 1016. 3025 BGHZ 125, 206; BHG NJW 1995, 592 (593); BGH ZIP 1996, 1977. 3026 BGH NJW 2001, 2466. 3027 BGHZ 137, 329 (334 f). 3028 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 26 zu Allgemeine Fragen. 3029 BGHZ 156, 302; KG MDR 98, 234. 3030 Zur notwendigen Prognoseentscheidung BGH NJW 1991, 2015 (2017). 3031 BGHZ 146, 37 (42 ff); BGHZ 151, 34 (37); BGHZ 156, 302 (306); BGH NJW 2009, 2671 (2671). 3032 Zur Unanwendbarkeit des § 138 Abs. 2 BGB auf die Bürgschaft BGH NJW 1991, 2015 (2017); BGH NJW 2001, 2466

(2467); MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 16. 3033 AA Schapp FS Söllner 2000, S. 995; ähnlich Tiedtke JZ 2000, 674. 3034 So zu Recht BGH ZIP 2002, 210 (211 f); BGH NJW 2009, 2671 (2674); OLG Frankfurt NJW 2004, 2392 (2393 f); LG Mönchengladbach NJW 2006, 67 (68 f.); Joswig FS Nobbe, 2009 S. 335, 341 ff; Krüger NJW 2009, 3408; differenziert Nobbe/ Kirchhof BKR 2001, 5 (7 ff); aA Schlachter BB 1993, 802 (803); Becker DZWiR 1995, 237 (239); Gernhuber JZ 1995, 1086 (1094); Aden NJW 1999, 3763 (3763 f); differenzierend Medicus JuS 1999, 833 (835 f); Zöllner WM 2000, 1 (5); Müller GS Wolf 2011, S. 269 (275 ff); Habersack/ Giglio WM 2001, 1100 (1103 f); Foerste JZ 2002, 562 (564); Schnabl WM 2006, 706 (709 ff); MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 20.

Moritz Renner

877

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

lichen sozialen Normen bestimmt werden. So ist die „Opfergrenze“ bei Familienangehörigen3035 erst erreicht, wenn das gesamte verwertbare Vermögen und pfändbare Einkommen des Sicherungsgebers nicht ausreicht, um die laufenden Zinslasten des Kredits zu tragen.3036 In einem Arbeitsverhältnis ist diese Opfergrenze aber deutlich enger zu ziehen. Anders als im Falle familiärer Solidarität kann von einem Arbeitnehmer nach den maßgeblichen sozialen Normen nicht verlangt werden, dass er sein Privatvermögen überhaupt für die wirtschaftlichen Zwecke des Arbeitgebers zur Verfügung stellt.3037 Hier ist regelmäßig schon aufgrund der rollentypischen Konfliktsituation beim Vertragsschluss als solcher von der Sittenwidrigkeit auszugehen. Nur im Einzelfall mag ein – vom Sicherungsnehmer darzulegendes3038 – eigenes wirtschaftliches Interesse (oben Vierter Teil Rn 926) des Arbeitnehmers an der Kreditaufnahme bestehen. Dieses Eigeninteresse muss ein unmittelbares sein, die Sorge um den eigenen Arbeitsplatz genügt gerade nicht.3039 Wie der Arbeitnehmer ist grundsätzlich der Geschäftsführer einer kreditnehmenden Gesellschaft zu behandeln.3040 Anderes gilt aber für den Gesellschafter-Geschäftsführer und sonstige Gesellschafter des Kreditnehmers. Diese haben regelmäßig ein wirtschaftliches Eigeninteresse an der Kreditaufnahme durch die Gesellschaft, es sei denn es handelt sich um „unbedeutende Bagatell- und Splitterbeteiligungen“, so dass auch eine weitreichende Haftungsübernahme hier nicht sittenwidrig erscheint.3041

928

ee) Für die Wirksamkeit einer Personalsicherheit kann auch die Wirksamkeit des Kreditvertrags von Belang sein. Die akzessorischen Sicherheiten entstehen bei nichtiger Hauptforderung nicht, der Schuldbeitritt zu einer nichtigen Forderung geht ins Leere.3042 Hier kann sich aber die Frage stellen, ob die Sicherheit bei einer Nichtigkeit des Kreditvertrags nicht auch bereicherungsrechtliche Ansprüche des Kreditgebers erfassen sollte. Das ist eine Frage der Auslegung des Sicherungsvertrags. Sie ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn das Wirksamkeitshindernis der Sphäre des Kreditnehmers zuzuordnen ist.3043 Im Falle einer Sittenwidrigkeit des Kreditvertrags gilt das nicht ohne weiteres.3044 Zwar stehen einer formularmäßigen Erstreckung der Sicherheit auf Bereicherungsansprüche auch für diesen Fall keine Wirksamkeitsbedenken entgegen.3045 Fehlt es an einer ausdrücklichen Parteiabrede ist aber bei der Auslegung des Sicherungsvertrags davon auszu-

3035

So die treffende Charakterisierung bei Gernhuber JZ 1995, 1086 (1094) und hieran anschließend Teubner KritV 2000, 388 (392). 3036 Zum berücksichtigungsfähigen Vermögen BGH NJW 2001, 2466; BGHZ 151, 34; BGH NJW 2002, 2634 (2635); BGH WM 2010, 32; BGH WM 2014, 989 (991 f) (Berücksichtigung von Grundstücken des Bürgen). 3037 So zu Recht Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 35 zu Allgemeine Fragen. 3038 Zur Beweislastverteilung insoweit MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 25 ff. 3039 BGHZ 156, 302. 3040 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 39 zu Allgemeine Fragen. 3041 BGH NJW 2002, 1337 zum Alleingesell-

878

schafter-Geschäftsführer; BGH NJW 2003, 967 zu geringfügig beteiligten Gesellschaftern. 3042 BGH NJW 1987, 1698 (1699); Kohte JZ 1990, 997 (998); Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 42 zu Allgemeine Fragen. 3043 Insoweit zutreffend MünchKommBGB/ Habersack6 § 765 Rn 62 unter Verweis auf OLG Köln OLGZ 1976, 329 (331) (Geschäftsunfähigkeit des Schuldners); RG HRR 1930 Nr. 211 (arglistige Täuschung durch den Schuldner). 3044 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 43 zu Allgemeine Fragen; aA Bydlinski WM 1992, 1301; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 62; offen gelassen in BGH NJW 2001, 1859 (1860). 3045 BGH NJW 1992, 1234 (1235 f).

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

gehen, dass eine entsprechende Haftungsübernahme nicht dem Willen des Sicherungsgebers entsprach.3046 ff) Der Bestellung von Personalsicherheiten gegenüber einem Kreditinstitut stehen 929 grundsätzlich keine besonderen Wirksamkeitshindernisse unter dem Gesichtspunkt der Kapitalerhaltungsvorschriften nach §§ 30, 31 GmbHG und § 57 AktG entgegen. Anwendbar sind die Vorschriften auf Sicherheiten, die im Rahmen eines Konzerns verbundenen Unternehmen gestellt werden (Upstream-Besicherung).3047 Auf ein sicherungsnehmendes Kreditinstitut als Nichtgesellschafter finden die Vorschriften grundsätzlich keine Anwendung.3048 In Parallele zur Behandlung gesellschaftergleicher Personen im Rahmen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO (oben Vierter Teil Rn 316–320) kann ein Kreditinstitut aber dann einem Gesellschafter gleichzustellen sein, wenn es ebenso wie ein Gesellschafter am Unternehmenserfolg beteiligt ist und auf die Geschäftsführung Einfluss nimmt (oben Vierter Teil Rn 320).3049 b) Bürgschaft. Unter den banküblichen Personalsicherheiten ist die Bürgschaft das 930 einzige gesetzlich typisierte Sicherungsmittel. Sie zeichnet sich durch ihre Subsidiarität zur Hauptschuld und ihre grundsätzlich strenge Akzessorietät aus, die allerdings in unterschiedlichen Gestaltungsformen der Bürgschaft gelockert sein kann (sogleich unten Vierter Teil Rn 931–938). In jedem Fall macht der Akzessorietätsgrundsatz des Bürgschaftsrechts die Abgrenzung der Bürgschaft von anderen Personalsicherheiten besonders wichtig. Dabei ist von den allgemeinen Grundsätzen der Vertragsauslegung nach § 133, 157 BGB auszugehen.3050 Die Auslegung ist nicht auf die nach § 766 BGB verschriftlichten Erklärungen der Parteien beschränkt.3051 Regelmäßig wird sich der Parteiwille aber schon aus dem Wortlaut der Bürgenerklärung ergeben.3052 Ist der Wortlaut der Vereinbarung nicht eindeutig, so geht der BGH zu Recht davon aus, dass im Zweifel eine Bürgschaft und damit eine nur akzessorische Haftung des Sicherungsgebers gewollt ist.3053 Nur wenn der Sicherungsgeber ein eigenes wirtschaftliches oder rechtliches Interesse an der Erfüllung der Hauptschuld hat, ist danach eine gleichrangige Mithaftungsübernahme in Gestalt eines Schuldbeitritts anzunehmen.3054 aa) Die Bürgschaft ist im Kredit- wie im Avalgeschäft gleichermaßen von großer 931 praktischer Bedeutung.3055 Vor allem die Bankbürgschaft als „Kind der Kreditwirt3046

Zutreffend Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 43 zu Allgemeine Fragen. 3047 Überblick bei Kollmorgen/Santelmann BB 2009, 1818; zum Upstream-Darlehen oben Vierter Teil Rn 330. 3048 BGHZ 138, 291 (298); Kümpel/Wittig/ Federlin4 Rn 12.141; Roth/Altmeppen/Altmeppen7 § 30 Rn 69. 3049 So für den atypischen stillen Gesellschafter bei der GmbH BGH NJW-RR 22006, 760; OLG Stuttgart NZG 2009, 259; Roth/Altmeppen/Altmeppen7 § 30 Rn 67. 3050 Weitzel JuS 1981, 112 (112 ff); MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 9. 3051 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller2 BankR IV Rn 452.

3052

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 4 vor § 765 BGB. 3053 BGH NJW 1967, 1020 (1021); BGH NJW 1986, 580 (580); ebenso schon RGZ 64, 318 (320). Allerdings können aus der Bürgschaft im Vergleich zum Schuldbeitritt besondere Haftungsrisiken erwachsen, wenn es um den Innenausgleich unterschiedlicher Sicherungsgeber geht, dazu unten Vierter Teil Rn 946. 3054 BGH NJW 1968, 2332; BGH NJW 1981, 47; BGH NJW 1986, 580; MünchKommBGB/Bydlinski6 Vorb. zu § 414 Rn 13. 3055 Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 3 vor § 765 BGB.

Moritz Renner

879

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

schaft“3056 hat sich weitgehend von den gesetzlichen Vorgaben der §§ 765 ff BGB gelöst. Im Avalgeschäft der Kreditinstitute hat sich die Bürgschaft auf erstes Anfordern als Sonderform der Bürgschaft etabliert.3057 Diese Modifikation des gesetzlichen Vertragstyps ist individualvertraglich ohne weiteres zulässig.3058 Formularvertraglich kann die Bürgschaft auf erstes Anfordern mit Blick auf § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB jedenfalls in denjenigen Branchen wirksam vereinbart werden, in denen derartige Bürgschaften weithin üblich sind.3059 Gegenüber einer Privatperson ist die formularvertragliche Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern dagegen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.3060 Die Bürgschaft auf erstes Anfordern lässt die Akzessorietät der Bürgschaft im Grund932 satz unberührt.3061 Zugleich erleichtert sie dem Sicherungsnehmer die Durchsetzung seiner Forderung gegenüber dem Bürgen aber wesentlich, indem sie – weitergehend als die selbstschuldnerische Bürgschaft (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 349 S. 1 HGB) – die Geltendmachung von Einwendungen und Einreden vollständig in einen möglichen Rückforderungsprozess des Bürgen verlagert.3062 Der Sicherungsnehmer muss mithin bei der klageweisen Geltendmachung nur darlegen, dass die formellen Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Bürgen gegeben sind, dass also der Sicherungsnehmer die Bürgschaft gemäß den in der Verpflichtungserklärung des Bürgen genannten und für jeden ersichtlichen Voraussetzungen anfordert (Grundsatz der Formenstrenge).3063 Ob auch ein materieller Bürgschaftsfall eingetreten ist, ob also die Hauptverbindlichkeit besteht und durchsetzbar ist, braucht er dagegen nicht schlüssig darzulegen.3064 So genannte Effektivklauseln, welche die Anforderung der Bürgschaft von inhaltlichen Voraussetzungen abhängig machen („fällige“ oder „berechtigte“ Forderung) sind mit Blick auf den Zweck der Bürgschaft auf erstes Anfordern regelmäßig nicht als Einschränkungen der Formenstrenge auszulegen.3065 Gegenüber einer Inanspruchnahme kann der Bürge aber nach dem Rechtsgedanken des § 784 Abs. 1 Hs. 2 BGB schon im Erstprozess Einwendungen geltend machen, die sich aus der Bürgenerklärung selbst ergeben, etwa mit Blick

3056

Kümpel/Wittig/Federlin4 Rn 13.3. Im Kreditgeschäft ist die Bürgschaft auf erstes Anfordern dagegen nur selten anzutreffen: BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 476; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller2 BankR IV Rn 641. Gegen die Einordnung als Bürgschaft Dieckmann DZWiR 2003, 177 (182 ff); Kopp WM 2010, 640 (642) (jeweils für typengemischter Vertrag mit darlehensvertraglichen Elementen); Hadding FS Welser 2004, S. 263; Soergel/Häuser12 Vor § 765 Rn 148 (jeweils für Forderungsgarantie). 3058 BGH NJW 1997, 1435 (1436 f); BGH NJW 1998, 2280; BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 483; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 100; anders noch BGH WM 1990, 1410. 3059 So im Ergebnis auch BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 48; vgl. BGHZ 147, 99 (104); BGH NJW 1997, 1435 (1436 f) (offen gelassen); BGH NJW 1998, 2280 (2281). 3060 BGHZ 136, 27; BGH NJW 1997, 2598; BGHZ 151, 229. 3057

880

3061

BGH NJW-RR 1987, 683 (685); BGHZ 151, 229; BGH NJW-RR 2009, 378; Kopp WM 2010, 640 (640 f) (gelockerte Akzessorietät); BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 479; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Hoffmann1 Kap. 29 Rn 7 vor § 765 BGB. 3062 BGHZ 74, 244 (247 f); BGHZ 90, 287 (294); BGHZ 143, 381 (383); BGHZ 145, 286 (291); BGHZ 147, 99 (102); BGHZ 150, 299 (303); BGH NJW-RR 2007, 1392; plastisch BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 478: „erst zahlen, dann prozessieren“. 3063 BGH NJW 1984, 923 (923 f); BGH WM 1989, 1496 (1497); BGH NJW 1994, 380 (381); BGH NJW 2001, 3616 (3617). 3064 BGH NJW 1994, 380; BGH NJW 1997, 255; BGH NJW 1997, 1435 (1437); BGH NJW 1998, 2280 (2281); OLGR Frankfurt 2007, 879 L; Einzelheiten bei BankR-HdB/ Nobbe4 § 91 Rn 495 ff. 3065 BGH NJW 1997, 255; OLG Köln WM 1998, 1443 (1445); Schmidt WM 1999, 308.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

auf die von der Erklärung umfassten Ansprüche, oder er kann die Echtheit der Urkunde bezweifeln.3066 Darüber hinaus ist die Durchsetzung der Bürgschaft im Erstprozess nur durch den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB (dolo agit qui petit quod statim redditurus est) begrenzt. Ein solcher Missbrauch ist anzunehmen, wenn es „offen auf der Hand liegt“ oder zumindest liquide beweisbar ist, dass der materielle Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist.3067 An einem liquiden Beweis fehlt es bereits dann, wenn eine zu beweisende Tatsache nicht sofort geklärt werden kann.3068 Erst im Rückforderungsprozess des Bürgen gegen den Sicherungsnehmer ist über die 933 Frage zur urteilen, ob der Sicherungsnehmer die Zahlung des Bürgen nach materiellem Bürgschaftsrecht behalten darf.3069 Dagegen spielt es – solange nur der materielle Bürgschaftsfall eingetreten ist – hier keine Rolle mehr, ob die formellen Voraussetzungen für die Anforderung der Bürgschaft eingehalten wurden oder ob der Bürge nur eine selbstschuldnerische Bürgschaft geschuldet hat.3070 Nach der Rechtsprechung des BGH folgt der Rückforderungsanspruch des Bürgen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.3071 Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch besteht hier in der Tat unter dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion. Jedoch wird in der Literatur zu Recht darauf verwiesen, dass sich der Rückforderungsanspruch des Bürgen regelmäßig schon im Wege ergänzender Vertragsauslegung der Parteivereinbarung selbst entnehmen lässt.3072 Dem Bürgen steht damit ein speziellerer Rückforderungsanspruch zu, der zugleich die aus § 818 BGB folgende Schwäche des Bereicherungsrechts überwindet.3073 Die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rückforderungsprozess entspricht mit vertauschten Parteirollen derjenigen bei einer Zahlungsklage aus einer gewöhnlichen Bürgschaft: Der Sicherungsnehmer muss als Beklagter die Entstehung der Forderung, der Bürge als Kläger ihr Erlöschen beweisen.3074 bb) Im Kreditgeschäft der Kreditinstitute wird die Bürgschaft in den unterschiedlichs- 934 ten Gestaltungen zur Kreditsicherung verwendet.3075 Von besonderer Bedeutung ist insoweit die so genannte Kreditbürgschaft, die nicht nur eine bestimmte Darlehensforderung 3066

BGH NJW 1996, 717; BGH NJW 1997, 1435 (1437); BGH NJW 1999, 2361 (2362); BGH NJW 2000, 1563; BGH NJW 2002, 1198 (1198); OLG München WM 2009, 742 (743); BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 497; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Füller2 BankR IV Rn 647. 3067 BGH NJW 1996, 717; BGHZ 143, 381 (383); BGHZ 147, 99; BGHZ 153, 311 (317); BGH NJW 2002, 1198 (1199); BGH NJW 2003, 2231 (2233); BGH NJW-RR 2007, 1392; mit Kritik zur liquiden Beweisbarkeit Kopp WM 2010, 640 (642 ff); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller2 BankR IV Rn 648. 3068 BGH NJW 2002, 1493 (1494); BankRHdB/Nobbe4 § 91 Rn 499. 3069 MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 104. 3070 BGHZ 152, 246 (252); BGHZ 153, 311 (317); BGH NJW-RR 2004, 814. 3071 BGHZ 74, 244 (247 f); BGHZ 140, 49

(52 f); BGHZ 152, 246 (252); BGHZ 153, 311 (316); BGH NJW-RR 2001, 307 (307). 3072 Bydlinski WM 1990, 1401 (1402 f); Kopp WM 2010, 640 (641); Eleftheriadis Die Bürgschaft auf erstes Anfordern, S. 152 ff; Larenz/Canaris II/2 § 64 IV 2, S. 81; BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 507; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 104. 3073 BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 507. 3074 BGH NJW 1988, 906; BGH NJW 1989, 1606; BGHZ 152, 246 (251); BGH NJWRR 2007, 1392 f; Bydlinski WM 1990, 1401 (1402); BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 518; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 104. 3075 Überblick bei Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 14 vor § 765 BGB; weitergehende Darstellungen der Erscheinungsformen bei BankRHdB/Nobbe4 § 91 Rn 459 ff; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 97 ff.

