Handelsgesetzbuch: Band 2 §§ 48-104 [5. neu bearb. Aufl.] 9783110914481, 9783899494082

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Großkommentare der Praxis

w DE RECHT

STAUB

Handelsgesetzbuch Großkommentar Begründet von Hermann Staub

5., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von

Claus-Wilhelm Canaris Mathias Habersack Carsten Schäfer Zweiter Band

§§ 48-104 Bearbeiter: §§ 48-58: Detlev Joost §§ 59-83: Christoph Weber §§ 84-92c: Raimond Emde §§ 93-104: Jan Thiessen Sachregister: Ulrike Gaebel

w DE

G

RECHT

De Gruyter Recht · Berlin

Bearbeitungsstand: 1. Juli 2 0 0 8

Zitiervorschlag: Joost in Großkomm. H G B , 5A, § 4 8 Rdn. 12 Bandherausgeber: Professor Dr. Mathias Habersack, Tübingen Sachregister: Dr. Ulrike Gaebel,

Leipzig

ISBN 9 7 8 - 3 - 8 9 9 4 9 - 4 0 8 - 2

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der Deutschen

Nationalbibliothek

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Verzeichnis der Bearbeiter der 5. Auflage Dr. Peter Balzer, Rechtsanwalt, Grevenbroich Professor Dr. Ulrich Burgard, Otto-von-Guericke-Universität Magdeburg Professor Dr. Dr. h.c. muh. Claus-Wilhelm Canaris, Ludwig-Maximilians-Universität München Professor Dr. Matthias Casper, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Professor Dr. Gerhard Dannecker, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Dr. Raimond Emde, Rechtsanwalt, Hamburg Professor Dr. Florian Faust, LL.M. (Univ. of Michigan), Bucerius Law School, Hamburg Professor Dr. Mathias Habersack, Eberhard-Karls-Universität Tübingen Dr. Stephan Harbarth, LL.M. (Yale), Rechtsanwalt, Mannheim Professor Dr. Joachim Hennrichs, Universität zu Köln Professor Dr. Dres. h.c. Peter Hommelhoff, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, Partner bei KPMG, Frankfurt am Main Professor Dr. Rainer Hüttemann, Dipl.-Volksw., Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn Professor Dr. Detlev Joost, Universität Hamburg Professor Dr. Christian Kersting, LL.M. (Yale), Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf Professor Dr. Peter Kindler, Universität Augsburg Professor Dr. Detlef Kleindiek, Universität Bielefeld Professor Dr. Jens Koch, Universität Konstanz Professor Dr. Ingo Koller, Universität Regensburg Dr. Ernst-Thomas Kraft, Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Dr. Stefan Kroll, LL.M. (London), Rechtsanwalt, Köln Wiss. Ass. Daniela Mattheus, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg Professor Dr. Hartmut Oetker, Universität zu Kiel Professor Dr. Karsten Otte, M.J.C. (Austin), Direktor bei der Bundesnetzagentur, Bonn Professor Dr. Carsten Schäfer, Universität Mannheim Professor Dr. Jan Schürnbrand, Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Martin Schwab, Freie Universität Berlin Wiss. Ass. Dr. Jan Thiessen, Humboldt-Universität zu Berlin Professor Dr. Christoph Weber, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Professor Dr. Jens Wüstemann, Universität Mannheim

Vorwort zur 5. Auflage Die fünfte Auflage des von Hermann Staub begründeten Großkommentars zum HGB fällt in eine Epoche, die das Handelsrecht - und mit ihm seine Kommentatoren - vor große Herausforderungen stellt. Sah sich das HGB, vom Bilanzrichtliniengesetz abgesehen, über Jahrzehnte nur punktuellen und überwiegend marginalen Änderungen ausgesetzt, so haben Tempo und Intensität der Reformen während der vergangenen zehn Jahre ganz erheblich zugenommen. Das Handelsrechtsreformgesetz 1998, die Schuldrechtsreform, das Bilanzkontroll- und das Bilanzrechtsreformgesetz, das EHUG und zuletzt das M o M i G - all diese und weitere Änderungsgesetze haben, vielfach gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Rechnung tragend, tiefgreifende Änderungen des Textes und der Systematik des H G B bewirkt, die es in der Neuauflage aufzubereiten und in ihren praktischen Folgen zu würdigen gilt. Anspruch und inhaltliche Konzeption des Kommentars haben gegenüber der Vorauflage keine Änderungen erfahren: Nach wie vor soll der Kommentar in einer sowohl wissenschaftlichen Ansprüchen genügenden als auch die Belange und Gepflogenheiten der Praxis berücksichtigenden Art und Weise über den Stand der Diskussion informieren und Entwicklungslinien aufzeigen. Im Unterschied zur Vorauflage erscheint die Neuauflage freilich nicht mehr in Einzellieferungen, sondern in Bänden. Fünfzehn Bände sind vorgesehen, und damit liegt die Gesamtzahl über derjenigen der Vorauflage, was aber vor allem auf eine neue Bandeinteilung zurückzuführen ist. Diese wiederum soll es ermöglichen, einzelne Bände je nach Bedarf und unabhängig von andern Bänden in neuer Bearbeitung vorzulegen, ohne dass damit eine Neuauflage des Gesamtwerkes verbunden sein müsste. Mit der Neuauflage des Staub soll also eingeführt werden, was für die dreizehnte Auflage des Staudinger längst bewährte Realität ist. Der Abschluss der fünften Auflage ist für das Jahr 2010 vorgesehen. Unter den Autoren sind Claus-Wilhelm Canaris, der bereits - zusammen mit Wolfgang Schilling und Peter Ulmer - Mitherausgeber der vierten Auflage war, Mathias Habersack und Carsten Schäfer mit der Herausgeberaufgabe betraut worden. Die wissenschaftliche Verantwortung der Bearbeiter für den von ihnen jeweils übernommenen Teil der Kommentierung bleibt unberührt. Der nunmehr vorgelegte Band umfasst die § § 4 8 bis 104 HGB. Die Kommentierung der §§ 4 8 bis 58 HGB über die Prokura und die Handlungsvollmacht liegt erneut in den Händen von Detlev Joost. Für das Recht der Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge zeichnet nunmehr Christoph Weber allein verantwortlich. Die Kommentierung des Handelsvertreterrechts ist von Raimond Emde besorgt worden, diejenige des Handelsmaklerrechts von Jan Thiessen. Juli 2 0 0 8

Herausgeber und Verlag

Inhaltsübersicht

ERSTES BUCH Handelsstand Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Achter Abschnitt. Handelsmakler

48-58 59-83 84-92c 93-104

Abkürzungsverzeichnis aA aaO abl. ablehn. Abs. Abschn. AcP ADAC ADHGB aE AG AGB AGG AiB AktG aM amtl. Begr. Anh. Ani. Anm. AnwZ [B] AO

AöR AP ApothekenBetrO ApothekenG ArbG ArbGG AR-Blattei ArbR ArbstättVO ArbZG ArchBürgR Art. AUG Aufl. AWD AZB AZR Baden-Württ. BaWüNotZ BayObLG BayZ BAG BAO

anderer Ansicht am angegebenen Ort ablehnend ablehnend Absatz Abschnitt Archiv für civilistische Praxis Allgemeiner Deutscher Automobil-Club Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v, am Ende Amtsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb Aktiengesetz andere(r) Meinung Amtliche Begründung Anhang Anleitung Anmerkung(en) 1. Amtsordnung (Schleswig Holstein) 2. Abgabenordnung Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Apothekenbetriebsordnung Apothekengesetz Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsrecht Arbeitsstättenverordnung Arbeitszeitgesetz Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Auflage

Gesetz über das Ausländerzentralregister Baden-Württemberg Baden-Württembergische Notarzeitung Bayerisches Oberlandesgericht Bayerische Zeitung Bundesarbeitsgericht Bundesabgabenordnung

Abkürzungsverzeichnis BÄO BB BBiG Bd. Bek. v. Begr Beschl. BetrAVG BetrVG BfA BFH BFHE BGB BGBl. BGH BGHR BGHZ BKartA Bl. BörsG BPatG BPatGE BRAGO BRAK-Mitt BT BUrlG BVerfG BVerfGE BVK bzw. CDH cic CISG PucheltsZ DAR ders. DB DIHT DJT DNotZ DR DStR DV

E EBE/BGH EFG

XII

Bundesärzteordnung Der Betriebs-Berater Berufsbildungsgesetz Band Bekanntmachung vom Begründung Beschluss Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof BGH-Rechtsprechung, hrsg. von den Richtern des Bundesgerichtshofes Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bundeskartellamt Blatt Börsengesetz Bundespatentgericht Entscheidungen des Bundespatentgerichts Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Bundestag Bundesurlaubsgesetz vom 8.1.1963 Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bayerische Versicherungskammer beziehungsweise Centraivereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb e.V. culpa in contrahendo United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UN-Kaufrecht Zeitschrift für französisches Zivilrecht Deutsches Autorecht derselbe Der Betrieb Deutscher Industrie- und Handelstag Deutscher Juristentag Deutsche Notarzeitung Deutsches Recht 1. Deutsche Steuerrundschau 2. Deutsches Strafecht 1. Durchführungsverordnung 2. Deutsche Verwaltung Entscheidung Eildienst Bundesgerichtliche Entscheidungen Entscheidungen der Finanzgerichte

Abkürzungsverzeichnis EFZG EG EGBGB EGWG EHUG

EzA

Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 18.8.1896 Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einleitung Entscheidung Einkommenssteuergesetz Europäische Union Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäisches Gericht Erster Instanz Verfahrensverordnung des Europäischen Gerichts Erster Instanz vom 1.3.2002 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, vom 27.9.1968, seit dem 1.3.2002 weitgehend durch die E u G W O European Law Forum Europäische Zeitung für Wirtschaftsrecht Euro- Einführungsgesetz Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht 1. Europäisches Währungssystem 2. Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Eigentumsvorbehalt Einführungsverordnung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht

f FAZ FeiertagslohnzahlungsG ff FG Fn FS

folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Feiertagslohnzahlungsgesetz fortfolgende Finanzgericht Fußnote Festschrift

GbR GewO GG ggf. GK GmbH GmbHG GmbHR GenG GewO GOÄ GOZ GRUR GRUR-RR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gewerbeordnung Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend der Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Gebührenordnung für Ärzte Gebührenordnung für Zahnärzte Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Rechtsprechungsreport Gerätesicherheitsgesetz Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Einl. Entsch. EStG EU EuGH EuGHE EuG EuGWO EuGVÜ

EuLF EuZW EuroEG EWiR EWS EV

GSG GVO GWB

XIII

Abkürzungsverzeichnis hA HAG HansGZ HandelsR Hdb. HGB HK h.L. hM HOAI HRefG HRegGebV HRR Hrsg. Hs./Hs HSG HV HVR HVuHM HWK ICC i.d.R. i. E.

IHR insbes. Ind.- u. Handelsk. InsO IPRax IPRsp. i.S.d. i.V.m. IZPR

JA

JMB1.

JR

JRPV JURA JuS JW

JZ

Kart KFR Kfz KG KGaA KGJ

XIV

herrschende Ansicht Heimarbeitsgesetz Hessisches Ausführungsgesetz Hanseatische Gerichtszeitschrift Handelsrecht Handbuch Handelsgesetzbuch Handelskammer herrschende Lehre herrschende Meinung Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Bekanntmachung vom 4.3.1991 Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 Verordnung über Gebühren in Handels, Partnerschafts- und Genossenschaftsregistersachen (Handelsregistergebührenverordnung) Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber Halbsatz Hochschulgesetz Handelsvertreter Humanitäres Völkerrecht Der Handelsvertreter und Handelsmarker Handwerkskammer Intergovernmental Copyright Committee, International Chamber of Commerce in der Regel im Ergebnis Internationales Handelsrecht insbesondere Industrie- und Handelskammer Insolvenzordnung vom 5.10.1994 Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts im Sinne des in Verbindung mit Das Internationale Zivilprozess Juristische Arbeitsblätter Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Rundschau für Privatversicherung Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kartell Kommentierte Finanzrechtsprechung Kraftfahrzeug 1. Kammergericht 2. Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Kosten-, Stempel- und Strafsachen

Abkürzungsverzeichnis KO KOM Königl. KostG krit. KSchG KTS KWG

LAG LG lit. LM LS

1. Kassenordnung 2. Konkursordnung Kommissionsdokumente Königlich Kostengesetz kritisch Kündigungsschutzgesetz in der Bekanntmachung vom 25.8.1969 Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kommunalwahlgesetz Kreditwesengesetz

LVA LZ

Landesarbeitsgericht Landgericht litera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. v. Lindemaier Landessatzung Leitsatz Landesversicherungsanstalt Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. m. Bespr. mglw. MitbestG MittRhNotK MirtBayNot mN MuW mwN

mit mit Besprechung möglicherweise Mitbestimmungsgesetz vom 4.5.1976 Mitteilungen Rheinische Notar-Kammer Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins mit Nachweisen Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen

NdsRpfl. n.F. NJOZ NJW NJW-RR NotBZ Nr. NRW NZA NZA-RR

Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift, Rechtssprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beurkundungspraxis Nummer Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht, Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

NZG NZM österr. (ö)OGH OGHZ OHG OLG OLGR OWiG

Österreichisches Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Ordnungswidrigkeitengesetz

ParGG PflegeVG

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Pflege-Versicherungsgesetz

XV

Abkürzungsverzeichnis ppa. ProdHaftG

per procura (in Vollmacht) Produkthaftungsgesetz

RabelsZ RAG RAG ARS

Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Reichsarbeitsgericht, Arbeitsrechts-Sammlung (Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichts, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte, 1928 ff.) Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Randnummer Rundschau Das Recht der Wirtschaft Regierungsentwurf Reichgericht Reichsgesetz Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der Internationalen Wirtschaft Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichs)ustizamt Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte Richtlinie Rechtspfleger Randnummer Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Rechtssache Recht und Schaden Randziffer

RBerG RdA Rdn Rdsch. RdW RegE RG RGSt RGZ RIW RJA RKS RL Rpfleger Rn ROHG ROHGE Rs. RuS Rz s. S. s.a. SAE Sachs. ScheckG Sg SGB sig. sog. st. std. Rspr. StGB

siehe Seite siehe auch Sammlung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen Sächsisch Scheckgesetz vom 14.8.1933 Sozialgericht Sozialgesetzbuch Sammlung sogenannte ständige ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch siehe unten

TB-Merkmale TranspR TVG Tz TzBfG

Tatbestandsmerkmale Transportrecht Tarifvertragsgesetz Teilziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz

u.a. u.ä. UmwG

unter anderem und ähnliches Umwandlungsgesetz

XVI

Abkürzungsverzeichnis Un. u. U. VAG VerBAV VersVerm Vertikal-GVO VertriebsR VGA Vgl. v.H. Voraufl. VRS WG VW WarnRprs

WechselG WG

WM

WRP WuW WuW-E WVK WvM Ζ z.B. ZBH ZBR ZEuP ZfA ZfLR ZfV ZGR ZHR ZPO ZR ZS ZSR z.T. zust. zutr.

Urteil unter Umständen von/vom Versicherungsaufsichtsgesetz in der Bekanntmachung vom 17.12.1992 Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Versicherungsvermittlung Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Vertriebsrecht Bundesverband der Geschäftsstellenleiter und Assekuranz Vergleiche von Hundert Vorauflage Verkehrsrechts-Sammlung Gesetz über den Versicherungsvertrag Versicherungswirtschaft 1. Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, soweit sie nicht in der amtlichen Sammlung der Entscheidungen des RG abgedruckt ist, hrsg. v. Warnmeyer 2. Sammlung zivilrechtlicher Entscheidungen des Reichsgerichts hrsg. von Buchwald (Begründet von Warnmeyer) Wechselgesetz 1. Wassergesetz 2. Wechselgesetz 3. Wohnwirtschaftliche Gesetzgebung 1. Wertpapier Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2. Wohnwirtschaft und Mietrecht Wettbewerb in Recht und Praxis Wirtschaft und Wettbewerb Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungen zum Kartellrecht Wiener Vertragsrechtskonvention (in Zusammenhängen) Zeitschrift, Zeitung, Zentralblatt zum Beispiel Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für Versicherungswesen Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht Zivilprozessordnung Zivilsenat 1. Zeitschrift für Schweizerisches Recht 2. Zeitschrift für Sozialrecht zum Teil zustimmend zutreffend

XVII

Abkürzungsverzeichnis ZVersWiss ZVglRWi(ss) zwh.

XVIII

Zeitschrift für Versicherungswissenschaft Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft zweifelhaft

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur

Staub, Handelsgesetzbuch Großkommentar Abkürzungen der 5. Aufl Stand: Juni

2008

Soweit andere als im nachfolgenden Verzeichnis angegebene Auflagen zitiert werden, sind diese mit einer hochgestellten Ziffer gekennzeichnet. AnwK-ArbKJBearbeiter APS/Bearbeiter kzb^JBearbeiter AR-Blattei SD

AR-Blattei ES

Assmann/Schütze/Bearbe/fer

Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Baumbach/Hefermehl/Casper WechselG u. ScheckG Baumbach/Hueck/Beartóier GmbHG Baumbach/Hopf Baumbach/Bearbeiter ZPO BeckRS Blomeyer/Otto

Bohnert OWiG Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ Bearbeiter KWG

Hümmerich/Boecken/Düwell (Hrsg.), AnwaltKommentar Arbeitsrecht, 2 Bände, Bonn 2008 Ascheid/Preis/Schmidt (Hrsg.), Großkommentar zum Kündigungsrecht, München, 3. Aufl. 2007 Goebel, Frank-Michael, PraxisAusbildung Arbeitsrecht, Bonn, 1. Aufl. 2005 Schwab/Neef/Dieterich (Hrsg.), Arbeitsrecht-Blattei Systematische Darstellungen, Heidelberg, 71. Aufl. 2007 (Loseblatt) zitiert: Bearbeiter AR-Blattei SD v. Dieterich/Neef/Schwab (Hrsg.), Arbeitsrecht-Blattei Entscheidungssammlung, Heidelberg, 19. Aufl. 2006 zitiert: Bearbeiter AR-Blattei ES Assmann/Schütze (Hrsg.), Handbuch des Kapitalanlegerechts, München, 3. Aufl. 2007 Bauer/Diller, Wettbewerbsverbote, München, 4. Aufl. 2006 Baumbach/Hefermehl/Casper, Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlungen: WG, ScheckG, Kartengestützte Zahlungen, München, 23. Aufl. 2008 Baumbach/Hueck, GmbH-Gesetz, München, 18. Aufl. 2006 Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, München, 33. Aufl. 2008 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Zivilprozessordnung: ZPO, München, 66. Aufl. 2008 Beck Rechtsprechung Blomeyer/Rolfs/Otto, Betriebsrentengesetz, Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Alterversorgung, Kommentar, München, 4. Aufl. 2006 Bohnert, OWiG, Kommentar zum Ordnungswidrigkeitenrecht, München, 2. Aufl. 2007 Boos/Fischer/Schulte-Mattler (Hrsg.), Kreditwesengesetz: KWG, München, 2. Aufl. 2004

XIX

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Braun, InsO Bruck/Möller

υ. Brunn Händlerverträge Bürgers/Körber/Bearfceiter AktG Canaris Handelsrecht Canaris Vertrauenshaftung Claussen/Bearbeiter T>'&\ib\erlBearbeiter TVG Detzer/Ullrich ΌΚΚ/Bearbeiter

BetrVG

OVVI/Bearbeiter Düringer/Hachenburg

Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/ Bearbeiter Eberstein Ehrenbergs Hdb Ensthaler ErfYJ Bearbeiter Erman/ Bearbeiter Flume 1/1 Flume 1/2 Flume II FK-lnsO/Bearbeiter

XX

Braun (Hrsg.), Insolvenzordnung: InsO, München, 3. Aufl. 2007 zitiert: Bearbeiter in: Braun, InsO Möller, Hans/Sieg, Karl/Johannsen, Ralf (Hrsg.), Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz und Allgemeine Versicherungsbedingungen unter Einschluss des Versicherungsvermittlerrechts, Berlin, 8. Aufl. 1970 ff Brunn, Johann Heinrich von, Die Händlerverträge der Kraftfahrzeug-Wirtschaft, Frankfurt am Main 1949 Bürgers/Körber (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, Heidelberg, 2008 Canaris, Claus-Wilhelm, Handelsrecht, München, 24. Aufl. 2006, Canaris, Claus-Wilhelm, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, München 1971 Claussen, Bank- und Börsenrecht, 4. Aufl. 2008 Däubler (Hrsg.), Tarifvertragsgesetz mit Arbeitnehmer-Entsendegesetz, Kommentar, Baden-Baden, 2. Aufl. 2006 Detzer/Ullrich, Gestaltung von Verträgen mit ausländischen Handelsvertretern und Vertragshändlern, 2000 Däubler/Kittner/Klebe (Hrsg.), Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung und EBR-Gesetz, Frankfurt am Main, 10. Aufl. 2006 Dörner/Luczak/Wildschütz (Hrsg.), Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, Neuwied, 6. Aufl. 2007 Düringer, Adelbert/Hachenburg, Max, Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (unter Ausschluss d. Seerechts) auf d. Grundlage d. Bürgerl. Gesetzbuchs, Mannheim 1935 Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn (Hrsg.), Handelsgesetzbuch: HGB, Band 1 SS l-342e, 2. Aufl., München 2008, Band 2 S S 343-475h, München, 1. Aufl. 2001 zitiert: Ebenroth/Bearbeiter Eberstein, Hans Hermann, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, 9. Aufl. 2006 Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts, 5. Band, I. Abteilung, 1. Hälfte, 1. Lieferung, 1926 Ensthaler (Hrsg.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB, Neuwied, 7. Aufl. 2007 zitiert: Bearbeiter in: Ensthaler Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München, 8. Aufl. 2008 Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, Köln, 12. Aufl. 2008 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, l.Band, 1. Teil: Die Personengesellschaft, 1977 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 1. Band, 2. Teil: Die juristische Person, 1983 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 2. Band: Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl., 1992 Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, München, 4. Aufl. 2006

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Frankfurter Kommentar zum KartellκάΛ/Bearbeiter

Jaeger, u.a. (Hrsg.), Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht, 65. Lieferung Juni 2008 (Loseblatt)

GageUBearbeiter SGB III

Gagel u.a., Sozialgesetzbuch III - Arbeitsförderung: SGB III, München, 31. Lieferung Jan 2008 (Loseblatt) Geimer/Schütze (Hrsg.), Europäisches Zivilverfahrensrecht, Kommentar, München, 2. Aufl. 2004 Genzow, F. Christian, Der Vertragshändlervertrag, Köln 1996 Germelmann / Matthes / Prütting / Müller-Glöge, Arbeitsgerichtsgesetz: ArbGG, Kommentar, München, 6. Aufl. 2008 Lutz, Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches 1858 ff Giesler/Nauschütt (Hrsg.), Franchiserecht, Handbuch, Neuwied, 2. Aufl. 2007 v. Gierke/Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Berlin, 9. Aufl. 1975 Kraft/Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen, Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, 2 Bände, Band 1: §§ l - 7 3 b mit Wahlordnungen, Band 2: §§ 74-132, Neuwied, 8. Aufl. 2005 zitiert: Bearbeiter GK-BetrVG Großkommentar Staub zum HGB, Berlin, 1.-14. Aufl. 1893-1940 (alte Zählung) Hopt/Wiedemann (Hrsg.), Aktiengesetz Großkommentar, Berlin, 4. Aufl. 1987 ff Staub, Hermann, Handelsgesetzbuch: Großkommentar, Berlin, 4. Aufl. 1995-2005 Grüll/Janert, Die Konkurrenzklausel, Heidelberg, 5. Aufl. 1993

Geimer/Schütze Genzow Germeimann/Bearbeiter

ArbGG

Gesetzgebungsmaterialien zum ADHGB Giesler/Nauschütt/Bearbeiier f. Gierke/Sandrock Handelsund Wirtschaftsrecht GK-BetrVG

GK/Bearbeiter HGB Großkommentar

AktG/Bearbeiter

Großkomm/Bearbeiter Griill/Janert Die Konkurrenzklausel Habersack Hahn ADHGB Hanau/Steinmeyer/Wank Handbuch des Außendienstrechts I Hachenburg/Bearbeiter GmbHG

HeideVBearbeiter

AktienR

Hey mann]Bearbeiter Hess/Binz/Wienberg Gesamtvollstreckungsordnung Hess/Weis/Wienberg InsO HK-HGB

Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2006 von Hahn, Friedrich, Das Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (mit Ausschluss des Seerechts) auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Braunschweig, 4. Aufl. 1894 Hanau/Steinmeyer/Wank, Handbuch des europäischen Arbeits- und Sozialrechts, München 2002 Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band I: Das Recht des Handelsvertreters. Ohne Ausgleichsrecht, Heidelberg, 3. Aufl. 2000 Ulmer (Hrsg.), Hachenburg, GmbHG - Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, 3 Bände, Berlin, 8. Aufl. 1992/1997 Heidel (Hrsg.), Aktienrecht, Gesellschaftsrecht, Kapitalmarktrecht, Steuerrecht, Europarecht, Kommentar, BadenBaden, 2. Aufl. 2007 Horn (Hrsg.), Heymann, Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht), Kommentar, 4 Bände, Berlin, 2. Aufl. 1995 ff Hess/Binz/Wienberg, Gesamtvollstreckungsordnung, Neuwied, 4. Aufl. 1998 Hess/Weis/Wienberg (Hrsg.), Insolvenzordnung, Heidelberg, 2. Aufl. 2001 zitiert: Bearbeiter in: Hess/Weis/Wienberg InsO Glanegger/Kirnberger/Kusterer u.a., Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Heidelberg, 7. Aufl. 2007 zitiert: Bearbeiter HK-HGB

XXI

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Hopt/Mössle/Schmitt Handelsrecht HSWG/Bearbeiter

BetrVG

Hübbe/Bearbeiter Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere Hueck/Nipperdey

Arbeitsrecht

Hüffer AktG HWKJBearbeiter

Hopt/Mössle/Schmitt, Handelsrecht, München, 2. Aufl. 1999 Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai (Hrsg.), Kommentar zum Betriebsverfassungsgesetz, Neuwied, 7. Aufl. 2008 Hübbe, John G. (Hrsg.), Vorschläge zur Neugestaltung des Handelsmaklerrechts, insbesondere des Rechts des Außenhandelsmaklers, Hamburg 1941 Hueck/Canaris, Recht der Wertpapiere, München, 12. Aufl. 1986 Hueck, Alfred, Lehrbuch des Arbeitsrechts, Band 2: Kollektives Arbeitsrecht, Berlin, 7. Aufl. 1967/1970 Hüffer, Aktiengesetz, München, 8. Aufl. 2008 Henssler/Willemsen/Kalb (Hrsg.), Arbeitsrecht Kommentar, Köln, 3. Aufl. 2008

Immenga/Mestmäcker/Bearberter

Immenga/Mestmäcker (Hrsg.), Wettbewerbsrecht, Band 2: GWB, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, München, 4. Aufl. 2007

Kattmeyer/Bearbetter Knieper/Jahrmarkt

Kallmeyer u.a., Umwandlungsgesetz, Köln, 3. Aufl. 2006 Knieper, Rolf/Jahrmarkt, Manfred, Zweigniederlassung, Zweigbüro, Filiale, Nebenbetrieb: rechtliche Regelungen, steuerliche Besonderheiten, betriebswirtschaftliche Uberlegungen, Berlin 1972 Köhler, Helmut, BGB Allgemeiner Teil, München, 31. Aufl. 2007 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, München, 26. Aufl. 2008 Koller/Roth/Morck, Handelsgesetzbuch: HGB, München, 6. Aufl. 2007 Kölner Kommentar zum Aktiengesetz,, Köln, 2. Aufl. 1988ff (herausgegeben von Zöllner); 3. Aufl. 2004 ff (herausgegeben von Zöllner/Noack) Senge (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG, München, 3. Aufl. 2006 Etzel/Bader/Fischermeier, u.a., Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzrecht und zu sonstigen kündigungsrechtlichen Vorschriften, Neuwied, 8. Aufl. 2007 Küstner/Thume, Handelsvertreterverträge, Frankfurt am Main 2006 Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 3: Vertriebsrecht. Reisende, Vertragshändler, Kommissionsagenten, Versicherungsmakler, Franchising und Direktvertrieb, Heidelberg, 2. Aufl. 1998 Küstner, Thume (Hrsg.), Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1: Das Recht des Handelsvertreters. Ohne Ausgleichsrecht, Heidelberg, 3. Aufl. 2000 Küstner, Thume (Hrsg.), Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2: Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters. Warenvertreter, Versicherungs- und Bausparkassenvertreter, Heidelberg, 8. Aufl. 2008 Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Aufl. 1994

Köhler BGB, Allgemeiner Teil Köhler/Bearbeiter

UWG

Koller/Roth/Morck/ßearfceifer Kö\nKomm-AktG/Bearbeiter KK-OWiG¡Bearbeiter KRJBearbeiter Küstner/Tbume Küsttier/Thume Außendienstrecht

Küstner/Thume I Küstner/Tbume

Kuhn/Uhlenbruck

II

KO

LangenMunte/Bearbeiter

XXII

Langen/Bunte (Hrsg.), Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, München, 2 Bände, 10. Aufl. 2006

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Bearbeiter Lohmiiüer/Beustien/Josten Löwisch/Rieble

TVG

Luttet/Bearbeiter

UmwG

Lutter/Hommelhoff

GmbHG

Martinek Franchising ÌA&rtmeklBearbeiter Maus/Bearbeiter

HAG

Michalski Michalski/Bearfceiier GmbHG

MiinchArbR/Bearbeiter Bd. I

MünchAibR/Bearbeiter

Bd. II

MünchGesR/Bearfceifer Bd. I MünchGesR/ßearfcerier Bd. II

MünchKommAktG^/ßearfceiier

MünchKommBGB/Bearteiter MünchKommHGB/Bearbeiter MünchKomm-InsO/Bearbeiter MükoZPO/Bearbeiter Musielak/Bearbeiter

Nagel/Gottwald

IZPR

Palandt/Bearbeiter Treis/Bearbeiter Arbeitsvertrag Vtölss/Bearbeiter VAG

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff (Hrsg.), Kartellrecht, 2 Bände, München, 1. Aufl. 2005 f. Lohmüller u.a., Handels- und Versicherungsvertreterrecht, 2. Aufl. 1970/71, Loseblatt Ausgabe Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, Kommentar, München, 2. Aufl. 2004 Lutter/Winter (Hrsg.), Umwandlungsgesetz, 2 Bände, Köln, 3. Aufl. 2004 Lutter/Hommelhoff u.a., GmbH-Gesetz, Köln, 16. Aufl. 2004 Martinek, Michael, Franchising, Heidelberg 1987 Martinek, Michael (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, München, 3. Aufl. 2008 Schmidt / Koberski / Tiemann / Wäscher, Heimarbeitsgesetz, Kommentar, München, 4. Aufl. 1998 Michalski, OHG-Recht, Kommentar, 2000 Michalski (Hrsg.), Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), 2 Bände, München, 2002 Richardi/Wlotzke (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1: Individualarbeitsrecht I, München, 2. Aufl. 2000 Richardi/Wlotzke (Hrsg.), Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 2: Individualarbeitsrecht II, München, 2. Aufl. 2000 Gummert/Riegger/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 1: BGB-Gesellschaft, OHG, Partnerschaftsgesellschaft, Partenreederei, EWIV, 2. Aufl. 2004 Riegger/Weipert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band II: KG, GmbH Sc Co. KG, PublikumsKG, Stille Gesellschaft, 2. Aufl. 2001 Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, Band I, Π §§ 1-117, 3. Aufl., München 2008, Band 3-9/2, München, 2. Aufl. 2000 ff Rebmann/Säcker/Rixecker (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, München, 5. Aufl. 2005 ff Schmidt, Karsten (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch: HGB, München, 2. Aufl. 2005 ff Kirchhof/Lwowski/Stürner (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, 3 Bände, München, 2. Aufl. 2007 f Rauscher/Wenzel (Hrsg.), Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3 Bände, München, 3. Aufl. 2007 f Musielak (Hrsg.), Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO, München, 6. Aufl. 2008 Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, Handbuch, Köln, 6. Aufl. 2007 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, München, 67. Aufl. 2008 Preis (Hrsg.), Der Arbeitsvertrag, Handbuch der Vertragspraxis und -gestaltung, Köln, 2. Aufl. 2005 Prölss, Versicherungsaufsichtsgesetz: VAG, München, 2005

XXIII

Verzeichnis der abgekürzt zitierten Literatur Piölss/Maitin/B earbeiter W G VW^J/Bearbeiter

Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz: W G , München, 27. Aufl. 2004 Prütting/Wegen/Weinrich (Hrsg.), BGB Kommentar, Köln, 3. Aufl. 2008

Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, Köln, 6. Aufl. 2004 RGRK-RGB/Bearbeiter Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, Berlin, 12. Aufl. 1975-1999 Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Berlin, 1. Aufl. 1939 ff RGRK-HGU/Bearbeiter Richardi, Reinhard, Wertpapierrecht, Heidelberg 1987 Ricbardi Wertpapierrecht Ritter, Kommentar zum HGB, 2. Aufl. 1932 Ritter HGB Röhricht/Graf v. Westphalen/Bearfceifer Röhricht/Westphalen (Hrsg.), Handelsgesetzbuch: HGB, Kommentar zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften und besonderen Handelsverträgen (ohne Bilanz-, Transport- und Seerecht), Köln 2. Aufl. 2001 Roth/Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit Roth/Altmeppen GmbHG beschränkter Haftung: GmbHG, Kommentar, München, 5. Aufl. 2005 Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Rowedder/Schmidt-Leithoff (Hrsg.), Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, MünBearbeiter GmbHG chen, 4. Aufl. 2002 Reithmann/Martiny/ßearfceiter

Schaub/Bearbeiter ArbR-Hdb Schleusener/Suckow/Voigt/Bes Rn 2 3 ; Walchshöfer Rpfleger 1975, 3 8 2 . AA Hofmann

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38

KG KGJ 41 (1912), A 75, 76 (für den in der Verwaltung nicht beschränkten Testamentsvollstrecker); LG Neisse L Z 1907, 2 3 6 f; Bondi Z B H 1 9 2 6 , 311 mwN; Düsterdieck Z B H 1927, 112; Dempewolf DB 1955, 8 8 9 ; ders. DB 1956, 8 8 6 f.

39

S. 38. B G H Z 95, 155 (158 f).

Detlev Joost

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§48

1. Buch. Handelsstand

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a) Natürliche Personen. Grundsätzlich kann jede natürliche Person zum Prokuristen bestellt werden. Da die Prokura eine Vertretungsmacht bei der Abgabe von Willenserklärungen begründen soll, kann sie einem Geschäftsunfähigen nicht erteilt werden, 4 0 da dieser zur Abgabe von Willenserklärungen nicht fähig ist, § 105 BGB. In der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen (§§ 106, 114 BGB) können dagegen wirksam als Vertreter auftreten, § 165 BGB. Sie können daher auch zu Prokuristen bestellt werden.

23

b) Juristische Personen. Die Zulässigkeit der Erteilung einer Prokura an eine juristische Person ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die überwiegende Ansicht hält eine derartige Prokura für ausgeschlossen. 41 Die Gegenansicht weist darauf hin, dass einer juristischen Person weitgehende Vollmachten erteilt werden können, die in ihrer Tragweite der Prokura zumindest gleichkommen. 42 Die Erteilung einer Prokura an eine juristische Person ist jedoch mit der gesetzlichen Konzeption der Prokura nicht vereinbar. §§ 52, 53 zeigen, dass diese Konzeption von einer gewissen Stabilität der Prokura im Verhältnis zwischen Kaufmann und Prokurist getragen ist. Dagegen bedeutet die Prokura einer juristischen Person im Ergebnis, dass die Vertretungsmacht durch das jeweilige Vertretungsorgan der juristischen Person ausgeübt wird, auf dessen Bestellung der Kaufmann keinen Einfluss hat. Damit kann es entgegen § 5 2 Abs. 2 zu einem Wechsel des Entscheidungsträgers ohne Zustimmung des Kaufmanns kommen. Zugleich tritt eine Entpersonalisierung der Prokura ein, da die juristische Person nur formal Prokurist, der tatsächliche Entscheidungsträger aber eine andere Person wäre. Das ist nicht vereinbar mit der Vorstellung eines zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen bestehenden besonderen Vertrauensverhältnisses. Die Erteilung einer Prokura an eine juristische Person ist deshalb als unzulässig anzusehen.

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c) Personenverschiedenheit vom Inhaber. Stellvertretung bedeutet Handeln mit Fremdwirkung. Hieraus ergibt sich der bereits nach allgemeinem bürgerlichem Recht bestehende Grundsatz, dass niemand sein eigener Stellvertreter sein kann. Demzufolge ist es nicht möglich, den Inhaber des Handelsgeschäfts zum Prokuristen zu bestellen 43 (zur Gesamtprokura s. aber noch unten Rn 97). Die Umsetzung dieses Grundsatzes bereitet Rechtswissenschaft und Praxis bei einzelnen Gestaltungen erhebliche Schwierigkeiten. Sie werden dadurch ausgelöst, dass der Grundsatz zu stark auf die Person des Inhabers des Handelsgeschäfts bezogen wird. Der Sinn des Grundsatzes besteht indessen nicht allein darin, dass „niemand Herr und Diener des Geschäfts in einer Person sein kann". 4 4 Der Grundsatz geht vielmehr darüber weit hinaus, da er auf der Erwägung beruht, dass die Prokura als umfassende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht funktionslos ist, soweit für dieselbe Person bereits eine originäre (Eigenhandeln) oder organschaftliche Handlungsbefugnis besteht bzw. eine organschaftliche Handlungsbefugnis geschaffen werden kann. Versteht man den Grundsatz in dieser Weise funktionsbezogen, so ergibt sich folgendes:

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 15; MünchKommHGB/Krefes Rn 2 8 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 9. AA Koller/RoiWMorck Rn 4. KG N Z G 2 0 0 2 , 4 8 ; Baumbach/Hopt 3 2 Rn 2; Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/ Weber Rn 15; MünchKommHGB/Krefcs Rn 26; Koller/RofWMorck Rn 4; Müller JuS 1998, 1000 (1001); Müller-Freienfels Die Vertretung

42 43 44

beim Rechtsgeschäft, 1955, S. 64 Fn 61; Bondi ZBH 1929, 35; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 13. AA GKJNickel HGB 6 Rn 4; Wasmann BB 2 0 0 2 , 4 7 8 (479), Walchshöfer Rpfleger 1975, 382. KG KGJ 48 (1916), 125 (126 f). So die in der Folgezeit prägend wirkende Formulierung in KG KGJ 48 (1916), 127 (129).

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§ 48

aa) Gesetzlicher Vertreter. Die Frage, ob ein gesetzlicher Vertreter des Inhabers des Handelsgeschäfts zum Prokuristen bestellt werden kann, wird vor allem für den Vormund und die Eltern praktisch. Im Schrifttum wird die Prokuraerteilung zum Teil für zulässig gehalten und für die Erteilung die Mitwirkung eines Pflegers und die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts nach § 1822 Nr. 11 BGB verlangt. 45 Dagegen bestehen Bedenken. Allerdings scheitert die Prokuraerteilung nicht am Erfordernis der Personenverschiedenheit, da der gesetzliche Vertreter das Handelsgeschäft nicht im eigenen Namen führt. Die Prokuraerteilung würde aber bewirken, dass der gesetzliche Vertreter von den Beschränkungen, die ihm als gesetzlichem Vertreter auferlegt sind (§§ 1804 ff BGB, besonders § 1822 BGB), befreit würde. 4 6 Der gesetzliche Vertreter wäre also nur noch den geringfügigen Beschränkungen der Prokura ( § 4 9 ) ausgesetzt. Gerade bei der risikoreichen Fortführung eines Handelsgeschäfts erscheint dies mit dem Sinn der gesetzlichen Beschränkung der Vertretungsmacht des Vormunds nicht vereinbar. Die Erteilung einer Prokura an die Eltern oder den Vormund als gesetzliche Vertreter ist deshalb als unzulässig anzusehen. 47 Dem steht nicht entgegen, dass ein für das Handelsgeschäft bestellter Prokurist seinerseits nicht mehr an eine Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bei der Ausübung seiner Handlungsbefugnisse gebunden ist. Der Prokurist steht im Innenverhältnis unter der Kontrolle des gesetzlichen Vertreters, so dass auf diese Weise die gesetzlichen Beschränkungen bei der Kontrolle wirksam werden können.

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bb) Miterbe. Soweit die Miterbengemeinschaft als solche fähig ist, ein Handelsgewerbe zu betreiben (s. oben Rn 7), kann sie Prokuristen bestellen. Zweifelhaft ist, ob auch ein einzelner Miterbe Prokurist werden kann. Im Anschluss an die Rechtsprechung des Kammergerichts 48 hält der Bundesgerichtshof eine derartige Miterbenprokura für unzulässig 4 9 . Die h M ist dieser Ansicht gefolgt. 50 Der Bundesgerichtshof stützt sich maßgeblich auf die Erwägung, die Erbengemeinschaft sei anders als die Personenhandelsgesellschaft kein geschlossenes Ganzes, so dass ein Vertreter nicht die Erbengemeinschaft als solche, sondern immer nur die einzelnen Miterben vertreten könne; die von den Erben erteilte Vollmacht sei deshalb im Rechtssinne keine einheitliche Vollmacht, sondern eine Vielzahl von Vollmachten. Ein zum Prokuristen bestellter Miterbe könne daher nicht im Namen der Erbengemeinschaft als Inhaberin des Handelsgeschäfts auftreten, sondern seine Tätigkeit sei ein Handeln im Namen der übrigen Miterben und zugleich im eigenen Namen. Die Prokura werde in einem solchen Falle nicht von dem Inhaber des Handelsgeschäfts erteilt, da nicht alle Erben an dieser Erteilung mitwirken würden. Dies widerspreche § 48 Abs. 1.

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Die Begründung des Bundesgerichtshofs trägt begriffsjuristische Züge. 5 1 § 4 8 Abs. 1 besagt nur, dass die Prokura nicht von einem anderen als dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinem gesetzlichen Vertreter erteilt werden kann. Die Miterbenprokura wird nicht von anderen Personen als denen, die in § 48 Abs. 1 bezeichnet sind, erteilt. Die Problematik, dass die zum Prokuristen zu bestellende Person Mitglied einer Gruppe

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Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 25; Hofmann S. 2 2 f. Hierin sieht Schlegelberger/Scfcroáer Rn 12 den Sinn der Prokuraerteilung. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefoer Rn 16; MünchKommHGB/Krefcs Rn 36. KG KGJ 4 8 (1916), 127 (128 f); KG J W 1939, 565 f = H R R 1939 Nr. 313; KG H R R 1939 Nr. 1472.

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BGHZ 30, 391 (397 f); ebenso BGHZ 32, 60 (67). Walchshöfer Rpfleger 1975, 382; Robert Fischer Z H R 144 (1980), 9; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 12; G. Reinicke MDR 1960, 29. Kritisch zur Rechtsprechung Baur J Z 1961, 215. Canaris Handelsrecht § 9 I. 5. So auch schon G. Reinicke MDR 1960, 29.

Detlev Joost

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§48

1. Buch. Handelsstand

ist, die das Handelsgeschäft betreibt, ist in § 48 Abs. 1 nicht geregelt. Ihre Lösung ist nicht von der begrifflichen Einordnung der Miterbengemeinschaft abhängig zu machen. 28

Entscheidend ist vielmehr, ob es teleologische Gründe gibt, welche die Miterbenstellung als unvereinbar mit der Prokuristenstellung erscheinen lassen. Das ist nicht der Fall. 5 2 Der Grundsatz der Personenverschiedenheit zwischen dem Prokuristen und dem Inhaber des Handelsgeschäftes beruht darauf, dass der Inhaber bereits als solcher unbeschränkt mit Wirkung für das Handelsgeschäft im Rechtsverkehr auftreten kann. Sind mehrere Personen Inhaber des Handelsgeschäfts, so hängt diese Möglichkeit davon ab, ob jedes Mitglied der Inhabergruppe eine Einzelvertretungsmacht hat. So liegt es bei einer offenen Handelsgesellschaft, deren Gesellschafter folgerichtig nicht zu Prokuristen bestellt werden können (s. unten Rn 35 f). Der Miterbe ist dagegen nach § 2 0 3 8 BGB zur Verwaltung des Nachlasses nur gemeinschaftlich mit den anderen Erben zuständig, hat also keine organschaftliche Alleinvertretungsmacht und kann sie auch nicht erhalten. Hierin liegt der die Zulassung der Prokuraerteilung an den Miterben rechtfertigende bedeutsame Unterschied zum alleinvertretungsberechtigten Organ einer Personenhandelsgesellschaft. 53 Zugleich ergibt sich hieraus ein wesentliches praktisches Bedürfnis für die Zulässigkeit der Prokura. Die Miterbenprokura verstößt ferner auch deshalb nicht gegen den Grundsatz der Personenverschiedenheit von Prokurist und Inhaber des Handelsgeschäfts, weil der Miterbe als Prokurist nur die anderen Miterben vertritt, für sich selbst aber ein Eigenhandeln vorliegt. Die Miterbenprokura ist daher zulässig. 54

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Unproblematisch ist die Bestellung eines Miterben zum Prokuristen, wenn das Handelsgeschäft nicht von der Miterbengemeinschaft fortgeführt wird, sondern von einem Testamentsvollstrecker im eigenen Namen. 5 5

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cc) Testamentsvollstrecker. Die Möglichkeit, bei Zugehörigkeit eines Handelsgeschäfts zum Nachlass einen auf den Nachlass eingesetzten Testamentsvollstrecker zum Prokuristen zu bestellen, hängt davon ab, in wessen Person das Handelsgeschäft fortgeführt wird (s. dazu oben Rn 16 ff). Führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen nach der Vollmachtskonzeption im Namen des Erben fort, so bestehen gegen seine Bestellung zum Prokuristen keine Bedenken. 56 Wird der Testamentsvollstrecker dagegen nach der Treuhandkonzeption im eigenen Namen tätig, so scheitert die Prokuraerteilung an ihn an dem Erfordernis der Personenverschiedenheit zwischen Unternehmensinhaber und Prokurist. Bei der Testamentsvollstreckerkonzeption wird der Testamentsvollstrecker zwar ähnlich wie ein gesetzlicher Vertreter des Erben tätig. Er unterliegt jedoch nicht den Beschränkungen eines Vormunds, so dass die Gründe, welche die Bestellung eines Vormunds zum Prokuristen ausschließen (s. oben Rn 25), hier keine Geltung beanspruchen. Die Prokuraerteilung ist daher als zulässig anzusehen. 57 52 53

54

So überzeugend Beuthien S. 3 ff. A A HeymurmJSonnenscheiniWeitemeyer R n 12.

vertretungsberechtigten Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, s. dazu unten Rn 3 5 ) ; Canaris Handelsrecht § 12 II. 1.,

Beuthien S. 9 ff (dort auch S. 10 ff zur Frage, mit welchen Haftungsmassen die Miterben verpflichtet werden); K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 2 . c) (in N J W 1 9 8 5 , 2 7 8 9 meint K. Schmidt allerdings, für die unter-

§ 9 I. 5.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 2 2 ; B a u m b a c h / H o p i 3 2 Rn 2 ; Koller/Roifc/Morck Rn 6. A A MünchK o m m H G B / K r e f o R n 3 3 ; Hüffer Z G R 1 9 8 6 , 6 3 0 ff.

nehmenstragende Erbengemeinschaft gelte das Prinzip der organschaftlichen EinzelVertretung. In diesem Falle müßte die Miterbenprokura aus den gleichen Gründen ausgeschlossen sein, wie bei einem einzel-

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S5 56 57

HeymarmlSonnenschetn/Weitemeyer Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer

R n 12. R n 11.

Anders MünchKommHGB/Krefcs Rn 3 5 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefoer Rn 16; Koller/RoiWMorck Rn 6.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

dd) Vorerbe und Nacherbe. Der Vorerbe wird mit dem Erbfall Vollerbe, so dass er ein zum Nachlass gehöriges Handelsgeschäft im eigenen Namen fortführt. Er kann daher nicht für dasselbe Handelsgeschäft Prokurist sein. Dagegen ist der Nacherbe bis zum Eintritt des Nacherbfalls noch kein Erbe und damit auch nicht der Inhaber des von dem Vorerben fortgeführten Handelsgeschäfts. Der Nacherbe kann deshalb zwischen dem Vorerbfall und dem Nacherbfall Prokurist sein, 58 gegebenenfalls auch vom Vorerben dazu bestellt werden (zum Erlöschen der Prokura bei Eintritt des Nacherbfalls s. § 52 Rn 37).

31

ee) Gemeinschuldner. Mit der Insolvenzeröffnung verliert der Gemeinschuldner die Befugnis, das zur Insolvenzmasse gehörige Handelsgeschäft selbst zu führen; die Befugnis geht gemäß § 80 InsO auf den Insolvenzverwalter über. Zwar kann der Insolvenzverwalter eine neue Prokura erteilen (s. oben Rn 15). Die Bestellung des Gemeinschuldners zum Prokuristen würde jedoch den Zwecken des Insolvenzverfahrens wegen der mit der Prokura verbundenen weitreichenden Vertretungszuständigkeiten widersprechen. Dem Gemeinschuldner kann deshalb keine Prokura erteilt werden. 59

32

ff) Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter übt bereits kraft seines Amtes die Zuständigkeiten des Unternehmensinhabers umfassend aus. Der Gemeinschuldner kann ihm keine Prokura erteilen, 60 da er diese Befugnis mit der Insolvenzeröffnung ganz allgemein verloren hat.

33

gg) Gesellschafter. Die Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft sind nicht selbst Inhaber des von der Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) betriebenen Handelsgewerbes. Sie können daher zu Prokuristen der Kapitalgesellschaft bestellt werden. Dies gilt auch für den einzigen Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft. 61

34

Soweit ein persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft entsprechend dem gesetzlichen Regelfall (§ 125 Abs. 1) organschaftliche Einzelvertretungsmacht hat, kann ihm keine Prokura erteilt werden. 6 2 Für die Prokura besteht kein sinnvoller Funktionsbereich, da sie keine zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten schafft. Hierin liegt ein Unterschied zur Miterbengemeinschaft, bei der ein einzelner Miterbe mangels organschaftlicher Vertretungsmacht die anderen Miterben nicht ohne Weiteres vertreten kann und deshalb ein Bedürfnis für die Prokuraerteilung besteht (s. Rn 2 6 ff).

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Nach h M ist es dagegen zulässig, einem von der Vertretung ausgeschlossenen personlieh haftenden Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft Prokura zu erteilen. 63 Folgerichtig muss dies auch gelten, wenn einem nur gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter Einzelprokura erteilt werden soll. 6 4 Die hM ist insofern nicht unbedenklich, als die Entscheidung über den gesellschaftsvertraglichen Ausschluss oder die Be-

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58 59 60

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BGHZ 32, 60 (67). MünchKommHGB/Krefcs Rn 38. MünchKommHGB/Krefcs Rn 35; Koller/ Roth/Moick Rn 6. K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 2. c); HeymannJSonnenscbein/Weitemeyer Rn 10; Koller/Roi/j/Morck Rn 6. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 18; MünchKommHGB/iCrefcs Rn 32. Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/Weber

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Rn 19; MiinchKommHGB/iCreès Rn 32; Walcbshöfer Rpfleger 1975, 382; K. Schmidt Handelsrecht $ 16 III. 2. c); Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 10. Vgl. auch BGHZ 30, 391 (397). Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 20; Koller/Roffc/Morck Rn 6; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 2. c); Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 2 4 . AA MiinchKommHGB/Krefcs Rn 32.

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§48

1. Buch. Handelsstand

schränkung der Vertretungsmacht von allen Gesellschaftern getroffen wird, während es für die Bestellung eines Prokuristen nur der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter bedarf (§ 116 Abs. 3). Es besteht deshalb die Gefahr, dass die gesellschaftsvertraglichen Entscheidungen durch die Erteilung einer Prokura umgangen werden. Es liegt daher näher, die Regelung der Vertretungsmacht allein dem Gesellschaftsvertrag zuzuordnen; praktische Bedeutung hat die Frage bislang nicht gehabt. Anders liegt es bei einem Kommanditisten. Er ist von der organschaftlichen Vertretung gesetzlich ausgeschlossen, § 170. Die Erteilung einer Prokura an den Kommanditisten wird deshalb mit Recht fast allgemein für zulässig gehalten 6 5 (§ 170 Rn 5). Zur Möglichkeit des Widerrufs der Prokura eines Kommanditisten s. § 52 Rn 5 f. 37

Ohne Weiteres zulässig ist die Erteilung einer Prokura an einen stillen Gesellschafter. 6 6 Der stille Gesellschafter wird durch seine Beteiligung nicht zum Inhaber des Handelsgeschäfts, § 2 3 0 .

38

hh) Organmitglieder. Die Mitglieder der Vertretungsorgane von Kapitalgesellschaften (Vorstandsmitglieder der AG, Geschäftsführer der GmbH) sind zwar nicht selbst Inhaber des Handelsgeschäfts. Sie können aber bereits auf Grund ihrer organschaftlichen Vertretungsmacht mit Wirkung für die Kapitalgesellschaft als Inhaberin des Handelsgeschäfts auftreten. Soweit es sich dabei um eine Einzelvertretungsmacht handelt, ist deshalb eine Prokuraerteilung an die Organmitglieder unzulässig, da für die Prokura kein Anwendungsbereich verbleiben würde.

39

Darüber hinaus ist die Prokuraerteilung aber auch dann ausgeschlossen, wenn der gesetzliche Regelfall einer Gesamtvertretungsmacht vorliegt, die Satzung also keine Einzelvertretungsmacht vorsieht (§§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG, 78 Abs. 2 Satz 1 AktG). 6 7 Es ist Aufgabe der Satzung, darüber zu bestimmen, ob ein Organmitglied eine Einzelvertretungsmacht erhält oder nicht. Es besteht kein Anlass, diese Zuweisung durch die Zulassung einer Prokuraerteilung zu umgehen. Die gleichen Grundsätze gelten auch für die Liquidatoren einer Gesellschaft.

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Mitglieder des Aufsichtsrates einer Aktiengesellschaft können nach § 105 Abs. 1 AktG nicht zu Prokuristen bestellt werden. 68 Grundsätzlich gilt dies auch für die Mitglieder des Aufsichtsrats einer GmbH, § 5 2 Abs. 1 GmbHG; die Satzung kann jedoch etwas anderes bestimmen. 69 Die Unvereinbarkeit des Aufsichtsratsmandats mit der Prokuristenstellung gilt auch für Arbeitnehmervertreter im mitbestimmten Aufsichtsrat, 70 wird aber in § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG aufgelockert. Danach ist die Wählbarkeit eines Prokuristen zum Aufsichtsratsmitglied der Arbeitnehmer nur ausgeschlossen, wenn der Prokurist dem zur gesetzlichen Vertretung des Unternehmens befugten Organ unmittelbar unterstellt und zur Ausübung der Prokura für den gesamten Geschäftsbereich des Organs befugt ist.

41

Bei der GmbH & Co. KG (bzw. der GmbH & Co. OHG) ist die Komplementärgesellschaft im Verhältnis zur Personenhandelsgesellschaft rechtlich selbständig. Hieraus hat

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BGHZ 17, 3 9 2 (394); OLG Karlsruhe BB 1973, 1551; Baumbach/Hopi 3 2 Rn 2; MünchKommHGB/Kre&s Rn 32; Koller/ Roth/Morck Rn 6; Walchshöfer Rpfleger 1975, 382. So (beiläufig) RGZ 142, 13 (16); Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 17. MünchKommHGB/Krefcs Rn 32. AA

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K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 2. c); Canaris Handelsrecht § 12 II. 1. Zu den Rechtsfolgen einer gesetzwidrigen Bestellung s. Kahler BB 1983, 1382. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 21; MünchKommHGB/Krefcs Rn 39. Brox NJW 1967, 801.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

die Rechtsprechung abgeleitet, dass der Geschäftsführer der GmbH zum Prokuristen der KG (OHG) bestellt werden kann, 71 und zwar auch der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer der GmbH. 7 2 Dies soll unabhängig davon gelten, ob hierfür ein besonderes wirtschaftliches Bedürfnis besteht. 73 Der Bundesgerichtshof hat die Frage bislang offengelassen. 74 Die Rechtsprechung der Instanzgerichte ist bedenklich. Es ist schon befremdlich, dass die Organisation eines Wirtschaftsunternehmens ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Bedürfnisse erfolgen soll. Jedenfalls aber besagt die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaften nichts über die Zulässigkeit der Prokuraerteilung. Das alleinvertretungsberechtigte Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft ist gegenüber der Aktiengesellschaft ebenfalls rechtlich selbständig, ohne dass er deswegen zum Prokuristen bestellt werden könnte. Die Rechtsprechung verkennt den tragenden Grundsatz (s. oben Rn 24), dass zum Prokuristen nicht bestellt werden kann, wer kraft einer organschaftlichen Alleinvertretungsmacht bereits umfassend für den Inhaber des Handelsgeschäfts handeln kann. Die organschaftliche Vertretungsmacht der GmbH für die KG (OHG) wird durch den Geschäftsführer der GmbH ausgeübt. Der Geschäftsführer ist also die Person des Entscheidungsträgers, für die eine doppelte Kompetenz funktionswidrig wäre. Der Geschäftsführer der GmbH kann deshalb nicht Prokurist der KG (OHG) sein. Dies gilt auch für einen nur gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer der GmbH. Es ist Aufgabe der Satzung, die Vertretungsmacht des Geschäftsführers festzusetzen (vgl. oben Rn 36). Prokuristen der GmbH sind dagegen keine organschaftlichen Vertreter der GmbH bzw. der KG (OHG). Sie können deshalb gleichzeitig auch zu Prokuristen der Personenhandelsgesellschaft bestellt werden. 75 Zur Bindung eines Gesamtprokuristen der KG an die Mitwirkung der Komplementär-GmbH s. unten Rn 101.

42

Wegen der rechtlichen Selbständigkeit der Gesellschaften können Prokuristen der KG trotz § 52 Abs. 1 GmbHG zu Mitgliedern des Aufsichtsrats der Komplementär-GmbH gewählt werden. 76 Dies gilt auch für einen nach § 4 MitbestG mitbestimmten Aufsichtsrat der Komplementär-GmbH. 77 Zwar fingiert § 4 MitbestG, dass die Arbeitnehmer der Kommanditgesellschaft als Arbeitnehmer des persönlich haftenden Gesellschafters gelten. Das gilt aber nur für die Zwecke des Mitbestimmungsgesetzes, um also zu gewährleisten, dass die Komplementär-GmbH nach der Arbeitnehmerzahl vom Anwendungsbereich des Mitbestimmungsgesetzes erfasst wird. Es besteht deshalb kein Anlass, die Fiktion dahin zu verstehen, dass auch die Prokura mitbestimmungsrechtlich als Prokura der Komplementär-GmbH anzusehen wäre.

43

ii) Rechtsnachfolge. Die Prokura erlischt, wenn der Prokurist Rechtsnachfolger des Inhabers des Handelsgeschäftes wird oder eine Stellung erlangt, die mit einer Prokura unvereinbar ist; s. dazu § 52 Rn 36 ff.

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BayObLG W M 1970, 3 3 3 f; BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 f; HansOLG Hamburg GmbHR 1961, 128 (129) mit zust. Anm. Hesselmann; OLG Hamm DB 1973, 5 6 7 ; OLG Hamm DB 1977, 1255 (1256); ebenso Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 10. AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 18; MünchKommHGB/Krebs Rn 34; Baumbach/ Hopf 3 2 Rn 2.

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74 75 76

77

BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 . BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 ; OLG Hamm DB 1973, 567. BGH Rpfleger 1977, 359. OLG Hamm DB 1973, 567. Grüter BB 1979, 2 4 3 ff AA MünchKommHGB/Krebs Rn 41. Grüter BB 1979, 2 4 5 f.

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§48

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3. Erteilung 45

a) Erklärungsperson. Die Prokura kann nach § 4 8 Abs. 1 nur durch den Inhaber des Handelsgeschäfts selbst oder dessen gesetzlichen Vertreter erteilt werden. Der Grund dafür liegt im Schutz der Interessen des Inhabers des Handelsgeschäfts. Wegen des weiten Umfangs der Prokura soll gewährleistet sein, dass der Prokurist das persönliche Vertrauen des Inhabers des Handelsgeschäfts bzw. dessen gesetzlichen Vertreters genießt. Die Bestimmung ist zwingenden Rechts; die Erteilung der Prokura durch andere Personen ist unwirksam (zur Genehmigung durch den Kaufmann s. unten Rn 59).

46

Der gesetzliche Vertreter des Inhabers des Handelsgeschäfts bedarf zur Erteilung der Prokura der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 78 (zur Erteilung der Prokura an den gesetzlichen Vertreter selbst s. oben Rn 25). Für den Vormund folgt dies aus § 1822 Nr. 11 B G B , für den Betreuer aus §§ 1908i, 1822 Nr. 11 B G B , für den Pfleger aus §§ 1915, 1822 Nr. 11 B G B und für die Eltern aus S§ 1643, 1705, 1822 Nr. 11 BGB. Die Genehmigung ist zwingend erforderlich. Eine ohne die Genehmigung erfolgte Eintragung im Handelsregister führt nicht zur Wirksamkeit der Prokura. 7 9 Auch der gutgläubige Rechtsverkehr ist in seinem Vertrauen auf das Bestehen der Prokura nicht nach § 15 H G B geschützt. 8 0 Der mit § 1 8 2 2 Nr. 11 B G B bezweckte Schutz des Mündels geht also den Interessen des Rechtsverkehrs vor. Zur fehlenden Genehmigung als Hindernis für die Eintragung der Prokura im Handelsregister s. § 5 3 Rn 18. Da die Erteilung der Prokura ein einseitiges Rechtsgeschäft ist (s. unten Rn 54), kann die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1831 B G B nicht nachgeholt werden; eine nachträgliche Genehmigung kann allenfalls als Zustimmung zu einer neuen Prokuraerteilung verstanden werden. 8 1 Zum Umfang einer mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erteilten Prokura s. § 4 9 Rn 16.

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Das Genehmigungserfordernis bezieht sich nur auf den gesetzlichen Vertreter des Einzelkaufmanns. Wenn ein Minderjähriger mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1 8 2 2 Nr. 3 B G B Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft geworden ist, so bedarf es zur Erteilung einer Prokura keiner erneuten Genehmigung, da die Erteilung durch die Gesellschaft erfolgt, nicht aber durch den gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen. 8 2

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Führen ein Elternteil und der Minderjährige das ererbte Handelsgeschäft in ungeteilter Erbengemeinschaft fort, so kann der Elternteil zwar für sich selbst eine Prokura erteilen. Dies genügt jedoch für eine wirksame Prokura nicht. Die ebenfalls notwendige Erteilung als gesetzlicher Vertreter des Minderjährigen bedarf auch hier der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. 8 3 Wird ein minderjähriger Inhaber des Handelsgeschäfts von dem gesetzlichen Vertreter zum selbständigen Betrieb des Geschäfts ermächtigt, so wird er damit zwar insoweit unbeschränkt geschäftsfähig; die Prokuraerteilung bedarf aber gleichwohl weiterhin der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, § 112 Abs. 1 Satz 2 BGB.

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Ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter des Inhabers des Handelsgeschäfts kann keine Prokura erteilen. Dies gilt selbst für einen Generalbevollmächtigten. 8 4 Da § 4 8 Abs. 1 zwingendes Recht ist, kann der Inhaber des Handelsgeschäfts auch keine Spezial-

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefer Rn 8. RGZ 127, 153 (158). RGZ 127, 153 (158, 159). RGZ 127, 153 (158). BGHZ 38, 26 (30).

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RGZ 127, 153 (157). U. Hübner ZHR 143 (1979), 4; MünchKommHGB/JOefcs Rn 15; Koller/Roth/ Morck Rn 3.

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§48

Vollmacht des Inhalts erteilen, dass der Bevollmächtigte zur Erteilung einer Prokura befugt sein soll. Die Vertretungsmacht des Prokuristen beruht ihrerseits auf einer Vollmacht (s. unten Rn 54), so dass ein Prokurist keine weitere Prokura erteilen kann 8 5 (s. auch § 5 2 Abs. 2). Soweit Verwalter anstelle des Inhabers das Handelsgeschäft führen und eine Prokura erteilt werden kann, erfolgt die Erklärung durch den Verwalter (s. im Einzelnen oben Rn 14 ff). Bei einer Miterbengemeinschaft gehört die Prokuraerteilung zur Verwaltung des Nachlasses. Gemäß §§ 2 0 3 8 Abs. 2, 745 BGB wird über Maßnahmen der Verwaltung mit Stimmenmehrheit beschlossen. Hieraus ist aber nicht zu entnehmen, dass die Mehrheit eine Prokura gegen den Willen einzelner Miterben erteilen kann. 8 6 Inhaber des Handelsgeschäfts ist jeder Miterbe. Da die Prokura von dem Inhaber persönlich erteilt werden muss, ist eine Ersetzung durch einen Mehrheitsbeschluss nicht möglich. Es bedarf der Zustimmung aller Miterben. Die gegenteilige Ansicht würde zu unlösbaren Widersprüchen mit dem jedem einzelnen Miterben zustehenden Widerrufsrecht führen (s. § 5 2 Rn 8).

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Für Handelsgesellschaften erfolgt die Bestellung eines Prokuristen durch den organ- 5 1 schaftlichen Vertreter der Gesellschaft. In der GmbH 8c Co. KG wird die Prokura für die KG durch die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin erteilt. 87 Bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft bedarf es zur Bestellung des Prokuristen der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, falls nicht Gefahr im Verzuge ist, § 116 Abs. 3 Satz 1 HGB. Die Bestimmung hat jedoch nur gesellschaftsinterne Bedeutung. Die unter Verstoß gegen die interne Zuständigkeit erfolgte Erteilung einer Prokura durch einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter ist stets wirksam, § 126 Abs. 1 H G B . 8 8 Bei einer Aktiengesellschaft hat die Satzung oder ein Beschluss des Aufsichtsrats die Vornahme bestimmter Arten von Geschäften an die Zustimmung des Aufsichtsrats zu binden (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG). Dadurch kann die Zuständigkeit des Vorstands als organschaftlicher Vertreter zur Erteilung der Prokura an die Mitwirkung des Aufsichtsrats geknüpft werden. Indessen wird dadurch die Vertretungsbefugnis des Vorstands nicht eingeschränkt, § 82 Abs. 1 AktG, so dass lediglich eine interne Bindung vorliegt. Die ohne Zustimmung des Aufsichtsrats durch den Vorstand erteilte Prokura ist also wirksam. 8 9

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In der GmbH unterliegt die Bestellung von Prokuristen der Bestimmung der Gesellschafter, § 4 6 Nr. 7 GmbHG. Es handelt sich dabei ebenfalls um eine rein interne Zuständigkeitsverteilung. Die Erteilung der Prokura erfolgt durch den Geschäftsführer als organschaftlicher Vertreter der GmbH. 9 0 Die Erteilung ist auch dann wirksam, wenn intern die Beschlussfassung der Gesellschafter fehlt. 91 Soweit die Prokuraerteilung trotz eines Verstoßes gegen interne Zuständigkeitsbestimmungen wirksam ist, hat das Regis-

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RGZ 134, 3 0 3 (305); Baumbach/Hopi 3 2 Rn 1; Koller/Roifc/Morck Rn 3. AA OLG Stuttgart W M 1976, 7 0 0 (702). Vgl. auch K. Schmidt N J W 1985, 2789, wonach die Miterben eine organschaftliche Einzelvertretungsmacht haben sollen. OLG Hamm N J W 1967, 2163; MünchKommHGB/Krebs Rn 30; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weber Rn 10. RGZ 134, 303 (305); Ebenroth/Boujong/

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Joost/Strohn/Wefcer Rn 10; MünchKommHGB/Krebs Rn 48. Grunsky BB 1973, 195. Vgl. auch RGZ 134, 3 0 3 (305). BGHZ 91, 3 3 4 (336); OLG Düsseldorf DB 1998, 1026. BGHZ 62, 166 (168) mwN; BGHZ 91, 3 3 4 (336 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 10; MünchKommHGB/Krefcs Rn 48.

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tergericht die angemeldete Prokura in das Handelsregister einzutragen ohne Prüfung, ob die intern notwendige Zustimmung vorliegt. 92 54

b) Rechtsgeschäft. Die Erteilung der Prokura erfolgt durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung des Inhabers des Handelsgeschäftes oder seines gesetzlichen Vertreters. Für dieses Rechtsgeschäft gelten die allgemeinen Regeln über die Erteilung der Vollmacht (zur Irrtumsanfechtung s. vor § 48, 18; zur Erklärung unter einer Bedingung oder Befristung s. unten § 50 Rn 9 f; zum Problem der Unabhängigkeit der Prokuraerteilung vom Grundverhältnis s. vor § 4 8 Rn 35 ff). Einer Annahmeerklärung des Prokuristen bedarf es zur Wirksamkeit der Prokura nicht. 9 3 Hieraus kann sich ein Kollisionsproblem ergeben, wenn die Person, der Prokura erteilt wird, bereits Mitglied eines Aufsichtsrats ist oder werden will, was insbesondere bei einem mitbestimmten Aufsichtsrat praktische Bedeutung erlangen kann. 9 4 Im ersten Fall ist die Prokuraerteilung bei Unvereinbarkeit von Aufsichtsratsmandat und Prokura (§§ 105 Abs. 1 AktG, 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG) unwirksam; im zweiten Fall erlischt die Prokura durch die Annahme des Aufsichtsratsmandates (s. § 52 Rn 42).

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Die Bevollmächtigung wird gewöhnlich als Innenvollmacht dem künftigen Prokuristen erklärt; ist der Empfänger in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, gilt § 131 Abs. 2 BGB. Die Bevollmächtigung kann aber auch als Außenvollmacht dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll, oder durch öffentliche Bekanntmachung erklärt werden, §§ 167, 171 BGB. Dies gilt auch für die Prokura. 9 5 Abweichend davon wird im Schrifttum zum Teil angenommen, als Außenvollmacht könne die Prokura nicht gemäß § 167 Abs. 1 BGB einzelnen Dritten erklärt werden, da die Prokura nicht auf die Vertretung gegenüber einer einzelnen Person beschränkbar sei. 9 6 Die Unbeschränkbarkeit der Prokura schließt die so erteilte Außenvollmacht jedoch nicht aus. Vielmehr wirkt die Prokuraerteilung auch in diesem Falle gegenüber jedermann, begründet also eine unbeschränkte Vertretungsmacht. 97

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Nach hM liegt in der Anmeldung einer (nicht bestehenden) Prokura zur Eintragung im Handelsregister mit nachfolgender Bekanntmachung eine Außenvollmacht in Form der Erklärung gegenüber der Öffentlichkeit. 98 Dem ist nicht zu folgen. Die Anmeldung der Prokura zur Eintragung im Handelsregister beruht auf einer gesetzlichen Pflicht des Kaufmanns. Sie bezieht sich also auf eine anderweit erklärte Prokura. Fehlt der Anmeldung durch den Kaufmann damit im Regelfall schon der Bevollmächtigungswille, so ist darüber hinaus auch das Erfordernis der Ausdrücklichkeit (s. unten Rn 5 7 f) nicht gewahrt. Die Anmeldung besagt ausdrücklich weder, dass sie selbst eine Bevollmächtigung enthalte, noch dass diese durch die Eintragung bzw. die nachfolgende Bekanntmachung erfolgen solle. Allenfalls könnte in der Anmeldung schlüssig ein Bevollmächtigungswille des Anmeldenden erblickt werden. Das genügt für eine ausdrückliche Erklärung indessen nicht. Im Übrigen kann die Bekanntmachung der Eintragung auch

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BGHZ 62, 166 (169). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wfefeer Rn 2 3 ; Koller/RoiWMorck Rn 8; MünchKommHGB/Krefcs Rn 43. Eingehend zu diesen Kollisionsfällen Brox N J W 1967, 801 ff. Baumbach/Hopf 3 2 Rn 3; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weèer Rn 23; MünchKommHGB/Krebs Rn 4 4 f.

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Heymann/Sonnenschein/Wettemeyer Rn 16; Th. Honseil JA 1984, 18. Koller/Roffc/Morck Rn 8; MünchKommHGB/Krebs Rn 45. RGZ 133, 2 2 9 (232); MünchKommHGB/ Krebs Rn 45; Koller/Roifc/Morck Rn 8; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 16 und 17.

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deshalb keine Prokuraerteilung sein, weil sie nicht durch den Kaufmann selbst erfolgt. Dementsprechend bewirkt die Anmeldung einer tatsächlich nicht bestehenden Prokura zur Eintragung im Handelsregister nicht die rechtsgeschäftliche Entstehung einer Prokura durch Erklärung an die Öffentlichkeit, sondern lediglich einen Rechtsscheintatbestand. 99 Der Schutz des Rechtsverkehrs ist demzufolge nach Rechtsscheinregeln zu gewährleisten (Rn 65), insbesondere durch Anwendung des § 15 Abs. 3. c) Ausdrückliche Erklärung. Die Erteilung der Prokura ist an keine besondere Form gebunden. Sie kann also durch mündliche oder schriftliche Erklärung erfolgen, auch in elektronischer Form oder in Textform (§§ 126a, 126b BGB). Notwendig ist aber nach § 48 Abs. 1 stets eine ausdrückliche Erklärung. Dies schließt eine stillschweigende Erklärung ebenso aus wie eine Erklärung durch schlüssiges Verhalten. Es gibt daher keine den Grundsätzen der Duldungsvollmacht entsprechende Duldungsprokura 1 0 0 und ebensowenig eine Anscheinsprokura nach Rechtsscheingrundsätzen. Damit wird jedoch keineswegs ausgeschlossen, dass eine Rechtsscheinvollmacht im Umfang einer Prokura entstehen kann 1 0 1 (s. dazu unten Rn 65). Ist eine nicht bestehende Prokura im Handelsregister eingetragen und die Eintragung bekannt gemacht worden, wird der Rechtsverkehr nach § 15 Abs. 3 geschützt.

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Die Erteilung der Prokura muss in der Erklärung eindeutig zum Ausdruck gelangen 102 . Es genügt nicht, dass die Bedeutung als Prokuraerteilung erst durch Auslegung der Erklärung ermittelt werden kann. Andererseits ist es nicht erforderlich, dass die Erklärung das Wort Prokura enthält. 1 0 3 Es genügt, wenn der Wille des Kaufmanns zur Erteilung der Prokura auf andere Weise eindeutig hervortritt. Dies kann etwa geschehen durch die Erklärung „Ab heute sind Sie Prokurist" oder durch die Wendung „Ab heute zeichnen Sie ppa.". 1 0 4 Die Erklärung, dass eine weite Vollmacht erteilt werden soll, genügt allein nicht, da es sich dabei auch um eine gegenüber § 54 Abs. 1 erweiterte Generalhandlungsvollmacht handeln könnte.