Moritz Renner

881

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

des Kreditinstituts absichert, sondern auch eine im Einzelnen unbestimmte Zahl künftiger Verbindlichkeiten (vgl. § 765 Abs. 2 BGB) aus bankmäßiger Geschäftsbeziehung.3076 Die Kreditbürgschaft erlischt mit dem Ende der Geschäftsbeziehung zwischen Kreditinstitut und Kreditnehmer, nicht schon dadurch, dass zeitweilig keine zu sichernden Einzelverbindlichkeiten des Kreditnehmers entstehen.3077 Verbreitet ist auch die Kontokorrentbürgschaft, die sämtliche Forderungen des Kreditinstituts aus einem Kontokorrentkredit (oben Vierter Teil Rn 371) sichert. Als Globalbürgschaften können die Kredit- und Kontokorrentbürgschaft besonderen 935 Wirksamkeitsbedenken begegnen.3078 Individualvertraglich ist eine Erstreckung der Bürgschaft auf alle bestehenden und zukünftigen Verbindlichkeiten aus der bankmäßigen Geschäftsbeziehung des Hauptschuldners ohne weiteres wirksam, solange die zu sichernden Forderungen bestimmbar sind und somit § 766 BGB seine Warnfunktion erfüllen kann.3079 Auch eine Begrenzung der Höhe nach ist – wenngleich in Gestalt der Höchstbetragsbürgschaft (unten Vierter Teil Rn 936) üblich – unter dem Gesichtspunkt der Bestimmbarkeit der Hauptforderung nicht notwendig.3080 Problematisch sind aber vorformulierte Zweckerklärungen, welche eine Globalbürgschaft begründen, und zwar sowohl mit Blick auf das Verbot überraschender Klauseln nach § 305c Abs. 1 BGB als auch mit Blick auf die AGB-Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB sowie das Transparenzgebots des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH gilt dies auch für den unternehmerischen Verkehr.3081 Unter dem Gesichtspunkt des Überraschungsschutzes nach § 305c Abs. 1 BGB wird 936 eine Klausel über die Zweckbestimmung der Bürgschaft nicht Vertragsbestandteil, wenn der Bürge nicht mit einer derart weitgehenden Erstreckung seiner Haftung zu rechnen braucht. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Bürge sein Haftungsversprechen aus Anlass eines konkreten Darlehens abgibt und davon ausgeht, nur für die Rückzahlung dieses Darlehens bzw. der bestehenden Kreditlinie einzustehen (Anlassbürgschaft).3082 Die Begrenzung der Bürgenhaftung auf einen Höchstbetrag (Höchstbetragsbürgschaft) schließt das Vorliegen einer überraschenden Klausel nicht aus.3083 Die Zweckbestimmung ist aber – auch bei der Anlassbürgschaft – nicht überraschend, wenn der Bürge sich bei Übernahme der Bürgschaft keine Vorstellungen über die Höhe der Hauptschuld gemacht hat.3084 Ebenfalls nicht überraschend ist die Reichweite der Haf-

3076

Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 14 vor § 765 BGB; Soergel/ Häuser12 Vor § 765 Rn 14; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 114; abweichende Begriffsverwendung bei BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 254. 3077 RG JW 1911, 447 (448); BGHZ 26, 142 (148). 3078 Zur Definition der Globalbürgschaft Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller2 BankR IV Rn 553. 3079 BGHZ 25, 318 (320); BGH NJW 1990, 1909; BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 152. 3080 BGHZ 130, 19 (21 f); Nobbe BKR 2002, 747 (748); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Füller2 BankR IV Rn 553; aA Horn FS Merz, 1992 S. 219 ff; Tiedtke ZIP 1994, 1237 (1238).

882

3081

BGH NJW 1998, 3708; BGHZ 151, 374 (377 f); OLG Celle WM 2008, 296 (297). 3082 BGHZ 126, 174 (177); BGHZ 130, 19 (21 ff); BGHZ 132, 6 (7 ff); BGH NJW 1998, 450; BGH NJW 2002, 956 (957); BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 161; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller2 BankR IV Rn 555. 3083 BGH NJW 1996, 1470; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Füller2 BankR IV Rn 556; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 72; offen gelassen in BGHZ 151, 374 (380 f). 3084 BGHZ 130, 19 (31 ff); BGH NJW 1996, 1470; BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 162; MünchKommBGB/Habersack6 § 765 Rn 72.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

tung für einen Bürgen, der als Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter der Hauptschuldnerin auf die Höhe der Hauptschuld einwirken kann.3085 Richtigerweise muss der Gesichtspunkt der Steuerbarkeit des Haftungsrisikos auch 937 über die Frage der inhaltlichen Angemessenheit einer weiten Zweckbestimmungsklausel nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB entscheiden. Der BGH verbindet jedoch bei der Klauselkontrolle zwei unterschiedliche Argumentationsstränge. Einerseits geht er davon aus, dass die formularmäßige Erstreckung der Bürgschaft auf alle bestehenden Forderungen gegen den Hauptschuldner den Bürgen – insbesondere mit Blick auf das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB – unangemessen benachteiligt, weil der Bürge schon nicht weiß, welche Forderungen zum Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme bestehen.3086 Andererseits sei die Erstreckung der Bürgschaften auf alle künftigen Forderungen gegen den Hauptschuldner nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB als Abweichung vom gesetzlichen Leitbild des § 767 Abs. 1 S. 3 BGB unwirksam.3087 Aus letzterer Norm ergebe sich nämlich ein Verbot der Fremddisposition, das eine nachträgliche Ausweitung der Bürgenhaftung ohne Mitwirkung des Bürgen verbiete. Beide Argumentationen sind nach Ansicht des BGH und der ihm folgenden Literatur ohne weiteres auch auf die Höchstbetragsbürgschaft anzuwenden.3088 Das ist allerdings weder in der Begründung noch im Ergebnis vollständig überzeugend. Wird die Bürgschaft, insbesondere als Anlassbürgschaft, in einer Weise auf bestehende Forderungen erstreckt, mit welcher der Bürge nicht zu rechnen braucht, so ist die entsprechende Klausel bereits nach § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil (oben Vierter Teil Rn 936). Im Übrigen ist es eine Einzelfallfrage, ob das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB verletzt wurde. Jedenfalls wenn in der Bürgschaftserklärung alle bestehenden Forderungen einzeln aufgeführt sind, ist das nicht anzunehmen.3089 Aber auch bei einer Höchstbetragsbürgschaft ist – sofern der Bürge nur weiß, dass es sich um eine Höchstbetragsbürgschaft handelt – sein Haftungsrisiko hinreichend klar. Sofern er die bestehenden Forderungen im Einzelnen nicht kennt, kann er sich ohne weiteres hierüber Aufklärung verschaffen. Die inhaltliche Angemessenheit nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB hingegen kann bei einer Haftungserstreckung auf künftige Forderungen durchaus zweifelhaft sein. Hier gilt es jedoch, den Gehalt des Fremddispositionsverbots genau zu fassen: Dieses soll den Bürgen nicht schlechthin vor einer Erweiterung seiner Haftung schützen, sondern lediglich vor solchen Haftungserweiterungen, die er nicht privatautonom übernimmt oder nicht selbst steuern kann.3090 So erkennt der BGH richtigerweise an, dass ein Bürge, der als Geschäftsführer, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter der Hauptschuldnerin den Haftungsumfang steuern kann, von einer globalsichernden Zweckbestimmung nicht nur nicht überrascht wird (oben Vierter Teil Rn 936), sondern auch nicht unangemessen benachteiligt wird.3091 3085

BGHZ 143, 95 (101); BGHZ 153, 293 (297); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Füller2 BankR IV Rn 557. 3086 BGHZ 143, 95 (100 f); BGH NJW 2000, 1566 (1567); BGH NJW 2001, 3331 (3331). 3087 BGHZ 130, 19 (33); BGHZ 137, 153 (155 f); BGHZ 142, 213 (215 f); BGHZ 156, 302 (310); BGH NJW 2002, 956 (957). 3088 BGHZ 143, 95 (99 f); Nobbe BKR 2002, 747 (751); BankR-HdB/Nobbe4 § 91 Rn 164 und 166; Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 13.

3089

Insoweit zutreffend Nobbe BKR 2002, 747 (753); aA Tiedtke NJW 2001, 1015 (1028). 3090 Zutreffend Kuntz AcP 209 (2009), 242 (262 ff). 3091 BGHZ 130, 19 (30); BGHZ 132, 6 (9); BGHZ 142, 213 (216); BGH NJW 2000, 1179 (1182); BGH NJW 2002, 1337 (1339); BGH NJW 2003, 1521 (1522); BGH NJW-RR 2004, 405 (406); BGH NJW 2009, 437 (438); BGH NJW 2009, 2883 (2884).

Moritz Renner

883

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Aus demselben Grund liegt aber auch bei einer Höchstbetragsbürgschaft regelmäßig keine unangemessene Benachteiligung des Bürgen vor: Der Bürge kann hier bereits bei Eingehung der Bürgschaft eine informierte Entscheidung darüber treffen, in welchem Umfang er sich Haftungsrisiken aussetzen will.3092 Hält die Zweckerklärung einer Globalbürgschaft der Inhaltskontrolle nach den dar938 gestellten Grundsätzen nicht stand, so ist die Rechtsfolge nicht zwingend eine Gesamtnichtigkeit der Bürgschaft. Unwirksam ist nach § 306 Abs. 1 BGB nur die Zweckerklärung selbst.3093 Die hierdurch entstehende Lücke muss im Wege ergänzender Vertragsauslegung gefüllt werden, da sie sich nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und eine Gesamtnichtigkeit des Vertrags durch § 306 Abs. 1 BGB gerade nicht angeordnet wird.3094 So ist die Anlassbürgschaft auf diejenige Verbindlichkeit zu beschränken, welche den Anlass für die Bürgschaftserklärung gab.3095 Bei der Kontokorrentbürgschaft beschränkt sich die Bürgschaft entsprechend auf den Kreditsaldo am Tag der Bürgschaftserklärung.3096

939

cc) Relevant auch für andere Personalsicherheiten (unten Vierter Teil Rn 943–946 und 950) ist das Bürgschaftsrecht hinsichtlich der Rechtsfolgen einer Befriedigung des Sicherungsnehmers.3097 Soweit der Bürge den Sicherungsnehmer befriedigt, geht nach § 774 Abs. 1 S. 1 BGB die Forderung des Sicherungsnehmers gegen den Hauptschuldner im Wege der cessio legis auf ihn über. Neben der übergegangenen Forderung kann der Bürge gegen den Hauptschuldner gleichrangig Ausgleichsansprüche geltend machen, die ihm aus dem Rechtsverhältnis zum Hauptschuldner – im Avalgeschäft aus § 675 BGB – zustehen (oben Vierter Teil Rn 918).3098 Mit der Forderung des Sicherungsnehmers gehen nach §§ 401 Abs. 1, 412 BGB auch akzessorische Sicherungsrechte auf den Bürgen über. Für nicht-akzessorische Sicherungsrechte besteht in entsprechender Anwendung der §§ 774, 412, 401 BGB ein schuldrechtlicher Übertragungsanspruch, sofern nicht anderweitige schuldrechtliche Abreden entgegenstehen.3099 Im Innenverhältnis mehrerer Bürgen bestehen Ausgleichsansprüche nach §§ 769, 426 940 Abs. 1 BGB, sofern die Bürgen – wie in der Formularpraxis üblicherweise vorgesehen – als Gesamtschuldner haften (Mitbürgschaft).3100 Bei Höchstbetragsbürgschaften be-

3092

Kuntz AcP 209 (2009), 242 (265 ff). Zur Frage der Teilbarkeit einschlägiger Klauseln BGHZ 130, 19; zustimmend Reich/Schmitz NJW 1995, 2533 (2534); Reinicke/Tiedtke DB 1995, 2301 (2305); Altvater WiB 1996, 374; Hager JZ 1996, 175; Keim DNotZ 1996, 283; aA SchmitzHerscheidt ZIP 1997, 1140 (1141 ff). 3094 BGHZ 137, 153 (156 f); BGHZ 176, 244 (255); BGHZ 177, 186 (191 f) (zu Schönheitsreparaturen); BGH WM 2009, 1180 (1183). 3095 BGHZ 137, 153 (156 ff); BGHZ 142, 213 (215 f); BGHZ 151, 374 (382); BGHZ 153, 293 (298); BGH NJW 2002, 956 (957); BGH NJW-RR 2004, 337 (339); BGH NJW 2006, 996 (999); BGH NJW 2009, 437 (438); BGH WM 2009, 1180 (1183); OLG Brandenburg WM 2006, 1855 3093

884

(1856); OLG Koblenz ZIP 2007, 2022 (2023); OLG Celle WM 2008, 296 (297). 3096 BGHZ 137, 153 (160). 3097 Zum allgemeinen Rechtsgedanken einer anteiligen Haftung mehrerer gleichstufiger Sicherungsgeber BGH NJW 1989, 2530; BGH WM 1991, 399 (400); BGH NJW 2009, 437. 3098 BGHZ 80, 228; Reinicke/Tiedtke WM 1987, 485; Kümpel/Wittig/Federlin4 Rn 12.277. 3099 BGHZ 42, 53 (56); BGHZ 78, 137 (143); BGHZ 80, 228 (233); BGHZ 92, 374 (378); BGHZ 110, 41 (43); BGH NJW 2001, 2327 (2330). 3100 Kümpel/Wittig/Federlin4 Rn 12.282 f unter Verweis auf die üblichen Bankformulare; Wagenknecht BuB, Rn 4/1140 ff.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

stimmt sich der Innenausgleich nach dem Verhältnis der einzelnen Höchstbeträge.3101 Nach §§ 774 Abs. 2, 426 Abs. 2 BGB geht die Forderung des Sicherungsnehmers nur insoweit auf den zahlenden Mitbürgen über, wie dieser Ausgleichsansprüche gegen die übrigen Mitbürgen geltend machen kann.3102 Im Verhältnis des Bürgen zum Sicherungsnehmer werden die Wirkungen der Gesamtschuld in Abweichung von § 769 BGB oftmals ausgeschlossen, um eine wechselseitige befreiende Wirkung der Leistung einzelner Bürgen zu vermeiden; Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis der Bürgen werden hiervon jedoch nicht berührt.3103 c) Schuldbeitritt. Im Kreditgeschäft der Kreditinstitute hat der Schuldbeitritt als 941 gesetzlich nicht geregelte Personalsicherheit mindestens ebenso große Bedeutung wie die Bürgschaft. Als atypischer, einseitig verpflichtender Vertrag kann die mit dem Schuldbeitritt bewirkte kumulative Schuldübernahme grundsätzlich privatautonom vereinbart werden.3104 Die Vereinbarung kann als echter Vertrag zu Gunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB zwischen dem Beitretenden und dem Kreditnehmer erfolgen; üblich ist aber ein Vertrag zwischen dem Beitretenden und dem Kreditinstitut.3105 aa) Ob in diesem Verhältnis ein Schuldbeitritt vereinbart wurde, ist durch Auslegung 942 der Parteierklärungen nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln.3106 Das gilt zunächst für die Abgrenzung zur Bürgschaft (dazu oben Vierter Teil Rn 930), bei der jedenfalls ein eindeutig als Schuldbeitritt bezeichneter Vertrag nicht in eine Bürgschaft umgedeutet werden darf.3107 Da der Schuldbeitritt – wie die Bürgschaft – einseitig verpflichtender Natur ist, kommt es für die Abgrenzung zur Mitdarlehensnehmerschaft (oben Vierter Teil Rn 158) auch hier darauf an, dass der sich Verpflichtende kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Darlehensvaluta hat und ihm deshalb kein eigenes Forderungsrecht eingeräumt werden soll.3108 Bei der Abgrenzung zur befreienden Schuldübernahme nach §§ 414, 415 BGB ist hingegen im Zweifel ein Schuldbeitritt anzunehmen, weil das Kreditinstitut nicht ohne weiteres auf seinen bisherigen Schuldner verzichten und der sich Verpflichtende nicht ohne weiteres die alleinige Haftung übernehmen will.3109 Anders ist dies aber bei einer hypothekarisch gesicherten Schuld nach § 416 Abs. 1 BGB.3110 bb) Die zentrale Schwierigkeit des Schuldbeitritts liegt in der Frage, ob und inwieweit 943 die Vorschriften des Bürgschaftsrechts hier entsprechend anwendbar sind. Nach der 3101