58

Die Erteilung der Prokura durch eine dazu nicht berechtigte Person kann von dem Inhaber des Handelsgeschäfts nicht genehmigt werden, weil die Erklärung als solche von dem Inhaber selbst stammen muss. In der Genehmigung wird aber in der Regel eine neue Erteilung der Prokura zu erblicken sein. Sie muss dann ebenfalls ausdrücklich erfolgen. 105

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d) Eintragung im Handelsregister. Die Erteilung der Prokura ist gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 von dem Inhaber des Handelsgeschäfts zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Eintragung ist kein konstitutives Wirksamkeitserfordernis, sondern hat lediglich deklaratorische Bedeutung (s. § 53 Rn 1). Die Eintragung vermag Mängel bei der Erteilung der Prokura und damit die Unwirksamkeit der Prokura nicht zu heilen. 106

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S. dazu bereits eingehend Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 153 (156 ff). K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 2. e); lieymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 14. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 2 4 ; MünchKommHGB/Krefcs Rn 46; Koller/RotWMorck Rn 26. BGH W M 1956, 7 2 7 (728). So auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

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Weber Rn 24; Baumbach/Hopf 3 2 Rn 3; MünchKommHGB/Krefo Rn 4 6 . Vgl. K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 2. e); Hey mann/Sonnenschein/Weitemey er Rn 14. BGH W M 1956, 727 (728) wo offengelassen wird, ob eine Genehmigung als solche überhaupt möglich ist. RGZ 127, 153 (158) = J W 1930, 1382 m. Anm. Pinner.

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4. Rechtsfolgen einer unwirksamen Prokura. Die Erteilung der Prokura kann aus vielfältigen Gründen unwirksam sein. Es gelten zunächst die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Voraussetzungen der Vollmachtserteilung (z.B. Geschäftsfähigkeit; Willensmängel etc.; zur Abhängigkeit der Vollmacht von einem wirksamen Grundverhältnis s. vor § 4 8 Rn 35 ff). Hinzu treten die besonderen Voraussetzungen für die Prokura (Erteilung durch den Inhaber oder seinen gesetzlichen Vertreter; Kaufmannseigenschaft; Ausdrücklichkeit der Erklärung). Die Eintragung der Prokura im Handelsregister heilt die Unwirksamkeit nicht (s. § 53 Rn 1; zur Frage, ob in der Anmeldung zum Handelsregister eine selbständige Prokuraerteilung liegt, s. oben Rn 63). Der Rechtsverkehr wird in seinem Vertrauen auf den Bestand der eingetragenen Prokura, wenn die unrichtige Eintragung bekannt gemacht worden ist, nach § 15 Abs. 3 geschützt. Darüber hinaus kann bei einer unwirksamen Prokuraerteilung Vertretungsmacht nach den folgenden Grundsätzen bestehen.

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a) Umdeutung. Die Prokuraerteilung als unwirksames Rechtsgeschäft kann nach § 140 BGB in die Erteilung einer Handlungsvollmacht gemäß § 54 umzudeuten sein. 1 0 7 So kann es etwa liegen bei Fehlen einer ausdrücklichen Erklärung, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts das Auftreten als Prokurist kennt und duldet; bei einer Erteilung der Prokura durch einen rechtsgeschäftlichen Vertreter, etwa einen Prokuristen; bei Fehlen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1822 Nr. 11 BGB. Soweit der Handelsgesellschaft in Liquidation die Fähigkeit, einen Prokuristen zu haben, abgesprochen wird (s. oben Rn 11 ff), verwandelt sich eine bestehende Prokura mit dem Eintritt der Liquidation in eine Handlungsvollmacht. 108 Die Neuerteilung einer Prokura ist unter dieser Voraussetzung in eine Handlungsvollmacht umzudeuten.

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Der Umfang der Vertretungsmacht ergibt sich im Falle der Umdeutung nicht aus § 4 9 HGB. Es ist vielmehr gemäß § 140 BGB festzustellen, welcher Umfang der Handlungsvollmacht bestimmt worden wäre. Im Zweifel ist § 54 anzuwenden.

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Eine Umdeutung in eine bürgerlichrechtliche Vollmacht scheidet aus. Prokura ist eine Vollmacht zum Betrieb des Handelsgewerbes. Ein Kaufmann, der sie erteilt, will zur Vornahme von Handelsgeschäften bevollmächtigen. Die Umdeutung muss daher auf diesen Bereich beschränkt bleiben. Eine Vollmacht zur Vornahme von Handelsgeschäften ist begrifflich Handlungsvollmacht (s. § 54 Rn 5 f), wenn sie keine Prokura ist.

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b) Rechtsscheinvollmacht. Die bürgerlichrechtlichen Grundsätze über Rechtsscheinvollmachten gelten auch im Handelsrecht (s. Vor § 48 Rn 21 ff). Allerdings gibt es keine Anscheinsprokura 1 0 9 und auch keine Duldungsprokura, da es an der dafür notwendigen ausdrücklichen Erteilung der Prokura fehlt. Wenn aber der Kaufmann das Auftreten als Prokurist kennen müßte und nicht verhindert, obwohl er dazu in der Lage wäre, so begründet dies eine Rechtsscheinvollmacht. 110 Sie ist im Umfang mit einer wirksamen Prokura deckungsgleich, weil der Geschäftsinhaber zurechenbar den Anschein erweckt, als könne der Scheinprokurist mit den Wirkungen einer Prokura im Rechtsverkehr für ihn auftreten. Folgerichtig muss dies erst recht gelten, wenn der Kaufmann das Auftreten des Scheinprokuristen sogar kennt und duldet. 111

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MünchKommHGB/JOefcs Rn 54. RGZ 72, 119 (123); s. dazu K. Schmidt BB 1989, 2 3 0 . Heinz Hübner FS Klingmüller, 1974, S. 174; MünchKommHGB/Krebs Rn 53. MünchKommHGB/fCrefe Rn 33; Koller/

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Rotb/Morck Rn 26; Canaris Handelsrecht § 14 III. 2. c), wo aber weitergehend eine verschuldensunabhängige Zurechnung des Betriebsrisikos befürwortet wird. So zutreffend Canaris Handelsrecht § 14 III. 1. b).

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5. Legitimation. Im Rechtsverkehr wird der Prokurist sich vielfach als solcher legitimieren müssen. Bei der Vornahme einseitiger Rechtsgeschäfte hat der Erklärungsempfänger nach § 174 Satz 1 B G B das Recht, das Rechtsgeschäft unverzüglich zurückzuweisen, wenn der Bevollmächtigte keine Vollmachtsurkunde vorlegt. Der Prokurist kann sich durch Vorlage eines amtlichen Ausdrucks aus dem Handelsregister gemäß § 9 Abs. 4 legitimieren. Der Geschäftspartner kann sich selbst durch Einblick in das elektronische Handelsregister nach § 9 Abs. 1 Satz 1 über das Bestehen einer Prokura informieren und über das Internet einen aktuellen Handelsregisterausdruck kostenpflichtig herunterladen (www.handelsregister.de) Ist die Prokura im Handelsregister eingetragen, so muss der Erklärungsempfänger dies auch bei einem einseitigen Rechtsgeschäft ohne besondere Legitimation gegen sich gelten lassen, § § 1 5 Abs. 2 H G B , 174 Satz 2 BGB.

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6. Anspruch auf Erteilung einer Prokura Schrifttum Siehe die Angaben vor Rn 1. Ferner: Grunsky Schadensersatzanspruch wegen Rufschädigung infolge Nichterteilung der Prokura? BB 1973, 194; Weimar Kann durch Vertrag ein Anspruch auf Erteilung von Prokura oder Handlungsvollmacht begründet werden? MDR 1974, 720. Die Rechtsprechung ist mehrfach mit der Frage befasst gewesen, ob jemandem ein Anspruch auf Erteilung einer Prokura wirksam zustehen kann und ob die Nichterfüllung dieses Anspruchs eine Schadensersatzpflicht des Inhabers des Handelsgeschäfts oder eine Kündigungsmöglichkeit seines Angestellten begründen kann.

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a) Erfüllungsanspruch. Ein im Klagewege durchsetzbarer Anspruch gegen den Inhaber des Handelsgeschäfts auf Erteilung einer Prokura kann vertraglich nicht wirksam begründet werden. 1 1 2 Die Prokura ist nach § 5 2 Abs. 1 „ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrundeliegende Rechtsverhältnis jederzeit widerruflich". Die Bestimmung ist zwingenden Rechts (s. § 5 2 Rn 2 3 ) . Sie beruht darauf, dass dem Prokuristen mit der Erteilung der Prokura eine umfassende und im Außenverhältnis unbeschränkbare Vertretungsmacht eingeräumt wird. Hierin liegen für den Geschäftsinhaber besondere Risiken, denen die jederzeitige freie Widerruflichkeit der Prokura entgegenwirken soll. Das Bestehen der Prokura ist daher „stets eine Frage des gegenwärtigen Vertrauens" des Geschäftsinhabers. 1 1 3 Eine unentziehbare umfassende Vertretungsmacht würde den Geschäftsherrn einer Fremdbestimmung unterwerfen, die mit den Grundsätzen der Privatautonomie nicht zu vereinbaren wäre. Ein den Inhaber des Handelsgeschäfts wirksam verpflichtender Anspruch auf Erteilung einer Prokura kann deshalb vertraglich nicht begründet werden. Dem Verlangen nach Erfüllung stünde außerdem die Arglisteinrede (dolo petit) entgegen, da der Geschäftsinhaber die zu erteilende Prokura sofort nach freiem Belieben widerrufen könnte. Dies gilt auch für die Prokuraerteilung an einen von dem Vertragspartner zu benennenden Dritten 1 1 4 oder für eine bloße Titularprokura. 1 1 5

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Ganz hM; so bereits RGZ 2, 30 (34) und RGZ 27, 35 (37 ff) zum ADHGB; sodann BGHZ 17, 392 (394); BAG NJW 1987, 862 (863); Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/ Weber Rn 32; MünchKommHGB/Krefos Rn 59; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 3; Weimar MDR 1974, 720.

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AA, aber ohne Problemerörterung, Grunsky BB 1973, 195. BGHZ 17, 392 (394). RGZ 27, 35 (37 ff). BAG NJW 1987, 862 (863).

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In gleicher Weise kann es auch keinen wirksamen Anspruch auf Wiedererteilung einer entzogenen Prokura geben. 116 Wird die auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages erteilte Prokura von dem Geschäftsinhaber widerrufen, so macht er von einem ihm unabdingbar zustehenden Recht Gebrauch. Die Unabdingbarkeit des Widerrufsrechts schließt es aus, dass er zu einer Wiedererteilung der Prokura verpflichtet sein könnte.

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Ansprüche auf Erteilung einer Prokura werden dagegen von der Rechtsprechung seit langem bei Gesellschaftsverhältnissen anerkannt. 117 In der Tat ist nicht zu verkennen, dass in einer Gesellschaft die Erteilung der Prokura oder der Widerruf einer Prokura zur Geschäftsführung gehören. Die Befugnis zur Geschäftsführung kann von den Gesellschaftern verbindlich vereinbart werden, §§ 114 ff. Insbesondere kann die Mitwirkung bei der Bestellung eines Prokuristen oder bei dem Widerruf einer Prokura geregelt werden, §§ 109, 116 Abs. 3. Dies rechtfertigt es, gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen über die Erteilung oder den Widerruf einer Prokura für wirksam zu halten. Zum Widerruf einer gesellschaftsvertraglich vereinbarten Prokura s. § 52 Rn 5.

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Ein unwirksamer Anspruch auf Erteilung einer Prokura kann möglicherweise nach den Umständen des Einzelfalles der Umdeutung in einen Anspruch auf Erteilung von Handlungsvollmacht gemäß § 140 BGB unterliegen. Dabei ist aber zu beachten, dass auch bestimmte Handlungsvollmachten zwingend widerruflich sind (s. § 54 Rn 84) und insoweit eine Umdeutung ausscheidet. Außerdem wird die Handlungsvollmacht zumeist nicht dem Willen der Parteien entsprechen, da sie innerhalb der Organisation des Unternehmens nicht die hohe Wertschätzung hat, die mit einer Prokura verbunden wird.

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b) Vergütungsansprüche. Die Freiheit des Inhabers des Handelsgeschäfts, ohne Rücksicht auf das zugrundeliegende Rechtsverhältnis eine Prokura nicht zu erteilen oder eine erteilte Prokura zu widerrufen, bezieht sich allein auf die Einräumung oder Beseitigung der mit der Prokura verbundenen umfassenden Vertretungsmacht. Bestand und Inhalt des zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses bleiben davon unberührt. Insbesondere erfolgt der Widerruf einer Prokura gemäß ξ 52 Abs. 1 „unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung". Bei wirksamem Anstellungsvertrag hat daher der Angestellte, dem eine Prokura zugesagt, aber nicht erteilt worden ist, den vollen vertraglichen Vergütungsanspruch, auch wenn dessen Höhe mit Rücksicht auf die Bestellung zum Prokuristen festgesetzt worden ist 118 (s. § 52 Rn 21). Ein Anspruch auf eine höhere als die vereinbarte Vergütung ist mit der Prokuraerteilung nicht kraft Gesetzes verbunden. 119

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c) Fristlose Kündigung. Das dem Inhaber des Handelsgeschäfts eingeräumte Recht zur freien Entscheidung über die Erteilung oder den Widerruf einer Prokura lässt die Rechte des Arbeitnehmers aus dem zugrundeliegenden Arbeitsverhältnis unberührt. Die Entscheidung kann deshalb Rechtsfolgen auf der Vertragsebene auslösen. Insbesondere kann der Arbeitnehmer einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Arbeitsvertrages i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB haben, wenn ihm entgegen den getroffenen Zusagen eine Prokura nicht erteilt oder eine erteilte Prokura entzogen bzw. nicht wieder erteilt

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BAG NJW 1987, 862 (863). RGZ 2, 30 (34 f); RGZ 27, 35 (40 f); RG Seufferts Archiv 94 (1940) Nr. 8 (Beauftragter eines Kommanditisten); RGZ 163, 35 (36 ff); BGHZ 17, 392 (394 ff); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wfcfcer Rn 33; MünchKommHGB/Krebs Rn 60. S. auch

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OLG Celle EWiR § 52 HGB 1/86, 79 m. abl. Anm. Weipert (von der Geschäftsführung ausgeschlossener Kommanditist als Titularprokurist). Vgl. Weimar MDR 1974, 720. BAG AP Nr. 8 zu § 4 KSchG 1969 unter D. der Gründe m. Anm. M. Wolf.

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wird. Die Zulässigkeit der Kündigung aus wichtigem Grund bedeutet keinen Widerspruch zu dem freien Entscheidungsrecht des Inhabers des Handelsgeschäfts. Sie setzt ein vertragswidriges Verhalten nicht voraus. Die Kündigung beruht in solchen Fällen auf einem zulässigerweise herbeigeführten Zustand (s. auch noch unten Rn 77, 80). Dabei stellt sich allerdings nicht bereits die Nichterteilung oder der Entzug der Prokura allein schon als wichtiger Grund für die fristlose Kündigung dar. Erforderlich ist vielmehr, dass es die besonderen Umstände des Einzelfalles dem Arbeitnehmer unzumutbar machen, das Arbeitsverhältnis ohne die Prokura fortzusetzen, er also durch die Rechtsstellung ohne Prokura unzumutbar diskriminiert wird. 1 2 0 Die Kündigungsmöglichkeit hängt also entscheidend von Bedeutung und Gewicht der Prokura für den Arbeitnehmer und seine Stellung innerhalb des kaufmännischen Unternehmens ab.

74

d) Schadensersatz. Soweit gesellschaftsvertraglich die Prokuraerteilung wirksam und verbindlich regelbar ist (s. oben Rn 70), können bei vertragswidrigem Verhalten eines Gesellschafters Schadensersatzansprüche auf der Grundlage der Verletzung des Gesellschaftsvertrages entstehen. 121 Dagegen kann ein Schadensersatzanspruch für den Regelfall, dass eine wirksame vertragliche Pflicht zur Erteilung der Prokura nicht besteht, nur unter engen Voraussetzungen gegeben sein (zur Vereinbarung einer Vertragsstrafe s. § 52 Rn 25). Es sind dabei folgende Gestaltungen zu unterscheiden:

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aa) Vertraglicher Schadensersatzanspruch. Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch kann jedenfalls nicht auf Erteilung oder Wiedererteilung einer Prokura (§ 2 4 9 BGB) gerichtet sein. 1 2 2 Dem freien Entscheidungsrecht des Inhabers des Handelsgeschäfts muss auch hier der Vorrang gebühren, da der auf Naturalherstellung gerichtete Schadensersatzanspruch mit der freien Widerruflichkeit der Prokura genauso unvereinbar wäre wie ein wirksamer vertraglicher Anspruch.

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Ein auf Geldersatz gerichteter, auf eine Vertragsverletzung gestützter Schadensersatzanspruch wird dagegen von der hM anerkannt. 1 2 3 Dem ist nicht zu folgen. Ein auf Geld gerichteter vertraglicher Schadensersatzanspruch gerade wegen der Nichterteilung der Prokura bzw. deren Entzug ist mit der unabdingbar freien Widerruflichkeit der Prokura nicht vereinbar. Da der Inhaber des Handelsgeschäfts zur Erteilung der Prokura rechtlich nicht verpflichtet ist, liegt im Unterlassen der Erteilung bzw. im Entzug der Prokura weder eine Vertragsverletzung noch ein rechtswidriges Verhalten. Die Ausübung eines unabdingbar von der Rechtsordnung vorgesehenen Rechts kann nicht gleichzeitig rechtswidrig sein. Im Übrigen scheitert ein Schadensersatzanspruch in Geld auch daran, dass die Nichterteilung der Prokura allein zu keinem Vermögensschaden führt. 1 2 4 Die Ansprüche des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag, insbesondere die Gehaltsansprüche, bleiben von der Nichterteilung der Prokura unberührt 1 2 5 (s. oben Rn 72).

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RAGE 3, 281 (283 f); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weber Rn 32; MünchKommHGB/Krebs Rn 62. Offengelassen wird die Kündigungsmöglichkeit in BAG N J W 1987, 8 6 2 (863). Vgl. auch BAG AP Nr. 8 zu § 4 KSchG 1969 m. Anm. M. Wolf. RGZ 2, 3 0 (35); RGZ 163, 35 (38). Zutreffend BAG NJW 1987, 862 (863). Grunsky BB 1973, 195; MünchKommHGB/ Krebs Rn 63; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weber Rn 32; Heymann/So««en-

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125

schein/Weitemeyer Rn 3; offengelassen in BAG N J W 1987, 8 6 2 (863). Zutreffend BAG AP Nr. 8 zu S 4 KSchG 1969 unter D. der Gründe. Das wird wohl übersehen in BAG AP Nr. 8 zu S 4 KSchG 1969 unter D. der Gründe, soweit dort ein Schadensersatzanspruch für möglich gehalten wird, wenn mit der Prokuraerteilung eine höhere Vergütung verknüpft ist.

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§48

1. Buch. Handelsstand

78

bb) Außervertraglicher Schadensersatzanspruch. Ein außervertraglicher Schadensersatzanspruch wird zumeist ebenfalls nicht gegeben sein. Werden einem Stellenbewerber die Erteilung der Prokura zugesagt und danach der Anstellungsvertrag nicht abgeschlossen, so kommt ein Schadensersatzanspruch nach §§ 311 Abs. 2, 2 8 0 BGB nicht in Betracht. 1 2 6 Wie bei einem vertraglichen Schadensersatzanspruch (s. oben Rn 84) fehlt es auch hier an der Rechtswidrigkeit des Verhaltens und an einem Vermögensschaden des Stellenbewerbers. Gleiches gilt für deliktische Schadensersatzansprüche. Im Übrigen fehlt es insoweit auch an einem geschützten Recht oder Rechtsgut i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB. 1 2 7

79

Anders liegt es, wenn der Schadensersatz nicht wegen der Nichterteilung der Prokura, sondern aus anderen Gründen begehrt wird. Ist etwa einem Stellenbewerber im Zusammenhang mit der Zusage einer Prokuraerteilung der Abschluss des Arbeitsvertrages sicher in Aussicht gestellt worden, so kann das schuldhafte Verursachen des Scheiterns der Vertragsverhandlungen zu einer Haftung nach §§ 311 Abs. 2, 2 8 0 BGB führen. 1 2 8 Ein deliktischer Schadensersatzanspruch kann gegeben sein, wenn sich das Verhalten des Arbeitgebers insgesamt als Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Stellenbewerbers darstellt, 129 insbesondere wenn die Nichterteilung der zugesagten Prokura unter Umständen erfolgt, die zu einer Rufschädigung des Stellenbewerbers führen.

80

cc) Schadensersatz wegen Kündigung. Die Nichterteilung oder der Entzug einer Prokura kann den Arbeitnehmer zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigen (s. oben Rn 73 f). Gemäß § 628 Abs. 2 BGB kann der Arbeitnehmer in einem solchen Falle Ersatz des durch die Aufhebung des Dienstverhältnisses entstehenden Schadens verlangen. Voraussetzung ist dafür allerdings, dass die Kündigung „durch vertragswidriges Verhalten" des Arbeitgebers veranlasst worden ist. Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung geht davon aus, dass die entgegen einer Zusage erfolgende Nichterteilung der Prokura bzw. deren grundloser Entzug vertragswidrig i.S.d. § 628 Abs. 2 BGB ist. 1 3 0 Dabei wird indessen verkannt, dass Erteilung und Entzug der Prokura unabdingbar im freien Belieben des Arbeitgebers stehen. Die Ausübung dieses Rechts ist nicht rechtswidrig (s. oben Rn 77) und kann deshalb auch nicht vertragswidrig sein. Die Annahme, der Arbeitnehmer könne gleichsam einen vertragsfesten Anspruch auf die Prokura haben, ist mit der unabdingbar freien Widerruflichkeit der Prokura unvereinbar. Ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung oder Entzuges der Prokura ist daher auch bei einer aus diesem Anlass erfolgten fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers nicht gegeben. Ein Schadensersatzanspruch nach § 628 Abs. 2 BGB kommt nur dann in Betracht, wenn die fristlose Kündigung auf anderen Umständen beruht, die von dem Arbeitgeber vertragswidrig herbeigeführt worden sind.

81

7. Verpflichtung zur Nichterteilung einer Prokura. Aus der freien Widerruflichkeit der Prokura nach § 52 Abs. 1 ergibt sich der Grundsatz, dass sich der Inhaber des Handelsgeschäfts nicht rechtswirksam zur Erteilung oder zum Unterlassen des Widerrufs einer Prokura verpflichten kann. 1 3 1 Umgekehrt bestehen aber keine Bedenken dagegen,

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38

AA Grunsky BB 1973, 195; MünchKommHGB/Krebs Rn 63. ArbG Ludwigsburg BB 1973, 90; MünchKommHGB/Krefcs Rn 63. Grunsky BB 1973, 195. S. dazu aber ArbG Ludwigsburg BB 1973, 90.

130

RAGE 3, 281 (284 f); BAG AP Nr. 5 zu § 6 2 8 BGB; BAG AP Nr. 8 zu § 4 KSchG 1969 unter D. der Gründe; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wfcber Rn 32; MünchKommHGB/Krefo Rn 63. Vgl. dazu aber auch BAG N J W 1987, 862 (863).

131

MünchKommHGB/Krebs Rn 64.

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§48

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

dass sich der Inhaber des Handelsgeschäfts dazu verpflichtet, einer bestimmten Person keine Prokura zu erteilen. Eine solche Verpflichtung steht nicht im Widerspruch zu dem mit § 52 Abs. 1 bezweckten Schutz des Inhabers des Handelsgeschäfts, da die Nichterteilung der Prokura zu keiner Gefährdung des Geschäftsinhabers führt. Aus diesem Grunde kann auch ein Erblasser nach § 1940 BGB den Erben des Handelsgeschäfts im Wege der Auflage wirksam dazu verpflichten, eine bestimmte Person nicht zum Prokuristen zu bestellen. Wird die Bestellung testamentswidrig gleichwohl vorgenommen, so ist sie allerdings wegen der nur schuldrechtlichen Wirkung der Auflage rechtswirksam. 132

ΙΠ. Gesamtprokura (Abs. 2) Schrifttum Siehe die Angaben vor R n 1. Ferner: Grothus

Gegenzeichnung und „aktualisierte" Überwachung von Gesamtprokuristen, G m b H R

1958, 1 8 6 ; Harrer

Grenzen der Zulässigkeit einer „gemischten Gesamtprokura", R d W 1 9 8 4 , 3 4 ;

Heim Bevollmächtigung von Mitgliedern einer gesetzlichen Gesamtvertretung bei Kapitalgesellschaften, AG 1959, 2 7 1 ; Kötter Vom „alter e g o " des Prinzipals zur gemischten „Halbseitigen" Gesamtprokura? FS Hefermehl 1 9 7 6 , 7 5 ; Liidtke-Handjery

Gebundene Prokura, D B 1 9 7 3 , 2 5 0 2 ;

Gesamtvertretung im Gesellschaftsrecht ( 1 9 8 9 ) ; Roquette

Münch

Rechtsfragen zur unechten Gesamtvertre-

tung im Rahmen der gesetzlichen Vertretung von Kapitalgesellschaften, FS Oppenhoff 1 9 8 5 , 3 3 5 ; Stötter Die personelle Beschränkung der Prokura, BB 1975, 7 6 7 ; Viehöver/Eser tungsbefugnis bei der sog. unechten Gesamtprokura, BB 1 9 8 4 , 1 3 2 6 ; Ziegler

Probleme der VertreProkura mit einem

gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer, Rpfleger 1 9 8 4 , 5.

1. Zweck. In Form einer Legaldefinition lässt § 48 Abs. 2 die Erteilung der Prokura an mehrere Personen gemeinschaftlich als Gesamtprokura zu. Die Bestimmung dient dem Schutz des Inhabers des Handelsgeschäfts. Die Zulässigkeit der Bindung des Handelns eines Prokuristen an die Mitwirkung einer weiteren Person ist ein Ausgleich für die Gefährdungen, die durch den unbeschränkbaren weiten Umfang der Prokura nach § 4 9 Abs. 1 eintreten. 133 Die Gesamtprokura hat große praktische Bedeutung, weil von ihr häufig und in vielfältiger Weise (s. unten Rn 91 ff) Gebrauch gemacht wird.

82

Eine dem Schutz des Geschäftsherrn dienende Gesamtvertretungsmacht gibt es außer für den Einzelkaufmann auch für Gesellschaften. Bei der GmbH (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG), der eingetragenen Genossenschaft (§ 2 5 Abs. 1 GenG) und der Aktiengesellschaft (§ 78 Abs. 2 Satz 1 AktG) ist, wenn das Vertretungsorgan aus mehreren Personen besteht, Gesamtvertretungsmacht kraft Gesetzes vorgesehen; die Satzung kann davon abweichen. Beim Verein besteht gesetzlich eine Mehrheitsvertretung ( § § 2 6 Abs. 2 Satz 1, 28 Abs. 1, 32 Abs. 1 Satz 3 BGB). Bei den Personenhandelsgesellschaften besteht umgekehrt kraft Gesetzes Einzelvertretungsmacht (§§ 125 Abs. 1, 161 Abs. 2); hier kann durch den Gesellschaftsvertrag eine Gesamtvertretung eingeführt werden.

83

Die Gesamtprokura ist ein Fall der Gesamtvertretungsmacht als allgemeinem Rechtsinstitut. Deren Grundsätze sind in § 48 nicht geregelt, sondern anderweit entwickelt worden, insbesondere für die organschaftliche Gesamtvertretung im Gesellschaftsrecht. Die dafür maßgebenden Grundsätze sind für die Gesamtprokura heranzuziehen, soweit dem nicht die Eigenart der Gesamtprokura entgegensteht.

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O L G Koblenz G m b H R 1 9 8 6 , 4 3 0 , 4 3 1 f

Gesellschafter-Erbe testamentswidrig an

(dort auch zur Wirksamkeit eines Gesell-

dem Bestellungsbeschluß mitwirkt),

schafterbeschlusses in der G m b H , wenn ein

133

Z u weiteren Zwecken s. Kötter S. 75 ff.

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1. Buch. Handelsstand

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2. Bedeutung der Gesamtvertretungsmacht. Die Gesamtprokura bedeutet ebenso wie die bürgerlichrechtliche Gesamtvertretungsmacht (z.B. der Eltern, § 1629 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass den mehreren Personen nur insgesamt eine einheitliche Vertretungsmacht zusteht. Der Geschäftsherr wird nur wirksam vertreten, wenn die mehreren Personen zusammenwirken (zur Passivvertretung s. aber unten Rn 130). Die Beschränkung der Vertretungsmacht in Form der Gesamtvertretungsmacht hat unmittelbare Außenwirkung, indem eine wirksame Vertretung nur vorliegt, wenn sämtliche Gesamtvertreter die Willenserklärung abgeben. Diese Außenwirkung setzt aber voraus, dass die Prokura in wirksamer Weise als Gesamtprokura ausgestaltet worden ist (s. im Einzelnen unten Rn 88 ff).

86

Dagegen kann der Inhaber des Handelsgeschäftes dem Prokuristen im Innenverhältnis auch solche Beschränkungen auferlegen, die in Form einer Gesamtprokura nicht möglich sind, z.B. die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines Handlungsbevollmächtigten (s. unten Rn 106 f) oder eines nicht zur Vertretung berechtigten Handlungsgehilfen bzw. sogar einer unternehmensfremden Person. Derartige Beschränkungen gelten gegenüber Dritten grundsätzlich nicht, sondern allenfalls nach den Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht (s. § 5 0 Rn 36 ff).

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Die Zulässigkeit der Gesamtprokura ist keine Durchbrechung des in § 50 Abs. 1 niedergelegten Grundsatzes, wonach eine Beschränkung des Umfanges der Prokura Dritten gegenüber unwirksam ist. Die Erteilung der Gesamtprokura beschränkt nicht den Umfang der Vertretungsmacht, sondern enthält eine persönliche Beschränkung. Die Gesamtprokuristen bleiben im Umfang des § 4 9 zur Vertretung berechtigt. Die Erteilung der Prokura enthält also keine gegenständliche (sachliche) Beschränkung der Vertretungsmacht.

88

3. Voraussetzungen und Erteilung. Für die Erteilung der Prokura gelten die allgemeinen Regeln. Insbesondere muss die Prokura ausdrücklich erteilt werden. Darüber hinaus muss aber auch die Beschränkung als Gesamtprokura ausdrücklich vorgenommen werden. 1 3 4 Der Inhaber des Handelsgeschäftes muss also den Prokuristen bei der Erteilung erklären, dass die Erteilung der Prokura gemeinschaftlich an sie erfolge. Fehlt diese ausdrückliche Erklärung, so entstehen Einzelprokuren, da diese den gesetzlichen Regelfall bilden.

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Eine Gesamtprokura setzt voraus, dass die Prokura mehreren Personen erteilt wird. 1 3 5 Sie kann daher nicht mit dem Inhalt begründet werden, dass der weitere (Gesamt-)Prokurist erst in Zukunft bestellt werden solle. 136 Wird die Gesamtprokura nur an eine Person erteilt, so ist der Vorgang der Erteilung der ganzen Vertretungsmacht noch nicht abgeschlossen. Der bislang einzige Gesamtprokurist hat noch keine wirksame Vertretungsmacht, und zwar auch nicht etwa in dem Umfang, wie sie ihm als wirksam bestelltem Gesamtprokuristen zukommen würde, etwa in Form der Passivvertretungsmacht. 1 3 7 Demzufolge kann die bisher nur eine Person betreffende Gesamtprokura noch nicht in das Handelsregister eingetragen werden. 138 Ist dagegen bereits ein Prokurist vor-

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Koller/Rort/Morck Rn 14; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 20. Vgl. aber auch BGH W M 1 9 6 4 , 1 5 1 . KG J W 1938, 876; OLG Hamm DNotZ 1968, 4 4 5 f mit insoweit zust. Anm. Braun; OLG Frankfurt DB 1973, 1234 m. Anm. Lüdtke-Handjery S. 2 5 0 2 ff.

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OLG Stuttgart Rpfleger 1969, 245.

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KG J W 1938, 876; OLG Hamm DNotZ 1968, 4 4 5 (446). KG J W 1938, 876; OLG Hamm DNotZ 1968, 4 4 5 (446) mit insoweit zust. Anm. von Braun; OLG Hamm N J W 1971, 1369. AA aus registerökonomischen Gründen BGHZ 6 2 , 1 6 6 (173 f), wenn die Gesamtvertretungsmacht eines bereits vorhandenen

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

handen, so kann einer weiteren Person Gesamtprokura erteilt werden (s. unten Rn 94). Bei der gemischten Gesamtvertretung (Rn 95) genügt es, dass der weitere Vertreter bestellt ist; ein weiterer Prokurist braucht nicht vorhanden zu sein 1 3 9 (vgl. auch Rn 103). Eine bisherige Einzelprokura kann nicht nachträglich in eine Gesamtprokura umgewandelt werden. Notwendig ist ein Widerruf der Prokura als Einzelprokura unter gleichzeitiger Begründung einer neuen Gesamtprokura. Dies ist zur Eintragung im Handelsregister anzumelden.

90

4 . Gestaltungen. Die Gesamtprokura tritt in außerordentlich vielfältigen Gestaltungen auf. Sie lassen sich danach unterscheiden, ob an der Gesamtvertretung nur Prokuristen mitwirken (sog. echte Gesamtprokura) oder neben Prokuristen auch andere Personen auftreten (gemischte Gesamtvertretung).

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a) Echte Gesamtprokura. Eine echte Gesamtprokura besteht nach der Legaldefinition in § 4 8 Abs. 2, wenn die Vertretungsmacht durch mehrere Prokuristen ausgeübt wird. Die echte Gesamtprokura tritt in verschiedenen Varianten auf.

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aa) Allseitige Gesamtprokura. Bei dieser Form der Gesamtprokura kann ein Prokurist nur gemeinsam mit allen anderen Prokuristen handeln. Der Inhaber des Handelsgeschäfts kann aber auch bestimmen, dass ein Prokurist nur mit einem oder mehreren der Person nach bestimmten anderen Prokuristen vertreten kann (Gruppenprokura).

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bb) Halbseitige Gesamtprokura. Unter einer halbseitigen Gesamtvertretung wird der Fall verstanden, dass von zwei Prokuristen der eine Gesamtvertretungsmacht, der andere aber Einzelprokura hat. Eine gesetzliche Regelung hierfür fehlt. Die heute h M hält diese Gestaltung entgegen früheren Ansichten mit Recht für zulässig. 1 4 0 Der gegen diese Gestaltung vorgebrachte Einwand, der Gesamtprokurist habe im Ergebnis keinerlei Vertretungsmacht, weil der Einzelprokurist, an dessen Mitwirkung er gebunden sei, auch allein handeln könne, trifft nicht zu. Zunächst hat der Gesamtprokurist eine echte Vertretungsmacht bereits insofern, als er im Bereich der Passivvertretung allein handeln kann (s. unten Rn 123). Darüber hinaus besteht aber für die halbseitige Gesamtprokura auch insofern ein erhebliches praktisches Bedürfnis, als der Einzelprokurist möglicherweise im Unternehmen den Geschäftsbereich, in dem der Gesamtprokurist tätig wird, nicht leitet und deshalb eine Alleinvertretung durch ihn beim Abschluss eines Geschäfts nicht angemessen wäre. 1 4 1

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b) Gemischte Gesamtvertretung. Eine gemischte Gesamtvertretung (häufig auch als gemischte oder unechte Gesamtprokura bezeichnet) liegt vor, wenn die Ausübung der

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Geschäftsführers mit einem noch nicht bestellten weiteren Prokuristen begründet werden soll; ebenso OLG Frankfurt DB 1973, 1234 m. Anm. Lüdtke-Handjery S. 2502 ff und Walchshöfer Rpfleger 1975, 383. Anders aber auch für diesen Fall OLG Hamm DNotZ 1968, 445 f m. Anm. Braun·, offen gelassen in OLG Hamm DB 1983, 1700 (1701). BGHZ 62, 166 (173 f) mwN. BGHZ 62,166 (170 ff) mwN; OLG Neu-

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stadt MittBayNot 1963, 287 = DNotZ 1963, 760 (LS); Baumbach/Hopf32 Rn 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 40; für die Vertretungsmacht von Personenhandelsgesellschaftern auch schon RGZ 90, 21 (22 f), kritisch Kötter S. 99 ff, aA MünchKommHGB/fCrebs Rn 73 ff; Krebs ZHR 159 (1995), 635 (656 ff). So überzeugend BGHZ 62, 166 (171 ff), kritisch MünchKommHGB/Krefos Rn 75.

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Vertretungsmacht des Prokuristen an die Mitwirkung einer anderen Person gebunden wird, die selbst nicht Prokurist ist. In § 48 ist diese Form der Gesamtvertretung nicht unmittelbar geregelt. Es ist die kaufmännische Praxis selbst gewesen, die eine außerordentliche Fülle von derartigen Gestaltungen hervorgebracht hat. 1 4 2 Die rechtliche Anerkennung beruht weniger auf begrifflich und dogmatisch überzeugenden Konzeptionen als vielmehr darauf, dass für die verschiedenen Formen der Gesamtvertretung praktische Bedürfnisse gegeben sind. Deren Berücksichtigung ist stets ein besonderes Anliegen des Handelsrechts gewesen. 96

Auszugehen ist von dem Grundsatz, dass der Prokurist nicht an die Mitwirkung eines unternehmensfremden Dritten gebunden werden kann. 1 4 3 Der Grund dafür liegt darin, dass die Beschränkung der Prokura aus dem Handelsregister ersichtlich sein muss und das Verhältnis zu unternehmensfremden Dritten im Handelsregister nicht eingetragen werden kann. Im Innenverhältnis des Prokuristen zum Inhaber des Handelsgeschäfts ist dagegen die Bindung an die Mitwirkung eines unternehmensfremden Dritten wirksam. Der Prokurist kann aber mit Wirksamkeit auch im Außenverhältnis an die Mitwirkung bestimmter unternehmensangehöriger Personen in der Weise gebunden werden, dass dem Prokuristen nur eine Gesamtvertretungsmacht zusteht 1 4 4 (zum Umfang dieser Vertretungsmacht s. unten Rn 111 ff). Diese gemischte Gesamtvertretung ist trotz der eingebürgerten Bezeichnung als gemischte (oder unechte) Gesamtprokura rechtlich keine Gesamtprokura, da diese nach der Legaldefinition in § 48 Abs. 2 auf den Fall beschränkt ist, dass mehrere Personen als Prokuristen zu Vertretern bestellt werden. Es liegt eine besondere Art der (Einzel-)Prokura vor dergestalt, dass sie nur in Form einer Gesamtvertretung ausgeübt werden kann. 1 4 5 Der Ausdruck Gesamtprokura sollte deshalb vermieden werden. Zur Eintragung im Handelsregister s. § 53 Rn 22. Im Einzelnen sind folgende Gestaltungen zu unterscheiden:

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aa) Inhaber des Handelsgeschäfts. Die Vertretungsmacht des Prokuristen kann mit Wirksamkeit im Außenverhältnis an die Mitwirkung des Inhabers des Handelsgeschäfts gebunden werden. 1 4 6 Zwar kann der Inhaber des Handelsgeschäfts nicht zugleich sein eigener Vertreter sein, so dass keine echte Gesamtvertretung vorliegt. Dies ist jedoch ein rein begriffliches Bedenken. Sachlich besteht kein Grund, die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung des Inhabers des Handelsgeschäfts anders zu beurteilen als die ebenfalls zulässige Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines organschaftlichen Vertreters einer Handelsgesellschaft (s. unten Rn 99 ff). Für das Erfordernis der Mitwirkung des Inhabers des Handelsgeschäfts besteht ein anerkennenswertes wirtschaftliches Bedürfnis, da dem Inhaber des Handelsgeschäfts daran gelegen sein kann, die Tätigkeit des Prokuristen zu kontrollieren. In jedem Falle ist es zulässig, den Prokuristen im Innenverhältnis zum Inhaber des Handelsgeschäfts an dessen Zustimmung zu binden.

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Zur entstehungsgeschichtlichen Entwicklung der gemischten Gesamtvertretung im Handelsrecht s. Kotier S. 78 ff. HansOLG Hamburg GmbHR 1961, 128 m. Anm. Hesselmann·, BayObLG W M 1970, 333; HeYmarm/SonnenscheinfWeitemeyer Rn 2 6 . Anders Beuthien/Müller DB 1995, 461 (462). BayObLG W M 1970, 333; BayObLG N J W 1971, 810 (811); OLG Hamm DNotZ 1968,

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4 4 5 (446) m. Anm. Braun; OLG Frankfurt DB 1973, 1234; vgl. ferner OLG Stuttgart Rpfleger 1969, 2 4 5 und OLG Hamm NJW 1971, 1369 (1370). Koller/RoiWMorck Rn 20; Bärwaldt/ Haddtng N J W 1998, 1103 (1104 f), aA BayObLG NJW 1998, 1161 f; Canaris Handelsrecht § 12 IV. 4. a); MünchKommHGÎ>/Krebs Rn 80 ff; Heymann/Sonnenscbein/Weitemeyer Rn 29; Sfotter BB 1975, 768.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

Es handelt sich hierbei aber stets nur um eine Bindung des Prokuristen, also um eine halbseitige gemischte Gesamtvertretung. Der Inhaber des Handelsgeschäfts kann sich nicht selbst an die Mitwirkung des Prokuristen binden, 1 4 7 insbesondere auch nicht dadurch, dass er sich zum Gesamtprokuristen bestellt. 148 Die Handlungsbefugnis des Inhabers des Handelsgeschäfts folgt stets zwingend aus seiner Stellung als Rechtsträger und kann mit Wirkung im Außenverhältnis nicht personell eingeschränkt werden.

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bb) Organschaftliche Vertreter. Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines organschaftlichen Vertreters einer Handelsgesellschaft ist gesetzlich nicht geregelt. In H 125 Abs. 3 HGB, 78 Abs. 3 AktG und 25 Abs. 2 GenG wird aber umgekehrt die Bindung eines organschaftlichen Vertreters an die Mitwirkung eines Prokuristen im Rahmen der gesetzlichen Vertretung für zulässig erklärt. 1 4 9 Hieraus wird mit Recht fast allgemein gefolgert, dass auch der Prokurist mit Wirkung im Außenverhältnis an die Mitwirkung eines organschaftlichen Vertreters bei der rechtsgeschäftlichen Vertretung gebunden werden kann. 1 5 0 Der organschaftliche Vertreter einer Handelsgesellschaft kann infolge seiner übergeordneten Stellung nicht stärkeren Bindungen unterliegen, als sie für einen Prokuristen zulässig sind. Für diese Form der Gesamtvertretung besteht ein erhebliches praktisches Bedürfnis. 151 Möglich ist daher die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Handelsgesellschaft, 152 eines Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft 153 oder eines Vorstandsmitglieds einer Genossenschaft. 154

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Für die GmbH fehlt es an einer den Bestimmungen der §§ 125 Abs. 3 HGB, 78 Abs. 3 AktG und 25 Abs. 2 GenG vergleichbaren gesetzlichen Regelung. Gleichwohl ist schon seit langem mit Recht anerkannt, dass der Prokurist auch an die Mitwirkung des Geschäftsführers einer GmbH als vertretungsberechtigtem Organ (§ 35 GmbHG) gebunden werden kann. 1 5 5 Die Zulässigkeit der Gesamtvertretung eines Prokuristen mit einem organschaftlichen Vertreter der Handelsgesellschaft beruht nicht auf den genannten gesetzlichen Bestimmungen, sondern auf einem allgemeinen handelsrechtlichen Grundsatz. Es gibt keinen sachlichen Grund, weshalb für die GmbH eine Ausnahme zu machen wäre.

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Die dargestellten Grundsätze gelten auch für die GmbH & Co. KG. Die Vertretungsmacht des Prokuristen kann daher an die Mitwirkung des persönlich haftenden Gesell-

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OLG Hamm N J W 1971, 1369 (1370); LG Bremen N J W 1963, 2279. Vgl. KG KGJ 4 8 (1916), 125 (126 f). Zur Mitwirkung des Prokuristen an der gesetzlichen Vertretung, wenn von zwei notwendigen organschaftlichen Vertretern einer wegfällt, s. Roquette S. 335 ff. BGHZ 99, 76 (78); BayObLG W M 1970, 3 3 3 mwN; Lüdtke-Handjery DB 1973, 2 5 0 2 ff aA Beuthien/Müller DB 1995, 461 (462 ff). Vgl. Canaris Handelsrecht § 12 IV. 2., 3. Näher dazu Kotier S. 77 f. Ablehnend MünchKommHGB/Krefcs Rn 83 ff. BGH W M 1961, 321; BayObLG W M 1970, 333. AA österr. OGH SZ 2 3 Nr. 91; dazu Harrer österr. RdW 1984, 3 4 ff mwN.

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OLG München H R R 1941 Nr. 37; OLG München H R R 1942 Nr. 113. OLG Stuttgart ZfgG 2 6 (1976), 191 (192) m. Anm. Schnorr v. Carolsfeld; LG Heilbronn, mitgeteilt in ZfgG 2 6 (1976) 191; LG Frankenthal Rpfleger 1975, 137; LG Regensburg Rpfleger 1977, 315. BGHZ 62, 166 (170); BGHZ 99, 76 (77 ff); OLG Hamm DNotZ 1968, 4 4 5 (446) m. Anm. Braun; OLG Hamm DB 1983, 1700 (1701) = BB 1983, 1629 m. Anm. Bräutigam (dazu auch Viehöver/Eser BB 1984, 1326 ff); OLG Stuttgart Rpfleger 1969, 2 4 5 ; OLG Düsseldorf BB 1986, 2 0 8 9 ; OLG Stuttgart BB 1998, 2 5 4 6 .

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1. Buch. Handelsstand

schafters der Handelsgesellschaft auch dann geknüpft werden, wenn dieser eine Kapitalgesellschaft ist; bei der Mitzeichnung zur Prokura wird die Kapitalgesellschaft von ihrem gesetzlichen Vertretungsorgan vertreten. 156 Eine andere Frage ist es, ob die Vertretungsmacht des Prokuristen der Handelsgesellschaft von vornherein an die Mitwirkung der (jeweiligen oder namentlich benannten) Geschäftsführer der GmbH gebunden werden kann. Die Rechtsprechung hat dies mit Recht abgelehnt. 157 Die Geschäftsführer der GmbH sind als solche keine Angehörigen des Unternehmens der KG, sondern Dritte. An deren Mitwirkung kann ein Prokurist aber mit Wirksamkeit im Außenverhältnis nicht gebunden werden (s. oben Rn 96). Für diese Art der Prokura besteht auch kein praktisches Bedürfnis. Es genügt, wenn der Prokurist an die Mitwirkung der Kapitalgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafterin gebunden wird, um die Kontrolle durch deren vertretungsberechtigte Organe sicherzustellen. 102

Für die Zulässigkeit der Gesamtvertretung zwischen einem Prokuristen und einem vertretungsberechtigten Organ der Handelsgesellschaft ist es ohne Bedeutung, welche Vertretungsmacht dem Organ zukommt. Die Gesamtvertretung kann daher nicht nur mit einem einzelvertretungsbefugten Organ 1 5 8 bestimmt werden, sondern auch mit einem gesamtvertretungsberechtigten Organ. 1 5 9 Hierin liegt kein Verstoß gegen § 50, da es sich um eine personelle Beschränkung handelt, nicht aber der Umfang der Prokura in unzulässiger Weise beschränkt wird. 1 6 0 Auch wird die gesetzliche Vertretungsbefugnis des nur gesamtvertretungsbefugten Organs nicht erweitert, da es lediglich um die rechtsgeschäftliche Vertretung der Gesellschaft durch den Prokuristen im Zusammenwirken mit einer anderen Person geht. Einer Zulassung dieser Form der Prokura insbesondere durch die Satzung im Falle einer GmbH bedarf es nicht. 1 6 1

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Eine Gesamtvertretung durch den Prokuristen mit einem vertretungsberechtigten Organ kann in dem Sinne als ausschließliche Vertretung bestimmt werden, dass kein weiterer Prokurist vorhanden ist, der Prokurist also nur in Verbindung mit einem vertretungsberechtigten Organ handeln kann. 1 6 2 Ebenso ist es möglich, die Gesamtvertretung des Prokuristen dahin zu bestimmen, dass er alternativ entweder gemeinsam mit einem vertretungsberechtigten Organ oder mit einem bereits vorhandenen oder gleichzeitig zu bestellenden Prokuristen handeln kann. 1 6 3 Darüber hinaus ist es zulässig, auch bei Vorhandensein mehrerer Prokuristen bei einem oder mehreren von ihnen eine Gesamtvertretung allein mit einem vertretungsbefugten Organ vorzusehen. 164

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Wie bei einer gewöhnlichen Gesamtprokura kann auch die Gesamtvertretung eines Prokuristen mit einem vertretungsberechtigten Organ der Handelsgesellschaft als halb156

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BayObLG W M 1970, 3 3 3 ; BayObLG N J W 1994, 2 9 6 5 ; OLG Frankfurt/Main N Z G 2001, 2 2 2 ; vgl. auch Germer BaWüNotZ 1986, 56; Griiter BB 1979, 245. HansOLG Hamburg GmbHR 1961, 128 f m. Anm. Hesselmann; BayObLG W M 1970, 3 3 3 f; BayObLG NJW 1994, 2 9 6 5 ; OLG Frankfurt/Main N Z G 2001, 2 2 2 ; ebenso Germer BaWüNotZ 1986, 56; Grüter BB 1979, 245. BGHZ 62, 166 (170); OLG Stuttgart Rpfleger 1969, 2 4 5 ; OLG Hamm DB 1983, 1700 (1701) = BB 1983, 1629 m. Anm. Bräutigam; ablehnend OLG Frankfurt DB 1 9 7 3 , 1 2 3 4 mit gegenteiliger Anm. LüdtkeHandjery, 2 5 0 4 .

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BGHZ 99, 76 (78 ff); OLG Düsseldorf BB 1986, 2089. Canaris Handelsrecht S 12 IV. 2. hält nur diese Konstellation für sinnvoll. AA OLG Hamm DB 1983, 1700 (1701 f) = BB 1983, 1629 m. Anm. Bräutigam; s. dazu auch Vieböver/Eser BB 1984, 1326 ff; Ziegler Rpfleger 1984, 5 ff. BGHZ 99, 76 (81); vgl. dazu auch Bräutigam BB 1983, 1629. BGHZ 99, 76 (78 ff); Pabst BB 1956, 1056. AA MünchKommHGB/Krefo Rn 83 ff. OLG München HRR 1941 Nr. 37. OLG München HRR 1941 Nr. 37.

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seitige Gesamtvertretung ausgestaltet werden. 165 Bei dieser Gestaltung kann der Prokurist stets nur im Zusammenwirken mit dem vertretungsberechtigten Organ handeln, während umgekehrt das vertretungsberechtigte Organ einzelvertretungsbefugt ist. Dies hat insbesondere Bedeutung für den Fall, dass die Handelsgesellschaft nur ein einziges vertretungsberechtigtes Organ mit notwendiger 1 6 6 Alleinvertretungsbefugnis hat. Die Begründung einer Gesamtvertretungsbefugnis des Prokuristen wird also hierdurch nicht gehindert. cc) Von der Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter. Die Begründung einer GesamtVertretungsmacht des Prokuristen gemeinsam mit einem gesellschaftsvertraglich (§ 125 Abs. 1) oder gesetzlich (§ 170) von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft wird allgemein mit Recht für unzulässig gehalten. 167 Gesamtvertretung setzt stets voraus, dass zwei Personen Vertretungsmacht haben. Daran fehlt es den gesellschaftsvertraglich oder gesetzlich von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschaftern. Sie könnten die Gesellschaft nicht vertreten, sondern lediglich ihre Zustimmung zum Handeln des Prokuristen erteilen, der dann alleiniger rechtsgeschäftlicher Vertreter der Handelsgesellschaft und damit Einzelprokurist wäre. Eine derartige mit Wirksamkeit im Außenverhältnis versehene Bindung eines Prokuristen an die Zustimmung eines Dritten ist nicht möglich. Dagegen kann dem Kommanditisten selbst eine Prokura erteilt werden (s. oben Rn 36, dort auch zur Problematik der Erteilung an einen gesellschaftsvertraglich von der Vertretung ausgeschlossenen persönlich haftenden Gesellschafter), und zwar auch in Form einer Gesamtprokura gemeinschaftlich mit anderen Prokuristen.

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dd) Handlungsbevollmächtigter. Die Begründung einer Gesamtvertretung des Prokuristen gemeinsam mit einem Handlungsbevollmächtigten ist nicht zulässig. 168 Die Rechtsprechung sieht hierin einen Verstoß gegen § 50, weil die Vertretungsmacht des Handlungsbevollmächtigten hinter derjenigen des Prokuristen zurückbleibe. Damit lässt sich indessen diese Form der Gesamtvertretungsmacht nicht in Frage stellen. Wenn nach §§ 125 Abs. 3 HGB, 78 Abs. 3 AktG und 25 Abs. 2 GenG die vertretungsberechtigten Organe einer Handelsgesellschaft oder einer Genossenschaft an die Mitwirkung des Prokuristen gebunden werden können, dessen Vertretungsmacht ebenfalls hinter derjenigen der vertretungsberechtigten Organe zurückbleibt, so zeigt dies, dass ein unterschiedlicher Umfang der Vertretungsmacht nicht notwendig ein Hindernis für eine Gesamtvertretung ist. Gegebenenfalls erweitert sich der Umfang der beschränkten Vertretungsmacht auf den Umfang der umfassenderen Vertretungsmacht.

106

Gleichwohl ist der Rechtsprechung im Ergebnis zu folgen. Die Vertretungsbefugnis des Prokuristen muss aus dem Handelsregister ersichtlich sein können. Die Handlungsvollmacht wird nicht in das Handelsregister eingetragen. Bei einer Gesamtvertretung bliebe also unklar, auf welche Person sich das Mitwirkungserfordernis bezöge. Dies wäre

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165

166

167

BGHZ 62, 166, 170 ff (dazu Stötter BB 1975, 768). Kritisch Kötter S. 98 ff („reichlich widersinnige Vertretungsform") und Harrer österr. RdW 1984, 36 ff. Vgl. BGHZ 26, 3 3 0 (332 f); BGHZ 99, 76 (79); OLG Stuttgart Rpfleger 1969, 245. Canaris Handelsrecht § 12 IV. 4. b);

lé8

HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 28; Pabst BB 1956, 1056. BGH W M 1961, 321 (322); BGH BB 1964, 151 mwN; KG HRR 1940 Nr. 614; OLG München HRR 1941 Nr. 37. Vgl. auch HansOLG Hamburg OLGE 46 (1928), 2 5 7 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefeer Rn 49.

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mit der Regelung der Prokura nicht vereinbar. 169 Zur Bindung des Handlungsbevollmächtigten an die Mitwirkung eines Prokuristen s. § 54 Rn 38; zur Erteilung einer (Gesamt-)Handlungsvollmacht an den Prokuristen s. unten Rn 131. 108

ee) Rechtsgeschäftlicher Vertreter. Die Bindung des Prokuristen an die Mitwirkung einer Person, die eine gewöhnliche Vollmacht für den Bereich des Handelsgeschäfts hat, ist nicht möglich. 170 Rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter werden mit Ausnahme der Prokuristen nicht in das Handelsregister eingetragen, so dass eine Gesamtvertretung aus den gleichen Gründen ausscheidet wie bei einem Handlungsbevollmächtigten (s. oben Rn 106 f).

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Soweit ausnahmsweise ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter in das Handelsregister eingetragen wird, fehlt es an dem entscheidenden Grund für die Unzulässigkeit der Gesamtvertretung mit einem Prokuristen. Die Gesamtvertretung sollte deshalb in einem derartigen Falle zugelassen werden. So liegt es bei dem Hauptbevollmächtigten eines ausländischen Versicherungsunternehmens, der nach § 106 Abs. 3 Satz 1 VAG für die inländische Niederlassung zu bestellen ist. Entgegen der früheren Rechtslage ist der Hauptbevollmächtigte gemäß § 106 Abs. 3 Satz 4 VAG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dementsprechend kann auch eine Gesamtvertretung mit einem Prokuristen begründet und eingetragen werden. 171 Gleiches gilt für den Geschäftsleiter der deutschen Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstituts nach § 53 KWG. 5. Ausübung der Gesamtvertretungsmacht

110

a) Umfang. Für den Umfang der Vertretungsmacht bei einer echten Gesamtprokura bestehen keine Besonderheiten. Der Umfang richtet sich daher nach § 49. Die Gesamtprokura bedeutet keine sachliche, sondern eine personelle Beschränkung der Vertretungsmacht. Der Gesamtprokurist kann auch in dem eingeschränkten Wirkungskreis eines Handlungbevollmächtigten nicht allein vertreten, da die Gesamtprokura nicht ohne Weiteres eine (Einzel-)Handlungsvollmacht enthält. 172 Die Befugnisse eines (Einzel-)Handlungsbevollmächtigten können daher über diejenigen eines Gesamtprokuristen hinausgehen.

111

Zweifelhaft ist der Umfang bei der gemischten Gesamtvertretung, wenn der Prokurist in Gemeinschaft mit einem vertretungsberechtigten Organ der Handelsgesellschaft diese vertreten kann. Verschiedentlich wird angenommen, dass sich die Vertretungsmacht des Prokuristen in allen Fällen der gemischten Gesamtvertretung auf den sachlichen Umfang der Vertretungsmacht des vertretungsberechtigten Organs erweitere. 173 Danach würde die Prokura entgegen § 49 in gleicher Weise sachlich unbeschränkt sein wie die organschaftliche Vertretungsmacht.

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Dieser Auffassung ist nicht zu folgen. Sie beruht auf einer unzulässigen Gleichsetzung verschiedener Gestaltungen der gemischten Gesamtvertretung. Ist im Gesellschaftsvertrag 169

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Canaris Handelsrecht § 12 IV. 4. b); Koller/ Roffc/Morck Rn 21. OLG Frankfurt Rpfleger 1976, 314 f; BayObLG N J W 1994, 2 9 6 5 ; Baumbach/ Hopt32 Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wefcer Rn 49. AA zur früheren Rechtslage und in der Annahme, daß der Hauptbevollmächtigte nicht in das Handelsregister eingetragen

172 173

werden konnte, OLG Frankfurt Rpfleger 1976, 314 f mwN. AA auch Baumbach/ Hopt32 Rn 7. S. dazu Voigt VerBAV 1976, 4 4 7 ff. RGZ 90, 2 9 9 (300). K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 3. c) cc) ccc ) ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 32.

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vorgesehen, dass die Gesellschaft durch ein vertretungsberechtigtes Organ in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten wird (s. oben Rn 99 ff), so nimmt der Prokurist ungeachtet dessen, dass seine Prokura eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist, an der gesetzlichen Vertretung der Handelsgesellschaft teil. 174 Wird dagegen von demjenigen, der die Prokura bestellt, eine Gesamtprokura nach § 4 8 Abs. 2 bestimmt, so nimmt der Prokurist eine rechtsgeschäftliche Vertretung auch dann wahr, wenn eine gemischte Gesamtvertretung mit einem vertretungsberechtigten Organ der Handelsgesellschaft bei der Bestellung der Prokura bestimmt wird. Diese Unterscheidung beeinflusst den sachlichen Umfang der Vertretungsmacht des Prokuristen. Wirkt der Prokurist infolge der gesellschaftsvertraglichen Anordnung an der gesetzlichen Vertretung der Handelsgesellschaft mit, so bestimmt sich der Umfang seiner Vertretungsmacht nach der Vertretungsmacht des vertretungsberechtigten Organs. 175 Der Vertretungsumfang ist hier also gegenüber § 4 9 erweitert. Wird dagegen nicht die Ausübung der organschaftlichen Vertretungsmacht an die Mitwirkung des Prokuristen gebunden, sondern umgekehrt bei der Erteilung der Prokura eine Gesamtvertretung durch den Prokuristen gemeinschaftlich mit einem organschaftlichen Vertreter bestimmt, so wird hierdurch der Umfang der Vertretungsmacht des Prokuristen gegenüber § 49 nicht geändert. 176 Der Prokurist nimmt seine sachlich unveränderte rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht wahr und ist dabei lediglich an die Mitwirkung des vertretungsberechtigten Organs gebunden. Die Unterscheidung des Umfangs der Vertretungsmacht des Prokuristen bei einer Mitwirkung an der gesetzlichen Vertretung der Handelsgesellschaft und seiner rechtsgeschäftlichen Vertretung wirkt sich bei der Aktivvertretung nicht aus, wenn der organschaftliche Vertreter eine Einzelvertretungsmacht hat. In diesem Fall ist das Rechtsgeschäft aufgrund der Einzelvertretungsmacht des organschaftlichen Vertreters auch dann wirksam, wenn der organschaftliche Vertreter an der rechtsgeschäftlichen Vertretung des Prokuristen lediglich mitwirkt und die Grenzen der Vertretungsmacht des Prokuristen überschritten sind. Die unbeschränkbare organschaftliche Vertretungsmacht genügt für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Die Unterscheidung des Umfangs der Vertretungsmacht hat aber erhebliche Bedeutung für den Fall, dass der organschaftliche Vertreter durch den Gesellschaftsvertrag nur eine Gesamtvertretungsmacht zusammen mit anderen organschaftlichen Vertretern erlangt hat. Wirkt er an der rechtsgeschäftlichen Vertretung durch einen Prokuristen mit, so kann das Rechtsgeschäft nur Wirksamkeit erlangen, wenn es innerhalb der Grenzen der Vertretungsmacht des Prokuristen liegt. Außerhalb dieser Grenzen kann der organschaftliche Vertreter die Handelsgesellschaft weder allein noch im Zusammenwirken mit einem Prokuristen vertreten; dazu bedürfte es vielmehr der Mitwirkung eines weiteren organschaftlichen Vertreters.

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Die genaue Unterscheidung der Mitwirkung an der gesetzlichen Vertretung und der bloßen Ausübung der rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht ist ferner von Bedeutung, wenn gesellschaftsvertraglich eine Gesamtvertretung des organschaftlichen Vertre-

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Er ist daher nicht Erfüllungsgehilfe des organschaftlichen Vertreters: BGHZ 13, 61 (64). RGZ 134, 3 0 3 (305 ff); BGHZ 13, 61 (64); BGHZ 6 2 , 1 6 6 (170); BGHZ 99, 76 (81); BayObLG NJW 1973, 2 0 6 8 ; KG J W 1937, 890 m. Anm. Groschuff.; KG NJW 1962, 1349 (1350); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weber Rn 52; Koller/RofWMorck

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Rn 19; Sfotter BB 1975, 768; Beuthien/ Müller DB 1995, 461 (462 ff), aA Krebs Z H R 159 (1995), 635 (645 f); MünchKommHGB/Krets Rn 91 ff; wohl auch OLG Hamm NJW 1971, 1369 (1370). S. ferner Kirberger Rpfleger 1979, 51. BGHZ 6 2 , 1 6 6 (170); BGHZ 99, 76 (81); OLG Hamm NJW 1971, 1369 (1370); Pabst BB 1956, 1056.

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ters mit einem Prokuristen bestimmt ist, der Prokurist aber eine Einzelprokura hat. Hier ist zwar der organschaftliche Vertreter stets an die Mitwirkung des Prokuristen gebunden. Umgekehrt kann aber der Prokurist im Umfang des S 4 9 von seiner Einzelprokura Gebrauch machen, also allein handeln. Den Prokuristen auch insoweit an die Mitwirkung des organschaftlichen Vertreters zu binden, hieße die Einzelprokura zu beseitigen. Dafür besteht kein Anlass. Die organschaftliche Gesamtvertretung dient der Kontrolle des organschaftlichen Vertreters. Die Kontrolle des Einzelprokuristen bedarf keiner anderen Maßnahmen als in dem Fall, dass es an einer gemischten Gesamtvertretung fehlt. 115

b) Art des Zusammenwirkens. Die Ausübung der Gesamtprokura erfordert weder ein räumliches noch ein zeitliches Zusammenwirken der Prokuristen. Es genügt eine zeitlich aufeinanderfolgende Mitwirkung in der Weise, dass jeder Gesamtprokurist die Erklärung nacheinander selbst abgibt. Es ist darüber hinaus seit langem anerkannt, dass die Gesamtprokuristen auch in anderer Weise zusammenwirken können. Für die organschaftliche Gesamtvertretung wird durch §§ 125 Abs. 2 Satz 2 HGB, 78 Abs. 4 AktG, 25 Abs. 3 GenG ausdrücklich zugelassen, dass die Gesamtvertreter einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Hierbei handelt es sich um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch für die Gesamtprokura gilt. Diese Art des Zusammenwirkens kann rechtlich auf verschiedene Weise verstanden werden:

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aa) Zustimmung. Die Gesamtvertreter können dem von einem Gesamtvertreter vorgenommenen Rechtsgeschäft zustimmen. Auf die Zustimmung sind § 174 B G B 1 7 7 und die §§ 182 bis 184 BGB entsprechend anzuwenden. Dabei lässt die im voraus erteilte Zustimmung bei einer organschaftlichen Gesamtvertretungsmacht diese zu einer Einzelvertretungsmacht erstarken, ohne dass der Vertreter aufgrund einer zusätzlichen weiteren, von dem anderen Gesamtvertreter erteilten Vollmacht tätig werden würde. 1 7 8 Aus den gleichen Gründen wie bei Erteilung einer besonderen Vollmacht an einen Gesamtprokuristen (s. unten Rn 121) kann die Zustimmung nur für einzelne Geschäfte oder einzelne Arten von Geschäften erteilt werden. 1 7 9 Im Handelsregister ist sie nicht eintragungsfähig.

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Hat ein Gesamtprokurist einen Vertrag ohne vorherige Zustimmung allein geschlossen, so liegt eine Vertretung ohne Vertretungsmacht vor. Der andere Gesamtprokurist kann den Vertrag gemäß § 177 BGB genehmigen, wobei die Genehmigung dem anderen Vertragsteil oder dem Gesamtprokuristen, der den Vertrag geschlossen hat, erklärt werden kann. 1 8 0 Die Genehmigung kann durch schlüssige Handlungen oder stillschweigend erklärt werden. 181 Zur Genehmigung bei formbedürftigen Rechtsgeschäften s. unten Rn 128.

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Da die Genehmigung für die Wirksamkeit des Vertrages erforderlich ist, muss der Gesamtprokurist, der den Vertrag abgeschlossen hat, auch im Zeitpunkt der Genehmi-

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BAG NJW 1981, 2 3 7 4 . BGHZ 64, 72 (75); BAG NJW 1981, 2 3 7 4 mwN. BGH NJW-RR 1986, 778 (zur gesellschaftsrechtlichen Gesamtvertretung). RGZ 81, 325 (327 ff); RGZ 101, 3 4 2 (343) unter Aufgabe der abweichenden früheren

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Rechtsprechung, die stets eine Erklärung gegenüber dem anderen Vertragsteil verlangt hatte: RGZ 4 0 , 1 7 (18 f); RGZ 61, 2 2 3 (225 f); RGZ 75, 419 (423). Vgl. auch RGZ 112, 215 (220 f). RGZ 75, 419 (424); OLG München BB 1972, 113 (114).

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gung noch den Willen zum Vertragsabschluss haben. 1 8 2 Eine Bindungswirkung tritt also durch den Abschluss des Vertrages allein noch nicht ein. Bei einseitigen Rechtsgeschäften ist eine Vertretung ohne Vertretungsmacht nach § 180 Satz 1 BGB unzulässig. Nimmt ein Gesamtprokurist ein einseitiges Rechtsgeschäft allein vor, so ist dieses unwirksam. Eine Genehmigung durch den anderen Gesamtprokuristen ist nicht möglich, sofern nicht der Ausnahmefall des § 180 Satz 2 BGB vorliegt.

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bb) Bevollmächtigung. In der Rechtsprechung wird seit langem angenommen, dass Gesamtprokuristen (Gesamtvertreter) einen von ihnen bevollmächtigen können, ein Rechtsgeschäft allein vorzunehmen. 183 Die Auffassung des Bundesgerichtshofs, 184 dass die Ermächtigung eines Gesamtvertreters bei der organschaftlichen Gesamtvertretungsmacht keine Vollmacht sei, sondern die organschaftliche Gesamtvertretungsmacht zur organschaftlichen Einzelvertretungsmacht erstarken lasse, entzieht dieser Rechtsprechung nicht die Grundlage. 185 Sie wird vom Bundesgerichtshof damit begründet, dass niemand in demselben Bereich gleichzeitig gesetzliche und gewillkürte Vertretungsmacht innehaben könne. Diese Erwägung trifft auf Gesamtprokuristen nicht zu, weil sie keine organschaftlichen, sondern rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter sind. Ein rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter kann mehrere verschiedene Vollmachten haben. Die Vollmacht ist eine gewöhnliche Vollmacht und daher im Handelsregister nicht eintragbar. Eine Prokura können die Gesamtprokuristen nicht erteilen (s. oben Rn 49).

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Die Erteilung einer besonderen Vollmacht ist jedoch nicht unbeschränkt wirksam. Die Erteilung einer Vollmacht an einen Gesamtvertreter durch die übrigen Gesamtvertreter ist ein Insichgeschäft nach § 181 B G B 1 8 6 und daher nur insoweit unzulässig, als in der Erteilung der Gesamtprokura durch den Inhaber des Handelsgeschäfts zugleich die Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts gesehen werden kann. 1 8 7 Das wird im allgemeinen nicht der Fall sein. Entsprechend §§ 125 Abs. 2 Satz 2 HGB, 78 Abs. 4 AktG, 25 Abs. 3 GenG wird aber eine Vollmacht für ein bestimmtes Geschäft oder für bestimmte Arten von Geschäften als zulässig anzusehen sein. Eine allgemeine Vollmacht für alle Geschäfte ist unwirksam, 188 weil sie dem Sinn der Gesamtprokura zuwiderläuft. Ebenfalls ausgeschlossen ist eine Generalhandlungsvollmacht. 189

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Die Vollmacht ist bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich. Macht ein Gesamtprokurist von der Vollmacht Gebrauch, so muss er beim Abschluss des Rechtsgeschäfts dem anderen Teil erkennbar machen, dass er in Ausübung einer weiteren Vollmacht handelt. 190

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c) Passive Vertretungsmacht. In den Bestimmungen über die organschaftliche GesamtVertretung ist vorgesehen, dass, wenn dem Vertretenen gegenüber eine Willenserklärung

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RGZ 81, 325 (329); BGH W M 1976, 1053 (1054) mwN (zur Gesamtvertretung durch Geschäftsführer). RGZ 106, 2 6 8 (269); vgl. ferner RGZ 80, 180 (182 f); RGZ 81, 325 (328 f); RGZ 112, 215 (221); RG J W 1928, 2 6 2 6 . BGHZ 64, 72 (75). Anders wohl Soergel/Lepfien § 164 Rn 29. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts wird die Vollmachterteilung nicht als Verstoß gegen § 181 BGB angesehen; vgl. RGZ

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80, 180 (182); RGZ 81, 325 (328 f); RGZ 106, 2 6 8 (269); RGZ 112, 215 (221). Zur Anwendung von § 181 BGB auf § 125 Abs. 2 Satz 2 vgl. auch BGHZ 64, 72 (74 ff). MünchKommHGB/Krebs Rn 99. Canaris Handelsrecht § 12 IV. 1. a); MünchKommHGB/fCrefo Rn 98. Vgl. BGH W M 1978, 1047 (1048) für den Gesamtgeschäftsführer. Canaris Handelsrecht § 12 IV. 1. a). RGZ 106, 2 6 8 (269) mwN.

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abzugeben ist, die Abgabe gegenüber einem Gesamtvertreter genügt (§§ 28 Abs. 2 BGB, 125 Abs. 2 Satz 3 und 150 Abs. 2 Satz 2 HGB, 78 Abs. 2 Satz 2 AktG, 25 Abs. 1 Satz 3 GenG, 35 Abs. 2 Satz 3 GmbHG; vgl. auch § 171 Abs. 3 ZPO). Es handelt sich dabei um einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, der für alle Fälle der Gesamtvertretung gilt. 191 Er ist daher auch auf die Gesamtprokura anzuwenden, 1 9 2 obwohl eine entsprechende Regelung im Gesetz fehlt. Der Zugang von Willenserklärungen bei einem Gesamtprokuristen ist also gegenüber dem Inhaber des Handelsgeschäfts wirksam, auch wenn ein Zugang bei dem oder den anderen Gesamtprokuristen nicht vorliegt. Dies gilt entsprechend für andere rechtsgeschäftsähnliche Erklärungen wie z.B. Mahnungen oder Mängelrügen nach § 377 sowie für prozessuale Zustellungen. Es kommt nicht darauf an, ob der die Erklärung empfangende Gesamtprokurist an dem früheren Abschluss des Rechtsgeschäfts beteiligt gewesen ist. 193 124

Eine von dem Gesamtprokuristen allein wahrnehmbare Passivvertretung liegt aber nur insoweit vor, als es um die bloße Entgegennahme von Erklärungen geht. Hängen weitere Rechtsfolgen davon ab, dass der Gesamtprokurist seinerseits Erklärungen abgibt, so bedarf es hierfür wiederum der Mitwirkung des oder der anderen Gesamtprokuristen. Ein Gesamtprokurist kann daher allein den Erklärungen des anderen Teils nicht in verbindlicher Weise zustimmen, z.B. eine Mängelrüge als berechtigt anerkennen. Wird einem Gesamtprokuristen gegenüber ein Vertragsantrag abgegeben, so kommt gemäß § 151 BGB der Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Die Annahme selbst muss aber auf der Grundlage eines entsprechenden Vertragswillens vorliegen; nach § 151 BGB ist nur die Erklärung gegenüber dem Antragenden entbehrlich. 194 Die Bildung und Betätigung eines Annahmewillens ist Ausübung von Aktiwertretungsmacht und kann daher durch einen Gesamtprokuristen allein nicht erfolgen.

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Soweit dagegen das bloße Untätigbleiben des Vertretenen nach Zugang einer Erklärung Rechtsfolgen auslöst, führt die Wirksamkeit des Zugangs der Erklärung bei einem der Gesamtprokuristen und nachfolgendem Untätigbleiben zu einer Bindung des Inhabers des Handelsgeschäfts. 195 So liegt es insbesondere beim Zugang eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Nach den dafür entwickelten Grundsätzen 1 9 6 kommt der Vertrag mit dem bestätigten Inhalt zustande, wenn der Kaufmann dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht unverzüglich widerspricht; auf einen entsprechenden Annahmewillen des Empfängers kommt es nicht an. 1 9 7 Es genügt daher der Zugang des kaufmännischen Bestätigungsschreibens bei einem Gesamtprokuristen in Verbindung mit einem nachfolgenden Unterlassen des Widerspruchs. 1 9 8 Ob der Inhaber des Handelsgeschäfts oder die anderen Gesamtprokuristen von dem Zugang des kaufmännischen Bestätigungsschreibens Kenntnis erlangt haben, ist ohne Bedeutung. 199

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Die alleinige Passiwertretungsmacht eines Gesamtprokuristen kann sich über den Anwendungsbereich des kaufmännischen Bestätigungsschreibens hinaus allgemein im

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50

RGZ 53, 227 (230 f). BGHZ 62, 166 (173); OLG München BB 1972, 113 (114). OLG München BB 1972, 113 (114). MünchKommBGB/Knwjer S 151, 50. OLG München BB 1972, 113 (114). Dazu Ebenroth/Boujong//oosi/Strohn § 346 Rn 63 ff.