3102 3103

3104 3105

3106 3107 3108

BGHZ 137, 292; BGH NJW 2009, 437; Glöckner ZIP 1999, 821; Kümpel/Wittig/ Federlin4 Rn 12.284. Kümpel/Wittig/Federlin4 Rn 12.284. BGH NJW 1987, 374; Kümpel/Wittig/ Federlin4 Rn 12.285 ff, wiederum unter Verweis auf die üblichen Bankformulare. Grundlegend RGZ 59, 232 (233). Einzelheiten bei Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung, Rn 8 ff; Derleder/Knops/Bamberger/Kulke2 § 31 Rn 6 ff. BGH NJW 2005, 973 (974); BGH NJW 2009, 1494 (1495). BGH WM 1971, 1411 (1412); BankR-HdB/ Nobbe4 § 92 Rn 61. BGHZ 146, 37 (41); BGHZ 179, 126 (135 f); OLG Köln WM 2002, 123 (123 f); OLG Bamberg BKR 2003, 640;

3109

3110

OLG Naumburg ZIP 2003, 1929 (1930); Canaris AcP 200 (2000), 273 (358 f); Nobbe/Kirchhof BKR 2001, 5 (6); Schimansky WM 2002, 2437 (2438 f); Wassermann Bankrechtstag 2004, S. 85 (86 ff); Schürnbrand Der Schuldbeitritt zwischen Gesamtschuld und Akzessorietät, S. 161 ff; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 10; aA Tiedtke WM 1976, 174; Bartels WM 2002, 1905; Tiedtke NJW 2003, 1359 (1362); Tiedtke NJW 2005, 2498 (2500). BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 63; MünchKommBGB/Bydlinski6 Vorb. zu § 414 Rn 19. RGZ 75, 338 (340); RG JW 1932, 1043; BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 63.

Moritz Renner

885

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

höchstrichterlichen Rechtsprechung und einer nach wie vor starken Ansicht in der Literatur ist dies nicht der Fall, weil der Beitretende durch den Schuldbeitritt zum gleichrangigen Gesamtschuldner werde.3111 Somit sei der Schuldbeitritt ohne die Form des § 766 BGB möglich.3112 Zwar sollen sich Inhalt und Beschaffenheit der Haftung des Beitretenden nach der Hauptschuld im Zeitpunkt des Beitritts richten.3113 Der Beitritt zu einer nicht mehr bestehenden Schuld geht danach ins Leere.3114 Einwendungen gegen die ursprüngliche Schuld, die bereits zum Zeitpunkt des Beitritts bestehen, sollen, wohl in entsprechender Anwendung des § 417 BGB, auch für den Beitretenden gelten.3115 Die Akzessorietätsregeln der §§ 767, 768, 770 BGB und § 774 BGB sollen aber keine Anwendung finden. Für das weitere rechtliche Schicksal der Forderung gegen den Beigetretenen sollen vielmehr die §§ 421 ff BGB maßgeblich sein. Dementsprechend können der Anspruch gegen den ursprünglichen Schuldner und der Anspruch gegen den Beitretenden nach § 425 BGB eine unterschiedliche rechtliche Entwicklung nehmen, sofern nicht die §§ 422 bis 424 BGB eine Gesamtwirkung bestimmter Tatsachen anordnen.3116 Allerdings soll § 401 BGB auf den Schuldbeitritt entsprechend anzuwenden sein, so dass die Rechte aus dem Schuldbeitritt bei Abtretung der gesicherten Forderung durch das Kreditinstitut auf den Zessionar übergehen.3117 Eine stärker werdende Gegenmeinung im Schrifttum hält demgegenüber eine weitge944 hende analoge Anwendung der Vorschriften über die selbstschuldnerische Bürgschaft auf den so genannten Sicherungsbeitritt für geboten.3118 Während der Gegenbegriff des Übernahmebeitritts einen Schuldbeitritt bezeichne, bei dem der Übernehmer letztlich die übernommene Schuld endgültig tragen solle, sei beim Sicherungsbeitritt der Schuldbeitritt durch eine Sicherungsabrede an die Schuld des ursprünglich Haftenden gebunden – und der Sicherungsbeitritt daher wie eine akzessorische Sicherheit zu behandeln.3119 Auf den Sicherungsbeitritt soll danach zunächst § 766 BGB Anwendung finden.3120 Der Bin-

3111

3112

3113 3114

3115 3116

RGZ 51, 120 (121); BGH NJW-RR 2007, 1407 (1408); BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 55; Erman/Röthel13 Vor § 414 Rn 20; Palandt/Grüneberg73 Überbl. v. § 414 Rn 3. RGZ 64, 318 (320); BGH NJW 1972, 576; BGH NJW 1991, 3095 (3098); BGHZ 121, 1 (3); BGHZ 138, 321 (327); Heermann, Geld und Geldgeschäfte, § 33 Rn 26; Kümpel/Wittig/Federlin4 Rn 12.206; Staudinger/Rieble2012 § 414 Rn 121; Soergel/Häuser12 Vor § 765 Rn 86; Erman/Röthel13 Vor § 414 Rn 20; Palandt/ Grüneberg73 Überbl. v. § 414 Rn 3. BGH NJW 1996, 249; BGH NJW 1999, 3195 (3196). BGH NJW 1987, 1698 (1699); Kohte JZ 1990, 997 (998); Langenbucher/Bliesener/ Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 42 zu Allgemeine Fragen. So i.E. BGH NJW 1993, 1914 (1915) für die maßgebliche Verjährungsfrist. RGZ 72, 401 (406); RGZ 135, 104 (108); BGHZ 58, 251 (255); MünchKommBGB/ Bydlinski6 Vorb. zu § 414 Rn 17; Palandt/ Grüneberg73 Überbl. v. § 414 Rn 7.

886

3117

3118

3119 3120

RGZ 65, 164 (170 f); BGH WM 1972, 222 (223); BGH NJW 2000, 575; BAG WM 1990, 734 (737); Derleder FS Heinrichs 1998, S. 155 (172) (solange das sicherungsweise Eingehen der Verbindlichkeit eines Gesamtschuldners ausschließlich um des anderem Gesamtschuldners willen geschehen ist); Staudinger/Busche2012 § 401 Rn 31. Grundlegend bereits Weigelin Der Schuldbeitritt, S. 36 ff; aus neuerer Zeit Kohte JZ 1990, 997 (998 f); Schürnbrand S. 32 ff; Bülow Kreditsicherheiten, Rn 1582; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 3; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 12 ff. MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 12. Ebenso Rüssmann FS Heinrichs 2005, S. 452 (471 ff), insbesondere 484 f; Canaris AcP 200 (2000), 273 (358); Grigoleit/Herresthal Jura 2002, 825 (830 f); Harke ZBB 2004, 147 (150 f); Madaus BKR 2008, 54 (56); Madaus Der Schuldbeitritt als Personalsicherheit, S. 255 ff; Schürnbrand

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

dung des sichernden Schuldbeitritts an die ursprüngliche Schuld werde darüber hinaus eine entsprechende Anwendung der §§ 767, 768, 770 und 774 BGB besser gerecht als die Anwendung der §§ 421 ff BGB.3121 Die beiden Auffassungen führen freilich nur selten zu unterschiedlichen Ergebnissen. 945 Hinsichtlich der Formbedürftigkeit des Schuldbeitritts dürfte eine entsprechende Anwendung des § 766 BGB keine große praktische Bedeutung haben:3122 Ist der Schuldbeitritt ein Handelsgeschäft, greift § 350 HGB; für den Schuldbeitritt eines Verbrauchers gilt die strengere Norm des § 492 BGB entsprechend (oben Vierter Teil Rn 570). Wendet man auf den Schuldbeitritt, wie die herrschende Meinung, § 401 BGB entsprechend an, so bedarf es im Falle einer Abtretung der gesicherten Forderung auch keiner weitergehenden Akzessorietät. Mit Blick auf den Forderungsübergang nach § 774 BGB führt die Anwendung des § 426 Abs. 1 BGB im Innenverhältnis der Haftenden weitgehend (sogleich Vierter Teil Rn 946) zum selben Ergebnis. Hinsichtlich der Akzessorietät des Schuldbeitritts bestehen Unterschiede zwischen beiden Ansichten nur, soweit Einreden und Einwendungen gegen die ursprüngliche Schuld nicht ohnehin nach §§ 422–424 BGB Gesamtwirkung entfalten, etwa bei der Verjährungshemmung.3123 In diesen Fällen wird aber in aller Regel die Auslegung des Sicherungsvertrags zu sachgerechten Ergebnissen führen und die Akzessorietät des Schuldbeitritts insoweit herstellen, wie sie von den Parteien gewünscht ist. Hinsichtlich der Wirksamkeit nach § 138 BGB finden auf Bürgschaft und Schuldbeitritt ohnehin dieselben Grundsätze Anwendung. Aber auch hinsichtlich der AGB-rechtlichen Wirksamkeit von Zweckerklärungen sind Bürgschaft und Schuldbeitritt im Wesentlichen parallel zu behandeln.3124 Einer umfassenden Analogie zum Bürgschaftsrecht bedarf es für all dies nicht. Eine besondere Konstellation kann sich allerdings ergeben, wenn Bürgschaft und 946 Schuldbeitritt aufeinandertreffen. Befriedigt der schuldbeitretende Gesamtschuldner den Gläubiger, so geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner aufgrund der Akzessorietät mit der Bürgschaft nach §§ 426 Abs. 2, 412, 401 BGB auf ihn über. Er kann den Bürgen dann in vollem Umfang in Regress nehmen. Wenn dagegen zuerst der Bürge den Gläubiger befriedigt, so geht die Forderung des Gläubigers gegen den schuldbeitretenden Gesamtschuldner zunächst nicht auf den Bürgen über. Dieser hat sich regelmäßig nur für den Hauptschuldner verbürgt, so dass § 774 BGB nicht direkt anwendbar ist. Zugleich ist auch § 426 BGB nicht anwendbar, weil Bürge und Beitretender nicht gleichstufig haften. Um eine Schlechterstellung des Bürgen gegenüber dem Schuldbeitretenden zu vermeiden, liegt daher eine entsprechende Anwendung des § 774 Abs. 2 i.V.m. § 426 Abs. 2 BGB nahe.3125 Dagegen lässt sich jedoch einwenden, dass die Leistung des Bürgen eine Haftung für eine fremde Schuld darstellt. Der Bürge kann also nicht besser stehen als der Hauptschuldner, wenn dieser anstelle des Bürgen selbst gezahlt hätte; ihm kann kein Ausgleichsanspruch zustehen, der nicht auch dem Hauptschuldner zustehen würde.3126 Hiervon ausgehend differenziert der BGH zutreffend nach dem Innenverhältnis der Sicherungsgeber.3127 Soweit der Hauptschuldner dem schuldbeitretenden Gesamt-

3121 3122 3123

3124

S. 55 ff; Bülow Kreditsicherheiten, Rn 1595; Rimmelspacher Kreditsicherungsrecht, Rn 96 ff. Schürnbrand S. 97 ff. Zutreffend Kohte JZ 1990, 997 (1000). Zum Beispiel der Verjährungshemmung Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 2 zu Schuldbeitritt. Kuntz AcP 209 (2009), 242 (270).

3125 3126 3127

Medicus/Petersen Bürgerliches Recht, Rn 944. So i.E. auch Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung, Rn 432. BGHZ 46, 14; OLG Hamm OLGZ 1990, 336 (338 f); in diesem Sinne wohl bereits RGZ 65, 164; i.E. auch MünchKommBGB/ Habersack6 § 774 Rn 28.

Moritz Renner

887

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

schuldner gegenüber nach § 426 Abs. 2 BGB ausgleichsberechtigt war, kann auch der Bürge diesen Anspruch geltend machen, wenn er für den Hauptschuldner leistet. Im Übrigen kann er aber bei einem schuldbeitretenden Gesamtschuldner keinen Rückgriff nehmen. d) Garantie

947

aa) Wie die Bürgschaft ist die Garantie sowohl im Kredit- als auch im Avalgeschäft von großer Bedeutung, insbesondere im grenzüberschreitenden Verkehr.3128 Im letztgenannten Bereich überschneidet sich der Anwendungsbereich der Garantie mit demjenigen des Dokumentenakkreditivs. Von Bürgschaft und Schuldbeitritt unterscheidet sich die Garantie dadurch, dass schon rechtskonstruktiv keinerlei Akzessorietät zwischen der Haftung des Garanten und der gesicherten Forderung besteht: Der Garantievertrag ist ein einseitig verpflichtender Vertrag eigener Art nach § 311 Abs. 1 BGB, durch den sich der Garant verpflichtet, im Garantiefall ohne Rücksicht auf das Bestehen einer Schuld und verschuldensunabhängig für einen bestimmten Erfolg einzustehen.3129 Gerade die fehlende Akzessorietät der Garantie ist wesentlich für ihre Abgrenzung zu Bürgschaft und Schuldbeitritt.3130 Für die Auslegung der Haftungserklärung gelten wiederum die allgemeinen Grundsätze der §§ 133, 157 BGB.3131 Bei der Wortlautauslegung von Laienerklärungen ist aber Zurückhaltung geboten, weil hier Begriffe wie „garantieren“, „einstehen“ oder „sich verbürgen“ untechnisch verstanden werden mögen.3132 Im Zweifel ist zum Schutz des Sicherungsgebers von einer Bürgschaft auszugehen.3133 Dagegen bleibt bei der Garantieerklärung eines Kreditinstituts (Bankgarantie) für eine Abweichung vom Erklärungswortlaut kein Raum.3134

948

bb) Der Eintritt des Garantiefalls wird üblicherweise allein vom Vorliegen formeller, in der Garantie selbst definierter Bedingungen abhängig gemacht (formeller Garantiefall).3135 Ob im Valutaverhältnis zwischen Garantieauftraggeber und Garantiebegünstigtem die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme vorliegen (materieller Garantiefall), ist für die Haftung des Garanten ohne Belang. Der Garantiefall kann zwar vertraglich so definiert werden, dass er von Bestand, Höhe und Durchsetzbarkeit der gesicherten For-

3128

3129

3130

3131

Zur Rolle der Bankgarantie im Außenhandel Westphalen in Westphalen/Jud (Hrsg.), Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, S. 2; Nielsen/Joos BuB, Rn 5/231 ff; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 4. BGHZ 82, 398 (401); BGHZ 150, 286 (294); BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 1; Wagenknecht BuB, Rn 4/1291 f; Nielsen/Joos BuB, Rn 5/246. BGH NJW 1997, 1435 (1436); BGHZ 140, 49; BGHZ 165, 12 (24); Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 2 zu Garantie; Wagenknecht BuB, Rn 4/1292. BGH WM 1955, 265 (266); BGH WM 1977, 1120 (1121); BGH NJW 1986, 580 (580); OLG Oldenburg WM 2001, 732 (733).