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MünchKommBGB/Kramer § 151 Rn 13. Vgl. RG Seufferts Archiv 81 (1927) Nr. 197. Vgl. BGHZ 2 0 , 1 4 9 , 152 f (zur Gesamtvertretung des Vorstandes einer Genossenschaft); ebenso MünchKommHGB/Krefcs Rn 102.

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Bereich der Rechtsscheinhaftung auswirken. Soweit es für die Beurteilung des Verhaltens des Vertretenen nach den Grundsätzen der Rechtsscheinlehre auf den vorherigen Z u g a n g von Erklärungen a n k o m m t , genügt wiederum der Z u g a n g bei einem G e s a m t p r o k u r i s t e n . 2 0 0 Es ist auch hier nicht erforderlich, dass der Vertretene oder die anderen Gesamtprokuristen von dem Z u g a n g Kenntnis erlangt h a b e n . Interne Organisationsmängel hat der Vertretene zu verantworten. d) Kenntnis; Willensmängel. Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser U m s t ä n d e beeinflusst werden, k o m m t es nach § 1 6 6 Abs. 1 B G B grundsätzlich auf die Person des Vertreters und nicht

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auf diejenige des Vertretenen an. Für die Gesamtvertretung gilt der Grundsatz, dass bereits die Kenntnis oder das Kennenmüssen eines Gesamtvertreters dem Vertretenen zugerechnet w i r d . 2 0 1 Dies gilt auch für die G e s a m t p r o k u r a . 2 0 2 Eine von den G e s a m t p r o kuristen abgegebene Erklärung k a n n daher von dem Inhaber des Handelsgeschäfts schon dann angefochten werden, wenn sich nur einer der Gesamtprokuristen in einem rechtlich beachtlichen Irrtum befunden h a t . 2 0 3 Umgekehrt k a n n der Geschäftspartner seine W i l lenserklärung anfechten, wenn auch nur einer der Gesamtprokuristen eine arglistige T ä u schung begangen h a t . 2 0 4 e) Formbedürftiges Rechtsgeschäft. Besteht für den Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein Formerfordernis, so müssen grundsätzlich die Erklärungen aller Gesamtprokuristen, die das Geschäft abschließen, der erforderlichen F o r m e n t s p r e c h e n . 2 0 5 W i r d z.B. ein vertragliches Wettbewerbsverbot zwischen einem K a u f m a n n und einem Handlungsgehilfen vereinbart, das nach § 7 4 Abs. 1 der Schriftform bedarf, so müssen alle G e s a m t p r o k u risten die Wettbewerbsklausel u n t e r z e i c h n e n . 2 0 6 Anders liegt es, wenn nur ein G e s a m t prokurist das Rechtsgeschäft v o r n i m m t und dabei zugleich in Vollmacht des oder der anderen Gesamtprokuristen handelt (s. dazu o b e n R n 1 2 0 ) . Die Vollmachtserteilung bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten F o r m , § 1 6 7 Abs. 2 B G B . Es genügt, dass der handelnde Gesamtprokurist dem Geschäftsgegner e r k e n n b a r m a c h t , dass er zugleich in Vollmacht des oder der anderen Gesamtprokuristen h a n d e l t . 2 0 7 In gleicher Weise k a n n die Z u s t i m m u n g (Genehmigung) des oder der anderen Gesamtprokuristen zu einem Rechtsgeschäft, das nur ein G e s a m t p r o k u r i s t v o r g e n o m m e n hat, nach § 1 8 2 Abs. 2 B G B formfrei e r f o l g e n . 2 0 8

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f) Selbstkontrahieren. D a s Verbot des Selbstkontrahierens (Insichgeschäft) nach § 181

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B G B gilt auch für Gesamtprokuristen. D e r Inhaber des Handelsgeschäfts k a n n daher 200 201

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MünchKommHGB/Krefcs2 Rn 102. BGHZ 20, 149, 153 (zur Gesamtvertretung der Vorstandsmitglieder einer Genossenschaft). BGHZ 62, 166, 173 (für die gemischte Gesamtvertretung von Prokurist und organschaftlichem Vertreter). MünchKommHGB/Krefcs Rn 104. MünchKommHGB/Krefo Rn 104. RGZ 106, 268, 2 6 9 (schriftliches kaufmännisches Bestätigungsschreiben); MünchKommHGB/JCreès Rn 100. BAG NZA 1985, 429. Davon macht das BAG eine Ausnahme, wenn die Wett-

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bewerbsklausel nur durch einen Gesamtprokuristen unterzeichnet ist, der Arbeitsvertrag aber auf die in seinem Anhang befindliche Wettbewerbsklausel verweist, die Urkunde über den Arbeitsvertrag den gesetzlichen Anforderungen entspricht und mit der im Anhang befindlichen Wettbewerbsklausel eine Gesamturkunde darstellt. RGZ 106, 268 (269); MünchKommHGB/ Krebs Rn 100. RGZ 118, 168, 170 f (zur Gesamtvertretung durch Geschäftsführer); BGH WM 1976, 1 0 5 3 , 1 0 5 4 (zur Gesamtvertretung durch Geschäftsführer).

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durch Gesamtprokuristen nicht gegenüber einem von ihnen vertreten werden, da der Gesamtprokurist als Geschäftsgegner zugleich auch auf der Seite des Inhabers des Handelsgeschäfts rechtsgeschäftlich tätig werden müsste. 2 0 9 Ausnahmen bestehen nach § 181 BGB, wenn das Selbstkontrahieren von dem Inhaber des Handelsgeschäfts gestattet ist oder es sich ausschließlich um die Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt. Für die Bevollmächtigung eines Gesamtprokuristen, zugleich auch im Namen des oder der anderen Gesamtprokuristen zu handeln, bestehen besondere Grundsätze (s. oben Rn 121). 130

g) Verhinderung eines Gesamtprokuristen. Ein Gesamtprokurist kann an der Mitwirkung zur Gesamtvertretung des Inhabers des Handelsgeschäfts gehindert sein. Die Verhinderung kann auf rechtlichen Gründen beruhen, z.B. auf dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB, oder auf tatsächlichen Gründen wie bei einer Erkrankung, einer Urlaubsabwesenheit etc. Es ist Sache des Kaufmanns, für solche Fälle Vorsorge zu treffen. Die Vertretungsmacht des oder der verbleibenden Gesamtprokuristen wird durch die Verhinderung eines Gesamtprokuristen personell nicht erweitert, so dass gegebenenfalls eine Vertretung des Inhabers des Handelsgeschäfts ohne seine eigene Mitwirkung nicht mehr möglich ist. Die Annahme einer personellen Erweiterung der Vertretungsmacht des oder der verbleibenden Gesamtprokuristen verbietet sich, weil dadurch eine der gesetzlichen Regelung der Prokura gänzlich zuwiderlaufende Rechtsunsicherheit über das Bestehen der Vertretungsmacht und die Wirksamkeit des vorgenommenen Rechtsgeschäfts eintreten würde.

131

h) Erweiterungen der Vertretungsmacht. Die personelle Beschränkung des Gesamtprokuristen kann zwar nicht darin bestehen, dass er an die Mitwirkung eines Handlungsbevollmächtigten oder sonstigen rechtsgeschäftlichen Vertreters gebunden wird (s. oben Rn 106, 108). Ohne Weiteres zulässig ist es aber, dass der Inhaber des Handelsgeschäfts dem Gesamtprokuristen zusätzlich zu dessen Gesamtprokura eine weitere Vollmacht als Handlungsvollmacht erteilt. Auf diese Weise kann z.B. den Verhinderungsfällen (s. oben Rn 130) vorgebeugt werden. Insbesondere ist die Erteilung einer Gesamtprokura unter gleichzeitiger Erteilung einer Handlungsvollmacht kein Widerspruch. Beide handelsrechtlichen Vollmachten können in derselben Person nebeneinander gegeben sein. 210 Dem Gesamtprokuristen kann eine Handlungsvollmacht als Einzelhandlungsvollmacht 211 wie auch als Gesamthandlungsvollmacht 212 erteilt werden. Die Erteilung einer Einzelhandlungsvollmacht führt dazu, dass der Gesamtprokurist innerhalb des Umfangs, zu welcher die Handlungsvollmacht zur Vertretung berechtigt, von der personellen Beschränkung befreit wird und als Einzelvertreter auftreten kann.

132

Die Handlungsvollmacht kann in allen für sie vorgesehenen Gestaltungen erteilt werden, also als Generalhandlungsvollmacht, als Arthandlungsvollmacht 213 oder als Spezialhandlungsvollmacht (§ 54 Rn 5). Durch die Erteilung einer Generalhandlungsvollmacht kann die Vertretungsbefugnis des Gesamtprokuristen weitgehend derjenigen eines Einzelprokuristen angenähert werden. 209 210

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MünchKommHGB/Krebs Rn 103. RGZ 90, 2 9 9 (300); BGH W M 1961, 321 (322); BGH W M 1964, 151; LG Siegen Rpfleger 1986, 4 8 2 ; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weber Rn 5 7 ; vgl. auch RGZ 48, 56, 5 7 ff (Erteilung einer Handlungsvollmacht an das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft).

211

212

213

RGZ 90, 2 9 9 (300); LG Siegen Rpfleger 1986,482. BGH W M 1961, 321 (322); BGH W M 1964, 151; LG Siegen Rpfleger 1986, 482. BGH W M 1961, 321 (322).

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

Im Einzelfall kann allerdings zweifelhaft sein, unter welchen Voraussetzungen von einer zusätzlichen Handlungsvollmacht eines Gesamtprokuristen auszugehen ist, wenn die Handlungsvollmacht nicht ausdrücklich erteilt worden ist. Die Handlungsvollmacht kann stillschweigend erteilt werden (s. § 54 Rn 23) und daher bereits in der Erteilung der Gesamtprokura liegen. Hiervon ist jedoch nur bei Vorliegen besonderer Umstände auszugehen. 214 Die Handlungsvollmacht kann ferner dadurch erteilt werden, dass der Inhaber des Handelsgeschäfts oder seine zur Erteilung einer Handlungsvollmacht berechtigten Vertreter das Auftreten eines Gesamtprokuristen als Einzelvertreter im rechtsgeschäftlichen Verkehr dulden. 215 Die an eine Bank gerichtete Mitteilung, dass ein Handlungsbevollmächtigter gemeinsam mit einem Prokuristen, der im Übrigen nur mit einem Gesellschafter zeichnungsberechtigt ist, unterzeichnen darf, soll nach der Rechtsprechung die Erteilung einer Handlungsvollmacht für den Prokuristen enthalten. 216

133

i) Rechtsscheinvollmacht. Tritt ein Gesamtprokurist im Rechtsverkehr als Einzelprokurist auf, so kann hierdurch eine Bindung des Inhabers des Handelsgeschäfts eintreten, sofern dieser nach den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht das Auftreten des Gesamtprokuristen gegen sich gelten lassen muss. Insbesondere kann ein Gesamtprokurist Einzelvertretungsmacht als Duldungs- oder Anscheinsvollmacht erhalten. 217 Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich nicht nach der Gesamtprokura (§ 49), sondern nach dem zurechenbar veranlassten Rechtsschein. Gegebenenfalls liegt eine Rechtsscheinhandlungsvollmacht vor. Eine Einzelprokura entsteht nicht, auch nicht im Falle der Duldung des Auftretens des Gesamtprokuristen durch den Inhaber des Handelsgeschäfts. 218 Da die Einzelprokura und die Gesamtprokura nur durch ausdrückliche Erklärung erteilt werden können (Rn 57 Rn 88), bedarf auch der Wegfall der personellen Beschränkung des Gesamtprokuristen durch Widerruf seiner Gesamtprokura und Neuerteilung einer Einzelprokura einer ausdrücklichen Erklärung. Ist die Gesamtprokura im Handelsregister eingetragen, wird der Berufung auf eine weitergehende Rechtsscheinvollmacht vielfach § 15 Abs. 2 entgegenstehen.

134

6. Eintragung im Handelsregister. Die personelle Beschränkung des Umfangs der Vertretungsmacht durch Erteilung einer Gesamtprokura ist in gleicher Weise wie die Erteilung einer Einzelprokura zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; s. § 53 Rn 7. Die eingetragene Gesamtprokura nimmt an den Rechtsscheinwirkungen der Eintragung nach § 15 teil. Ein konstitutives Erfordernis ist die Eintragung hier wie auch sonst nicht. Die mit der Gesamtprokura verbundene personelle Beschränkung der Vertretungsmacht entsteht also auch dann wirksam, wenn nach Erteilung einer Gesamtprokura die Eintragung im Handelsregister unterbleibt. Allerdings kann nach Rechtsscheingrundsätzen der Anschein einer Einzelvertretungsmacht zu Lasten des Inhabers des Handelsgeschäfts entstehen (s. oben Rn 134).

135

214 215

216

R G Z 90, 2 9 9 (300). Vgl. R G Z 48, 56, 5 7 ff (zur Handlungsvollmacht eines gesamtvertretungsberechtigten Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft). B G H W M 1961, 321 (322); B G H W M 1964, 151. S. aber auch zu den strengen Anforderungen des Grundbuchrechts an den Nachweis einer zusätzlichen Handlungsvollmacht des Prokuristen L G Siegen Rpfleger 1986, 4 8 2 .

217

218

O L G München BB 1972, 113 (114); vgl. auch B G H BB 1982, 8 9 2 (893) für den organschaftlichen Gesamtvertreter. Die Duldung durch einen anderen Gesamtprokuristen bindet den Kaufmann nicht; für die Duldung des Alleinauftretens eines gesamtvertretungsbefugten Geschäftsführers einer G m b H vgl. B G H N J W 1988, 1199 (1200).

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§48

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IV. Rechtliche Stellung des Prokuristen 136

1. Organisatorische Stellung im kaufmännischen Unternehmen. Prokurist zu sein bedeutet im juristischen Sinne lediglich, eine in bestimmter Weise gesetzlich umschriebene und unbeschränkbare Vertretungsmacht für den Inhaber des Handelsgeschäfts zu haben. Die Prokura begründet rechtlich also nicht mehr als die Fähigkeit, rechtsgeschäftlich wirksam für den Inhaber des Handelsgeschäfts handeln zu können. Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit der Bezeichnung Prokurist eine weitere Bedeutung. Sie gibt innerhalb der Unternehmensorganisation eine hohe Leitungsebene nach dem Inhaber des Handelsgeschäfts bzw. dem gesetzlichen Vertretungsorgan an. 2 1 9 In dieser Bedeutung bezeichnet der Ausdruck Prokurist die binnenorganisatorische Geschäftsführungskompetenz. Indessen gibt es keinen Aufgabenbereich, der sozialtypisch einem Prokuristen zugewiesen wäre. 2 2 0 Die internen Kompetenzen eines Prokuristen als Entscheidungsträger hängen von der jeweiligen Organisation des Unternehmens ab.

137

2. Prokura und Anstellungsverhältnis. Der Prokurist wird regeltypisch auf der Grundlage eines mit dem Inhaber des Handelsgeschäftes geschlossenen Anstellungsvertrages tätig. Er ist damit Handlungsgehilfe nach §§ 59 ff und unterliegt den Weisungen des Inhabers des Handelsgeschäfts (arbeitsrechtliches Direktionsrecht; § 106 GewO). Indessen ist die Prokura als Rechtsverhältnis von dem Anstellungsverhältnis zu unterscheiden. Eine Prokura kann insbesondere auch ohne ein Anstellungsverhältnis oder ein sonstiges Dienstverhältnis bestehen. Zum Problem der Unabhängigkeit der Prokura von der Wirksamkeit des Grundverhältnisses s. Vor § 48 Rn 35 ff. Das Anstellungsverhältnis unterliegt dem allgemeinen Kündigungsschutz. Ist der Prokurist nach außen und auch intern zur selbstständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern befugt (selten), so besteht (nur) der eingeschränkte Kündigungsschutz nach § 14 Abs. 2 KSchG. Über die Möglichkeit der fristlosen Kündigung des Anstellungsverhältnisses durch den Angestellten bei Nichterteilung oder Widerruf der Prokura s. oben Rn 73.

138

3. Besonderes Pflichtenverhältnis. Die Prokura wird auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses erteilt. Die Stellung des Prokuristen im Unternehmen bringt es mit sich, dass er wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses auch in einer stärkeren Pflichtbindung zum Inhaber des Handelsgeschäfts steht. Er hat eine gegenüber den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen gesteigerte Treuepflicht. Darüber hinaus können höhere Anforderungen an die Erfüllung seiner Sorgfaltspflichten im Rahmen seines Aufgabenbereiches bestehen. Insbesondere hat ein weitgehend selbständig handelnder Prokurist die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die Vermögenswerte des Inhabers des Handelsgeschäfts z.B. bei dem Einziehen von ausstehenden Forderungen nicht geschädigt werden. 2 2 1 Adressat des Auszahlungsverbots nach § 30 GmbHG ist der Prokurist nicht; eine Haftung des Prokuristen bei einem Verstoß gegen die Kapitalerhaltung kommt daher nur unter besonderen zusätzlichen Voraussetzungen in Betracht, z.B. bei weisungswidrigen oder eigenmächtigen Auszahlungen. 222 Bei einer gemischten Gesamtvertretung des Prokuristen mit einem organschaftlichen Vertreter kann der Prokurist gewissen Kon-

219

220

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Krebs Z H R 159 (1995), 4 3 5 (436) weist darauf hin, daß in der Unternehmenswirklichkeit eine hierarchische Abwertung der Stellung des Prokuristen festzustellen sei. BAG N J W 1987, 8 6 2 (863).

221

222

BAG AP Nr. 60 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BGH DB 2001, 1770 (1771 f); s. dazu H.-F. Müller ZGR 2 0 0 3 , 441 ff.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§48

trollpflichten unterliegen. 223 Verletzt der Prokurist schuldhaft seine Pflichten, so haftet er dem Inhaber des Handelsgeschäftes aus positiver Verletzung des Anstellungsvertrages nach § 2 8 0 BGB; der arbeitsrechtliche Grundsatz, wonach der Arbeitgeber das Wirtschaftsrisiko zu tragen hat, steht dem nicht entgegen. 2 2 4 Ein Kommanditist mit Gesamtprokura kannn eine arbeitnehmerähnliche Person nach § 17 BetrAVG sein. 2 2 5 Nach § 74 Abs. 2 ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für den Handlungsgehilfen nur verbindlich, wenn sich der Inhaber des Handelsgeschäfts verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen. Die Bestimmung ist vom Bundesarbeitsgericht auf alle Arbeitnehmer erstreckt worden. 2 2 6 Dagegen lehnt der Bundesgerichtshof die Anwendung der Bestimmung auf Organmitglieder von Kapitalgesellschaften, insbesondere die Geschäftsführer einer GmbH, a b . 2 2 7 Der Grund dafür liegt darin, dass Organmitglieder im Geschäftsverkehr in hohem Maße mit dem von ihnen geleiteten Unternehmen gleichgesetzt und die Leistungen des Unternehmens ihnen zugeschrieben werden. Die nach ihrem Ausscheiden aufgenommene Konkurrenztätigkeit bedeutet für das Unternehmen eine weit stärkere Gefahr als diejenige eines früheren leitenden Angestellten, so dass Organmitglieder einer weitergehenden nachwirkenden Treuepflicht unterliegen; hierfür passt die generalisierende Regelung in § 74 Abs. 2 nicht. Für einen Prokuristen können diese Erwägungen nicht gelten. Er ist im Unterschied zum Geschäftsführer Handlungsgehilfe und damit von vornherein in den Schutzbereich des § 74 einbezogen. Trotz seiner leitenden Stellung wird er nicht mit dem von ihm vertretenen Unternehmen identifiziert, so dass ein nachvertraglicher Wettbewerb das Unternehmen nicht in gleicher Weise gefährdet wie bei einem Organmitglied. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot eines Prokuristen ist daher zumindest im Regelfall nur gegen Entschädigung zulässig. 228

139

4. Haftung. Das Handeln des Prokuristen im Rechtsverkehr berechtigt und verpflichtet im allgemeinen nur den Inhaber des Handelsgeschäftes, nicht den Prokuristen persönlich. Unter besonderen Umständen kann aber auch den Prokuristen im Außenverhältnis eine Haftung treffen. Dies gilt etwa nach S 311 Abs. 3 BGB, wenn dem Prokuristen vom Vertragsgegner ein besonderes Vertrauen entgegengebracht wurde oder der Prokurist am Abschluss des Geschäfts ein eigenes wirtschaftliches Interesse hatte. 2 2 9 Auch eine Haftung des Prokuristen nach § 826 BGB kann gegeben sein, z.B. wenn er einen Lieferanten zur schnellen Lieferung und zum Einbau der gelieferten Ware drängt, obwohl er weiß, dass das Unternehmen kurz vor der Insolvenzeröffnung steht. 2 3 0

140

5. Betriebsverfassungsrecht. Nach § 5 Abs. 3 BetrVG unterliegen leitende Angestellte mit geringfügigen sachlichen Ausnahmen nicht den Regelungen des Betriebsverfassungsrechts. Leitender Angestellter ist nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, „wer nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen ... Prokura hat und die Prokura auch im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist". Da eine Prokura nie unbedeutend ist, kommt es maßgeblich darauf an, welche Aufgaben dem Prokuristen im Innenverhältnis zum Arbeitgeber zugewiesen sind. 2 3 1 Die nach dem Gesetz zulässigen Beschränkungen

141

223 224

225 226

Vgl. LAG Hamburg BB 1996, 2 5 3 3 ff. BAG AP Nr. 60 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers. BGH ZIP 1999, 398 (399). BAGE 22, 6 (9 ff); BAGE 22, 125 (132 ff); BAGE 22, 3 2 4 (326 f); BAG BB 1972, 4 4 7 (448); BAG BB 1974, 1531 (1532).

227 228

229 230 231

BGHZ 9 1 , 1 (3 ff). OLG Karlsruhe OLGZ 1987, 211 (213 ff) für den Gesellschafter-Prokuristen einer GmbH. BGH DB 1966, 336. BGH DB 1966, 336 f. BAG AP Nr. 55 zu § 5 BetrVG 1972.

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§48

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der Prokura in Form der Gesamtprokura (§ 4 8 Abs. 2) oder der Niederlassungsprokura (§ 5 0 Abs. 3) nehmen dem Prokuristen nicht die Stellung eines leitenden Angestellten. 232 142

Soweit ein Prokurist leitender Angestellter ist, entfaltet ein Sozialplan wegen § 5 Abs. 3 BetrVG keine normative Wirkung für ihn. Sozialplanansprüche können ihm daher allenfalls zustehen, soweit der Sozialplan zugleich ein zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat abgeschlossener Vertrag zugunsten Dritter ist oder der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz anzuwenden ist. 2 3 3

143

6 . Prozessrechtliche Stellung. Die Vollmacht des Prokuristen umfasst die Vornahme von Prozesshandlungen (s. § 4 9 Rn 38). In Rechtsstreitigkeiten des Inhabers des Handelsgeschäftes mit Dritten ist der Prokurist nicht als Partei, sondern als Zeuge zu vernehmen. 2 3 4 Der Parteivernehmung unterliegen nur die gesetzlichen Vertreter der Prozesspartei, § 4 5 5 Z P O . Der Prokurist ist rechtsgeschäftlicher Vertreter. Dies gilt auch dann, wenn der Prokurist zugleich Kommanditist einer Kommanditgesellschaft als Prozesspartei ist. 2 3 5 Die Prokura verleiht dem Kommanditisten zwar eine weitgehende Vertretungsmacht, führt aber nicht dazu, dass er organschaftlicher Vertreter der Kommanditgesellschaft wird; dies ist nach § 170 nicht möglich. Gleiches gilt für den Prokuristen, wenn ein vertretungsbefugtes Organ nach dem Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretungsmacht mit einem Prokuristen hat. 2 3 6 7. Steuerrecht Schrifttum Siehe die Angaben vor Rn 1. Ferner: W. Hoffmann Prokuristen als Bevollmächtigte i.S. von § 108 AO? GmbHR 1976, 25; Lottich Zur Haftung des Prokuristen für Steuerschulden des Kaufmanns nach § 109 Abs. 1 AO, FR 1973, 86; Stakemann Der Prokurist als Bevollmächtigter im Sinne der AO, DB 1960, 1441.

144

Der Prokurist hat gemäß § 35 AO die Pflichten eines gesetzlichen Vertreters nach § 3 4 AO, soweit er sie rechtlich und tatsächlich erfüllen kann. Dazu gehört insbesondere die Entrichtung der Steuern aus den Mitteln, die der Prokurist verwaltet. An der tatsächlichen Erfüllung dieser Pflichten ist der Prokurist gehindert, wenn er in dem Unternehmen für derartige Angelegenheiten nicht zuständig ist oder entgegenstehende Weisungen des Kaufmanns vorliegen; § 35 AO erweitert den Pflichtenkreis des Prokuristen nicht, soweit er nicht tatsächlich seinen Wirkungskreis überschreitet. 2 3 7

145

Der Prokurist ist nach seiner Stellung steuerrechtlich grundsätzlich kein Mitunternehmer. Mitunternehmer ist nur, wer zusammen mit anderen Personen eine Unternehmerinitiative (Mitunternehmerinitiative) entfalten kann und ein Unternehmerrisiko (Mitunternehmerrisiko) trägt. Das ist bei einem Prokuristen einer Personengesellschaft auch dann nicht der Fall, wenn er selbst zusätzlich ein Einzelunternehmen betreibt, das enge Bindungen zu der Personengesellschaft aufweist. 2 3 8

232 233 234 235 236 237

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BAG DB 1988, 2003. BAG W M 1979, 1130 (1132 ff). RGZ 102, 328 (331); RGZ 134, 303 (307). BAG DB 1980, 935 f; Lepke DB 1969, 1592. RGZ 134, 303 (307). BFH DB 1984, 2 5 4 6 (noch zu § 108 aF AO

238

ergangen; s. dazu auch Hoffmann GmbHR 1976, 25); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 35; MünchKommHGB/Krebs Rn 66. BFH DB 1985, 2 0 9 f, s. auch FG Köln EFG 1986, 232 f.

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§49

8. Ordnungswidrigkeiten. Die Verantwortlichkeit eines Prokuristen für OrdnungsWidrigkeiten richtet sich nicht nach § 9 Abs. 1 O W i G , da diese Bestimmung lediglich gesetzliche und organschaftliche Vertreter betrifft. Eine Verantwortlichkeit kommt nur nach § 9 Abs. 2 O W i G in Betracht, soweit der Prokurist mit Leitungsfunktionen oder der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Aufgaben betraut ist. 2 3 9

§49 U m f a n g der P r o k u r a (1) Die Prokura ermächtigt zu allen Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. (2) Zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken ist der Prokurist nur ermächtigt, wenn ihm diese Befugnis besonders erteilt ist.

Schrifttum Bärwaldt Mitwirkung des Prokuristen bei der Handelsregisteranmeldung der ihm erteilten Prokura, NJW 1997, 1404; Brüggemann „Generalvollmacht" eines Kaufmanns - insbesondere einer Handelsgesellschaft - für den kaufmännischen Betrieb? JA 1977, 500; Drexl/Mentzel Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung (Teil I), Jura 2002, 289; Eder „Generalvollmacht" bei der GmbH? GmbHR 1962, 225; Gericke Kontoeröffnung durch Prokuristen, DB 1967, 1839; Gustavus Die Vollmacht zu Handelsregisteranmeldungen bei Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHR 1978, 219; Heim Bevollmächtigung von Mitgliedern einer gesetzlichen Gesamtvertretung bei Kapitalgesellschaften, AG 1959, 271; Hofmann Der Prokurist, 7. Aufl. (1996); U. Hübner Zur Zulässigkeit der Generalvollmacht bei Kapitalgesellschaften, ZHR 143 (1979), 1; Joost Die Vertretungsmacht des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister, ZIP 1992, 463; Joussen Die Generalvollmacht im Handels- und Gesellschaftsrecht, WM 1994, 273; Kuttner Generalvollmacht für eine GmbH, DR 1943, 607; Lenz Inkassovollmacht des Stadtreisenden; Rechtsschein einer Vollmacht, JR 1931, 150; Loos Betriebsführungsverträge und damit verbundene Generalvollmacht bei Handelsgesellschaften, BB 1963, 615; Müller Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, 1000; Obermüller Erteilung von Handlungsvollmacht oder Prokura durch den Konkursverwalter? BB 1957, 412; Pabst Gesetzliche und gewillkürte Vertretung einer Handelsgesellschaft, BB 1956, 1055; Patschovsky Generalvollmacht für eine GmbH, DR 1943, 607; Prehl Handlungsvollmacht kraft Rechtsscheins, Diss. Jena 1936; Schaub Stellvertretung bei Handelsregisteranmeldungen, DStR 1999, 1699; Schroeder/Oppermann Die Eintragungsfähigkeit der kaufmännischen Generalvollmacht in das Handelsregister, J Z 2007, 176; Spitzbarth Die rechtliche Stellung des Generalbevollmächtigten, BB 1962, 851; Spitzbarth/Preuss Vollmachten im Unternehmen, 4. Aufl. (2000); Weimar Aufnahme von Krediten durch Vertreter nach dem HGB, MDR 1980, 993; v. Westphalen Die Prokura - Erteilung, Umfang, Mißbrauch und Erlöschen, DStR 1993, 1186; Witte Eröffnung von Firmenkonten durch Prokuristen, DB 1968, 254.

239

OLG Hamm MDR 1974, 425; MünchKommHGB/Krebs Rn 66; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 35.

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§49

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Rn

Rn

1

ee) Abwicklung 22 ff) Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen 23-26 c) Grundstücksgeschäfte, Abs. 2 . . 27-37 aa) Beschränkung der Vertretungsmacht 29-34

I. Regelungsziel Π. Vertretener; Haftungsmassen ΙΠ. Umfang der Vertretungsmacht 1. Rechtsgeschäftlicher Verkehr (außergerichtliche Handlungen)

2-4 5-42 6-37

a) Handelsgeschäfte 6-16 b) Betrieb eines Handelsgewerbes . . 1 7 - 2 6 aa) Änderung des Unternehmensgegenstandes; Firmenänderung 18 bb) Errichtung von Zweigniederlassungen; Sitzverlegung . . . 19 cc) Erwerb eines Handelsgeschäfts 20 dd) Veräußerung des Handelsgeschäfts; Stilllegung; Insolvenzverfahren 21

bb) Besondere Befugnis 2. Gerichtsverkehr

35-37 38-42

IV. Überschreitung der Vertretungsmacht V. Besondere Vollmachten 1. Vollmachtsarten 2. Form der Erteilung 3. Eintragung im Handelsregister

. . .

43 44-50 45-48 49 50

I. Regelungsziel 1

Die Bestimmung verwirklicht das Prinzip der in ihrem Umfang gesetzlich fest umschriebenen kaufmännischen Vertretungsmacht. Die Prokura wird inhaltlich auf alle Handelsgeschäfte erstreckt. Ausgenommen wird in § 4 9 Abs. 2 die Befugnis zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken. Der so umschriebene Umfang der kaufmännischen Vertretungsmacht wird vom Gesetz nicht nur als bloßer Regelfall normiert, sondern zwingend als Umfang jeder Prokura, indem § 50 eine Beschränkung des Umfanges der Prokura für unwirksam erklärt. Die abschließende gesetzliche Festlegung des Inhalts der Prokura gilt nur für das Außenverhältnis des Kaufmanns zum Rechtsverkehr. Im Innenverhältnis zum Kaufmann kann der Prokurist engen Bindungen unterliegen (s. § 50 Rn 54 ff).

Π. Vertretener; Haftungsmassen 2

Die Prokura ist eine Vertretungsmacht für die Person des Inhabers des Handelsgeschäfts. Wird der Prokurist innerhalb seiner Vertretungsmacht tätig, so wird daraus der Kaufmann unmittelbar verpflichtet, § 164 Abs. 1 BGB. Die Vertretungsmacht bezieht sich zwar nur auf Handelsgeschäfte (s. unten Rn 6 f). Für die Verbindlichkeiten aus Handelsgeschäften haftet der Kaufmann aber mit seinem gesamten Vermögen. Ein Einzelkaufmann haftet daher für die Verbindlichkeiten aus Geschäften, die sein Prokurist abgeschlossen hat, auch mit seinem Privatvermögen.1

3

Ist eine Gesellschaft Inhaberin des Handelsgeschäfts, so bezieht sich die Vertretungsmacht des Prokuristen nur auf die Gesellschaft. Der Prokurist kann die Gesellschafter (persönlich haftender Gesellschafter; Kommanditist; Anteilseigner bei einer Kapitalgesellschaft) unmittelbar nicht verpflichten. Er kann z.B. im Namen eines Gesellschafters weder eine Bürgschaftsverbindlichkeit eingehen noch ein Bankkonto eröffnen bzw. über ein bestehendes Bankkonto eines Gesellschafters verfügen. Die von einem Prokuristen der Ge-

1

Zur Haftung bei einer Miterbenprokura s. Beuthien FS Robert Fischer, 1979, S. 10 ff.

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sellschaft für diese abgeschlossenen Geschäfte begründen jedoch auch eine Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 128) mit ihrem gesamten Privatvermögen. Mittelbar führt also das Handeln des Prokuristen für eine Personenhandelsgesellschaft auch dazu, dass eine Verbindlichkeit in der Person der persönlich haftenden Gesellschafter entsteht. Bei einer GmbH & Co. KG übt die GmbH die organschaftliche Vertretungsmacht für die KG aus; die G m b H wird ihrerseits durch die Geschäftsführer organschaftlich vertreten, § 35 GmbHG. Ein Prokurist der GmbH ist nicht deren organschaftlicher Vertreter, da die Prokura eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht ist. Die Ausübung der organschaftlichen Befugnisse der G m b H in der G m b H & Co. KG ist jedoch nicht auf die Geschäftsführer der GmbH beschränkt. Sie kann auch durch rechtsgeschäftlich bestellte Vertreter der persönlich haftenden Gesellschafterin erfolgen. Die Geschäftsführung und Vertretung für die KG stellt sich für die Komplementär-GmbH als eine Tätigkeit innerhalb des Bereichs ihres Unternehmensgegenstandes und damit als ein Handelsgeschäft nach § 3 4 3 Abs. 1 dar, weil diese Geschäftsführung und Vertretung zum Betrieb des Handelsgewerbes der GmbH gehören. Die Ausübung der organschaftlichen Vertretungsmacht der GmbH für die KG kann daher im Namen der G m b H durch deren Prokuristen erfolgen. 2 Darüber hinaus kann ein Prokurist der G m b H gleichzeitig auch zum Prokuristen der KG bestellt werden. Ein Prokurist der KG kann die KomplementärG m b H nicht vertreten, 3 sofern er nicht zusätzlich zum Prokuristen der GmbH bestellt wird.

4

ΙΠ. U m f a n g der V e r t r e t u n g s m a c h t § 4 9 Abs. 1 gestaltet die Prokura entsprechend den Bedürfnissen des kaufmännischen Rechtsverkehrs als eine umfassende Vertretungsmacht für alle Geschäfte im Rahmen eines Handelsgewerbes aus. Eine Ausnahme gilt nach § 4 9 Abs. 2 für die Veräußerung und Belastung von Grundstücken. Der weite Umfang der Vertretungsmacht besteht nicht nur bei der Einzelprokura, sondern auch bei der personell beschränkten Gesamtprokura (§ 4 8 Abs. 2 ) 4 und der Niederlassungsprokura (§ 5 0 Abs. 3).

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1. Rechtsgeschäftlicher Verkehr (außergerichtliche Handlungen) a) Handelsgeschäfte. Die Prokura bevollmächtigt zu allen Arten von Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Dies sind die Handelsgeschäfte i.S.d. ξ 3 4 3 . Dazu gehören nicht nur übliche und typische Geschäfte, sondern darüber hinaus alle Geschäfte, die sich wenn auch nur mittelbar auf ein Handelsgewerbe beziehen, also mit ihm zumindest noch in einem entfernten, lockeren Zusammenhang stehen. 5

6

Keine Handelsgeschäfte sind die Geschäfte und Rechtshandlungen, die den privaten Lebensbereich des Kaufmanns betreffen. 6 Insoweit fehlt dem Prokuristen jegliche Vertre-

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2

3

OLG Hamm NJW 1967, 2163; Baumbach/ Hopf 32 Anhang nach § 177a Rn 37; Germer BaWüNotZ 1986, 55, aA MünchKommHGB/ Krebs Rn 31. Vgl. auch Grüter BB 1979, 245. Grüter BB 1979, 245.

4

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6

LAG München NZA 1987, 464; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 8. BGHZ 63, 32, 35 (Bau eines Hauses). S. dazu auch Ebenroth/Boujong//oosf/Strohn § 343 Rn 24. Ebenroth/Boujong//oosf/Strohn § 343 Rn 23.

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§49

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tungsmacht. Zu beachten ist dabei aber, dass die Vertretungsmacht nicht gegenständlich auf das Geschäftsvermögen beschränkt ist, sondern das gesamte Vermögen einschließlich des Privatvermögens erfasst. 7 Es kommt nur darauf an, ob es sich der Art nach um ein Geschäft handelt, das bei dem Betrieb irgendeines Handelsgewerbes vorkommen kann. 8 Das Vorliegen eines Handelsgeschäfts wird nach § 344 vermutet. Darüber hinaus wird der Dritte geschützt, wenn er nicht erkennen konnte, dass ein Geschäft des privaten Rechtskreises vorlag. 9 Testamente und Erbverträge kann der Prokurist für den Kaufmann schon deshalb nicht errichten bzw. abschließen, weil insoweit eine Vertretung schlechthin ausgeschlossen ist, §§ 2064, 2274 BGB. 8

Der Umfang der Prokura geht in zweifacher Weise über den Umfang einer bloßen Handlungsvollmacht hinaus. Die Handlungsvollmacht bezieht sich nach § 54 Abs. 1 nur auf Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb des Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt. Die Prokura verleiht dagegen Vertretungsmacht für alle Handelsgeschäfte, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringen kann. Es ist unerheblich, ob das vorgenommene Geschäft im allgemeinen oder im besonderen Fall untypisch oder geradezu außergewöhnlich ist. 9 Die Handlungsvollmacht bezieht sich außerdem nach § 54 Abs. 1 nur auf solche Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes der Art, wie es der Kaufmann führt, mit sich bringt. Auch diese Beschränkung gilt für die Prokura nicht. Der Prokurist kann alle Geschäfte und Rechtshandlungen wirksam vornehmen, die der Betrieb irgendeines beliebigen Handelsgewerbes mit sich bringen kann. Es genügt also, dass es sich um ein Geschäft handelt, das für irgendeinen Kaufmann ein Handelsgeschäft wäre. Der Prokurist ist damit in der Lage, mit Wirksamkeit im Außenverhältnis Geschäfte vorzunehmen, die weit außerhalb des Tätigkeitsbereichs des Kaufmanns liegen. 10

Die Prokura bevollmächtigt z.B. zu folgenden Rechtsgeschäften: Einkauf und Verkauf sowie die dazu gehörenden Erfüllungshandlungen; Import- und Exportgeschäfte; Versicherungsverträge; 10 Geschäfte des Bankverkehrs, z.B. Kontoeröffnung, Kontoauflösung sowie Kontoüberziehung; 11 Globalzession; 12 Darlehensgewährung und Darlehensaufnahme; Wechselerklärungen; Scheckerklärungen; 13 Bürgschaften; Miet- und Pachtverhältnisse; Aktienkauf; Grundstücksgeschäfte in den durch § 49 Abs. 2 gezogenen Grenzen (s. unten Rn 27 ff).

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Die Vertretungsmacht besteht für den Abschluss, die Durchführung (z.B. Mängelrügen nach § 377) und die Beendigung (Kündigung; Auflösung) von Verträgen. Der Umfang der eingegangenen Verbindlichkeiten ist ohne Bedeutung; es bestehen keine Wertgrenzen. Die Vertretungsmacht besteht gleichermaßen für Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte. Der Prokurist kann Vollmachten erteilen, insbesondere eine Handlungsvollmacht nach § 54, 14 und das vollmachtlose Handeln eines Vertreters, z.B. bei Überschreitung einer Handlungsvollmacht, genehmigen. 15 Die Erteilung einer Prokura durch einen Prokuristen ist dagegen unwirksam, da die Prokura nach § 48 Abs. 1 nur von dem Inhaber des Handelsgeschäfts persönlich erklärt werden kann, nicht aber durch einen rechts7 8

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KG KGJ 37 (1909), A 226 (228 f). KG KGJ 37 (1909), A 226 (228 f). Zur Verfügung über Bankkonten s. Gericke DB 1967, 1839 f; Witte DB 1968, 254 f. BGH WM 1976, 424 (425). OLG Hamm BB 1956, 900 (Lebensversicherung zu eigenen Gunsten). S. dazu Gericke DB 1967, 1839 f; Witte DB 1968, 254 f.

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OLG Stuttgart WM 1976, 700 (702). Zur Einlösung eines Firmenschecks durch einen Prokuristen auf seinem Privatkonto s. LAG Hamm ZIP 1986, 1262 ff. BGH LM § 54 Nr. 1 = DB 1952, 949 (LS). Vgl. BGH WM 1966, 491 (494).

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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geschäftlich bestellten Vertreter wie einen Prokuristen. Auch eine Generalvollmacht kann der Prokurist nicht erteilen, da diese über seine eigene Vertretungsmacht hinausgehen würde. 16 Die Vertretungsmacht ist nicht auf den Privatrechtsverkehr beschränkt. Sie besteht auch im öffentlichen Recht, z.B. bei der Vertretung gegenüber Behörden (Widerspruch gegen Verwaltungsakte; Stellung von Strafanträgen 17 ).

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Die Prokura bevollmächtigt zu organisatorischen, das Handelsgewerbe betreffenden Maßnahmen. Dazu gehören etwa: Produktumstellungen; Einführung neuer Fertigungsmethoden; Betriebseinschränkungen; Stillegung einzelner Betriebe (zur Beendigung des Handelsgewerbes s. aber unten Rn 21 f). Zu beachten ist dabei, dass sich die Prokura als Vertretungsmacht bei organisatorischen Maßnahmen nur insoweit auswirkt, als es um Rechtsgeschäfte oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen geht.

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Die Prokura verleiht ferner zu allen auf die Mitarbeiter im kaufmännischen Unternehmen bezogenen Rechtsgeschäften Vertretungsmacht. Der Prokurist kann den Kaufmann also auch bei arbeitsrechtlichen Maßnahmen umfassend vertreten. Dazu gehören etwa: Abschluss, Durchführung (Ausübung des Weisungsrechts) und Beendigung von Arbeitsverhältnissen (ordentliche und außerordentliche Kündigung; 18 zu Beschränkungen der Kündigungszuständigkeit s. § 50 Rn 4, 7, 11; Auflösungsvertrag; Zeugniserteilung), Abschluss eines Firmentarifvertrages (§ 2 Abs. 1 TVG). Der Prokurist kann die Befugnisse des Kaufmanns als Arbeitgeber bzw. Unternehmer nach dem Betriebsverfassungsgesetz wahrnehmen, z.B. Betriebsvereinbarungen abschließen. Er kann Kurzarbeit einführen und einen Sozialplan vereinbaren (s. dazu aber noch unten Rn 22).

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In der GmbH & Co. KG führt die GmbH die Geschäfte der KG als organschaftliche Vertreterin. Diese Geschäftsführung ist für die GmbH ein Handelsgeschäft und kann daher auch durch deren Prokuristen ausgeübt werden (s. oben Rn 4).

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Der Prokurist braucht zur Vornahme von Geschäften für einen minderjährigen Kaufmann keine Zustimmung des Vormundschaftsgerichts. 19 Zwar bedarf der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen zur Erteilung einer Prokura nach § 1822 Nr. 11 BGB der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, und auch darüber hinaus sind viele Geschäfte des gesetzlichen Vertreters genehmigungsbedürftig. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf die Vertretungsbefugnis eines Prokuristen. Wenn daher bei einem minderjährigen Inhaber des Handelsgeschäfts wirksam eine Prokura besteht, sei es durch Erteilung des Erblassers, den der Minderjährige beerbt hat, sei es durch Bestellung seitens des gesetzlichen Vertreters mit vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung, so kann der Prokurist allein alle Handelsgeschäfte wirksam vornehmen. Die Vertretungsmacht des Prokuristen kann damit weitergehen als die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters.

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b) Betrieb eines Handelsgewerbes. Die Prokura bevollmächtigt nur zu Rechtshandlungen, die zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehören. Damit ist der laufende Betrieb einschließlich auch ungewöhnlicher Geschäfte gemeint. Den Gegensatz bilden Rechtshandlungen, die sich auf die rechtlichen Grundlagen des kaufmännischen Unternehmens beziehen. Zu derartigen Grundlagengeschäften bevollmächtigt die Prokura nicht. So allgemein anerkannt dieser Grundsatz auch ist, seine Konkretisierung im einzelnen Fall und

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U. Hübner Z H R 143 (1979), 3 f. Vgl. RGSt 15, 144 (145 f). S. aber auch OLG Dresden J W 1932, 2639. BAG W M 1976, 598 (599).

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RGZ 106, 185 (186 f); OLG Hamm BB 1956, 900. Zum vertretungsberechtigten Gesellschafter s. RGZ 125, 3 8 0 (381).

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damit die Feststellung, was ein Grundlagengeschäft ist, erweist sich als nicht einfach (über Anmeldungen zum Handelsregister s. Rn 40). Zu beachten ist außerdem, dass es auf das Bestehen der Vertretungsmacht stets nur insoweit ankommen kann, als es um Rechtsgeschäfte oder rechtsgeschäftsähnliche Handlungen des Prokuristen geht. 2 0 Bei rein tatsächlichen Handlungen ist die Vertretungsmacht ohne Bedeutung. 18

aa) Änderung des Unternehmensgegenstandes; Firmenänderung. Der Prokurist kann nach allgemeiner Ansicht den Geschäftszweig ändern, indem er die Branche wechselt. Dies ergibt sich ohne Weiteres daraus, dass der Prokurist alle Handelsgeschäfte vornehmen kann, also auch solche, die nicht zu dem bisherigen Geschäftsbetrieb des Kaufmanns gehört haben. Unterlässt er gleichzeitig die zum bisherigen Handelsgeschäft gehörenden Maßnahmen, so kann in der Tat ein Wechsel der Branche vorliegen. Das bedeutet jedoch nicht, dass der Prokurist den Unternehmensgegenstand (das Sachziel des Unternehmens) ändern könnte. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes gehört zu den Grundlagengeschäften, die dem Prokuristen verwehrt sind. 21 Bei einem Einzelkaufmann erfolgt die Änderung des Unternehmensgegenstandes nicht durch eine rechtsgeschäftliche Erklärung, so dass sich die Frage der Vertretungsmacht des Prokuristen hier nicht stellen kann. 2 2 Bei einer Handelsgesellschaft wird der Unternehmensgegenstand gesellschaftsvertraglich bestimmt, so dass dessen Änderung ebenfalls durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages vorgenommen wird, die von der Vertretungsmacht des Prokuristen nicht erfasst wird. Auch die Firma des Kaufmanns kann sein Prokurist nicht ändern. 23

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bb) Errichtung von Zweigniederlassungen; Sitzverlegung. Zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören die Errichtung von Zweigniederlassungen sowie deren Aufhebung. Bei einer Sitzverlegung wird man zu unterscheiden haben. Die Verlegung des Sitzes erfolgt bei einem Einzelkaufmann durch tatsächliche Handlungen, für die sich die Frage der Vertretungsmacht des Prokuristen nicht stellt. 24 Werden im Zuge der Verlegung Rechtsgeschäfte vorgenommen, so ist hierzu auch der Prokurist berechtigt. 25 Bei Kapitalgesellschaften wird der Sitz der Gesellschaft durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt (§§ 3 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG, 5 Abs. 1 AktG), so dass die Sitzverlegung einer Änderung des Gesellschaftsvertrages bedarf. Dazu befähigt die Prokura nicht. Für Personenhandelsgesellschaften nimmt die h M an, dass es auf den tatsächlichen Sitz ankomme und die Sitzverlegung keine Änderung des Gesellschaftsvertrages erfordere. 26 Folgt man dem, so gelten bezüglich des Prokuristen die gleichen Grundsätze wie bei einem Einzelkaufmann. Nimmt man entsprechend der Rechtslage bei Kapitalgesellschaften auch für die Personenhandelsgesellschaft einen gesellschaftsvertraglichen Sitz an, 2 7 kann die Änderung des Sitzes durch den Prokuristen ohnehin nicht vorgenommen werden.

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cc) Erwerb eines Handelsgeschäfts. Die Prokura bevollmächtigt zum Erwerb eines Handelsgeschäfts, das bislang von einem anderen Kaufmann selbständig geführt worden

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Heymann/Sonnenschein/Weitetneyer Rn 8 f. K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 3. a); MünchKommHGB/Krefcs Rn 26; Müller JuS 1998, 1000 (1002 f). Nach Canaris Handelsrecht S 12 III. 1. soll es bei Einzelkaufleuten einen Unternehmensgegenstand im Rechtssinne nicht geben.

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 13; MünchKommHGB/Krefcs Rn 28. Anders Canaris Handelsrecht § 12 III. 1. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 9. Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/Märtens S 106 Rn 13. S. die Erl. zu § 106.

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ist. 28 Ein solches Rechtsgeschäft gehört in gleicher Weise zum Betrieb des Handelsunternehmens wie ein Beteiligungserwerb (Rn 25). dd) Veräußerung des Handelsgeschäfts; Stilllegung; Insolvenzverfahren. Die Beendigung 21 des Handelsgewerbes gehört nicht mehr zu dessen Betrieb. Der Prokurist kann daher das bestehende Handelsgeschäft, für dessen Bereich er Prokura erhalten hat, weder veräußern 2 9 noch verkaufen 3 0 . Desgleichen kann der Prokurist nicht den ganzen Betrieb stilllegen 31 (zur Löschung der Firma s. Rn 40). Die Vertretungsmacht des Prokuristen erstreckt sich ferner nicht auf die Stellung von Anträgen zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kaufmanns. ee) Abwicklung. Der Grundsatz, dass ein Prokurist das Handelsunternehmen nicht 2 2 stillegen kann, wird vielfach dahin verstanden, dass er auch einzelne Geschäfte im Zuge der Abwicklung nicht vornehmen kann. So soll etwa nach Ansicht des LAG München der Prokurist bei vollständiger Stillegung des einzigen Betriebs des Kaufmanns keine Vertretungsmacht zum Abschluss einer Betriebsvereinbarung über den Ausgleich wirtschaftlicher Nachteile der Arbeitnehmer bzw. eines Sozialplans haben. 3 2 Diese Auffassung begegnet Bedenken. Die Firma des Einzelkaufmanns erlischt erst mit dem Ende der Abwicklung, die ihrerseits noch zum Betrieb des Handelsgewerbes gehört. 3 3 Demzufolge ist das Erlöschen der Firma gemäß S 31 erst mit Beendigung der Abwicklung im Handelsregister einzutragen. Würde im Stadium der Abwicklung die Vertretungsmacht des Prokuristen entfallen, so hätte dies eine unangemessene Beeinträchtigung der Sicherheit des Rechtsverkehrs zur Folge. Die Geschäftspartner können nicht erkennen, ob ein bestimmtes von einem Prokuristen vorgenommenes Geschäft zu einer Abwicklung gehört oder nicht. Darüber hinaus ist der Wegfall der Vertretungsmacht auch aus der Sicht des Kaufmanns nicht sinnvoll. Im Zuge der Abwicklung müssen regelmäßig zahlreiche Rechtsgeschäfte getätigt werden, für die der Kaufmann des Prokuristen in gleicher Weise bedarf wie für die gewöhnliche Geschäftstätigkeit. Aus diesem Grunde ist bereits die Erteilung einer Prokura durch die Abwickler einer Handelsgesellschaft für zulässig erklärt worden (s. § 48 Rn 11 ff). Wenn der Kaufmann während der Abwicklung nicht durch einen Prokuristen vertreten sein möchte, so kann er die Prokura jederzeit widerrufen (§ 52 Abs. 1) und dies zur Eintragung im Handelsregister anmelden. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass die Vertretungsmacht des Prokuristen auch im Abwicklungsstadium besteht. 34 Er ist zu einzelnen Rechtsgeschäften im Zuge der Abwicklung bevollmächtigt. Die Vertretungsmacht fehlt ihm also nur für solche Rechtsgeschäfte, welche selbst eine Beendigung des Handelsgeschäfts bedeuten, z.B. die Veräußerung des gesamten Handelsunternehmens. Zu Einschränkungen der Vertretungsmacht im Liquidationsstadium vgl. § 48 Rn 13. ff) Gesellschaftsrechtliche Maßnahmen. Die Prokura verleiht keine Vertretungsmacht 2 3 für Rechtshandlungen, welche die gesellschaftsvertraglichen Grundlagen des kaufmännischen Unternehmens betreffen. Hierzu gehören z.B. der Abschluss und die Änderung von Gesellschaftsverträgen; die Aufnahme weiterer Gesellschafter; die Kündigung gegenüber und der Ausschluss von Gesellschaftern; die Einbringung des einzelkaufmännischen

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OGH OGHZ 1, 62 (64). BGH BB 1965, 1373 (1374); LAG München NZA 1987, 464. ROHGE 23, 28.

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ROHGE 23, 28; RG Recht 1923, Nr. 908. LAG München NZA 1987, 464 f. Näher dazu die Erl. zu § 31. MünchKommHGB/Krets Rn 30.

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Unternehmens in eine Handelsgesellschaft; die Aufnahme eines Teilhabers in das einzelkaufmännische Unternehmen mit Gründung einer Personenhandelsgesellschaft; die Einberufung von Gesellschafterversammlungen;35 die Annahmeerklärung einer GmbH zur Übernahme einer Stammeinlage durch einen (oder den einzigen) Gesellschafter nach einer Kapitalerhöhung. 36 24

Das Reichsgericht hat, unter Aufgabe seiner früher abweichenden Rechtsprechung, die Aufnahme eines stillen Gesellschafters durch einen alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter als wirksam beurteilt. 37 Im Anschluss daran wird im Schrifttum allgemein angenommen, dass auch ein Prokurist einen Vertrag über eine stille Beteiligung abschließen könne, da es sich hierbei im Wesentlichen um einen darlehensähnlichen Vertrag handele. 38 Dem hat Karsten Schmidt39 für den Abschluss eines Vertrages über eine atypische stille Gesellschaft mit Recht widersprochen, also bei über die gesetzliche Regelung hinausgehenden Vereinbarungen über eine Beteiligung am Unternehmensvermögen, über Mitverwaltungsrechte und über eine verbandsmäßige Organisation. 40 Noch weitergehend ist jedoch die Befugnis zum Abschluss von Verträgen über eine stille Gesellschaft ganz allgemein zu bestreiten, also auch bei einer dem gesetzlichen Regelfall entsprechenden stillen Gesellschaft. Die stille Gesellschaft ist zwar keine Handelsgesellschaft, gleichwohl aber eine Gesellschaft, die dem stillen Gesellschafter in Gestalt der Beteiligung an Gewinn und Verlust (§ 232) und des Kontrollrechtes (§ 233) Rechte verleiht, die weit über die rechtliche Stellung eines bloßen Darlehensgläubigers hinausgehen. Berücksichtigt man dies, so ist die Aufnahme eines stillen Gesellschafters als gesellschaftsrechtliches Grundlagengeschäft zu beurteilen, das einem Prokuristen verwehrt ist. 41

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Indessen sind dem Prokuristen nicht alle Rechtshandlungen versagt, die sich auf das Gesellschaftsrecht beziehen. Der Prokurist kann Tochtergesellschaften gründen oder sich an einer Gründung beteiligen, 42 Beteiligungen an anderen Unternehmen erwerben und die bestehenden gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsrechte ausüben. Der Prokurist kann die Beteiligungen auch wieder aufgeben.

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Die Prokura für den Betrieb einer Handelsgesellschaft bevollmächtigt zur Vertretung der Gesellschaft (nicht: der Gesellschafter) gegenüber den Gesellschaftern, z.B. bei der Einforderung ausstehender Einlagen. 43 Es handelt sich dabei nur um die von der Gesellschaft vorzunehmende Durchführung anderweit getroffener Grundlagenbeschlüsse.

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c) Grundstücksgeschäfte, Abs. 2. Nach § 49 Abs. 2 erstreckt sich der regelmäßige Umfang der Prokura nicht auf die Veräußerung und Belastung von Grundstücken. Die Bestimmung beruht nicht etwa auf der Erwägung, dass dem Prokuristen besonders bedeutsame Geschäfte versagt sein sollten. 44 Die Einschränkung in der gesetzlichen Festlegung des Umfangs der Vertretungsmacht erklärt sich allein entstehungsgeschichtlich daraus, dass man bei den Beratungen des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches Verfügungen über Immobilien nicht als Handelsgeschäfte betrachtete, 45 so dass die

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KG OLGE 2 4 (1912), 158 f. BGHZ 49, 117 (120 f). RGZ 153, 371 (373 f). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 3; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 9. K. Schmidt Handelsrecht S 16 III. 3. a) Fn 35.

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Vgl. zum Begriff der atypischen stillen Gesellschaft MünchKommHGB/fC. Schmidt § 2 3 0 Rn 74 ff. Ebenso MünchKommHGB/Krefcs Rn 33. OLG Dresden RJA 15 (1918), 56. ROHGE 7 (1873), 412 (416 f). So aber KG HRR 1929 Nr. 1607. S. Protokolle der Kommission zur Beratung

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Grundstücksgeschäfte auch nicht in den Katalog der Handelsgewerbe nach § 1 Abs. 2 ADHGB aufgenommen worden sind. In den späteren Beratungen des Handelsgesetzbuches von 1897 wurde zunächst vorgeschlagen, die für die Veräußerung und Belastung von Grundstücken geltende Beschränkung zu streichen, da sie in der Wirklichkeit keine erhebliche Bedeutung habe und den „jetzigen Verkehrsverhältnissen" nicht mehr entspreche. 46 Nach Ansicht der Mehrheit sollte es jedoch bei dem überkommenen Recht bleiben, weil im Kaufmannsstand eine Abneigung gegen die Vermischung des Grundbesitzes mit dem Geschäftsbetriebe bestehe und es häufig zu Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen über die Zweckmäßigkeit von Grundstücksverfügungen komme. 4 7 Rechtspolitisch ist die Beschränkung aus zwei Gründen problematisch und etwas widersprüchlich. Zunächst gelten die Kapitalgesellschaften ohne Rücksicht auf ihren Unternehmensgegenstand schon immer als Handelsgesellschaften (§§ 13 Abs. 3 GmbHG, 3 AktG), so dass der Handel mit Grundstücken ohne Weiteres von Handelsgesellschaften betrieben werden kann. Dann ist aber nicht einzusehen, weshalb sich die Prokura darauf nicht erstrecken sollte. Nach der Neufassung von § 1 Abs. 2 und der Gleichsetzung von Gewerbe und kaufmännischem Gewerbe gilt dies auch für den Einzelkaufmann. Darüber hinaus ist nicht erkennbar, weshalb nur die Verfügung über Immobilien kein Handelsgeschäft sein soll. Auch sonstige die dingliche Rechtslage an Grundstücken betreffende Geschäfte müssten folgerichtig von der Vertretungsmacht des Prokuristen ausgenommen sein, was aber nach der engen Fassung des § 4 9 Abs. 2 nicht der Fall ist (s. näher dazu unten Rn 32, 34). § 4 9 Abs. 2 stellt sich damit als eine historische Erscheinung ohne aktuelle Überzeugungskraft dar. Die Beschränkung gilt nicht, soweit der Prokurist an der organschaftlichen Vertretung (Rn 4) teilnimmt. 48

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aa) Beschränkung der Vertretungsmacht. Die Prokura bevollmächtigt nicht zu Veräußerungen und Belastungen von Grundstücken, und zwar auch dann nicht, wenn die Grundstücke zum Geschäftsvermögen des Kaufmanns gehören. Es handelt sich um eine gesetzliche Beschränkung mit Außenwirkung gegenüber Dritten. Die Beschränkung ist objektivrechtlicher Natur, so dass sie auch gegenüber dem gutgläubigen Rechtsverkehr wirkt; § 15 ist demgegenüber nicht anwendbar. Wenn ein Prokurist bei einer gemischten Gesamtvertretung an der organschaftlichen Vertretung einer Handelsgesellschaft mitwirkt, erweitert sich der Umfang seiner Vertretungsmacht auf die Befugnisse des organschaftlichen Vertreters (s. § 4 8 Rn 112). Die Beschränkung nach § 4 9 Abs. 2 gilt insoweit nicht. 4 9

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Unter Veräußerung ist die Übertragung des Eigentums an einem Grundstück zu verstehen. Dazu gehört auch die Einräumung von Miteigentum oder die Einbringung eines Grundstücks in eine Gesellschaft. Die Veräußerung grundstücksgleicher Rechte wie etwa des Erbbaurechts oder des Wohnungseigentums steht dem gleich. Entsprechend dem Zweck der Vorschrift gilt die Beschränkung der Vertretungsmacht auch für obligatori-

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eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, hrsg. von J. Lutz, I. Theil, 1858, S. 77 und dazu KG RJA 3 (1903), 231 (232). Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches für das Deutsche Reich, aufgestellt im Reichs-Justizamt 1895, S. 4 5 (abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Erster Halbband, 1987, S. 45).

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Protokolle über die Beratungen der Kommission zur Begutachtung des Entwurfs eines Handelsgesetzbuches, S. 171 (abgedruckt bei Schubert/Scbmiedel/Krampe, Fn 46, S. 383). HeymanrdSonnenschein/Weitemeyer Rn 21. KG KGJ 43 (1913), 162 (165); AG Langen/ Hessen Rpfleger 1980, 2 8 8 m. Anm. Lerch.

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sehe Geschäfte, die den Kaufmann zur Veräußerung von Grundstückseigentum verpflicht e n . 5 0 Auf eingetragene Seeschiffe 5 1 und eingetragene Luftfahrzeuge 5 2 ist § 4 9 Abs. 2 nicht anzuwenden, auch nicht analog. Schiffe und Luftfahrzeuge werden insoweit als bewegliche Sachen behandelt. 31

Die Beschränkung der Vertretungsmacht des Prokuristen besteht unabhängig davon, wem das Grundstück gehört. Mangels Vertretungsmacht ist daher auch die Veräußerung eines fremden Grundstücks im Namen des Inhabers des Handelsgeschäfts unwirksam. 5 3 § 4 9 Abs. 2 beruht auf der Erwägung, dass die Veräußerung von Grundstücken ganz allgemein kein Handelsgeschäft sei. Dafür spielt es keine Rolle, wem das Grundstück gehört. Unwirksam ist daher sowohl die von einem Prokuristen vorgenommene Veräußerung eines Grundstücks, für das der Inhaber des Handelsgeschäfts zu Unrecht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist, wie auch Geschäfte, bei denen dem Erwerber das Grundstückseigentum verschafft wird, ohne dass der Kaufmann selbst Zwischeneigentümer geworden ist.

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Die Beschränkung der Prokura gilt nach allgemeiner Ansicht nicht für den Erwerb von Grundstücken 5 4 oder für Verpflichtungsverträge zum Erwerb von Grundstücken. Für zulässig wird es auch gehalten, wenn der Prokurist ein Grundstück erwirbt und für den Kaufpreis oder einen Teil davon Grundpfandrechte zur Sicherung bestellt, da dies im Ergebnis dem Erwerb eines bereits belasteten Grundstücks gleichkomme. 5 5 Eine Beschränkung der Vertretungsmacht besteht ferner nicht, soweit es sich um Geschäfte handelt, die sich zwar auf das Grundstück beziehen, aber nicht dessen Veräußerung zum Gegenstand haben. So kann der Prokurist etwa Miet- und Pachtverträge über Grundstücke schließen, Rechtsgeschäfte im Rahmen der Verwaltung des Grundstücks vornehmen sowie Geschäfte zum Bau eines H a u s e s 5 6 tätigen.

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Die Prokura bevollmächtigt nicht zu Belastungen von Grundstücken oder dem Eingehen von Verpflichtungen zu Belastungen. Unter Belastung ist die Bestellung dinglicher Rechte am Grundstück zu verstehen, z.B. einer Hypothek, Grundschuld, Eigentümergrundschuld, 5 7 Reallast oder Dienstbarkeit. Dazu gehört auch die Bestellung einer Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs jedenfalls insoweit, als der Anspruch auf eine Verfügung gerichtet ist, die vom Umfang der Vertretungsmacht nicht erfasst wird. 5 8

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Die Beschränkung der Vertretungsmacht gilt nur für das Grundstück selbst. Der Prokurist kann daher dem Kaufmann zustehende Hypotheken oder Grundschulden abtreten. Die Übertragung einer Eigentümergrundschuld verwandelt diese in eine Fremdgrundschuld und stellt sich somit als Belastung des Grundstücks dar. Dazu ist der Prokurist nicht befugt. 5 9 Der Prokurist kann dingliche Rechte verpfänden und Rang-

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OLG Rostock OLGE 21 (1910), 379 f. LG Braunschweig NJW-RR 1987, 23 f; Schaps-Abraham Das deutsche Seerecht, 3. Aufl. 1959, Erster Band, S. 383. LG Braunschweig NJW-RR 1987, 23 f. AA MünchKommHGB/Krefcs Rn 42; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 20. KG KGJ 43 (1913), 162 (163 f), wo aber für den Austausch von Grundstücken zutreffend eine besondere Ermächtigung verlangt wird. KG HRR 1929 Nr. 1607 unter Aufgabe des gegenteiligen Standpunkts in KG KGJ 29 (1905), A 240 (241 ff). Zur gleichen Proble-

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matik bei der Gütergemeinschaft s. RGZ 69, 177 (178 ff) und zur Problematik der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung RGZ 108, 356 (362 ff). BGHZ 63, 32 (35). MünchKommHGB/Krebs Rn 45; HeymannJSormenschein/Wettemeyer Rn 19. So mit Recht Heymunn/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 19; MünchKommHGB/Krebs Rn 45. Baumbach/Hopt 32 Rn 4; Heymann/Sownenschein/Weitemeyer Rn 19; aA KG JW 1937, 1743 (1744).

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änderungen bewilligen. 60 Die Prokura bevollmächtigt auch zur Tilgung eingetragener Belastungen, ferner zur Bewilligung der Löschung von für den Kaufmann eingetragenen Rechten. 61 bb) Besondere Befugnis. Der Kaufmann kann den Prokuristen zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken bevollmächtigen, indem er ihm dazu eine besondere Befugnis erteilt (sog. Immobiliarklausel oder Grundstücksklausel). Es handelt sich dabei nicht um eine zusätzliche Vollmacht, sondern um eine Erweiterung der Prokura selbst. 62 Zwar liegt der Grund für die Beschränkung der Vertretungsmacht entstehungsgeschichtlich darin, dass die Veräußerung und Belastung von Grundstücken nicht als Handelsgeschäft angesehen wurde (s. oben Rn 27). Der Gesetzgeber wollte es aber dem Kaufmann überlassen, insoweit den Umfang der Prokura selbst zu bestimmen. Dementsprechend ist die Befugnis als Teil der Prokura in das Handelsregister einzutragen. 63

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Die besondere Befugnis muss ausdrücklich erteilt werden. 64 Es handelt sich dabei um eine Folge dessen, dass die besondere Befugnis keine zusätzliche Vollmacht darstellt, sondern Inhalt der Prokura ist und deshalb für die Erteilung § 4 8 Abs. 1 gilt, wonach eine ausdrückliche Erklärung notwendig ist. Dagegen wird z.T. die Erteilung einer besonderen Befugnis für entbehrlich gehalten, wenn der Geschäftsbetrieb nur im Handel mit Grundstücken besteht. 65 Richtig ist zwar, dass der Handel mit Grundstücken insbesondere bei einer Kapitalgesellschaft, die ohne Rücksicht auf ihren Unternehmensgegenstand als Handelsgesellschaft gilt, ein Handelsgeschäft sein kann (s. oben Rn 28). Das ändert aber nichts daran, dass die Beschränkung nach § 49 Abs. 2 für jeden Kaufmann und damit auch für eine Kapitalgesellschaft unabhängig davon gilt, welchen Gegenstand das Handelsgewerbe hat. Eine stillschweigend oder schlüssig erteilte Befugnis zur Veräußerung oder Belastung von Grundstücken kann aber als Handlungsvollmacht aufrechterhalten werden, 66 da es für sie keiner ausdrücklichen Erklärung bedarf (s. § 54 Rn 23).

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Den Inhalt der Erweiterung der Vertretungsmacht kann der Kaufmann bestimmen, also auch die Befugnis nur zur Veräußerung oder nur zur Belastung erteilen. 67 Da es sich aber um eine Erweiterung der Prokura selbst handelt und diese stets zu allen Handelsgeschäften bevollmächtigt, kann die Befugnis nicht für einen bestimmten Einzelfall ausgesprochen werden. 68 Zur Zulässigkeit einer zusätzlichen Vollmacht s. unten Rn 4 4 ff.

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2. Gerichtsverkehr. Die Prokura verleiht Vertretungsmacht für alle gerichtlichen Rechshandlungen, insbesondere Prozesshandlungen (zur Stellung des Prokuristen im Prozess s. bereits § 48 Rn 143). Der Prokurist kann z.B. eine Prozessvollmacht erteilen, 69 Rechtsmittel einlegen oder einen Prozessvergleich abschließen. 70 Gemäß § 171 ZPO kön-

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MünchKommHGB/Krefes Rn 39; v. Westphalen DStR 1993, 1186 (1187). AA Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 19. KG KGJ 37 (1909), A 2 2 6 (229); vgl. auch BayObLG W M 1982, 6 4 7 (649). BayObLG NJW 1971, 810 mwN; KG RJA 3 (1903), 231 (232 f). BayObLG NJW 1971, 810 mwN; BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 (2233); KG RJA 3 (1903), 231 (232 f); KG KGJ 2 5 (1903), A 2 5 0 (252); KG J W 1937, 1743 (1744); LG Aachen MittRhNotK 1968, 5 6 3 f = DNotZ 1969, 562 (LS).

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MünchKommHGB/Krefes Rn 57. OLG Hamm NJW 1967, 2163; ebenso Germer BaWüNotZ 1986, 55. MünchKommHGB/Krefo Rn 57. Heymann/Sonnenscbeirt/Weitemeyer Rn 21. AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefeer Rn 18; MünchKommHGB/Krefcs Rn 58. AA Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 21. OGHZ 1, 62 (65). Bork Der Vergleich, 1988, S. 2 7 6 mwN.

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nen in den durch den Betrieb eines Handelsgewerbes hervorgerufenen Rechtsstreitigkeiten Zustellungen an den Prokuristen erfolgen. Versäumt ein Kaufmann eine Rechtsmittelfrist, weil sein Prokurist schuldhaft den Rechtsanwalt nicht rechtzeitig verständigt hat, so kann keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden. 71 39

Die Vertretungsbefugnis besteht in allen Gerichtsbarkeiten, also außer für die Zivilgerichtsbarkeit auch für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, die Finanzgerichtsbarkeit (zur steuerrechtlichen Stellung des Prokuristen s. § 4 8 Rn 144 f) und die Strafgerichtsbarkeit, z.B. durch Stellung von Strafanträgen. Sie bezieht sich jedoch in gleicher Weise wie bei außergerichtlichen Handlungen nur auf Angelegenheiten, die zum Handelsbetrieb gehören. 7 2 In Rechtsstreitigkeiten über private Angelegenheiten des Kaufmanns hat der Prokurist also keine Vertretungsbefugnis. Die Beschränkung der Vertretungsmacht nach § 4 9 Abs. 2 gilt auch für gerichtliche Handlungen.

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Bei Anmeldungen zum Handelsregister hängt die Vertretungsmacht des Prokuristen davon ab, ob es sich bei der Vornahme der Anmeldung um den Betrieb des Handelsgewerbes handelt. 73 Zumeist wird es bei den Anmeldungen um Grundlagengeschäfte des Kaufmanns gehen (z.B. Änderung der Firma). Sie werden von der gewöhnlichen Vertretungsmacht des Prokuristen nicht erfasst. 74 Insoweit kann der Prokurist auch keine Rechtsbehelfe einlegen. 75 Der Kaufmann kann dem Prokuristen aber eine besondere Vollmacht für Registeranmeldungen gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 erteilen. Demgegenüber erstreckt sich die Prokura (ohne besondere Vollmacht) auch auf Anmeldungen zum Handelsregister, soweit es sich nicht um Grundlagengeschäfte des eigenen Handelsgeschäfts handelt, sondern um dessen Betrieb. 7 6 So liegt es insbesondere bei der Verwaltung von Beteiligungsbesitz des eigenen Unternehmens. 77 Die diesbezüglichen Anmeldungen zum Handelsregister werden von der Prokura erfasst, auch wenn es sich um Grundlagengeschäfte des von der Anmeldung betroffenen Unternehmens handelt. 78 Dies gilt z.B. für die Anmeldung einer Firmenänderung einer Kommanditgesellschaft durch die Prokuristen einer anderen Kommanditgesellschaft, die Gesellschafterin der durch die Firmenänderung betroffenen Kommanditgesellschaft ist. 7 9 Das gleiche gilt bei einer GmbH &c Co. KG für Anmeldungen durch den Prokuristen der Komplementär-GmbH für die Kommanditgesellschaft. 80 Zur Mitwirkung des Prokuristen an der organschaftlichen Vertretung einer Handelsgesellschaft s. § 53 Rn 15.

41

Der Prokurist kann nach § 4 9 Abs. 1 gerichtliche Handlungen nur als rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter (Bevollmächtigter) des Kaufmanns vornehmen. Er ist kein gesetzlicher Vertreter des Kaufmanns. 81 Die Prozessfähigkeit eines prozessunfähigen Kauf-

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OLG Hamm BB 1956, 900. O G H Z 1, 62 (64 f). BGHZ 1 1 6 , 1 9 0 (192 ff); Canaris Handelsrecht § 12 III. 1; Joost ZIP 1992, 4 6 3 ff. Die frühere Ansicht der Rechtsprechung, wonach Anmeldungen zum Handelsregister generell von der Vertretungsmacht des Prokuristen ausgenommen seien (BayObLG DB 1974, 1521 f mwN; BayObLG W M 1982, 6 4 7 (648 f) mwN), ist überholt. BGHZ 116, 190 (193); Joost ZIP 1992, 4 6 3 (464 f); HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 8; MünchKommHGB/Krefcs

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80 81

KG KGJ 4 7 (1915), 2 4 2 f. Vgl. BGHZ 116, 190 (193 ff); Joost ZIP 1992, 4 6 3 (464 f); Heymann/Son«enscheinfWeitemeyer Rn 12. Joost ZIP 1992, 4 6 3 (465). AA MünchKommHGB/Krefo Rn 31. BGHZ 1 1 6 , 1 9 0 (193 ff); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weber Rn 8; Joost ZIP 1992, 4 6 3 (465). Schaub DStR 1999, 1699 (1701). RGZ 66, 2 4 0 (244); vgl. auch RGZ 102, 328 (331).

Rn 35.

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§49

manns erfordert daher die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters nach §§ 51 ff ZPO. Desgleichen kann der Prokurist einer Handelsgesellschaft, die keinen organschaftlichen Vertreter hat, keine Prozessfähigkeit verleihen. 82 Materiellrechtlich kann einem Minderjährigen Prokura erteilt werden (s. § 48 Rn 22). In einem Zivilprozess kann der minderjährige Prokurist den Kaufmann gleichwohl nicht vertreten, weil nach § 79 ZPO dazu erforderlich ist, dass der Bevollmächtigte selbst prozessfähig ist. Der Minderjährige ist selbst nicht prozessfähig, § 52 ZPO.

42

IV. Überschreitung der Vertretungsmacht Wenn der Prokurist mit einem Vertragsschluss seine gesetzlich umschriebene Vertretungsmacht überschreitet, ist das Geschäft schwebend unwirksam. Eine Überschreitung der Vertretungsmacht kann etwa vorliegen, wenn der Prokurist ein Grundlagengeschäft (s. oben Rn 17) oder ein Geschäft im privaten Rechtskreis des Kaufmanns (s. oben Rn 7) vornimmt, desgleichen bei der Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, wenn dem Prokuristen keine besondere Befugnis nach § 4 9 Abs. 2 erteilt ist. Der Kaufmann kann den unwirksamen Vertrag nach § 177 BGB genehmigen. In solchen Fällen kann außerdem eine Bindung des Kaufmanns eintreten, wenn er das Handeln des Prokuristen nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht oder Anscheinsvollmacht gegen sich gelten lassen muss; s. vor § 48 Rn 21 ff. Ein einseitiges Rechtsgeschäft ist gemäß § 180 Satz 1 BGB grundsätzlich unwirksam; eine Genehmigungsmöglichkeit besteht unter den Voraussetzungen nach § 180 Satz 2 BGB.

43

V. Besondere Vollmachten Der Umfang der Prokura ist durch § 49 gesetzlich festgelegt. Der Kaufmann kann ihn mit Ausnahme der Erteilung einer besonderen Befugnis nach § 49 Abs. 2 für die Veräußerung und Belastung von Grundstücken nicht erweitern. In den Fällen der gemischten Gesamtvertretung kann der Prokurist bei der Mitwirkung an der organschaftlichen Vertretung einer Handelsgesellschaft zwar im Umfang der organschaftlichen Vertretungsmacht handeln; dies beruht jedoch nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Erweiterung der handelsrechtlichen Vertretungsmacht, sondern auf der Mitwirkung zur gesetzlichen Vertretung. Die verbindliche gesetzliche Festlegung des Umfangs der Prokura hindert den Kaufmann aber nicht daran, seinem Prokuristen zusätzliche selbständige Vollmachten zu erteilen, welche die Prokura unberührt lassen.

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1. Vollmachtsarten. Der Kaufmann kann dem Prokuristen eine Vollmacht für bestimmte Arten von Rechtshandlungen erteilen, z.B. gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1 für Anmeldungen zum Handelsregister. Die Vollmacht kann sich ferner auf ein einzelnes Geschäft beziehen, z.B. einen Übernahmevertrag für eine Kapitaleinlage bei einer G m b H . 8 3

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Einem Einzelprokuristen kann eine Handlungsvollmacht nicht erteilt werden, weil sie ihm keine Befugnisse verschaffen könnte, die er nicht kraft seiner Einzelprokura ohnehin schon hat. Eine Handlungsvollmacht kommt für den Einzelprokuristen nur in Betracht, wenn seine Prokura gemäß ξ 50 Abs. 3 auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers beschränkt ist und die Handlungsvollmacht dem Betrei-

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RGZ 66, 240 (243 f).

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BGHZ 49, 117 (120 f).

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1. Buch. Handelsstand

ben des gesamten Handelsgewerbes dient. 8 4 Zulässig ist dagegen die Erteilung einer Handlungsvollmacht an einen Gesamtprokuristen, weil er sodann im Umfang der Handlungsvollmacht allein handeln kann (s. § 54 Rn 17). 47

Zweifelhaft ist, ob für ein kaufmännisches Gewerbe eine Generalvollmacht erteilt werden kann. 8 5 Unter einer Generalvollmacht versteht man üblicherweise eine Vollmacht zur Vertretung bei allen Rechtsgeschäften, soweit nicht die Vertretung gesetzlich ausgeschlossen oder ein höchstpersönliches Handeln notwendig ist. Eine derartige Generalvollmacht ist von einer Generalhandlungsvollmacht zu unterscheiden, 86 über deren gewöhnlichen Umfang nach § 54 Abs. 1 sie ebenso hinausgeht wie über den der Prokura. 8 7 Sie ist aber auch mit einer durch den Kaufmann weitestgehend erweiterten Generalhandlungsvollmacht nicht identisch, 88 da die Generalhandlungsvollmacht stets nur auf den Betrieb des Handelsgewerbes bezogen ist, die Generalvollmacht dagegen auch Grundlagengeschäfte (vgl. Rn 17 ff) erfassen kann, z.B. Anmeldungen zum Handelsregister.

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Der Bundesgerichtshof hat die Zulässigkeit einer Generalvollmacht für die Personenhandelsgesellschaft anerkannt, 8 9 für die GmbH dagegen abgelehnt. 90 Dieser Differenzierung ist nicht zu folgen. Das Verbot der Erteilung einer Generalvollmacht für ein kaufmännisches Unternehmen liefe auf einen gesetzlichen Typenzwang handelsrechtlicher Vollmachten in Form der Prokura und der Handlungsvollmacht hinaus, den es nicht gibt. Darüber hinaus ist nicht zu erkennen, weshalb die Möglichkeiten der Erteilung einer Vollmacht im Handelsverkehr stärker beschränkt sein sollen als im allgemeinen bürgerlichen Rechtsverkehr. Das besondere Bedürfnis des Handelsverkehrs nach Rechtssicherheit spricht nicht gegen die Zulassung der Generalvollmacht, da sich der betroffene Dritte die Generalvollmacht nachweisen lassen kann (vgl. § 174 BGB). Die Generalvollmacht ist daher auch im Handelsverkehr und dabei insbesondere für den Einzelkaufmann zulässig; 91 gleiches gilt für die GmbH. 9 2 Die Generalvollmacht kann auch einem Prokuristen erteilt werden. Auf ihrer Grundlage kann er Rechtshandlungen vornehmen, die nicht zur Vertretungsbefugnis eines Prokuristen gehören, z.B. Anmeldungen zum Handelsregister nach § 12 Abs. 2. In solchen Fällen wird der Prokurist nicht im Rahmen der Prokura tätig, so dass deren Rechtsregeln nicht anzuwenden sind. 93 In jedem Falle bleibt es auch der GmbH, wie es sogar gesetzlich vorausgesetzt ist (§ 4 6 Nr. 7 GmbHG), unbenommen, einen Generalhandlungsbevollmächtigten zu bestellen. 94 S. dazu näher § 54 Rn 5.

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2. Form der Erteilung. Die zusätzliche Vollmacht kann gemäß § 167 Abs. 2 BGB formlos erteilt werden, z.B. durch schlüssige Handlungen. 95 Das Erfordernis der aus-

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MünchKommHGB/Krefe Rn 61. Zur Zulässigkeit der Generalvollmacht nach bürgerlichem Recht s. MünchKommBGB/ Schramm § 167 Rn 83. KG OLGE 4 0 (1920), 183 (185); U. Hübner Z H R 143 (1979), 3. Anders MünchKommHGB/Krebs vor § 48 Rn 84 für untemehmensangehörige Bevollmächtigte. BGHZ 36, 2 9 2 (295). AA Eder GmbHR 1962, 2 2 5 ff. BGHZ 36, 2 9 2 (295); ebenso bereits KG OLGE 4 0 (1920), 183 (185). BGH NJW 1977, 199 f; BGH W M 2003, 747. Zust. Röhricht/v. Westphalen/Wögwer Rn 23.

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Ebenso U. Hübner Z H R 143 (1979), 7 ff, aA Brüggemann JA 1977, 5 0 2 f. S. auch Eder GmbHR 1962, 2 2 5 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weèer vor § 4 8 Rn 5; Joussen W M 1994, 2 7 3 (277 mwN). BGHZ 4 9 , 1 1 7 ( 1 2 0 ) . BGH W M 1978, 1047 (1048), wo auch eine Umdeutung der Generalvollmacht in eine Generalhandlungsvollmacht für zulässig erklärt wird; ebenso BGH W M 2 0 0 3 , 747. BGHZ 49, 117 (120).

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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drücklichen Erklärung nach § 48 Abs. 1 gilt auch dann nicht, wenn es sich um eine Generalvollmacht handelt. 96 3. Eintragung im Handelsregister. Eine zusätzliche Vollmacht erweitert die Prokura 5 0 nicht, sondern ist, abgesehen von der besonderen Befugnis nach § 49 Abs. 2, stets eine besondere Vollmacht. Ihre Eintragung im Handelsregister ist unzulässig.97 Die Generalvollmacht ist keine handelsrechtliche Vollmacht und daher weder eintragungspflichtig noch eintragungsfähig.98

§50 Beschränkung des Umfangs der Prokura (1) Eine Beschränkung des Umfanges der Prokura ist Dritten gegenüber unwirksam. (2) Dies gilt insbesondere von der Beschränkung, daß die Prokura nur für gewisse Geschäfte oder gewisse Arten von Geschäften oder nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten ausgeübt werden soll. (3) 1Eine Beschränkung der Prokura auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers ist Dritten gegenüber nur wirksam, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. 2Eine Verschiedenheit der Firma im Sinne dieser Vorschrift wird auch dadurch begründet, daß für eine Zweigniederlassung der Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet.

Schrifttum Drexl/Mentzel Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung (Teil I), Jura 2002, 289; R. Fischer Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, auch unter Berücksichtigung der Handelsgesellschaften, Festschrift für Schilling 1973, 3; trotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht (1972), S. 602 ff; Hezel Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, Diss. Tübingen (1937); Hofmann Der Prokurist, 7. Aufl. 1996; H. Hübner Die Prokura als formalisierter Vertrauensschutz, FS Klingmüller 1974, 173; Knieper/Jahrmarkt Zweigniederlassung, Zweigbüro, Filiale, Nebenbetrieb (1972); Merz Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und der allgemeinen Stellvertretung, FS Westermann, 1974, 399; Müller Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, 1000; Rinck Pflichtwidrige Vertretung (1936); Schott Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, AcP 171 (1971), 385; Siebert Zur Lehre vom Mißbrauch der Vertretungsmacht, ZStaatsW 95 (1935), 629; Stoll Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, FS Lehmann 1937, 115; Tank Der Mißbrauch von Vertretungsmacht und Verfügungsbefugnis, NJW 1969, 2; Watter Die Verpflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen und Organe speziell bei sog. „Mißbrauch der Vertretungsmacht", Diss. Zürich 1985; H. P. Westermann Mißbrauch der Vertretungsmacht, JA 1981, 521; v. Westphalen Die Prokura - Erteilung, Umfang, Mißbrauch und Erlöschen, DStR 1993, 1186.

96 97

AA U. Hübner ZHR 143 (1979), 8. BayObLG NJW 1971, 810 mwN; aA für die Generalvollmacht U. Hübner ZHR 143 (1979), 8.

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AA Schroeder/Oppermann (180 ff).

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1. Buch. Handelsstand

I. Regelungsziel Π. Grundsatz der Unbeschränkbarkeit, Abs. 1 und 2 1. Allgemeine Prokura a) Beschränkung auf gewisse Geschäfte b) Beschränkung auf gewisse Arten von Geschäften c) Beschränkung auf die Ausübung unter gewissen Umständen . . . . d) Beschränkung auf eine gewisse Zeit e) Beschränkung der Ausübung auf einzelne Orte 2. Niederlassungsprokura a) Voraussetzungen aa) Firma bb) Erteilung cc) Eintragung im Handelsregister b) Wirkung der Beschränkung . . . aa) Umfang der Vertretungsmacht bb) Erfüllung von Verbindlichkeiten cc) Verwendung der Niederlassungsfirma

Rn

Rn 1-3 4-26 4—13 7 8 9 10-12 13 14—26 15-19 15-16 17-18 19 20-25 20-21 22

dd) Rechtliche und praktische Bedeutung c) Erlöschen m . Gesetzliche Beschränkungen 1. Unzulässigkeit der Vertretung . . . . 2. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts 3. Insichgeschäft a) Grundlagen b) Beispiele c) Ausnahmen vom Verbot IV. Missbrauch der Vertretungsmacht . . . 1. Grundsätze nach bürgerlichem Recht 2. Handelsrechtliche Vertretungsmacht a) Voraussetzungen aa) Nachteil und Pflichtwidrigkeit bb) Verhalten des Vertreters . . . cc) Verhalten des Geschäftspartners b) Rechtsfolgen V. Innenverhältnis

25 26 27-35 28 29-30 31-35 31-32 33-34 35 36-52 37-38 39-52 41-47 42 43-44 45-47 48-52 53-57

23-24

I. Regelungsziel 1

Die Bestimmung verwirklicht in Verbindung mit § 49 das mit dem Institut der Prokura verbundene Ziel, die Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs durch eine Vollmacht mit allgemein festgelegtem Umfang zu fördern. Bei der bürgerlichrechtlichen Vollmacht bestimmt der Vertretene in dem Rechtsgeschäft der Vollmachtserteilung, welchen Umfang die Vollmacht im Einzelfall hat bzw. welche Beschränkungen der Vertretungsmacht bestehen, ξ 50 weicht davon ab, indem die in § 49 gegebene feste Grundlage für den Umfang der Prokura der Privatautonomie entzogen wird. Beschränkungen des gesetzlich umschriebenen Umfangs der Prokura sind im Außenverhältnis zu Dritten unwirksam. 2 Weisungen und Beschränkungen im Innenverhältnis des Kaufmanns zum Prokuristen bleiben davon unberührt (s. unten Rn 53 ff). Unter engen Voraussetzungen können allerdings Beschränkungen im Innenverhältnis nach den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht auch Dritten entgegengehalten werden (s. unten Rn 36 ff). Unberührt bleiben allgemeine gesetzliche Einschränkungen der Vertretungsmacht oder der gesetzliche Ausschluss der Vertretung (s. unten Rn 27 ff). Zur Bedeutung von § 50 Abs. 3 s. unten Rn 20 ff. 3

Die Bestimmung besagt nicht, dass der Kaufmann genötigt ist, eine Vollmacht mit größerem Umfang zu erteilen, als er dies für richtig hält. Er kann eine Handlungsvollmacht mit einem Umfang erteilen, der über § 54 hinausgeht und der Prokura angenähert ist. Nur ist eine solche Vollmacht keine Prokura.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§50

Π. Grundsatz der Unbeschränkbarkeit, Abs. 1 und 2 1. Allgemeine Prokura. Rechtsgeschäftlich erklärte Beschränkungen des Umfanges der Prokura sind Dritten gegenüber gemäß § 50 Abs. 1 unwirksam. Der Rechtsverkehr kann sich also darauf verlassen, dass die ausdrücklich erteilte Prokura unabhängig vom Einzelfall stets den in § 49 umschriebenen Umfang hat. Er wird damit der Nachprüfung enthoben, für welche Geschäfte die Vollmacht gelten soll. Der Umfang der Vertretungsmacht ist durch das Gesetz abschließend gegenüber jedermann festgelegt. Die Prokura kann deshalb nicht einmal durch eine Vereinbarung des Kaufmanns mit einem Geschäftspartner wirksam eingeschränkt werden. 1 Die Beschränkung der Vertretungsmacht kann auch nicht durch einen vom Gesetz abweichenden Handelsbrauch oder durch Allgemeine Geschäftsbedingungen des Geschäftspartners erfolgen. 2 Beschränkungen der Prokura dürfen nicht in das Handelsregister eingetragen werden; gleichwohl vorgenommene Eintragungen führen keine wirksame Beschränkung der Prokura herbei.

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Die Einschränkung der Privatautonomie in § 50 Abs. 1 bezieht sich nur auf das AußenVerhältnis des Kaufmanns zum Geschäftspartner. Die internen, von dem Kaufmann einseitig festgesetzten Bindungen des Prokuristen bleiben davon unberührt (s. unten Rn 53 ff). Keine Ausnahme von dem Grundsatz der Unbeschränkbarkeit der Prokura ist die Zulassung der Gesamtprokura in § 48 Abs. 2. Die Gesamtprokura ist keine Beschränkung des sachlichen Umfangs der Prokura, worum es in § 50 allein geht, sondern eine personelle Einschränkung (s. § 4 8 Rn 87).

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Die Prokura ermächtigt gemäß § 49 zur Vornahme aller Rechtsgeschäfte, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringen kann; ausgenommen sind lediglich die Veräußerung und Belastung von Grundstücken (s. dazu näher § 49 Rn 27 ff). § 50 Abs. 2 gibt eine beispielhafte (nicht abschließende) Aufzählung von Beschränkungen, die im Außenverhältnis zu Dritten unwirksam sind. Die Aufzählung ist streng genommen im Hinblick auf § 50 Abs. 1 überflüssig.

6

a) Beschränkung auf gewisse Geschäfte. Die Prokura kann nicht auf die Vornahme bestimmter Geschäfte beschränkt werden. Es ist daher nicht möglich, Prokura nur für einzelne Vertretungsfälle zu erteilen. Umgekehrt können auch nicht gewisse Geschäfte von der Vertretungsmacht ausgenommen werden. Der Inhaber des Handelsgeschäfts kann sich z.B. den Ausspruch außerordentlicher Kündigungen von Arbeitsverhältnissen nicht selbst vorbehalten. 3

7

b) Beschränkung auf gewisse Arten von Geschäften. Unwirksam ist die Beschränkung auf die Vornahme gewisser Arten von Rechtsgeschäften. Damit wird ausgeschlossen, dass die Prokura auf einzelne Bereiche des Handelsunternehmens (z.B. Einkauf oder Verkauf) beschränkt wird. Die Prokura bevollmächtigt notwendig zum Betrieb des

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1

Nicht unbedenklich ist daher die Formulie-

grundsätzlich wirksam wäre. Das ist nicht der Fall. Der Kaufmann kann den Ausspruch außerordentlicher Kündigungen selbst durch eine Vereinbarung mit dem Erklärungsempfänger nicht wirksam von der Vertretungsmacht des Prokuristen ausnehmen.

rung in BAG W M 1 9 7 6 , 5 9 8 ( 5 9 9 ) , wonach eine Vereinbarung, dass das Recht zur außerordentlichen Kündigung dem Geschäftsinhaber selbst vorbehalten bleiben solle, dann keine Geltung habe, wenn der Geschäftsinhaber nicht nur ganz kurzfristig an der Entscheidung verhindert sei. Diese Ansicht setzt voraus, dass die Vereinbarung

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S. aber zur Eröffnung von Girokonten durch

Prokuristen Gericke DB 1967, 1839 f. 3

Anders BAG W M 1 9 7 6 , 5 9 8 ( 5 9 9 ) , vgl. Fn 1.

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§50

1. Buch. Handelsstand

gesamten Handelsgewerbes. Will der Kaufmann nur für einzelne Bereiche eine Vertretungsmacht begründen, so muss er eine Handlungsvollmacht nach § 54 Abs. 1 erteilen (Arthandlungsvollmacht). Die Prokura kann nicht auf Geschäfte bestimmter Größenordnungen beschränkt werden. Wirksam ist nicht einmal die Beschränkung auf Geschäfte im Rahmen des Handelsgewerbes, das von dem Kaufmann betrieben wird, da die Vertretungsmacht nach § 49 Abs. 1 für alle Geschäfte gilt, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringen kann. 9

c) Beschränkung auf die Ausübung unter gewissen Umständen. Unwirksam ist die Beschränkung, dass der Prokurist seine Vertretungsmacht nur unter gewissen Umständen ausüben soll. Damit wird verhindert, dass die Vertretungsmacht vom Eintritt unsicherer Umstände abhängt. Demgemäß kann die Prokura nicht unter einer Bedingung erteilt werden. 4 Die beigefügte Bedingung ist im Außenverhältnis unwirksam. Sie kann aber zu internen Bindungen des Prokuristen führen (s. unten Rn 54 ff). Demgegenüber ist die Erteilung einer bürgerlichrechtlichen Vollmacht unter einer Bedingung grundsätzlich möglich. 5

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d) Beschränkung auf eine gewisse Zeit. Die Ausübung der Vertretungsmacht kann nicht auf einen Zeitraum oder auf bestimmte Zeiten beschränkt werden, z.B. Zeiten der Abwesenheit des Kaufmanns (Urlaubsreise). Die Prokura kann daher nicht befristet erteilt werden. Auch die Erklärung, dass die Prokura erst ab einem in der Zukunft liegenden Zeitpunkt gelten soll (Anfangsbefristung), ist unwirksam. 6 Ebensowenig kann umgekehrt bestimmt werden, dass die Vertretungsmacht in gewissen Zeiten nicht bestehen soll. Wenn der Kaufmann sein Ziel erreichen will, die Vertretungsmacht des Prokuristen zu beseitigen, so muss er die Prokura nach § 52 widerrufen und gegebenenfalls nach Ablauf der Zeit neu begründen. 7

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Der Grundsatz, dass die Prokura zeitlich nicht beschränkt werden kann, hat insbesondere Auswirkungen für die Fälle, in denen sich der Geschäftsinhaber die Entscheidungen selbst vorbehalten will. Mit Wirksamkeit im Außenverhältnis ist dies nicht möglich. Demgegenüber meint das Bundesarbeitsgericht, der Geschäftsinhaber könne durch Vereinbarung mit dem Erklärungsempfänger die Vertretungsmacht des Prokuristen dahin bestimmen, dass dieser nur vorübergehend, z.B. in Zeiten der Erkrankung des Geschäftsinhabers, zur außerordentlichen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses nach § 626 BGB bevollmächtigt sei. 8 Die Prokura ist jedoch nicht in dieser Weise beschränkbar, 9 auch nicht durch Vereinbarung mit dem Erklärungsempfänger. Der Prokurist ist stets zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen unbeschränkbar bevollmächtigt. Der von ihm im Namen des Geschäftsinhabers ausgesprochenen Kündigung fehlt daher in keinem Falle die Vertretungsmacht. Eine ganz andere Frage ist es, ab welchem Zeitpunkt die Kündigungserklärungsfrist für eine außerordentliche Kündigung läuft. Nach § 626 Abs. 2 BGB muss die außer-

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é 7

So im Ergebnis auch MünchKommHGB/ Krebs Rn 7. MünchKommBGB/Scfcramm § 167 Rn 6 mwN. AA Frels AG 1967, 229. Nach HtymannlSonnenschein/Weitemeyer Rn 9 führt die Möglichkeit des Widerrufs zu größerer Rechtsunsicherheit, als wenn eine befristete Prokura zugelassen würde. Die freie

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Widerrufsmöglichkeit beeinträchtigt die Rechtssicherheit aber insofern nicht, als der gutgläubige Rechtsverkehr nach § 15 geschützt wird, was bei einer befristeten Prokura nicht in gleicher Weise der Fall wäre. BAG W M 1976, 5 9 8 (599). S. dazu Wenzel MDR 1977, 987. Ebenso MünchKommHGB/Krebs Rn 6.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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ordentliche Kündigung innerhalb von zwei Wochen erfolgen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Die Kenntnisnahme von Tatsachen ist kein rechtsgeschäftlicher Vorgang, so dass sich hierauf die Prokura nicht bezieht. Sie lässt sich allenfalls mit der passiven Vertretung bei der Empfangnahme von Willenserklärungen vergleichen. 10 Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Beurteilung, wer kündigungsberechtigt ist, vom Normzweck des § 6 2 6 Abs. 2 BGB abhängt. Der Ausspruch der Kündigung setzt einen Willensbildungsprozess voraus, und dieser tatsächliche Vorgang kann binnenorganisatorisch von dem Kaufmann so geregelt werden, dass er nicht zur internen Zuständigkeit eines Prokuristen gehört. Die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB hängt mit diesem Entscheidungsprozess untrennbar zusammen. Kündigungsberechtigter ist deshalb, soweit es um die Kenntniserlangung geht, nicht schon jeder Prokurist wegen seiner unbeschränkbaren Vertretungsmacht, sondern nur derjenige, der binnenorganisatorisch dafür zuständig ist. Die Berechtigung zur Kündigung betrifft also nicht das Außenverhältnis zum Arbeitnehmer, sondern das Innenverhältnis zwischen Kaufmann und Hilfsperson (Prokurist). Eine (unzulässige) Beschränkung der Vertretungsmacht des Prokuristen ist damit nicht verbunden. e) Beschränkung der Ausübung auf einzelne Orte. Die Ausübung der Vertretungsmacht kann nicht auf einzelne Orte beschränkt werden. Damit ist gemeint, dass die Prokura keinen Beschränkungen auf geographische Bereiche zugänglich ist. Demzufolge bevollmächtigt die Prokura zu weltweiten Geschäften. Der Ort der Ausübung der Prokura ist ohne Bedeutung.

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2. Niederlassungsprokura. Die Prokura ist eine auf das ganze Handelsunternehmen des Kaufmanns bezogene Vertretungsmacht. Nach hL kann ein Einzelkaufmann mehrere Unternehmen unter verschiedenen Firmen führen. 11 Das Bestehen verschiedener Unternehmen wird dann angenommen, wenn eine organisatorische Verselbständigung insbesondere in der Leitung der Unternehmen vorliegt. Davon ist der Fall zu unterscheiden, dass der Kaufmann ein einheitliches Unternehmen so organisiert, dass es durch mehrere Niederlassungen betrieben wird. Für diese Gestaltung lässt § 50 Abs. 3 eine Niederlassungsprokura (Filialprokura; Filialvollmacht) zu, deren rechtliche Tragweite zweifelhaft ist (Rn 2 0 ff) und die rechtspolitisch nicht überzeugt.

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a) Voraussetzungen aa) Firma. Eine Niederlassungsprokura kann gemäß § 5 0 Abs. 3 Satz 1 nur erteilt werden, wenn ein einheitliches kaufmännisches Unternehmen mehrere Niederlassungen hat 1 2 und die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Ein Kaufmann kann verschiedene Niederlassungen desselben Handelsunternehmens unter identischer Firma betreiben, die dann für das ganze Unternehmen gilt. Firmenrechtlich sind

10

Hierauf wird vielfach abgestellt, soweit die Kenntniserlangung durch ein gesamtvertretungsberechtigtes Organmitglied für ausreichend erachtet wird; s. zu dieser verwandten Problematik BAG DB 1985, 2 3 7 f; BGH NJW 1981, 166 f; BGH NJW 1984, 2 6 8 9 f;

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Densch/Kahlo DB 1987, 581 ff; Lüders BB 1990, 7 9 0 ff. K. Schmidt Handelsrecht S 12 II. 2. a) mwN. Zum Begriff der Zweigniederlassung s. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Penfz § 13 Rn 2 0 ff.

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jedoch auch verschiedene Firmen zulässig. 13 Insbesondere kann eine Zweigniederlassung die Firma des Kaufmanns mit einem Zusatz, der die Unterscheidung der Zweigniederlassung ermöglicht, führen; nach § 30 Abs. 3 ist ein derartiger unterscheidender Zusatz sogar erforderlich, wenn eine gleiche eingetragene Firma bereits am Orte besteht. 16

Für die Erteilung einer Niederlassungsprokura genügt die Firma mit Zweigniederlassungszusatz, wie in § 5 0 Abs. 3 Satz 2 hervorgehoben wird. Fehlt es an der Unterscheidbarkeit der Firmen, was sich nach der Verkehrsanschauung richtet, 14 so ist die Beschränkung der Prokura auf die Niederlassung unwirksam; 15 es liegt dann eine unbeschränkte Prokura für das ganze Unternehmen vor.

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bb) Erteilung. Die Erteilung einer Niederlassungsprokura hat nach § 4 8 durch den Kaufmann oder seinen gesetzlichen Vertreter zu erfolgen. Sie muss ausdrücklich erfolgen, wobei auch die Beschränkung auf die Niederlassung ausdrücklich zu erklären ist. 16 In der Rechtsprechung wird demgegenüber angenommen, es sei eine Frage der Auslegung, ob bei Bestehen von Niederlassungen unter verschiedenen Firmen eine Niederlassungsprokura erteilt worden sei. 17 Das steht mit dem Zweck des § 48, Klarheit für den Rechtsverkehr zu schaffen, nicht im Einklang. In jedem Falle ist die Prokura nicht allein schon deshalb als bloße Niederlassungsprokura erteilt, weil die Niederlassung tatsächlich eine andere Firma führt. 18

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Die Erteilung der Prokura kann auf die Hauptniederlassung 19 oder eine Zweigniederlassung des Unternehmens beschränkt werden. Möglich ist ferner die Erteilung einer Prokura für mehrere Niederlassungen oder sogar für alle Niederlassungen; der Wortlaut von § 50 Abs. 3 Satz 1 („einer von mehreren Niederlassungen") soll dies nicht ausschließen, sondern nur den Grundsatz der Beschränkbarkeit regeln. Der Kaufmann kann nebeneinander Prokuristen für das ganze Handelsunternehmen bestellen und anderen Personen eine bloße Niederlassungsprokura erteilen. 20 Die Niederlassungsprokura kann gemäß § 4 8 Abs. 2 als Gesamtprokura 2 1 erteilt werden. Dabei kann der Kaufmann eine Gesamtvertretung mit Prokuristen derselben Niederlassung, einer anderen Niederlassung (auch der Hauptniederlassung) oder des ganzen Unternehmens anordnen. Auch kann dieselbe Person für eine Niederlassung Einzelprokura, für eine andere Niederlassung Gesamtprokura erhalten.

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cc) Eintragung im Handelsregister. Die Niederlassungsprokura ist zur Eintragung im Handelsregister der Hauptniederlassung oder des (Gesellschafts-)Sitzes anzumelden, § 13 Abs. 1 Satz 2 (s. im Einzelnen § 53 Rn 7). b) Wirkung der Beschränkung

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aa) Umfang der Vertretungsmacht. Der - nicht gelungene - Gesetzeswortlaut kann zu Missverständnissen über den Umfang der Vertretungsmacht bei einer Niederlassungs-

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Zu den Einzelheiten s. Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Zi'mmer § 17 Rn 13. KG OLGE 43 (1924), 2 8 3 Fn 1. KG OLGE 43 (1924), 2 8 2 (283 Fn 1); BayObLG OLGE 2 7 (1913), 315 Fn 1. Knieper/Jahrmarkt S. 110; MiinchKommHGBIKrebs Rn 8. KG KGJ 3 7 (1909), A 191 (193).

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BayObLG OLGE 30 (1915), 389 (390); BayObLG OLGE 4 2 (1922), 212. BayObLG OLGE 30 (1915), 3 8 9 (390); BayObLG OLGE 4 2 (1922), 212; KG J W 1 9 3 7 , 1 7 4 3 (1744). BayObLG OLGE 4 2 (1922), 212. S. die Fälle BayObLG OLGE 30 (1915), 389 (390); BayObLG OLGE 42 (1922), 212.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§50

prokura führen. Nach § 50 Abs. 3 Satz 1 ist die Prokura Dritten gegenüber „auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Geschäftsinhabers" beschränkt. Nach wohl h.M. soll dies bedeuten, dass die Prokura auf Geschäfte beschränkt ist, die nach außen über die Niederlassung abgewickelt 22 bzw. für deren Rechnung getätigt 23 werden. Dem kann nicht zugestimmt werden. Eine in dieser Weise inhaltlich beschränkte Prokura gibt es nicht. Der Umfang der Prokura richtet sich vielmehr auch bei der Niederlassungsprokura nach § 49 Abs. 1. Die Niederlassungsprokura bevollmächtigt dementsprechend zu allen Arten von Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt. 24 Eine sachliche Beschränkung der Niederlassungsprokura auf den Tätigkeitsbereich der Niederlassung würde dem Sinn der Prokura widersprechen, den Rechtsverkehr von einer Prüfung des Umfangs der Vertretungsmacht zu entlasten. Der Tätigkeitsbereich einer Niederlassung ist nicht nach objektivrechtlichen Kriterien bestimmt, sondern durch die Organisationsmaßnahmen des jeweiligen Kaufmanns. Er müsste daher stets im Einzelfall von dem Geschäftspartner des Kaufmanns ermittelt werden. 25 Dies ist umso weniger angängig, als sich die Abwicklung des Geschäfts erst an dessen Vornahme anschließt und nicht erst im Nachhinein dessen Wirksamkeit (oder Unwirksamkeit) begründen kann. Damit verlöre die Prokura ihren Sinn und würde nur noch den Umfang einer Handlungsvollmacht haben. Da die Vertretungsmacht nicht sachlich auf den Betrieb der Niederlassung beschränkt 2 1 ist, braucht der Geschäftspartner, demgegenüber in Ausübung der Niederlassungsprokura gehandelt worden ist, nicht darzutun und zu beweisen, dass es sich um ein Geschäft aus dem Betrieb der Niederlassung handelt, wenn er den Kaufmann aus dem Geschäft in Anspruch nimmt. 26 bb) Erfüllung von Verbindlichkeiten. Vielfach wird die Auffassung vertreten, aus GeSchäften, die in Ausübung einer Niederlassungsprokura getätigt worden sind, werde der Kaufmann nur dazu verpflichtet, durch oder über diese Niederlassung zu leisten, so dass der Gläubiger auch nur durch oder über diese Niederlassung Erfüllung verlangen könne. 2 7 Eine derartige Beschränkung lässt sich indessen nicht begründen. Der Prokurist ist nicht Vertreter der Niederlassung, sondern stets Vertreter des Kaufmanns als Rechtsperson. Die von dem Prokuristen vorgenommenen Rechtsgeschäfte wirken nicht für und gegen die Niederlassung, sondern für und gegen den Kaufmann. Die Ausübung einer Niederlassungsprokura kann daher keine Beschränkung der Verpflichtung des Kaufmanns auf die Niederlassung herbeiführen. Dies wäre auch unvereinbar damit, dass die Niederlassungsprokura gemäß § 49 Abs. 1 zu allen Geschäften bevollmächtigt, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt. Eine Beschränkung der Leistungspflicht auf die Niederlassung müsste im Übrigen dazu führen, dass der Kaufmann von seiner Verpflichtung zur Leistung frei wird, wenn sie durch die Niederlassung nicht mehr

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BGHZ 104, 61 (63); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/ Weber Rn 7; MünchKommHGB/Krebs Rn 13. So MünchKommHGB/Krebs Rn 13; dagegen Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/ Weber Rn 7. Dies war schon der Standpunkt der Gesetzesverfasser; s. Protokolle über die Berathungen der Kommission zur Begutachtung des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs, S. 172 (abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe

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Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Erster Halbband, 1987, S. 384). Eine sachliche Beschränkung der Vertretungsmacht besteht daher auch dann nicht, wenn Hauptniederlassung und Zweigniederlassung verschiedene Geschäftszwecke haben. Anders für das schweizerische Recht anscheinend Merz S. 4 0 4 f. AA Schlegelberger/Schröder Rn 14. Hey mann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 20; Baumbach/Hopi 3 2 Rn 2; Hofmann S. 151 f.

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§50

1. Buch. Handelsstand

erfüllt werden kann (z.B. bei späterem Wegfall der Niederlassung). Diese Konsequenz wird aber zu Recht allgemein abgelehnt, weil der Kaufmann auch im Falle der Ausübung einer Niederlassungsprokura für die Verbindlichkeiten mit seinem gesamten Vermögen haftet, 2 8 insbesondere also auch mit dem außerhalb der Niederlassung bestehenden Unternehmensvermögen. Das richtige Ergebnis ist mit der These von der Beschränkung der Leistungspflicht nicht vereinbar. 23

cc) Verwendung der Niederlassungsfinna. Die hL ist der Ansicht, dass die Handlungen eines Niederlassungsprokuristen nur dann wirksam sind, wenn der Niederlassungsprokurist unter der Firma der Niederlassung handelt, bei Zeichnung der Firma einer anderen Niederlassung der Kaufmann jedoch nicht verpflichtet werde. 29 Diese Ansicht ist nicht unbedenklich. Zwar hat der Niederlassungsprokurist die Firma zu zeichnen, unter der die Niederlassung betrieben wird (s. § 51, Rn 9). Indessen wird ganz allgemein bei der Prokura die Zeichnung der richtigen Firma nach § 51 nicht als Wirksamkeitsvoraussetzung für das Vertreterhandeln angesehen; es genügt, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Prokurist für den Kaufmann aufgetreten ist (s. § 51 Rn 10 ff). Es ist nicht zu erkennen, weshalb dies für die Niederlassungsprokura nicht gelten soll. Die Niederlassung hat weder eine eigene Rechtspersönlichkeit noch eine eigene Firma. Es handelt sich stets um eine Firma des Kaufmanns als Rechtsperson, unter der er selbst die Niederlassung betreibt. Der Niederlassungsprokurist handelt daher auch bei richtiger Zeichnung der Firma immer im Namen des Kaufmanns, nicht im Namen der Niederlassung. Die richtige Zeichnung der Firma ist daher nur die Form, in welcher der Niederlassungsprokurist sein Handeln für den Kaufmann ausdrückt. Da es sich stets nur um eine Firma des Kaufmanns handelt, kann die Bedeutung der richtigen Zeichnung der Firma der Niederlassungsprokura keine andere sein als bei der allgemeinen Prokura.

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Die Beschränkung der Prokura auf eine Niederlassung wirkt sich daher nur dann aus, wenn es aus besonderen Gründen darauf ankommt, dass der Prokurist die richtige Firma zeichnet und dadurch in bezug auf das vorzunehmende Geschäft als vertretungsberechtigt ausgewiesen wird. Ein solcher Fall wird in der Rechtsprechung angenommen, wenn ein Niederlassungsprokurist Grundbucherklärungen abgibt. So soll z.B. ein Niederlassungsprokurist nicht den Antrag stellen können, dass eine auf den Kaufmann eingetragene Hypothek auf die Niederlassung umgeschrieben werde. 3 0 Über im Grundbuch eingetragene Rechte des Kaufmanns soll der Niederlassungsprokurist nur verfügen können, wenn sie unter der Firma eingetragen sind, unter der die Niederlassung von dem Kaufmann betrieben wird. 31

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dd) Rechtliche und praktische Bedeutung. Die geringen (Außen-)Wirkungen der Beschränkung der Prokura auf eine Niederlassung zeigen, dass die Niederlassungsprokura keine wesentliche rechtliche und praktische Bedeutung besitzt. Für sie besteht auch - entgegen den Vorstellungen des Gesetzgebers 32 - kein besonderes Verkehrsbedürfnis. Der Kaufmann kann eine wirksame Beschränkung der Handlungsbefugnis eines in einer Niederlassung beschäftigten Prokuristen erreichen, indem er ihm eine Gesamtprokura erteilt;

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HtymanrdSonnenscbein/Weitemeyer Rn 2 0 . Heymann/Sonnenscbein/Weitemeyer Rn 2 0 ; Knieper/Jahrmarkt S. 111; MiinchKommHGB/Krebs Rn 13. KG KGJ 32 (1906), A 2 0 3 (205); KG J W 1937, 1743 (1744).

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KGJW 1937,1743(1744). Protokolle über die Berathungen der Kommission zur Begutachtung des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs, S. 172 (abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe Fn 24, S. 384).

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

dabei ist es sogar möglich, ihn an die Mitwirkung eines Prokuristen der lassung oder des Kaufmanns selbst zu binden. Damit kann ausreichend werden, dass der (nur) in einer Niederlassung beschäftigte Prokurist seinen legten Zuständigkeitsbereich nicht überschreitet. Im Übrigen besteht die lediglich eine inhaltlich beschränkte Handlungsvollmacht zu erteilen.

§50 Hauptniedersichergestellt intern festgeMöglichkeit,

c) Erlöschen. Für das Erlöschen der Niederlassungsprokura gelten die allgemeinen Grundsätze (s. § 52 Rn 3 ff; 2 6 ff). Außerdem erlischt die Niederlassungsprokura, wenn die Niederlassung, für die sie erteilt worden ist, wegfällt. Sie bleibt nicht als Prokura für das übrige Handelsunternehmen bestehen. 33

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ΙΠ. Gesetzliche Beschränkungen § 50 schließt nur die Möglichkeit rechtsgeschäftlicher, vom Kaufmann vorgenommener Beschränkungen der Prokura aus. Unberührt bleiben gesetzliche Einschränkungen der Vertretungsmacht; sie gelten für die Prokura in gleicher Weise wie für Vollmachten nach bürgerlichem Recht.

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1. Unzulässigkeit der Vertretung. Der Prokurist kann den Kaufmann insoweit nicht vertreten, als es sich um höchstpersönliche Rechtsgeschäfte handelt. Dazu gehören nach bürgerlichem Recht z.B. die Errichtung eines Testamentes (§ 2 0 6 4 BGB) und der Abschluss eines Erbvertrages auf Seiten des Erblassers (§ 2274 BGB). Der Prokurist kann ferner keine Prokura erteilen (§ 4 8 Abs. 1), den Jahresabschluss nicht unterzeichnen (§ 245), 3 4 keinen aktienrechtlichen Gründungsbericht erstatten (§ 32 Abs. 1 AktG). 3 5 Im Prozess kann der Prokurist den Kaufmann bei der Parteivernehmung (§ 445 ZPO) und der Eidesleistung (§ 4 7 8 ZPO) nicht vertreten. Zur Vertretungsmacht des Prokuristen im Liquidationsstadium s. § 48 Rn 13; über die Vertretungsmacht bei Anmeldungen zum Handelsregister s. § 49 Rn 4 0 .

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2. Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Der gesetzliche Vertreter eines minderjährigen Kaufmanns bedarf nach §§ 1821 ff BGB für eine Reihe von Geschäften der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Hat der gesetzliche Vertreter eine Prokura erteilt, wozu er ebenfalls der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf (§ 1822 Nr. 11 BGB), so gelten die Einschränkungen der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters für den Prokuristen nicht. Der Prokurist bedarf daher für die gleichen Geschäfte, die bei dem gesetzlichen Vertreter genehmigungspflichtig sind, keiner Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. 36

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An diesen Grundsätzen ändert sich durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Mai 1 9 8 6 3 7 nichts. In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Vertretungsmacht der Eltern insoweit für unvereinbar mit dem Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen nach Art. 2 Abs. 1 GG erklärt, als die Eltern ihr minder-

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MünchKommHGB/iOefcs Rn 15; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 17. RGZ 112, 19 (25) zum entsprechenden § 41 a.F. Der Gründungsbericht ist keine Willenserklärung, so dass Stellvertretungsrecht nicht

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anwendbar ist; KölnKomm-AktG/Kra/i § 32, 4 mwN. RGZ 106, 185 (186); OLG Hamm BB 1956, 900. BVerfG NJW 1986, 1859 ff.

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jähriges Kind unbegrenzt finanziell verpflichten können. Eine unbegrenzte und unübersehbare Haftung des Minderjährigen kann auch durch Handlungen des Prokuristen entstehen. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts wird aber den sich aus dem Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen nach Art. 2 Abs. 1 GG ergebenden Anforderungen genügt, wenn die Führung eines Handelsgeschäfts (bzw. dessen Fortführung) und damit die Möglichkeit der Entstehung unbegrenzter Verpflichtungen von einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung abhängig gemacht wird. 3 8 Diese Anforderungen werden dadurch erfüllt, dass die Erteilung einer Prokura für einen minderjährigen Kaufmann bei Fortführung eines ererbten Handelsgeschäfts von der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gemäß § 1822 Nr. 11 BGB abhängig ist, die Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft ebenfalls (§ 1822 Nr. 3 BGB) und der Minderjährige im Übrigen durch § 1629a BGB geschützt ist. 39

3. Insichgeschäft 31

a) Grundlagen. Nach § 181 BGB kann ein Vertreter im Namen des Vertretenen mit sich selbst im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten ein Rechtsgeschäft grundsätzlich nicht vornehmen. Diese gesetzliche Einschränkung der Vertretungsmacht gilt auch für die Prokura. 4 0 32 Über den allgemeinen Anwendungsbereich der Bestimmung bestehen unterschiedliche Auffassungen. 41 Die früher hL ging von einer formalen Ordnungsbestimmung in dem Sinne aus, dass die Anwendung der N o r m allein von dem Handeln des Vertreters auf beiden Seiten abhängig sein soll. Ein Interessengegensatz zwischen Vertreter und Vertretenem war danach weder erforderlich noch ausreichend für das Vertretungsverbot. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich von dieser Ansicht gelöst. Danach kann die Anwendung von § 181 BGB ausgeschlossen sein, wenn ein Interessengegensatz nach der Natur des Rechtsgeschäfts allgemein ausgeschlossen ist. 42 Umgekehrt kann das Verbot des Insichgeschäfts auch dann anwendbar sein, wenn ein Interessengegensatz besteht, der Vertreter aber die Erklärung nicht sich selbst gegenüber abgibt. 4 3 33

b) Beispiele. Einen dem Kaufmann zustehenden Scheck kann der Prokurist nicht an sich selbst girieren und über ein eigenes Privatkonto einlösen. 44 Der Prokurist kann die Löschung einer dem Vertretenen zustehenden Hypothek gegenüber dem Grundbuchamt nicht bewilligen, wenn er selbst Eigentümer oder Miteigentümer des belasteten Grundstücks ist. 45 In gleicher Weise wird die Vertretung als unzulässig anzusehen sein, wenn der Prokurist im Namen des Kaufmanns einen langjährigen Lebensversicherungsvertrag zu seinen eigenen Gunsten abschließt. 46 34 § 181 BGB ist dagegen nicht anwendbar, wenn der Prokurist einer GmbH mit einem eingetragenen Verein einen Vertrag schließt, wobei der Verein von einem alleinvertre-

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BVerfG NJW 1986, 1859 (1861). Ebenso MünchKommHGB/Krefe § 49 Rn 53. BayObLG DB 1980, 2232 (2233); vgl. auch BGHZ 91, 334 (336 f). Zum Streitstand s. MünchKommBGB/ Schramm § 181 Rn 4 ff. BGHZ 75, 358 (359 ff) m w N .

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B G H Z 77, 7 (9 f); vgl. auch BGHZ 91, 334 (336 f). LAG H a m m ZIP 1986, 1262 (1264). B G H Z 77, 7 (9 f). AA OLG H a m m BB 1956, 900. Die Entscheidung beruht aber noch auf der früheren Auffassung, dass es sich bei § 181 BGB um eine formale Ordnungsbestimmung handelt.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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tungsberechtigten Vorstandsmitglied vertreten wird, das zugleich Geschäftsführer der GmbH ist. 4 7 Der Prokurist nimmt gegenüber der Gesellschaft eine eigenständige Vertretungsaufgabe wahr und ist kein bloßer Unterbevollmächtigter des Geschäftsführers. 48 Ebenso ist § 181 BGB grundsätzlich nicht anwendbar, wenn der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen und der Prokurist des Arbeitgebers des Minderjährigen einen Lehrvertrag abschließen, der gesetzliche Vertreter aber ebenfalls zur Vertretung des Arbeitgebers berechtigt ist. 4 9 c) Ausnahmen vom Verbot. Die Vertretung ist nach § 181 BGB zulässig, wenn der Prokurist ausschließlich in Erfüllung einer Verbindlichkeit handelt oder der Kaufmann das Insichgeschäft gestattet hat. Die Gestattung ist von dem Kaufmann selbst oder derjenigen Person vorzunehmen, die für den Inhaber des Handelsgeschäfts die Prokura erteilen kann. 5 0 Wird die Gestattung für einen bestimmten Einzelfall erteilt, so handelt es sich um eine besondere Zustimmung, die entsprechend § 182 Abs. 2 BGB formlos, auch stillschweigend erteilt werden kann. Wenn dem Prokuristen dagegen allgemein für alle Handlungen eine Befreiung vom Verbot des Insichgeschäfts erteilt wird, so ist die Gestattung kein besonderes Rechtsgeschäft, sondern Inhalt der Prokura. 51 Die allgemeine Gestattung muss daher gemäß § 48 Abs. 1 ausdrücklich erklärt werden. 5 2 Die bloße Anmeldung zum Handelsregister genügt dafür nicht. 5 3 Da die allgemeine Gestattung zum Inhalt der Prokura gehört, ist sie im Handelsregister einzutragen. 54

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IV. Missbrauch der Vertretungsmacht Für das Vertretungsrecht ist die genaue Unterscheidung von Außenverhältnis und Innenverhältnis kennzeichnend. Die Wirksamkeit des Vertretergeschäfts im Außenverhältnis zum Geschäftspartner hängt allein davon ab, ob der Vertreter Vertretungsmacht hat. Ob er von ihr im Innenverhältnis zum Vertretenen Gebrauch machen durfte, ist dagegen grundsätzlich ohne Bedeutung. Der Geschäftspartner kann sich daher auf die Vollmacht, wenn sie rechtlich wirksam besteht, verlassen, ohne die internen Bindungen des Vertreters nachprüfen zu müssen. Der dadurch gewährleistete Schutz des Geschäftspartners geht zu Lasten des Vertretenen, der im Außenverhältnis an Geschäfte gebunden wird, die im Widerspruch zu seinem, dem Vertreter erklärten Willen stehen. Ob und inwieweit es Grenzen für die Bindung des Vertretenen im Außenverhältnis gibt, ist Gegenstand der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht.

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1. Grundsätze nach bürgerlichem Recht. Es ist seit langem anerkannt, dass der mit der Unterscheidung von Außenverhältnis und Innenverhältnis bezweckte Schutz des Geschäftspartners nicht unbegrenzt ist. Die rechtsdogmatische Grundlage für die Einschränkung der Bindungswirkung des Vertreterhandelns ist jedoch ebenso umstritten, wie es die

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BGHZ 91, 3 3 4 (335 ff). Eine analoge Anwendung von § 181 BGB kommt allerdings in Betracht, wenn der Geschäftspartner Alleingesellschafter oder beherrschender Gesellschafter der von dem Prokuristen vertretenen GmbH ist; s. dazu U. H. Schneider JR 1985, 2 3 3 f mwN. BAG DB 1 9 6 9 , 1 7 0 4 f. BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 (2234).

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BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 (2233). HeymannlSonnenschein/Weitemeyer § 49 Rn 15. AA HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 4 9 Rn 15. BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 (2233); OLG Hamm DB 1983, 9 8 2 = Rpfleger 1983, 2 8 0 ff mit ablehnender Anm. Gröger.

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genauen Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Missbrauchs der Vertretungsmacht sind. 5 5 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Missbrauchsrisiko zwischen dem Vertretenen und dem Geschäftspartner in der Weise verteilt, dass der Vertretene zwar grundsätzlich das Risiko zu tragen hat, er gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragsgegner aber dann geschützt ist, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt. 5 6 38

Welcher Sorgfaltsmaßstab damit für den Geschäftspartner gelten soll, ist unklar. Teils stellt der Bundesgerichtshof auf einfaches Verschulden a b , 5 7 anderen Orts aber darauf, dass sich dem Geschäftspartner die Erkenntnis des Missbrauchs geradezu aufdrängen musste 5 8 bzw. eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs erforderlich sei. 5 9 O b der Bundesgerichtshof dem Geschäftspartner die Berufung auf die Vertretungsmacht nur dann versagt, wenn der Vertreter bewusst gegen seine internen Bindungen bzw. das Interesse des Vertretenen verstößt, ist ebenfalls zweifelhaft. Einige Entscheidungen legen diese Annahme nahe, soweit dort auf einen Missbrauch bzw. Treueverstoß des Vertreters abgestellt wird. 6 0 Andererseits heißt es aber, dass es auf ein vorsätzliches Handeln des Vertreters nicht ankomme. 6 1

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2 . Handelsrechtliche Vertretungsmacht. Die Anwendung der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht stößt bei der Prokura, ebenso wie bei der organschaftlichen Vertretungsmacht, auf die Besonderheit, dass der gesetzlich festgelegte Umfang der Vertretungsmacht rechtsgeschäftlich nicht beschränkt werden kann. Damit stellt sich die Frage, ob bei unbeschränkbarer Vertretungsmacht für eine Berücksichtigung des Innenverhältnisses überhaupt Raum bleibt. Die Rechtsprechung hat dies seit langem mit Recht angenommen. 6 2 Die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht betrifft das Problem, ob eine Bindung des Vertretenen trotz wirksamen Bestehens der Vertretungsmacht auf Grund besonderer Umstände nicht eintritt. Diese Problematik hat nichts mit dem Umfang der Vertretungsmacht und der Art ihrer Entstehung zu tun. Es handelt sich vielmehr um ein allgemeines Problem der Abgrenzung der schützenswerten Interessen zwischen dem Vertretenen und dem Geschäftspartner.

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Für das Handelsrecht besteht die Kernproblematik der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht also nicht in ihrer grundsätzlichen Anwendbarkeit auf handelsrechtliche Vollmachten, sondern in der richtigen Bestimmung der Voraussetzungen und Rechtsfolgen. Dabei müssen Sinn und Zweck der handelsrechtlichen Festlegung des Umfangs der Vertretungsmacht maßgeblich berücksichtigt werden.

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a) Voraussetzungen. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt unstreitig dann vor, wenn der Vertreter und der Geschäftspartner bewusst und arglistig zum Nachteil des

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Zum Streitstand s. MünchKommBGB/ Schramm § 164 Rn 108 ff. BGH NJW 1966, 1911; BGHZ 50,112 (114); BGH NJW 1984, 1461 (1462); BGH NJWRR 1987, 307; BGH NJW 1994, 2082 (2083). BGHZ 50, 112 (114). BGH NJW 1988, 3012 (3013). BGH NJW 1994, 2082 (2083).

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Vgl. etwa BGH NJW 1966, 1911 und BGH NJW-RR 1987, 307. BGH NJW 1988, 3012 (3013). RGZ 9, 148, 149 (mN zur Rechtsprechung des Reichsoberhandelsgerichtes); RG JW 1935, 1084 (1085) mwN; BGH WM 1966, 491 f; BGHZ 50, 112 (114); BGHZ 91, 334 (337); BGH NJW 1990, 384 (385).

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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Vertretenen zusammenwirken. Im Übrigen ist aber zweifelhaft und umstritten, einmal, ob bereits eine bloße Pflichtwidrigkeit als Missbrauch angesehen werden kann, zum anderen, welche subjektiven Voraussetzungen bei dem Vertreter und dem Geschäftspartner jeweils gegeben sein müssen, damit der Vertretene an das Vertretergeschäft nicht gebunden ist. aa) Nachteil und Pflichtwidrigkeit. Die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht ist für Fälle entwickelt worden, in denen das Vertretergeschäft für den Vertretenen objektiv nachteilig ist. Fehlt es daran, so wird der Vertretene im allgemeinen keinen Anlass haben, dass Geschäft nicht anzuerkennen. Will er es gleichwohl nicht gelten lassen, so dient dies allein dazu, den Prokuristen im Gegensatz zu § 50 Abs. 1 im Außenverhältnis an die internen Weisungen des Kaufmanns zu binden. Das widerspricht dem Grundsatz, dass interne Weisungen sich eben nicht auf die Vertretungsmacht im Außenverhältnis auswirken. Mit der systematischen Unterscheidung von Innenverhältnis und Vertretungsmacht ist zugleich vorgegeben, dass letztere vom Innenverhältnis nicht abhängig ist. Dann kann aber auch die Kenntnis des Innenverhältnisses allein daran nichts ändern. Der Missbrauch liegt nicht darin, dass der Dritte das Innenverhältnis unbeachtet lässt, 63 denn das wird durch den Vertretenen selbst herbeigeführt, wenn er eine über die internen Bindungen hinausreichende Vollmacht erteilt. Der Missbrauch besteht im funktionswidrigen Einsatz der Vollmacht gegen die objektiven Interessen des Vertretenen. Er setzt also über den bloßen Weisungsverstoß hinaus einen Nachteil des Vertretenen voraus. 64

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bb) Verhalten des Vertreters. Die Rechtsprechung ist seit je davon ausgegangen, dass ein Missbrauch der Vertretungsmacht nur vorliege, wenn der Prokurist bewusst zum Nachteil des Vertretenen handelt, 65 den Verstoß gegen seine Pflichten also positiv kennt. In einer die organschaftliche Vertretungsmacht betreffenden Entscheidung vom 5. Dezember 1983 hat der Bundesgerichtshof die Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht „unter Umständen" auch dann für anwendbar gehalten, wenn zwar nicht feststeht, dass der Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen gehandelt hat, der Vertreter dem Geschäftsherrn aber Tatsachen vorenthält, bei deren Kenntnis der Geschäftsherr den Vertrag nicht abgeschlossen hätte. 66 Im Urteil vom 18. Mai 1988 heißt es sodann, die Rechtsfolgen des Missbrauchs einer Vertretungsmacht, deren Inhalt rechtsgeschäftlich bestimmt ist, könnten auch dann eintreten, wenn der Vertreter nicht vorsätzlich gehandelt habe. 6 7 In der Entscheidung vom 3. Oktober 1989 wird hingegen wieder auf den bewussten Missbrauch des Vertreters abgestellt. 68 Im Schrifttum wird zum Teil ebenfalls ein bewusster Missbrauch des Vertreters verlangt. 69 Insbesondere in der neue-

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Anders für die organschaftliche Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH BGH N J W 1 9 8 4 , 1 4 6 1 (1462); BGH W M 1988, 7 0 4 (706); BGH NJW 2 0 0 6 , 2 7 7 6 .

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So wohl auch Robert Fischer FS Schilling, S. 16; Canaris Handelsrecht § 12 V. 1. c); v. Westphalen DStR 1993, 1186 (1188); ferner Tb. Honseil JA 1984, 2 0 Fn 4 6 . RGZ 9, 148 (149); RG J W 1935, 1084 (1085); ebenso unter ausdrücklicher Hervorhebung des Erfordernisses des bewussten Handelns BGHZ 50, 112, 114 (II. Senat); offengelassen in BGH W M 1976, 658 (659)

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(II. Senat; zum GmbH-Geschäftsführer). BAG W M 1976, 5 9 8 (600) beschränkt den Missbrauch der Vertretungsmacht auf den Fall des arglistigen Zusammenwirkens von Vertreter und Geschäftspartner, ohne die Problematik freilich näher zu behandeln. 66 67 68 69

BGH N J W 1984, 1461, 1462 (II. Senat). BGH N J W 1988, 3012, 3013 (IVa. Senat). BGH N J W 1990, 384, 385 (XI. Senat). Canaris Handelsrecht § 12 V. 1. b); weitgehend auch Robert Fischer FS Schilling, 1973, S. 16 ff. Differenzierend Roth ZSR 1985, 295 ff.

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ren Rechtslehre wird dagegen vielfach ein objektiver Interessenverstoß des Vertreters für ausreichend gehalten. 70 44

Das in der Rechtsprechung hervorgehobene Erfordernis eines bewussten Interessenverstoßes des Vertreters ist nicht sachlich begründet, sondern historisch bedingt. Die Grenzen der Vertretungsmacht sind zunächst für die evidenten Fälle des arglistigen Zusammenwirkens von Vertreter und Geschäftspartner entwickelt worden, in denen die Einrede des Rechtsmissbrauchs anerkannt wurde. 71 Das Erfordernis eines bewussten Interessenverstoßes ist Folge der Suggestivkraft des Rechtsmissbrauchsgedankens. Die Fälle des Rechtsmissbrauchs sind jedoch nicht geeignet, um an ihnen die allgemeinen Voraussetzungen für den Wegfall der Bindung des Vertretenen zu entwickeln. Die dogmatische Grundlage der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht ist nicht die Lehre vom Rechtsmissbrauch, sondern eine nach Treu und Glauben vorzunehmende Restriktion der Vertretungsmacht im Hinblick auf den Zweck der Stellvertretung. 72 Stellvertretung bedeutet fremdwirkendes und in der Regel fremdnütziges Handeln. Die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht betrifft Gestaltungen, in denen von der Vertretungsmacht in einer Weise Gebrauch gemacht wird, die mit der Fremdnützigkeit nicht im Einklang steht. Hierfür ist das Bewusstsein des Vertreters ohne Bedeutung. Es genügt daher, wenn der Vertreter objektiv gegen die Interessen des Vertretenen verstößt. Weitere subjektive Anforderungen bestehen nicht.

45

cc) Verhalten des Geschäftspartners. Da sich ein Geschäftspartner auf eine wirksam bestehende Vertretungsmacht grundsätzlich verlassen kann, kommt eine Versagung der Bindungswirkung des Vertretergeschäfts nur unter besonderen, in der Person des Geschäftspartners liegenden Voraussetzungen in Betracht. Darüber, wie diese zu bestimmen sind, herrscht keine Einigkeit. Die Kenntnis des Geschäftspartners von dem Interessenverstoß des Vertreters genügt stets, um dem Geschäft die Wirksamkeit abzusprechen. Da die Prokura im Außenverhältnis zum Geschäftspartner unbeschränkbar ist, wird die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht für die Prokura vielfach auf das vorsätzliche Handeln des Geschäftspartners beschränkt. 73 Einige Autoren stellen auf die Evidenz des Missbrauchs ab, um Fälle zu erfassen, in denen sich der Geschäftspartner der Kenntnisnahme von dem Missbrauch verschließt. 74 Dem steht die Auffassung nahe, dass dem Geschäftsgegner die grob fahrlässige Unkenntnis des Missbrauchs der Vertretungsmacht entgegengehalten werden kann. 7 5 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht einheitlich. Gelegentlich wird auf Kenntnis und grob fahrlässige Unkenntnis abgestellt, 76 überwiegend aber einfaches Verschulden für ausreichend erachtet. 7 7 70

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K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 4. b) bb); HeymirmlSonnenscbein/Weitemeyer Rn 2 7 ; MünchKommBGB/Sc/jramm § 164, 113; Heinz Hübner S. 181. RGZ 9, 148 (149); RG J W 1935, 1084 f. Das Prinzip von Treu und Glauben wird in BGH W M 1966, 491 f mit Recht als entscheidende Rechtsgrundlage herangezogen. Zur Rechtsgrundlage der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht s. näher Robert Fischer FS Schilling, 1973, S. 7 ff mwN; Schott AcP 171 (1971), 389 ff mwN; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 4. b) aa) mwN. RGZ 9, 148 (149); RG J W 1935, 1084 (1085); BAG W M 1976, 598 (600); Hey-

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mann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 2 7 unter Gleichsetzung der böswilligen Vermeidung einer möglichen Kenntnisnahme; für das schweizerische Recht Merz S. 407. Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992, S. 7 8 9 f; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 4. b) bb) ccc) mwN; Roth ZSR 1985, 295. SoergelILeptien § 177, 18 mwN; Schott AcP 171 (1971), 397; Robert Fischer FS Schilling, 1973, S. 21; Roth ZSR 1985, 295. BGH NJW 1990, 384, 385 (XI. Senat). BGH W M 1966, 491, 4 9 2 (VII. Senat); BGHZ 5 0 , 1 1 2 , 114 (II. Senat).

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§50

Auszugehen ist davon, dass die Prokura im Außenverhältnis zum Dritten kraft Gesetzes unbeschränkbar ist und dies gerade die Interessen des Dritten schützen soll. Die gesetzliche Risikoverteilung kann daher nur dann keine Geltung beanspruchen, wenn die Interessen des Geschäftspartners nicht schutzwürdig sind. Das ist nicht schon bei einfacher Fahrlässigkeit der Fall, wie überhaupt die Kategorien der groben und einfachen Fahrlässigkeit wenig geeignet erscheinen, die Grenzen der Vertretungsmacht genau zu bezeichnen. 78

46

Der Bundesgerichtshof hat in seinen Entscheidungen die richtigen, sich aus dem Zweck der Prokura ergebenden Kriterien genannt; sie sollten lediglich nicht mit der Kategorie des einfachen Verschuldens bzw. der einfachen Fahrlässigkeit belegt werden. Mit dem Sinn der Prokura ist es unvereinbar, dem Geschäftspartner generell eine besondere Prüfungspflicht aufzuerlegen, ob der Vertreter von seiner Prokura in einer den Interessen des Vertretenen dienlichen Weise Gebrauch macht. 7 9 Ein Missbrauch der Vertretungsmacht setzt voraus, dass von der Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht wird, so dass dem Geschäftspartner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt. 80 Die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftspartners bei dem Vertretenen muss sich also geradezu aufdrängen. 81 Der Geschäftspartner muss sich demnach den Missbrauch entgegenhalten lassen, wenn er weiß oder es sich ihm aufdrängen muss, dass der Vertreter die Grenzen missachtet, die seiner Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis gezogen sind. 82 Damit werden die schutzwürdigen Interessen von Vertretenem und Geschäftspartner in einer den Zweck der Unbeschränkbarkeit der Prokura gewährleistenden Weise zum Ausgleich gebracht.

47

b) Rechtsfolgen. Über die Rechtsfolgen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht besteht keine Einigkeit. Die Problematik besteht im Wesentlichen darin, ob die Rechtshandlung des Vertreters bei Vorliegen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht nichtig ist oder der Vertretene eine Wahlmöglichkeit hat, das Geschäft z.B. durch eine Genehmigung aufrechtzuerhalten.

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Die Rechtsprechung zum Missbrauch einer handelsrechtlichen Vertretungsmacht ist nicht eindeutig. In den Entscheidungen des Reichsgerichts heißt es entsprechend dem historischen Ausgangspunkt, dass den Ansprüchen des Geschäftspartners die Einrede der Arglist (exceptio doli) entgegenstehe. 83 Auch findet sich die Formulierung, das Geschäft sei Dritten gegenüber nicht verbindlich. 84 Der Bundesgerichtshof meint, bei einem Vollmachtsmissbrauch könne sich der Geschäftspartner nicht auf die Vertretungsmacht berufen 85 bzw. aus dem Geschäft keine Rechte herleiten. 86 Es heißt auch, der Vertretene brauche das Rechtsgeschäft grundsätzlich nicht gegen sich gelten zu lassen. 87 Im Schrifttum wird für den Fall des arglistigen (kollusiven) Zusammenwirkens von Vertreter und Geschäftspartner zumeist die Auffassung vertreten, das Geschäft sei gemäß § 138 BGB

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Vgl. Heinz Hübner, FS Klingmüller, S. 179 ff (181 f). BGH W M 1966, 491 (492). BGH W M 1966, 491 (492); BGHZ 50, 112 (114); Canaris Handelsrecht § 12 V. 1. a). BGH W M 1 9 6 6 , 4 9 1 (492); BGH W M 1976, 658, 659 (zum GmbH-Geschäftsführer). BGH W M 1980, 953 (954); BGH N J W 1984, 1461 (1462); BGH W M 1984, 7 3 0

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(731); BGHZ 94, 132 (138) und BGH NJW 1988, 2241, 2 2 4 3 (alle zum GmbHGeschäftsführer). RGZ 9, 148 (149); RG J W 1935, 1084 (1085). RGZ 9, 148 (149). BGH W M 1966, 491 (492). BGH NJW 1984, 1461 (1462). BGH NJW 1990, 384 (385).

Detlev Joost

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§50

1. Buch. Handelsstand

nichtig. 88 Im Übrigen wird dem Vertretenen entsprechend den Grundsätzen des vollmachtlosen Handelns (§§ 177 ff BGB) die Möglichkeit zugebilligt, das Geschäft zu genehmigen bzw. anzuerkennen. 89 50

Stellungnahme. Die Problematik ist eine allgemeine des bürgerlichen Rechts; handelsrechtliche Besonderheiten spielen für sie keine Rolle. Im Schrifttum ist zutreffend erkannt worden, dass die Bestimmung der Rechtsfolgen nicht entscheidend von der rechtsdogmatischen Grundlage der Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht abhängig ist. 9 0 Insbesondere kann eine Genehmigungsfähigkeit des Geschäfts auch dann angenommen werden, wenn die Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht auf das Prinzip von Treu und Glauben gestützt werden.

51

Die Rechtsfolgen ergeben sich aus dem Sinn der Begrenzung der Vertretungsmacht. Bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht wird das Institut der Stellvertretung funktionswidrig gegen die Interessen des Vertretenen eingesetzt. Uber seine eigenen Interessen und die von ihm erteilten internen Weisungen kann der Vertretene jederzeit selbst befinden. Das schließt die Entscheidung ein, das Geschäft trotz des Missbrauchs aufrechtzuerhalten. Der Vertretene hat daher in allen Fällen ein Wahlrecht, das Geschäft entsprechend §§ 177 ff BGB anzuerkennen. 91 Das gilt auch für den Fall arglistigen Zusammenwirkens von Vertreter und Geschäftspartner. 92 Das abgeschlossene Geschäft ist hier nicht aus sich heraus sittenwidrig i.S.d. § 138 BGB. Es geht allein um den Schutz der Interessen des Vertretenen, über die er, wie die Wertung in § 123 BGB zeigt, allein befinden kann.

52

Der Bundesgerichtshof hat die Ansicht vertreten, bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht seien die nachteiligen Folgen des Geschäfts unter entsprechender Anwendung von § 2 5 4 B G B nach Maßgabe des auf jeder Seite vorliegenden Verschuldens zu verteilen, wenn der Vertretene die gebotene Kontrolle des Vertreters unterlassen habe. 9 3 Dem kann nicht zugestimmt werden. 9 4 Die Lehre vom Missbrauch der Vertretungsmacht betrifft die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Ein Rechtsgeschäft kann nicht nach Maßgabe des beiderseitigen Verschuldens teilweise wirksam sein, ganz abgesehen von den unlösbaren praktischen Schwierigkeiten für die richterliche Bestimmung der Vertragsbedingungen, die nach einer Abwägung entsprechend § 254 BGB als gültig anzusehen wären. Die Anwendung von § 254 BGB kommt nur insoweit in Betracht, als der Geschäftsvorgang zu einer Schadensersatzhaftung insbesondere nach §§ 2 8 0 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB wegen culpa in contrahendo führt. 95

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SoergeVLeptien § 177 Rn 21; Heinz Hübner S. 175; HtymannJSonnenschem/Weitemeyer Rn 2 8 ; MünchKommBGB¡Schramm § 164 Rn 107; Robert Fischer FS Schilling, 1973, S. 3 Fn 2. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 28; K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 4. b) aa); MünchKommBGB/Scfcramw § 164 Rn 111; SoergelILeptien § 177 Rn 15 mwN. K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 4. b) aa); Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 2 8 ; Canaris Handelsrecht § 12 V. 2. MünchKommHGB/KVefcs Vor § 48 Rn 73.

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So auch bereits Kipp Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts, Zweiter Band, 1929, S. 287. BGHZ 50, 112 (114 f); ebenso Robert Fischer FS Schilling, 1973, S. 21. Ablehnend auch K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 4. b) aa) mwN; MünchKommBGB/ Schramm § 164 Rn 122 mwN; Soergel/ Leptien § 177 Rn 19; Heinz Hübner S. 182 f; MünchKommHGB/Krefcs Vor § 48 Rn 73. K. Schmidt Handelsrecht § 16 III. 4. b) aa) mwN.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§50

V. Innenverhältnis Die Unbeschränkbarkeit der Prokura betrifft nur das Außenverhältnis des Kaufmanns. Für das Innenverhältnis zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen gelten andere Grundsätze. Die Prokura als rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht mit gesetzlich festgelegtem Umfang besagt nichts darüber, welche Geschäfte der Prokurist nach seiner Stellung zum Inhaber des Handelsgeschäfts vornehmen darf. 9 6 Die Stellung des Prokuristen richtet sich nach dem Grundgeschäft (s. Vor § 48 Rn 35 f), das regeltypisch ein Anstellungsvertrag zwischen Kaufmann und Prokurist ist (s. § 48 Rn 137). Im Rahmen dieses Rechtsverhältnisses kann der Kaufmann beliebige Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis des Prokuristen aufstellen und diese sogar ganz entziehen. 97 Der Kaufmann kann sich einzelne Angelegenheiten selbst vorbehalten, z.B. die Kündigung von Arbeitsverhältnissen. 98

53

Beschränkungen der Geschäftsführung können im Anstellungsvertrag geregelt werden. Eine vertragliche Vereinbarung ist indessen rechtlich nicht erforderlich. Der Kaufmann kann dem Prokuristen entsprechend §§ 665, 675 BGB einseitig Bindungen auferlegen und Weisungen erteilen (§ 106 GewO). Die Prokura als Vertretungsmacht gibt dem Prokuristen kein Recht auf Ausübung der Vertretungsmacht. Der Prokurist bleibt aber im Verhältnis zum Geschäftspartner auch dann Vertreter des Kaufmanns, wenn er im Innenverhältnis keinen oder keinen wesentlichen Entscheidungsspielraum hat (s. Vor § 48 Rn 15).

54

Der Prokurist muss die Beschränkungen seiner Geschäftsführungsbefugnis einhalten und die Weisungen des Kaufmanns befolgen. Entsprechend § 665 BGB darf er von Weisungen des Kaufmanns jedoch abweichen, wenn er nach den Umständen annehmen darf, dass dieser die Abweichung bei Kenntnis der Sachlage billigen würde. Der praktische Anwendungsbereich dieser Bestimmung wird jedoch dadurch eingeschränkt, dass der Prokurist nach § 665 Satz 2 BGB gehalten ist, die vorherige Entscheidung des Kaufmanns einzuholen, sofern nicht mit der Verzögerung Gefahr verbunden ist. Verstößt der Prokurist gegen Weisungen des Kaufmanns, so wirkt sich dies im Außenverhältnis zum Geschäftspartner, sofern nicht ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegt (s. oben Rn 36 ff), nicht aus; das unter Verstoß gegen die internen Bindungen vorgenommene Rechtsgeschäft ist also wirksam. Da die Beschränkungen im Innenverhältnis keine Auswirkungen auf die Prokura als Vollmacht haben, sind sie im Handelsregister nicht eintragbar. Wenn gleichwohl unzulässigerweise eine Eintragung vorgenommen wird, so löst dies die Rechtsfolgen nach § 15 nicht aus.

55

Ein weisungswidriges Verhalten des Prokuristen kann der Kaufmann zum Anlass nehmen, den Anstellungsvertrag zu kündigen. Wird der Kaufmann durch ein schuldhaftes Verhalten des Prokuristen geschädigt, so steht ihm ein Schadensersatzanspruch nach § 280 BGB zu. Unberührt davon bleibt die Möglichkeit des Kaufmanns, die Prokura nach § 52 Abs. 1 jederzeit zu widerrufen.