888

3132 3133

3134 3135

BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 10. RGZ 90, 415 (417); BGH NJW 1967, 1020 (1021); BGH WM 1975, 348; Henssler Risiko als Vertragsgegenstand, S. 372; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 8; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 3 zu Garantie. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 3 zu Garantie. Zur Unterscheidung von formellem und materiellem Garantiefall Hadding/Häuser/ Welter Bürgschaft und Garantie, in Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 718 Fn. 806; vgl. auch Canaris ZIP 1998, 493; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 27 ff.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

derung abhängig gemacht wird.3136 In der Praxis sind solche Effektivklauseln (vgl. oben Vierter Teil Rn 932) bei der Garantie jedoch selten, überdies legen sie bei der Auslegung der Haftungserklärung die Annahme einer Bürgschaft nahe.3137 Bei der Bankgarantie3138 ist vielmehr die Vereinbarung einer Garantie auf erstes Anfordern üblich, bei der – ähnlich wie bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern (oben Vierter Teil Rn 931–933) – die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme des Garanten so weit formalisiert sind, dass bereits eine formgerechte Zahlungsanforderung genügt.3139 Darüber hinaus ist eine schlüssige Darlegung des Garantiefalls durch den Begünstigten gerade nicht erforderlich; es besteht insoweit auch keine Prüfungspflicht des Garanten mit Blick auf seinen Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 675, 670 BGB.3140 Andernfalls könnte die Garantie auf erstes Anfordern insbesondere im grenzüberschreitenden Verkehr ihre Funktion kaum erfüllen, weil Garantiebegünstigter und Garant mit Darlegungs- und Nachprüfungspflichten belastet würden, von denen sie die Garantie auf erstes Anfordern bei der Geltendmachung gerade entlasten soll.3141 Ähnlich wie bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern (oben Vierter Teil Rn 932) kann sich der Garant allerdings gegenüber dem Garantiebegünstigten auf den Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB berufen, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, dass der materielle Garantiefall nicht eingetreten ist.3142 An das Vorliegen des Missbrauchsfalls sind aber strenge Anforderungen zu stellen; das Nichtvorliegen eines materiellen Garantiefalls muss sich förmlich aufdrängen.3143 Im Übrigen können Einwendungen gegen die Inanspruchnahme aus einer formalisier- 949 ten Garantie regelmäßig erst im Rückforderungsprozess geltend gemacht werden.3144 Da

3136

3137

3138

3139

3140

Zu dieser Möglichkeit BGHZ 165, 12 (24) (Ermäßigung der Garantiehaftung bei Ermäßigung der gesicherten Forderung durch Verrechnungen); BankR-HdB/ Nobbe4 § 92 Rn 16; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 10 zu Garantie. MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 53; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 22 Fn. 87. Eine Garantie auf erstes Anfordern kann individualvertraglich allerdings auch durch Nicht-Kreditinstitute übernommen werden: BGH NJW 1992, 1446 (1446 f); BGH NJW 1997, 1435; anders noch BGH NJW-RR 1990, 1265. MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 58 f. Zur Formgerechtigkeit der Anforderung BGH NJW 1996, 1052 (1053); BGH NJW 1996, 1673; BGH NJW-RR 1999, 697; LG Frankfurt/Main BKR 2004, 25; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 30. OLG Frankfurt WM 2001, 1108 (1110); OLG Düsseldorf WM 2001, 2294 (2295 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/AllstadtSchmitz2 BankR IV Rn 370 f (dort auch zur Korrespondenz von Darlegungslast des

3141

3142 3143

3144

Garantiebegünstigten und Prüfungspflicht des Garanten); MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 59; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 27 (in Abweichung von der Vorauflage); aA LG Saarbrücken ZIP 2001, 1318 (1320); Schütze RIW 1981, 83 (84 f); Heinze Der einstweilige Rechtschutz im Zahlungsverkehr der Banken, S. 148; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1130; Baumbach/Hopt/Hopt36 BankGesch. RnL/8; Staudinger/Horn2012 Vor §§ 765 ff Rn 254. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/AllstadtSchmitz2 BankR IV Rn 371 (unter Verweis auf die Darlegungslast des Garantiebegünstigten); MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 27 (unter Verweis auf die Prüfungspflichten des Garantie). BGHZ 90, 287; BGH NJW 1988, 2610; BGHZ 145, 286; BGH NJW-RR 2012, 178. BGHZ 132, 313 (317); Einzelheiten bei Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.51 f; Wagenknecht BuB, Rn 4/1301; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 72 ff. Anders ist dies nur bei der wenig üblichen (oben Vierter Teil Rn 948) „einfachen“ Garantie, bei der die Inanspruchnahme des Garanten vom Vorliegen eines materiellen

Moritz Renner

889

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

die Garantie – anders als die Bürgschaft auf erstes Anfordern (zu deren Rückabwicklung oben Vierter Teil Rn 933) – vollständig nichtakzessorisch ist, kann aber der Garant selbst seine Zahlung nicht unter Verweis auf das Fehlen eines materiellen Garantiefalls nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB vom Begünstigten kondizieren. Solange nämlich die Voraussetzungen eines formellen Garantiefalls vorlagen, erfolgte die Leistung nicht rechtsgrundlos.3145 Der Garant hat nur dann einen bereicherungsrechtlichen Anspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB, wenn die Inanspruchnahme schon die formellen Garantiebedingungen nicht erfüllte.3146 War die Inanspruchnahme rechtsmissbräuchlich, so kann der Garant nach § 813 BGB kondizieren.3147 Im Übrigen erfolgt die Rückabwicklung der Leistungen allerdings im Dreieck. Der Garant kann bei seinem Auftraggeber nach § 670 BGB Rückgriff nehmen, sofern er aufgrund eines formellen Garantiefalls geleistet hat.3148 Dieser kann seinerseits nach § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB beim Garantiebegünstigten Rückgriff nehmen, sofern die Leistung erfolgte, obwohl kein materieller Garantiefall gegeben war.3149 Die Leistungskondiktion folgt hier daraus, dass der Garantieauftraggeber im Valutaverhältnis rechtsgrundlos eine Verbindlichkeit erfüllt hat, indem der von ihm beauftragte Garant trotz Fehlens eines materiellen Garantiefalls an den Begünstigten gezahlt hat.3150

950

cc) Unter Verweis auf den nicht-akzessorischen Charakter der Garantie, besteht – anders als beim Schuldbeitritt (oben Vierter Teil Rn 943–946) – überwiegend Einigkeit, dass hier für eine analoge Anwendung des Bürgschaftsrechts kein Raum bleibt.3151

3145

3146

3147 3148

3149

Garantiefalls abhängig gemacht wird: Schlegelberger/Hefermehl5 § 365 Anh. Rn 299; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 103. BGHZ 74, 244 (248); BGHZ 90, 287 (292 ff); BGH NJW 1989, 1480 (1481); BGH NJW 1994, 380; BGHZ 140, 49; BGH NJW-RR 2012, 178 (179); Bülow Kreditsicherheiten, Rn 1577; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 104; aA (Rechtsgrund ist der materielle Garantiefall) Finger BB 1969, 206 (208); Mühl FS Zajtay 1982, S. 389 (399 f); Weth AcP 189 (1989), 303 (316 f); Auhagen Die Garantie einer Bank auf „erstes Anfordern“ zu zahlen, S. 80 f; ähnlich Horn NJW 1980, 2153 (2156) (Zahlung unter Vorbehalt des materiellen Garantiefalls). BGHZ 140, 49; Canaris ZIP 1998, 493 (496 ff); Heermann ZBB 1998, 239 (241); Einsele JZ 1999, 466; Westphalen S. 231 f; Nielsen/Joos BuB, Rn. 5/445 f, 5/448; BankR-HdB/Nielsen2 § 121 Rn 278; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1142 ff. BGH NJW 1997, 461 (462 ff). Wagenknecht BuB, Rn 4/1308 (zum Fall des Rechtsmissbrauchs); MünchKommBGB/ Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 28. BGHZ 140, 49 (53); BGH NJW-RR 2012, 178; Canaris ZIP 1998, 493 (496 ff); Heer-

890

3150 3151

mann ZBB 1998, 239 (243); Kupisch WM 1999, 2381 (2391); Wilhelm NJW 1999, 3519 (3526); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 34 Rn 39 ff.; Langenbucher/ Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 11; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 105; MünchKommBGB/ Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 28; aA (Direktkondiktion des Garanten im Zuwendungsverhältnis) OLG Frankfurt ZIP 1998, 148; Gröschler JZ 1999, 822 (826 f); Hahn NJW 1999, 2793 (2794). BGH NJW 1997, 461 (463 f); Bülow Kreditsicherheiten, Rn 1577. RGZ 61, 157 (160); BGH NJW 1962, 1102 (zur Bürgschaft); BGH NJW 1967, 1020 (1021); Weth AcP 189 (1989), 303 (308); Westphalen S. 41 ff; BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 3; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 5 zu Garantie; Staudinger/Horn2012 Vor §§ 765 ff Rn 214; Soergel/Häuser12 Vor § 765 Rn. 82; Erman/ Heermann13 Vor § 765 Rn 21; Henssler S. 374 ff; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 19; aA Larenz/Canaris S. 77; Bydlinski Die Bürgschaft im österreichischen und deutschen Handels-, Gesellschafts- und Wertpapierrecht, S. 45; Koziol Der Garantievertrag 39 f; Rimmelspacher Kreditsicherungsrecht, Rn 96 ff.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

Soweit die Vorschriften des Bürgschaftsrechts tatsächlich auf der Akzessorietät und Subsidiarität der Bürgschaft gründen, ist dem vorbehaltlos zuzustimmen. Bedenkenswert ist die Analogie zum Bürgschaftsrecht aber für diejenigen Vorschriften, die nicht auf diesen Grundsätzen beruhen. Die Frage nach einer entsprechenden Anwendbarkeit des § 766 BGB ist dabei von nur geringer praktischer Bedeutung, weil Garantien fast ausschließlich im unternehmerischen Verkehr gestellt werden und insoweit § 350 HGB greift.3152 Auch der teilweise geforderten entsprechenden Anwendung der §§ 775–777 BGB bedarf es nicht.3153 Mit Blick auf die Interessenlage der Parteien spricht zwar einiges für die Anwendung der Vorschriften. Eine Analogie ist aber deshalb nicht erforderlich, weil diesen Interessen auch mit einer ergänzenden Vertragsauslegung Rechnung getragen werden kann.3154 Gleiches gilt für die im Schrifttum entgegen der Rechtsprechung zunehmend geforderte entsprechende Anwendung des § 774 BGB.3155 Es ist zwar richtig, dass insoweit eine Regelungslücke besteht, weil die gesicherte Forderung nach ihrer Begleichung durch den Garanten nicht auf diesen übergeht, während dies für die Bürgschaft durch § 774 BGB und für den Schuldbeitritt durch § 426 Abs. 2 BGB (oben Vierter Teil Rn 945) gewährleistet ist. Die Interessenlage der Parteien ist auch bei allen drei Sicherungsmitteln vergleichbar.3156 Dieser Interessenlage kann aber mit einer schuldrechtliche Abtretungsvereinbarung, im Einzelfall auch einer ergänzenden Vertragsausauslegung in diesem Sinne, hinreichend Rechnung getragen werden.3157 e) Patronatserklärung aa) Der Begriff der Patronatserklärung bezeichnet eine Reihe unterschiedlicher Siche- 951 rungsmittel, die nicht der Absicherung einer bestimmten Forderung dienen, sondern der Sicherstellung einer ausreichenden finanziellen Ausstattung des Schuldners.3158 Der Vorteil der Patronatserklärung gegenüber anderen Sicherungsmitteln besteht für den Sicherungsgeber (Patron) darin, dass sie ihm hinsichtlich der Erfüllung seiner Ausstattungsver-

3152 3153

3154

3155

Zutreffend Liesecke WM 1968, 22 (22). Dafür Henssler S. 385 ff; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1158, MünchKommBGB/ Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 19; Erman/ Heermann13 Vor § 765 Rn. 21; dagegen RGZ 72, 138 (142); Westphalen S. 46 f; BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 3. Staudinger/ Horn2012 Vor §§ 765 ff Rn 214. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 5 zu Garantie; diese Möglichkeit bedenkend auch MünchKommBGB/ Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 19. RGZ 96, 136 (139); OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1491 f; Horn FS Brandner 1996, S. 629; Lienesch Internationale Bankgarantien und die UN-Konvention über unabhängige Garantien und Stand-by Letters of Credit, S. 205 f; Bülow Kreditsicherheiten, Rn 1566; Staudinger/Horn2012 Vor §§ 765 ff Rn. 214; MünchKommBGB/ Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 19; Erman/ Heermann13 Vor § 765 Rn 21; aA v. Caemmerer FS Riese 1964, S. 295 (306); Liesecke

3156 3157

3158

WM 1968, 22 (28); Mühl FS Zajtay 1982, S. 389 (402 f); Castellvi WM 1995, 868; Canaris Bankvertragsrecht Rn 1112; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 39. MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 39. Auf die Möglichkeit einer schuldrechtlichen Übertragungsverpflichtung abstellend aber OLG Koblenz NJW-RR 2005, 1492; Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 5 zu Garantie. In diesem Sinne, wenngleich mit unterschiedlichem Schwerpunkt, die Definitionen bei Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1110); Kaiser ZIP 2011, 2136 (2137); Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 36 Rn 1; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Hoffmann1 Kap. 29 Rn 1 zur Patronatserklärung; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 49; aus aufsichtsrechtlicher Sicht Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Schäfer/Tollmann4 § 1 Rn 86.

Moritz Renner

891

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

pflichtung ein großes Maß an Flexibilität lässt.3159 Zugleich ist die Patronatserklärung allerdings für den Patron mit dem Risiko verbunden, dass er grundsätzlich eine in der Höhe unbegrenzte Haftung übernimmt.3160 Deshalb werden Patronatserklärungen in erster Linie für Gesellschaften übernommen, auf deren Geschäftsführung der Patron Einfluss nehmen kann.3161 Im Kreditgeschäft der Kreditinstitute ist sie daher bei konzernierten Kreditnehmern verbreitet.3162 Darüber hinaus sichern aber auch die Kreditinstitute ihrerseits die Aktivitäten bestimmter Geschäftsbereiche im Bankkonzern mit Patronatserklärungen.3163

952

bb) Hinsichtlich des Inhalts der Patronatserklärung ist die Unterscheidung von weichen und harten Patronatserklärungen gängig und sinnvoll. Bezeichnet werden damit zwei gänzlich unterschiedliche Erklärungstypen. Bei der weichen Patronatserklärung fehlt dem Patron der Rechtsbindungswille hinsichtlich einer Haftungsübernahme, es handelt sich um eine bloße Absichtserklärung ohne unmittelbare Zahlungsverpflichtung.3164 Eine Haftung des Patrons kann hier allenfalls aus den allgemeinen Haftungstatbeständen der §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB oder § 826 BGB erwachsen, wenn der Patron etwa bei einer Kreditaufnahme des Patronierten besonderes Vertrauen mit Blick auf seinen Einstandswillen in Anspruch nimmt oder den Gläubiger im Zusammenhang mit der Patronatserklärung arglistig täuscht.3165 Dementsprechend besteht für die weiche Patronatserklärung auch keine Bilanzvermerkpflicht nach §§ 251 S. 1, 268 Abs. 7 HGB.3166 Dagegen ist die harte Patronatserklärung ein Vertrag eigener Art, der eine rechtliche Pflicht des Patrons begründet, für die Liquidität des Patronierten zu sorgen. In ihrer Funktion, wenn auch nicht in ihrer rechtlichen Begründung, ist die harte Patronatserklärung damit der Bürgschaft und der Garantieerklärung vergleichbar.3167

3159

3160

3161 3162

3163 3164

Fleischer WM 1999, 666 (667); Haußer/ Heeg ZIP 2010, 1427 (1430); aA MaierReimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1112). Eingehend zu den Vorteilen und Risiken der Patronatserklärung Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 672 ff; ebenso Michalski WM 1994, 1229 (1230 ff). Michalski WM 1994, 1229 (1229); MaierReimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1110). Michalski WM 1994, 1229 (1229); Fleischer WM 1999, 666 (666); Saenger/Merkelbach WM 2007, 2309 (2309); Blum NZG 2010, 1331 (1131); Reinicke/Tiedtke Kreditsicherung, Rn 601 ff. Grundsätzlich ist aber auch eine Verwendung außerhalb von Konzernzusammenhängen ohne weiteres möglich: OLG Düsseldorf, NJW-RR 1989, 1116; OLG Rostock OLGR 2005, 529; Obermüller ZIP 1982, 915 (918). Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 4 zur Patronatserklärung. BGH WM 2011, 1085 (1086); Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1111); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/AllstadtSchmitz2 BankR IV Rn 664; Münch-

892

3165

3166 3167

KommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 54; Formulierungsbeispiele bei MaierReimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1111); Derleder/Knops/Bamberger/Kulke2 § 31 Rn 83. Zur Feststellung des Rechtsbindungswillens bei der Abgrenzung zwischen weicher und harter Patronatserklärung OLG Karlsruhe WM 1992, 2088 (bestätigt durch BGH, Beschluss vom 12.07.1993 – II ZR 179/92); Tetzlaff WM 2011, 1016 (1016 f). Saenger/Merkelbach WM 2007, 2309 (2311); Koch Die Patronatserklärung, S. 386 ff; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Hoffmann1 Kap. 29 Rn 7 zur Patronatserklärung; speziell zur Dritthaftung nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 3 BGB: Lutter GS Knobbe-Keuk 1997, S. 229 (242); Fleischer ZHR 1999, 461 (474 ff); MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 54. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/AllstadtSchmitz2 BankR IV Rn 673. BGHZ 117, 127 (132); BGH BKR 2003, 491 (493); BGH WM 2011, 1085 (1086 f); Fleischer WM 1999, 666 (669); Larenz/

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

cc) Die harte Patronatserklärung kann als interne Patronatserklärung gegenüber dem 953 Patronierten erklärt werden. In der Regel liegt hierin ein aufschiebend bedingtes Darlehensversprechen des Patrons nach § 488 Abs. 1 BGB, das einen entsprechenden Erfüllungsanspruch nur für den Patronierten – sowie im Insolvenzfall für den Insolvenzverwalter – begründet.3168 Eine Zahlungspflicht unmittelbar an die Gläubiger des Patronierten besteht nicht.3169 Denkbar ist allenfalls, dass Gläubiger den Anspruch des Patronierten gegen den Patron pfänden.3170 Praktisch bedeutsamer ist die externe Patronatserklärung, welche direkt an die Gläubiger des Patronierten gerichtet wird. Auch eine Erklärung ad incertas personas ist möglich und nach den allgemeinen Regeln annahmefähig.3171 Durch diese werden grundsätzlich Erfüllungsansprüche der jeweiligen Vertragspartner auf hinreichende finanzielle Ausstattung des Patronierten begründet; der Patronierte selbst ist im Sinne eines unechten Vertrags zugunsten Dritter nur reflexartig begünstigt und hat keine eigenen Erfüllungsansprüche.3172 Die Patronatserklärung kann von den Parteien befristet oder mit einem vertraglichen Kündigungsrecht verbunden werden.3173 Außerhalb einer Insolvenz des Patronierten wird sich die Ausstattungspflicht auch bei 954 einer harten externen Patronatserklärung nur selten mit einem hinreichend konkreten Klageantrag einklagen lassen, weil es grundsätzlich dem Patron überlassen bleibt, wann und wie er die Ausstattungspflicht erfüllt.3174 Zahlungsansprüche können die Gläubiger des Patronierten jedoch nach allgemeiner Ansicht im Falle einer Insolvenz des Patronierten geltend machen.3175 Streitig ist allein die Herleitung dieses Anspruchs. Teilweise wird er auf eine ergänzende Auslegung des Patronatsvertrags gestützt.3176 Richtigerweise handelt es sich um einen Schadensersatzanspruch, der aus der Nichterfüllung der Ausstattungspflicht durch den Patron folgt.3177 Anspruchsgrundlage sind die §§ 280 Abs. 1,