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Es liegt im Ermessen des Kaufmanns, ob und in welcher Weise er auf ein weisungswidriges Verhalten des Prokuristen reagiert. Er kann das Verhalten auch nachträglich billigen mit der Folge, dass er daran keine weiteren Sanktionen knüpfen darf, z.B. keine Kündigung des Anstellungsvertrages. Die bloße Erfüllung des Vertrages mit dem Geschäftspartner enthält jedoch keine Billigung, da der Vertrag wegen der Unbeschränkbarkeit der Prokura wirksam ist und vom Kaufmann erfüllt werden muss. 9 9

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96 97

RGZ 122, 143 (145). RGZ 30, 18 (21).

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Vgl. BAG WM 1976, 598 (599). MünchKommHGB/Krefcs Rn 17.

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§ 51

1. Buch. Handelsstand §51

Zeichnung des Prokuristen Der Prokurist hat in der Weise zu zeichnen, daß er der Firma seinen Namen mit einem die Prokura andeutenden Zusätze beifügt.

Schrifttum Beck Die Richtigkeit der Firmenzeichnung zur Aufbewahrung bei Gericht, BB 1962, 1265.

Übersicht Rn

Rn I. Regelungsziel Π. Anwendungsbereich ΙΠ. Zeichnung des Prokuristen 1. Einzelprokura

2. Gesamtprokura . . . . 3. Niederlassungsprokura

1 2 3-9 3-7

IV. Bedeutung

10-16

I. Regelungsziel 1

Die Bestimmung dient der Sicherheit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs, indem sie den Prokuristen anhält, sein Handeln als Vertreter des Kaufmanns in bestimmter Weise offenzulegen. Die rechtliche Bedeutung der Bestimmung ist jedoch gering, da sie nur als Ordnungsvorschrift verstanden wird (s. unten Rn 10).

Π. Anwendungsbereich 2

Die Bestimmung gilt für alle schriftlichen Erklärungen des Prokuristen, also gleichermaßen für gerichtliche und außergerichtliche Erklärungen. Sie ist nicht auf das rechtsgeschäftliche Handeln beschränkt. Auf mündliche, stillschweigende oder konkludente Erklärungen des Prokuristen ist die Bestimmung nicht anwendbar. Sie hat auch nicht den Sinn, den Prokuristen zu einer schriftlichen Zeichnung zu veranlassen. Bei einer Erklärung durch e-mail ist die Bestimmung wegen des Erfordernisses der handschriftlichen Unterzeichnung (Rn 3) nicht anwendbar. Gleichwohl sollte der Prokurist die Erklärung durch e-mail mit der Firma, dem Zusatz ppa. und der Angabe seines Namens abschließen.

ΙΠ. Zeichnung des Prokuristen 3

1. Einzelprokura. Schriftliche Erklärungen soll der Prokurist in der Weise unterschreiben, dass er zunächst die Firma aufführt und sodann mit seinem (Familien-)Namen unterschreibt unter Beifügung eines die Prokura andeutenden Zusatzes. Die Firma ist gemäß § 17 Abs. 1 der Name des Kaufmanns, unter dem er im Handel seine Geschäfte betreibt. Der Prokurist hat daher diesen vollständigen Handelsnamen aufzuführen. 1

1

Näheres zur Zeichnung der Firma bei Beck BB 1962, 1265 f.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§51

Betreibt der Kaufmann mehrere handelsrechtlich selbständige Unternehmen unter verschiedenen Firmen, so hat der Prokurist diejenige Firma aufzuführen, die der Kaufmann für das Unternehmen verwendet, für dessen Geschäftskreis der Prokurist bestellt worden ist (zur Vertretungsmacht des Prokuristen s. aber unten Rn 12). Der Prokurist braucht die Firma nicht eigenhändig zu schreiben; es genügt eine maschinenschriftliche oder andere Form. Die Unterschrift mit dem Namen des Prokuristen ist handschriftlich zu leisten. 2 Die Firma des Kaufmanns und der Name des Prokuristen werden mit einem die Prokura andeutenden Zusatz verbunden. Der Zusatz wahrt die Offenheit des Vertreterhandelns (s. Vor § 48 Rn 9). In der Praxis ist durchweg der Zusatz ppa. üblich geworden; 3 früher wurde die Abkürzung pp. viel verwandt. 4 Die Unterschrift des Prokuristen erfolgt unterhalb der Firma. Der Zusatz steht üblicherweise neben der Unterschrift. Es ist jedoch auch möglich, den Zusatz der Firma beizufügen.

4

Beispiele: Der Prokurist Franz Steinke des Kaufmanns Hans Petersen zeichnet: Hans Petersen ppa. Steinke. Führt Hans Petersen das ererbte Handelsgeschäft unter dem weitergeführten Handelsnamen Friedrich Petersen, so lautet die Zeichnung des Prokuristen: Friedrich Petersen ppa. Steinke.

5

Bei einer GmbH & Co. KG hängt die Zeichnung davon ab, welche Gesellschaft von dem Prokuristen vertreten wird. 5 Wird der Prokurist unmittelbar für die Kommanditgesellschaft tätig, so zeichnet er nur deren vollständige Firma. Wird er lediglich für die GmbH tätig, so zeichnet er die Firma der GmbH. Vertritt der Prokurist die GmbH und wird diese gleichzeitig in ihrer Eigenschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft tätig, so ist dies zum Ausdruck zu bringen. In diesem Falle ist zuerst die Firma der Kommanditgesellschaft und danach die Firma der GmbH aufzuführen; der Prokurist zeichnet sodann die Firma der GmbH mit seinem Namen und dem Zusatz ppa.

6

Wird der Prokurist durch einen Liquidator oder Insolvenzverwalter bestellt (zur Zulässigkeit s. § 48 Rn 11 ff, 15), so hat er seiner Zeichnung einen Hinweis auf die Liquidation bzw. die Insolvenz hinzuzufügen. 6

7

2. Gesamtprokura. Für die Gesamtprokura gelten keine Besonderheiten. Die GesamtProkuristen haben die Firma des Kaufmanns mit dem gewöhnlichen Prokurazusatz zu zeichnen. Das Bestehen einer Gesamtprokura wird dabei - außer durch die mehrfache Zeichnung - nicht besonders offengelegt. Dies gilt auch, wenn die Gesamtprokuristen ihre Erklärungen nacheinander abgeben oder ein Gesamtprokurist mit interner Zustimmung des anderen Gesamtprokuristen handelt (s. dazu näher § 48 Rn 115 ff).

8

3. Niederlassungsprokura. Nach § 50 Abs. 3 kann die Prokura auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen des Kaufmanns beschränkt werden, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. In einem solchen Falle hat der Prokurist die Firma der Niederlassung zu zeichnen. Auf den sachlichen Umfang seiner Vertretungsmacht wirkt sich dies jedoch nicht aus (s. § 50 Rn 20 ff).

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2 3 4

BGH NJW 1 9 6 6 , 1 0 7 7 . Vgl. BAG NJW 1983, 2 4 0 5 (2407). ROHGE 18, 99 (101).

5 6

Vgl. dazu Germer BaWüNotZ 1986, 55. K. Schmidt BB 1989, 2 3 4 (dort auch zu möglichen Haftungsfolgen).

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§51

1. Buch. Handelsstand

IV. Bedeutung 10

S 51 ist nach allgemeiner Ansicht nur eine Ordnungsvorschrift. Die kategorische Fassung des Gesetzes könnte zwar die Annahme nahelegen, dass es sich um eine zwingende gesetzliche Bestimmung über die Form der Unterschrift handelt. Die Gesetzesfassung ist jedoch missverständlich. Nach dem von der Redaktionskommission erarbeiteten Entwurf des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches war in Art. 4 4 Abs. 1 vorgesehen, dass die Einhaltung der Form zur „rechtsgültigen Zeichnung der Prokura" gehöre. 7 Der Hinweis auf die Rechtsgültigkeit ist aber sodann gestrichen worden, weil „nur eine Ordnungsvorschrift über die Art gegeben werde, wie der Prokurist gewöhnlich zeichnen solle". 8 Art. 44 ADHGB und § 51 HGB beruhen auf dieser Vorstellung. Dementsprechend hat die Rechtsprechung die Bestimmungen über die Zeichnung des Prokuristen stets zutreffend nur als Ordnungsvorschriften angesehen. 9 § 51 enthält also keine gesetzliche Formbestimmung i.S.d. § 125 BGB. Verstöße gegen § 51 führen daher nicht zur Unwirksamkeit des Geschäfts nach § 125 Satz 1 BGB.

11

Die Wirksamkeit der Vertretung durch den Prokuristen richtet sich allein nach § 164 Abs. 1 BGB. Erforderlich und genügend ist, dass entweder ausdrücklich im Namen des Kaufmanns gehandelt wird oder dass die Umstände ein Handeln in seinem Namen ergeben (Offenheit; zu den Einzelheiten s. Vor § 48 Rn 9 ff). So ist es etwa ausreichend, wenn der Prokurist nur mit der Firma ohne Hinzusetzung seines eigenen Namens unterschreibt 1 0 oder zwar die Firma und seinen Namen verwendet, den die Prokura andeutenden Zusatz aber weglässt. Die bloße Verwendung des eigenen Namens kann genügen, wenn sich die Vertretung aus den sonstigen Umständen ergibt (z.B. Handeln in den Geschäftsräumen). Die Bedeutung des § 51 besteht daher im Wesentlichen nur darin, dass bei Einhaltung der richtigen Zeichnungsform das Handeln im Namen des Kaufmanns stets hinreichend klargestellt ist und kein Eigenhandeln des Prokuristen vorliegt.

12

Die vorstehenden Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn der Kaufmann mehrere Handelsunternehmen unter verschiedenen Firmen oder mehrere Niederlassungen desselben Handelsunternehmens unter verschiedenen Firmen betreibt. Der Prokurist handelt auch in diesen Fällen stets im Namen des Kaufmanns, nicht im Namen des Unternehmens oder der Niederlassung. Da die Verwendung der richtigen Firma keine Voraussetzung für die Wirksamkeit seines Handelns ist, verpflichtet der Prokurist stets den Kaufmann, soweit nach dem Prinzip der Offenheit von einem Vertreterhandeln überhaupt auszugehen ist. Eine sachliche Beschränkung auf den Betrieb eines bestimmten Unternehmens (bzw. einer Niederlassung) gibt es nicht 1 1 (s. § 5 0 Rn 2 0 ff).

13

Die Möglichkeit, für den Kaufmann wirksam durch bloße Zeichnung der Firma aufzutreten, schließt nicht aus, dass für die Einhaltung besonderer Fonnbestimmungen die Nennung des eigenen Namens des Prokuristen notwendig ist. So wird etwa für Rechtsmittelschriften die bloße Nennung des Firmennamens einer juristischen Person nicht für

7

8

Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, hrsg. von J. Lutz, Beilagenband, 1858, S. 149. Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, hrsg. von J. Lutz, III. Theil, 1858, S. 953.

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11

ROHGE 18, 9 9 (100); RGZ 50, 51 (60); BGH NJW 1966, 1077. ROHGE 18, 9 9 (100 f); RGZ 50, 51 (60); vgl. auch BGH N J W 1966, 1077; LG Berlin Rpfleger 1972, 421 (422). Anders wohl HtymannJSonnenscbein/Weitemeyer § 50 Rn 21.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§51

ausreichend gehalten, weil damit nicht zum Ausdruck gelange, welche natürliche Person die Schrift gezeichnet habe, so dass die Echtheit der Unterschrift nicht aufgeklärt werden könne. 12 Zur Abgabe von Grundbucherklärungen durch einen Niederlassungsprokuristen s. § 50 Rn 24. Umstritten ist, ob für wertpapierrechtliche Erklärungen Besonderheiten gelten. Die Rechtsprechung13 und die hL im Schrifttum 14 gehen aus Gründen des Verkehrsschutzes von dem Grundsatz aus, dass für die Auslegung außer der Urkunde selbst nur solche Umstände heranzuziehen seien, die einem am Begebungsvertrag nicht beteiligten Dritten mutmaßlich bekannt sind oder von ihm ohne Schwierigkeiten erkannt werden können. Danach sollen z.B., wenn als Bezogene auf dem Wechsel eine Personenhandelsgesellschaft aufgeführt wird, zwei untereinander angebrachte Unterschriften ohne Vertretungszusatz gemäß Art. 31 Abs. 3 WG als Bürgschaften im eigenen Namen gelten, selbst wenn die Vertretungsverhältnisse im Handelsregister verlautbart sind; 15 die Zeichnung mit dem eigenen Namen ohne Vertretungszusatz soll den Vertreter selbst verpflichten, auch wenn der Wechselnehmer auf das Vertretungsverhältnis hingewiesen wird. 16

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Einen Auslegungsgrundsatz der dargestellten Art gibt es nicht. Die von der hM befür- 1 5 wortete Beschränkung der Auslegungsmöglichkeiten beruht auf zwei Fehlvorstellungen grundsätzlicher Art. Zum einen ist nicht einzusehen, weshalb Gründe des Verkehrsschutzes zu einer Beschränkung der Auslegungsmittel führen sollen, obwohl es um die Auslegung eines einheitlichen Rechtsgeschäftes geht und dieses dem ersten Nehmer gegenüber vorgenommen wird, der des Verkehrsschutzes gerade nicht bedarf.17 Zum anderen, und das ist entscheidend, geht es überhaupt nicht um die Auslegung der Urkunde, da diese nicht das die wertpapierrechtliche Verbindlichkeit hervorbringende Rechtsgeschäft ist. 18 Die Auffassung der hM ist, was ihren Vertretern nicht bewusst wird, ein Relikt der schon lange überholten Kreationstheorie, wonach die Unterzeichnung des Papiers die wertpapierrechtliche Verbindlichkeit zur Entstehung gelangen lässt. Die Verbindlichkeit entsteht vielmehr durch den mit dem ersten Nehmer geschlossenen Begebungsvertrag, und hierfür gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze;19 der notwendige Verkehrsschutz für spätere Erwerber des Wertpapiers wird durch die Regeln über die Rechtsscheinhaftung bzw. den Einwendungsausschluss gewährleistet. Die Rechtsprechung ist demgegenüber gezwungen, dem ersten Nehmer wegen der Maßgeblichkeit des Begebungsvertrages die Berufung auf die Urkunde nach Treu und Glauben zu versagen; dies ist dogmatisch schief, weil es nicht um den Einwand des Rechtsmissbrauchs gegenüber einer entstandenen Verbindlichkeit, sondern um den Inhalt der Verbindlichkeit entsprechend ihrem Entstehungsgrund geht. Richtigerweise ist daher die Erklärung nach dem erkennbaren Willen der Beteiligten auszulegen. Weiß der erste Nehmer, dass es sich um

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BGH N J W 1966, 1077. BGHZ 64, 11, (14) (Wechsel); BGHZ 65, 218 (219) (Scheck). S. ferner BGH W M 1976, 1244 ff; BGH NJW 1979, 2141; BGH W M 1981, 375. Zöllner Wertpapierrecht § 12 X . ; Baumbach /Hefermebl WechselG u. ScheckG 22 Einl. W G Rn 56 f; Richardi Wertpapierrecht, 1987, S. 123; MünchKommHGB/iOefcs Rn 8; GK/Nickel HGB 6 Rn 3; Pflug Z H R 148 (1984), 1 ff; MünchKommBGB/B«sc/>e § 133 Rn 34. BGH N J W 1979, 2141.

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BGH W M 1981, 375 f. Im Ergebnis ähnlich MünchKommBGB/ Busche § 133 Rn 34. Insofern bleiben die Vertreter der hM ohnehin die Erklärung schuldig, was im Sinne ihrer Auffassung rechtlich Gegenstand der „Auslegung" sein soll. Tatsächlich geht es um die Feststellung eines Rechtsscheins: Joost W M 1977, 1397. Näher dazu Joost W M 1977, 1394 ff. Dieser Auffassung zuneigend auch Hueck/Canaris Recht der Wertpapiere § 6 VI. 2. b).

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1. Buch. Handelsstand

§ 52

einen Vertreter handelt, oder tritt dies auf andere Weise in Erscheinung, was auch durch Umstände außerhalb der Urkunde geschehen kann, so liegt eine Unterschrift im Namen des Vertretenen vor. Jedenfalls wird das Handeln für den Inhaber des Handelsgeschäfts hinreichend deutlich, wenn ein Prokurist nur die Firma ohne seinen eigenen Namen zeichnet 2 0 oder wenn ein Vertreter unterhalb des Firmenstempels eines Einzelkaufmanns mit seinem Namen ohne Vertretungszusatz zeichnet. 21 Wird dagegen ein Vertreter als Bezogener aufgeführt, so liegt in der bloßen Zeichnung mit dem eigenen Namen eine Erklärung für die eigene Person. 2 2 Bei einem Scheck, den der Vertreter mit seinem Namen ohne Vertretungszusatz zeichnet, wird allein durch die Angabe der entsprechenden Kontonummer nicht erkennbar, dass in fremdem Namen gehandelt wird. 2 3

§ 5 2

Widerruf und Übertragung der Prokura; Tod des Inhabers (1) Die Prokura ist ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrunde liegende Rechtsverhältnis jederzeit widerruflich, unbeschadet des Anspruchs auf die vertragsmäßige Vergütung. (2) Die Prokura ist nicht übertragbar. (3) Die Prokura erlischt nicht durch den Tod des Inhabers des Handelsgeschäfts.

Schrifttum Brox Erteilung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801; Beuthien Die Miterbenprokura, FS Fischer 1979, 1; P. Bydlinski Die Übertragung von Gestaltungsrechten (1986); Dempewolf Zum Verhältnis von Testamentsvollstreckung und Prokura nach dem Tode des Erblassers, DB 1955, 889 u. 1956, 886; Drexl/Mentzel Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung (Teil I), Jura 2002, 289; Frey Rechtsnachfolge in Vollmachtnehmer- und Vollmachtgeberstellungen, 1997; Grothus Zur Rechtsstellung des Prokuristen einer GmbH, DB 1960, 775; Gruß Die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft, DB 1955, 573; Hofmann Der Prokurist, 7. Aufl. 1996; Hopf Die Auswirkungen des Todes des Vollmachtgebers auf die Vollmacht und das zugrundeliegende Rechtsverhätnis, ZHR 133 (1970), 305; Köhler Fortbestand betrieblicher Vollmachten bei Betriebsübergang? BB 1979, 912; Kruse Zum Verhältnis von Testamentsvollstreckung und Prokura nach dem Tode des Erblassers, DB 1956, 885; Müller Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, 1000; Karsten Schmidt Die Prokura in Liquidation und Konkurs der Handelsgesellschaften, BB 1989, 229.

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RGZ 50, 51 (60). Vgl. auch schon ROHGE 18, 99 (100 f). BGHZ 64, 11 (14 ff).

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Vgl. BGH WM 1981, 375. BGHZ 65, 218 (219 f).

Detlev Joost

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§52

Übersicht I. Regelungsziel

Rn 1-2

Π. Widerruf, Abs. 1 1. Freie Widerruflichkeit 2. Erklärungsperson 3. Widerrufserklärung 4. Wirkungen a) Erlöschen der Vertretungsmacht b) Anstellungsverhältnis 5. Unabdingbarkeit

3-25 4-6 7-12 13-15 16-22 16-18 19-22 23-25

ΠΙ. Weitere Erlöschensgründe 1. Beendigung des Anstellungsverhältnisses 2. Verlust der Kaufmannseigenschaft . 3. Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes 4. Tod des Kaufmanns, Abs. 3 . . . . 5. Tod des Prokuristen 6. Geschäftsunfähigkeit 7. Organstellung; gesetzlicher Vertreter 8. Niederlegung

26-58

9. Gesamtprokura 10. Einstellung des Handelsgewerbes a) Einzelkaufmännisches Unternehmen b) Liquidation einer Handelsgesellschaft 11. Insolvenz a) Insolvenz des Kaufmanns . . . b) Insolvenz des Prokuristen . . . 12. Wechsel des Unternehmensinhabers a) Einzelkaufmännisches Unternehmen b) Eintritt eines Gesellschafters . c) Gesellschafterwechsel d) Erbengemeinschaft e) Umwandlung f) Betriebsübergang 13. Löschung im Handelsregister . .

28-30 31 32 33-38 39 40-41 42 43

IV. Unübertragbarkeit, Abs. 2

Rn 44 45^7 45-46 47 48-50 48-49 50 51-57 51-52 53 54 55 56 57 58 59-61

I. Regelungsziel Die Bestimmung regelt zwei grundsätzlich verschiedene Fragenkreise. Es geht einmal 1 um die Beendigung der Prokura durch Widerruf und durch den Tod des Kaufmanns (Abs. 1 und 3), zum anderen um die strikte Bindung der Prokura an die Person des vom Kaufmann ausgewählten Prokuristen (Abs. 2). Eine gemeinsame Grundlage haben die Regelungen allenfalls insofern, als sie mit dem besonderen Vertrauensverhältnis verknüpft sind, das zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen besteht. Insbesondere ist die freie Widerruflichkeit der Prokura nach Abs. 1 eine Folgewirkung dieses Vertrauensverhältnisses. Die Prokura birgt infolge der weiten und unbeschränkbaren Vertretungsmacht (§§ 49 Rn 50) erhebliche Gefahren für den Kaufmann. Sie sind nur dann hinnehmbar, wenn der Kaufmann tatsächlich volles Vertrauen zu der Person seines Prokuristen hat. Ist das nicht mehr der Fall, so muss der Kaufmann in der Lage sein, die zu seinen Lasten bestehende umfassende Vertretungsmacht des Prokuristen schnell zu beseitigen. Das Gesetz bestimmt deshalb die jederzeitige freie Widerruflichkeit der Prokura. Die Regelung in Abs. 3 setzt sich über den Zusammenhang der Prokura mit dem besonderen persönlichen Vertrauensverhältnis zwischen Kaufmann und Prokurist hinweg, damit zur Erleichterung des Handelsverkehrs die Identität und Kontinuität der Vertretungsorganisation auch beim Tod des Kaufmanns erhalten bleibt. Die Unübertragbarkeit der Prokura lässt sich ebenfalls damit erklären, dass die Ertei- 2 lung der Prokura auf einem persönlichen Vertrauen beruht, womit die Übertragung der Prokura auf eine andere Person unvereinbar erscheint. Die Prokura ist aber bereits aus ganz anderen Gründen unübertragbar, so dass die Bestimmung in Abs. 2 überflüssig erscheint (s. unten Rn 59).

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1. Buch. Handelsstand

Π. Widerruf, Abs. 1 3

Bereits die gewöhnliche Vollmacht nach bürgerlichem Recht ist gemäß § 168 Satz 2 BGB widerruflich. Allerdings kann sich aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ein anderes ergeben; insbesondere kann der Widerruf vertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden.1 Demgegenüber ist nach § 52 Abs. 1 die Prokura „ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrundeliegende Rechtsverhältnis jederzeit widerruflich". Die Widerrufsmöglichkeit kann also durch das Grundgeschäft nicht beschränkt sein.

4

1. Freie Widerruflichkeit. Der Widerruf hängt allein von der Entscheidung des Kaufmanns ab. Er liegt in seinem freien Belieben. Ein nachvollziehbarer objektiver Grund ist nicht erforderlich. Insbesondere kommt es in keiner Weise auf ein Fehlverhalten des Prokuristen an. Die freie Widerruflichkeit soll den Kaufmann vor den mit der Prokura verbundenen Gefahren schützen (s. oben Rn 1), so dass er allein und gerichtlich nicht nachprüfbar zu befinden hat, ob er weiterhin durch den Prokuristen vertreten sein will. Die Regelung ist verfassungsrechtlich unbedenklich.2

5

Eine Ausnahme von der freien Widerruflichkeit wird gemacht, wenn einem Kommanditisten 3 im Gesellschaftsvertrag mit Rücksicht auf seine Stellung als Gesellschafter Prokura erteilt wird.4 Die gesellschaftsvertragliche Begründung der Vertretungsmacht eines geschäftsführungsberechtigten Kommanditisten steht in so engem Zusammenhang mit dessen Geschäftsführungsbefugnis, dass sie nur unter den gleichen Voraussetzungen wie die Geschäftsführungsbefugnis selbst bzw. die gesellschaftsrechtliche Vertretungsmacht (§§ 117, 127, 161 Abs. 2) entzogen werden kann, also bei Vorliegen eines wichtigen Grundes.5

6

Das Erfordernis eines wichtigen Grundes betrifft jedoch nur das Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern. Es wirkt sich auf das Außenverhältnis zu Dritten nicht aus, da sie nicht beurteilen können, ob die Prokura des Kommanditisten eine gewöhnliche ist, für welche die dargestellten Grundsätze nicht gelten, oder ob sie auf dem Gesellschaftsvertrag beruht. Der Widerruf einer Prokura durch einen vertretungsberechtigten Gesellschafter ist daher im Außenverhältnis auch dann wirksam und bringt die Prokura zum Erlöschen, wenn es an einem wichtigen Grund fehlt.6 Der Kommanditist kann aufgrund seines gesellschaftsvertraglichen Anspruchs auf Wiedererteilung der Prokura klagen (s. § 48 Rn 70). 7

1

2 3

4

5

Zu den Voraussetzungen des Ausschlusses des Widerrufs näher MünchKommBGB/Sefcramm § 168 Rn 2 0 f. BAG NJW 1987, 862. Zur Anwendung entsprechender Grundsätze auf den Beauftragten eines Kommanditisten s. RG Seufferts Archiv 94 (1940) Nr. 8 und auf den Gesellschafter einer GmbH s. K. Schmidt Handelsrecht § 16 III Rn 5. b). BGHZ 17, 392 (394 ff); OLG Saarbrücken J Z 1968, 386 m. Anm. Baur. AA John Die organisierte Rechtsperson, 1977, S. 2 9 5 f; Th. Honseil JA 1984, 19 f. Kritisch MünchKommHGB/Krefes Rn 3.

6

7

m. abl. Anm. Weipert soll die freie Widerruflichkeit auch dann ausgeschlossen sein, wenn der Kommanditist nicht geschäftsführungsbefugt ist, die Erteilung der Prokura aber auf der Gesellschafterstellung beruht. BGHZ 17, 3 9 2 (396); OLG Saarbrücken J Z 1968, 386 m. krit. Anm. Baur. AA Canaris Handelsrecht § 12 II. 2. b), der den Widerruf ohne wichtigen Grund für unwirksam und den Rechtsverkehr durch § 15 für ausreichend geschützt hält. Zur Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung s. OLG Saarbrücken J Z 1968, 386 m. krit. Anm. Baur.

Nach OLG Celle EWiR § 52 HGB 1/86, 79

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2. Erklärungsperson. Der Widerruf der Prokura ist der actus contrarius zu ihrer Erteilung. Er hat durch diejenige Person zu erfolgen, die im Zeitpunkt des Widerrufs zur Erteilung einer Prokura befugt wäre (s. im Einzelnen § 48 Rn 45 ff). Der Widerruf ist daher in erster Linie eine Angelegenheit des Kaufmanns oder seines gesetzlichen Vertreters. 8 Bei einem minderjährigen Kaufmann ist zwar die Erteilung der Prokura an die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden (§ 1822 Nr. 11 BGB), nicht aber der Widerruf, weil durch ihn keine besondere Gefährdung geschaffen wird. Soweit Verwalter eine Prokura erteilen können (s. § 48 Rn 14 ff), sind sie auch zum Widerruf einer Prokura befugt. 9 Dies gilt gleichermaßen für die von dem Verwalter selbst erteilte wie für die bei seinem Amtsantritt bereits bestehende Prokura. Ein anderer Prokurist kann den Widerruf nicht erklären. 10

7

Bei einer Miterbengemeinschaft ist jeder Miterbe Inhaber des Handelsgeschäfts. Der Prokurist vertritt jeden Miterben. Es kann daher jeder Miterbe, obwohl im Übrigen Maßnahmen der Verwaltung mit Stimmenmehrheit beschlossen werden (§§ 2 0 3 8 Abs. 2, 745 BGB), die für ihn selbst geltende Prokura allein widerrufen. 11 Damit erlischt die Prokura insgesamt, weil sie nur für einen Teil der Inhaber des Handelsgeschäfts nicht bestehen kann. 1 2

8

Entsprechend den für die Erteilung der Prokura geltenden Grundsätzen ist bei Handelsgesellschaften zwischen dem Innenverhältnis der Gesellschafter zueinander und dem Außenverhältnis gegenüber dem Prokuristen (bzw. zu Dritten) zu unterscheiden. Im Innenverhältnis kann der Widerruf grundsätzlich von jedem geschäftsführenden Gesellschafter allein ausgesprochen werden, § 116 Abs. 3 Satz 2. Die Bestimmung ist abdingbar. Gesellschaftsvertraglich kann daher der Widerruf im Innenverhältnis an die Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter gebunden werden. Darüber hinaus kann gesellschaftsvertraglich auch vorgesehen werden, dass es der Zustimmung von Gesellschaftern bedarf, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind. 13 Gesellschaftsvertragliche Zustimmungserfordernisse können sich auf bestimmte Prokuristen und bestimmte Gesellschafter beziehen. 14 Verweigert ein Gesellschafter die Zustimmung zum Widerruf unter Verstoß gegen seine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, so kann er im Klagewege auf Erteilung der Zustimmung in Anspruch genommen werden. 15 Wird einem Kommanditisten im Gesellschaftsvertrag Prokura eingeräumt und soll er die Interessen der anderen Kommanditisten dem Komplementär gegenüber wahren, so kann dies bedeuten, dass der Widerruf der Prokura nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfolgen darf. 1 6

9

Im Außenverhältnis ist der Widerruf der Prokura Ausübung von Vertretungsmacht für die Handelsgesellschaft (§ 126 Abs. 1). Der Widerruf erfolgt daher wirksam bei Einzelvertretungsmacht durch jeden vertretungsberechtigten Gesellschafter, bei Gesamtvertretungsmacht gemeinsam durch die zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafter (§ 125 Abs. 1 und 2). Ein solcher Widerruf ist auch dann wirksam, wenn er gegen die Bindungen im Innenverhältnis verstößt. 17 Der im Innenverhältnis rechtswidrig handelnde

10

KG J W 1931, 2 9 9 5 (2996) m. Anm. Goldschnitt. 1 KG N J W 1959, 1086 (1088) (für den Testamentsvollstrecker) . KG J W 1931, 2 9 9 5 (2996) m. Anm. Goldschmit. BGHZ 30, 391 (397 f); KG DR 1939, 1949; Beuthien S. 15 ff mwN; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weber Rn 6.

12 13 14 15 16 17

KG H R R 1939 Nr. 1472; Beuthien S. 17. RGZ 163, 35 (37). RGZ 163, 35 (37 f). RGZ 163, 35 (38). OLG Karlsruhe BB 1973, 1551. RGZ 163, 35 (38).

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Gesellschafter kann von den anderen Gesellschaftern auf Schadensersatz sowie auf Neuerteilung der Prokura in Anspruch genommen werden. 18 11

Bei der GmbH erfolgt der Widerruf der Prokura durch den Geschäftsführer. Eine Beteiligung der Gesellschafter im Innenverhältnis ist in § 4 6 Nr. 7 GmbHG nur für die Erteilung der Prokura vorgesehen. Über den Widerruf entscheidet der Geschäftsführer daher allein. 19 Die Entscheidungskompetenz der Gesellschafter kann aber durch den Gesellschaftsvertrag vorgesehen oder durch einen bindenden Gesellschafterbeschluss herbeigeführt werden. 20 Im Außenverhältnis obliegt der Widerruf der Prokura allein dem Geschäftsführer. Der Widerruf ist daher auch dann wirksam, wenn er unter Verstoß gegen Bindungen im Innenverhältnis erfolgt.

12

Sind im Außenverhältnis mehrere Vertreter mit Einzelvertretungsmacht für die Erteilung und den Widerruf der Prokura zuständig, so kann es zu gegenläufigen Erklärungen kommen. Der Widerruf bringt die Prokura endgültig zum Erlöschen. Er kann daher nicht von einem anderen Vertreter widerrufen werden. In einer solchen Erklärung wird im allgemeinen auch keine Neuerteilung der Prokura liegen, 21 da dies nach § 48 Abs. 1 ausdrücklich geschehen müsste. Die Wiedereintragung einer auf Widerruf gelöschten Prokura einer offenen Handelsgesellschaft auf der Grundlage einer Wiederanmeldung durch einen vertretungsberechtigten Gesellschafter ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter ist in der Rechtsprechung abgelehnt worden. 2 2

13

3. Widerrufserklärung. Für die Erklärung des Widerrufs gelten ähnliche Regeln wie für die Erteilung der Prokura. Der Widerruf erfolgt durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. Entsprechend § 4 8 Abs. 1 hat der Widerruf durch ausdrückliche Erklärung zu erfolgen, damit das Bestehen der Vertretungsmacht nicht von Unsicherheiten abhängig ist. 2 3 Im Übrigen ist eine besondere Form für die Erklärung gesetzlich nicht vorgesehen. Einer Änderungskündigung des Arbeitsvertrages bedarf es nicht. 2 4 Wird nur das Anstellungsverhältnis gekündigt, so liegt kein Widerruf vor; die Prokura erlischt mit der Beendigung des Anstellungsverhältnisses (s. unten Rn 28).

14

Der Widerruf kann nach §§ 168 Satz 3, 167 Abs. 1 BGB dem Prokuristen erklärt werden. Die Erklärung wird mit dem Zugang bei dem Empfänger wirksam. Darüber hinaus kann der Widerruf auch durch Verlautbarung gegenüber der Öffentlichkeit geschehen, indem das Erlöschen der Prokura aufgrund einer Anmeldung im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wird. Die Möglichkeit des Widerrufs gegenüber einem einzelnen Dritten wird im Schrifttum bestritten. 25 Durchgreifende Bedenken bestehen dagegen ebensowenig wie für die Erteilung der Prokura auf diese Weise (s. § 4 8 Rn 55). Jedenfalls ist dies kein teilweiser Widerruf gegenüber einem bestimmten Dritten, sondern ein vollständiger Widerruf der ganzen Prokura gegenüber jedermann. Von praktischer Bedeutung ist die Widerrufsmöglichkeit gegenüber einem Dritten nur, wenn ein Zugang des Widerrufs bei dem Prokuristen auf Schwierigkeiten stößt und der Widerruf durch Verlautbarung der Handelsregistereintragung zu spät käme. Insoweit

18 19

20 21

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RGZ 163, 35 (38 f). OLG Düsseldorf DB 1998, 1026; Lutter/ Hommelhoff GmbHG § 46 Rn 2 0 . Scholz/K. Schmidt GmbHG 9 S 46 Rn 133. Anders OLG Hamm BB 1957, 4 4 8 m. Anm. Gottschling GmbHR 1957, 168; MiinchKommHGB/JOefes Rn 12. BayObLG HRR 1928 Nr. 638 (bedenklich);

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25

s. dazu auch RGZ 163, 35 (39) und OLG Hamm BB 1957, 448. iMünchKommHGB/Krgfcs Rn 13; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 9. BAG AP § 1 BetrAVG Wartezeit Nr. 12 m. Anm. Blomeyer. Heyma.nnJSonnenschein/Weitemeyer Rn 10.

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besteht für die Zulassung der Widerrufserklärung gegenüber einem Dritten ein praktisches Bedürfnis. Der gutgläubige Rechtsverkehr wird nach § 15 geschützt (s. unten Rn 16). Der Widerruf kann entsprechend § 50 Abs. 2 nicht mit einer Bedingung oder einer Zeitbestimmung versehen werden. Ein Widerruf durch eine letztwillige Verfügung des Kaufmanns ist daher nicht möglich. 2 6 Eine für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses geltende Frist wirkt sich auf den Widerruf der Prokura nicht aus. Die Prokura erlischt gegebenenfalls, bevor das Anstellungsverhältnis endet.

15

4. Wirkungen a) Erlöschen der Vertretungsmacht. Mit Wirksamwerden des Widerrufs erlischt die durch Erteilung der Prokura begründete Vertretungsmacht. 27 Ein etwaiges weiteres Vertreterhandeln des früheren Prokuristen ist nach §§ 177 ff BGB zu beurteilen. Bei der bürgerlichrechtlichen Vollmacht gilt jedoch die Vertretungsmacht gegenüber gutgläubigen Dritten gemäß §§ 169, 674 BGB als fortbestehend, wenn das der Erteilung der Vollmacht zugrundeliegende Rechtsverhältnis in anderer Weise als durch Widerruf gegenüber dem Bevollmächtigten erlischt. Diese Regelung wird für die Prokura durch § 15 verdrängt. Das Erlöschen der Prokura durch Widerruf ist zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, § 53 Abs. 2. Solange die Eintragung und Bekanntmachung nicht erfolgt sind, kann das Erlöschen der Prokura gemäß § 15 Abs. 1 einem Dritten, sofern es ihm nicht bekannt war, nicht entgegengesetzt werden. Fahrlässige Unkenntnis schadet dem Dritten entgegen § 169 BGB nicht. Ist das Erlöschen eingetragen und bekanntgemacht worden, so muss der Dritte dies gemäß § 15 Abs. 2 auch bei Unkenntnis grundsätzlich gegen sich gelten lassen. Für die Anwendung von §§ 169, 674 BGB bleibt daher kein Raum. Gleiches gilt für den Schutz gutgläubiger Dritter nach §§ 170 bis 173 BGB.

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Der Widerruf bringt die Vertretungsmacht insgesamt zum Erlöschen. Einen teilweisen Widerruf gibt es ebensowenig wie die Erteilung einer Prokura für einen beschränkten Bereich. Etwas anderes gilt für die Erstreckung der Prokura auf die Veräußerung und Belastung von Grundstücken nach § 49 Abs. 2. Diese Befugnis ist zwar Inhalt der Prokura, beruht aber auf einer besonderen Erteilung und kann demzufolge auch gesondert widerrufen werden, so dass eine Prokura im gewöhnlichen Umfang bestehten bleibt. Der gleiche Grundsatz gilt, wenn der Prokurist für mehrere selbständige Niederlassungen nach § 50 Abs. 3 bestellt worden ist. Der Widerruf kann auf eine oder mehrere Niederlassungen beschränkt werden, so dass die Vertretungsmacht im Hinblick auf die anderen Niederlassungen unberührt bleibt. 2 8 Eine für das ganze Handelsgeschäft bestehende Prokura kann dagegen nicht durch teilweisen Widerruf auf eine selbständige Niederlassung nach § 50 Abs. 3 beschränkt werden; insoweit bedarf es eines vollständigen Widerrufs unter Neuerteilung der Niederlassungsprokura. 29

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Der Widerruf einer Gesamtprokura bewirkt nur den Wegfall der Vertretungsmacht des betreffenden Gesamtprokuristen. Die Vertretungsmacht der anderen Gesamtprokuristen bleibt davon unberührt. Zu beachten ist aber, dass eine alleinige Gesamtprokura nicht bestehen kann. 3 0 Der Widerruf einer Gesamtprokura bringt daher zugleich eine allein

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27

Heymann/Sonnenscbein/Weitemeyer Rn 9; Hofmann S. 166 f; GYJNickel HGB 6 Rn 5; im Ergebnis auch MûnchKommHGB/Kreès Rn 15. Zum Bestehenbleiben einer anderweit er-

28 29 30

teilten Vertretungsmacht im Bankverkehr s. Gericke DB 1967, 1839. HcyminnJSonnenschein/Weitemeyer Rn 11. HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 11. KG KGJ 4 8 (1916), 125 (127).

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übrigbleibende Gesamtprokura zum Erlöschen. 31 Eine Einzelprokura kann nicht durch bloßen Widerruf in eine Gesamtprokura umgewandelt werden; es bedarf einer Neuerteilung als Gesamtprokura (s. § 4 8 Rn 90). 19

b) Anstellungsverhältnis. Die Prokura ist nach § 52 Abs. 1 ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrundeliegende Rechtsverhältnis (Anstellungsverhältnis) jederzeit widerruflich. Hierin gelangt die rechtliche Trennung des Bestehens der Prokura als Vertretungsmacht einerseits, des Anstellungsverhältnisses andererseits zum Ausdruck. Der Widerruf der Prokura lässt deshalb das Anstellungsverhältnis unberührt. Es besteht unverändert mit allen Rechten und Pflichten für beide Vertragsteile fort. 3 2

20

Wenn der Kaufmann das Anstellungsverhältnis beenden will, so muss er es unter Einhaltung der etwa bestehenden Kündigungsfristen kündigen. Die Prokura erlischt dagegen unabhängig von Kündigungsfristen sofort mit Zugang der Widerrufserklärung (s. oben Rn 14 f). In dem Widerruf der Prokura kann zugleich auch eine Kündigung des Anstellungsverhältnisses liegen. Dies hängt von einer Auslegung der Willenserklärung des Kaufmanns im Einzelfall unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ab. Maßgeblich ist, ob der Kaufmann erkennbar nur die Vertretungsmacht des Prokuristen oder auch das gesamte Arbeitsverhältnis beenden will. Die Wirksamkeit der Kündigung richtet sich nach den allgemeinen Regeln, bei Arbeitsverhältnissen insbesondere nach dem Kündigungsschutzgesetz (s. ggf. § 14 KSchG).

21

§ 52 Abs. 1 hebt ausdrücklich hervor, dass der Widerruf der Prokura den Anspruch des Prokuristen auf die vertragsmäßige Vergütung unberührt lässt. Die Bestimmung dient insoweit nur der Klarstellung. Der Anspruch auf die Vergütung beruht auf dem zugrundeliegenden Vertragsverhältnis, regelmäßig also einem Arbeitsvertrag. Der Widerruf der Vertretungsmacht lässt das gesamte Vertragsverhältnis unberührt und damit auch den vertraglichen Vergütungsanspruch. Er gerät erst (für die Zukunft) in Wegfall, wenn das Vertragsverhältnis z.B. durch eine Kündigung wirksam aufgelöst wird. Der vertragliche Vergütungsanspruch bleibt auch dann in voller Höhe bestehen, wenn er unter Berücksichtigung der Stellung als Prokurist festgesetzt worden ist. Dies ist eine Folge davon, dass dem Kaufmann der jederzeitige freie Widerruf auch ohne nachvollziehbaren Grund zugebilligt wird. Dadurch soll er sich aber nicht einseitig von den vertraglich übernommenen Verpflichtungen lösen können. Zulässig ist jedoch eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, wonach bestimmte Lohnbestandteile nur so lange geschuldet werden, wie der Arbeitnehmer Prokura hat. 3 3

22

Ein vertraglicher Anspruch des früheren Prokuristen auf Wiedererteilung der Prokura wird durch § 52 Abs. 1 ausgeschlossen (s. § 4 8 Rn 69). Zu Ansprüchen auf Schadensersatz s. § 4 8 Rn 75 ff; zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Anlass des Widerrufs der Prokura s. § 4 8 Rn 73 f; zur Vertragsstrafe s. unten Rn 25.

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5. Unabdingbarkeit. Nach § 168 Satz 2 BGB ist die bürgerlichrechtliche Vollmacht widerruflich, sofern sich nicht aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis ein anderes

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 10; MünchKommHGB/Krefcs Rn 16. AA HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 12, wonach die passive Gesamtvertretungsmacht bestehen bleibt; ebenso Koller/ Roth/UoTck Rn 4; Hofmann S. 174.

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BAG NJW 1987, 862. Zu Versorgungszusagen für den Fall, dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten späteren Zeitpunkt noch Prokurist ist, s. BAG AP § 1 BetrAVG Wartezeit Nr. 12 m. Anm. Blomeyer.

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ergibt. S 52 Abs. 1 bestimmt hingegen die freie Widerruflichkeit der Prokura ohne Rücksicht auf das der Erteilung zugrundeliegende Rechtsverhältnis. Die Bestimmung sagt nicht ausdrücklich, ob dies nur eine gesetzliche Regel ist, die vertraglich abbedungen werden kann. Aus dem Sinn des Widerrufsrechts ergibt sich jedoch, dass es sich um eine zwingende Regelung handelt. 34 Die jederzeitige freie Widerruflichkeit ist ein Ausgleich dafür, dass der zwingend festgelegte weite Umfang der Prokura nach §§ 49, 50 Abs. 1 zu erheblichen Gefährdungen des Kaufmanns führt. Die Prokura darf nicht zu einer Selbstentmündigung des Kaufmanns werden. Ihm muss daher jederzeit die freie Entscheidung über den Widerruf der Vertretungsmacht zustehen.35 Auf den Widerruf kann weder einseitig durch den Kaufmann verzichtet noch kann er vertraglich ausgeschlossen werden. Zur Prokura auf gesellschaftsvertraglicher Grundlage s. aber oben Rn 5. Mittelbare Beschränkungen sind ebenfalls unzulässig, soweit sie die Möglichkeit eines jederzeitigen freien Widerrufs beeinträchtigen. Es kann deshalb keine Widerrufsfrist des Inhalts vereinbart werden, dass der Widerruf erst mit Ablauf der Frist wirksam wird. Gegen eine vereinbarte Form der Widerrufserklärung bestehen im allgemeinen keine Bedenken. Es muss jedoch der sofortige Widerruf gewährleistet sein. Das schließt die Vereinbarung aus, dass der Widerruf nur durch eingeschriebenen Brief erklärt werden kann, da der Kaufmann in einem solchen Fall keinen Einfluss auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Widerrufserklärung hätte.

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Eine Vertragsstrafe für den Fall des Widerrufs der Prokura kann nicht wirksam vereinbart werden. 36 Die Vertragsstrafe führt zu einer unzulässigen mittelbaren Bindung des Kaufmanns an die erteilte Vertretungsmacht, welche dem Zweck des zwingend gegebenen Widerrufsrechts zuwiderläuft. Im Zeitpunkt der Vereinbarung der Vertragsstrafe kann der Kaufmann noch nicht beurteilen, welche Umstände ihn später zu einem Widerruf der Prokura veranlassen werden. In dieser Entscheidung soll er im Hinblick auf die mit der Prokuraerteilung verbundenen Gefahren frei sein. Eine im Voraus vereinbarte Vertragsstrafe, die gemäß § 348 nicht einmal herabgesetzt werden könnte, würde den Entschluss des Kaufmanns über den Widerruf von der Inkaufnahme der Sanktion abhängig machen, eines Umstandes also, der gerade nichts mit dem Zweck der freien Widerruflichkeit zu tun hat (zu dem auf ähnlichen Gründen beruhenden Ausschluss von Schadensersatzansprüchen s. § 48 Rn 75 ff).

25

ΙΠ. Weitere Erlöschensgründe Das Gesetz gibt keine allgemeine Regelung über das Erlöschen der Prokura, sondern behandelt in § 52 Abs. 1 lediglich den Widerruf und bestimmt in § 52 Abs. 3, dass die Prokura durch den Tod des Inhabers des Handelsgeschäfts nicht beendet wird. Eine allgemeine Regel, wann die Prokura erlischt, lässt sich nicht aufstellen (zur Irrtumsanfechtung s. Vor § 48 Rn 18). Die Erlöschensgründe müssen für die einzelnen Gestaltungen selbständig entwickelt werden.

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Dabei ist davon auszugehen, dass die Prokura keine Vertretungsmacht für das Unternehmen, sondern für den Unternehmensträger als Rechtsperson ist. Ein Wechsel des Unternehmensträgers führt daher zumeist, aber nicht stets zum Erlöschen der Prokura

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BAG NJW 1987, 862; vgl. auch schon RGZ 27, 35 (39 f). Ähnliche Überlegungen führen zur zwingenden Widerruflichkeit der Generalvollmacht;

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s. dazu Soergel/Leptie« § 168 Rn 2 5 mwN. AA HeymannJSonnenschem/Wettemeyer Rn 14.

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(vgl. näher Rn 51 ff). Auf den ersten Blick könnte zwar § 52 Abs. 3, wonach die Prokura durch den Tod des Kaufmanns nicht erlischt, zu der Annahme verleiten, dem Gesetz liege allgemein die Vorstellung einer auf das Unternehmen bezogenen Kontinuität zugrunde. Bei näherer Betrachtung erweist sich die Bestimmung jedoch nur als Ausnahmeregelung für einen Fall, in dem die Aufrechterhaltung der Handlungsfähigkeit für das Handelsgeschäft notwendig wird (s. unten Rn 33). 28

1. Beendigung des Anstellungsverhältnisses. N a c h § 168 Satz 1 BGB erlischt die Vollmacht mit dem ihrer Erteilung zugrundeliegenden Rechtsverhältnis, regelmäßig einem Anstellungsvertrag. Eines selbständigen Widerrufs der Prokura nach § 52 Abs. 1 bedarf es dafür nicht. Notwendig ist der Widerruf nur, wenn die Prokura bereits vor Beendigung des Anstellungsvertrages erlöschen, insbesondere während der Kündigungsfrist nicht mehr bestehen soll. Der Widerruf ist ggf. ausdrücklich zu erklären (s. oben Rn 13). Er wird im allgemeinen sinnvoll sein, um Unklarheiten zu vermeiden, die sich daraus ergeben können, dass die Beendigung des Anstellungsverhältnisses rechtlich unsicher ist.

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Wird der in Vollzug gesetzte Anstellungsvertrag wirksam angefochten, so kann dies zwar entgegen § 142 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen des fehlerhaften Arbeitsverhältnisses für die Vergangenheit nicht geltend gemacht werden. Die Gründe für diese Einschränkung der Anfechtungswirkung liegen jedoch im Verhältnis des Arbeitnehmers zum Arbeitgeber. Sie bezwecken nicht den Schutz des Rechtsverkehrs. Eine faktische Prokura gibt es nicht. Die Anfechtung des Arbeitsvertrages führt daher zum rückwirkenden Wegfall der P r o k u r a 3 7 (zur Abhängigkeit der Prokura vom Grundverhältnis s. Vor § 48 Rn 35 ff). Der gutgläubige Rechtsverkehr wird nach § 15 und nach den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht geschützt.

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Die Beendigung des Grundverhältnisses richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen. Beendigungsgründe können sein die Kündigung, ein vereinbarter Zeitablauf, ein Aufhebungsvertrag etc.

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2. Verlust der Kaufmannseigenschaft. Die Prokura kann nur für einen Kaufmann bestehen. Verliert der Unternehmensinhaber die Kaufmannseigenschaft, so erlischt die Prokura. Gleiches gilt, wenn der K a u f m a n n sein Geschäft aufgibt. 3 8 Solange die Firma im Handelsregister eingetragen ist, kann der Unternehmensinhaber das Erlöschen jedoch nach § 5 Dritten gegenüber nicht geltend machen. 3 9 Ist die Prokura (noch) im Handelsregister eingetragen, so wird der gutgläubige Rechtsverkehr außerdem nach § 15 Abs. 1 geschützt. Sinkt das kaufmännische Gewerbe zu einem Kleingewerbe ab und ist es nicht mehr im Handelsregister eingetragen, so wird im Schrifttum vielfach von einer Aufrechterhaltung der erloschenen Prokura als Handlungsvollmacht ausgegangen. 4 0 Dies setzt voraus, dass ein Kleingewerbetreibender überhaupt eine Handlungsvollmacht erteilen kann. S. dazu § 54 Rn 12.

32

3. Änderung der Firma und des Unternehmensgegenstandes. Eine Änderung der Firma führt nicht zu einem Wechsel der Identität des Unternehmensinhabers. Die Prokura bleibt davon unberührt. Gleiches gilt f ü r den - auch vollständigen - Wechsel des Unternehmensgegenstandes. 37

38

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohny Weber Rn 15; HeymannlSonnenscbein/Weitemeyer Rn 35. AA MünchKommHGB/iCrefo Rn 37. OLG Oldenburg WiB 1996, 949.

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 16; MünchKommHGB/Krefcs Rn 28. Canaris Handelsrecht § 12 II. 2. a); MünchKommHGB/Krets Rn 28; Drexl/Mentzel Jura 2002,289 (292).

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§52

4. Tod des Kaufmanns, Abs. 3. Soweit sich nicht aus den Umständen ein anderes ergibt, erlischt das Grundverhältnis beim Tod des Vollmachtgebers weder, wenn es sich um ein entgeltliches Arbeitsverhältnis handelt, noch bei einem unentgeltlichen Rechtsverhältnis (S 6 7 2 Satz 1 BGB). Die Vollmacht bleibt daher nach S 168 Satz 1 BGB im Regelfall über den Tod des Vollmachtgebers hinaus bestehen. § 52 Abs. 3 bestimmt darüber hinaus das Weiterbestehen für die Prokura unabhängig von den Umständen des Einzelfalls. Der Grund dafür liegt darin, dass der Tod des Kaufmanns allein nicht zur Beendigung des Handelsgeschäfts führen soll. Es ist Sache des oder der Erben, über die Weiterführung zu entscheiden, § 27. S 5 2 Abs. 3 sichert die notwendige Handlungsfähigkeit für das Handelsgeschäft in der Zwischenzeit. 41 Der Erbe kann die Prokura nach § 52 Abs. 1 jederzeit widerrufen (zum Miterben s. Rn 8).

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§ 52 Abs. 3 ist zwingenden Rechts. Das Erlöschen der Prokura für den Fall des Todes des Kaufmanns kann daher nicht mit Wirkung im Außenverhältnis vereinbart werden. 4 2 Im Innenverhältnis zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen ist die Vereinbarung jedoch wirksam. Der Prokurist hat sich in diesem Falle der Vertretungshandlungen ab dem Todeszeitpunkt zu enthalten. 43 Bei Verstößen macht er sich ggf. nach § 2 8 0 BGB schadensersatzpflichtig.

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Da der Tod des Kaufmanns das Bestehen der Prokura nicht berührt, hat der Prokurist ab dem Todeszeitpunkt Vertretungsmacht für den oder die Erben des Kaufmanns in dem bisherigen Umfang, ggf. also mit einer nach § 4 9 Abs. 2 erteilten Erweiterung. 44 Der Erbe braucht die Prokura nicht neu zu erteilen. Wird der Erbe als neuer Inhaber des Handelsgeschäfts im Handelsregister eingetragen, so braucht die Eintragung der Prokura demgemäß nicht wiederholt zu werden. 45 Die Prokura besteht auch dann weiter, wenn der Kaufmann sie vor seinem Tod wirksam erteilt und dies zur Eintragung im Handelsregister angemeldet hat, er aber vor der Eintragung stirbt. Da die Eintragung nur rechtsbekundende Wirkung hat, ist es für das Weiterbestehen der Prokura ohne Bedeutung, wenn die Eintragung erst nach dem Tode des Kaufmanns erfolgt 4 6 oder sogar ganz unterbleibt.

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§ 52 Abs. 3 besagt nur, dass die Prokura durch den Tod des Kaufmanns allein nicht berührt wird. Damit wird keineswegs ausgeschlossen, dass die Prokura im Zusammenhang mit dem Tod des Kaufmanns aus anderen Gründen erlischt. So liegt es, wenn die notwendige Personenverschiedenheit zwischen dem Inhaber des Handelsgeschäfts und dem Prokuristen wegfällt (s. dazu § 4 8 Rn 24 ff). Die Prokura erlischt daher, wenn der Prokurist den Kaufmann allein beerbt. 4 7 Gleiches gilt, wenn ein Kommanditist Prokura hat, den einzigen persönlich haftenden Gesellschafter allein beerbt und das Handelsgeschäft als einzelkaufmännisches Unternehmen fortführt. 4 8 Wird der Prokurist Miterbe, so hängt die Beurteilung des Fortbestandes seiner Prokura davon ab, ob die Prokura eines Miterben überhaupt für zulässig gehalten wird. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs erlischt die Prokura entsprechend seiner Grundauffassung, dass der Miterbe nicht zugleich im eigenen Namen für sich selbst und in Vertretung der anderen Miterben handeln kann. 4 9 Diese Ansicht ist aus den oben (§ 48 Rn 28) dargestellten Gründen abzuleh-

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41

42 43

Nach Hopt Z H R 133 (1970), 3 0 9 soll der Gesetzeszweck darin liegen, dem Rechtsverkehr die Nachprüfung des Fortbestandes der Prokura zu ersparen. Diesem Interesse dient aber § 15 Abs. 1 genügend. KG J W 1927, 2 4 3 3 . Zu einem etwaigen Mißbrauch der Vertretungsmacht s. Hopt Z H R 133 (1970), 3 0 9 f.

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Hopt Z H R 133 (1970), 309. KG HRR 1939 Nr. 313. KG KGJ 48 (1916), 125 (126). KG KGJ 48 (1916), 125 (126). LG Düsseldorf MittRhNotK 1979, 134 (135). BGHZ 30, 391 (397 f); ebenso KG J W 1939, 565.

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§52

1. Buch. Handelsstand

nen. Die Prokura bleibt daher bestehen, wenn der Prokurist Miterbe des Kaufmanns wird. 5 0 Der Widerruf der Prokura kann durch jeden einzelnen Miterben allein erfolgen 51 (Rn 8). 37

Unterliegt das Handelsgeschäft der Testamentsvollstreckung, so hängt der Fortbestand der Prokura 5 2 davon ab, in welcher Form der Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft weiterführt (s. im Einzelnen § 48 Rn 16 ff) und ob dabei der Rechtsträger des Unternehmens identisch bleibt. Nach der Vollmachtskonzeption und der Testamentsvollstreckerkonzeption bleibt die Prokura bestehen. Dagegen erlischt sie, wenn der Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft nach der Treuhandkonzeption im eigenen Namen fortführt. 5 3 Die gleichen Grundsätze gelten bei einer Ernennung des Prokuristen zum Testamentsvollstrecker. Wird der Prokurist Vorerbe, so erlischt die Prokura. Wird der Prokurist Nacherbe, so erlischt die Prokura nicht schon mit dem Vorerbfall, sondern erst mit dem Nacherbfall, weil der Prokurist gemäß § 2139 BGB erst in diesem Zeitpunkt Erbe wird. 5 4

38

Wird ein Minderjähriger Erbe oder Miterbe, so bleibt die Prokura bestehen. 55 Zwar ist nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Mai 1986 eine unbeschränkte Haftung des Minderjährigen durch Fortführung des Handelsgeschäfts wegen Verstoßes gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht verfassungswidrig. 56 Diesem Schutzbedürfnis wird aber ausreichend durch § 1629a BGB Rechnung getragen.

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5. Tod des Prokuristen. Nach bürgerlichem Recht erlischt die Vollmacht mit dem Tode des Bevollmächtigten nur im Zweifel, soweit sich also aus den Vereinbarungen oder Umständen nichts anderes ergibt (§§ 168 Satz 1, 673 Satz 1 BGB). Für die Prokura kann diese Regelung nicht gelten. Die Erteilung der Prokura ist Ausdruck eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen, das von der Person des Prokuristen nicht ablösbar ist. Damit ist die Ausübung der Prokura durch Erben des Prokuristen unvereinbar. Die Prokura erlischt daher stets mit dem Tod des Prokuristen.

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6. Geschäftsunfähigkeit. Der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Kaufmanns berührt die Prokura ebensowenig wie der Umstand, dass der Kaufmann in der Geschäftsfähigkeit beschränkt wird. Das Weiterbestehen der Vertretungsmacht setzt keine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung voraus, da § 1822 Nr. 11 BGB nur für die erstmalige Erteilung der Prokura gilt. 5 7

41

Der Eintritt der Geschäftsunfähigkeit des Prokuristen führt zum Erlöschen der Prokura, 58 da der geschäftsunfähige Prokurist keine wirksamen Erklärungen mehr abgeben kann und ihm eine Prokura nicht erteilt werden könnte (s. § 48 Rn 22). Eine beschränkte Geschäftsfähigkeit steht der Prokura gemäß § 165 BGB nicht entgegen, da der beschränkt Geschäftsfähige als Vertreter handeln kann.

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53

Ebenso Beuthien S. 5 ff. Beuthien S. 15 ff. S. dazu DempewolfOΒ 1955, 889 f und DB 1956, 8 8 6 f; Kruse DB 1956, 885 f; Bondi ZBH 1926, 312. KG J W 1936, 1137 (1138) (Erlöschen der Prokura bei Fortführung durch den Testamentsvollstrecker im eigenen Namen).

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BGHZ 32, 60 (67). MünchKommHGB/Krefcs Rn 36. BVerfG NJW 1986, 1859 (1860 f). Vgl. dazu RGZ 88, 3 4 5 (350 f); RGZ 106, 185 (186 f). MünchKommHGB/Krefcs Rn 39. Anders Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 33.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§52

7. Organstellung; gesetzlicher Vertreter. Wird der Prokurist Mitglied des zur gesetzliehen Vertretung berufenen Organs einer Handelsgesellschaft, so erlischt die Prokura. 5 9 Gleiches gilt, wenn der Prokurist gesetzlicher Vertreter des Kaufmanns wird (s. dazu § 4 8 Rn 25). Soweit ein Aufsichtsratsmitglied nach §§ 105 Abs. 1 AktG, 52 Abs. 1 GmbHG, 6 Abs. 2 MitbestG nicht gleichzeitig Prokurist sein kann, ist davon auszugehen, dass die Prokura erlischt, wenn der Prokurist seine Wahl in den Aufsichtsrat annimmt. 6 0

42

8. Niederlegung. Eine einseitige Niederlegung der Prokura durch den Prokuristen ist im Gesetz nicht vorgesehen. Eine derartige einseitige Befugnis ist aber grundsätzlich anzuerkennen.61 Diese Vorstellung liegt z.B. § 58 zugrunde, da die Ersatzbevollmächtigung einen Verzicht auf die eigene Vertretungsmacht enthält. Es gibt keinen zwingenden Grund, einen Verzicht darüber hinaus auszuschließen. Die Interessen des Kaufmanns gebieten dies nicht, da er ohnehin nicht verhindern kann, dass der Prokurist von seiner Vertretungsmacht keinen Gebrauch macht und damit das gleiche Ergebnis herbeiführt. Der Kaufmann ist ausreichend dadurch geschützt, dass sich der Prokurist schadensersatzpflichtig macht, wenn die Niederlegung ein schuldhafter Verstoß gegen die Pflichten aus dem Innenverhältnis ist. In jedem Fall kann zwischen dem Kaufmann und dem Prokuristen vertraglich vereinbart werden, dass der Prokurist von der Ausübung der Vertretungsmacht einseitig absehen kann.

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9. Gesamtprokura. Erlischt eine Gesamtprokura, so bleiben die übrigen Gesamtprokuren davon unberührt, sofern noch zumindest zwei Gesamtprokuren vorhanden sind (s. oben Rn 18). Ist keine weitere Person mehr vorhanden, welche die Gesamtvertretung ausüben kann, erlischt die Gesamtprokura. 6 2

44

10. Einstellung des Handelsgewerbes a) Einzelkaufmännisches Unternehmen. Die Prokura erlischt, wenn der Kaufmann sein Handelsgewerbe einstellt, mit der vollständigen Beendigung der Abwicklung. Bis zu diesem Zeitpunkt behält der Prokurist seine Vertretungsmacht für diejenigen Handelsgeschäfte, die im Zuge der Abwicklung vorzunehmen sind (s. näher dazu § 4 9 Rn 22). Erfolgt die Einstellung des Handelsgewerbes ohne Abwicklung, so erlischt die Prokura mit der Einstellung. 63

45

Ist eine Niederlassungsprokura gemäß § 50 Abs. 3 erteilt worden, so beschränkt sich die Prokura auf den Betrieb der Niederlassung. Damit ist zwar keine sachliche Beschränkung der Vertretungsmacht verbunden (s. § 5 0 Rn 2 0 ff). Die Beschränkung bewirkt aber das Erlöschen der Prokura, wenn die Niederlassung von dem Kaufmann aufgegeben wird. Die Niederlassungsprokura wandelt sich also nicht in eine gewöhnliche Prokura für das ganze Unternehmen um. In gleicher Weise erlischt die Prokura, wenn der Kaufmann mehrere selbständige Unternehmen unter verschiedenen Firmen betreibt und das Unternehmen aufgibt, für welches die Prokura bestellt worden ist.

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61

MünchKommHGB/Krefes Rn 41; K. Schmidt Handelsrecht S 16 III. 5. d). AA wohl Brox N J W 1967, 801 ff (804 f), der eine Niederlegung der Prokura befürwortet. Baumbach/Hopt 3 2 Rn 1; Koller/Roth/ Morck Rn 8; MünchKommHGB/Kre&s Rn 4 3 ; Grothus DB 1960, 7 7 7 f. AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 26;

62 63

GYJNickel HGB 6 Rn 9; Hey mann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 34. Vgl. auch Brox NJW 1967, 804 f. Offengelassen in KG J W 1938, 876. OLG Karlsruhe N J W 1969, 1724 m. Anm. Coring·. Mit dem Erlöschen der Firma werde die Prokura gegenstandslos.

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§52 47

1. Buch. Handelsstand

b) Liquidation einer Handelsgesellschaft. Kapitalgesellschaften können auch während der Liquidation von Prokuristen vertreten werden (s. § 4 8 Rn 11 f). Prokuren, die von den Gesellschaftsorganen erteilt worden sind, erlöschen daher durch den Eintritt in das Liquidationsstadium nicht. 6 4 Gleiches gilt für Personenhandelsgesellschaften65, da für sie im Liquidationsstadium noch Prokuren erteilt werden können (§ 48 Rn 12). Die Liquidatoren können die Prokura nach § 5 2 Abs. 1 widerrufen. Die Vertretungsmacht der Prokuristen beschränkt sich auf den Umfang der Vertretungsmacht der Liquidatoren (s. § 48 Rn 13). 11. Insolvenz

48

a) Insolvenz des Kaufmanns. Nach § 117 Abs. 1 InsO erlischt die Prokura wie jede Vollmacht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kaufmanns. Dies ist folgerichtig, weil dem Kaufmann die Befugnis zum Betrieb seines Handelsgewerbes nicht mehr zusteht. Die Vertretungsmacht des Prokuristen entfällt ganz; sie bleibt nicht im Umfang einer Handlungsvollmacht bestehen, 66 da auch eine Handlungsvollmacht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt. Der Insolvenzverwalter kann eine neue Prokura erteilen (§ 4 8 Rn 15). Bei Gefahr im Verzug behält der Prokurist seine Vertretungsmacht gemäß §§ 117 Abs. 2, 115 Abs. 2 InsO, bis der Insolvenzverwalter anderweitig Fürsorge treffen kann.

49

Das Erlöschen der Prokura durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist von erheblicher praktischer Bedeutung. Der gutgläubige Rechtsverkehr wird in seinem Vertrauen auf die Prokura nicht nach § 15 geschützt, da die Anwendung dieser Bestimmung durch § 32 Abs. 2 Satz 2 ausgeschlossen ist.

50

b) Insolvenz des Prokuristen. Wird über das Vermögen des Prokuristen das Insolvenzverfahren eröffnet, so verliert der Prokurist nur seine Handlungsbefugnis in Bezug auf das eigene Vermögen. Die Fähigkeit zur Vertretung anderer Personen wird dadurch nicht berührt. Die Prokura bleibt daher bestehen. Der Kaufmann ist darauf angewiesen, die Prokura zu widerrufen. 12. Wechsel des Unternehmensinhabers

51

a) Einzelkaufmännisches Unternehmen. Die h M geht mit unterschiedlichen Begründungen davon aus, dass die Prokura erlischt, wenn der Kaufmann sein Handelsunternehmen veräußert. 67 Im Ergebnis ist das zutreffend. Mit der Erteilung der Prokura erlangt der Prokurist Vertretungsmacht für den Kaufmann, nicht für das Unternehmen. Veräußert der Kaufmann das Unternehmen, so beendet er für seine Person die kaufmännische Tätigkeit. Er betreibt daher kein Handelsgewerbe mehr, so dass für ihn keine Prokura mehr bestehen kann. Der entscheidende Zeitpunkt für das Erlöschen ist die Aufgabe der kaufmännischen Tätigkeit in der Person des Veräußerers, die regelmäßig in der Übertragung des Unternehmens auf den Erwerber liegt; der Zeitpunkt des Abschlusses des Schuldvertrages ist nicht entscheidend. 68 M 65

66

K. Schmidt BB 1989, 2 3 4 mwN. K. Schmidt BB 1989, 2 3 4 ; MünchKommHGü/Krebs Rn 29; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wefcer Rn 19. Anders noch RGZ 72, 119 (123). MünchKommHGB/JCrefes Rn 30.

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67

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KG OLGE 11 (1905), 378 (379); KG J W 1927, 2 4 3 3 ; BayObLG BB 1971, 238 (239); anders Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 19. W N bei Köhler BB 1979, 912 f. Köhler BB 1979, 914.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§52

Da die Prokura nicht übertragbar ist (s. unten Rn 59), kann die Prokura auch nicht auf den Unternehmenserwerber vertraglich übergeleitet werden. 69 Aus § 613a BGB ergibt sich kein anderes Ergebnis. 7 0 Danach geht zwar ein Arbeitsverhältnis des Prokuristen mit allen Rechten und Pflichten auf den Unternehmenserwerber über. Die Prokura ist jedoch kein Recht aus dem Arbeitsverhältnis, da Erteilung und Widerruf der Prokura im freien Belieben des Kaufmanns stehen. Für die Anwendung von § 613a BGB als Arbeitnehmerschutzbestimmung besteht auch kein Bedürfnis, da der Unternehmenserwerber selbst bei einem Weiterbestehen der Prokura diese ohne Rücksicht auf das Arbeitsverhältnis jederzeit widerrufen könnte.

52

b) Eintritt eines Gesellschafters. Nimmt der bisherige Einzelkaufmann einen Gesellschafter auf und entsteht dadurch eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft, so erlischt die Prokura. 7 1 Die bisherige Prokura war eine Vertretungsmacht für den Einzelkaufmann, der als solcher das Handelsgeschäft nicht mehr weiterbetreibt. Neuer Inhaber des Handelsgeschäfts ist die entstandene Gesellschaft. Sie muss durch ihr vertretungsberechtigtes Organ die Prokura durch ausdrückliche Erklärung neu erteilen. 72

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c) Gesellschafterwechsel. Wird in eine bestehende Personenhandelsgesellschaft ein neuer Gesellschafter aufgenommen, so berührt dies die Identität der Gesellschaft und damit des Vollmachtgebers auch dann nicht, wenn zugleich der bisher allein zur Vertretung berufene Gesellschafter ausscheidet. Die Prokura bleibt daher bestehen. 73 Dies gilt erst recht für den Gesellschafterwechsel bei einer Kapitalgesellschaft. Die Identität bleibt ebenfalls erhalten, wenn bei einer Personenhandelsgesellschaft sämtliche Gesellschafter durch andere Personen ersetzt werden; die Prokura erlischt daher nicht. 7 4

54

d) Erbengemeinschaft. Stirbt der Kaufmann und wird das Handelsgeschäft von einer Erbengemeinschaft fortgeführt, so bleibt die Prokura nach § 52 Abs. 3 bestehen. Wenn die Erben die Fortführung als Personenhandelsgesellschaft betreiben, so erlischt die Prokura, weil die Gesellschaft ein neuer Inhaber des Handelsgeschäfts ist. 75

55

e) Umwandlung. Bei einer formwechselnden Umwandlung (§§ 190 ff UmwG) bleibt die Identität der Gesellschaft gewahrt; es ändert sich nur ihre Rechtsform (§ 2 0 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwG). Die Prokura bleibt daher bestehen. 76 Bei einer übertragenden Verschmelzung (§§ 2 ff UmwG) findet dagegen ein Wechsel des Unternehmensinhabers statt, so dass die Prokura für die übertragende Gesellschaft erlischt. 77 Bei einer Spaltung des

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69 70 71

Köhler BB 1979, 914. Ebenso Köhler BB 1979, 913 f. KG J W 1927, 2 4 3 3 ; KG OLGE 11 (1905), 378 (379); BayObLGZ 1970, 317 (318 f) mwN; MünchKommHGB/Krefcs Rn 35; Koller/Roifc/Morck Rn 9. AA Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 21.

72

BayObLGZ 1970, 317 (319), wo es aber gleichwohl für ausreichend angesehen wird, dass ein Bestehenbleiben der Prokura angemeldet und im Handelsregister eingetragen wird.

73

LG Düsseldorf Rpfleger 1968, 228.

74

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77

AA HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 30. BayObLG OLGE 34 (1917), 3 3 2 f. OLG Köln GmbHR 1996, 773 f; Lutter/ Deccer UmwG § 2 0 2 Rn 45; MünchKommHGB/Krebs Rn 33. OLG Hamm Rpfleger 1962, 351; MünchKommHGB/Krefcs Rn 31 f; Kallmeyer/ Marsch-Barner UmwG § 2 0 Rn 24. AA Lutter/Grunewald UmwG § 20 Rn 2 6 . Differenzierend Hey mann/Sonnenschein/ Weitemeyer Rn 31.

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§52

1. Buch. Handelsstand

Rechtsträgers (§§ 123 ff UmwG) ist zu unterscheiden. Bei einer Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG) erlischt der übertragende Rechtsträger (5 131 Abs. 1 Nr. 2 UmwG). Damit erlöschen auch die für ihn bestehenden Prokuren. 7 8 Bei einer Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG) bleibt der übertragende Rechtsträger dagegen bestehen; die bei ihm vorhandenen Prokuren bleiben daher von dem Vorgang unberührt. Gleiches gilt für die Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG). 57

f) Betriebsübergang. Nach § 613a BGB gehen bei der Veräußerung von Betrieben oder Betriebsteilen die Arbeitsverhältnisse mit allen Rechten und Pflichten auf den Erwerber über. Soweit damit das Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber (Veräußerer) beendet wird, erlischt die Prokura (Rn 28). Sie bleibt nicht für die Person des Erwerbers bestehen 7 9 (s. oben Rn 51 f). Macht der von einem Betriebsübergang oder Betriebsteilübergang betroffene Prokurist von seinem Recht Gebrauch, dem Ubergang zu widersprechen (§ 613a Abs. 6 BGB), so bleibt sein Arbeitsverhältnis zum bisherigen Arbeitgeber bestehen. 80 Der Fortbestand der Prokura hängt sodann davon ab, ob der Veräußerer sein ganzes Handelsgeschäft veräußert hat (dann erlischt die Prokura) oder ob er es zumindest teilweise noch als kaufmännisches Gewerbe weiterbetreibt; im letzteren Falle bleibt die Prokura bestehen.

58

13. Löschung im Handelsregister. Die Eintragung der Prokura im Handelsregister hat keine rechtsbegründende Bedeutung, sondern wirkt lediglich deklaratorisch. Eine ungerechtfertigte Löschung der Prokura im Handelsregister wirkt sich daher auf ihren Bestand nicht aus. Gleiches gilt für eine versehentliche Löschung der Firma. Allerdings kann bei der Löschung einer nach § § 2 oder 3 eingetragenen Firma ein Verlust der Kaufmannseigenschaft vorliegen (s. § 2 Rn 17), so dass aus diesem Grunde auch die Prokura erlischt (s. oben Rn 31).