3168

3169

3170 3171

3172

3173

3174

Canaris S. 82 f; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 36 Rn. 31; MünchKommBGB/ Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 50. OLG München ZIP 2004, 2101 (2105); Wiedemann/Hermanns ZIP 1994, 997 (998 f); Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Hoffmann1 Kap. 29 Rn 6 zu Patronatserklärung; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 693. BGHZ 117, 127 (130); Larenz/Canaris S. 82; BankR-HdB/Merkel/Tetzlaff 4 § 98 Rn 30. BankR-HdB/Merkel/Tetzlaff 4 § 98 Rn 30. Habersack ZIP 1996, 257; Koch S. 534 ff; Thiekötter Die Patronatserklärung ad incertas personas. BankR-HdB/Merkel/Tetzlaff 4 § 98 Rn 21; Derleder/Knops/Bamberger/Kulke2 § 31 Rn 90. BGHZ 187, 69; dazu Blum NZG 2010, 1331 (1331 f); Kaiser ZIP 2011, 2136 (2136 ff); Tetzlaff WM 2011, 1016 (1021 ff). Michalski WM 1994, 1229 (1236 ff); Pesch WM 1998, 1609 (1610); Schäfer WM 1999,

3175

3176

3177

153 (156 f); Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1114); Koch S. 225 ff; La Corte Die harte Patronatserklärung, S. 333 ff; BankR-HdB/Merkel/Tetzlaff 4 § 98 Rn 21. BGH NJW-RR 2003, 1042 (1044); OLG München ZIP 2004, 2102 (2104); Fleischer WM 1999, 666 (668); Kiethe ZIP 2005, 646 (649); MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 52. OLG Nürnberg IPRax 1999, 464 (466); KG WM 2002, 1190 (1191); Fleischer EWiR 1999, 305 (306); Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1115); Larenz/Canaris S. 83; Heermann Geld und Geldgeschäfte, § 36 Rn. 32; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 52; Erman/Heermann13 Vor § 765 Rn 25. So ohne nähere Benennung der Rechtsgrundlage und z.T. für das alte Schuldrecht BGHZ 117, 127 (133); OLG Düsseldorf NJW-RR 1989, 1116; OLG Düsseldorf WM 2011, 601 (608); LG Berlin WM 2000, 1060 (1062).

Moritz Renner

893

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

Abs. 3, 281 Abs. 1, Abs. 2 Alt. 2 BGB.3178 Durch die Insolvenz des Patronierten ist bei dessen Gläubigern ein Schaden in Höhe ihrer jeweils nicht mehr einbringbaren Forderungen entstanden. Die Ausstattungspflicht ist für den Patron auch in der Insolvenz des Patronierten grundsätzlich noch erfüllbar.3179 Eine Fristsetzung durch den Gläubiger ist regelmäßig entbehrlich, weil in der Insolvenz des Patronierten nicht mehr zu erwarten ist, dass der Patron seine Ausstattungspflicht noch dergestalt erfüllt, dass der Patronierte die Forderungen des Gläubigers begleichen kann – was ja eine vollständige Sanierung des Patronierten erfordern würde.3180

955

dd) Die harte externe Patronatserklärung wird vielfach als akzessorisches Sicherungsmittel bezeichnet.3181 In dieser Allgemeinheit ist die Aussage aber irreführend. Mit der Patronatserklärung als einem Vertrag eigener Art kann – wie bei der Garantie (oben Vierter Teil Rn 947) – eine Haftung des Patrons grundsätzlich unabhängig von Bestand und Durchsetzbarkeit einer gesicherten Hauptforderung begründet werden. Die Vorschriften des Bürgschaftsrechts sind hier aus ähnlichen Erwägungen wie bei der Garantie (oben Vierter Teil Rn 950) weitgehend unanwendbar.3182 Insbesondere besteht keine Regelungslücke, die eine entsprechende Anwendung der §§ 768, 770 BGB notwendig machen würde. In den praktisch seltenen Fällen, in denen ein Gläubiger außerhalb einer Insolvenz des Patronierten Erfüllung der Ausstattungspflicht durch den Patron verlangt, muss er nach der Sicherungszweckerklärung regelmäßig darlegen und beweisen, dass die Erfüllung der Ausstattungspflicht notwendig ist, damit der Patronierte seine Verpflichtungen gegenüber dem klagenden Gläubiger erfüllen kann.3183 Hiergegen kann sich der Patron ohne weiteres mit der Begründung wehren, dass die Forderung des Gläubigers nicht besteht oder nicht durchsetzbar ist.3184 Macht der Gläubiger dagegen in der Insolvenz des Patronierten einen Schadensersatzanspruch gegen den Patron (oben Vierter Teil Rn 954) geltend, so kann er nur dann einen ersatzfähigen Schaden darlegen und beweisen, wenn ihm tatsächlich ein durchsetzbarer Anspruch gegen den Patronierten zustand.3185 3178

3179 3180 3181

Zutreffend Wolf Die Patronatserklärung, S. 294 f; Langenbucher/Bliesener/Spindler/ Hoffmann1 Kap. 29 Rn 6 zu Patronatserklärung; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 731. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/AllstadtSchmitz2 BankR IV Rn 731. So im Ergebnis auch Koch S. 304 ff. OLG München DB 2003, 711; Schäfer WM 1999, 153 (154) (insbesondere Fn 14), 162; Kiethe ZIP 2005, 646 (649); Schmidt NZG 2006, 883 (885); Larenz/Canaris S. 83; MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 51; Erman/Heermann13 Vor § 765 Rn. 25; Koch S. 115 ff; zurückhaltender Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1113) („nicht streng akzessorisch“); Fleischer WM 1999, 666 (669) (begrenzte Akzessorietät); aA OLG Nürnberg IPRax 1999, 464 (466); LG München I WM 1998, 1285 (1286 f); Rümker WM 1974, 990 (991 f); Schneider ZIP 1989, 619 (621); von Rosenberg/Kruse BB 2003, 641 (641).

894

3182

3183

3184 3185

Im Ergebnis ebenso BankR-HdB/Merkel/ Tetzlaff 4 § 98 Rn 57; aA Fleischer EWiR 1999, 305 (306); MünchKommBGB/Habersack6 Vorb. zu § 765 Rn 51; zurückhaltender („spätestens bei der Schadensbemessung relevant“) wiederum Maier-Reimer/ Etzbach NJW 2011, 1110 (1113). Typische Formulierung: „Zur Besicherung der Ansprüche des Kreditgebers verpflichtet sich die Patronin hiermit gegenüber dem Kreditgeber, sicherzustellen, dass die Tochtergesellschaft in der Weise geleitet und finanziell ausgestattet wird, dass sie stets in der Lage ist, allen ihren Verbindlichkeiten auf Grund des Kredits fristgemäß nachzukommen.“, vgl. Maier-Reimer/Etzbach NJW 2011, 1110 (1111). Zutreffend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Allstadt-Schmitz2 BankR IV Rn 717. Langenbucher/Bliesener/Spindler/Hoffmann1 Kap. 29 Rn 6 zu Patronatserklärung.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

IV. Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 1. Grundlagen. Im grenzüberschreitenden unternehmerischen Verkehr spielen Kredit- 956 sicherheiten auf schuldrechtlicher Grundlage eine zentrale Rolle. Oft sind es gerade internationalprivatrechtliche Erwägungen, die sie gegenüber dinglichen Kreditsicherheiten attraktiver erscheinen lassen. Denn während im Internationalen Sachenrecht der Belegenheitsgrundsatz des Art. 43 EGBGB für ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit sorgt, gilt im Internationalen Vertragsrecht nach Art. 3 Rom I-VO der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit. Das hat zur Folge, dass die Parteien eines Kredit- oder Avalvertrags flexible Arrangements zur Kreditsicherung finden können, ohne auf besondere Form-, Publizitäts- und Wirksamkeitserfordernisse unterschiedlicher Rechtsordnungen Rücksicht nehmen zu müssen. Auch die Standardisierung der Kreditsicherungsmittel wird dadurch erheblich vereinfacht, weil kreditsichernde Klauseln in den gängigen Formularverträgen (etwa denen der LMA, oben Vierter Teil Rn 306) einer einheitlichen, meist angloamerikanischen, Rechtsordnung unterstellt werden können – während es in diesem Bereich kaum internationales Einheitsrecht gibt. In Einzelfällen mag eine vertragliche Rechtswahl allerdings an die Grenzen des internationalprivatrechtlichen oder vollstreckungsrechtlichen ordre public stoßen. Im Bereich des Verbraucherkreditrechts gilt der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit 957 hingegen wegen Art. 6 Rom I-VO und Art. 46b EGBGB auch im Bereich der Kreditsicherung nur sehr eingeschränkt, insoweit kann auf die Ausführungen zum Verbraucherkredit verwiesen werden (oben Vierter Teil Rn 582–583). 2. Covenants. Soweit die branchenüblichen Formularverträge Rechtswahlklauseln 958 enthalten, erfassen diese regelmäßig auch vereinbarte Covenants. Grundsätzlich stehen einer Rechtswahl hier keine Bedenken entgegen. Wenn kreditvertragliche Covenants im Einzelfall besonders weitreichende Einflussmöglichkeiten des Kreditinstituts auf die Geschäftsführung eines kreditnehmenden Unternehmens vorsehen, können entsprechende Abreden aber gesellschaftsrechtlich zu qualifizieren sein – mit der Folge, dass sich das anwendbare Recht nach dem jeweiligen Gesellschaftsstatut bestimmt. Eine mögliche Unwirksamkeit besonders kreditnehmerungünstiger Covenants, insbe- 959 sondere nach AGB-Recht (oben Vierter Teil Rn 900–906), lässt sich durch Wahl eines ausländischen Rechts umgehen. Im Regelfall werden dem weder Eingriffsnormen nach Art. 9 Rom I-VO noch der ordre public-Vorbehalt des Art. 21 Rom I-VO oder der vollstreckungsrechtliche ordre public entgegenstehen, weil nicht jede zwingende Norm des innerstaatlichen Rechts auch international zwingend und damit Teil des ordre public ist.3186 Fehlt es an einer vertraglichen Rechtswahl, so bestimmt sich das anwendbare Recht 960 nach den objektiven Regeln des Art. 4 Rom I-VO. Maßgeblich ist danach primär der gewöhnliche Aufenthalt bzw. die Niederlassung desjenigen Vertragspartners, welcher die vertragscharakteristische Leistung zu erbringen hat. Da es sich bei Covenants um Nebenabreden zu einem Darlehensvertrag handelt, umfasst das auf den Darlehensvertrag anwendbare Recht auch Abreden in Covenants. Nach den allgemeinen Regeln ist – über Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO – das Heimatrecht des Kreditinstituts maßgeblich (oben Vierter Teil Rn 296). 3186

Weitergehend Kästle S. 142 f: Wertungen des § 138 BGB sind Teil des ordre public; zur Bestimmung des ordre public nach

Art. 21 Rom I-VO eingehend Calliess/Renner2 Art. 21 Rome I Rn 12 ff.

Moritz Renner

895

Vierter Teil. Das Kreditgeschäft

961

3. Avalgeschäft. Auch im Avalgeschäft gilt der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit nach Art. 3 Rom I-VO für die Geschäftsbesorgung des Kreditinstituts im Verhältnis zum Avalauftraggeber. Bei Fehlen einer Rechtswahl ist nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO das Heimatrecht des Kreditinstituts anzuwenden, weil die Geschäftsbesorgung als Dienstleistung im Sinne dieser Norm zu qualifizieren ist.3187

962

4. Personalsicherheiten. Für die einzelnen Personalsicherheiten ist die Frage des anwendbaren Rechts je nach der rechtlichen Konstruktion des konkreten Sicherungsmittels unterschiedlich zu beurteilen. Bei der Bürgschaft kann es dahinstehen, ob man diese als Dienstleistung nach Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO einordnet oder über Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO anknüpft. In jedem Fall findet das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts bzw. des Sitzes des Bürgen (Art. 19 Rom I-VO) als Bürgschaftsstatut Anwendung.3188 Nach dem Bürgschaftsstatut bestimmen sich Art und Akzessorietät der Bürgenhaftung ebenso wie die Wirksamkeit der Bürgschaft und der Bürgenregress, während der Umfang der Bürgenhaftung sich – sofern diese im Bürgschaftsstatut akzessorisch ausgestaltet ist – nach dem auf die Hauptschuld anwendbaren Recht bestimmt.3189 Das Bürgschaftsstatut kann von den Parteien nach Art. 3 Rom I-VO vereinbart werden. In Ermangelung einer Rechtswahl3190 wird auf das Recht desjenigen Staates abgestellt, in der derjenige Vertragspartner seinen gewöhnlichen Aufenthalt bzw. die Niederlassung hat, welcher die charakteristische Leistung erbringt.3191 Ist danach ausländisches Recht anwendbar, so kann im Falle eines Rechtsmissbrauchs der ordre public-Vorbehalt nach Art. 21 Rom I-VO greifen.3192 Auf den Schuldbeitritt ist, sofern keine Rechtswahl nach Art. 3 Rom I-VO erfolgt, 963 nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO das Heimatrecht des Beitretenden anzuwenden, weil dieser die vertragscharakteristische Leistung erbringt und die Entstehungsakzessorietät (oben Vierter Teil Rn 921) des Schuldbeitritts allein keine Anknüpfung an die gesicherte Schuld rechtfertigt.3193 Für die Garantie wurde mit der UN-Konvention über abhängige Garantien und Stand964 by Letters of Credit der Versuch unternommen, internationales Einheitsrecht zu schaffen.3194 Die Konvention ist aber mangels ausreichender Ratifizierungen bislang nicht in Kraft getreten. Einheitliche Standards können somit nur durch private Rechtsvereinheitlichung geschaffen werden.3195 Noch kein durchschlagender Erfolg war dabei den Einheit-

3187 3188

3189

3190

3191

MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 35. BGH NJW 1977, 1011; Wagenknecht BuB, Rn 4/1340; MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 181; kritisch Jochem NJW 1977, 1011 (1012); ebenso zum früheren Recht schon BGHZ 121, 224 (228); OLG Saarbrücken WM 1998, 2465 (2466). Wagenknecht BuB, Rn 4/1340; MünchKommBGB/Martiny5 Art. 4 Rom I-VO Rn 182 ff; zur Maßgeblichkeit des Hauptschuldstatuts für den Umfang der Bürgenhaftung bereits RGZ 137, 1 (11). Ausdrücklich oder stillschweigend, Spellenberg IPRrax 1990, 295, 296 f; Nielsen/Joos BuB, Rn 5/296. Schotten/Schmellenkamp Das internatio-

896

3192

3193

3194

3195

nale Privatrecht in der notariellen Praxis, Rn 376; Wagenknecht BuB, Rn 4/1340; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 113. Schefold IPRax 1995, 118 (119); Goerke Kollisionsrechtliche Probleme internationaler Garantien, S. 124 f; MünchKommHGB/Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 116. BGH NJW-RR 2011, 130 zu Art. 28 EGBGB a.F.; BankR-HdB/Nobbe4 § 92 Rn 86a; Wagenknecht BuB, Rn 4/1340. Eingehend zur Konvention Horn RIW 1997, 717; Buch UN-Konvention über unabhängige Garantien und Stand-by Letters of Credit. In diesem Sinne auch MünchKommHGB/ Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 112.

Moritz Renner

6. Abschnitt. Vertragliche Kreditsicherung

lichen Richtlinien der Internationalen Handelskammer für auf Anfordern zahlbare Garantien beschieden.3196 Umso wichtiger bleiben die Standardisierungsbestrebungen, die von der Praxis der Kreditinstitute selbst ausgehen. Oftmals werden hier Formularverträge mit einer Rechtswahlklausel verbunden. Die Rechtswahl ist nach Art. 3 Abs. 1 Rom I-VO ohne weiteres möglich. Bei Fehlen einer Rechtswahl findet über Art. 4 Abs. 1 lit. b Rom I-VO oder jedenfalls über Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO das Heimatrecht des Garanten Anwendung, weil dieser die vertragscharakteristische Leistung erbringt.3197 Für die Patronatserklärung als Vertrag eigener Art ist das anwendbare Recht ebenfalls 965 anhand der Art. 3 und 4 Rom-VO zu bestimmen: Es gilt der Grundsatz der Rechtswahlfreiheit, subsidiär findet das Heimatrecht des Patrons Anwendung, weil dieser die vertragscharakteristische Leistung erbringt.

3196

3197

ICC Rules for Demand Guarantees including Model Forms, 2010 Revision, ICCPublikation Nr. 758; zur alten Fassung v. Westphalen DB 1992, 2017; Nielsen/Joos BuB, Rn 5/449 ff; Kümpel/Wittig/Bauer4 Rn 13.7 ff. Jeweils zu Art. 28 Abs. 2 EGBGB a.F. BGH

NJW 1996, 2569 (2570); BGH NJW-RR 2011, 130 (131); OLG Saarbrücken ZIP 2001, 1318 (1319); LG Frankfurt WM 1981, 284 (286); Goerke S. 90 ff; Schefold IPRax 1995, 118 (119); BankR-HdB/ Nobbe4 § 92 Rn 53; MünchKommHGB/ Welter2 Zahlungsverkehr Rn J 113.

Moritz Renner

897

Sachregister Die fetten Zahlen verweisen auf die Teile der Kommentierung, die mageren Zahlen verweisen auf die Randnummern Abbuchung Autorisierung, Grenzen des Widerspruchsrechts 3 475 Abkommen zum Überweisungsverkehr 3 542 Abrechnung Inhalt der Prüfungspflicht 3 458 Pflicht zur Prüfung 3 456 Abschnittsfinanzierung echte, Begriff 4 660 unechte, Begriff 4 662 Abtretung Darlehensforderung 4 776 Verbraucherdarlehensvertrag 4 695 Affirmative Covenants 4 881, 887 Inhaltskontrolle 4 904 AGB-Inhaltskontrolle 4 48 Akkreditiv abstraktes Zahlungsversprechen 3 588 Abstraktheit 3 572 Abwicklungsmodalitäten 3 634 Akkreditivbetrag 3 631 Änderungen im Verpflichtungsumfang 3 603 Anforderungen an eine konforme Dokumentenvorlage 3 618 Avisierung 3 577, 598 Beendigung 3 638 Begriff 3 557 Dokumente, Vorlegungszeitpunkt 3 633 Dokumentenprüfung 3 612 Dokumentenstrenge 3 583 Dokumentenvorlegungszeiten 3 631 Eilformen 3 606 Einschaltung weiterer Banken 3 607 Einwendungen aus dem Zuwendungsversprechen 3 622 Einwendungslehre 3 574, 621 Form 3 579 Geschäftsbesorgungsrecht 3 584 Grundsatz der Dokumentenstrenge 3 612 Haftung 3 636 Haftungsausschlüsse 3 636 Hemmung durch Zahlstellenabrede 3 591 höhere Gewalt 3 631

keine Einwendungen aus Deckungs- und Valutaverhältnis 3 623 Lücken und nationales Recht 3 584 Modalitäten 3 631 Pflichteninhalt und Pflicht zur Rembourisierung eingeschalteter Banken 3 592 prozessuale Geltendmachung der Einwendung 3 630 Rechtsmissbrauchseinwand 3 625 Schlechterfüllung 3 628 Teilinanspruchnahme 3 631 Teilverladung 3 631 Übertragung 3 638 Valutaverhältnis und ~ 3 571 Verpflichtung der bestätigenden Bank 3 594 Verpflichtungsinhalt 3 582 Vorlage elektronischer Dokumente 3 641 Wirksamkeitseinwendungen 3 622 Wirkung konformer und nichtkonformer Dokumentenvorlage 3 615 zwingender Inhalt 3 579 Akkreditivabwicklung Dokumentenvorlage 3 611 Wirkung 3 577 Akkreditiveröffnung im Deckungs- und Zuwendungsverhältnis 3 577 Verhältnis Auftraggeber zur eröffnenden Bank 3 578 Verhältnis eröffnende Bank zum Begünstigten 3 587 Wirkung 3 577 Akkreditivklausel Wirkung 3 576 Akquisitionskredit 4 376 Aktivgeschäft Begriff 4 17 Akzeptkredit Akzeptprovision 4 292 Begriff 4 101, 289 Rechtsnatur 4 290 Angebot Begriff 4 590

899

Arb

Sachregister

Arbeitgeberdarlehen Nebenleistung zum Arbeitsvertrag 4 577 Asset Backed Securities 4 508 Asset Deal 4 493 Auftraggeber Begriff 3 557 Auszahlung Geldautomat 3 50 Authentifizierung Begriff 3 71 Schadensersatz bei Missbrauch 3 427 Autorisierung Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit 3 227 Avalgeschäft Deckungsverhältnis 4 918 Grundlagen 4 915 Rechtswahlfreiheit 4 961 Valutaverhältnis 4 917 Zuwendungsverhältnis 4 919 Avalkredit 4 373 Begriff 4 288 B2B-Transaktion 3 82 Bagatelldarlehen 4 574 Bank avisierende, Begriff 3 557 benannte, Begriff 3 557 bestätigende, Begriff 3 557 eröffnende, Begriff 3 557 Bank-zu-Bank Remboursvereinbarungen 3 610 Bankakzept 3 18 Bankarbeitstag Begriff 3 557 Bankgarantie 3 554 Bankgeschäft Aktiv- und Passivgeschäft 4 6 Bareinzahlung Verfügbarkeit 3 400 Wertstellung 3 400 Barzahlung kein Zahlungsdienst 3 69 Basis- und Firmenlastschrift-Abbuchungsermächtigungsauftrag Muster 3 546 Bedingungen für den Überweisungsverkehr 3 543 Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren 3 549 Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren 3 545 Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren 3 544 Bedingungen Privatbanken für die Girocard 3 547

900

Begünstigter Begriff 3 557 Belastungsbuchung Wertstellung 3 401 Bestätigung Begriff 3 557 Betriebsmittelkredit 4 369 Binnenschiffstransport Dokumente 3 630 Blankettausfüllung überhöhter, Widerspruchsrecht 3 462 Breach of Covenants 4 892 Buchgeld Überweisung 3 39 Bürgschaft 4 920 auf erste Anforderung 4 931 Begriff 4 930 grenzüberschreitender Verkehr 4 962 Rückforderungsprozess des Bürgen 4 933 Charterpartie-Konnossement 3 630 Clearingstelle Überweisung 3 35 Covenants Affirmative 4 881 AGB-rechtliche Unwirksamkeit 4 900 Begriff 4 876 Financial 4 880 Funktion 4 876 General 4 881 Grundlagen 4 899 Information 4 881 Inhaltskontrolle 4 902 insolvenzrechtliche Behandlung 4 910 Negative 4 881 Non-Financial 4 880 Rechtsfolgen der Verletzung 4 892 Rechtswahlklauseln 4 958 Systematisierung 4 880 Transparenzgebot 4 901 typische Klauseln 4 882 Unwirksamkeit nach § 138 BGB 4 907 Verringerung des Kreditausfallrisikos 4 877 Wirksamkeit 4 899 Covered bonds 4 73 Credit Default Swap 4 501 Credit Linked Notes 4 508 Cross Default-Klausel 4 894 Darlehen 4 34 kurzfristiges, mit geringen Kosten Leistungsstörungen 4 206 mit Mischcharakter 4 559 revolvierendes 4 347, 372

4 576

Sachregister Darlehensforderung Abtretung 4 776 Darlehensnehmer unangemessene Benachteiligung 4 205 Darlehensvermittler Verbraucherkredit 4 637 Darlehensvertrag Abtretung des Rückzahlungsanspruchs 4 186 AGB-Inhaltskontrolle 4 196 anfechtbarer 4 280 Angebot des Kreditinstituts 4 153 Angebot des Kreditnehmers 4 152 Ausfallrisiko des Darlehensnehmers 4 242 Auskunftsvertrag 4 164 außerordentliche Kündigung 4 232 Auszahlung der Darlehensvaluta an einen Dritten 4 178 Bearbeitungsentgelte 4 204 Bearbeitungsgebühren 4 270 Beendigung 4 217 Beginn der Zinszahlungspflicht 4 191 Beratungsvertrag 4 165 Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung 4 249 darlehensfinanziertes Geschäft 4 166 Ende der Zinszahlungspflicht 4 192 Entgeltvereinbarungen in AGB 4 201 Entgeltvereinbarungen, Transparenzgebot 4 202 Form 4 156 formbedürftiges Geschäft 4 157 Forward-Abreden 4 229 gegenseitiger Vertrag 4 150 Gläubigergefährdung 4 277 Insolvenz des Darlehensnehmers 4 256 Insolvenz des Kreditinstituts 4 257 Insolvenzverschleppung 4 278 Kündigungsfrist 4 223 Kündigungsrecht des Darlehensnehmers 4 224 Leistungsstörungen 4 207 Mithaft durch Dritte 4 275 Nebenpflichten des Kreditinstituts 4 181 Nichtabnahmeentschädigung 4 209 ohne Erlaubnis 4 261 ordentliche Kündigung 4 221 Parteien 4 158 Pflicht des Darlehensnehmers zur vereinbarten Zinszahlung 4 188 Pflicht des Darlehensnehmers zur Abnahme der Darlehensvaluta 4 182 Pflicht des Darlehensnehmers zur Rückzahlung der Darlehensvaluta 4 184

Dar

Pflicht des Darlehensnehmers zur Zahlung weiterer Vergütungen 4 200 Pflicht des Kreditinstituts zur Belassung der Darlehensvaluta 4 180 Pflicht des Kreditinstituts zur Überlassung des Darlehensvaluta 4 176 Pflichtverletzungen des Darlehensnehmers 4 208 Pflichtverletzungen des Kreditinstituts 4 207 Preisnebenabreden 4 203 Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung 4 258 Rechtsfolgen einer Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten 4 173 Rechtspflichten 4 162 Rücktritt 4 219 Rückvergütungen 4 166 Schadensersatz bei unberechtigter Kündigung 4 259 Schranken des Kündigungsrechts 4 254 sittenwidriger 4 265 Sittenwidrigkeit wegen Schädigung Dritter 4 276 Stellvertretung 4 160 Täuschung über Darlehensbedingungen 4 282 Übersicherung des Kreditinstituts 4 238 unrichtige Angaben über Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers 4 234 unwirksamer, Rückabwicklung 4 284 Unwirksamkeit 4 261 variable Zinssätze 4 195 veränderlicher Zinssatz 4 230 verbotener 4 262 Verpflichtung zum Vertragsabschluss 4 161 Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des Darlehensnehmers 4 235 versteckte Innenprovisionen 44 166 Verstoß gegen das Bankgeheimnis 4 187 Verstoß gegen Haupt- und Nebenpflichten 4 253 Vertragsschluss 4 151 Verwertung von Sicherheiten 4 244 Verzug bei Zahlungspflichten 4 214 Verzugszinsen 4 207 Vorfälligkeitsentschädigung 4 248 vorvertragliche Aufklärungs- und Beratungspflichten 4 170 vorvertragliche Pflichten des Darlehensnehmers 4 174 weitergehender Verzugsschaden 4 216 wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Darlehensnehmers 4 247 Wucher 4 266 Zeitablauf 4 218

901

Dat Zinsanpassungsklausel 4 198, 230 Zinsgleitklausel 4 197, 230 Zinshöhe 4 194 Zinsswaps 4 231 Zinsvereinbarung 4 199 Datenträgeraustausch Regelungskonvolut 3 84 Dauerauftrag 3 287 Debt Mezzanine 4 322 Deckungsregister 4 79 Dokumentenakkreditiv 3 551 Funktion 3 558 paradigmatische Bedeutung 3 556 Dokumenteninkasso 3 551, 642 Begriff 3 18 Dokumentenvorlage Akkreditivabwicklung 3 611 Begriff 3 557 Benutzbarkeit 3 577 konforme 3 611 –, Begriff 3 557 Ort 3 577 Verfallsdatum 3 577 Drittmissbrauch Beweislast 3 432 Ermöglichung 3 428 Zahlungsauthentifizierungsinstrument 3 424 E-Geld 3 198 Effektiver Jahreszins Angabepflicht 4 592 Berechnung 4 593 EG-Zahlungsdienste-Richtlinie 3 2, 123 Eingeräumte Überziehungsmöglichkeit Begriff 4 836 Rechtsfolgen 4 838 Einheitliche Richtlinien für Inkassi 3 642 Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive (ERA) 3 557 Einlage Begriff 4 22 Rückzahlung 4 39 Verjährung der Rückzahlungsansprüche 4 42 Verpfändung des Rückzahlungsanspruchs 4 43 Verzinsung 4 45 –, Transparenzgebot 4 47 Zwangsvollstreckung 4 44 Einlagengeschäft Begriff 4 24 Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 4 90 Einlagenarten 4 32

902

Sachregister Funktion 4 21 kein ~, Abgrenzungen 4 31 nichtiges, Rückabwicklung 4 60 ohne Erlaubnis 4 54 Rechtsnatur 4 32 verbotenes 4 57 Einlagenkreditinstitut 4 7 Einreicher Begriff 3 557 Einwendungsdurchgriff verbundenes Geschäft 4 764 Einwendungsverzicht Begriff 4 774 Einzelzahlungsvertrag Informationen 3 129 Einzugsermächtigungsverfahren 3 233 Schuldnererklärung 3 236 Eisenbahntransport Dokumente 3 630 Elektronische Geldbörse 3 198 Elektronisches Geld Begriff 3 72 Elektronisches Lastschriftverfahren 3 161 Entgelt Nacherstattung 3 513 Equity Kicker 4 324 ERA Anwendbarkeit 3 561 Auslegungsregeln 3 570 elektronische 3 620 Kernbegriffe zum Zahlungsvorgang 3 567 Lückenhaftigkeit 3 566 Vorlage elektronischer Dokumente 3 641 Wahl 3 565 Zeitangaben 3 571 Zusammenwirken mit nationalem Recht 3 566 ERI 3 642 Erläuterungspflichten Verbraucherkredit, Begriff 4 641 –, Form 4 643 –, Funktion 4 641 –, Inhalt 4 643 Erstattungsanspruch Ausschlussfrist 3 534 EU-SEPA-Verordnung 3 3 Eurokredit 4 307 Europäische Standardinformationen für Verbraucherkredite 4 607 Euroscheck Wegfall 3 19 Events of Default-Klausel 4 893 Existenzgründungsdarlehen 4 711 Exportkreditgarantie 3 554

Sachregister Factoring Abtretung 4 445 Ankaufpflicht 4 441 Begriff 4 436 echtes 4 444 –, Abtretung 4 455 –, Kaufpreis 4 452 Funktion 4 436 grenzüberschreitendes 4 525 Leistungsstörungen 4 458 Rechtsnatur 4 439 unechtes 4 446 –, Bilanz 4 447 –, Rückzahlung des Darlehens 4 456 verlängerter Eigentumsvorbehalt 4 473 Factoring-Rahmenvertrag 4 440 Beendigung 4 461 Insolvenz des Anschlusskunden 4 465 Insolvenz des Factors 4 469 Rechtspflichten 4 450 sittenwidrige Knebelung 4 472 Unwirksamkeit 4 471 Zustandekommen 4 449 Festbetragsdarlehen 4 567 Festgeld 4 34 Filialüberweisung Begriff 3 29 Financial Covenants 4 880, 882 Inhaltskontrolle 4 903 Finanzierungsdienstleistung 4 389 Finanzierungsform besondere 4 389 Finanzierungsgeschäft im Dreiecksverhältnis 4 739 Finanzierungshilfe entgeltliche ~ eines Kreditinstituts 4 852 Gegenstand 4 850 Finanzierungsleasing Anfechtung des Leasingvertrags 4 435 außerordentliches Kündigungsrecht des Leasinggebers 4 429 außerordentliches Kündigungsrecht des Leasingnehmers 4 428 Beendigung 4 424 Begriff 4 390 Folgen der Beendigung des Leasingvertrags 4 432 Funktion 4 390 grenzüberschreitendes 4 524 Haftungsfreizeichnung des Leasinggebers 4 416 handelsrechtliche Rügeobliegenheit 4 422 Insolvenz des Leasinggebers 4 431 Insolvenz des Leasingnehmers 4 430 Leasingobjekt 4 408

Gel

Leistungsstörungen 4 412 Minderung der Gebrauchstauglichkeit des Leasingobjekts 4 426 Minderungsrecht des Leasinggebers 4 419 Nutzungsentschädigung 4 424 ordentliches Kündigungsrecht 4 427 Rechtsnatur 4 396 Rechtspflichten 4 406 Rücktrittsrecht des Leasinggebers 4 419 steuerliche Behandlung 4 392 unwirksamer Leasingvertrag 4 434 Verschulden des Lieferanten 4 414 Verzug des Leasinggebers 4 415 vorvertragliche Rechtspflichten des Leasinggebers 4 407 Zahlung der Leasingraten 4 411 Zustandekommen 4 402 Finanzierungsleasingvertrag 4 746 Finanzierungsverbund nichtiger Darlehensvertrag 4 770 Nichtigkeitsfolgen 4 769 Finanztransfer Begriff 3 71 Flugzeugpfandrecht Begriff 4 78 Fondsbeitritt finanzierter 4 767 Förderdarlehen 4 578 Forfaitierung Begriff 4 480 Funktion 4 480 Leistungsstörungen 4 485 Rechtsnatur 4 481 Rechtspflichten 4 483 verlängerter Eigentumsvorbehalt 4 486 Zustandekommen 4 482 Forfaitierungsgeschäft Unwirksamkeit 4 486 Garantie auf erstes Anfordern 4 948 grenzüberschreitender Verkehr 4 964 Kreditgeschäft 4 947 Rückforderungsprozess 4 949 Gebrauchsüberlassung entgeltliche~ mit Finanzierungsfunktion 4 857 Gebrauchsüberlassungsvertrag 4 857 Geduldete Überziehung Begriff 4 845 Rechtsfolgen 4 846 Geldautomatenauszahlung beim eigenen Institut 3 155 beim Fremdinstitut 3 156