IV. Unübertragbarkeit, Abs. 2 59

§ 52 Abs. 2 hebt hervor, dass die Prokura nicht auf eine andere Person übertragen werden kann. Die Bestimmung beruht auf ungenauen Vorstellungen des Gesetzgebers. Prokura bedeutet Vertretungsmacht. Die Rechtsmacht, rechtsgeschäftlich für einen anderen handeln zu können, ist kein subjektives Recht, das einer Übertragung durch ein Verfügungsgeschäft zugänglich wäre. 8 1 Die Unübertragbarkeit der Prokura folgt also nicht erst aus der positivrechtlichen Anordnung in S 52 Abs. 2. Im Übrigen ist die Bestimmung für die Übertragung durch den Prokuristen ohnehin entbehrlich, weil hierin eine Neuerteilung der Prokura liegt, die gemäß § 48 Abs. 1 nur durch den Inhaber des Handelsgeschäfts oder seinen gesetzlichen Vertreter, nicht aber durch einen rechtsgeschäftlichen Vertreter erfolgen kann. 60 Die Prokura kann weder durch den Prokuristen noch durch den Inhaber des Handelsgeschäfts bzw. dessen gesetzlichen Vertreter übertragen werden, also auch nicht durch den Prokuristen mit Zustimmung des Kaufmanns. Rechtsgeschäfte mit diesem Inhalt sind unwirksam und führen nicht dazu, dass die betreffende Person Prokura erhält. Erforderlich ist stets die Erteilung der Prokura in einer Weise, die den Anforderungen des

78 79

MünchKommHGB/üCrefcs Rn 31 f. Köhler BB 1979, 913 f; MünchKommHGB/ Krebs Rn 31.

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80 81

BAG DB 2007, 975 (977). MünchKommBGB/Schramm § 167 Rn 93. S. dazu auch Peter Bydlinski S. 2 5 7 ff.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§ 53

§ 4 8 Abs. 1 genügt. Der Kaufmann kann also eine weitere Prokura erteilen und gegebenenfalls die bisherige Prokura durch Widerruf nach § 5 2 Abs. 1 zum Erlöschen bringen. Die Unübertragbarkeit bedeutet lediglich, dass die Vertretungsmacht des Prokuristen nicht auf eine andere Person verlagert werden kann. Im Übrigen ist damit keine Einschränkung der Handlungsmöglichkeiten des Prokuristen verbunden. Er kann daher trotz § 5 2 Abs. 2 anderen Personen Vollmachten erteilen, da dies vom Umfang seiner Vertretungsmacht nach § 4 9 Abs. 1 gedeckt wird. Insbesondere kann er Handlungsbevollmächtigte nach § 5 4 bestellen. 8 2 Die Erteilung von Generalvollmacht und Prokura ist ihm dagegen versagt (s. § 4 9 Rn 11).

§53

Erteilung und Erlöschen der Prokura, Anmeldung Handelsregister (1) 1 Die Erteilung der Prokura ist von dem Inhaber des Handelsgeschäfts zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2 Ist die Prokura als Gesamtprokura erteilt, so muß auch dies zur Eintragung angemeldet werden. (2) Das Erlöschen der Prokura ist in gleicher Weise wie die Erteilung zur Eintragung anzumelden.

Schrifttum Bärwaldt Mitwirkung des Prokuristen bei der Handelsregisteranmeldung der ihm erteilten Prokura, NJW 1997, 1404; Bondi Sind Veränderungen der im Handelsregister vermerkten Personalien (Namen, Stand, Wohnort) dort eingetragener natürlicher Personen ebenfalls in das Handelsregister einzutragen? JW 1928, 201; Germer Die Prokura der GmbH & Co. KG, BaWüNotZ 1986, 54; Groß Die registermäßige Behandlung der Filialprokura, Rpfleger 1977, 153; Hofmann Der Prokurist, 7. Aufl. (1996); A. Hueck Gilt § 15 Abs. 1 HGB auch beim Erlöschen und bei der Änderung nicht eingetragener, aber eintragungspflichtiger Rechtsverhältnisse? AcP 118 (1920), 350; Melchior Handelsregisteranmeldungen und EHUG - Was ist neu? NotBZ 2006, 409; Meyer Handelsregistererklärung und Widerruf der Prokura, ZHR 81 (1918), 365; Michel Schreiben - wie das Gesetz es befiehlt! ZRP 1987, 353; Schaub Stellvertretung bei Handelsregisteranmeldungen, DStR 1999, 1699; Sfotter Die personelle Beschränkung der Prokura, BB 1975, 767; Walchshöfer Die Erteilung der Prokura und ihre Eintragung in das Handelsregister, Rpfleger 1975, 381; Ziegler Prokura mit einem gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführer, Rpfleger 1984, 5.

Übersicht Rn

Rn I. Regelungsziel Π. Eintragungspflichtige Tatsachen 1. Erteilung 2. Art und Inhalt der Prokura 3. Erlöschen 4. Änderungen ΙΠ. Person des Anmeldepflichtigen IV. Anmeldung

82

1-2 . . . .

3-11 4-6 7-8 9-10 11 12-15 16

V. Eintragung 1. Prüfung 2. Beschränkungen der Prokura 3. Erweiterungen der Prokura 4. Erlöschen und Neuerteilung 5. Gemischte Gesamtvertretung

. . . .

. . . .

17-22 17 18 19 20-21 22

. .

23

VII. Beschwerde

24

VI. Kosten

BGH LM § 54 Nr. 1 = DB 1952, 949 (LS).

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§ 53

1. Buch. Handelsstand

I. Regelungsziel 1

Die Bestimmung dient dazu, die Vertretungsverhältnisse für den Rechtsverkehr offenzulegen. Das Handelsregister verlautbart insoweit die außerhalb des Registers entstandene Rechtslage. Die Eintragungen im Register wirken daher nicht rechtsbegründend, sind also insbesondere keine Voraussetzung für das Entstehen bzw. das Erlöschen der Prokura, sondern haben nur eine rechtsbekundende (deklaratorische) Funktion. 1 Die Anmeldungsbestimmungen sind demzufolge Ordnungsvorschriften. Materiellrechtliche Bedeutung kommt ihnen insofern zu, als die Anmeldepflicht die Erteilung und das Erlöschen der Prokura zu eintragungspflichtigen Tatsachen macht, so dass der gutgläubige Rechtsverkehr nach § 15 geschützt wird, und zwar bei einer unwirksamen Erteilung der eingetragenen und bekanntgemachten Prokura nach § 15 Abs. 3 (vgl. § 4 8 Rn 56), bei einem nicht eingetragenen und bekanntgemachten Erlöschen nach § 15 Abs. 1. Der Schutz des guten Glaubens gemäß § 15 Abs. 1 besteht nach hM auch dann, wenn bei fehlender Voreintragung die Eintragung des Erlöschens unterbleibt 2 . Eine unwirksame Erteilung der Prokura z.B. durch eine dazu nicht berechtigte Person wird durch Eintragung im Handelsregister nicht geheilt. 3 Sie bleibt unwirksam, so dass nur der gutgläubige Rechtsverkehr nach § 15 Abs. 3 geschützt wird. § 15 wirkt allgemein nur zugunsten des Dritten. Es bleibt ihm unbenommen, sich auf die wahre Rechtslage zu berufen. 4 Dies gilt auch für Eintragungen über die Prokura. Für Genossenschaften erfolgt die Eintragung gemäß § 4 2 Abs. 1 S. 2 GenG in das Genossenschaftsregister.

2

Die ursprünglich in Abs. 2 vorgesehene Hinterlegung einer Unterschriftsprobe des Prokuristen bei dem Registergericht ist durch Art. 1 Nr. 14 E H U G 5 beseitigt worden, weil bei einem elektronisch geführten Handelsregister die Echtheitsprüfung nicht sicher erfolgen könne und eine eingescannte Unterschrift ein beträchtliches Missbrauchsrisiko berge. 6 Dadurch ist der bisherige Absatz 3 zu Absatz 2 geworden.

Π. Eintragungspflichtige Tatsachen 3

Zur Eintragung in das Handelsregister sind die Erteilung und das Erlöschen der Prokura anzumelden, gegebenenfalls auch Art und Inhalt der erteilten Prokura.

4

1. Erteilung. Anzumelden ist grundsätzlich jede Erteilung einer Prokura. Dabei ist der Name des Prokuristen anzugeben. 7 Die Anmeldepflicht nach § 53 Abs. 1 betrifft unmittelbar nur die Prokura. Es können aber auch andere Vertretungsverhältnisse eintragungspflichtig sein. Der Geschäftsleiter der deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Kreditinstituts ist gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 Satz 3 KWG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 8 Der Hauptbevollmächtigte der deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Versicherungsunternehmens ist gemäß § 106 Abs. 3 Satz 4 VAG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden 9 (s. § 48 Rn 109; dort auch zum 1

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RGZ 134, 3 0 3 (307); OLG Stuttgart W M 1976, 7 0 0 (702). Vgl. BGHZ 116, 3 7 (44); MünchKommHGB/ Krebs § 15 Rn 35 f mwN. RGZ 127, 153 (159); BGH W M 1956, 7 2 7 (728). BGH W M 1990, 638 (639). BGBl. 1 2 0 0 6 , 2 5 5 3 ff.

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Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 16/960 S. 4 7 f. OLG Düsseldorf W M 1994, 1443. BayObLG NJW 1973, 2162 f, wonach die Eintragung aus einer Analogie zu § 53 folgt, ist überholt. OLG Frankfurt Rpfleger 1976, 314 f, wonach die Eintragung unzulässig sein soll, ist überholt.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§53

Geschäftsleiter der deutschen Zweigstelle eines ausländischen Kreditinstituts). Eine Generalvollmacht ist eintragungsunfähig und daher nicht anmeldepflichtig. 10 Anmeldepflichtig und anmeldefähig ist die Erteilung der Prokura erst dann, wenn sie wirksam vorgenommen worden ist. Bei einer Gesamtprokura müssen mindestens zwei Personen vorhanden sein, welche die Gesamtvertretungsmacht ausüben können. Die Erteilung einer Gesamtprokura an nur eine Person ohne Vorhandensein eines weiteren Vertreters ist keine wirksame Prokuraerteilung und kann deshalb noch nicht in das Handelsregister eingetragen werden (s. § 48 Rn 89). Die Erteilung ist demzufolge (noch) nicht anmeldepflichtig. Bei einer gemischten Gesamtvertretung (s. § 48 Rn 95 ff) genügt es für die Eintragung, dass der weitere Vertreter bereits bestellt ist, auch wenn kein weiterer Prokurist vorhanden ist. 11 Hier ist die Bestellung nur eines Gesamtprokuristen wirksam, so dass damit die Anmeldepflicht ausgelöst wird.

5

Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz aus dem Bezirk des bisherigen Registergerichts verlegt, so werden die Eintragungen gemäß § 13h Abs. 2 Satz 4 ohne weitere Nachprüfung in das neue Handelsregister übernommen. Dies gilt auch für Prokuren. 12 Einer besonderen Anmeldung bedarf es nicht.

6

2. Art und Inhalt der Prokura. Weist die erteilte Prokura Besonderheiten auf, so ist dies ebenfalls anzumelden. § 53 Abs. 1 Satz 2 hebt dies für die Gesamtprokura hervor. Gleiches gilt für eine gemischte Gesamtvertretung 13 (zum Begriff s. § 4 8 Rn 95, zur Eintragung j . unten Rn 22). Die Anmeldung einer Niederlassungsprokura hat gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 bei dem Gericht der Hauptniederlassung bzw. des Sitzes zu erfolgen.

7

Wird der Inhalt der Prokura gegenüber dem gesetzlichen Umfang in zulässiger Weise erweitert, so ist auch dies anzumelden. Dies gilt gleichermaßen für die Erstreckung der Prokura auf die Veräußerung und Belastung von Grundstücken gemäß § 4 9 Abs. 2 1 4 wie für die Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB (s. näher dazu unten Rn 19).

8

3. Erlöschen. Das Erlöschen der Prokura ist nach § 53 Abs. 2 in gleicher Weise wie die Erteilung der Prokura zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Dabei ist der Name des Prokuristen anzugeben, bei einem Erlöschen aller Prokuren die Namen aller Prokuristen. 15 Die Gründe für das Erlöschen (s. dazu § 52 Rn 16, 2 8 ff) brauchen nicht mitgeteilt zu werden. Erlischt die Prokura durch einen Wechsel des Unternehmensinhabers, so müssen Erlöschen und etwaige Wiedererteilung der Prokura angemeldet werden; ein bloßes Unterlassen der Anmeldung des Erlöschens genügt nicht. 16 Der Gesellschafterwechsel lässt die Prokura dagegen unberührt, so dass auch von einem neuen alleinigen vertretungsberechtigten Gesellschafter keine Erklärung über das Erlöschen der Prokura oder ihr Bestehenbleiben verlangt werden kann. 1 7

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 2 u. Vor § 48 Rn 7; MünchKommHGB/Krebs Rn 4; Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, Die juristische Person, 1983, S. 367. AA Canaris Handelsrecht § 4 I. 2. b); Koller/ Roth/Moick Rn 2. Vgl. auch U. Hübner Z H R 143 (1979), 21.

13

BGHZ 6 2 , 1 6 6 (173 f) mwN. Vgl. BayObLG Rpfleger 1987, 163 f; OLG Köln Rpfleger 1988, 28.

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Vgl. BGHZ 62, 166 ff; BayObLG N J W 1971, 810 (811). BayObLG NJW 1971, 810 (811); BayObLG DB 1980, 2 2 3 2 (2233). AA Canaris Handelsrecht § 4 I. 2. a). OLG Düsseldorf W M 1994, 1443. BayObLGZ 1970, 317 (319); KG OLGE 11 (1905), 378 (379). LG Düsseldorf Rpfleger 1968, 228.

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§53

1. Buch. Handelsstand

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Wird das Erlöschen der Firma angemeldet, so liegt hierin gleichzeitig auch die Anmeldung des Erlöschens der Prokura, da diese durch das Erlöschen der Firma gegenstandslos wird. 1 8 Einer besonderen Anmeldung bedarf es daher nicht. 1 9 Gleiches gilt bei der Anmeldung einer alleinigen Fortführung des Handelsgeschäftes durch den bisherigen Prokuristen als Erbe und neuer I n h a b e r 2 0 sowie der Anmeldung einer Auflösung (Beendigung) durch übertragende Verschmelzung des Unternehmens. 21 Das Erlöschen einer Prokura, die nicht im Handelsregister eingetragen ist, muss ebenfalls angemeldet werden. Zur umstrittenen Frage, ob der Vertrauensschutz nach § 15 Abs. 1 eingreift, wenn weder die Erteilung der Prokura noch ihr Erlöschen eingetragen werden, s. § 15. Bei der Gesamtprokura ist zu beachten, dass sie allein nicht bestehen kann und deshalb Löschungen nicht dazu führen dürfen, dass nur eine Gesamtprokura übrig bleibt. 2 2

11

4. Änderungen. Das Gesetz bestimmt keine Anmelde- und Eintragungspflicht, wenn sich die Personalien des Prokuristen ändern, z.B. bei einem Namenswechsel. Der Funktion des Handelsregisters entspricht es am besten, wenn solche Änderungen vermerkt werden. Die Eintragung ist daher von Amts wegen zu berichtigen. 2 3

ΙΠ. Person des Anmeldepflichtigen 12

Die Anmeldung der Erteilung der Prokura und ihres Erlöschens hat gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 durch den Inhaber des Handelsgeschäfts zu erfolgen. Soweit für ihn ein gesetzlicher Vertreter handelt, hat dieser die Anmeldung vorzunehmen, 2 4 obwohl § 53 dies im Unterschied zu § 4 8 Abs. 1 nicht eigens hervorhebt. Wenn Verwalter im eigenen Namen das Handelsgeschäft führen und Prokura erteilen können (s. § 4 8 Rn 16 ff), sind sie selbst anmeldepflichtig. Der Prokurist kann die ihm selbst erteilte Prokura nicht zur Eintragung im Handelsregister anmelden (näher u. Rn 15 und § 4 9 Rn 4 0 ) . Der Anmeldepflichtige kann die Anmeldung durch einen bevollmächtigten Vertreter vornehmen lassen, der seine Vollmacht in öffentlich beglaubigter Form vorzulegen hat, § 12 Abs. 1 Satz 2. Die besondere Vollmacht kann auch einem anderen Prokuristen erteilt werden.

13

Wird das Handelsgeschäft von Miterben geführt, so sind sie Inhaber des Handelsgeschäfts und deshalb alle für die Neuerteilung und das Erlöschen 2 5 einer Prokura anmeldepflichtig. Hat ein Miterbe die Prokura allein widerrufen und ist sie dadurch erloschen (s. § 5 2 Rn 8), so kann er den Erlöschenstatbestand dem Registergericht anzeigen, damit es die Miterben zur Anmeldung anhält (§ 14). Im Übrigen kann er die anderen Miterben im Klagewege auf Erfüllung der Anmeldepflicht in Anspruch nehmen.

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Handelsgesellschaften sind nicht selbst anmeldepflichtig; die Anmeldepflicht trifft die Mitglieder des gesetzlichen Vertretungsorgans. 2 6 Für die Personenhandelsgesellschaft ist die Anmeldung von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern vorzunehmen. 2 7 Zwar bestimmt § 108 Abs. 1, dass die Anmeldungen von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken sind, also auch von den nichtvertretungsberechtigten Gesellschaftern. Die Bestim18

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OLG Karlsruhe NJW 1969, 1724 m. Anm. Coring; OLG Oldenburg WiB 1996, 949. OLG Oldenburg WiB 1996, 949. LG Düsseldorf MittRhNotK 1979, 134 (135). OLG Hamm Rpfleger 1962, 351. KG KGJ 48 (1916), 125 (127). BayObLGZ 1920, 63 (64 f). AA MünchKommHGB/Krefes Rn 15.

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RGZ 134, 303 (307); KG RJA 17, 77; KG JW 1931, 2995 (2996) m. Anm. Goldschmit. KG DR 1939, 1949. BayObLG WM 1973, 1226 (1227). RGZ 134, 303 (307). Zum Streitwert einer Klage eines nicht vertretungsberechtigten Gesellschafters auf Vornahme der Anmeldung s. OLG Köln DB 1973, 2087 f.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§53

mung bezieht sich jedoch nur auf die in §§ 106, 107 bezeichneten grundlegenden Vorgänge, nicht dagegen auf sonstige Anmeldungen. Der Prokurist kannn seine Handelsgesellschaft bei der Anmeldung nicht vertreten (s. § 4 9 Rn 4 0 ) , und zwar auch dann nicht, wenn ein vertretungsberechtigter Gesellschafter fehlt. 2 8 Bei einer GmbH und einer Aktiengesellschaft hat das gesetzliche Vertretungsorgan (Geschäftsführer, Vorstandsmitglieder) die Anmeldung in der Zusammensetzung vorzunehmen, die allgemein für die Vertretung der Gesellschaft bestimmt ist. 2 9 Besonderheiten bestehen für die gemischte Gesamtvertretung durch einen Prokuristen (zum Begriff s. § 4 8 Rn 95). Soweit lediglich bei der Erteilung der Prokura eine Gesamtvertretung durch den Prokuristen gemeinschaftlich mit einem organschaftlichen Vertreter bestimmt wird, hat der Prokurist nur Vertretungsmacht in dem Umfang, der durch § 4 9 bestimmt wird (s. § 4 8 Rn 112), also bei Anmeldungen, die den Betrieb des Handelsgeschäfts betreffen. Soweit er dagegen auf der Grundlage des Gesellschaftsvertrages an der organschaftlichen Vertretung der Gesellschaft teilnimmt, erweitert sich seine Vertretungsmacht auf den Umfang der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertretungsorgans (s. § 4 8 Rn 112). Insoweit kann er die Gesellschaft bei Anmeldungen zum Handelsregister auch bei Grundlagengeschäften vertreten. 3 0 Bei der Anmeldung der ihm selbst erteilten Prokura kann der Prokurist jedoch auch unter Wahrnehmung der organschaftlichen Vertretungsmacht nicht mitwirken. 3 1 Der Grund dafür liegt darin, dass das Registergericht in der Regel die Richtigkeit der angemeldeten Tatsache nicht nachprüft. Die Anmeldung der Prokura zur Eintragung im Handelsregister begründet eine Vermutung für die Wirksamkeit der Erteilung. Dies setzt aber voraus, dass die Anmeldung von den Personen erklärt wird, die zur Erteilung dieser Prokura berechtigt sind. 3 2 Dazu gehört der Prokurist bei der Anmeldung seiner eigenen Prokura nicht.

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IV. Anmeldung In der Anmeldung ist die erteilte Prokura mit allen eintragungspflichtigen Tatsachen (s. oben Rn 7 ff) anzugeben. Der Kaufmann kann sich bei der Unterzeichnung der Anmeldungserklärung seiner Firma bedienen, braucht also nicht seinen bürgerlichen Namen zu verwenden. 3 3 Die Unterzeichnung hat eigenhändig durch den Anmeldepflichtigen zu erfolgen. 3 4

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V. Eintragung 1. Prüfung. Das Gericht hat die Eintragung im Handelsregister 3 5 auf der Grundlage der Anmeldung vorzunehmen, wobei es die Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung zu prüfen hat. Die ordnungsgemäße Anmeldung begründet eine Vermutung für die wirksame 28

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KG JW 1931, 2995 (2996) m. Anm. Goldschnitt. RGZ 134, 303 (307); KG KGJ 41 (1912), 131 (132). RGZ 134, 303 (307 f); BGH NJW 1962, 1349 f; BayObLG WM 1982, 647 (648); KG JW 1937, 890 m. Anm. Groschuff. BayObLG NJW 1973, 2068 f; OLG Frankfurt/Main ZIP 2005,1463 (1464); aA Bärwaldt NJW 1993, 1404 (1406).

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BayObLG NJW 1973, 2068 (2069). KG OLGE 40 (1920), 178. Zu den Möglichkeiten der elektronischen Übermittlung s. Melchior NotBZ 2006, 409 (410 f). Zur Eintragung der Berufsbezeichnung des Prokuristen („Steuerberater") s. LG Augsburg WM 1989, 1099 f.

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§53

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Erteilung der Prokura, so dass eine weitere materiellrechtliche Nachprüfung durch das Gericht im allgemeinen nicht stattfindet 3 6 . Hängt jedoch die Wirksamkeit der Prokuraerteilung von weiteren gesetzlichen Voraussetzungen ab, z.B. der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nach § 1822 Nr. 11 BGB, so hat das Registergericht ihr Vorliegen zu prüfen und sich nachweisen zu lassen. Das angemeldete Erlöschen der Prokura ist auch dann ohne Weiteres einzutragen, wenn ein noch nicht angemeldeter Inhaberwechsel vorliegt; eine Koppelung zwischen beiden Eintragungen besteht nicht. 3 7 18

2. Beschränkungen der Prokura. Die persönliche Beschränkung der Prokura als Gesamtprokura ist gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 einzutragen. Für die nach § 50 Abs. 3 zulässige Beschränkung der Prokura auf den Betrieb einer Niederlassung fehlt es an einer gesetzlichen Bestimmung. Gleichwohl ist auch diese Beschränkung einzutragen, 38 weil sie zum Inhalt der Prokura gehört. Dies gilt gleichermaßen für die Beschränkung auf eine Zweigniederlassung und die (zulässige) Beschränkung auf die Hauptniederlassung. Die Eintragung hat gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 im Register des Gerichts der Hauptniederlassung zu erfolgen. Beschränkungen im Innenverhältnis sind für die Wirksamkeit ohne Bedeutung (s. § 50 Rn 53 ff) und deshalb vom Registergericht nicht zu beachten. 3 9

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3. Erweiterungen der Prokura. Wird die Prokura in zulässiger Weise inhaltlich erweitert, so ist dies aufgrund der Anmeldung ebenfalls in das Handelsregister einzutragen. Dies gilt gleichermaßen für die Befugnis zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken nach § 49 Abs. 2 4 0 und die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB. 41 Auch im letzteren Falle ist, da die Befreiung den Inhalt der Prokura betrifft, nicht nur eine Eintragungsfähigkeit, sondern eine Eintragungspflicht anzunehmen. 4 2 Unzulässige rechtsgeschäftliche Erweiterungen der Prokura dürfen weder als Inhalt der Prokura noch als Gegenstand einer besonderen Vollmacht in das Handelsregister aufgenommen werden.

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4. Erlöschen und Neuerteilung. In einigen Fällen, insbesondere bei einem Wechsel des Unternehmensinhabers, erlischt die Prokura zwar (s. § 52 Rn 51 ff), kann aber sogleich derselben Person durch den neuen Rechtsträger wieder erteilt worden sein. Streng genommen müsste dieser Tatbestand angemeldet und sodann zunächst das Erlöschen der Prokura und im Anschluss daran deren (neue) Erteilung eingetragen werden. Die Rechtsprechung lässt demgegenüber die Eintragung zu, dass die Prokura bestehen bleibt. 43 Durchgreifende Bedenken sind dagegen nicht zu erheben. Die Eintragung gibt die Rechtslage nicht unrichtig wieder, wenn man sie als Kurzfassung dafür versteht, dass die

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BayObLG NJW 1973, 2068 (2069); OLG Frankfurt DB 1973, 1234. KG NJW 1959,1086 (1087). BayObLG NJW 1971, 810 (811); BayObLG DB 1980, 2232 (2233); LG Aachen MittRhNotK 1968, 563. RGZ 134, 303 (307); BGHZ 6 2 , 1 6 6 (169) (Zustimmung der Gesellschafter einer GmbH); KG JW 1925, 268 f m. Anm. Cohn und Altschul 1745 (Zustimmung des Aufsichtsrates einer AG); KG KGJ 41 (1912), 131 (132 f) (Beschluß des Vorstandes einer AG); OLG Frankfurt DB 1973, 1234 (Unter-

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sagungsbeschluß der Gesellschafter einer GmbH). Anders BayObLG HRR 1928 Nr. 638. BayObLG NJW 1971, 810 f mwN; LG Aachen MittRhNotK 1968, 563 f; Canaris Handelsrecht § 4 I. 2. a). BayObLG DB 1980, 2232 (2233 f); Canaris Handelsrecht § 4 I. 2. a). AA OLG Hamm Rpfleger 1983, 280 (281) m. Anm. Gröger. BayObLGZ 1970, 317 (319); KG OLGE 11 (1905), 378 (379).

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§53

Prokura erloschen und wiedererteilt ist. Die Ansicht der Rechtsprechung hat den Vorzug, dass sie Verwirrungen des Rechtsverkehrs vermeidet, die entstehen könnten, wenn gleichzeitig Erlöschen und Erteilung der Prokura für dieselbe Person eingetragen würden. Die Rechtsprechung hat gelegentlich die Eintragung abgelehnt, wenn von mehreren 2 1 einzelvertretungsbefugten Vertretern einer Handelsgesellschaft gegenüber derselben Person eine Prokura erteilt und widerrufen wird. 44 Diese Ansicht ist abzulehnen. 45 Die Eintragung hat stets zu erfolgen, sofern eine wirksame Erteilung der Prokura bzw. ein Erlöschen der Prokura vorliegen. Die sachlich gegenläufigen Erklärungen der einzelvertretungsbefugten Vertreter ändern nichts daran, dass die Prokura durch jede Erklärung entsteht bzw. erlischt. Der Registerrichter hat keine Legitimation, die für die Gesellschaft wegen § 15 Abs. 2 wesentliche Kundbarmachung dieser Vorgänge zu verweigern. 5. Gemischte Gesamtvertretung. Wird die Prokura in der Weise erteilt, dass eine gemischte Gesamtvertretung besteht (zum Begriff s. § 48 Rn 95), so ist dies auf der Grundlage der Anmeldung in das Handelsregister einzutragen.46 Da es sich nicht um eine Gesamtprokura handelt (s. § 48 Rn 96), sollte die Prokura nicht als Gesamtprokura eingetragen werden, 47 auch nicht als unechte oder gemischte Gesamtprokura. Die Prokura ist als gewöhnliche Prokura einzutragen mit dem Zusatz, dass Gesamtvertretungsmacht mit den jeweiligen weiteren Personen besteht. 48

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V I . Kosten Die Gebühren für die Eintragung einer Prokura richten sich gemäß § § 79, 79a KostO nach der Handelsregistergebührenverordnung vom 30. September 2004 (BGBl. I S. 2562). Teil 4 des Anhangs zu § 1 HRegGebV sieht für die Eintragung, Änderung oder Löschung einer Prokura einheitlich eine Gebühr von 20 € vor. Die Frage, ob sich aus der Entscheidung des EuGH zu Art. 10 lit. c) der Richtlinie des Rates 69/335/EWG vom 17. Juli 1969 ein Verbot ergibt, höhere als kostendeckende Abgaben zu verlangen, 49 hat sich damit erledigt. Wird die Firma ohne vorherige Liquidation im Handelsregister gelöscht und erlischt damit die Prokura, so entsteht für die Eintragung der Prokuralöschung keine gesonderte Gebühr, da es sich um einen einheitlichen Eintragungsvorgang handelt. 50 Gleiches gilt bei einer Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes aus dem bisherigen Gerichtsbezirk für die Eintragung der Übernahme einer bestehenden Prokura in das Handelsregister der neuen Hauptniederlassung bzw. des neuen Sitzes. 51

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BayObLG HRR 1928 Nr. 638; OLG Hamm BB 1957, 448. Vgl. auch KG H R R 1939 Nr. 312. Für eine Löschung der bestehenden Prokura MünchKommHGB/Krefcs Rn 17. BayObLG N J W 1971, 810 (811). OLG Hamm N J W 1 9 7 1 , 1 3 6 9 f; Ziegler Rpfleger 1984, 6. OLG München HRR 1941 Nr. 37.

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Vgl. OLG Köln NJW-RR 2 0 0 0 , 1527 f; MünchKommHGB/Krebs Rn 21; Koller/ Roth/Morck Rn 5a. OLG Karlsruhe N J W 1969, 1724 m. Anm. Coring mwN. OLG Köln Rpfleger 1988, 28 mwN; sehr streitig, aA BayObLG Rpfleger 1987, 163 f mwN.

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1. Buch. Handelsstand

VII. Beschwerde 24

Eintragungen in das Handelsregister sind nicht rechtsmittelfähig. Die Eintragung einer Prokura kann daher nicht mit der Beschwerde angegriffen werden. 5 2 Anders liegt es, wenn von der Anmeldung abgewichen wird und hierin eine teilweise Ablehnung der Eintragung liegt. Gegen diese Ablehnung kann sich die Beschwerde richten. 5 3 Im Übrigen ist ein Amtslöschungsverfahren einzuleiten. 5 4

§54

Handlungsvollmacht (1) Ist jemand ohne Erteilung der Prokura zum Betrieb eines Handelsgewerbes oder zur Vornahme einer bestimmten zu einem Handelsgewerbe gehörigen Art von Geschäften oder zur Vornahme einzelner zu einem Handelsgewerbe gehöriger Geschäfte ermächtigt, so erstreckt sich die Vollmacht (Handlungsvollmacht) auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes oder die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. (2) Zur Veräußerung oder Belastung von Grundstücken, zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, zur Aufnahme von Darlehen und zur Prozeßführung ist der Handlungsbevollmächtigte nur ermächtigt, wenn ihm eine solche Befugnis besonders erteilt ist. (3) Sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht braucht ein Dritter nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte.

Schrifttum Bobnstedt Prokura, Handlungsvollmacht und Generalvollmacht, MittRhNotK 1974, 579; Bondi Kann eine Handelsgesellschaft oder eine juristische Person des bürgerlichen oder des öffentlichen Rechts Handlungsbevollmächtigter, Handlungsgehilfe, Handlungsagent und dergl. sein oder andere Vertreter- und Vertrauensstellungen, wie Liquidator, Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter und dergl. einnehmen? ZBIHR 1929, 34; Bork Notiz zur Dogmatik des § 54 HGB, JA 1990, 249; Brox Erteilung, Widerruf und Niederlegung von Prokura und Handlungsvollmacht im neuen Aktienrecht, NJW 1967, 801; Brüggemann „Generalvollmacht" eines Kaufmanns - insbesondere einer Handelsgesellschaft - für den kaufmännischen Betrieb? JA 1977, 500; Brülle Der Rechtsschein bei den gesetzlichen Vollmachten des Privatrechts mit besonderer Berücksichtigung des Handelsrechts, Diss. Breslau 1916; Cassel Stillschweigende Bevollmächtigung und Scheinvollmacht im Handelsrecht, Diss. Marburg 1934; Drexl/Mentzel Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung (Teil I), Jura 2002, 289; Eder „Generalvollmacht" bei der GmbH?, GmbHR 1962, 225; Fabricius Stillschweigen als Willenserklärung, JuS 1966, 50; Frotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht (1972) S. 343; Geitzbaus Die Generalbevollmächtigung - empfehlenswertes Instrument der Unternehmensführung? (I), GmbHR 1989, 229; Grönfors Willenselement und Sanktionselement im Vollmachtsrecht, JZ 1984, 932; Gustavus Die Vollmacht zu Handelsregisteranmeldungen bei Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbHR 1978, 219; Honseil Die Besonderheiten der handelsrechtlichen Stellvertretung, JA 1984, 17; U. Hübner Zur Zulässigkeit der Generalvollmacht bei Kapitalgesellschaften, ZHR 143 (1979), 1; Kahler Die Rechtsfolgen von Verstößen gegen § 105 AktG, BB 1983, 1382; Köhler Fortbestand betrieblicher Vollmachten bei Betriebsübergang?, BB 1979, 912; Krebs Ungeschriebene Prinzipien der handelsrechtlichen Stellver52 53

BGHZ 104, 61 (63); BayObLG DB 1986, 1769. BGHZ 104, 61 (63 f). Ähnlich MünchKommHGB/Krebs Rn 22.

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BayObLG DB 1986, 1769.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

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tretung als Schranken der Rechtsfortbildung - speziell für Gesamtvertretungsmacht und Generalvollmacht, Z H R 159 (1995), 635; Kutttier Generalvollmacht für eine GmbH, DR 1942, 1477; Lenz Inkassovollmacht des Stadtreisenden; Rechtsschein einer Vollmacht, J R 1931, 150; Loos Betriebsführungsverträge und damit verbundene Generalvollmacht bei Handelsgesellschaften, BB 1963, 615; Merz Vertretungsmacht und ihre Beschränkungen im Recht der juristischen Personen, der kaufmännischen und der allgemeinen Stellvertretung, FS H. Westermann 1974, 399; Müller Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, 1000; Münch Gesamtvertretung im Gesellschaftsrecht (1989); Obermüller Erteilung von Handlungsvollmacht oder Prokura durch den Konkursverwalter?, BB 1957, 412; Patschovsky Generalvollmacht für eine GmbH, DR 1943, 607; Prehl Handlungsvollmacht kraft Rechtsscheins, Diss. Jena 1936; Ripfel Ist Generalvollmacht an GmbH-Gesamtgeschäftsführer oder Dritten zulässig?, GmbHR 1953, 181; v. Seeler Vollmacht und Scheinvollmacht ArchBürgR 28 (1906), 1; Spitzbarth Die rechtliche Stellung des Generalbevollmächtigten, BB 1962, 851; Spitzbarth Vollmachten im modernen Management. Handlungsvollmacht - Prokura - Generalvollmacht, 2. Aufl. (1989); Sprengel Die Vertretung öffentlich-rechtlicher Sparkassen durch Bevollmächtigte, Z H R 119 (1956), 1; Stüsser Die Anfechtung der Vollmacht nach bürgerlichem Recht und Handelsrecht (1986); Trost Die Arten der Handlungsvollmacht, Diss. Leipzig 1933; Weimar Rechtsfragen der Vertretungsmacht, Prokura und Handlungsvollmacht, M D R 1969, 22; Weimar Prokura und Handlungsvollmacht, M D R 1974, 121; Weimar Kann durch Vertrag ein Anspruch auf Erteilung von Prokura oder Handlungsvollmacht begründet werden?, M D R 1974, 720; Weimar Aufnahme von Krediten durch Vertreter nach dem HGB, M D R 1980, 993; Winter Handlungsvollmacht und patentgerichtliches Beschwerdeverfahren, GRUR 1978, 233; Wurm Prokura und Handlungsvollmacht (1988). Übersicht Rn I. Regelungsziel Π. Begriff und Gegenstand der Handlungsvollmacht

11-13

IV. Bevollmächtigter

14-17

V n . Umfang 1. Bestimmung des Kaufmanns . . . . a) Erweiterungen und Beschränkungen b) Gesamthandlungsvollmacht . . . c) Niederlassung d) Innenverhältnis 2. Gesetzliche Umschreibung a) Regelmäßiger Umfang, Abs. 1 . . aa) Art des Handelsgewerbes . . bb) Üblichkeit cc) Art der Handlungsvollmacht dd) Innendienst und Außendienst ee) Einzelfälle

3. Schutz des guten Glaubens, Abs. 3 a) Anwendungsbereich b) Voraussetzungen c) Wirkungen 4. Beweislast 5. Missbrauch der Vertretungsmacht 6. Überschreitung der Vertretungsmacht

18-28

1. Erklärungsperson 18-20 a) Inhaber des Handelsgeschäfts . . 18 b) Handelsgesellschaft 19 c) Rechtsgeschäftlicher Vertreter . . 20 2. Rechtsgeschäft 21-26 a) Einseitige Willenserklärung . . . 21 b) Erklärungsempfänger 22 c) Form 23-26 3. Eintragung 27 4. Anspruch auf Erteilung 28 VI. Gegenstand

b) Ausnahmen, Abs. 2 aa) Veräußerung oder Belastung von Grundstücken . . . . bb) Wechselverbindlichkeiten . cc) Aufnahme von Darlehen dd) Prozessführung

5-10

ΙΠ. Vollmachtgeber

V. Erteilung

Rn

1-4

29 30-82 33-42 35 36-39 40 41-42 43-68 44-54 45 46-48 49 50 51-54

v m . Erlöschen 1. Widerruf 2. Wegfall der Kaufmannseigenschaft 3. Tod des Kaufmanns 4. Mitglied des Aufsichtsrats . . . . 5. Liquidation einer Handelsgesellschaft 6. Insolvenz 7. Betriebs- und Unternehmensveräußerung I X . Fehlende Vertretungsmacht; Genehmigung X . Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht X I . Innenverhältnis

55-68 64 65

66 67-68 69-77 71-73 74-76 77 78-79 80 81-82 83-91 84-85 86 87 88 89 90 91 92 93-96 97

ΧΠ. Haftung

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§54

1. Buch. Handelsstand

I. Regelungsziel 1

Die Bestimmung regelt als zweite handelsrechtliche Vertretungsmacht die Handlungsvollmacht. Sie ist wie die Prokura eine Vollmacht zum (ganzen oder teilweisen) Betrieb des Handelsgewerbes, aber mit gewöhnlich geringerem Umfang. Das Institut der Handlungsvollmacht dient wie dasjenige der Prokura dem Zweck, dem Handelsverkehr eine feste Grundlage für das Vertretungshandeln der kaufmännischen Gehilfen zu bieten. Der Handelsverkehr soll sich ohne Weiteres auf das Bestehen und den Umfang der Vertretungsmacht verlassen können.

2

Dieser Zweck wird aber im Gegensatz zur Prokura nur unvollkommen erreicht, so dass die gesetzliche Regelung fragwürdig erscheint. Der Umfang der Handlungsvollmacht ist nämlich nicht gesetzlich zwingend festgelegt, sondern wird durch den Kaufmann mit der Erteilung der Handlungsvollmacht bestimmt (s. unten Rn 30 ff). Außerdem gibt es keinen Registerschutz (s. unten Rn 27), so dass der Handelsverkehr von der Prüfung des Bestehens der Vertretungsmacht und ihres Erlöschens nicht ohne Weiteres befreit ist. Gegenüber einer bürgerlichrechtlichen Vollmacht werden die Interessen des Handelsverkehrs bei der Handlungsvollmacht im Wesentlichen nur dadurch stärker geschützt, dass er Beschränkungen der Handlungsvollmacht bei sorgfältigem Verhalten nicht gegen sich gelten zu lassen braucht (§ 54 Abs. 3) und die Beweislast für einen abweichend vom Gesetz bestimmten Umfang der Handlungsvollmacht bei dem Kaufmann liegt (s. unten Rn 78).

3

Dementsprechend regelt § 54 für die Handlungsvollmacht im Gegensatz zu §§ 48 und 49 für die Prokura nicht die Erteilung und den Umfang der Vollmacht. Das Gesetz bestimmt vielmehr nur eine widerlegbare Vermutung für einen bestimmten Umfang der erteilten Vollmacht und zusätzlich einen Gutglaubensschutz gegenüber Beschränkungen des Umfangs. Im Hinblick auf letzteres ist § 54 eine Regelung der Rechtsscheinvollmacht.1 4 Die Rechtsprechung weist die Tendenz auf, den Handelsverkehr über § 54 hinaus durch Annahme von stillschweigend oder konkludent erteilten Handlungsvollmachten (s. unten Rn 23) bzw. Duldungs- und Anscheinsvollmachten (s. unten Rn 93 ff) zu schützen. Eine gesetzliche Erweiterung des Schutzes der Interessen des Rechtsverkehrs tritt durch § 56 ein, wonach für Angestellte in einem Laden oder in einem offenen Warenlager eine besondere Vertretungsmacht vermutet wird. Π. Begriff und Gegenstand der Handlungsvollmacht 5

Die auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtete Vollmacht ist Handlungsvollmacht, sofern sie keine Prokura ist. Während die Prokura stets zum Betrieb des gesamten Handelsgewerbes unter Einschluss aller Geschäfte, die in einem Handelsgewerbe überhaupt vorkommen können, bevollmächtigt (§ 49 Abs. 1), regelt § 54 Abs. 1 unter dem Oberbegriff Handlungsvollmacht drei verschiedene Spielarten dieser handelsrechtlichen Vollmacht. Die Handlungsvollmacht kann zum Betrieb des ganzen Handelsgewerbes bevollmächtigen, wobei sie sich von der Prokura dadurch unterscheidet, dass sie nur für die gewöhnlichen Geschäfte eines derartigen Handelsgewerbes gilt. Diese Handlungsvollmacht wird als Generalhandlungsvollmacht bezeichnet. Der in der älteren Rechtspre1

Canaris Handelsrecht S 13 II.; Bork JA 1990, 2 4 9 ff.

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§54

chung und im früheren Schrifttum vielfach gebrauchte Ausdruck Generalvollmacht sollte vermieden werden, weil die Generalhandlungsvollmacht gerade keine Generalvollmacht ist. Die Generalvollmacht ist eine Vollmacht mit weiterem Umfang als die Handlungsvollmacht (zur Zulässigkeit einer durch den Kaufmann erteilten Generalvollmacht s. § 49 Rn 4 7 f). Die Handlungsvollmacht kann sich nach § 54 Abs. 1 ferner auf die Vornahme einer bestimmten zu dem Handelsgewerbe gehörenden Art von Geschäften beziehen, sog. Arthandlungsvollmacht. Schließlich kann die Handlungsvollmacht ein einzelnes Geschäft oder bestimmte einzelne Geschäfte des Handelsgewerbes betreffen, sog. Spezialhandlungsvollmacht. Die Anwendung des Rechts der Handlungsvollmacht setzt deren Abgrenzung von der bürgerlichrechtlichen Vollmacht voraus. Die Handlungsvollmacht ist begrifflich ein Unterfall der allgemeinen Vollmacht. Sofern daher eine Vollmacht Vertretungsmacht zur Vornahme der in § 54 Abs. 1 genannten Geschäfte verleiht, ist sie eine Handlungsvollmacht. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Kaufmann den Willen hat, eine Handlungsvollmacht zu begründen. Maßgeblich ist allein, dass er eine Vollmacht mit dem in § 54 Abs. 1 geregelten Inhalt erteilt. Er kann daher mit Wirkung im Außenverhältnis nicht einmal die Geltung des Rechts der Handlungsvollmacht einseitig ausschließen. Es ist einem Kaufmann also nicht möglich, dem Recht der Handlungsvollmacht auszuweichen und stattdessen eine bürgerlichrechtliche Vollmacht mit dem in § 54 Abs. 1 geregelten Inhalt zu erteilen. Darüber hinaus gilt auch für die Vollmacht § 3 4 4 Abs. 1. Wenn daher ein Kaufmann eine Vollmacht erteilt, so wird vermutet, dass sie sich auf den Betrieb des Handelsgewerbes bezieht, so dass im Rahmen der Vermutung von einer Handlungsvollmacht auszugehen ist.

6

Diese Grundsätze gelten auch für eine Generalvollmacht (zu deren Zulässigkeit s. § 49 Rn 47 f). Die Generalvollmacht enthält zugleich eine Generalhandlungsvollmacht, weil sie zur Vornahme der in § 54 Abs. 1 genannten Geschäfte bevollmächtigt. Insoweit ist auch auf die Generalvollmacht das Recht der Handlungsvollmacht anwendbar. Dagegen enthält die Generalvollmacht keine Prokura, weil es an der nach § 4 8 Abs. 1 erforderlichen ausdrücklichen Erklärung der Prokura fehlt.

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Vollmachten, die der Kaufmann für Geschäfte außerhalb seines Handelsgewerbes erteilt, insbesondere in seinem privaten Lebensbereich, richten sich allein nach bürgerlichem Recht. Insbesondere gelten § 54 Abs. 1 und 3 für sie nicht. Zu beachten ist die nach ξ 344 Abs. 1 bestehende Vermutung für das Vorliegen eines Handelsgeschäfts (s. Rn 6 aE).

8

Für den Begriff der Handlungsvollmacht ist es ohne Bedeutung, wie das Innenverhältnis zwischen dem Kaufmann und dem Bevollmächtigten gestaltet ist. Gewöhnlich ist der Bevollmächtigte zwar ein Angestellter des Kaufmanns und damit im handelsrechtlichen Sinne Handlungsgehilfe nach § 59. Notwendig ist dies aber nicht, 2 wie sich schon daran zeigt, dass nach § 55 Abs. 1 auch selbständige Handelsvertreter Handlungsbevollmächtigte sein können.

9

Demgegenüber wird im neueren Schrifttum angenommen, eine Handlungsvollmacht liege nicht vor, wenn der Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes eine Vollmacht an außenstehende Dritte erteilt. 3 Diese Ansicht beruht auf einer unzulässigen Gleichsetzung der Handlungsvollmacht als Vertretungsmacht mit der sich aus dem Innenver-

10

2

3

Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 5. K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV. 1. a); zustimmend Hey mann/Sonnenschein/Weite-

meyer Rn 4; Krebs Z H R 1995, 635 (647 ff); MünchKommHGB/Krefc Rn 10; Baumbach/ Hopt32 Rn 1; Drexl/Mentzel Jura 2 0 0 2 , 2 8 9 (296).

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1. Buch. Handelsstand

hältnis ergebenden Stellung des Handlungsbevollmächtigten im Unternehmen und ist mit dem Trennungsgrundsatz (s. Vor § 48 Rn 35) nicht vereinbar. Das Recht der Handlungsvollmacht betrifft die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten, nicht aber dessen Stellung zum Kaufmann im Innenverhältnis. Es ist deshalb kein Grund dafür ersichtlich, die Anwendung des Rechts der Handlungsvollmacht davon abhängig zu machen, in welchem Verhältnis der Bevollmächtigte zu dem Kaufmann steht, zumal der Rechtsverkehr dieses Verhältnis vielfach nicht beurteilen kann und dieser Beurteilung im Handelsverkehr gerade enthoben sein soll.

ΙΠ. Vollmachtgeber 11

Handlungsvollmacht kann durch jeden Inhaber eines Handelsgeschäfts i.S. von § 1 unabhängig von der Rechtsform erteilt werden, also durch Einzelkaufleute, Personenhandelsgesellschaften und juristische Personen. Eine Genossenschaft kann Handlungsvollmacht nach § 4 2 Abs. 2 GenG erteilen. Auch die Vorgesellschaft kann eine Handlungsvollmacht begründen, sofern sie Trägerin eines kaufmännischen Unternehmens ist 4 (s. § 4 8 Rn 10). Ist jemand zu Unrecht im Handelsregister als Kaufmann eingetragen, so kann er gemäß § 5 nicht geltend machen, dass ein unter der Firma betriebenes Gewerbe kein Handelsgewerbe sei; § 54 ist daher anwendbar.

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Auf Gewerbetreibende, die keine Kaufleute sind (Kleingewerbetreibende) und die Kaufmannseigenschaft auch nicht durch Eintragung im Handelsregister erworben haben, ist § 54 nicht anzuwenden. 5 Eine analoge Anwendung scheitert daran, dass die handelsrechtlichen Bestimmungen ganz allgemein die Kaufmannseigenschaft voraussetzen. 6 Ein etwa notwendiger Vertrauensschutz ist durch Anwendung der entsprechenden Grundsätze der bürgerlichrechtlichen Vollmacht zu erreichen 7 (s. Vor § 48 Rn 21 ff). Als Ausnahme von der Beschränkung der Handlungsvollmacht auf Handelsgewerbe ist in § 91 Abs. 1 bestimmt, dass die Grundsätze der § § 5 4 und 55 auch zur Anwendung gelangen, wenn ein Handelsvertreter zum Abschluss von Geschäften für einen nichtkaufmännischen Unternehmer bevollmächtigt ist. Für angestellte Bevollmächtigte eines nichtkaufmännischen Unternehmers gilt § 91 Abs. 1 analog (s. § 55 Rn 11, 15).

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Eine Handlungsvollmacht kann durch eine Liquidationsgesellschaft erteilt werden. Während dies für die Prokura umstritten ist (s. § 4 8 Rn 11 ff), wird die Befugnis der Liquidatoren zur Erteilung einer Handlungsvollmacht seit je anerkannt. 8 Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich im Rahmen der Erteilung nach § 149. Auch für ein Handelsgeschäft unter Verwaltung können Handlungsvollmachten erklärt werden, z.B. durch den Insolvenzverwalter, der das Handelsgeschäft fortführt 9 (s. im Einzelnen § 4 8 Rn 15 ff). 4

s

6

Ulmer/Ulmer GmbHG § 11 Rn 61; Hachenburg/Ulmer GmbHG S 11 Rn 47. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 2; Röhricht/v. Westphalen/ Wagner Rn 7; Müller JuS 1998, 1000 (1005). AA Karsten Schmidt Handelsrecht § 16 IV. 2. a) aa); Canaris Handelsrecht § 13 VII.; MiinchKommHGB/Krefcs Rn 8; Koller/RoiWMorck Rn 4; Baumbach/Hopf 3 2 Rn 6. AA K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV. 2. a) aa); Canaris Handelsrecht § 13 VII.; Miinch-

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7 8

9

KommHGB/fCrefei Rn 8; Koller/Roifc/Morck Rn 4; Baumbach/Hopf 3 2 Rn 6. HeymannlSonnenschein/Weitemeyer Rn 12. Vgl. RGZ 72, 119 (123); ferner Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 3; MünchKommHGB/Krefcs Rn 8; Koller/Rot/j/Morck Rn 3. Obermüller BB 1957, 412; Grothus DB 1960, 775; MünchKommHGB/üCrefcs Rn 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 3; Koller/Roifc/Morck Rn 3.

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IV. Bevollmächtigter Die Erteilung einer Handlungsvollmacht setzt wie allgemein im Vertretungsrecht (s. S 48 1 4 Rn 24) Personenverschiedenheit zwischen Kaufmann und zu Bevollmächtigendem voraus. Handlungsvollmacht kann einer natürlichen voll geschäftsfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen (§ 165 BGB) Person erteilt werden. Ein Geschäftsunfähiger kann dagegen kein Handlungsbevollmächtigter sein. Zwar gilt das für die Prokura bestehende Bedenken, dass der Rechtsverkehr durch die Eintragung im Handelsregister irregeführt wird, für die Handlungsvollmacht nicht, da sie im Handelsregister nicht eingetragen wird (s. unten Rn 27). Die Unwirksamkeit ergibt sich jedoch daraus, dass ein Geschäftsunfähiger Willenserklärungen auch als Vertreter nicht wirksam abgeben kann und deshalb eine rechtlich begründete Vertretungsmacht nicht möglich ist. Im Übrigen kann eine Handlungsvollmacht dem Geschäftsunfähigen gegenüber nach § 131 Abs. 1 BGB nicht erklärt werden. Die weiteren Anforderungen an die Person dessen, dem die Handlungsvollmacht 15 erteilt werden soll, richten sich im Wesentlichen nach den für die Prokura geltenden Grundsätzen (s. § 48 Rn 22 ff). Es sind aber einige Besonderheiten zu beachten. Die Erteilung der Handlungsvollmacht an eine juristische Person wird im Gegensatz zur Prokura weitgehend für zulässig gehalten.10 Richtigerweise sollte jedoch die Handlungsvollmacht nur eingeschränkt zugelassen werden. Die Generalhandlungsvollmacht und die Arthandlungsvollmacht bergen ähnlich wie die Prokura das Risiko weitreichender Verpflichtungen des Kaufmanns. Sie sind auf eine gewisse Stabilität des Vertretungsverhältnisses angelegt, da von ihnen nicht nur im Einzelfall Gebrauch gemacht wird. Diese Stabilität ist, wie § 58 zeigt, mit der Person des Handlungsbevollmächtigten verbunden, wozu die wechselnde Ausübung von Vertretungsbefugnissen durch die Organe einer juristischen Person (s. § 48 Rn 23) nicht passt. Die Erteilung von Generalhandlungsvollmacht und Arthandlungsvollmacht an eine juristische Person ist deshalb als unzulässig zu betrachten. Die dargestellten Bedenken gelten jedoch nicht für eine Spezialhandlungsvollmacht, die daher auch einer juristischen Person erteilt werden kann. Ein Aufsichtsratsmitglied einer Aktiengesellschaft kann gemäß § 105 Abs. 1 AktG kein 16 zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigter Handlungsbevollmächtigter der Gesellschaft sein. Die Erteilung einer Generalhandlungsvollmacht ist daher unzulässig (näher dazu § 48 Rn 40). Gleiches gilt für die sonstigen von § 1 MitbestG erfassten Unternehmen, § 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG. Die Möglichkeit der Erteilung von Arthandlungsvollmacht und Spezialhandlungsvollmacht bleibt davon unberührt. Für Aufsichtsratsmitglieder einer GmbH gilt im Übrigen die Regelung bei Fehlen einer abweichenden Satzungsbestimmung entsprechend, § 52 Abs. 1 GmbHG. Einem Prokuristen kann regelmäßig keine Handlungsvollmacht erteilt werden, weil er 1 7 die damit zu begründende Vertretungsmacht bereits durch seine Prokura hat. Eine Handlungsvollmacht ist aber dann zulässig, wenn sie Befugnisse verleiht, die über die Prokura hinausgehen. So kann etwa, statt die Prokura gemäß § 49 Abs. 2 auf die Veräußerung und Belastung von Grundstücken zu erstrecken, dem Prokuristen eine Handlungsvollmacht nach § 54 Abs. 2 mit diesem Inhalt erteilt werden.11 Auf diese Weise wird der für die Prokura geltende Eintragungszwang (s. § 49 Rn 35) vermieden. Ein Gesamtprokurist 10

K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV. 1. a); Baumbach/Hopt 3 2 Rn 7; Heymann/So««enscbein/Weitemeyer Rn 13. AA Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 4; Münch-

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KommHGB/Kreès Rn 11. S. dazu eingehend Bondi Z B H 1929, 3 4 ff. YleymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 13.

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kann Handlungsvollmacht erhalten und in deren Umfang Rechtsgeschäfte allein vornehmen. 12 Dem nur zusammen mit einem vertretungsberechtigten Gesellschafter zeichnungsberechtigten Prokuristen kann eine Gesamthandlungsvollmacht zusammen mit einem weiteren Handlungsbevollmächtigten erteilt werden. 13 Der Niederlassungsprokurist kann eine Handlungsvollmacht für andere Niederlassungen desselben Kaufmanns erhalten. 14

V. Erteilung 1. Erklärungsperson 18

a) Inhaber des Handelsgeschäfts. Die Handlungsvollmacht wird durch den Inhaber des Handelsgeschäfts bzw. seinen gesetzlichen Vertreter erteilt. Im letzteren Falle ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts anders als bei der Bestellung eines Prokuristen nicht erforderlich. Wird das Handelsgeschäft von einem Verwalter geführt (s. oben Rn 13), so hat dieser die Bevollmächtigung zu erklären, z.B. der Insolvenzverwalter. 15

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b) Handelsgesellschaft. Für Handelsgesellschaften erfolgt die Bevollmächtigung durch den organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft. In der GmbH unterliegt die Bestellung von Handlungsbevollmächtigten zum gesamten Geschäftsbetrieb gemäß § 4 6 Nr. 7 GmbHG der Bestimmung der Gesellschafter. Dabei handelt es sich um eine rein interne Zuständigkeitsverteilung. Die Bevollmächtigung erfolgt allein durch den Geschäftsführer als organschaftlichem Vertreter der GmbH. Sie ist auch dann wirksam, wenn ein entsprechender Gesellschafterbeschluss fehlt 1 6 oder sie im Widerspruch zu einem Gesellschafterbeschluss vorgenommen worden ist. Im Gesellschaftsvertrag oder in der Satzung enthaltene Zustimmungsvorbehalte wirken ebenfalls nur intern (s. für die Prokura § 4 8 Rn 51 ff). Die Wirksamkeit der Bevollmächtigung hängt von der Beachtung der gesellschaftsvertraglichen Regelungen nicht ab.

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c) Rechtsgeschäftlicher Vertreter. Die Beschränkung der Erteilung der Prokura auf den Inhaber des Handelsgeschäfts bzw. seinen gesetzlichen Vertreter nach § 4 8 Abs. 1 gilt für die Handlungsvollmacht nicht. Die Bevollmächtigung kann deshalb im Namen des Kaufmanns von jeder Person erklärt werden, die eine dafür ausreichende Vertretungsmacht hat. Ein Prokurist kann eine Handlungsvollmacht erteilen, 17 weil dies zum Betrieb eines Handelsgewerbes gehört. Bei einem Generalbevollmächtigten und einem sonstigen nach bürgerlichem Recht Bevollmächtigten kommt es darauf an, ob deren Vollmacht ausdrücklich die Bestellung von Handlungsbevollmächtigten umfasst bzw. dies im Wege der Auslegung ihrer Vollmacht festgestellt werden kann. Selbst ein Handlungsbevollmächtigter kann weitere Handlungsbevollmächtigte bestellen; s. dazu § 58 Rn 6 ff.

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RGZ 90, 2 9 9 (300). BGH W M 1961, 321 (322). Hey m&nn/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 13. Obermüller BB 1957, 412; Grothus DB 1960, 775; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 3; Koller/Roffc/Morck Rn 4; Baumbach/ Hopt HGB 3 2 Rn 6.

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RGZ 7 5 , 1 6 4 (166 ff); BGHZ 62, 166 (168); BGH W M 1978, 1047 (1048); BGH NJW 1988, 1199 (1200). BGH DB 1952, 949.

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2. Rechtsgeschäft a) Einseitige Willenserklärung. Die Erteilung der Handlungsvollmacht erfolgt wie jede Bevollmächtigung durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung. 18 Es gelten dafür die allgemeinen Regeln über die Vollmacht 19 (zum Problem der Unabhängigkeit der Vollmacht vom Grundverhältnis s. Vor § 48 Rn 35 ff). Einer Annahmeerklärung des Handlungsbevollmächtigten bedarf es zur Wirksamkeit der Bevollmächtigung nicht. Im Falle einer Generalhandlungsvollmacht kann sich hieraus ein Kollisionsproblem ergeben, sofern Aufsichtsratsmandat und Stellung als Handlungsbevollmächtigter miteinander unvereinbar sind (§§ 105 Abs. 1 AktG, 52 Abs. 1 GmbHG, 6 Abs. 2 Satz 1 MitbestG). Es gelten dafür die gleichen Grundsätze wie für die Unvereinbarkeit von Aufsichtsratsmandat und Prokura (s. § 48 Rn 40).

21

b) Erklärungsempfänger. Die Erteilung der Handlungsvollmacht erfolgt gewöhnlich durch Erklärung gegenüber dem künftigen Handlungsbevollmächtigten (§ 167 Abs. 1, 1. Fall BGB, sog. Innenvollmacht). Die Vollmacht kann auch dem Dritten erklärt werden, demgegenüber die Vertretung stattfinden soll (§ 167 Abs. 1, 2. Fall BGB), 2 0 oder durch öffentliche Bekanntmachung (§ 171 Abs. 1 BGB) erfolgen, sog. Außenvollmacht.

22

c) Form. Die Prokura kann gemäß § 48 Abs. 1 nur durch eine ausdrückliche Erklärung erteilt werden. Für die Handlungsvollmacht besteht keine derartige Beschränkung. Die Erteilung ist daher an keine Form gebunden und kann insbesondere stillschweigend bzw. durch schlüssiges Verhalten erfolgen. 21 Davon wird in der Rechtsprechung häufig ausgegangen. Sie weist insgesamt die Tendenz auf, eine stillschweigende oder konkludente Erteilung der Handlungsvollmacht anzunehmen, wenn einer Person innerhalb des kaufmännischen Unternehmens eine Stellung eingeräumt wird, mit der nach der Verkehrsauffassung gewöhnlich eine Handlungsvollmacht verbunden ist.

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Einzelfälle. Die Erteilung einer Handlungsvollmacht ist z.B. gesehen worden: konkludent in der Überlassung der Geschäftsführung; 22 in der Bestellung des Schalterpersonals einer Bank für alle Geschäfte, die der Schalterverkehr gewöhnlich mit sich bringt; 2 3 in der Beschäftigung eines Bankangestellten zur Erteilung von mündlichen Auskünften, selbst wenn allgemein für die Vertretung die Erklärung von mindestens zwei vertretungsberechtigten Personen vorgesehen ist; 2 4 in der Bestellung zum Vorsteher einer Depositenkasse für Geschäfte, die nach der Verkehrsauffassung von ihm allein vorgenommen werden können. 2 5 Ein zur Bedienung des Fernsprechers eingesetzter Angestellter wird dadurch nicht zur Abgabe bindender Erklärungen bevollmächtigt, 26 kann aber Erklärungen, insbesondere Mängelanzeigen gemäß § 377, mit Wirkung gegen den Kaufmann entgegen-

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Unzutreffend ist die Ansicht von Bucher Festgabe Bürgi, 1971, S. 4 0 Fn 2, die Handlungsvollmacht löse wesensmäßig Vertretungswirkungen nicht aufgrund eines (rechtsgeschäftlichen) Willens des Vertretenen, sondern aufgrund eines Rechtsscheins aus; s. dazu bereits § 48 Rn 2. Zur Anfechtbarkeit s. Stüsser S. 219 ff. Vgl. BGH W M 1976, 769. RGZ 1, 8 (9); RGZ 90, 2 9 9 (300); RGZ 100, 48 (49); BGH W M 2 0 0 3 , 749 (750); OLG München OLGE 36 (1918), 248. Zum Ausschluß einer stillschweigenden Bevollmächti-

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gung durch die Satzung einer Sparkasse s. RGZ 116, 2 4 7 (252 ff); RG L Z 1928, 56 ff; RG Warneyer 1932 Nr. 155. OLG München OLGE 36 (1918), 2 4 8 ; OLG München OLGZ 1966, 2 5 (26). RGZ 86, 86 (89); vgl. auch RGZ 118, 2 3 4 (237 ff). BGH W M 1973, 635 (dort auch zur Bedeutung eines Hinweises des Vertreters, er sei für die Auskunftserteilung nicht zuständig). BGH L M § 665 BGB Nr. 2. RG L Z 1926, 925.

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nehmen. 2 7 Die Erteilung einer Gesamtprokura enthält nicht ohne Weiteres zugleich die Erteilung einer (Einzel-)handlungsvollmacht. 28 25

Bei einem größeren Unternehmen, welches im Rahmen eines umfassenden Vertriebsund Kundendienstnetzes Reparaturannahmestellen unterhält, kann dem zur Annahme der Geräte und zur Verhandlung mit den Kunden eingesetzten Personal Handlungsvollmacht für die Erledigung aller mit einem Reparaturauftrag zwangsläufig verbundenen Geschäfte schlüssig erteilt sein. 29 Wird das Personal angewiesen, sich verbindlicher Erklärungen zu enthalten, so ist die Bedeutung dieser Erklärung durch Auslegung festzustellen. Es kann sich dabei um eine nur das Innenverhältnis betreffende Beschränkung handeln, die das Bestehen der Handlungsvollmacht unberührt lässt 3 0 (s. dazu auch Vor § 48 Rn 41 f). Es kann aber auch gemeint sein, dass eine zu Erklärungen im Außenverhältnis befähigende Handlungsvollmacht nicht erteilt werden soll. Eine Vertretungsmacht kann dann nur gemäß § 56 oder nach den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht bestehen.

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Außer durch schlüssiges Verhalten kann die Handlungsvollmacht auch nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht entstehen (s. unten Rn 93 ff). Eine Handlungsvollmacht kann ferner dadurch gegeben sein, dass eine als Prokura erteilte Vertretungsmacht nur noch im Umfang einer Handlungsvollmacht fortbestehen kann. 3 1 Die unwirksame Erteilung einer Prokura oder Generalvollmacht kann in die Erteilung einer Handlungsvollmacht gemäß § 140 BGB umzudeuten sein. 32

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3. Eintragung. Im Gegensatz zur Prokura ist die Erteilung einer Handlungsvollmacht keine in das Handelsregister einzutragende Tatsache. Sie ist nicht einmal der Eintragung fähig. Als Folge davon entfällt der Schutz des gutgläubigen Rechtsverkehrs nach § 15. Der Rechtsverkehr kann sich insbesondere nicht ohne Weiteres auf das Bestehen einer Handlungsvollmacht verlassen. Damit kann die Handlungsvollmacht das Ziel des kaufmännischen Vertretungsrechts, dem Rechtsverkehr eine sichere Grundlage für die Beurteilung der Vertretungsverhältnisse zu bieten, nicht ohne Weiteres erreichen. Insbesondere hat der Rechtsverkehr sich selbst Gewissheit darüber zu verschaffen, ob eine Handlungsvollmacht wirksam erteilt worden ist (zur Annahme stillschweigend erteilter Vollmachten s. oben Rn 23). Der Schutz des guten Glaubens wird nur in den gegenüber § 15 engeren Grenzen der allgemeinen Grundsätze über die Rechtsscheinvollmacht bewirkt (s. unten Rn 93 ff). Ein zusätzlicher Schutz besteht nach § 56.

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4. Anspruch auf Erteilung. Wegen der zwingend bestimmten jederzeitigen Widerruflichkeit der Prokura kann ein Anspruch auf Erteilung einer Prokura nicht wirksam begründet werden (s. § 48 Rn 68). Die Handlungsvollmacht ist dagegen zwar widerruflich, aber nicht jederzeit zwingend widerruflich (s. unten Rn 84). Es kann daher ein Anspruch auf Erteilung einer Handlungsvollmacht vertraglich begründet werden, 3 3 wobei allerdings die Grenzen zu beachten sind, die sich aus der Widerruflichkeit der Handlungsvollmacht ergeben (s. unten Rn 84). Eine unwirksame Vereinbarung über einen Anspruch auf Erteilung der Prokura kann gemäß § 140 BGB in eine Vereinbarung über eine Handlungsvollmacht umzudeuten sein. 27 28 29 30

RGZ 102, 295 (296). RGZ 90, 299 (300). BGH ZIP 1982, 588 (589) m. Anm. Bunte. So BGH ZIP 1982, 588 (589) m. Anm. Bunte, wo aber die Auslegungsproblematik nicht gesehen wird.

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31

32 33

So RGZ 72, 119 (123) für die Liquidationsgesellschaft; s. dazu aber auch § 52 Rn 47. BGH WM 1978, 1047 (1048). Weimar MDR 1974, 721.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§ 54

VI. Gegenstand Handlungsvollmacht ist nur die Vollmacht zum Betrieb eines Handelsgewerbes. Zu privaten Geschäften befähigt die Handlungsvollmacht nicht. 34 Geschäfte und Rechtshandlungen, welche die Grundlagen des Unternehmens betreffen (s. § 49 Rn 17), gehören ebenfalls nicht zum Betrieb des Handelsgewerbes und werden von der Handlungsvollmacht nicht gedeckt. Das gilt z.B. für Anmeldungen zum Handelsregister. 35 Für Prozessvollmachten gilt die Sonderregelung in §§ 81 ff ZPO.

29

Vn. Umfang Die für die Praxis wichtigste und zugleich schwierigste Problematik der HandlungsVollmacht betrifft ihren Umfang. Die Fassung des S 54 kann leicht zu Missverständnissen führen. Trotz der Regelung in § 54 Abs. 1 ist die Handlungsvollmacht im Gegensatz zur Prokura keine Vertretungsmacht mit gesetzlich festgelegtem Umfang. Der Inhalt der Handlungsvollmacht kann vielmehr von dem Kaufmann ohne Bindung an gesetzliche Vorgaben selbst bestimmt werden. Das ergibt sich aus § 54 Abs. 3, wonach ein Dritter von dem Kaufmann festgelegte Beschränkungen der Handlungsvollmacht gegenüber dem in § 54 Abs. 1 geregelten Umfang gegen sich gelten lassen muss, wenn er sie kannte oder kennen musste. Damit wird die Wirksamkeit derartiger Beschränkungen vorausgesetzt, weil sie anderenfalls überhaupt nicht gelten würden, auch nicht gegen einen Dritten, der sie kennt.

30

Die Handlungsvollmacht lässt sich daher als eine Vollmacht bezeichnen, deren Um- 3 1 fang von dem Kaufmann bestimmt und nur beim Fehlen einer derartigen Bestimmung durch das Gesetz festgelegt wird. Neben dem fehlenden Registerschutz (s. oben Rn 27) ist dies der zweite Grund dafür, dass die Handlungsvollmacht in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung das Ziel des kaufmännischen Vertretungsrechts, dem Rechtsverkehr eine sichere Beurteilung für die Vertretungsverhältnisse zu ermöglichen, nur bedingt erreicht. Wenn ein Dritter den Umfang der Vertretungsmacht falsch beurteilt, so schadet ihm nach § 54 Abs. 3 schon einfache Fahrlässigkeit. In Zweifelsfällen muss der Rechtsverkehr daher, wenn er Unsicherheiten ausschließen will, den Umfang der Handlungsvollmacht im Einzelfall feststellen. § 54 regelt demnach in Abs. 1 eine widerlegbare Vermutung für einen bestimmten Umfang der erteilten Handlungsvollmacht, in Abs. 2 negativ Ausnahmen von dieser Vermutung und in Abs. 3 einen Vertrauenstatbestand.

32

1. Bestimmung des Kaufmanns. Der Kaufmann entscheidet, ob er eine HandlungsVollmacht erteilt, für welchen Bereich sie gelten (Generalhandlungsvollmacht, Arthandlungsvollmacht oder Spezialhandlungsvollmacht) und welchen Umfang die einzelne Vollmacht haben soll.

33

Bei einer Arthandlungsvollmacht kann er die Bereiche festlegen, für die Vollmacht erteilt wird (z.B. Einkauf, Verkauf, Bankverkehr, Personaleinstellungen etc.), die Geschäfte der Art nach bezeichnen (z.B. Bargeschäfte, Warenverkäufe etc.) oder nähere Umstände angeben (z.B. Zeit, Ort und finanzieller Rahmen der Geschäfte).

34

34

B G H W M 1976, 769 (Ausstellung eines Schecks zu privaten Zwecken); O L G Kiel O L G E 38 (1919), 173 (Miete einer Privatwohnung).

35

B G H W M 1969, 43.

Detlev J o o s t

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§54 35

1. Buch. Handelsstand

a) Erweiterungen und Beschränkungen. Der Kaufmann kann die Vollmacht über den Umfang des § 54 Abs. 1 hinaus erweitern 36 oder zusätzlich zu ξ 54 Abs. 2 beliebige Geschäfte von der Vertretungsmacht ausnehmen. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann die erteilte Handlungsvollmacht allenfalls dann wirksam eingeschränkt werden, wenn der Geschäftspartner darauf rechtzeitig bei Vertragsschluss hingewiesen wird. 3 7 Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass nach Vertragsschluss getroffene mündliche Abmachungen zwischen dem Kunden und dem Vertreter ohne schriftliche Bestätigung keine Gültigkeit haben, sind unwirksam. 38

36

b) Gesamthandlungsvollmacht. Obwohl eine § 48 Abs. 2 entsprechende Bestimmung fehlt, ist anerkannt, dass der Kaufmann die Handlungsvollmacht als Gesamthandlungsvollmacht personell beschränken kann, indem er mehreren Personen Gesamtvertretungsmacht erteilt. 39 Hierfür gelten im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie für die Prokura (s. § 48 Rn 82 ff). 37 Eine echte Gesamthandlungsvollmacht liegt vor, wenn alle Gesamtvertreter Handlungsbevollmächtigte sind. Der Gesamthandlungsbevollmächtigte kann auch an die Mitwirkung eines Einzelhandlungsbevollmächtigten gebunden werden (halbseitige Gesamthandlungsvollmacht). Der Gegenstand der Handlungsvollmacht ist ohne Belang. Von mehreren Gesamtvertretern kann daher einer eine Generalhandlungsvollmacht, ein anderer eine Arthandlungsvollmacht oder eine Spezialhandlungsvollmacht haben. Außerdem können einer Person gleichzeitig Einzelhandlungsvollmacht und Gesamthandlungsvollmacht mit verschiedenem Umfang erteilt werden, z.B. Einzelarthandlungsvollmacht und Gesamtgeneralhandlungsvollmacht. 40 38

Die Handlungsvollmacht kann zur gemischten Gesamtvertretung benutzt werden, indem der Handlungsbevollmächtigte Gesamtvertretungsmacht mit einer anderen Person erhält, deren Vertretungsmacht keine Handlungsvollmacht ist. 41 Insbesondere kann der Handlungsbevollmächtigte an die Mitwirkung eines Einzelprokuristen gebunden werden. Eine Gesamtvertretung durch einen Gesamtprokuristen und einen Gesamthandlungsbevollmächtigten ist dagegen nicht möglich, 42 weil ein Prokurist nicht an die Mitwirkung eines Handlungsbevollmächtigten gebunden werden kann (s. § 48 Rn 106 f). Hier muss dem Gesamtprokuristen eine zusätzliche Gesamthandlungsvollmacht erteilt werden. 43 Dies kann stillschweigend geschehen 44 und konkludent in der Bestellung des anderen Gesamthandlungsbevollmächtigten 45 oder der Erteilung der Prokura liegen. 46 39 Möglich ist auch die Begründung einer Gesamtvertretungsmacht zusammen mit einem organschaftlichen Vertreter einer Handelsgesellschaft. 47 Anders als ein Prokurist kann jedoch ein Handlungsbevollmächtigter nicht zum Gesamtvertreter im Rahmen der ge36 37

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39 40

41 42

Vgl. RGZ 88, 231 (236). BGH ZIP 1982, 588 (589) m. Anm. Bunte. Vgl. auch BGH JZ 1986, 698 (699); LG Hamburg ZIP 1981, 746; Lindacber JR 1982, 1 ff. BGH JZ 1986, 698 (699). Vgl. auch Lindacher JR 1982, 1 ff. BGH WM 1964, 151. BGH WM 1957, 1055 (1056); HansOLG Hamburg MDR 1961, 855 (856). Kritisch MünchKommHGB/Krefcs Rn 23. Vgl. HansOLG Hamburg OLGE 46 (1928), 257.

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Vgl. BGH WM 1964, 151. Dasselbe gilt für einen Prokuristen als gemischten Gesamtvertreter: BGH WM 1961, 321 (322). Vgl. dazu und zu den Nachweisanforderungen im Grundbuchverkehr LG Siegen Rpfleger 1986, 482. LG Berlin JW 1937, 2835; Heim NJW 1961, 1516. BGH WM 1964, 151. LG Berlin JW 1937, 2835; Heim NJW 1961, 1515 f.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§ 54

setzlichen Vertretung einer Handelsgesellschaft berufen werden, da dies in §§ 125 Abs. 3 HGB, 78 Abs. 3 AktG und 25 Abs. 2 GenG nicht vorgesehen ist und das Erfordernis der Kundbarmachung der gesetzlichen Vertretung im Handelsregister wegen der fehlenden Eintragungsfähigkeit der Handlungsvollmacht nicht erfüllt werden kann. Demzufolge kann der Handlungsbevollmächtigte stets nur im Umfang seiner Handlungsvollmacht vertreten, nicht dagegen im Umfang der organschaftlichen Befugnisse (vgl. dazu § 48 Rn 112 f). c) Niederlassung. Der Kaufmann kann die Ausübung der Handlungsvollmacht auf 4 0 den Betrieb einer oder mehrerer Niederlassungen beschränken. 48 Es ist dafür anders als bei der Prokura (ξ 50 Abs. 3) nicht notwendig, dass der Kaufmann die Niederlassung unter einer selbständigen Firma betreibt. Wiederum anders als bei der Prokura (s. § 50 Rn 20 ff) kann der Kaufmann bestimmen, dass die Niederlassungshandlungsvollmacht nur zu denjenigen Geschäften bevollmächtigt, die tatsächlich zum Tätigkeitsbereich der Niederlassung gehören. d) Innenverhältnis. Von dem Kaufmann bestimmte Beschränkungen müssen nicht not- 41 wendig die Vertretungsmacht betreffen. Es kann sich auch um Anweisungen im Innenverhältnis handeln, dass der Handlungsbevollmächtigte von seiner bestehenden Vertretungsmacht keinen oder nur einen eingeschränkten Gebrauch machen soll. 49 Derartige Weisungen sind im Innenverhältnis verbindlich und von dem Handlungsbevollmächtigten zu befolgen. Verstößt er gegen die Weisungen, so kann er sich bei Verschulden nach § 280 BGB schadensersatzpflichtig machen und einen Anlass für den Widerruf der Handlungsvollmacht oder die Kündigung des Anstellungsverhältnisses geben. Im Außenverhältnis zu Dritten haben Weisungen, sofern sie nicht die Vertretungs- 4 2 macht selbst betreffen, keine Wirkung. Das von dem Handlungsbevollmächtigten vorgenommene Geschäft ist daher nicht wegen des Verstoßes gegen eine Weisung unwirksam. Es gelten jedoch die allgemeinen Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht (s. unten Rn 80). Ob eine Beschränkung der Vertretungsmacht oder eine interne Weisung vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln. 2. Gesetzliche Umschreibung. Ist bei der Erteilung der Handlungsvollmacht keine 4 3 nähere Bestimmung über ihren Umfang getroffen worden, so wird er durch § 54 Abs. 1 und 2 allgemein festgelegt. a) Regelmäßiger Umfang, Abs. 1. Der Umfang der Vertretungsmacht wird in § 54 4 4 Abs. 1 auf dreifache Weise festgelegt: durch die Art des Handelsgewerbes, durch die Üblichkeit des Geschäftes und durch die Art der Handlungsvollmacht. aa) Art des Handelsgewerbes. Das Geschäft muss zu einem Handelsgewerbe der Art, 4 5 wie es der Kaufmann betreibt, gehören. Hierdurch unterscheidet sich die Handlungsvollmacht wesentlich von der Prokura, die nach § 49 Abs. 1 stets zu allen Geschäften bevollmächtigt, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt. Es ist aber für die Handlungsvollmacht nicht notwendig, dass vergleichbare Geschäfte gerade in dem Unternehmen des Kaufmanns tatsächlich vorgenommen werden. Es reicht aus, wenn

48 49

Vgl. RG L Z 1911, 221. B G H W M 1976, 769; B G H ZIP 1982, 588 (589) m. Anm. Bunte.

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§54

1. Buch. Handelsstand

das vorgenommene Geschäft allgemein zum Tätigkeitsbereich von Unternehmen der Art gehört, wie es von dem Kaufmann betrieben wird. Danach können z.B. der Handlungsbevollmächtigte eines Teppichhändlers keine Bankiersgeschäfte, der Handlungsbevollmächtigte eines Versicherers keine Geldwechslergeschäfte und der Handlungsbevollmächtigte eines Buchverlages keine Gaststättengeschäfte vornehmen. 46

bb) Üblichkeit. Die Handlungsvollmacht erstreckt sich nur auf gewöhnliche Geschäfte. Dies steht wiederum im Gegensatz zur Prokura, die auch zu unüblichen und sogar ganz ungewöhnlichen Geschäften bevollmächtigt (§ 4 9 Abs. 1), sofern es nur überhaupt Geschäfte sind, die der Betrieb irgendeines Handelsgewerbes mit sich bringt. Maßgeblich ist, welche Geschäfte üblicherweise in Unternehmen vergleichbarer Art vorgenommen werden (Branchenüblichkeit); es ist nicht notwendig, dass das Geschäft gerade in dem Unternehmen des Kaufmanns, den der Handlungsbevollmächtigte vertritt, üblich ist. Andererseits wird ein Geschäft von der Handlungsvollmacht gedeckt, wenn es in dem Betrieb des Kaufmanns häufig vorkommt, 5 0 auch wenn es nicht branchenüblich ist. Bei einer auf eine Niederlassung beschränkten Handlungsvollmacht kommt es darauf an, was in einer Zweigniederlassung üblich ist. 5 1

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Im Übrigen gibt das Gesetz keine nähere Erläuterung dessen, was als üblich anzusehen ist, sondern bestimmt in § 5 4 Abs. 2 nur negativ, welche Geschäfte nicht üblich sind. Ein Umkehrschluss aus § 55 Abs. 2 bis 4 ist nicht statthaft, weil es sich bei diesen Regelungen um Besonderheiten des Außendienstes handelt, die für eine gewöhnliche Handlungsvollmacht, bei der es auf die jeweilige Üblichkeit ankommt, nichts besagen. Die fehlende Konkretisierung im Gesetz ist ein weiterer Grund dafür, weshalb die Tragweite einer Handlungsvollmacht und damit die Vertretungsverhältnisse im Rechtsverkehr keineswegs klar sind.

48

Die Kriterien für die Beurteilung der Üblichkeit lassen sich nicht abschließend angeben. Von Bedeutung können u.a. sein: die Größe des Unternehmens; 5 2 der Gegenstand des Geschäfts; die wirtschaftliche und finanzielle Tragweite des Geschäfts; 5 3 die Vertragsbedingungen; das Ausmaß einer Bindung der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Kaufmanns; 5 4 die äußeren Umstände der Geschäftsvornahme; die Person des Geschäftspartners. Die Feststellung, ob es sich um ein gewöhnliches Geschäft handelt, liegt vornehmlich auf tatsächlichem Gebiet und ist insoweit einem Beweis durch Sachverständigengutachten zugänglich. 5 5

49

cc) Art der Handlungsvollmacht. Das Geschäft muss schließlich seiner Art nach von der erteilten Handlungsvollmacht gedeckt sein. Bei einer Generalhandlungsvollmacht ist das ohne Weiteres der Fall, weil sie zu allen branchenüblichen Geschäften bevollmächtigt. Bei einer Arthandlungsvollmacht muss das Geschäft darüber hinaus zu dem Wirkungskreis gehören, für den die Handlungsvollmacht erteilt worden ist. Die Spezialhandlungsvollmacht deckt von vornherein nur die einzelnen Geschäfte, für welche die Vollmacht erteilt worden ist. Hat der Kaufmann den Inhalt des Geschäftes vorgegeben und der Spe-

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BGH WM 1976, 769; BGH ZIP 1982, 588 (589) m. Anm. Bunte-, BGH WM 2003, 749 (750). RG LZ 1911, 221 stellt auf die Niederlassung des einzelnen Kaufmanns ab. BGH DB 1978, 2118 (2119); BGH WM 2003, 749 (750).

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54 55

RGZ 52, 89 (90); BGH WM 2003, 749 (750). OLG Düsseldorf DB 1988, 1063. Canaris Handelsrecht § 13 III. 2.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§54

zialhandlungsbevollmächtigte es dementsprechend vorgenommen, so kommt es auf die Branchenüblichkeit nicht weiter an. Sie ist bei der Spezialhandlungsvollmacht nur dann von Bedeutung, wenn der nähere Inhalt des einzelnen Geschäfts bei der Erteilung der Vollmacht offengeblieben ist. Die Vollmacht erstreckt sich auf die Vereinbarung üblicher Vertragsklauseln. dd) Innendienst und Außendienst. Die Handlungsvollmacht kann im Rahmen der Branchenüblichkeit an jedem Ort ausgeübt werden. Zwar ist sie nach § 54 Abs. 1 auf den Betrieb des Handelsgewerbes beschränkt. Der Ausdruck „Betrieb" bezeichnet jedoch nicht die Räumlichkeit der Niederlassung des Kaufmanns, sondern seinen unternehmerischen Tätigkeitsbereich (s. § 55 Rn 17). Die gewöhnliche Handlungsvollmacht kann daher auch zur Vornahme von Geschäften außerhalb der Niederlassung bevollmächtigen. Der Kaufmann kann aber rechtsgeschäftlich Einschränkungen der Handlungsvollmacht vorsehen, die Dritten gegenüber nach Maßgabe des § 54 Abs. 3 wirken. Außerdem kann die Handlungsvollmacht gemäß § 55 auf den Außendienst beschränkt werden.

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ee) Einzelfälle. Die in der Rechtsprechung entschiedenen Fälle sind nicht ohne Weiteres verallgemeinerungsfähig, weil die Annahme oder Ablehnung einer wirksamen Handlungsvollmacht davon abhängt, welches Handelsgewerbe und welcher Gegenstand der Handlungsvollmacht im Einzelfall gegeben sind. Auch kann sich die Branchenüblichkeit im Laufe der Zeit ändern. Die nachfolgenden Hinweise sind deshalb im Zusammenhang mit den sonstigen Umständen des Einzelfalls zu verstehen.

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Als von der Handlungsvollmacht umfasst wurden angesehen: Einkauf von Waren durch in der Einkaufsabteilung tätige Personen, auch wenn die Handlung nicht zu dem besonderen Tätigkeitsgebiet des Bevollmächtigten gehört; 5 6 Angaben über Inhalt und Bedeutung der Vertragsbedingungen durch Schalterangestellte einer Bank; 5 7 verbindliche Angaben über die Reparaturzeit durch Beschäftigte von Reparaturannahmestellen eines großen Unternehmens mit umfassendem Vertriebs- und Kundendienstnetz; 58 Gestaltung von Vertragsklauseln durch einen cif-Agenten; 59 Annahme von Zahlungen durch Kassenangestellte 60 (zur Vollmacht des Geschäftsstellenleiters einer Bank s. noch unten Rn 54); Devisenverkäufe eines Lebensmittelimportgeschäftes; 61 Abschluss eines mietähnlichen Vertrages durch ein Transportunternehmen über einen in seinem Betrieb zu verwendenden Wagen; 6 2 Zahlungen durch Scheck; 6 3 Errichtung weiterer Bankkonten mit gleicher Zeichnungsbefugnis bei einer Handlungsvollmacht für den Bank verkehr; 64 Abschluss einer Versicherung gegen Einbruchdiebstahl durch einen Filialleiter; 65 Abschluss eines Speditionsvertrages unter Umgehung besatzungsrechtlicher Vorschriften; 66 Abgabe eines abstrakten Schuldanerkenntnisses durch einen Handlungsbevollmächtigten, dem die finanzielle und wirtschaftliche Betreuung eines Bauvorhabens übertragen ist; 6 7 Abschluss eines Vergleichs über eine Forderung aus einem Warenverkauf; 68 Unterzeichnung von Erfinderbenennungen. 69

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56 57 58 59 60 61 62 63

KG OLGE 4 0 (1920), 183. RGZ 86, 86 (89). BGH ZIP 1982, 588 (589) m. Anm. Bunte. HansOLG Hamburg DB 1953, 169. RGZ 119, 2 7 2 (278). RG Recht 1924 Nr. 1531. OGH Köln VRS 2 (1950), 33 (35). BGH W M 1976, 769. Vgl. auch RG Recht 1926 Nr. 2409.

64 65 66

67 68 69

BGH W M 1961, 321 (322). LG Hamburg VersR 1953, 61 f. RG Seufferts Archiv 84 (1930) Nr. 127, S. 211 (212). OLG München N J W 1984, 63 (64). RG Recht 1907 Nr. 1222. BPatG Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen 1975, 3 7 9 (380).

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§ 54

1. Buch. Handelsstand

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Eine Vertretungsmacht durch die Handlungsvollmacht wurde abgelehnt für: Abschluss eines Vertrages über die Errichtung einer Seilbahn für ein Steinkohlenbergwerk; 70 Handel mit Speiseöl, wenn sich der Handelsbetrieb nur mit technischen Ölen befasst; 71 Abschluss einer Lieferverpflichtung zu einem außerordentlich großen Wert durch einen Handlungsreisenden; 72 das von einem Handlungsreisenden abgeschlossene, der Steuerhinterziehung dienende Geschäft; 7 3 ein Geschäft von großer finanzieller Tragweite und Bedeutung durch den Bevollmächtigten einer Niederlassung; 74 Bürgschaften; 75 Zahlungsverpflichtungserklärungen in ungewöhnlicher Art und Form; 7 6 Vereinbarung fester Preise durch einen Handlungsreisenden bei fortschreitender Geldentwertung; 77 verbindliche Annahme von Zahlungen durch Kassenangestellte vor Fälligkeit in Zeiten des Währungsverfalls; 78 Manipulationen zu kurzfristiger Kreditschöpfung durch Bankangestellte (deckungslose Schecks mit Garantieerklärungen der Bank); 7 9 Abschluss eines Automatenaufstellvertrages im Rahmen eines Gaststättengewerbes; 80 eine langjährige Ausschließlichkeitsbindung, die für den Kaufmann die Möglichkeit beseitigt, das günstigste Angebot im Markt auszuwählen; 81 Verzichtserklärungen durch den Rendanten einer kleinen Gemeindesparkasse; 8 2 Vertragsstrafenversprechen; 83 Anmeldungen zum Handelsregister durch einen Generalhandlungsbevollmächtigten. 84

54

Die Handlungsvollmacht des Geschäftsstellenleiters einer Bank umfasst zwar nicht notwendig (stillschweigend) die Befugnis zur Entgegennahme von Festgeldeinlagen mit entsprechenden Zinsvereinbarungen, insbesondere, wenn die Bank derartige Geschäfte nur gelegentlich tätigt. 8 5 Da es sich aber um ein bankübliches Geschäft handelt, liegt die Annahme von Festgeldeinlagen durch einen Geschäftsstellenleiter einer Bank regelmäßig innerhalb der Vertretungsmacht nach § 54 Abs. 1, so dass eine Beschränkung gemäß § 54 Abs. 3 nicht gegenüber gutgläubigen Dritten wirkt. 8 6

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b) Ausnahmen, Abs. 2. § 54 Abs. 2 nimmt, über die Beschränkung der Prokura nach § 4 9 Abs. 2 hinausgehend, einige Geschäfte von dem gesetzlichen Regelumfang der Handlungsvollmacht aus und verlangt für sie eine besonders erteilte Befugnis. Zweck der Bestimmung ist der Schutz des Kaufmanns vor Geschäften, die als besonders gefährlich angesehen werden. Die Handlungsvollmacht wird von einem Kaufmann üblicherweise, weil das Handelsgeschäft vielfach anders nicht betrieben werden kann, bereits zu einem Zeitpunkt erteilt, zu dem er die Vertrauenswürdigkeit des Bevollmächtigten noch nicht genau beurteilen kann. Eine zu weitgehende handelsrechtliche Vollmacht würde damit in Widerspruch stehen.

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Das Gesetz bietet aber keinen umfassenden Schutz des Kaufmanns, da die von dem regelmäßigen Umfang der Handlungsvollmacht ausgenommenen Geschäfte nicht abstraktgenerell aufgeführt werden, sondern durch eine Einzelaufzählung, die nicht erweiterbar

70 71 72 73 74 75 76 77

78 79

RG J W 1904, 475 f. OLG Dresden L Z 1917, 1370 f. RGZ 52, 89 (90). BGH L M § 177 BGB Nr. 5. RG L Z 1911, 221. RG Warneyer 1932 Nr. 155. BGH W M 1966, 491 (493). RG Recht 1923 Nr. 762; RG Recht 1924, Nr. 658; vgl. auch RG J W 1 9 2 5 , 1 2 7 6 m. Anm. Bondi. RGZ 119, 2 7 2 (278). BGH W M 1964, 2 2 4 (225).

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80 81 82 83 84 85 86

OLG Celle BB 1983, 1495. OLG Düsseldorf DB 1988, 1063. RG HRR 1930 Nr. 1034. OLG Düsseldorf DB 1988, 1063. BGH W M 1969, 43. BGH BB 1980, 1605. Anders BGH BB 1980, 1605 f, wo stattdessen eine Pflicht der Bank zur Verhinderung von Mißverständnissen angenommen wird, bei deren Verletzung sie nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo hafte.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§54

ist. Es bleibt dem Kaufmann selbst überlassen, die von ihm erteilte Handlungsvollmacht für weitere Fälle zu beschränken und dies dem Rechtsverkehr gemäß § 54 Abs. 3 erkennbar zu machen. Die Ausnahmen gelten unabhängig davon, ob die in § 54 Abs. 2 bezeichneten Geschäfte im Einzelfall branchenüblich sind oder nicht. Die besondere Befugnis ist sogar dann notwendig, wenn die in § 54 Abs. 2 bezeichneten Geschäfte in dem Betrieb des Kaufmanns üblich sind, sofern sie nicht geradezu dessen notwendige Grundlage bilden. 87 Sie betreffen gleichermaßen Verpflichtungsgeschäfte und Erfüllungsgeschäfte. Die Bestimmung ist nach ihrem Zweck auch auf Vorverträge anzuwenden, 88 da sie den Eintritt einer Verpflichtung des Kaufmanns verhindern soll.

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Auf die Kenntnis des Dritten von den gesetzlichen Beschränkungen des Regelumfangs der Handlungsvollmacht kommt es nicht an. Einen Schutz des guten Glaubens an einen weitergehenden Umfang der Handlungsvollmacht gibt es also nicht. Jedoch kann eine Anscheinsvollmacht (s. unten Rn 93 ff) für die in § 54 Abs. 2 bezeichneten Bereiche bestehen. 89

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Die in § 54 Abs. 2 verlangte besondere Bevollmächtigung kann nach allgemeiner Ansieht stillschweigend bzw. konkludent erteilt werden. 90 Hierin liegt ein Gegensatz zur Prokura, die nur durch ausdrückliche Erklärung auf die Veräußerung und Belastung von Grundstücken erstreckt werden kann (s. § 4 9 Rn 36). Der Grund für die unterschiedliche Behandlung liegt darin, dass es in beiden Fällen um den Inhalt der Vollmacht geht, die Prokura aber im Gegensatz zur Handlungsvollmacht nur ausdrücklich erteilt werden kann und sich dies auf die Bestimmung des Inhalts der Vollmacht auswirkt. Ist die Erweiterung der Prokura auf die Veräußerung und Belastung von Grundstücken mangels Ausdrücklichkeit der Erklärung unwirksam, so kann sie als zusätzlich erteilte Handlungsvollmacht aufrechterhalten werden.

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Eine stillschweigende besondere Bevollmächtigung ist in der Rechtsprechung angenommen worden: zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten, wenn der Kaufmann wissentlich längere Zeit hindurch die Wechselzeichnung des Bevollmächtigten unbeanstandet geschehen lässt 91 oder wenn in der Erteilung einer Generalhandlungsvollmacht erklärt wird, sie gelte für „überhaupt alle Rechtshandlungen ohne Ausnahme"; 9 2 zur Aufnahme von Bankkrediten bei Erteilung einer Handlungsvollmacht für den Bankverkehr 9 3 oder durch zeitweise Überlassung der ganzen Geschäftsführung an den Handlungsbevollmächtigten. 94

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Keine stillschweigende Bevollmächtigung zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten liegt in der Überlassung der gesamten Geschäftsführung, 95 der Erteilung einer General-

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89

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OLG Rostock OLGE 21 (1910), 379. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 30; MünchKommHGB/KVefes Rn 34. BGH W M 1969, 1301, 1302 (Prozeßführung durch den selbständig handelnden Leiter der kaufmännischen Abteilung). Vgl. auch OLG Jena J W 1928, 2151. RGZ 76, 2 0 2 (203); RGZ 117, 164 (165); BGH W M 1961, 321 (322); BGH W M 1969, 43; BGH W M 1978, 1046 (1047); OLG Jena J W 1928, 2151; OLG München W M 1984, 834 (835).

92 93

94 95

RGZ 117, 164 (165 f) m. Anm. Titee J W 1927, 2417; BGH W M 1978, 1046 (1047). Anders wohl OLG Rostock OLGE 21 (1910), 3 7 9 (380). RGZ 76, 2 0 2 (203). BGH W M 1961, 321 (322) (nicht unbedenklich); vgl. dazu auch Heymann/So««enschein/Weitemeyer Rn 33. BGH W M 1969, 43. RG Warneyer 1926 Nr. 119; RG Warneyer 1930 Nr. 18; OLG München OLGZ 1966, 2 5 (26).

RG J W 1901, 8 4 4 (845); RG L Z 1914, 2 7 9 f;

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§54

1. Buch. Handelsstand

Handlungsvollmacht 96 oder einer Vollmacht zur Scheckbegebung. 97 In der Bevollmächtigung zur Ziehung eines Wechsels ist keine Vollmacht zur Zeichnung einer Zahlungsverpflichtungserklärung in ungewöhnlicher Art und Form gesehen worden. 9 8 Die Vollmacht zum Abschluss von Vergleichen befähigt nicht zur Prozessführung. 99 62

Die besondere Befugnis kann für ein einzelnes Geschäft oder allgemein für alle Geschäfte erteilt werden. 100 Wenn eine Spezialhandlungsvollmacht ohnehin bereits ein unter § 54 Abs. 2 fallendes Geschäft betrifft, so bedarf es keiner zusätzlichen Erklärung, weil der Schutzzweck der Bestimmung bereits durch die Vollmachtserteilung erreicht wird. Das gleiche gilt für eine Arthandlungsvollmacht, wenn die in der Vollmacht bezeichnete Art von Geschäften unter § 54 Abs. 2 fällt.

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Die besondere Befugnis ist Inhalt der Handlungsvollmacht. Ihr Umfang richtet sich nach den allgemeinen Grundsätzen einer Handlungsvollmacht. Die besondere Befugnis deckt daher, soweit nicht ein anderes erklärt wird, Geschäfte nach § 54 Abs. 2 nur im üblichen Umfang ab. 1 0 1 Zu außergewöhnlichen Geschäften bevollmächtigt die besondere Befugnis regelmäßig nicht.

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aa) Veräußerung oder Belastung von Grundstücken. Eine Handlungsvollmacht erstreckt sich ohne besondere Erteilung nicht auf die Veräußerung oder Belastung von Grundstücken. Dies entspricht der für den Prokuristen nach § 49 Abs. 2 geltenden Regelung. Zweck und Tragweite beider Bestimmungen sind gleich. Zu den Einzelheiten s. daher s 49 Rn 27 ff.

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bb) Wechselverbindlichkeiten. Eine Handlungsvollmacht verleiht ohne besondere Erteilung keine Vertretungsmacht zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten (zur konkludenten Erteilung vgl. Rn 59 ff). Dazu gehören z.B. das Akzept, die Wechselbürgschaft und wegen Art. 15 WG das Indossament. Im Hinblick auf den Schutzzweck der Bestimmung bedarf es auch für die Begründung schuldrechtlicher Verpflichtungen zur Eingehung einer Wechselverbindlichkeit einer besonders erteilten Befugnis. 102 Für den Scheckverkehr gelten keine Besonderheiten. Die Eingehung von Scheckverbindlichkeiten ist deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen (s. oben Rn 44 ff) von einer Handlungsvollmacht umfasst.

66

cc) Aufnahme von Darlehen. Eine Handlungsvollmacht erstreckt sich nicht auf die Aufnahme von Darlehen. Nach dem uneingeschränkten Gesetzeswortlaut gilt dies nicht nur für Gelddarlehen (§ 488 BGB), sondern auch für Sachdarlehen 103 (§ 607 BGB). Die Beschränkung besteht auch für einen Generalhandlungsbevollmächtigten. 104 Die Überziehung eines Bankkontos ist eine Darlehensaufnahme. Hat jedoch das Kreditinstitut dem Kaufmann einen Kredit für Kontoüberziehungen eingeräumt, so kann ein Handlungsbevollmächtigter durch Scheckziehung über den Betrag verfügen, 105 weil die Scheckziehung nicht selbst eine Darlehensaufnahme bedeutet.

96 97 98 99 100 101

RG JW 1901, 844. RG Recht 1926 Nr. 2409. BGH WM 1966, 491 (493). RG L Z 1918,1144 f. BGH WM 1969, 43. Vgl. BGH WM 1961, 321 (322): Aufnahme von üblichen Bankkrediten.

130

102 103 103 104 105

RG HRR 1928 Nr. 1211; OLG Rostock OLGE 21 (1910), 379. MünchKommHGB/Krefes Rn 39; insoweit wohl aA Baumbach/Hopt 3 2 Rn 14. Vgl. BGH WM 1969, 43. BGH NJW 1969, 694 (695).

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§54

dd) Prozessführung. Eine Handlungsvollmacht befähigt nicht zur Prozessführung. 106 Das gilt für alle Gerichtszweige, ferner für das Verfahren vor einem Schiedsgericht. 107 Verfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei denen nur ein einzelner Beteiligter vorhanden ist, sind keine Prozesse i.S.d. § 54 Abs. 2 . 1 0 8 Gleiches gilt für das patentgerichtliche Verfahren, so dass ein Handlungsbevollmächtigter im Rahmen seiner allgemeinen Handlungsvollmacht an einer patentgerichtlichen Beschwerde mitwirken kann. 1 0 9

67

Unter Prozessführung sind alle unmittelbar den Rechtsstreit betreffenden Prozesshandlungen zu verstehen. Dazu gehören z.B. die Beantragung eines Mahnbescheides, die Klageerhebung, die Einreichung von Schriftsätzen, die Erteilung einer Prozessvollmacht an einen Rechtsanwalt und der Abschluss eines Prozessvergleichs. Der Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs ist auch dann keine Prozesshandlung, wenn über den Gegenstand des Vergleichs ein Rechtsstreit geführt wird; soweit der außergerichtliche Vergleich ein übliches Geschäft ist, kann er daher auch von einem Handlungsbevollmächtigten abgeschlossen werden. 110 Anmeldungen zur Eintragung in einem Register sind keine Prozesshandlungen 111 und können daher im Rahmen seiner allgemeinen Vollmacht auch von einem Handlungsbevollmächtigten vorgenommen werden (zum Handelsregister s. aber oben Rn 53). Nicht als Prozessführung anzusehen ist die Teilnahme an einer Mediation, 1 1 2 jedenfalls wenn sie außergerichtlich erfolgt.

68

3. Schutz des guten Glaubens, Abs. 3. Nach § 54 Abs. 3 braucht ein Dritter sonstige Beschränkungen der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste. Die Bestimmung ist missverständlich formuliert. Den Inhalt der Handlungsvollmacht bestimmt der Kaufmann unabhängig von der gesetzlichen Regelung in § 54 Abs. 1. Die Vertretungsmacht gelangt also stets in dem vom Kaufmann bestimmten Umfang zur Entstehung. Dabei handelt es sich nicht um Beschränkungen eines anderweit vorgegebenen Umfangs der Vertretungsmacht, sondern um die originäre Festlegung ihrer Reichweite.

69

§ 54 Abs. 3 behandelt daher Vollmachten, deren Umfang der Kaufmann in einer Weise festgelegt hat, die sich gegenüber der Umschreibung in § 54 Abs. 1 als Einschränkung darstellt. Die Vollmacht ist, da sie nur mit diesem Inhalt zur Entstehung gelangt, auch bezüglich der Einschränkung Dritten gegenüber wirksam. § 54 Abs. 3 schützt den guten Glauben eines Dritten daran, dass der Kaufmann die Handlungsvollmacht nicht mit einem geringeren als dem in § 54 Abs. 1 umschriebenen Umfang erteilt hat. Es handelt sich also im Verhältnis zur wirksamen Erteilung der Vollmacht mit eingeschränktem Umfang um einen Rechtsscheintatbestand.

70

a) Anwendungsbereich. § 54 Abs. 3 gilt nur, wenn der Kaufmann die Handlungsvollmacht enger bestimmt, als dies in § 54 Abs. 1 vorgesehen ist. Dazu gehören zunächst

71

106

107 108

AA Baumbach/Lauterbach/Albers/Harfmann Z P O 6 5 § 80 Rn 8, aber wohl unter Verkennung von § 54 Abs. 2 HGB. RG L Z 1918, 1144 (1145). BPatGE 19, 156 (157) = BB 1977, 267. Weitergehend Winter GRUR 1978, 233, wonach die Handlungsvollmacht für alle Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gilt.

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BPatGE 19, 156 (157) = BB 1977, 2 6 7 ; Winter GRUR 1978, 233. RG Recht 1907 Nr. 1222. Vgl. dazu Bork Der Vergleich, 1988, S. 2 7 6 mwN. FleymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 34; anders LG Hildesheim BB 1960, 1076 für Anmeldungen zum Geschmacksmusterregister. MünchKommHGB/Krebs Rn 4 0 .

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§54

1. Buch. Handelsstand

Beschränkungen des Umfangs der Vollmacht. Erfasst werden aber darüber hinaus personelle Beschränkungen, wenn durch Erteilung einer Gesamthandlungsvollmacht die regelmäßige Einzelvertretungsmacht beschränkt wird. 113 Der Dritte darf also nach § 54 Abs. 3 darauf vertrauen, dass eine bestehende Vollmacht eine Einzelhandlungsvollmacht ist. 72

§ 54 Abs. 3 ist nicht anwendbar, wenn der Kaufmann eine Handlungsvollmacht überhaupt nicht erteilt hat oder die Erteilung unwirksam ist. Die Bestimmung bezieht sich ferner nicht auf den Gegenstand der Handlungsvollmacht, also die Erteilung als Generalhandlungsvollmacht, Arthandlungsvollmacht oder Spezialhandlungsvollmacht. Insoweit handelt es sich nicht um Einschränkungen des in § 54 Abs. 1 geregelten Umfanges, sondern um die Auswahl von im Gesetz vorgesehenen Gestaltungen. Auf § 54 Abs. 2 ist die Bestimmung nicht anwendbar. Ein Dritter wird daher nach § 54 Abs. 3 nicht geschützt, wenn er ohne Fahrlässigkeit eine besondere Bevollmächtigung annimmt. In allen diesen Fällen kann aber eine Rechtsscheinvollmacht gegeben sein (s. unten Rn 93 ff). Zur Anwendung auf § 5 6 s. dort Rn 44.

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§ 54 Abs. 3 bezieht sich nur auf den Umfang der Vollmacht, also der nach außen wirkenden Vertretungsmacht. Beschränkungen der Befugnisse des Handlungsbevollmächtigten im Innenverhältnis zum Kaufmann schränken die Vertretungsmacht nicht ein und sind daher im Verhältnis zu einem Dritten wirkungslos. 114 Eines Schutzes des guten Glaubens bedarf es daher nicht. Kennt der Dritte die Beschränkungen im Innenverhältnis oder sind sie ihm zumindest erkennbar, so kann ein Missbrauch der Vertretungsmacht vorliegen (s. unten Rn 80).

74

b) Voraussetzungen. Ein Dritter braucht den wirksam eingeschränkten Umfang der Handlungsvollmacht nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er die Abweichung von dem in § 54 Abs. 1 geregelten Umfang entweder positiv kannte oder kennen musste, also infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (§ 122 Abs. 2 BGB). Fahrlässig handelt gemäß § 276 Abs. 2 BGB, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Bei Kaufleuten kommt es auf die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns an (§ 3 4 7 Abs. 1). Im Übrigen hängen die Sorgfaltsanforderungen unter Kaufleuten von den im Handelsverkehr geltenden Anschauungen ab (§ 346).

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Die Sorgfaltsanforderungen lassen sich nicht allgemein bestimmen, sondern hängen von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab. Danach ist auch zu beurteilen, ob der Dritte Nachforschungen anstellen muss. Es handelt sich weitgehend um eine tatrichterliche Würdigung, die der Revision verschlossen ist. 1 1 5 Unter Berücksichtigung des Gesetzeszwecks, dass dem Rechtsverkehr mit dem Institut der Handlungsvollmacht eine sichere und leichte Beurteilung der kaufmännischen Vertretungsverhältnisse ermöglicht werden soll, dürfen an die Sorgfaltsanforderungen keine hohen Maßstäbe angelegt werden. Der Rechtsverkehr handelt daher im Allgemeinen nicht fahrlässig, wenn er sich auf die ihm ohne Weiteres erkennbaren Umstände verlässt.

76

Fahrlässigkeit wird z.B. anzunehmen sein, wenn der Dritte in einem Laden einen gut sichtbaren Anschlag, dass nur an der Kasse zu zahlen ist, außer Acht lässt und an einen anderen Angestellten zahlt (zur entsprechenden Anwendung von § 54 Abs. 3 auf § 5 6 s. dort Rn 44) oder der Dritte einen Aufdruck auf einem Bestellschein nicht zur Kenntnis 113

Canaris Handelsrecht § 13 I. 3. f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 25; Drexl/Mentzel Jura 2 0 0 2 , 2 6 9 (297). AA Koller/Roifc/Morck Rn 14; MünchKommHGB/Krefcs Rn 42.

132

114 115

BGH ZIP 1982, 588 (589) m. Anm. Bunte. RGZ 118, 2 3 4 (240 f).

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§54

nimmt. 116 Aus einem Aushang im Kassenraum, der die zur Quittierung befugten Angestellten benennt, muss ein Dritter nicht entnehmen, dass diese Angestellten keine weiteren Befugnisse haben. 117 Auf Angaben des Handlungsbevollmächtigten über den Umfang seiner Vertretungsmacht darf der Dritte nicht ohne Weiteres vertrauen. 118 c) Wirkungen. Ist der Dritte gutgläubig, so können ihm die Beschränkungen der Vertretungsmacht nicht entgegengehalten werden. Dies wirkt sich nur zu seinen Gunsten aus. Entsprechend einem allgemeinen Grundsatz der Vertrauenshaftung hat der Dritte eine Wahlmöglichkeit, ob er das Nichtbestehen der Vertretungsmacht oder seinen guten Glauben auf ihr Bestehen geltend macht 1 1 9 (s. näher dazu § 56 Rn 46).

77

4. Beweislast. Materiellrechtlich ist die von dem Kaufmann im Verhältnis zu § 54 Abs. 1 vorgenommene Einschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis grundsätzlich wirksam. Der Schutz des gutgläubigen Dritten nach § 54 Abs. 3 ist demgegenüber eine auf einem Rechtsscheintatbestand beruhende Ausnahme. Die Beweislast ist jedoch abweichend von diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis geregelt. Nach der Formulierung in § 54 Abs. 3 behandelt das Gesetz die Wirksamkeit von Beschränkungen der Handlungsvollmacht als Ausnahme und das Bestehen einer Handlungsvollmacht in dem in § 54 Abs. 1 bestimmten Umfang als Regelfall. Es wird also widerlegbar vermutet, dass die erteilte Handlungsvollmacht den in § 54 Abs. 1 umschriebenen Umfang hat. Der Kaufmann hat zu beweisen, dass er die Vollmacht beschränkt hat. Darüber hinaus wird der gute Glaube des Dritten widerlegbar vermutet. Der Kaufmann hat daher ferner zu beweisen, dass der Dritte die Beschränkung kannte oder aus Fahrlässigkeit nicht kannte, wenn dieser die Wirksamkeit der Vertretungsmacht geltend macht (zur Wahlmöglichkeit des Dritten s. oben Rn 77).

78

Die Erteilung einer Handlungsvollmacht, die Bevollmächtigung in der Gestalt, die für das Geschäft erforderlich ist (Generalhandlungsvollmacht, Arthandlungsvollmacht oder Spezialhandlungsvollmacht), die Gewöhnlichkeit des Geschäfts 1 2 0 und eine etwa erforderliche besondere Befugnis nach § 54 Abs. 2 1 2 1 ist von der Partei zu beweisen, deren Rechte von dem Bestand der Vollmacht abhängen. Insbesondere wird nach § 54 nicht die (ausdrückliche, stillschweigende oder konkludente) Erteilung der Vollmacht vermutet. 122

79

5. Missbrauch der Vertretungsmacht. Hält sich der Handlungsbevollmächtigte zwar innerhalb seiner Vertretungsmacht, handelt er aber gegen die Interessen des Kaufmanns oder verstößt er gegen dessen interne Weisungen, so kann das Geschäft wegen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie für den Missbrauch der Prokura 1 2 3 (s. § 50 Rn 37 ff). Erforderlich ist daher insbesondere, dass sich dem Dritten der Missbrauch aufdrängen musste. 124 Demgegenüber soll nach Canaris die Bindungswirkung des Vertretergeschäfts nicht erst entfallen, wenn sich dem Dritten der Missbrauch aufdrängen musste, sondern entsprechend § 54 Abs. 3 schon dann, wenn ihm einfache Fahrlässigkeit im gewöhnlichen Sinne zur Last

80

116

117 118 119

RG Recht 1924 Nr. 658; RG HRR 1931 Nr. 5 2 9 ; s. dazu auch Lenz J R 1931, 150 f. Vgl. RGZ 118, 2 3 4 (240). RG L Z 1911, 221. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 2 7 ; Koller/Roifc/Morck Rn 17. AA OLG Braunschweig M D R 2 0 0 2 , 4 2 ; MünchKommHGB/Krets Rn 45.

120 121 122

123 124

Canaris Handelsrecht § 13 I. 3. e). OLG Jena J W 1928, 2151. K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV. 4.; aA, aber unzutreffend, Bunte ZIP 1982, 591. Vgl. BGH W M 1966, 491 (494). Ebenso Bork JA 1990, 2 4 9 (250 f); Drexl/ Mentzel Jura 2 0 0 2 , 2 6 9 (298); Koller/Roth/ Morck Rn 19.

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§54

1. Buch. Handelsstand

fällt, weil der Umfang der Vertretungsmacht bei der Handlungsvollmacht nicht zwingend gesetzlich festgelegt ist. 125 Indessen handelt es sich beim Missbrauch der Vertretungsmacht nicht um die Tragweite von Beschränkungen der Vollmacht, die bei Prokura und Handlungsvollmacht in der Tat unterschiedlich ist. Es geht vielmehr um die Problematik, welche Grenzen der Vertretungsmacht bei unbeschränkter Vollmacht anzunehmen sind. Dafür spielt es keine Rolle, ob die Vertretungsmacht gesetzlich unbeschränkbar (§ 50 Abs. 1) oder rechtsgeschäftlich unbeschränkt ist (§ 54 Abs. 1). Es sollten daher einheitliche Maßstäbe angewandt werden. 81

6. Überschreitung der Vertretungsmacht. Überschreitet der Handlungsbevollmächtigte seine Vertretungsmacht, so handelt er als vollmachtloser Vertreter. Hierauf sind die allgemeinen Bestimmungen der §§ 177 ff BGB anzuwenden. Die Genehmigung des Geschäfts kann durch einen Prokuristen erfolgen, was aber voraussetzt, dass dieser sich der Unwirksamkeit bewusst ist. 126

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann den Kaufmann eine Schadensersatzpflicht wegen Verletzung vorvertraglicher Pflichten treffen, wenn er den Dritten, insbesondere einen nichtkaufmännischen Geschäftspartner, nicht über den (beschränkten) Umfang der erteilten Handlungsvollmacht aufklärt. 127 Im Allgemeinen wird die Beschränkung aber in solchen Fällen unerkennbar sein, so dass sie dem Dritten gemäß § 54 Abs. 3 nicht entgegengehalten werden kannn. Eine Haftung wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten kommt daher regelmäßig nur in Betracht, wenn die Beschränkung erkennbar und damit gegenüber dem Dritten wirksam war, gleichwohl aber eine Pflicht zur Aufklärung bestanden hatte.

Vili. Erlöschen 83

Über das Erlöschen der Handlungsvollmacht gibt das Gesetz im Gegensatz zur Prokura (§ 52) keine Bestimmungen. Es gelten die allgemeinen Regeln der Vollmacht, so dass die Handlungsvollmacht insbesondere nach § 168 Satz 1 BGB mit dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis erlischt, regelmäßig also dem Anstellungsvertrag. Im Übrigen sind die Erlöschensgründe weitgehend mit denen der Prokura identisch, so dass die dortigen Ausführungen (s. § 52 Rn 3 ff, 2 6 ff) entsprechend herangezogen werden können. Hervorzuheben sind folgende Besonderheiten:

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1. Widerruf. Eine § 52 Abs. 1 entsprechende Bestimmung über die jederzeitige Widerruflichkeit der Handlungsvollmacht fehlt im Gesetz, so dass die allgemeinen bürgerlichrechtlichen Grundsätze gelten. Nach § 168 Satz 2 BGB ist die Vollmacht jederzeit frei widerruflich, auch wenn das zugrundeliegende Rechtsverhältnis fortbesteht, sofern sich nicht aus ihm ein anderes ergibt. Die Handlungsvollmacht ist daher in der Regel frei widerruflich. Der Widerruf kann im Gegensatz zur Prokura aber vertraglich 128 ausgeschlossen werden. 129 Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Ausschluss nach bürger-

125 126 127

128

Canaris Handelsrecht § 13 V. BGH W M 1966, 491 (494). BGH BB 1980, 1605 f (Annahme von Festgeldeinlagen durch den Geschäftsstellenleiter einer Bank). Nach hM genügt ein einseitiger Widerrufs-

134

129

verzicht nicht: RGZ 109, 331 (333); krit. MünchKommBGB/Scfcramm 5 168 Rn 21 mwN. KG KGJ 4 0 (1911), 67 (71), wo aber für die GmbH eine Ausnahme gemacht wird.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§54

lichem Recht nur insoweit wirksam ist, als die Vollmacht zumindest auch im Interesse des Bevollmächtigten oder eines Dritten liegt 1 3 0 . Das wird bei einer Handlungsvollmacht nur selten gegeben sein. Entsprechend den für Dauerschuldverhältnisse geltenden Grundsätzen (§ 314 BGB) bleibt in jedem Falle das Recht zum Widerruf aus wichtigem Grund erhalten. 131 Trotz wirksamen Widerrufs der Vollmacht kann die Vertretungsmacht im Verhältnis zu gutgläubigen Dritten gemäß §§ 170 bis 173 BGB bestehen bleiben, die das Erlöschen weder kennen noch kennen müssen. Die Rechtsprechung hat in der mit Handlungsvollmacht verbundenen Beschäftigung in einem Laden oder offenen Warenlager (§ 56) zugleich die öffentliche Bekanntmachung der Vollmacht gemäß § 171 BGB gesehen, so dass ein Widerruf nur nach §§ 171 Abs. 2 , 1 7 3 BGB wirksam sei. 1 3 2

85

2. Wegfall der Kaufmannseigenschaft. Die Handlungsvollmacht erlischt, wenn die Voraussetzungen für ein kaufmännisches Gewerbe nach § 1 entfallen und auch kein Fall von § 5 oder § 2 vorliegt. 133 Der Grund dafür liegt darin, dass Kleingewerbetreibende keine Handlungsvollmacht erteilen können (Rn 12).

86

3. Tod des Kaufmanns. Nach § 5 2 Abs. 3 erlischt die Prokura unabhängig von den Umständen des Einzelfalls durch den Tod des Kaufmanns nicht. Für die Handlungsvollmacht fehlt es an einer entsprechenden Bestimmung. Nach den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts gilt jedoch die gleiche Regelung, soweit sich nicht aus den Umständen ein anderes ergibt. Für unentgeltliche Grundverhältnisse folgt dies aus § 672 Satz 1 BGB, für entgeltliche Grundverhältnisse daraus, dass sie durch den Tod des Vollmachtgebers nicht beendet werden. Das Fortbestehen der Handlungsvollmacht ist darüber hinaus handelsrechtlich aus den gleichen Gründen wie bei der Prokura sinnvoll und geboten. 1 3 4 Im Gegensatz zur Prokura (s. § 5 2 Rn 34) kann jedoch das Erlöschen der Handlungsvollmacht beim Tod des Kaufmanns auch mit Wirkung im Außenverhältnis gegenüber Dritten vertraglich vereinbart werden.

87

4. Mitglied des Aufsichtsrats. Die Stellung als Mitglied des Aufsichtsrats ist mit einer Handlungsvollmacht nur dann unvereinbar, wenn es sich um eine Generalhandlungsvollmacht handelt (§§ 105 Abs. 1 AktG, 5 2 Abs. 1 GmbHG). Insoweit gelten für das Erlöschen der Handlungsvollmacht bei Annahme einer Wahl in den Aufsichtsrat die gleichen Grundsätze wie für die Prokura 1 3 5 (s. § 48 Rn 4 0 und § 52 Rn 42). Eine Arthandlungsvollmacht und eine Spezialhandlungsvollmacht bleiben von der Stellung des Handlungsbevollmächtigten als Mitglied des Aufsichtsrats unberührt.

88

5. Liquidation einer Handelsgesellschaft. Im Liquidationsstadium einer Handelsgesellschaff bleibt die Handlungsvollmacht bestehen und erlischt erst mit der Beendigung des Handelsgewerbes. 136

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131 132 133

BGH W M 1971, 956 f mwN.; MünchKommBGB/Schramm § 168 Rn 21 mwN. BGH W M 1 9 6 9 , 1 0 0 9 mwN. RG Recht 1923 Nr. 1026. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 31; Koller/RoiWMorck Rn 18. AA MünchKommHGB/Krefes Rn 61; Drexl/

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Mentzel Jura 2 0 0 2 , 2 6 9 (298); Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 41. Hopt Z H R 133 (1970), 311 ff. Vgl. Brox NJW 1967, 801 ff. MünchKommHGB/Krebs Rn 61; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 32.

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§54

1. Buch. Handelsstand

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6. Insolvenz. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kaufmanns erlischt die von ihm erteilte Handlungsvollmacht gemäß § 117 InsO, soweit nicht mit dem Aufschub von Geschäften Gefahr verbunden ist (§ 115 Abs. 2 InsO). Der Insolvenzverwalter kann neue Handlungsvollmachten erteilen (s. oben Rn 13).

91

7. Betriebs- und Unternehmensveräußerung. Bei einem Wechsel des Betriebs- oder Unternehmensinhabers erlischt die Handlungsvollmacht aus den gleichen Gründen wie eine Prokura (s. § 52 Rn 51 ff). Dies gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis gemäß § 613a BGB mit dem Erwerber fortbesteht, 137 da die Handlungsvollmacht nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses ist und Vertretungsmacht nur für die Person verleiht, die sie erteilt hat. Belässt der Erwerber dem bisherigen Handlungsbevollmächtigten seinen Wirkungskreis, so kann darin eine konkludente Neuerteilung bzw. eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht liegen. 138

IX. Fehlende Vertretungsmacht; Genehmigung 92

Hat der Vertreter ohne die erforderliche Vertretungsmacht gehandelt, so ist das Geschäft für den vertretenen Kaufmann nicht verbindlich. Es kann aber von dem Kaufmann nach §§ 177 ff BGB genehmigt werden. Bei Handlungsgehilfen und Handelsvertretern, die nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut sind, wird die Genehmigung nach §§ 75h, 91a vermutet.

X . Duldungsvollmacht und Anscheinsvollmacht 93

Ist die Erteilung einer Handlungsvollmacht unterblieben oder unwirksam oder überschreitet der Handlungsbevollmächtigte seine Vertretungsmacht, so kann das von dem Vertreter vorgenommene Geschäft nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht (s. Vor § 48 Rn 21 ff) Wirksamkeit in der Person des Kaufmanns erlangen. 139 Hiervon ist die Rechtsprechung häufig ausgegangen. Die Annahme von Duldungs- und Anscheinsvollmachten berührt sich mit der Tendenz, Handlungsvollmachten als stillschweigend oder konkludent erklärt anzusehen (s. oben Rn 23). Es besteht aber der Unterschied, dass Duldungs- und Anscheinsvollmachten die Gutgläubigkeit des Geschäftspartners voraussetzen (s. Vor § 48 Rn 23 f).

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Die Duldungs- oder Anscheinsvollmacht kann im Umfang einer Handlungsvollmacht bestehen, nach den Umständen des Einzelfalles aber auch darüber hinausgehen. 140 Will der Kaufmann seine Haftung für die Zukunft ausschließen, so muss er dies entsprechend §§ 170, 171 BGB dem Rechtsverkehr bekannt machen; andernfalls besteht die Vertretungsmacht gegenüber gutgläubigen Dritten weiter. 141

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Köhler BB 1979, 912 (914 f); MünchKommRGB/Schramm § 168 Rn 5; GKJNtckel HGB 6 Rn 19 u. $ 52 Rn 12; Röhricht/v. Westphalen¡Wagner Rn 51. AA Th. Honseil JA 1984, 17 (21); MünchKommHGB/Jfrefcs § 58 Rn 11; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 32. Köhler BB 1979, 915.

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140 141

RGZ 1, 8 (9); RGZ 100, 48 (49 f); RGZ 118, 2 3 4 (236 ff); RGZ 133, 97 (100); RG Warneyer 1926 Nr. 119; BGH W M 1969, 1301 (1302); HansOLG Hamburg H R R 1930 Nr. 2 0 0 ; Hopt AcP 183 (1983), 695 ff. RGZ 118, 2 3 4 (236). HansOLG Hamburg Seufferts Archiv 74 (1919) Nr. 82, S. 148 (149).

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§54

Anders als für die Prokura sieht das Gesetz keinen Verkehrsschutz beim Erlöschen 9 5 einer Handlungsvollmacht vor. Es ist jedoch unverkennbar, dass ein Verkehrsschutz notwendig ist, da sich der Dritte nicht durch das Handelsregister über den Fortbestand der Handlungsvollmacht unterrichten kann. Dies hat die Rechtsprechung dazu veranlasst, in der mit Handlungsvollmacht verbundenen Beschäftigung in einem Laden zugleich eine öffentliche Bekanntmachung der Vollmacht zu sehen, so dass ein Verkehrsschutz nach §§ 171 Abs. 2, 173 BGB erreicht wird (s. oben Rn 85). Man wird darüber hinaus von einer Anscheinsvollmacht auszugehen haben, wenn im Einzelfall trotz Erlöschens der Vollmacht der Anschein ihres Weiterbestehens veranlasst wird. 142 Einzelfälle. In der Rechtsprechung ist z.B. eine wirksame Vertretung des Kaufmanns 9 6 nach diesen Grundsätzen angenommen worden für den Abschluss eines Ingenieurvertrages; 143 ein Schuldanerkenntnis; 144 die Aufnahme von Darlehen; 145 die Eingehung von Wechselverbindlichkeiten; 146 die Prozessführung. 147 Dagegen ist eine Anscheinsvollmacht abgelehnt worden für die unter Verstoß gegen eine dem Dritten bekannte Zeichnungsliste abgegebenen Verpflichtungserklärungen von Bankangestellten; 148 für einen untergeordneten Angestellten des Innendienstes zum Abschluss von Verträgen unter Änderung der bisherigen Geschäftspraxis. 149

XI. Innenverhältnis Das Bestehen der Handlungsvollmacht ist von dem ihrer Erteilung zugrundeliegenden 9 7 Rechtsverhältnis (Innenverhältnis; Grundverhältnis) zu unterscheiden (s. Vor § 48 Rn 35). Der Handlungsbevollmächtigte ist regelmäßig (nicht notwendig) Handlungsgehilfe gemäß § 59 und wird aufgrund seines Anstellungsvertrages tätig. Seine Pflichten ergeben sich aus diesem Vertragsverhältnis. 150 Er muss, auch wenn seine Vollmacht einen weitergehenden Umfang hat, alle Beschränkungen beachten, die ihm vom Kaufmann im Innenverhältnis auferlegt werden. Bei Verstößen kann er sich nach § 280 BGB schadensersatzpflichtig machen und Anlass für die Kündigung seines Anstellungsvertrages geben.

ΧΠ. Haftung Der Handlungsbevollmächtigte ist kein gesetzlicher oder verfassungsmäßig berufener 9 8 Vertreter. Der Kaufmann hat für seine Handlungen nach §§ 278, 831 BGB einzustehen. 151 Aus den mit Vertretungsmacht abgeschlossenen Verträgen wird der Kaufmann allein berechtigt und verpflichtet. Wegen der Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen (z.B. Aufklärungspflichten) kann der Angestellte eines Kaufmanns in der Regel nicht persönlich in Anspruch genommen werden. Die Haftung kann aber nach § 311 Abs. 3 BGB bestehen.

142 Weitergehend Canaris Handelsrecht § 13 VI., wonach §§ 170 ff BGB stets anwendbar sein sollen, wenn der Kaufmann den Handlungsbevollmächtigten als solchen auftreten läßt. 143 BGH WM 1978, 1046 (1047). 144 BGH WM 1978,1047 (1048). 145 BGH W M 1969, 43.

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RGZ 118, 234 (238); RGZ 119, 198 (203 f); BGH WM 1978, 1046 (1047). BGH WM 1969, 1301 (1302). BGH WM 1955, 230 (232). OLG Karlsruhe BB 1970, 777 f. Zu den Pflichten nach dem Tode des Kaufmanns s. Hopt ZHR 133 (1970), 314 f. Vgl. BGH WM 1966, 491 (495).

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§ 55

1. Buch. Handelsstand § 5 5

Abschlussvertreter (1) Die Vorschriften des § 5 4 finden auch Anwendung auf Handlungsbevollmächtigte, die Handelsvertreter sind oder die als Handlungsgehilfen damit betraut sind, außerhalb des Betriebes des Prinzipals Geschäfte in dessen Namen abzuschließen. (2) Die ihnen erteilte Vollmacht zum Abschluß von Geschäften bevollmächtigt sie nicht, abgeschlossene Verträge zu ändern, insbesondere Zahlungsfristen zu gewähren. (3) Zur Annahme von Zahlungen sind sie nur berechtigt, wenn sie dazu bevollmächtigt sind. (4) Sie gelten als ermächtigt, die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt werde, sowie ähnliche Erklärungen, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sie vorbehält, entgegenzunehmen; sie können die dem Unternehmer (Prinzipal) zustehenden Rechte auf Sicherung des Beweises geltend machen.

Schrifttum Siehe die Angaben zu § 54. Ferner: Böhme Die Vollmacht des Versicherungsvertreters und ihre Grenzen, DB 1957, 61; Cassel Stillschweigende Bevollmächtigung und Scheinvollmacht im Handelsrecht, Diss. Marburg 1934; Klemm Das Recht des Handlungsreisenden, Diss. Leipzig 1905; Lenz Inkassovollmacht des Stadtreisenden: Rechtsschein einer Vollmacht, JR 1931, 150; Manigk Stillschweigend bewirkte Vollmachten im Handelsrecht, FS Heymann, Bd. 2 1931, 590; Wolf Der reisende Handlungsgehilfe und der Handelsvertreter als Bevollmächtigte. Geschichtliche Entwicklung von den Beratungen zum ADHGB bis zur Handelsvertreternovelle von 1953, Diss. Würzburg 1971.

Übersteht Rn

Rn I. Entstehungsgeschichte Π. Regelungsziel

1-4 5-7

ΠΙ. Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters 8-56 1. Persönliche Voraussetzungen . . . . 10-15 a) Handelsvertreter 11-13 b) Handlungsgehilfe 14-15 2. Ort der Vollmachtsausübung . . . . 16-19 3. Bestehen einer Handlungsvollmacht . 2 0 - 2 2 4. Abschlussvollmacht 23-24 5. Umfang der Vertretungsmacht . . . . 2 5 - 5 6 a) Vertragsänderung, Abs. 2 26-32 b) Annahme von Zahlungen, Abs. 3 . 3 3 - 3 7

c) Entgegennahme von Mängelanzeigen etc., Abs. 4 aa) Zweck bb) Rechtsnatur; Abdingbarkeit; Beweislast cc) Entgegennahme von Erklärungen dd) Vertretung bei Fremdgeschäften ee) Mängelanzeige ff) Erklärung, dass die Ware zur Verfügung gestellt wird . . . gg) Ähnliche Erklärungen . . . . hh) Sicherung des Beweises . . . .

38-56 39-40 41-44 45-46 47 48 49 50-52 53-56

I. Entstehungsgeschichte 1

Die Fassung der Bestimmung beruht auf der Novelle zum Handelsvertreterrecht aus dem Jahre 1953. Die Regelung der Handlungsvollmacht von Handlungsreisenden hat eine wechselvolle Geschichte erfahren. Ursprünglich enthielt Art. 4 7 A D H G B eine dem heutigen § 5 4 entsprechende Bestimmung, bezeichnete als Handlungsvollmacht aber die

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Vollmacht einer Person, die von dem Kaufmann zu Geschäften „in seinem Handelsgewerbe bestellt" wird. Nach Art. 4 9 ADHGB sollte Art. 4 7 ADHGB auch Anwendung finden „auf Handlungsbevollmächtigte, welche ihr Prinzipal als Handlungsreisende zu Geschäften an auswärtigen Orten verwendet". Die Bestimmung war überflüssig, 1 weil der in Art. 4 7 ADHGB verwandte Begriff des Handelsgewerbes keinen örtlichen Bereich bezeichnete, sondern einen Tätigkeitsbereich, und die außerhalb der örtlich verstandenen Niederlassung des Kaufmanns tätigen Handlungsreisenden innerhalb des Handelsgewerbes des Kaufmanns, als Tätigkeitsbereich verstanden, handelten. Die Anwendung der allgemeinen Bestimmung über die Handlungsvollmacht auf die einem Handlungsreisenden erteilte Vollmacht verstand sich daher von selbst. Eigenständige Bedeutung besaß Art. 4 9 ADHGB nur insofern, als er für Handlungsreisende als Fernreisende die Bestimmung traf, dass sie als ermächtigt galten, den Kaufpreis aus den von ihnen abgeschlossenen Verkäufen einzuziehen oder dafür Zahlungsfristen zu bewilligen. Für gewöhnliche Handlungsbevollmächtigte und Stadtreisende fehlte eine derartige Bestimmung, so dass es insoweit auf den allgemeinen Umfang der Handlungsvollmacht ankam. Als Handlungsbevollmächtigter im Sinne beider Bestimmungen wurde damals nur eine Person verstanden, die in einem Abhängigkeitsverhältnis zum Kaufmann stand, 2 da die Bestimmungen eine Bestellung durch den Prinzipal in seinem Handelsgewerbe voraussetzten.

2

In § 54 H G B wurde sodann die Beschränkung auf abhängige Personen beseitigt und die Handlungsvollmacht nur noch im Hinblick auf den Inhalt der Vollmacht definiert. Nach § 55 a.F. sollte § 54 auch auf Handlungsbevollmächtigte Anwendung finden, die als Handlungsreisende zur Vornahme von Geschäften an Orten verwandt wurden, in denen sich eine Niederlassung des Geschäftsinhabers nicht befand. Die Bestimmung über die Einziehung des Kaufpreises und die Bewilligung von Zahlungsfristen wurde beibehalten. Hinzugefügt wurde eine dem heutigen Abs. 4 weitgehend entsprechende Regelung.

3

Durch das Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuchs vom 6. August 1 9 5 3 3 ist § 55 wesentlich verändert worden. In Abs. 1 wird der Ausdruck „Handlungsreisende" nicht mehr verwendet, stattdessen werden die Vollmachten des selbständigen Handelsvertreters und des unselbständigen Handlungsgehilfen gleichermaßen als Handlungsvollmacht i.S.d. § 54 bezeichnet. Die dem früheren Recht zugrundeliegende, durch die Entwicklung überholte Unterscheidung zwischen Stadtreisenden und Fernreisenden ist beseitigt, da es nicht mehr auf die Vornahme von Geschäften außerhalb des Niederlassungsortes ankommt, sondern auf den Geschäftsabschluss außerhalb des Betriebes des Kaufmanns. In Abs. 2 und 3 wird das frühere Recht hinsichtlich des Umfangs der Vollmacht für die Einziehung des Kaufpreises und die Bewilligung von Zahlungsfristen in sein Gegenteil gekehrt. Damit übernimmt das jetzige Recht Vorstellungen, die bereits anlässlich der Beratungen des HGB geäußert worden waren, sich damals aber nicht durchgesetzt hatten. 4

4

1

2

3 4

Anders wohl K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV. 1. a). ROHGE 9 , 1 0 4 f; Puchelt Commentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 1876, Art. 4 9 Anm. 1. BGBl. I S. 771. S. § 51 Abs. 2 des Entwurfes eines Handelsgesetzbuchs, aufgestellt im Reichs-Justizamt,

1896, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 1, 1986, S. 360; Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895 (Denkschrift zum Entwurf des Reichs-Justizamtes), abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/Krampe aaO, Band II, Erster Halbband, 1987, S. 47.

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Π. Regelungsziel 5

Die Bestimmung des § 55 Abs. 1 ist - zumindest in ihrer heutigen Fassung - überflüssig. Sie ordnet die Anwendung des § 54 auf Handlungsbevollmächtigte an, die außerhalb des Betriebes des Kaufmanns Geschäfte in dessen Namen abschließen sollen. Die Anwendung des § 54 versteht sich indessen von selbst, weil der Begriff der Handlungsvollmacht nach S 54 in keinem Zusammenhang mit dem Ort der Vornahme des Rechtsgeschäfts steht. Handlungsvollmacht ist die Vollmacht zur Vornahme eines Rechtsgeschäfts, das zum Handelsgewerbe gehört (s. § 54 Rn 5 f). Die Rechtsgeschäfte brauchen keineswegs örtlich innerhalb der Niederlassung des Kaufmanns vorgenommen zu werden. § 55 Abs. 1 hat daher allenfalls eine gewisse klarstellende Bedeutung. Demzufolge findet § 54 auf die in § 55 Abs. 1 bezeichneten Handlungsbevollmächtigten unmittelbar Anwendung.5

6

Nach Karsten Schmidt6 soll dagegen der selbständige Handelsvertreter kein Handlungsbevollmächtigter sein, weil er nicht „Mitglied des Unternehmens" sei und das Unternehmen durch Handlungsbevollmächtigte „von innen heraus" handele. Nach dieser Auffassung müsste § 55 Abs. 1 insoweit, als er selbständige Handelsvertreter betrifft, eigenständige Bedeutung haben. Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. § 55 Abs. 1 regelt bereits nach seinem Wortlaut eine Handlungsvollmacht und keine andere Vollmacht, die nur in gewissen Beziehungen wie eine Handlungsvollmacht anzusehen wäre. Das Gesetz sieht den selbständigen Handelsvertreter und den unselbständigen Handlungsgehilfen ohne Unterscheidung gleichermaßen als Handlungsbevollmächtigte an, und es trifft damit das Richtige. Ob eine Person selbständiger Handelsvertreter oder unselbständiger Handlungsgehilfe ist, richtet sich nach dem zwischen ihr und dem Kaufmann bestehenden Innenverhältnis. Die rechtliche Trennung der Vollmacht vom Innenverhältnis (Grundgeschäft) bedeutet, dass die Vollmacht als solche auf dem selbständigen Rechtsgeschäft der Vollmachtserteilung beruht. Diese Vollmachtserteilung setzt weder bei der bürgerlichrechtlichen Vollmacht noch bei der Handlungsvollmacht ein bestimmtes Innenverhältnis, z.B. in Form eines unselbständigen Anstellungsverhältnisses, voraus. Der Begriff der Handlungsvollmacht betrifft also auch im Bereich des § 55 nicht den Inhalt des Innenverhältnisses, sondern den Inhalt der Vollmacht. Dieser muss auf den Abschluss von Handelsgeschäften gerichtet sein. Mehr ist für den Begriff der Handlungsvollmacht nicht erforderlich.

7

Die Abs. 2 bis 4 des § 55 enthalten im Gegensatz zu Abs. 1 konstitutive Regelungen für die Handlungsvollmacht. § 54 beschreibt den Inhalt der Handlungsvollmacht nur vage, indem allein auf die Üblichkeit des Geschäfts abgestellt wird und im Übrigen nur einige besondere Geschäfte von der Vertretungsmacht ausgenommen werden. Für die Bedürfnisse bei Geschäftsabschlüssen im Außendienst erscheint diese Regelung als unzureichend. Hier wird vielfach eine Vertretung bei der Geschäftsabwicklung erforderlich, ohne dass es für den Geschäftspartner zumutbar wäre, jeweils im Einzelfall den Umfang der Handlungsvollmacht festzustellen, um Risiken auszuschalten. § 55 Abs. 2 bis 4 legt deshalb für einige praktisch wichtige Fälle fest, was im Außendienst als üblich bzw. nicht als üblich zu gelten hat. Die Bestimmung ist insofern eine Konkretisierung des § 54. Inhaltlich stellt sie einen Ausgleich zwischen dem Schutzbedürfnis des Kaufmanns und dem Vertrauensschutz zugunsten des Rechtsverkehrs dar (s. im Einzelnen unten Rn 25 ff).

5

AA Hey mann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 1 und 3.

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6

K. Schmidt Handelsrecht S 16 IV. 1. a). Ebenso MünchKommHGB/Krefcs Rn 3.

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ΙΠ. Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters § 55 betrifft die Vollmacht von Personen, die damit betraut sind, Geschäfte außerhalb des Betriebes des Kaufmanns abzuschließen (zumeist als Reisende). Sie werden im Folgenden zusammenfassend als Mitarbeiter im Außendienst bezeichnet. Es kann sich dabei um Handelsvertreter oder Handlungsgehilfen handeln (s. unten Rn 11 ff, 14 f). Ihre Vollmacht ist eine gewöhnliche Handlungsvollmacht (s. unten Rn 25), weist jedoch einige Besonderheiten hinsichtlich ihres Umfangs auf (s. unten Rn 26 ff).

8

Die Bestimmung gilt, wie in Abs. 1 hervorgehoben wird, als Regelung des Vollmachtsumfangs nur für das Handeln des Außendienstmitarbeiters im Namen des Kaufmanns. Ob eine Stellvertretung oder ein Handeln im eigenen Namen vorliegt, ist nach den allgemeinen Grundsätzen zu beurteilen, z.B. beim Abschluss von Beförderungsverträgen, Beherbergungsverträgen etc. Im Zweifel liegen insoweit Eigengeschäfte des Vertreters vor (§ 164 Abs. 2 BGB). Der Kaufmann wird hieraus nicht unmittelbar verpflichtet, und es entstehen an seinen, von dem Außendienstmitarbeiter mitgeführten Sachen (Koffer, Muster etc.) keine Pfandrechte (§ 704 BGB) oder Zurückbehaltüngsrechte des Dritten. Andererseits kann der Kaufmann selbst Schadensersatzansprüche bei Beschädigung seiner von einem Außendienstmitarbeiter eingebrachten Sachen gegen den Herbergswirt erlangen, indem er sich die entsprechenden Ansprüche des Mitarbeiters abtreten lässt (§§ 285, 701 Abs. 1 BGB). Daneben können dem Kaufmann Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen den Schädiger zustehen.7

9

1. Persönliche Voraussetzungen. Die Sonderregelung in § 55 Abs. 2 bis 4 über den Umfang der Handlungsvollmacht gilt nur für selbständige Handelsvertreter und unselbständige Handlungsgehilfen. Der Umfang der Handlungsvollmacht sonstiger Personen richtet sich unmittelbar nach § 54, auch wenn sie die Geschäfte außerhalb des Betriebes des Kaufmanns abzuschließen haben.

10

a) Handelsvertreter. Handelsvertreter ist gemäß § 84 Abs. 1, wer als selbständiger 11 Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen (zur Frage, ob der Handelsvertreter Abschlussvollmacht haben muss, s. unten Rn 24). Der Handelsvertreter kann nach § 84 für einen Kaufmann oder einen nichtkaufmännischen Unternehmer tätig werden. Die Handlungsvollmacht setzt jedoch begrifflich voraus, dass der Vertretene Kaufmann ist. Die dadurch entstehende Regelungslücke für die Vertretungsmacht schließt § 91 Abs. 1, indem § 55 und nach dessen Abs. 1 auch § 54 für die von einem nichtkaufmännischen Unternehmer erteilte Vollmacht entsprechend gelten. Vom Handelsvertreter unterscheiden sich der Eigenhändler und der Kommissionär (§ 383) dadurch, dass sie bei Geschäftsabschluss im eigenen Namen handeln, der Makler dadurch, dass er nicht ständig damit betraut ist, für andere Personen Geschäfte zu vermitteln (§ 93). Auf Eigenhändler, Kommissionäre und Makler ist § 55 nicht anzuwenden;8 es gilt, wenn ihnen eine Vollmacht erteilt wird, allein § 54. Als Kommissionsagent wird bezeichnet, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, im eigenen Namen für Rechnung eines anderen Unternehmers Waren zu verkaufen oder zu kaufen. Der Kommissionsagent steht dem Handelsvertreter zwar nahe, da er aufgrund

7 8

Vgl. BGH NJW 1985, 2411 (2412). Ebenso MünchKommHGB/Krets Rn 5; HeymannJSonnenscheinfWeitemeyer Rn 6.

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eines ständigen Rechtsverhältnisses tätig wird. Gleichwohl ist § 55 auf den Kommissionsagenten nicht anzuwenden, 9 weil er im Außenverhältnis im eigenen Namen handelt, also nicht von einer Handlungsvollmacht Gebrauch macht, die ein Handeln im fremden Namen voraussetzt. 13

Handelsvertreter ist gemäß § 92 auch der Versicherungsvertreter (Versicherungsagent), der ständig damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Für die einem Versicherungsvertreter erteilte Handlungsvollmacht besteht eine Sonderregelung nach §§ 69 ff W G . Entgegen § 55 Abs. 2 ist ein Versicherungsvertreter mit Abschlussvollmacht bevollmächtigt, abgeschlossene Versicherungsverträge zu ändern (§ 71 W G ) . Alle Versicherungsvertreter gelten entgegen § 55 Abs. 3 als bevollmächtigt, Zahlungen des Versicherungsnehmers im Zusammenhang mit der Vermittlung oder dem Abschluss des Versicherungsvertrages anzunehmen (§ 69 Abs. 2 W G ) . Die für Versicherungsverträge ohnehin nicht passende Regelung in § 55 Abs. 4 wird durch § 69 Abs. 1 W G ersetzt, wonach eine „gesetzliche Vollmacht" für die Entgegennahme von Erklärungen des Versicherungsnehmers besteht. § 55 Abs. 2 bis 4 hat gegenüber dieser Sonderregelung keinen Anwendungsbereich.

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b) Handlungsgehilfe. Handlungsgehilfe ist gemäß § 59, wer in einem Handelsgewerbe zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt ist. Der Handlungsgehilfe ist als Angestellter des Kaufmanns unselbständig und weisungsabhängig. Als Angestellter gilt nach § 84 Abs. 2 auch, wer, ohne selbständig i.S.d. $ 84 Abs. 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.

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Der Begriff des Handlungsgehilfen nach § 59 setzt voraus, dass kaufmännische Dienste geleistet werden sollen, der Geschäftsherr also Kaufmann ist. Nach § 91 Abs. 1 gilt § 55 auch für einen Handelsvertreter, der einen nichtkaufmännischen Unternehmer vertritt. Eine entsprechende gesetzliche Bestimmung für den angestellten Vertreter fehlt. § 91 Abs. 1 ist insoweit entsprechend anzuwenden, so dass sich der Umfang der Vollmacht nach § 55 bestimmt, wenn ein nichtkaufmännischer Unternehmer einen angestellten Vertreter im Außendienst einsetzt. 10 Dafür spricht entscheidend der Zweck des § 91. Er ist darin zu sehen, dass der Rechtsverkehr bei im Außendienst tätigen Vertretern häufig nicht erkennen kann, ob der Geschäftsherr Kaufmann ist oder nicht. Dies gilt gleichermaßen für die Geschäfte eines Handelsvertreters wie diejenigen eines angestellten Vertreters.

16

2. Ort der Vollmachtsausübung. § 55 gilt nur für Vertreter, die damit betraut sind, Geschäfte außerhalb des Betriebes des Kaufmanns (Unternehmers) in dessen Namen abzuschließen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes besteht diese Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 55 allerdings nur für Handlungsgehilfen. 11 Möglicherweise ist an eine Geschäftstätigkeit von Handelsvertretern im Innendienst nicht gedacht worden. Es gibt jedoch keinen sinnvollen Grund, die Vollmacht eines im Innendienst auftretenden

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10

11

So auch MünchKommHGB/Krefcs Rn 5; HeyminnjSonnenschein/Weitemeyer Rn 6. Ebenso MünchKommHGB/Krefcs Rn 8; Baumbach/Hopi HGB 3 2 Rn 2; Koller/Roth/ Morck Rn 3. AA Heymann/Sonnenschein/ Weitemeyer Rn 7; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weber Rn 3.

eines Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuches, BT-Drs. 1/3856, S. 4 3 gibt entgegen Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 6 nichts dafür her, dass der Nachsatz in § 55 Abs. 1 auch für Handelsvertreter gelten sollte, da dieser in der Begründung ebenfalls nur den Handlungsgehilfen beigefügt wird.

Die Begründung des Regierungsentwurfs

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Handelsvertreters im Gegesatz zu derjenigen eines Handlungsgehilfen nach der Sonderregelung des § 55 zu behandeln. Es besteht im Gegenteil ein erhebliches Verkehrsbedürfnis nach gleicher Behandlung, da der Rechtsverkehr häufig nicht ohne Weiteres beurteilen kann, ob der Mitarbeiter Handelsvertreter oder Handlungsgehilfe ist. Die Bestimmung ist daher in Korrektur des Gesetzeswortlauts auf Handelsvertreter nur dann anzuwenden, wenn diese damit betraut sind, außerhalb des Betriebes des Unternehmers Geschäfte abzuschließen. 12 Unerheblich ist, ob der Vertreter selbst eine Niederlassung hat und in ihr tätig wird. Der Ausdruck „Betrieb" wird in § 54 Abs. 1 und § 55 Abs. 1 mit unterschiedlichem Sinn verwandt. Der rechtliche Inhalt der Bezeichnungen Betrieb und Unternehmen ist nicht eindeutig. Mit beiden Ausdrücken können jeweils mindestens vier verschiedene Gegebenheiten gemeint sein: Ein Gegenstand, ein Tätigkeitsbereich, ein Subjekt oder ein sozialer Verband. 13 In § 54 Abs. 1 bezeichnet der Ausdruck „Betrieb" den unternehmerischen Tätigkeitsbereich des Kaufmanns im Sinne des Betreibens seines Handelsgewerbes. Im Gegensatz dazu ist in § 55 Abs. 1 mit der Einschränkung „außerhalb des Betriebes" der Ort der Niederlassung des Kaufmanns im Sinne seines Geschäftslokals gemeint. Denn die Geschäfte im Außendienst sind Handelsgeschäfte und gehören ebenfalls zum Betreiben des Handelsgewerbes, finden also nicht außerhalb des Betriebes im tätigkeitsbezogenen Sinne statt. § 55 betrifft demzufolge Geschäftsvorfälle im Außendienst.