903

Gel

Sachregister

Geldbörse elektronische, Regelwerk 3 87 Gelddarlehen Gegenstand 4 149 Leistungsstörungen 4 206 Rechtsnatur 4 149 GeldKarte 3 87 Aufladen 3 212 Entgelt 3 223 Entladevorgang beim Händler 3 206 Entstehung 3 203 Entwendung 3 222 Funktion 3 203 Haftung für Missbrauch 3 213 Händlerrevidenzzentrale 3 207 Missbrauch der aufgeladenen Chipkarte 3 218 Rahmenvertrag und Autorisierung 3 210 Valutaverhältnis 3 208 Verfügbarkeit und Verzinsung des Vorschusses 3 216 Vollzugsverhältnis zwischen Händler- und Emittentenseite 3 219 Zahlungsablauf 3 205 General Covenants 4 881, 888 Geschäft drittfinanziertes, Wirkung der Insolvenz des Geschäftspartners des Darlehensnehmers 4 741 –, Wirkung eines Widerrufs 4 740 verbundenes 4 739 –, Gestaltungsrechte aus dem finanzierten Geschäft 4 766 Gesellschafterdarlehen 4 308 Finanzierungsfolgenverantwortung 4 319 Kleinbeteiligungsprivileg 4 313 Sanierungsprivileg 4 312 Girocard als Bargeldersatz 3 52 als Lastschriftinstrument 3 54 Auszahlung beim eigenen Institut 3 237 Auszahlung beim fremden Institut 3 241 Barabhebungsfunktion 3 49 Bargeldauszahlung 3 24 Beliebtheit 3 27 Besonderheiten beim grenzüberschreitenden Einsatz 3 160 grenzüberschreitender Einsatz 3 55 Kartenverlust, Basishaftung 3 433 Prävention von Drittmissbrauch 3 253 Sperrung 3 260 Valutaverhältnis 3 113 Verschuldenshaftung 3 240 Weisung im Onlinebanking 3 253 Zahlungsvorgang 3 48

904

Girocard-Vertrag gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis 3 154 Girocard-Zahlung beim Händler ohne Zahlungsgarantie 3 161 Klauselwerke 3 87 mit Zahlungsgarantie 3 22, 156, 352 –, Autorisierung 3 352 –, Einwendungen 3 354 –, grenzüberschreitende Sachverhalte 3 359 –, Zahlungsanspruch 3 352 ohne Zahlungsgarantie 3 360 –, Ausführungspflichten im elektronischen Lastschriftverfahren 3 360 –, Kundenwiderruf 3 363 –, Rechte des Händlers bei Missbrauch durch Dritte 3 365 Widerruf 3 309 Girozentrale Überweisung 33 35 Globalbürgschaft 4 935 Zweckerklärung 4 938 Globalzession Factoring 4 473 Haftungsanspruch Ausschlussfrist 3 534 Haftungsausschluss bei unvermeidbaren Ereignissen und gesetzlicher Pflichterfüllung 3 539 Haftungskredit 4 18, 287 auf schuldrechtlicher Grundlage 4 911 Begriff 4 101 Handelsrechnung 3 630 Händlerbedingungen GiroCard 3 548 Hauptzahlungsinstrument Überweisung 316 Hausüberweisung Begriff 3 29 Honorieren Begriff 3 557 Hypothekenpfandbrief Begriff 4 76 Immobiliardarlehen 4 828 Begriff 4 829 Mitteilungspflichten 4 634 Immobiliengeschäft finanziertes, verbundener Vertrag Immobilienleasing 4 394 Information Covenants 4 881 Inhaltskontrolle 4 904 Informationspflicht Gläubigerwechsel 4 776 Inhaberschuldverschreibung 4 74

4 750

Sachregister Inhaberverschreibung 4 29 Inkasso 3 642 Auslagen 3 645 Begriff 3 645 Form 3 645 Form der Vorlegung 3 645 Gebühren 3 645 Gliederung 3 645 Haftung 3 645 Verantwortlichkeit 3 645 Zahlung 3 645 Zinsen 3 645 Inkassoauftrag 3 645 nicht ordnungsgemäße Übermittlung 3 511 Insolvenz gesetzliche Bevorzugung der Pfandbriefgläubiger 4 71 Interbankenmarkt Kredite 4 19 Interchange-System 3 385 Investitionskredit 4 374 Investment Grade-Kredit 4 347 Jahreszins effektiver

4 592

Kapitalmarkt 4 3 Kartenmissbrauch Anschein grober Fahrlässigkeit 3 445 Anscheinsbeweis für Pflichtverstoß 3 444 Vollhaftung 3 435 Kartenverlust Basishaftung 3 433 Kartenzahlung 3 113 Kleinbetragsinstrument 3 83, 128, 198 Abdingbarkeit von Einzelregeln 3 201 Betragsbegrenzung 3 199 Missbrauchspräventionsregeln 3 201 Unanwendbarkeit von Risikotragungsregeln 3 202 Konnossement 3 630 Konsortialkredit Anteilsübertragung 4 339 Beendigung im Außenverhältnis 4 344 Beendigung im Innenverhältnis 4 345 Begriff 4 331 Beitritt 4 339 Durchführung 4 337 echter 4 340 Formen 4 332 Funktion 4 331 Musterverträge der LMA 4 347 Novation 4 343 Rechtsnatur 4 332 Standardvertrag 4 346

Kre

–, Formen 4 346 –, Rechtsnatur 4 346 Tilgung 4 337 unechter 4 341 Zahlung 4 337 Kontoabschluss Einwendungen, Vereinbarungen zusätzlicher Fristen für Anspruchsgeltendmachung 3 538 Kontokorrentdarlehen 4 371, 567 Begriff 4 100 Korrespondenzbankbeziehung 3 34 Kredit Begriff 4 96, 588 Bereitstellungsprovision 4 120 notleidender 4 491 Kreditarten 4 99 Kreditbürgschaft 4 934 Innenverhältnis mehrerer Bürgen 4 940 Krediteröffnungsvertrag außerordentliche Kündigung 4 131 Beendigung 4 126 Begriff 4 102 Funktion 4 102 Grund- und Rahmenvertrag 4 103 Insolvenz des Kreditinstituts 4 141 Insolvenz des Kreditnehmers 4 140 kein Vertragsschluss 4 109 keine Pflicht zum Abruf 4 122 konkludentes Verhalten 4 107 Kündigung zur Unzeit 4 145 Leistungsstörungen 4 125 ordentliche Kündigung 4 129 Pflicht des Kreditinstituts zur Kreditgewährung 4 115 Pflicht des Kreditnehmers zur Provisionund Zinszahlung 4 120 Pflicht des Kreditnehmers zur Stellung von Sicherheiten 4 123 Pflicht zur Rückzahlung 4 124 Rechtsbindungswille 4 112 Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung 4 142 Rechtsnatur 4 102 Rechtspflichten 4 115 Rücktritt 4 127 Schadensersatzanspruch 4 147 Schranken des Kündigungsrechts 4 137 Trennung von ~ und Kreditgewährung 4 128 Unbeachtlichkeit der treuepflichtwidrigen Rechtsausübung 4 139 unberechtigte Kündigung 4 144 Unwirksamkeit 4 148 Verbot der übermäßigen Schädigung 4 138 Vertragsschluss 4 106

905

Kre

Sachregister

Kreditgeschäft aufsichtsrechtlicher Begriff 4 97 Begriff 4 2, 96 Covenants 4 874 Funktion 4 95 grenzüberschreitendes 4 873 Instrumente 4 17 Organisationsrahmen 4 15 Rechtsnatur 4 99 Rechtspflichten 4 38 Rechtsrahmen 4 15 Referenzzinssatz 4 52 Schuldvertragsrecht 4 16 System 4 1 Trennungstheorie 4 104 und Bankensystem 4 5 und Bankenvertragsrecht 4 11 Kreditgewährung Anspruch, Pfändung 4 119 –, Verpfändung 4 118 Vergütung 4 121 Kredithandel Gegenstand 4 490 grenzüberschreitender 4 528 Portfolio-Transaktionen 4 490 Kreditinstitut Mindestanforderungen an das Eigenkapital 49 Pflicht zur Information über Darlehenskonditionen 4 603 Kreditkarte 3 19 Anwendbarkeit der Vorschriften über den Verbraucherdarlehensvertrag 3 173 Barauszahlungsfunktion 3 61 Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 3 175 Deckungskonto 3 165 Disagio 3 179 Einsatz bei Online-Banking 3 449 Erstattungsansprüche 3 167 Erteilung der Weisung 3 243 gesamtschuldnerische Haftung 3 446 gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis 3 163 Haftung des Inhabers der Zusatzkarte 3 447 Haftungsausschluss ab Sperranzeige 3 448 Karteneinsatz, Entgelt 3 169 Kartenentgelt 3 169 Kartenverlust, Basishaftung 3 433 Prävention von Kundenmissbrauch 3 258 Provisions- und Zinsansprüche bei Hinausschiebung der Zahlung 3 172 Vereinbarungsdarlehen 3 62 Verlust, Basishaftung 3 452

906

–, Vollhaftung 3 452 Wirksamkeit der Weisung 3 245 Zahlungsansprüche 3 167 Zahlungsfunktion 3 60 Zahlungsvorgang 3 56 Kreditkarten-Kundenbedingungen 3 550 Kreditkartenanweisung Gegenweisung 3 312 Widerruf 3 310 Kreditkarteneinsatz grenzüberschreitender 3 384 Kreditkartenverfahren Prüfpflichten des Vertragsunternehmers 3 272 Kreditkartenzahlung 3 22 Einwendungen gegen den Zahlungsanspruch 3 372 Klauselwerke 3 88 Recht auf Zulassung 3 117 Rückbelastungsrecht des Kartenunternehmens 3 382 Teilnahmebedingungen für Vertragsunternehmen für den Fernabsatz 3 381 Valutaverhältnis 3 117 Wirkung auf Vertragsverhältnis 3 118 Zahlungsanspruch des Vertragsunternehmens gegen den Kartenemittenten 3 369 Kreditkosten Information 4 584 PAngV 4 585 Kreditleihe 4 287 Kreditsicherheit grenzüberschreitender Verkehr 4 956 Kreditsicherung Eigenkapitalausstattung 4 883 vertragliche 4 872 Kreditvergabe grenzüberschreitende 4 293 Kreditvertrag Begriff 4 540 standardisierte Informationspflichten 4 542 Werbung 4 584 Kundenbedingungen EEV/ELV 3 465 Kundenbedingungen SEPA-Basislastschrift 3 465 Kundenkennung fehlerhafte, Nachverfolgungspflicht 3 514 Kundenkreditkarte 4 746 Kündigungsgeld 4 34 Kurierempfangsbestätigung 3 630 Lastschrift 3 18, 20 Abbuchung 3 152 Absicherung des Zahlungsempfängers Einlösung 3 296, 346

3 21

Pfa

Sachregister Eintritt der Erfüllung 3 111 Einzugsverfahren 3 345 Entgeltregeln 3 112 Erfüllungswirkung 3 109 Erstattung 3 459 fehlende Deckung 3 297 Formen 3 151 gesondertes Geschäftsbesorgungsverhältnis 3 151 Gutschrifterteilung 3 346 Hauptpflicht des erstbeauftragten Instituts 3 344 im Einzugsermächtigungsverfahren 3 161 Lastschriftabrede 3 105 Nichteinlösung 3 296, 348 Pflichten aus der Lastschriftabrede 3 108 Widerspruchsrecht 3 459 Zahlungsvorgang 3 40 Lastschriftauftrag Widerruf 3 308 Lastschriftinkasso 3 152 Lastschriftverkehr Lastschriftabkommen 3 86 Widerspruchsrecht 3 83 Leasing bilanzrechtliche Behandlung 4 395 Leasingvertrag siehe auch Finanzierungsleasing LMA-Mustervertrag AGB-Inhaltskontrolle 4 357 Beendigung 4 366 EURIBOR/LIBOR, Zinssatz 4 356 Klauseln 4 349 Kostenerhöhungsklausel 4 360 Kreditgewährung 4 352 Kündigung 4 367 Leistungsstörungen 4 362 Mandatory Costs 4 358 Marktstörungsklausel 4 357 Nichtabnahmeentschädigung 4 363 Rechtspflichten des Kreditinstituts 4 351 Rechtspflichten des Kreditnehmers 4 354 Renditesicherung 4 359 Steuerausgleichsklausel 4 361 Transparenzgebot 4 357 Verzugsschaden 4 365 Vorfälligkeitsentschädigung 4 364 Zinszahlung 4 355 Zustandekommen 4 350 Lufttransportdokument 3 630 Mailorder-Verfahren Haftungsverteilung bei fehlender Weisung 3 453

Mastercard 3 58 Herausgeber 3 59 Mezzanine-Finanzierung 4 321 insolvenzrechtlicher Nachrang 4 328 Kündigungsrecht 4 327 längerfristige Kapitalüberlassung 4 327 Mindestlaufzeit 4 327 Nachrangvereinbarung 4 329 Rangrücktrittsvereinbarung 4 329 Missbrauchsprävention Zahlungsauthentifizierungsinstrument, Kundenpflichten 3 264 Mobilienleasing 4 393 Multicurrency Investitionsdarlehen 4 347 Nebenzahlungsinstrument 3 18 Negative Covenants 4 881, 889 Inhaltskontrolle 4 905 Negoziierung Begriff 3 557 Nicht-Euro-Transaktion 3 82 Nichtabnahmeentschädigung Darlehen, Aktiv-Aktiv-Berechnungsmethode 4 209 –, Aktiv-Passiv-Vergleichsmethode 4 212 –, formularmäßige Pauschale 4 213 Nichtbegebbarer Seefrachtbrief 3 630 Non-Financial Covenants 4 880 Non-Performing Loans 4 491 Online-Banking Kreditkarte 3 449 PIN 3 254 TAN 3 254 Orderschuldverschreibung

4 29

Passivgeschäft Begriff 4 19 Patronatserklärung Begriff 4 951 externe 4 954 grenzüberschreitender Verkehr 4 965 harte 4 952 interne 4 953 weiche 4 952 Personalsicherheit 4 920 akzessorische 4 921 grenzüberschreitender Verkehr 4 962 Kapitalerhaltungsvorschriften 4 929 nichtakzessorische 4 921 Sittenwidrigkeit 4 923 Wirksamkeit des Kreditvertrags 4 928 wirtschaftliche Überforderung 4 927 Pfandbrief 4 19

907

Pfa

Sachregister

Deckung 4 81 Deckungsprinzip 4 75 Einhaltung der Deckungsvorschriften Treuhänder 4 84 öffentlicher 4 77 Rechtsnatur 4 74 Überdeckung 4 81 Pfandbrief-Barwertverordnung 4 81 Pfandbriefbank Insolvenz, Pflichtverletzung im Rahmen der Geschäftsführung 4 88 –, Rechtsnatur der Deckungsmassen 4 85 –, Sachwalterverfahren 4 87 –, Verwertung der Deckungsmassen 4 85 Pfandbriefgeschäft Begriff 4 73 Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 4 93 Fremdkapitalfinanzierung 4 89 Funktion 4 71 Pfandbriefverbindlichkeit Erfüllung 4 86 Pfandleihe 4 575 PIN Ausspähung 3 437 Pflichtverstöße 3 439 Sorgfaltsmaßstab 3 439 Point-of-Sale 3 24, 156 Portfolio-Transaktion 4 490 Begriff 4 491 Erreichung der Ziele 4 493 Funktion 4 491 Leistungsstörungen 4 503 rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten 4 497 Rechtsnatur 4 494 Rechtspflichten 4 500 Unwirksamkeit 4 505 Verstöße gegen Bankgeheimnis und Datenschutz 4 506 Zustandekommen 4 499 Posteinlieferungsschein 3 630 Postempfangsschein 3 630 Postversandnachweis 3 630 Projektfinanzierung 4 380 Prozessvergleich 4 579 Publikum Begriff 4 27 Rahmenvertrag Informationen bei Abwicklung über ~ 3 125 Ratendarlehen 4 567 Ratenkredit Begriff 4 100

908

Rembourskredit Begriff 4 101 Repo-Geschäft 4 19 Begriff 4 487 Funktion 4 487 Rechtsnatur 4 488 Rechtspflichten 4 488 Restschuldversicherung Kosten 4 269 Revolving Loan 4 347 Rom-I-VO Verbraucherdarlehensvertrag 4 583 Rückabwicklung verbundener Verträge nach erfolgtem Widerruf 4 759 Said by Shippers to Contain 3 630 Sanierungsgemeinschaft 4 111 Sanierungskredit 4 383 Kündbarkeit 4 388 Sanierungsvereinbarung 4 385 Unpfändbarkeit 4 387 Scheck 3 18, 551, 642 Scheck- und Wechselrecht 3 553 Scheckverbot 4 779 Schichteinlage Begriff 4 33 Schiffspfandrecht Begriff 4 78 Schuldbeitritt 4 941 grenzüberschreitender Verkehr 4 963 Schuldnerknebelung Covenants 4 909 Schuldübernahme nach §§ 414 ff BGB 4 562 Schuldverschreibung gedeckte 4 73 Seefrachtbrief Nichtbegebbarer 3 630 SEPA Direct Debit Rulebook 3 86 Interbankenverhältnis 3 483 SEPA-Basislastschrift 3 233 Schuldnererklärung 3 235 SEPA-Begleitgesetz 3 5 SEPA-Firmenlastschrift 3 233 Schuldnererklärung 3 234 SEPA-Firmenlastschriftverfahren 3 42 SEPA-Lastschriftverfahren 3 41 SEPA-Raum horizontaler Ansatz 3 9 Leitprinzipien 3 7 Shipper’s Load an Count 3 630 Sicherungsgrundsatz 3 441 Sichteinlage Rückzahlungspflicht 4 40

Sachregister Spar-/Kreditkombination 4 633 Sparbuch Liberationswirkung 4 67 Rechtsnatur 4 36 Sperrvermerk 4 70 Wechsel der Gläubigerstellung 4 63 Spareinlage Begriff 4 35 Gläubigerstellung 4 62 Rückzahlungspflicht 4 41 Standardinformation Beweislast 3 132 Entgeltregelung für Zahlungsdienstleister 3 133 Straßentransport Dokumente 3 630 Swap-Geschäft grenzüberschreitendes 4 534 Tätigkeit unternehmerische, Aufnahme 4 868 Teilzahlungsdarlehen Gesamtfälligstellung 4 795 Telefonorder-Verfahren Haftungsverteilung bei fehlender Weisung 3 453 Term Loan 4 347 Termindarlehen 4 347, 567 Termineinlage Begriff 4 34 Rückzahlungspflicht 4 41 Termingeldkonto Abhebung, Vorfälligkeitszinsen 4 53 Transportdokument 3 630 reines 3 630 True Sale-Übertragung 4 511 Überweisung 3 16 als Erfüllungssurrogat 3 93 Auftragserteilung 3 228 –, formelle Voraussetzung 3 229 –, materielle Voraussetzung 3 230 –, Wirksamkeitshindernisse 3 231 außerbetriebliche, Begriff 3 30 Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 3 149 Einzelzahlungsvertrag 3 146 Entgeltregeln 3 103 Erfüllungswirkung 3 98 Formen von Verträgen 3 146 Funktionen 3 39 grenzüberschreitende, Besonderheiten 3 36 grenzüberschreitender Verkehr 3 104 Gutschrift 3 340 Hauptpflicht des Empfängerinstituts 3 338

Unt

Hauptpflichten 3 335 parteiautonome Zulassung als Erfüllung 3 94 Pflichten der zwischengeschalteten Institute 3 524 Rahmenvertrag 3 146 Verlustrisiko 3 99 Verzögerungsrisiko 3 100 Widerruf 3 300 Zahlungsvorgang 3 28 Überweisungs-Richtlinie 3 496 Überweisungsauftrag elektronischer Datenträgeraustausch 3 33 Widerruf 3 303 Widerrufweg 3 305 Überweisungsgesetz 3 64 Überweisungsrecht Insolvenzrisiko 3 528 Überweisungsverkehr elektronischer, belegloser 3 32 Überweisungsvertrag Auftragsstrenge 3 325 Einführung der Prüfziffer bei IBAN 3 331 fehlerhaftes Konto 3 330 Unterrichtung bei formal begründeter Unausführbarkeit 3 334 verbindliche Wirkung der Kontobezeichnung 3 328 Überziehung geduldete 4 845 Überziehungskredit kein Widerrufsrecht 4 738 Überziehungsmöglichkeit eingeräumte 4 835 UGP-Richtlinie Kreditgeschäft 4 585 UN-Kaufrechtsübereinkommen Kreditgeschäft 4 582 UNCITRAL-Modellgesetz 3 64 UNIDROIT-Übereinkommen 4 526 Universalkreditkarte Funktion 3 23 Unternehmenskredit Besonderheiten im grenzüberschreitenden Verkehr 4 517 Cash Pooling 4 330 Darlehensrecht, grenzüberschreitender Verkehr 4 519 Euromarkt 4 307 Formen 4 368 gesetzliche Vorgaben 4 13 grenzüberschreitender 4 304 Grundlagen 4 300 Kautelarpraxis 4 306 Konzernfinanzierung 4 330

909

Unt

Sachregister

Stellung von Kreditsicherheiten 4 305 unechter Konsortialkredit 4 520 Unternehmer Begriff 4 564 Valutaverhältnis und Akkreditiv 3 571 Verbraucher Begriff 4 510 Verbraucherdarlehen eingeräumte Überziehungsmöglichkeit 4 514 Existenzgründer 4 866 geduldete Überziehung 4 835 kurzfristige Überziehungsmöglichkeit 4 549 Umgehung von Schutzvorschriften 4 860 Umgehungsverbot 4 844, 861 Unabdingbarkeit von Regelungen 4 860 von §§ 491–510 BGB abweichende Vereinbarungen 4 840 Kriterien für die Einordnung 4 864 Vertragsarten 4 867 Verbraucherdarlehensrecht Anwendungsbereich 4 567 Beweislastverteilung 4 547 Entstehungsgeschichte 4 546 Normzweck 4 557 sachlicher Anwendungsbereich 4 548 Verhältnis zu anderen Vorschriften 4 546 Verbraucherdarlehensvertrag Abschrift bei Modifizierung 4 718 Anforderungen an verzugsbedingte Kündigung 4 794 Angaben zu obligatorischen Zusatzleistungen 4 674 Angaben zum Widerrufsrecht 4 667 Angaben zur Vorfälligkeitsentschädigung 4 672 Bevollmächtigungen durch Darlehensnehmer 4 683 echte Abschnittsfinanzierung 4 690 Einbeziehung von AGB 4 663 Einwendungsverzicht 4 737 fehlende Angaben zu Kosten und Anpassungsmöglichkeiten 4 709 fehlende Angaben zu Sicherheiten 4 723 fehlende Angaben zu Zinsen und Kosten 4 703 fehlende Angaben zum Kündigungsrecht 4 720 fehlende Angaben zur Vertragslaufzeit 4 716 Festkredit 4 690 Formerfordernisse 4 656 grenzüberschreitender Bezug 4 556

910

Heilung von Formmängeln 4 699 Hinweis der Widerrufserstreckung in Widerrufsbelehrung 4 736 Informationen während des Vertragsverhältnisses 4 685 Informationspflicht bei Abtretung 4 691 Informationspflicht bei Zinsanpassung 4 691 Informationspflicht vor Ende der Sollzinsbindung 4 686 Informationspflicht vor Vertragsbeendigung 4 687 Kostenermäßigung bei vorzeitiger Rückzahlung 4 813 Kündigungserklärung 4 796 Kündigungsfolgen 4 798 Kündigungsrecht des Darlehensgebers 4 803 Kündigungsrecht des Darlehensnehmers 4 805 Kündigungsvoraussetzungen 4 795 lediglich unrichtige Pflichtangaben 4 696 Leistungsverweigerung des Darlehensgebers 4 804, 815 Nachholung von Angaben 4 674 Neuberechnung von Teilzahlungen 4 713 Nichtigkeitsgründe 4 695 notariell beurkundeter Vertrag 4 735 Notarkosten 4 669 ordentliches Kündigungsrecht des Kreditinstituts 4 805 Pauschalierung des primären Verzugsschadens 4 785 Pflichtangaben 4 665 Rechtfolgen bei Verstößen gegen Vorgaben 4 684 Rechtsfolgen des Widerrufs 4 728 Rechtsfolgen fehlender oder fehlerhafter Angaben 4 675 Rechtsfolgen von Formmängeln 4 693 Regeln für ordentliche Kündigung durch Darlehensnehmer 4 807 Sanktionen bei Pflichtverletzungen 4 702 Schriftformerfordernis 4 567 sekundärer Verzugsschaden 4 786 Teilleistungen 4 787 titulierte Forderung 4 792 Überlassung des Tilgungsplans an Darlehensnehmer 4 680 Umschuldung 4 731 unrichtige Angabe des effektiven Jahreszinses 4 708 Unterlagen für Darlehensnehmer 4 678 Unterzeichnung des Vertrags 4 658 Verjährung 4 789

Sachregister Verjährungshemmung 4 791 Versagung des Widerrufsrechts des Darlehensnehmers 4 729 Verzug des Darlehensnehmers 4 758 Verzugsschaden 4 772 Voraussetzungen für Widerruf 4 720 Vorfälligkeitsentschädigung, Ausschluss 4 824 –, Berechnung 4 808 –, Grenzen 4 824 –, Voraussetzungen 4 817 vorvertragliche Informationspflichten 4 583 vorzeitige Rückzahlung 4 811 Widerrufsfrist 4 727 Widerrufsrecht 4 720 Zahlungsverzug des Darlehensnehmers 4 792 Verbrauchergeschäft Grundsatz der Rechtswahlfreiheit 4 824 Verbraucherkredit Angabe der Vertragslaufzeit 4 612 Angabe des effektiven Jahreszinses 4 609 Angabe des Gesamtbetrags 4 614 Angabe des Nettodarlehensbetrags 4 610 Angabe vertraglicher Zusatzleistungen 4 597 Angabe von Sicherheiten 4 624 Angaben über Auszahlungsbedingungen 4 615 Angaben über sonstige Kosten 4 616 Anspruch auf Vorfälligkeitsentschädigung 4 627 Art des Darlehens 4 608 BGB-Gesellschaft 4 553 Bürgschaft 4 554 Darlehensvermittler 4 636 Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bei Pflichtverletzungen 4 641 effektiver Jahreszins 4 569 entgeltliche Finanzierungshilfen 4 635 Erläuterungspflichten 4 638 Europäische Standardinformationen 4 603 Europäisches Standardisiertes Merkblatt 4 606 Grundlagen 4 826 Information bei besonderen Kommunikationsmitteln 4 628 Information über Recht zur vorzeitigen Rückzahlung des Darlehens 4 620 Information über Sollzinssatz 4 611 Information über Verzugszinsen 4 617 Information über Widerrufsrecht 4 619 Information über Teilzahlungen 4 613

Ver

Inhalt der Informationspflichten 4 602 Inhalt der vorvertraglichen Informationen 4 607 juristische Personen 4 92 Krediteröffnungsvertrag 4 553 Kreditunterlagen 4 649 Kreditwürdigkeitsprüfung 4 648 Name und Anschrift des Darlehensgebers 4 607 Neubewertung der Kreditwürdigkeit bei Änderung des Darlehensnettobetrags 4 650 Notarkosten 4 623 Personenhandelsgesellschaften 4 536 Pflichtangaben bei der Werbung 4 571 Pflichtangaben, Beispiele 4 592 Pflichtverletzungen, Ersatz des Vertrauensschadens 4 647 Sanktionen bei Pflichtverletzungen 4 640 SCHUFA-Auskunft 4 622 Selbstauskunft des Darlehensnehmers 4 650 Spar-/Kreditkombination 4 631 Übermittlung eines Vertragsentwurfs 4 637 Überziehungsmöglichkeiten, Mitteilungspflicht 4 632 verbundene Verträge 4 633 Verträge mit Zusatzleistungen 4 629 Vertragsentwurf 4 621 Vorgesellschaft 4 552 Vorgründungsgesellschaft 4 552 vorvertragliche Informationspflichten 4 601 vorvertragliche Unterrichtung 4 636 Warnhinweis zu den Folgen ausbleibender Zahlungen 4 618 Zinsen, Überziehungsmöglichkeiten 4 600 Verbraucherkredit-Richtlinie 4 545 Verbraucherkreditrecht Europäisierung 4 654 marktfunktionales Schutzkonzept 4 654 Rechtswahlfreiheit 4 538 Verbraucherkreditvertrag internationales Recht 4 957 Verbriefung Begriff 4 507 Funktion 4 507 Gegenstand 4 509 Leistungsstörungen 4 515 Rechtsnatur 4 538 Rechtspflichten 4 582 Unwirksamkeit 4 516 Zustandekommen 4 513 Verdachtsvorsorgegrundsatz 3 439 Versicherungsdokument 3 630

911

Ver

Sachregister

Vertrag verbundener 4 742 Vertragsbruchtheorie 4 473 Vertragspartner Wechsel 4 776 Verzögerungsschaden Begriff 3 517 Verzugszinsen Darlehen 4 207 Visacard 3 58 Vorfälligkeitsentschädigung 4 822 Wechsel 3 18, 551, 642 Wechselverbot 4 779 Werbung Begriff 4 591 Wertpapiersachstatut 4 93 Widerrufsdurchgriff verbundenes Geschäft 4 757 Zahlerinstitut verschuldensunabhängige Haftung 3 516 Zahlungsaufschub Begriff 4 853 Zahlungsauftrag Ablehnung 3 288 Ablehnung der Auftragsausführung 3 288 Ablehnungserklärung 3 291 Ablehnungswirkung 3 295 Dauerauftrag 3 287 Unwiderruflichkeit 3 298 Wirksamwerden 3 282 Zugang 3 281 Zugang des Einzelauftrags 3 283 Zugang, cut-off-Regel 3 286 Zahlungsauthentifizierungsinstrument 3 224 Anspruch auf Entsperrung 3 263 Haftung des Zahlers bei missbräuchlicher Nutzung 3 424 Kundenpflichten zur Missbrauchsprävention 3 264 Missbrauch 3 248 Missbrauchsprävention 3 248 Schutz vor Fremdzugriff 3 265 Sorgfaltspflichten des Zahlers 3 271 Sperrung 3 260 unverzügliche Verlustanzeige 3 267 Verlustanzeige 3 278 Zahlungsdienst Ausführung 3 314 Ausführungsfrist 3 387, 390 Begriff 3 68 Beweis für ordnungsgemäße Ausführung 3 492

912

fehlende Regelung der Hauptpflicht 3 315 fehlerhafte Ausführung, Beweishilfen 3 490 –, Haftung 3 486 –, Haftung für Verhalten und Verschulden zwischengeschalteter Institute 3 496 –, Haftungsgrenzen 3 498 –, Inhalt des Haftungsanspruchs 3 501 –, Nachforschungsanspruch 3 491 –, Unterrichtungsanspruch 3 491 –, verschuldensunabhängige Haftung des Zahlerinstituts 3 493 Klauselwerke 3 542 Mängel im Deckungsverhältnis 3 414 ohne Autorisierung 3 405 –, Rückabwicklung 3 406 Rückabwicklung, Bereicherungsausgleich 3 411 Verfügbarkeitszeitpunkt 3 387, 396 Wertstellungszeitpunkt 3 387, 395 Widerruf der Autorisierung 3 298 Änderung 3 180 –, Zustimmung durch Schweigen 3 183 Zahlungsdiensterahmenvertrag Anpassung bei Referenzzinssatz- und Wechselkursänderung 3 185 Form für Angebot auf Änderung 3 181 Kündigung 3 187 Kündigungsfrist 3 192 Sonderkündigungsrecht bei Änderung 3 184 Zustimmung zur Änderung 3 180 Zahlungsdiensterecht Abdingbarkeit 3 80 Einheitlicher Europäischer Zahlungsraum 36 Gesetzgebungsentwicklung 3 2 Insolvenzrisiko 3 528 Organisationsrahmen 3 13 Zahlungsdienstevertrag Deckungsverhältnis 3 135 Einzelvertrag 3 136 Entgelte für die Erfüllung von Drittpflichten 3 144 Entgelte für die Erfüllung von Hauptpflichten 3 144 Entgelte für die Erfüllung von Nebenpflichten 3 145 Entgeltregeln 3 140 Entgeltregime 3 142 Grundlagen 3 135 Hauptpflicht 3 137 Rahmenvertrag 3 136 –, Form 3 139 –, Inhalt 3 139 Überweisung 3 146

Sachregister Valutaverhältnis 3 135 Zuwendungsverhältnis 3 135 Zahlungsdienstleister Institutspflichten zur Missbrauchsprävention bei Zahlungsauthentifizierungsinstrument 3 275 Begriff 3 70 Inkassoauftrag, Haftungsgrenzen 3 510 Rechtsbehelfe 3 403 Schutz vor Fremdzugriff bei Zahlungsauthentifizierungsinstrument 3 276 ungekürzte Valutaweitergabe 3 319 Zahlungsdienstleistungsverkehr Klauselwerke 3 84 Zahlungsdienstrahmenvertrag Begriff 3 71 Zahlungsdienstrecht Begriffe 3 67 standardisierte Information 3 121 Zahlungsdienstvertrag bei Kartenzahlung 3 176 Zahlungsempfängerinstitut verschuldensunabhängige Haftung 3 505 Zahlungsgeschäft Organisationsrahmen 3 13 Zahlungsinstrument Begriff 3 71

Zwe

Förderung 3 7 mit Zahlungsauthentifizierung, Deckungsrahmen 3 249 –, Nutzungsbegrenzung 3 249 verbrieftes 3 551 Zahlungskonto Begriff 3 70 Zahlungskredit Begriff 4 100 Zahlungssystem Begriff 3 70 Zahlungsverkehr Europäische Kodifikation 3 65 europäisches Zahlungsdiensterecht 3 1 innerstaatliche Transaktionen 3 10 systematische Informationsregelung 3 120 Zahlungsvorgang Ausführung 3 281 Begriff 3 71 fehlerhafter, Anzeige 3 534 Initiierung 3 224 nicht autorisierter, Anzeige 3 534 Zinsanpassungsklausel ergänzende Vertragsauslegung 4 51 Kreditgeschäft 4 48 Zwei-Medien-Konzept 3 435

913