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Die Anwendung des § 55 setzt voraus, dass der Vertreter damit betraut ist, die Ge- 1 8 Schäfte außerhalb der Niederlassung des Kaufmanns abzuschließen. Die in Art. 49 ADHGB und auch noch in der ursprünglichen Fassung des § 55 HGB enthaltene Unterscheidung zwischen Stadtreisenden, die eine gewöhnliche Handlungsvollmacht haben, und Fernreisenden, für welche die besonderen Grundsätze gelten sollten, ist entfallen (s. oben Rn 1 ff). § 55 gilt daher auch für Vertreter, die in der Stadt tätig werden sollen, in der sich die Niederlassung befindet (Stadtreisende), sofern ihr Tätigkeitsgebiet außerhalb der Räumlichkeiten der Niederlassung liegt. Die Unterscheidung von Hauptniederlassung und Zweigniederlassung bzw. Filiale ist für § 55 ohne Bedeutung. Soll also eine Handlungsvollmacht in einer Zweigniederlassung ausgeübt werden, so bestimmt sich der Umfang der Vollmacht nach § 54. 1 4 Keine ausdrückliche Regelung enthält das Gesetz für Handlungsbevollmächtigte, die damit betraut sind, innerhalb und außerhalb des Betriebes Geschäfte abzuschließen. Auszugehen ist davon, dass im Regelfall eine einheitliche Handlungsvollmacht erteilt sein wird, deren Umfang nicht davon abhängt, an welchem Ort die Vollmacht ausgeübt wird. Der Umfang der Vollmacht ist durch eine kumulative Anwendung der SS 54 und 55 in dem Sinne zu bestimmen, dass der Vertreter stets jede Vertretungsmacht hat, die zumindest nach einer der beiden Bestimmungen gegeben ist. 15 Es gilt daher die Umschreibung der Vertretungsmacht nach § 55 Abs. 4, während die Beschränkungen nach S 55 Abs. 2 und 3 nicht zur Anwendung gelangen.

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14

Ebenso Heymann/Sonnetischein/Weitemeyer Rn 6; MünchKommHGB/iCrefos Rn 11. Näher dazu Joost Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe im Arbeitsrecht, 1988, S. 4 und passim. Insofern ist es unrichtig, wenn in B G H BB 1980, 1605 die Inkassovollmacht des Ge-

15

schäftsstellenleiters einer Bank mit § 5 5 Abs. 3 in Zusammenhang gebracht wird. Die Geschäftsstelle ist ein Ort des Betriebes, sodass nur § 54 anzuwenden ist. Heymann/Sotinenschein/Weitemeyer Rn 7. A A MünchKommHGB/Krefcs Rn 13.

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3. Bestehen einer Handlungsvollmacht. § 55 begründet weder eine Handlungsvollmacht kraft Gesetzes 16 noch eine Vermutung für das Bestehen einer Handlungsvollmacht. Die Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters muss vielmehr rechtsgeschäftlich erteilt worden sein. § 55 bestimmt nur den Umfang der anderweit erteilten Vollmacht.

21

Die Erteilung der Vollmacht erfolgt nach den allgemeinen, auch für § 54 geltenden Regeln. 1 7 Es wird aber keine Kaufmannseigenschaft des Unternehmers vorausgesetzt (s. oben Rn 11, 15). Die Grundsätze über die Duldungsvollmacht und die Rechtsscheinvollmacht sind anzuwenden, so dass sich in diesen Fällen der Umfang der Vertretungsmacht von Außendienstmitarbeitern nach § 55 bestimmt. War eine Handlungsvollmacht erteilt und von dem Kaufmann nach Geschäftsabschluss widerrufen worden, so muss der Kaufmann den Geschäftspartner hiervon benachrichtigen. Unterlässt er dies, so besteht die Vertretungsmacht entsprechend § 171 BGB im Umfang des § 55 HGB weiter. 18

22

Handelt ein Außendienstmitarbeiter ohne Vertretungsmacht, so finden die §§ 177 ff BGB Anwendung. Insbesondere kann der Kaufmann das Geschäft genehmigen. Die Genehmigung gilt gemäß §§ 75h, 91a als erteilt, wenn der Kaufmann das Geschäft dem Dritten gegenüber nicht unverzüglich ablehnt, nachdem er von dem Handlungsgehilfen bzw. Handelsvertreter oder dem Dritten über den Abschluss und den wesentlichen Inhalt des Geschäfts benachrichtigt worden ist.

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4. Abschlussvollmacht. Die Bestimmung gilt nur für Handlungsgehilfen mit Abschlussvollmacht. Auf Handlungsgehilfen, die bloße Vermittlungsgehilfen sind, ist § 75g anzuwenden.

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Zweifelhaft ist, ob die Anwendung von § 55 auf einen Handelsvertreter ebenfalls voraussetzt, dass ihm eine Abschlussvollmacht erteilt worden ist. Der Wortlaut des § 55 Abs. 1 führt das Erfordernis der Abschlussvollmacht nur für Handlungsgehilfen auf. Außerdem wird die Abschlussvollmacht in § 55 Abs. 2 im Unterschied zu den beiden folgenden Absätzen eigens hervorgehoben. Hieraus könnte zu entnehmen sein, dass § 55 grundsätzlich auch auf einen Handelsvertreter als bloßen Vermittlungsvertreter anzuwenden ist. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Regierungsentwurfs,19 dass „die Vorschrift nur für Handelsvertreter mit Abschlussvollmacht ... gilt". Außerdem hat § 91 Abs. 2 nur bei diesem Verständnis einen Anwendungsbereich. § 55 setzt daher auch bei Handelsvertretern eine Abschlussvollmacht voraus. 2 0 Die Frage ist indessen ohne praktische Bedeutung. Wenn schon die weiterreichende Vollmacht eines Abschlussvertreters nur in den Grenzen des § 55 Abs. 2 und 3 besteht, so gilt dies erst recht für einen bloßen Vermittlungsvertreter, soweit er überhaupt eine Handlungsvollmacht hat. Die Vertretungsmacht nach § 55 Abs. 4 hat der bloße Vermittlungsvertreter jedenfalls nach § 91 Abs. 2.

25

5. Umfang der Vertretungsmacht. Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt sich auch bei Außendienstmitarbeitern zunächst nach § 54. Dies ergibt sich aus der Verweisung in § 55 Abs. 1 sowie daraus, dass auch die Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters eine echte Handlungsvollmacht i.S.d. § 54 ist. Die Handlungsvollmacht kann daher als Generalhandlungsvollmacht, als Arthandlungsvollmacht oder als Spezial-

16

R G Z 9 7 , 1 (2); RG Recht 1 9 2 3 Nr. 7 6 2 und 909.

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R G Z 97, 1 f. OLG Dresden O L G E 35, 314 (315). Begründung des Regierungsentwurfs eines

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Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuches, BT-Drs. 1 / 3 8 5 6 S. 4 3 . iri.eymíTmISonnenscbein/'Weitemeyer Rn 4 ; MünchKommHGB/Krefei Rn 10.

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Handlungsvollmacht bestehen. Der Vollmachtsumfang hängt sodann davon ab, welche Geschäfte und Rechtshandlungen der Betrieb eines derartigen Handelsgewerbes bzw. die Vornahme derartiger Geschäfte gewöhnlich mit sich bringt. Die Bestimmung des Umfangs der Vertretungsmacht unterliegt aber darüber hinaus der Sonderregelung in § 55 Abs. 2 bis 4, die gegenüber § 54 Vorrang genießt. Überschreitet der Außendienstmitarbeiter seine Vertretungsmacht, so kann eine Genehmigung entsprechend §§ 75h Abs. 2, 91a Abs. 2 eintreten. a) Vertragsänderung, Abs. 2. Entgegen der früheren Fassung, aber im Einklang mit der früheren Regelung für den sog. Platzagenten (§§ 86 a.F., 87 a.R) enthält die Handlungsvollmacht zum Abschluss von Geschäften nicht die Befugnis, die geschlossenen Verträge zu ändern, insbesondere Zahlungsfristen zu gewähren. Diese bedeutsame Änderung der Rechtslage wird damit begründet, dass angesichts der modernen Benachrichtigungsmittel und Verkehrsverhältnisse die Entscheidung über derartige Maßnahmen dem Kaufmann überlassen bleiben könne. 21 Es handelt sich nicht um eine gesetzliche Beschränkung des gewöhnlichen Umfangs der Handlungsvollmacht, da letztere die Vertragsänderung nicht ohne Weiteres umfasst, sondern nur dann, wenn sie als branchenübliches Geschäft anzusehen ist. § 55 Abs. 2 ist vielmehr eine gesetzliche Festlegung des regelmäßigen Umfangs der Handlungsvollmacht eines Außendienstmitarbeiters. Sie wirkt auch gegenüber gutgläubigen Dritten; ein allgemeiner Vertrauensschutz besteht nicht. Der zum Abschluss von Versicherungsverträgen bevollmächtigte Versicherungsvertreter kann dagegen gemäß § 71 W G auch Vertragsänderungen vornehmen.

26

Die Festlegung gilt für alle abgeschlossenen Verträge, gleichgültig, wer sie abgeschlossen hat. Es sind also nicht nur die von dem Außendienstmitarbeiter abgeschlossenen Verträge gemeint, sondern auch die Abschlüsse durch den Kaufmann selbst oder durch andere Vertreter. Unerheblich ist, ob die Änderung zugunsten oder zu Lasten des Kaufmanns vereinbart wird 2 2 und ob sie unwesentlich oder wesentlich ist. Ohne Bedeutung ist es ferner, ob der Vertreter die geänderten Bedingungen von vornherein hätte wirksam vereinbaren können. 2 3

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§ 55 Abs. 2 ist abdingbar. Nur die gewöhnliche Handlungsvollmacht eines Außendienstmitarbeiters bevollmächtigt nicht zur Änderung abgeschlossener Verträge. Der Kaufmann kann aber einem Außendienstmitarbeiter eine entsprechend erweiterte Handlungsvollmacht (durch einseitige Erklärung) erteilen. Zwar fehlt in § 55 Abs. 2 im Gegensatz zu Abs. 3 ein entsprechender gesetzlicher Vorbehalt. Es gibt jedoch keinen Grund, die Beschränkung der Vertretungsmacht in § 55 Abs. 2 als zwingend anzusehen. Die Bevollmächtigung zur Vertragsänderung bedarf keiner besonderen Form und kann auch stillschweigend erfolgen, muss aber, damit § 55 Abs. 2 nicht leerläuft, eindeutig sein. Sie kann ferner nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht oder Rechtsscheinvollmacht bestehen. 24

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Vertragsänderung ist jede Erklärung oder Vereinbarung, die sich auf den rechtlichen Bestand des Vertrages oder seinen Inhalt auswirkt. Der Handlungsbevollmächtigte kann also z.B. den abgeschlossenen Vertrag nicht anfechten oder kündigen, kein Rücktrittsrecht ausüben und keinen Aufhebungsvertrag schließen.

29

Der Handlungsbevollmächtigte kann den Inhalt des Vertrages nachträglich nicht ändern, z.B. den Preis, den Leistungsgegenstand, die Fälligkeit, die Zahlungsbedingungen

30

21

Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuches, BT-Drs. 1/3856 S. 44.

22 23 24

MünchKommHGB/fCrebs Rn 18. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 11. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 14.

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oder die Lieferbedingungen. Minderung kann der Abschlussvertreter weder verlangen noch bewilligen, weil dies eine unzulässige Änderung des Preises bedeuten würde. 31

Der Handlungsbevollmächtigte kann nach § 55 Abs. 2 insbesondere nachträglich keine Zahlungsfristen einräumen. Ebensowenig kann er nachträglich eine Ratenzahlung bewilligen, selbst wenn der Vertragspartner Sicherheiten stellt. Die Vertretungsmacht, von vornherein ein Abzahlungsgeschäft oder hinausgeschobene Zahlungstermine bzw. Fälligkeiten zu vereinbaren, richtet sich nach § 54, also danach, ob es sich um ein gewöhnliches Geschäft handelt.

32

§ 55 Abs. 2 regelt die Vertretungsmacht des Außendienstmitarbeiters hinsichtlich solcher Rechtshandlungen nicht, die der Durchführung des Vertrages dienen, sich aber auf seinen Bestand und seinen Inhalt nicht auswirken. Insoweit bestimmt sich der Umfang der Vertretungsmacht allein nach § 54. Dies gilt z.B. für das Erfüllungsverlangen, die Mahnung und die Fristsetzung; ferner für die Mängelanzeige nach § 377, da sie dem Kaufmann nur seine Rechte erhält, nicht aber den Vertrag ändert bzw. umgestaltet.

33

b) Annahme von Zahlungen, Abs. 3. Die gewöhnliche Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters bevollmächtigt gemäß § 55 Abs. 3 nicht zur Annahme von Zahlungen. Diese Änderung gegenüber dem früheren Recht 2 5 wird damit begründet, dass angesichts der modernen Möglichkeiten des Zahlungs- und Überweisungsverkehrs keine Notwendigkeit mehr dafür besteht, einen Vertreter im Außendienst allgemein mit einer Inkassobefugnis auszustatten. 26 Es handelt sich wie bei § 55 Abs. 2 um eine gesetzliche Festlegung des Umfangs der Vertretungsmacht, so dass sie auch gegenüber gutgläubigen Geschäftspartnern wirkt. 2 7 Sie ist aber, wie im Gesetz eigens hervorgehoben wird, abdingbar, indem der Kaufmann die Handlungsvollmacht auf die Annahme von Zahlungen erstreckt. Es gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Vollmacht zur Änderung des abgeschlossenen Vertrages; s. oben Rn 28. Die Inkassovollmacht kann insbesondere stillschweigend erteilt werden 2 8 und ferner nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht oder Rechtsscheinvollmacht bestehen. 29 Die Beweislast für das Bestehen einer Inkassovollmacht hat der Geschäftspartner, wenn er sich auf die befreiende Wirkung einer Zahlung an den Abschlussvertreter beruft. 3 0

34

Ist in einem formularmäßigen Kaufvertrag vereinbart, dass der Käufer einen Betrag anzahlt und der Restbetrag auf ein Konto des Kaufmanns überwiesen werden soll, so hat der Abschlussvertreter auch dann keine Inkassovollmacht, wenn er bei reinen Bargeschäften die Zahlung entgegennehmen darf. 31 In Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann zulässigerweise eine Klausel aufgenommen werden, dass der Vertreter im Außendienst keine Inkassovollmacht hat, weil damit nur die Rechtslage zutreffend wiedergegeben wird. 3 2

35

Unter Zahlung ist zunächst die Begleichung der Schuld durch Übereignung von Bargeld zu verstehen. Der Zahlung ist die Annahme von Barschecks gleichzustellen, sodass

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Nach § § 5 5 Abs. 2 a.F., 86 a.F. waren die fernreisenden Vertreter zum Inkasso befugt, nicht aber die Platzagenten. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuches, BT-Drs. 1/3856, S. 44. Vgl. BGH W M 1976, 715 (716). RG HRR 1931 Nr. 5 2 9 m. Anm. Lenz JR 1931, 150 f.

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ROHGE 13, 210 (211 f); RG H R R 1931 Nr. 5 2 9 m. Anm. Lenz J R 1931, 150 f; OLG Hamm ZIP 1982, 5 9 4 (595) m. Anm. Bunte S. 5 9 0 ff. Vgl. auch BGH W M 1976, 715 (716).

30

BGH W M 1976, 715 (716). BGH W M 1976, 715 (716). OLG Hamm ZIP 1982, 5 9 4 (595) m. Anm. Bunte S. 5 9 0 ff mwN.

31 32

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der Käufer von seiner Kaufpreisschuld nicht frei wird, wenn er dem Abschlussvertreter Barschecks aushändigt, die dieser selbst einlöst, ohne den Gegenwert an den Kaufmann abzuführen. 33 Die Bestimmung ist außerdem auf den kartengestützten Zahlungsverkehr anzuwenden (ec-Karte; Kreditkarte). Wird dem Abschlussvertreter durch den Kaufmann eine Quittung ausgehändigt, so wird hierin in der Regel die konkludente Bevollmächtigung zum Inkasso liegen. In jedem Fall gilt auch bei einem nicht inkassobevollmächtigten Abschlussvertreter die Regelung des § 370 BGB, wonach der Überbringer einer Quittung als ermächtigt gilt, die Leistung zu empfangen, sofern nicht die dem Leistenden bekannten Umstände der Annahme einer solchen Ermächtigung entgegenstehen. § 370 BGB hat Vorrang gegenüber § 55 Abs. 3 HGB. Eine Quittung weist den Abschlussvertreter daher als empfangsberechtigt aus, obwohl seine allgemeine Handlungsvollmacht die Annahme von Zahlungen gemäß § 55 Abs. 3 nicht umfasst.

36

Versicherungsvertreter gelten gemäß § 69 Abs. 2 W G als bevollmächtigt, Zahlungen des Versicherungsnehmers im Zusammenhang mit der Vermittlung oder dem Abschluss eines Versicherungsvertrages anzunehmen.

37

c) Entgegennahme von Mängelanzeigen etc., Abs. 4. Der Umfang der Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters wird in § 55 Abs. 4 im Hinblick auf bestimmte Abwicklungsmaßnahmen gesetzlich festgelegt. Gegenüber dem früheren Recht ist eine Erweiterung auf die Wahrnehmung der Rechte zur Sicherung des Beweises erfolgt und die Beschränkung der Vertretungsmacht auf anwesende Außendienstmitarbeiter entfallen. Eine gleichartige Regelung gibt § 75g für den Vermittlungsgehilfen im Außendienst und § 91 Abs. 2 für den Vermittlungsvertreter.

38

aa) Zweck. Die Bestimmung dient der Erleichterung der Geschäftsabwicklung. Sie ermöglicht es dem Geschäftspartner des Kaufmanns, bestimmte Erklärungen, die den Leistungsgegenstand betreffen, auch an den Außendienstmitarbeiter zu richten. Das liegt insbesondere dann nahe, wenn das Geschäft von einem Außendienstmitarbeiter abgeschlossen worden ist und der Geschäftspartner diesen näher kennt. Insofern entspricht die Bestimmung einem Verkehrsbedürfnis. Das Risiko der fehlenden Weiterleitung von Erklärungen trägt damit der Kaufmann. Seine Interessen werden dadurch nicht unangemessen gefährdet, weil es sich lediglich um eine Passiwertretungsmacht handelt (s. unten Rn 45). Soweit der Außendienstmitarbeiter selbst aktiv die Sicherung des Beweises betreiben kann, dient die Bestimmung ohnehin den Interessen des Kaufmanns, da der Außendienstmitarbeiter die zu veranlassenden Maßnahmen häufig besser beurteilen kann.

39

§ 55 Abs. 4 wird vielfach als Erweiterung der Handlungsvollmacht verstanden. 34 Die Bestimmung legt jedoch nur den regelmäßigen Umfang der Handlungsvollmacht eines Außendienstmitarbeiters fest. Das erscheint zweckmäßig, damit die Beurteilung der Vertretungsmacht durch die Geschäftspartner eine feste Grundlage erhält. Ohne S 55 Abs. 4 würde sich die Vertretungsmacht des Außendienstmitarbeiters nach § 54 richten. Es käme also auf die Art der Handlungsvollmacht und die Üblichkeit der Vertretung an. Danach könnte durchaus auch eine gewöhnliche Handlungsvollmacht den gleichen Umfang wie nach § 55 Abs. 4 haben. Es handelt sich daher nicht notwendig um eine Erweiterung, sondern um eine Festlegung.

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33 34

BGH W M 1976, 715 (716). So z.B. HeymannJSonnenschem/Weitemeyer Rn 16.

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§ 55

1. Buch. Handelsstand

41

bb) Rechtsnatur; Abdingbarkeit; Beweislast. Das Gesetz enthält nichts darüber, worauf die Vertretungsmacht beruht. Der Wortlaut „gelten als ermächtigt" ist mehrdeutig, weil damit u.a. eine Fiktion, eine unwiderlegbare Vermutung oder eine widerlegbare Vermutung gemeint sein kann. Letzteres ist hier der Fall. 35 Die Bestimmung muss im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen der Handlungsvollmacht ausgelegt werden. Den Inhalt der Handlungsvollmacht bestimmt der Kaufmann selbst. Das Gesetz gibt nur für den Fall, dass der Kaufmann bei der Vollmachtserteilung nichts anderes erklärt, bestimmte Regeln über den Umfang der Vertretungsmacht; hinzu tritt ein Schutz des guten Glaubens Dritter, soweit der Kaufmann von dem gesetzlich geregelten Umfang abweicht. Dies gilt nicht nur für die gewöhnliche Handlungsvollmacht (s. im Einzelnen § 54 Rn 3, 78), sondern darüber hinaus für den Ladenangestellten (§ 56), den Vermittlungsgehilfen im Außendienst (§ 75g) und den Handelsvertreter als Vermittlungsvertreter im Außendienst (§ 91 Abs. 2).

42

Im Einklang mit diesem allgemeinen Grundsatz der Handlungsvollmacht ist § 55 Abs. 4 als gesetzliche Festlegung des gewöhnlichen Umfangs der Handlungsvollmacht eines Außendienstmitarbeiters anzusehen, die aber dem Kaufmann die Möglichkeit belässt, hiervon abzuweichen, indem er nur eine Vollmacht mit geringerem Umfang erteilt. In diesem Sinne ist die Bestimmung einseitig durch den Kaufmann abdingbar. 36

43

Der Geschäftspartner wird aber gemäß § § 5 5 Abs. 1, 54 Abs. 3 in seinem guten Glauben geschützt, dass eine Einschränkung der Vertretungsmacht nicht vorliegt. Der Zweck der Bestimmung würde vereitelt, wenn der Rechtsverkehr sich auf die Vertretungsmacht des Außendienstmitarbeiters im gesetzlich geregelten Umfang nicht verlassen könnte. Gemäß § 54 Abs. 3 braucht deshalb ein Dritter die Beschränkung der Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters nur dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen musste. Das ergibt sich außerdem unzweideutig aus den entsprechenden Regelungen in §§ 75g Satz 2, 91 Abs. 2 Satz 2 HGB. Dies gilt auch für Beschränkungen der Vertretungsmacht zur Wahrnehmung der Rechte auf Sicherung des Beweises, 37 da der Dritte ein Interesse daran haben kann, dass die Wirksamkeit dieser Maßnahmen im Namen des Kaufmanns außer Frage steht. In §§ 75g Satz 2, 91 Abs. 2 Satz 2 wird der Schutz des guten Glaubens ebenfalls auf die Maßnahmen zur Beweissicherung erstreckt.

44

§ 55 Abs. 4 enthält eine widerlegbare Vermutung für den Umfang der Vertretungsmacht. Der Kaufmann trägt daher, wenn er die Unwirksamkeit von Rechtshandlungen seines Mitarbeiters im Außendienst geltend macht, die Beweislast dafür, dass er die Handlungsvollmacht mit einem gegenüber § 55 Abs. 4 eingeschränkten Umfang erteilt hat und der Geschäftspartner dies gemäß ξ 54 Abs. 3 wusste oder wissen musste. Der Geschäftspartner hat zu beweisen, dass eine Handlungsvollmacht erteilt worden war.

45

cc) Entgegennahme von Erklärungen. Die Vollmacht besteht außerhalb der Wahrnehmung von Rechten auf Sicherung des Beweises nur zur Entgegennahme von Erklärungen. Der Abschlussvertreter hat also eine passive Vertretungsmacht. Er kann selbst keine Erklärungen auf der Grundlage von § 55 Abs. 4 abgeben. Insbesondere kann er die vom Geschäftspartner angezeigten Mängel nicht anerkennen. Auch die Vertretungsmacht zur Anzeige von Mängeln einer Ware gegenüber dem Geschäftspartner ergibt sich nicht aus

35

36

Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 13. AA MünchKommHGB//ebs Rn 2 4 . HeymannJSonnenscbein/Weitemeyer Rn 22.

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37

MiinchKommHGB/Krefci Rn 25. Anders wohl Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 23.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§55

S 55 Abs. 4. Soweit der Außendienstmitarbeiter hierzu nicht besonders bevollmächtigt ist, hängt die Vertretungsmacht von dem allgemeinen Umfang der ihm erteilten Handlungsvollmacht ab (s. oben Rn 25). Eine aktive Vertretungsmacht hat der Außendienstmitarbeiter dagegen, soweit er Rechte auf Sicherung des Beweises geltend macht (s. unten Rn 53). § 55 Abs. 4 legt den Umfang der Vertretungsmacht des Handlungsbevollmächtigten fest (s. oben Rn 38). Mit Zugang der Erklärung bei dem Handlungsbevollmächtigten wird die Erklärung gemäß § 164 Abs. 3 BGB für und gegen den Kaufmann wirksam. Einer Bereitschaft des Handlungsbevollmächtigten, die Erklärung entgegenzunehmen, bedarf es, solange er Handlungsvollmacht hat, hier wie auch sonst im Stellvertretungsrecht nicht. 38 Der Vertreter kann die Entgegennahme der Erklärung dem Dritten gegenüber auch nicht ablehnen, 39 da dies den allgemeinen Grundsätzen des Stellvertretungsrechts und dem Zweck der Bestimmung widersprechen würde.

46

dd) Vertretung bei Fremdgeschäften. § 55 Abs. 4 macht die Vertretungsmacht zur Entgegennahme von Erklärungen und zur Wahrnehmung der Rechte auf Sicherung des Beweises nicht davon abhängig, dass der Vertreter den Vertrag, um den es sich handelt, selbst für den Kaufmann abgeschlossen hat. Die Vertretungsmacht ist daher auch dann gegeben, wenn entweder der Kaufmann oder ein anderer Abschlussvertreter 40 das Geschäft abgeschlossen hat. Für eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf selbst abgeschlossene Geschäfte besteht kein Anlass. Es kommt häufig vor, dass Außendienstmitarbeiter gerade als Kundenbetreuer auftreten, so dass die Vertretungsmacht nach § 55 Abs. 4 auch dann zweckmäßig ist, wenn das Geschäft von einer anderen Person abgeschlossen worden ist. Gleiches gilt für den Fall, dass der Handlungsbevollmächtigte Nachfolger eines Außendienstmitarbeiters ist, der das Geschäft getätigt hatte (vgl. § 91 Rn 15).

47

ee) Mängelanzeige. Der handlungsbevollmächtigte Außendienstmitarbeiter gilt als bevollmächtigt, die Anzeige von Mängeln einer Ware durch den Geschäftspartner für den Kaufmann entgegenzunehmen (zur Abgabe einer Mängelanzeige s. oben Rn 45). Dazu gehören insbesondere die Anzeigen nach §§ 377, 391. Darüber hinaus gilt die Vollmacht auch für Mängelanzeigen nach bürgerlichem Recht. Sie sind zwar im Gegensatz zum Handelsrecht für die Erhaltung der Gewährleistungsrechte nicht erforderlich, können aber Bedeutung für die Rechte des Geschäftspartners haben, z.B. als implizite Voraussetzung für die Fristsetzung nach §§ 437, 323 BGB. Die Vollmacht besteht nicht nur für Kaufverträge, sondern für alle Verträge, bei denen der Mangel einer Ware erheblich werden kann.

48

ff) Erklärung, dass die Ware zur Verfügung gestellt wird. Mit dieser Erklärung fordert der Geschäftspartner den Kaufmann zur Übernahme bzw. Rücknahme der Ware auf, z.B. bei Ablehnung eines Vertragsschlusses über unverlangt zugesandte Ware. 41 Auf die Entgegennahme der Ware für den Kaufmann ist § 55 Abs. 4 nicht anzuwenden. 42 Damit

49

38

39 40 41

Ebenso Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 20. Baumbach/Hopf HGB 3 2 Rn 7. Baumbach/Hopi HGB 3 2 Rn 7. Sachs. OLG, Annalen des Königl. Sachs. OLG, 28 (1907), 4 2 9 (431).

42

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weber Rn 16; MünchKommHGB/Krefcs Rn 32. AA Koller/RoiWMorck Rn 10; wohl auch bei unverlangt zugesandter Ware, Sachs. OLG, Annalen des Königl. Sächs. OLG, 28 (1907), 4 2 9 (431).

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§55

1. Buch. Handelsstand

wird verkannt, dass die Entgegennahme der Ware im allgemeinen kein Rechtsgeschäft ist, sondern ein Realakt, auf den die Grundsätze des Stellvertretungsrechts unmittelbar nicht zur Anwendung gelangen. Es ist daher nicht die Wirksamkeit der Übergabe als Realakt zu beurteilen, sondern die Befreiung von seiner Leistungspflicht, wenn der Geschäftspartner die Ware einem Außendienstmitarbeiter aushändigt. 43 Maßgeblich ist dafür entsprechend §§ 362 Abs. 2, 185 BGB, ob die Übergabe an den Außendienstmitarbeiter mit Zustimmung des Kaufmanns erfolgt. 4 4 Davon wird auszugehen sein, wenn der Außendienstmitarbeiter die Auslieferung der Ware (z.B. aus einem von ihm unterhaltenen ständigen Lager) vorzunehmen hat oder von dem Kaufmann anderweit aktiv in die Vertragsabwicklung einbezogen wird, z.B. durch besondere Erteilung einer Inkassovollmacht nach § 55 Abs. 3. 50

gg) Ahnliche Erklärungen. Der handlungsbevollmächtigte Außendienstmitarbeiter ist ferner zur Entgegennahme aller ähnlichen Erklärungen bevollmächtigt, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sie sich vorbehält. Die Bestimmung bezieht sich nicht auf sämtliche Erklärungen des Geschäftspartners, welche der Abwicklung des Vertrages dienen. Sie müssen vielmehr stets mit einer mangelhaften Leistung im Zusammenhang stehen. Der Begriff der mangelhaften Leistung ist jedoch nicht beschränkt auf Mängel der Ware im Sinne des Gewährleistungsrechts. In Betracht kommen vielmehr sämtliche Erklärungen, die im Zusammenhang mit einer Leistungsstörung jedweder Art stehen.

51

Der Handlungsbevollmächtigte kann daher z.B. folgende Erklärungen entgegennehmen: Mahnung; Fristsetzung; Verlangen nach Nachlieferung, Nachbesserung oder Schadensersatz; Rücktritt; Minderung; Widerruf nach § 355 BGB; 4 5 Vornahme einer Bestimmung nach § 375 Abs. 2; sonstige Erklärungen, wenn sie ihre Grundlage in einer mangelhaften Leistung finden, z.B. Zurückbehaltüngsrechte, Leistungsverweigerungsrechte, Anfechtung, Kündigung, Androhung einer Versteigerung.

52

Zur Entgegennahme des Widerspruchs des Geschäftspartners gegen ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben bevollmächtigt § 55 Abs. 4 nicht. Der Widerspruch betrifft keine Leistungsstörung, sondern eine Erklärung, die unmittelbar den Vertragsschluss betrifft. Für die Vertretungsmacht des Außendienstmitarbeiters ist daher § 54 unmittelbar maßgeblich. Im Regelfall wird davon auszugehen sein, dass die Handlungsvollmacht zum Abschluss eines Geschäftes auch Vertretungsmacht dazu verleiht, Widersprüche gegen kaufmännische Bestätigungsschreiben entgegenzunehmen, die von dem Vertreter abgeschlossene Geschäfte betreffen. In Betracht kommt ferner eine Vertretungsmacht des Außendienstmitarbeiters nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht und der Anscheinsvollmacht.

53

hh) Sicherung des Beweises. Die Handlungsvollmacht des Außendienstmitarbeiters umfasst schließlich die Wahrnehmung der Rechte auf Sicherung des Beweises für den Kaufmann. Insofern betrifft § 55 die Aktiwertretung. Dies gilt aber, wie der Zusammenhang mit dem ersten Teil des § 55 Abs. 4 ergibt, nur für eine Beweissicherung, die mit einer mangelhaften Leistung im Sinne einer Leistungsstörung zusammenhängt. Die Bevollmächtigung besteht gleichermaßen für außergerichtliche und gerichtliche Rechtshandlungen.

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So zutreffend Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 17.

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44 45

Zust. Baumbach/Hopf HGB 3 2 Rn 9. MünchKommHGB/Krefe Rn 31.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§56

Der Außendienstmitarbeiter ist bevollmächtigt zur Abgabe von Erklärungen sowie zur Einleitung und Durchführung des gesamten Verfahrens. Eine Beschränkung auf Leistungen, die der Kaufmann oder sein Vertreter an den Geschäftspartner erbracht hat, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. 4 6 Der Handlungsbevollmächtigte kann die Beweissicherung also auch dann betreiben, wenn der Geschäftspartner an den Kaufmann eine mangelhafte Lieferung erbracht hat, wofür aber nur selten eine praktische Notwendigkeit bestehen wird.

54

Als Maßnahmen kommen z.B. in Betracht der Abschluss eines Verwahrungsvertrages, die Einholung eines Sachverständigengutachtens und insbesondere die Einleitung und Durchführung des Beweissicherungsverfahrens nach §§ 4 8 5 ff Z P O . Zu beachten ist, dass die Vornahme von Realakten (z.B. Probeentnahmen) nicht nach dem Vertretungsrecht und damit auch nicht nach § 55 Abs. 4 zu beurteilen ist.

55

§ 55 Abs. 4 enthält lediglich eine Umschreibung des Umfangs der Vollmacht, von welcher der Handlungsbevollmächtigte Gebrauch machen kann. O b er zur Wahrnehmung der Rechte auf Sicherung des Beweises im Verhältnis zum Kaufmann berechtigt und verpflichtet ist, beurteilt sich nach dem zwischen ihnen bestehenden Innenverhältnis.

56

§56

Angestellte in Laden oder Warenlager Wer in einem Laden oder in einem offenen Warenlager angestellt ist, gilt als ermächtigt zu Verkäufen und Empfangnahmen, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen.

Schrifttum Bader Duldungs- und Anscheinsvollmacht, Diss. Regensburg 1978, S. 150 ff; Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971), S. 189 ff; Cassel Stillschweigende Bevollmächtigung und Scheinvollmacht im Handelsrecht, Diss. Marburg 1934; v. Craushaar Die Bedeutung der Rechtsgeschäftslehre für die Problematik der Scheinvollmacht, AcP 174 (1974), 2; Drexl/Mentzel Handelsrechtliche Besonderheiten der Stellvertretung (Teil II), Jura 2002, 375; Fabricius Stillschweigen als Willenserklärung, JuS 1966, 50; Frotz Verkehrsschutz im Vertretungsrecht (1972), S. 345 ff; Grönfors Willenselement und Sanktionselement im Vollmachtsrecht, J Z 1984, 432; Häuberlein Die Ladenvollmacht (zu Müller JuS 1998, 1000 ff), JuS 1999, 624; Honsell Die Besonderheiten der handelsrechtlichen Stellvertretung, JA 1984, 17; Hopf Nichtvertragliche Haftung außerhalb von Schadens- und Bereicherungsausgleich, AcP 183 (1983), 608; Krause Schweigen im Rechtsverkehr (1933), S. 150 ff; Manigk Stillschweigend bewirkte Vollmachten im Handelsrecht, FS Heymann, Bd. 2 1931, 590; Marks Die Scheinvollmacht im Handelsverkehr unter besonderer Berücksichtigung des S 56 HGB, Diss. Marburg 1939; Müller Prokura und Handlungsvollmacht, JuS 1998, 1000; Peters Zur Geltungsgrundlage der Anscheinsvollmacht, AcP 179 (1979), 214, 232 ff; R. Schmidt Die Obliegenheiten (1953); v. Seeler Vollmacht und Scheinvollmacht, ArchBürgR 28 (1906), 1, 47 ff; Stüsser Die Anfechtung der Vollmacht nach bürgerlichem Recht und Handelsrecht (1986); Weimar Die Vertretungsmacht des Ladenangestellten (§ 56 HGB), MDR 1968, 901; Weimar Die Vollmachtsfiktion für Ladenangestellte gemäß § 56 HGB, JR 1979, 103; Wellspacher Das Vertrauen auf äußere Tatbestände im bürgerlichen Rechte (1906), S. 108 ff.

46

AA Heymann/Sonnenschem/Weitemeyer Rn 23; MünchKommHGB/Kre&s Rn 34.

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§56

1. Buch. Handelsstand

Übersicht Rn 1-3

I. Regelungsziel . . .

4-7

ΙΠ. Voraussetzungen 1. Vertretener 2. Vertreter 3. Geschützter Personenkreis . . 4. Laden und offenes Warenlager a) Laden b) Offenes Warenlager . . . . c) Andere Räume 5. Ort der Geschäftstätigkeit . .

8-25 8-9 10-15 17-21 18-19 20 21 22-25

IV. Vertretungsmacht 1. Bestehen

26-48 26-28

Π. Dogmatische Einordnung

2. Umfang a) Verkäufe b) Empfangnahme c) Gewöhnliches Geschäft 3. Abdingbarkeit; Schutz des guten Glaubens 4. Erlöschen

16

V. Beweislast

Rn 29^1 30-34 35-38 39-41 42-46 47-^8 49

VI. DuldungsvoUmacht und Rechtsscheinvollmacht

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VII. Verantwortlichkeit

51

I. Regelungsziel 1

Die Bestimmung dient der Sicherheit des Rechtsverkehrs, indem sie die Vertretungsverhältnisse bei bestimmten Umsatzgeschäften festlegt. Damit wird ein besonderer Schutz der Geschäftspartner des Kaufmanns erreicht. Der rechtliche Grund liegt darin, dass die Beschäftigung einer Person in einem Laden oder einem offenen Warenlager in besonderer Weise geeignet ist, beim Publikum den Eindruck zu erwecken, dass die beschäftigten Personen eine Vollmacht haben. Die Bestimmung knüpft ihre Wirkungen also an ein Verhalten des Kaufmanns, dem eine gewisse Typizität beizumessen ist. Dies hat Bedeutung für die Frage, ob die Regelung auch gilt, wenn der Kaufmann nicht geschäftsfähig ist (s. unten Rn 9).

2

Die Bestimmung unterscheidet sich von § 54 dadurch, dass Entstehung und Umfang der Vertretungsmacht mit einem von dem Kaufmann eingeräumten Tätigkeitsbereich innerhalb des Betriebes verknüpft werden. Der Besucher des Ladens bzw. offenen Warenlagers soll von Nachforschungspflichten, ob und in welchem Umfang den angestellten Personen eine Vollmacht zum Abschluss von Geschäften bzw. zu Empfangnahmen zukommt, befreit sein. 1

3

Den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs entspricht eine weite Auslegung der Bestimmung. 2 Dies sollte jedoch nicht dazu führen, § 56 analog auf Tatbestände anzuwenden, bei denen zwar eine ähnliche Schutzbedürftigkeit des Rechtsverkehrs vorliegt, die aber nicht in gleicher Weise allgemein und verkehrstypisch mit der Erteilung einer Handlungsvollmacht verbunden sind. Der Analogie zu § 56 ist insoweit die Anwendung der Grundsätze über die Rechtsscheinvollmacht vorzuziehen. 3 Dies gilt z.B. für Nichtkaufleute als Vertretene (s. Rn 8), ohne Wissen des Kaufmanns beschäftigte Personen (s. Rn 11), Geschäftsabschlüsse außerhalb des Ladens (s. Rn 22 ff) und andere Verträge als Verkäufe (s. Rn 33 f).

1

2

BGH NJW 1975, 2191; vgl. auch RGZ 69, 3 0 7 (309). RGZ 69, 307 (309); vgl. auch BGH NJW 1975, 2191.

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3

BGH W M 1988, 1061 (1064).

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§56

Π. Dogmatische Einordnung Die Problematik der dogmatischen Einordnung der Bestimmung in die Lehre von der Stellvertretung und die Rechtsscheinlehre ist häufig untersucht worden, wobei freilich der literarische Aufwand im umgekehrten Verhältnis zur Bedeutung der Bestimmung in der Gerichtspraxis steht, sofern man diese nach der geringen Zahl der veröffentlichten Entscheidungen beurteilt. Eine einheitliche Meinung hat sich nicht gebildet. Sicher ist nur, dass der Wortlaut des Gesetzes kaum Aufschluss gibt, da die Formulierung „gilt als ermächtigt" nicht eindeutig ist. Die Bestimmung wird u.a. verstanden als besondere Mitteilung einer Innenbevollmächtigung gemäß § 171 BGB; 4 rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung in Form der Duldungsvollmacht; 5 Rechtsscheinvollmacht; 6 gesetzliche Vertretungsmacht; 7 dispositive gesetzliche Vollmacht; 8 Verantwortlichkeit für missverständliches Erklärungsverhalten innerhalb einer rechtlichen Sonderverbindung; 9 Verletzung einer Obliegenheit 10 bzw. einer Aufsichtspflicht; 11 Fall der Verwirkung; 12 Fiktion; 13 Vermutung; 14 unwiderlegbare Vermutung; 15 widerlegbare Vermutung. 16

4

So geheimnisvoll, wie es nach diesem breiten Meinungsspektrum erscheint, ist die dogmatische Einordnung des § 56 nicht. Es ist ein grundsätzlicher Fehler, wenn die Bestimmung in vielen Stellungnahmen isoliert als eine selbständige Regelung der Vertretungsmacht betrachtet wird. Die dogmatische Einordnung hat vielmehr von den allgemeinen tragenden Grundsätzen der Handlungsvollmacht auszugehen, § 5 6 in deren System aufzunehmen und dabei die einzelnen Regelungsinhalte der Norm zusammenzufassen.

5

Auf dieser methodischen Grundlage ergibt sich unschwer die zutreffende dogmatische Einordnung. Die Handlungsvollmacht ist eine von dem Kaufmann rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht, wobei der Kaufmann über die Erteilung und über den Umfang der Vertretungsmacht entscheidet (s. § 54 Rn 30, 33). §§ 54, 55 Abs. 4 enthalten eine widerlegbare Vermutung für einen bestimmten Umfang der rechtsgeschäftlich erteilten Handlungsvollmacht, verbunden mit einem darüber hinausgehenden Schutz des guten Glaubens (s. § 54 Rn 69 f, 78 und $ 55 Rn 41). Es handelt sich also um eine Regelung, die zwei verschiedene Aspekte aufweist: widerlegbare Vermutung für den Inhalt des Rechtsgeschäfts und zusätzlichen Schutz des guten Glaubens.

6

Für § 56 gilt die gleiche dogmatische Einordnung. 17 Die Bestimmung betrifft die Fälle, dass eine Handlungsvollmacht entweder überhaupt nicht oder nur mit geringerem als dem gesetzlichen Umfang erteilt worden ist (s. unten Rn 27, 29). Damit ist die Annahme

7

4 5 6

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8 9 10

K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 2. Flume II S. 829 (832). Manigk S. 5 9 6 ff; Canaris S. 189 ff mwN; Canaris Handelsrecht § 14 I. 1.; Hopt AcP 183 (1983), 696; Stüsser S. 2 2 0 f mwN; Weimar J R 1979, 103. Hadding JuS 1976, 7 2 9 ; Weimar MDR 1968, 901; Tb. Honsell JA 1984, 2 2 (Vertretungsmacht sei „gesetzlich begründet und völlig eigenständig"). S. ferner BGH NJW 1975, 6 4 2 (643): „gesetzliche Ermächtigung". MünchKommHGB/Krebs Rn 5. Trotz S. 386 ff. Reimer Schmidt S. 125.

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Fabricius JuS 1966, 5 5 f. v. Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht S. 377. Frotz S. 366 f; Weimar JR 1979, 103. BGH NJW 1975, 2191; BGH W M 1988, 1061 (1062 f). Kothe J R 1990, 63. Baumbach/Hopf 3 2 Rn 4; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 19 (wo Unwiderlegbarkeit nur insoweit angenommen wird, als der Dritte keine Beschränkungen nach § 54 Abs. 3 gegen sich gelten lassen müsse). Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 2.

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einer wie auch immer rechtsgeschäftlich durch den Kaufmann erteilten Vertretungsmacht unvereinbar. § 56 gilt ferner nur zugunsten eines gutgläubigen Geschäftspartners (s. unten Rn 44). Die Vorstellung einer Fiktion, einer unwiderleglichen Vermutung oder gar einer gesetzlichen Vertretungsmacht ist daher ebenfalls unzutreffend, da sie die Differenzierung zwischen gutgläubigen und bösgläubigen Dritten nicht zu erklären vermag. Die Regelung hat vielmehr eine zweifache Ausrichtung als widerlegbare Vermutung für die rechtsgeschäftliche Erteilung einer Vertretungsmacht mit einem bestimmten Umfang 1 8 und für den Fall der Widerlegung - als Rechtsscheinvollmacht zugunsten gutgläubiger Dritter. 19 Die dogmatische Einordnung ist also die gleiche wie für § 54; der Regelungsinhalt bezieht sich aber weitergehend auch auf die Erteilung der Handlungsvollmacht.

ΙΠ. Voraussetzungen 8

1. Vertretener. Der Vertretene muss Kaufmann sein. 2 0 Die Beschränkung auf Kaufleute ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht eigens enthalten, ergibt sich aber aus der systematischen Stellung der Bestimmung. Für einen nichtkaufmännischen Unternehmensträger gelten die allgemeinen Grundsätze der Duldungsvollmacht bzw. Rechtsscheinvollmacht. 21 Wer dagegen das Recht der Handlungsvollmacht auch auf nichtkaufmännische Unternehmensträger anwendet, 22 muss dies folgerichtig für $ 56 ebenfalls gelten lassen.

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Entsprechend dem allgemeinen Grundsatz, dass einer nicht voll geschäftsfähigen Person der von ihr gesetzte Rechtsschein nicht zugerechnet wird, ist § 56 nicht anwendbar auf nicht voll geschäftsfähige Kaufleute, die ohne Wissen ihres gesetzlichen Vertreters Personen in einem Laden oder offenen Warenlager beschäftigen. 23 Der Rechtsschein kann jedoch durch den gesetzlichen Vertreter gesetzt werden. § 56 ist daher anwendbar, wenn die Beschäftigung in dem Laden oder dem offenen Warenlager mit Wissen und Willen des gesetzlichen Vertreters erfolgt. 24

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2. Vertreter. § 56 setzt voraus, dass die Person, welche den Kaufmann vertritt, geschäftsfähig ist, weil sie sonst rechtsgeschäftliche Erklärungen nicht wirksam abgeben kann. Gemäß § 165 BGB genügt aber die beschränkte Geschäftsfähigkeit. 25

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Die Person muss von dem Kaufmann in dem Laden oder dem offenen Warenlager angestellt sein. Es besteht im Hinblick auf den Gesetzeszweck Einigkeit darüber, dass es nicht auf ein Anstellungsverhältnis im wörtlichen Sinne ankommen kann. Der Rechtsverkehr, dessen Schutz die Bestimmung dient, kann nur die Beschäftigung als solche wahr-

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So zutreffend Canaris Handelsrecht § 16 I. 1.; Müller JuS 1998, 1000 (1005); wohl auch K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 2. (insbesondere S. 493), wo es aber leicht mißverständlich heißt, die Bezeichnung als unwiderlegliche Vermutung sei eine funktionsgerechte Beschreibung (S. 492). Canaris Handelsrecht § 14 I. 1.; Müller JuS 1 9 9 8 , 1 0 0 0 (1005). HeymannISonnenschein/Weitemeyer Rn 2. AA Hopt AcP 183 (1983), 696; Baumbach/ Hopt32 Rn 1; K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. a); MünchKommHGB/Krefci Rn 9; Drexl/Mentzel Jura 2 0 0 2 , 375 (376).

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HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 2. Der Bürovorsteher eines Rechtsanwalts gilt nicht ohne weiteres als inkassobevollmächtigt: RG J W 1922, 1315 m. Anm. Friedlaender. So K. Schmidt Handelsrecht § 16 IV. 2. a) aa). Frotz S. 367 f; K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. g); Baumbach/Hopi 3 2 Rn 1; HeymannISonnenschein/Weitemeyer Rn 17. So zutreffend K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. g); HeymannJSonnenschein/Weitemeyer Rn 17. AG Stolp DR 1941, 2 7 7 m. Anm. Lenz.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§56

nehmen, die Anstellung im rechtsbegrifflichen Sinne jedoch nicht beurteilen. Es kommt daher insbesondere nicht darauf an, ob ein Anstellungsverhältnis im arbeitsrechtlichen Sinne vorliegt. Erforderlich und genügend ist, dass die Person mit Wissen und Willen des Geschäftsinhabers tätig wird. 2 6 Auf ein wirksames Vertragsverhältnis kommt es ebensowenig an wie darauf, dass der Kaufmann und die beschäftigte Person überhaupt einen Beschäftigungsvertrag abschließen wollten. Entscheidend ist die tatsächliche Beschäftigung. Eine von dem Kaufmann lediglich fahrlässig ermöglichte Tätigkeit wird praktisch nur selten vorkommen. Sie ist keine Anstellung, so dass § 56 unanwendbar ist. 2 7 Es gelten statt dessen die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinvollmacht. Die Art des Innenverhältnisses zwischen dem Kaufmann und der beschäftigten Person ist ebenso bedeutungslos wie die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit. In Betracht kommen gleichermaßen Handlungsgehilfen nach § 59; Arbeiter im arbeitsrechtlichen Sinne; Ehepartner, Kinder des Kaufmanns und sonstige Verwandte, selbst wenn sie keinen Anstellungsvertrag haben; zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte. Ohne Belang ist die besitzrechtliche Stellung des Beschäftigten zu den zum Verkauf stehenden Sachen. Er kann Besitzer, Besitzdiener oder ohne jegliche Besitzbeziehung sein. 28

12

Ohne Bedeutung ist es, welchen Funktionsbereich die beschäftigte Person hat. § 56 ist daher nicht nur auf untergeordnetes Verkaufspersonal anwendbar, sondern auch auf den Leiter einer Verkaufsstelle 29 oder andere leitende Angestellte. Desgleichen ist es unerheblich, wenn der Hauptaufgabenkreis des Beschäftigten in anderen als den in § 56 genannten Verrichtungen besteht. 3 0

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S 5 6 setzt nur voraus, dass die Person mit Wissen und Willen des Kaufmanns in dem Laden oder dem offenen Warenlager beschäftigt wird. Es ist nicht erforderlich, dass die Beschäftigung ihrer Art nach geeignet ist, den Anschein einer Bevollmächtigung zu erwecken. 31 Dies würde dem gesetzlichen Schutzzweck zuwiderlaufen. Der Rechtsverkehr ist im Allgemeinen nicht in der Lage zu beurteilen, zu welchen Geschäften das Ladenpersonal bestellt worden ist. Nach hM setzt § 56 aber voraus, dass es zu den Aufgaben des Ladenpersonals gehört, mit dem Publikum geschäftlich zu verkehren, 32 so dass z.B. Reinigungspersonal nicht dazugehört. Die Bestimmung setzt aber nur eine Beschäftigung im Laden bzw. einem offenen Warenlager voraus, nicht aber die Beschäftigung zu einem bestimmten Zweck, 3 3 den der Rechtsverkehr regelmäßig ohnehin nicht erkennen kann. Handelt es sich erkennbar um Reinigungspersonal, so ist ohnehin die Vermutung für eine Vollmacht widerlegt und ein Vertrauensschutz ausgeschlossen. Es ist jedenfalls Sache des Kaufmanns, das gesamte von ihm eingesetzte Ladenpersonal zu kontrollieren und zu verhindern, dass sich der Rechtsverkehr guten Glaubens auf das Bestehen einer Vollmacht verlässt.

14

Auf die Dauer der Beschäftigung kommt es nicht an. Die Bestimmung gilt daher auch für Aushilfskräfte. 34 Nicht anwendbar ist § 5 6 auf Angestellte im Außendienst 35 sowie

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26 27

28 19

30 31

32

RGZ 108, 48 (49 f); BGH NJW 1975, 2191. Streitig; s. im einzelnen Manigk S. 5 9 7 f; Frotz S. 353 ff mwN; Stüsser S. 2 2 2 ff. BGH N J W 1975, 2191. OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 f (Filialleiter); AG Berlin J W 1 9 3 6 , 1 7 0 0 . BGH N J W 1975, 2191. Anders wohl MünchKommHGB/Krefos Rn 17. RGZ 108, 4 8 (49 f); Heymann/Sownen-

schein/Weitemeyer Rn 7; Baumbach/Hopf 3 2 Rn 3; Frotz S. 350 ff; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weber Rn 5; MünchKommHGH/Krebs Rn 17; Koller/Rof/j/Morck Rn 4; Röhricht/v. Westphalen/VRjgner Rn 10. 33

34 35

v. Seeler ArchBürgR 28 (1906), 48; Tb. Honseil JA 1984, 22. RGZ 108, 48 (49 f). BGH BB 1968, 1099 (1100).

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§56

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auf Personen, die von dem Kaufmann nicht beschäftigt werden (z.B. andere Kunden, die irrig für Verkaufspersonal gehalten werden) oder die sich unbefugt in den Räumen aufhalten 36 (z.B. Eindringlinge oder Einbrecher). Für diese Fälle gelten die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinvollmacht. 16

3. Geschützter Personenkreis. § 56 gilt für alle Kunden des Kaufmanns. Geschützt sind nicht nur mit den Vertretungsverhältnissen nicht vertraute Fremdbesucher, welche die Verkaufsstätte zufällig betreten (Laufkundschaft), sondern auch Personen, die den Laden, seine Verhältnisse, den Inhaber und das Personal schon kennen. 37 Bei letzteren kommt aber eher in Betracht, dass sie nicht in gutem Glauben an das Bestehen der Vertretungsmacht sind (s. unten Rn 44).

17

4. Laden und offenes Warenlager. Die Bestimmung gilt für Personen, die in einem Laden oder in einem offenen Warenlager tätig werden. Im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes ist eine weite Auslegung dieser Voraussetzung angebracht. Entscheidend ist die von dem Kaufmann vorgegebene Funktion des Tätigkeitsortes: Es muss sich um eine Betriebsstätte handeln, an der die in der Bestimmung genannten Umsatzgeschäfte getätigt werden.

18

a) Laden. Ein Laden ist jeder dem Publikum zugängliche Verkaufsraum.38 Es braucht sich nicht um eine feste oder dauerhafte Niederlassung zu handeln, so dass auch ein offener Verkaufsstand in Betracht kommt. 39 Unerheblich sind die Größe 40 und die Ausstattung der Verkaufsstätte; insbesondere ist es nicht erforderlich, dass sie für Verkäufe besonders geeignet oder eingerichtet ist. 41 Die Art der Geschäftstätigkeit besitzt keine Bedeutung. Die Bestimmung gilt nicht nur für Geschäfte des Einzelhandels, sondern ebenfalls z.B. für einen Großhändler, der einen Verkaufsraum unterhält.42

19

Einzelfälle. Als Laden wurden z.B. angesehen: Ein Messestand, der auch zu Verkäufen genutzt wurde;43 Verkaufsraum eines Kraftfahrzeughändlers;44 Musterzimmer, die zum Abschluss von Kaufgeschäften über die aufgestellten Möbel bestimmt waren.45 Nicht als Läden sind Räume anzusehen, in denen keine Verkaufsgeschäfte erfolgen, insbesondere Büroräume 46 und Produktionsstätten oder der Kassenraum eines Versicherungsunternehmens. 47 Dabei ist aber zu beachten, dass eine Räumlichkeit mehreren Zwecken dienen kann. § 56 ist bereits dann anwendbar, wenn eine Räumlichkeit zumindest auch dem Abschluss von Kaufgeschäften dient.48

20

b) Offenes Warenlager. Ein Warenlager ist eine Stätte, die der Aufbewahrung beweglicher Sachen dient. Das Warenlager ist ein offenes, wenn es für den Publikumsverkehr und die damit verbundenen Kaufgeschäfte bestimmt ist, indem z.B. das Publikum durch ein entsprechendes Geschäftsschild auf das Lager hingewiesen wird. 49 Den Gegensatz bildet das geschlossene Lager, das lediglich für die Aufbewahrung von beweglichen 36 37

38 39 40 41 42

AA v. Seeler ArchBürgR 28 (1906), 48. BGH NJW 1975, 2191; OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850). RGZ 69, 3 0 7 (308). RGZ 69, 3 0 7 (308 f). Vgl. BGH NJW 1975, 2191. RGZ 69, 3 0 7 (309). BGH NJW 1975, 2191.

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43

44 45 46 47 48 49

RGZ 69, 3 0 7 (308 f); AG Stolp DR 1941, 2 7 7 f m. Anm. Lenz. OLG Köln JMB1. NRW 1972, 189. RG Recht 1923 Nr. 1026. KG J W 1924, 1181. AA LG Berlin VersR 1 9 5 1 , 1 7 0 (171). RGZ 69, 3 0 7 (309). RG Recht 1923 Nr. 1026.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§56

Sachen bestimmt ist. Zwischen einem Laden und einem offenen Warenlager besteht kein scharfer Gegensatz, da auch ein Laden regelmäßig der zeitweiligen Aufbewahrung von Waren dient. c) Andere Räume. Die Anwendung des § 5 6 ist beschränkt auf Räume, die den in der Bestimmung genannten Zwecken dienen. Eine Ausdehnung auf Angestellte in anderen dem Publikum zugänglichen Geschäftsräumen ist im Gesetzgebungsverfahren bewusst unterblieben. 5 0 Eine entsprechende Anwendung auf das Personal in anderen Räumen, z.B. auf die Kassenangestellten eines Versicherungsunternehmens, ist nicht möglich. 5 1 Insoweit gelten vielmehr die allgemeinen Grundsätze über die Duldungsvollmacht und die Rechtsscheinvollmacht.

21

5. Ort der Geschäftstätigkeit. Zweifelhaft ist, inwieweit § 5 6 über die Beschäftigung im Laden oder Warenlager voraussetzt, dass auch der Verkauf bzw. die Empfangnahme in dem Laden oder dem offenen Warenlager geschehen ist. Nach Art. 5 0 A D H G B galt, wer in einem Laden oder einem offenen Warenlager angestellt war, als ermächtigt, „daselbst" gewöhnliche Verkäufe und Empfangnahmen vorzunehmen. Art. 5 0 A D H G B galt demzufolge nur für Geschäftsvorfälle, die innerhalb der Räumlichkeit vorgenommen wurden.

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§ 5 6 führt nicht mehr ausdrücklich auf, dass der Geschäftsvorfall „daselbst" geschehen sein muss. Der Wortlaut der Bestimmung ist indessen nicht eindeutig. Er kann dahin verstanden werden, dass die Vollmacht zu Verkäufen und Empfangnahmen bestimmt wird, die in einem Laden oder Warenlager geschehen und als gewöhnliche Geschäfte anzusehen sind. Möglich ist aber nach dem Wortlaut auch das Verständnis, dass die Vertretungsmacht für alle Verkäufe und Empfangnahmen besteht, sofern sie nur gewöhnlich in einem derartigen Laden oder Warenlager geschehen.

23

Nach wohl noch h M genügt es für die Anwendung des § 5 6 , wenn der GeschäftsVorfall im Laden nur angebahnt worden ist und der Geschäftsabschluss als unmittelbare Folge davon außerhalb des Ladens getätigt wird. 5 2 Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. 5 3 Sie ist bereits insofern widersprüchlich, als sie davon ausgeht, dass § 5 6 H G B im Gegensatz zu Art. 5 0 A D H G B das Erfordernis des Geschäftsvorfalles in dem Laden oder Warenlager nicht mehr enthalte, gleichwohl aber doch eine Vertragsanbahnung in dem Laden verlangt. Wenn sich der Satzteil des § 5 6 „die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen" nur auf die Üblichkeit des Geschäfts, nicht aber auf den tatsächlichen Ort der Vornahme bezöge, müsste folgerichtig auch eine Anbahnung des Geschäfts in dem Laden entbehrlich sein, so dass der Ladenangestellte zu allen gewöhnlichen Verkäufen und Empfangnahmen auch außerhalb des Ladens als bevollmächtigt zu gelten hätte. Die h M steht ferner mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes nicht im Einklang. Der Wortlaut des § 5 6 beruht auf § 5 0 des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895 des Reichs-Justizamtes. Die Begründung hebt dazu hervor, dass die Bestimmung lediglich die Vorschrift des bisherigen Art. 5 0 A D H G B wieder-

24

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51 52

Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Erster Halbband, 1987, S. 48. Anders LG Berlin VersR 1951, 170 (171). RGZ 108, 48 (49); RG Seufferts Archiv 80

53

(1926) Nr. 48; LG Bochum MDR 1959, 130; K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. c); Heymann!Sonnenschein! Weitemeyer Rn 8; Baumbach/Hopi 32 Rn 4. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 8; MünchKommHGB/Krefcs Rn 21.

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hole. 5 4 Eine sachliche Änderung war also nicht beabsichtigt. Entscheidend ist jedoch, dass die h M den Schutzzweck des § 5 6 übersteigert. Die Bestimmung dient zwar dem Schutz des Rechtsverkehrs. Sie beruht aber zugleich auf einer gerechten Risikoabwägung. Innerhalb seines Ladens oder Warenlagers kann der Kaufmann durch geeignete Kontrollmaßnahmen sicherstellen, dass nur Personen, denen er eine entsprechende Vollmacht erteilt hat, Geschäftsabschlüsse vornehmen, und dass sie sich dabei innerhalb der Grenzen ihrer Vertretungsmacht halten. Bei Geschäftsabschlüssen außerhalb des Ladens oder Warenlagers bestehen derartige Kontrollmöglichkeiten nicht oder nur in einem erheblich geringeren Maße. Damit entfällt der sachliche Grund, der die Risikoverteilung nach § 5 6 rechtfertigt. Auf Verkäufe und Empfangnahmen außerhalb des Ladens bzw. Warenlagers ist § 56 daher nicht anzuwenden. 55 Es gelten vielmehr die allgemeinen Grundsätze der Duldungsvollmacht und der Rechtsscheinvollmacht. 25

Für die Annahme eines Geschäftsabschlusses in dem Laden oder Warenlager genügt es, wenn die von dem Kaufmann beschäftigte Person in dem Laden tätig wird. Für den Geschäftspartner ist dies nicht vorausgesetzt. § 56 ist daher anwendbar, wenn die beschäftigte Person in dem Laden oder Warenlager telefonisch Geschäftsabschlüsse mit Kunden tätigt. 5 6 Die für die Regelung des § 56 entscheidenden Kontrollmöglichkeiten des Kaufmanns bestehen auch bei einem derartigen Geschäftsvorfall in typischer und ausreichender Weise.

IV. Vertretungsmacht 26

1. Bestehen. Der in dem Laden oder Warenlager Beschäftigte hat Vertretungsmacht, wenn sie ihm durch den Kaufmann erteilt worden ist. Die Vollmacht ist Handlungsvollmacht gemäß § 54 und unterliegt den dafür geltenden Regeln. Sie beruht nicht auf § 56, sondern entsteht durch das Rechtsgeschäft der Bevollmächtigung, also durch eine Willenserklärung des Kaufmanns. Sie ist nicht mit der tatsächlichen Beschäftigung in dem Lokal oder Warenlager zu verwechseln. Inwieweit mit der Beschäftigung die Erteilung einer Vollmacht schlüssig verbunden ist, hängt von der Auslegung des Verhaltens des Kaufmanns im Einzelfall ab. Die Erteilung einer Handlungsvollmacht mit dem in § 5 6 umschriebenen Umfang wird widerlegbar vermutet (s. unten Rn 49).

27

Hat der Kaufmann rechtsgeschäftlich keine Handlungsvollmacht erteilt, so gelten die in einem Laden oder offenen Warenlager Beschäftigten gleichwohl gemäß § 56 zu den dort bestimmten Geschäften als bevollmächtigt. Für diesen Fall regelt § 5 6 den Tatbestand einer Rechtsscheinvollmacht. Maßgebend ist dafür die Erwägung, dass die Beschäftigten in einem Laden oder offenen Warenlager typischerweise eine rechtsgeschäftlich erteilte Handlungsvollmacht im Umfang des § 56 haben und der Rechtsverkehr im Interesse einer leichteren Geschäftsabwicklung davon entlastet werden soll, das Bestehen der Handlungsvollmacht im Einzelfall nachprüfen zu müssen. Damit trägt der Kaufmann das Risiko, dass Personen, die er in dem Laden oder offenen Warenlager beschäftigt, als Bevollmächtigte auftreten, obwohl ihnen keine Vollmacht erteilt worden ist. Der Schutz des Rechtsverkehrs besteht jedoch nur in den Grenzen des guten Glaubens (s. unten Rn 44).

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Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895, abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Fn 50, S. 48.

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55 56

Vgl. auch BGH BB 1968, 1099 (1100). Vgl. RG Seufferts Archiv 80 (1926) Nr. 48.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§56

Von den Wirkungen des § 56 kann sich der Kaufmann nicht durch Anfechtung be- 2 8 freien. 5 7 Hat der Kaufmann eine Vollmacht überhaupt nicht erteilt, so scheitert eine Anfechtung daran, dass es an einer anfechtbaren Willenserklärung fehlt. § 56 regelt für diesen Fall einen auf dem tatsächlichen Verhalten des Kaufmanns (Beschäftigung des Angestellten) beruhenden Rechtsscheintatbestand, der einer Anfechtung unzugänglich ist. Hat der Kaufmann dem Beschäftigten eine Innenvollmacht erteilt, so könnte eine Anfechtung nur die rechtsgeschäftlich begründete Vollmacht beseitigen, so dass § 56 wiederum anwendbar wird. Zweifelhaft ist, welche Grundsätze für eine dem Geschäftspartner erklärte Außenvollmacht zu gelten haben, die wirksam angefochten worden ist. 58 Die Lösung hängt davon ab, welcher Sinn mit der Außenbevollmächtigungserklärung verbunden ist. Wenn dem Geschäftspartner damit erkennbar gemacht wird, dass eine Innenvollmacht nicht erteilt wurde, so fehlt für eine Anwendung des § 56 die Grundlage, weil der Geschäftspartner auf das Bestehen einer Innenvollmacht nicht mehr vertrauen darf. Besagt dagegen nach den Umständen des Einzelfalls die Außenbevollmächtigungserklärung nichts darüber, ob dem Ladenpersonal eine Innenvollmacht erteilt worden ist, so bleibt § 56 anwendbar. 2. Umfang. Hat der Kaufmann dem Ladenpersonal eine Handlungsvollmacht erteilt, 2 9 so richtet sich der Umfang der rechtsgeschäftlich begründeten Vollmacht nach der Bevollmächtigungserklärung. § 56 enthält eine widerlegbare Vermutung dafür, dass die Vollmacht mit einem § 56 entsprechenden Umfang erteilt worden ist (s. unten Rn 49). Bleibt die rechtsgeschäftlich begründete Vertretungsmacht hinter § 56 zurück, so gilt das Ladenpersonal gleichwohl zu den in der Bestimmung genannten Verrichtungen als bevollmächtigt. Insofern regelt S 56 den Umfang der Vertretungsmacht als Rechtsscheinvollmacht. Hat der Kaufmann eine Handlungsvollmacht rechtsgeschäftlich nicht erteilt, so gilt das Ladenpersonal ebenfalls im Umfang des § 56 als bevollmächtigt. Für diesen Fall normiert § 56 die Vertretungsmacht und ihren Umfang als Rechtsscheinvollmacht. In allen Fällen der Anwendung des § 56 wird also den in dem Laden oder dem offenen Warenlager beschäftigten Personen nicht etwa Vertretungsmacht gesetzlich eingeräumt, sondern es wird nur ein Vertrauensschutz gewährleistet, der Gutgläubigkeit des Geschäftspartners voraussetzt (s. unten Rn 44). a) Verkäufe. Nach § 56 gilt die in einem Laden oder einem offenen Warenlager be- 3 0 schäftigte Person als bevollmächtigt zu Verkäufen. Verkauf ist die Übernahme der Verpflichtung, dem Vertragspartner Besitz und Eigentum an der Sache gegen Entgelt zu verschaffen. 5 9 Dazu gehört zunächst der Abschluss eines Kaufvertrages gemäß § 433 BGB als Verkäufer. Die Vollmacht bezieht sich auf den Abschluss des gesamten Vertrages mit allen Bestandteilen und Nebenabreden. 6 0 Der Geschäftspartner kann sich daher in den Grenzen der Üblichkeit (s. unten Rn 39 ff) darauf verlassen, dass der im Laden Beschäftigte zur Vereinbarung besonderer, vom Gesetz abweichender Vertragsbestimmungen bevollmächtigt ist. Dies gilt auch für den Abschluss von weiteren Verträgen, die mit einem Verkauf wirtschaftlich eng verbunden sind, z.B. wenn anlässlich eines Neuwagenverkaufs zugleich ein Vermittlungsvertrag über die Vermittlung des Gebrauchtwagens des 57

58

59

K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. d). S. dazu eingehend Matiigk S. 604 ff; Stüsser S. 243 ff. Gegen eine Anwendung des § 56 Frotz S. 366 f. BGH WM 1988, 1061 (1062).

60

OLG Köln JMB1. NRW 1972, 189 (Zusicherung von Eigenschaften). Wird die Klausel „freibleibend" für den Kaufmann vereinbart, so muß er das Geschäft alsbald ablehnen, sonst gilt sein Schweigen als Zustimmung: RG Recht 1922 Nr. 111.

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§56

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Kunden an einen Dritten geschlossen wird. Dagegen ist der bloße Vermittlungsvertrag ohne Neuwagengeschäft, selbst wenn er im Kraftfahrzeughandel üblich ist, kein Verkauf, so dass § 5 6 nicht anwendbar ist. 6 1 Hierfür gelten allein die allgemeinen Grundsätze der Duldungsvollmacht und Rechtsscheinvollmacht. 31

Mit Verkauf ist ferner das gesamte Umsatzgeschäft gemeint. Dazu gehört auch die Erfüllung des schuldrechtlichen Vertrages, insbesondere also die Übereignung der verkauften Ware. 6 2 Im Gegensatz zu § 5 5 Abs. 4 wird die Vollmacht zur Entgegennahme von Mängelanzeigen in § 5 6 nicht genannt. Sie ergibt sich aber daraus, dass eine Vertretungsmacht zur Empfangnahme mangelhafter Ware besteht und die Mängelanzeige eine Zwischenstufe zwischen dem Verkauf und der Rücknahme der gelieferten Ware darstellt.

32

§ 5 6 betrifft das kaufmännische Absatzgeschäft im Wege des Verkaufs. Auf die Rückabwicklung des Kaufvertrages, z.B. durch Anfechtung oder Rücktritt, ist § 5 6 nicht anwendbar. 6 3 Die Ausübung dieser Rechte findet verkehrstypischerweise nicht durch das gewöhnliche Ladenpersonal statt, sondern setzt eine Entschließung des Kaufmanns bzw. hierzu besonders bevollmächtigter Vertreter voraus. Anders liegt es bei dem im Einzelhandel weitgehend üblich gewordenen Umtausch von gekauften Gegenständen. Er ist in dem Sinne Verkauf, als das Umsatzgeschäft aufrechterhalten und mit einem neuen Leistungsgegenstand erfüllt wird. Auf den Umtausch ist § 5 6 daher anwendbar. 6 4

33

Auf den Ankauf von Wären ist § 5 6 weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden. 6 5 Die Vollmacht zum Ankauf von Waren ist für das gewöhnliche Ladenpersonal nicht verkehrstypisch, so dass es an einer rechtfertigenden Grundlage für einen allgemeinen Rechtsscheintatbestand fehlt. Statt dessen sind die Grundsätze der Duldungsvollmacht und Rechtsscheinvollmacht, bezogen auf den einzelnen zu beurteilenden Fall, anzuwenden. 6 6

34

Auf andere Verträge als Veräußerungsgeschäfte ist § 5 6 nicht anzuwenden. Dies gilt insbesondere für Werkverträge und Werklieferungsverträge. 67 Der Werklieferungsvertrag steht dem Verkauf zwar insofern nahe, als gemäß § 651 Satz 1 B G B die Vorschriften über den Kauf auf den Werklieferungsvertrag anzuwenden sind. Der Werklieferungsvertrag kann den Kaufmann jedoch zur Herstellung der Sache verpflichten und ist insoweit ein Geschäft, das typischerweise nicht von dem gewöhnlichen Ladenpersonal abgeschlossen wird. Über Vermittlungsverträge im Kraftfahrzeughandel s. oben Rn 30.

35

b) Empfangnahme. Die in einem Laden oder offenen Warenlager Beschäftigten gelten als zu Empfangnahmen bevollmächtigt. Empfangnahme ist die Entgegennahme von Sachen. Dazu gehört insbesondere die Erfüllung von Kaufverträgen durch Zahlung des Kaufpreises an das Ladenpersonal. 6 8 Eine Empfangnahme ist ferner die Entgegennahme 61

62 63

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65

AA BGH NJW 1975, 642 (643); OLG Düsseldorf WM 1973, 473 (474). Vgl. auch BGH WM 1988, 1061 (1062). Vgl. BGH WM 1988, 1061 (1062). AA für Rücktrittsvereinbarungen K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. e). Ebenso K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. e); wohl auch Rothe JR 1990, 63; aA Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 10; MünchKommHGB/Krebs Rn 26. BGH WM 1988, 1061 ff; Canaris Handelsrecht § 14 I. 2. a); Baumbach/Hopi32 Rn 4; Kothe JR 1990, 62; Heymann/Sonnen-

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66 67

68

schein/Weitemeyer Rn 11; MünchKommHGB/Krebs Rn 28; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weber Rn 11. BGH WM 1988, 1061 (1063 f). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 11; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 10; aA K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. e); Baumbach/Hopf32 Rn 4; MünchKommHGB/Kreès Rn 24; Koller/Roth/ Morck Rn 8; für Werklieferungsverträge auch Kothe JR 1990, 62. Vgl. ferner BGH WM 1988, 1061 (1062). LG Bochum MDR 1959, 130.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§56

mangelhafter Ware, die von dem Kaufmann an den Geschäftspartner geliefert worden war. Die Empfangnahmen müssen einen Zusammenhang zu den Geschäften aufweisen, die in dem Laden oder dem offenen Warenlager vorgenommen werden. Das ergibt sich einmal daraus, dass eine Vollmacht des Ladenpersonals für sämtliche Empfangnahmen nicht verkehrstypisch ist, zum anderen aber auch daraus, dass nur mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängende Empfangnahmen als üblich angesehen werden können. Von Bedeutung ist aber nur ein objekiver Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb. Es ist weder erforderlich, dass das vorangegangene Geschäft von dem Angestellten, der die Wäre entgegennimmt, abgeschlossen worden ist, noch dass es überhaupt in dem Laden oder offenen Warenlager getätigt wurde. Liegt ein objektiver Zusammenhang vor, so gilt § 56 auch für die Empfangnahme von Waren, die von dem Kaufmann gekauft worden sind und in dem Laden oder Warenlager angeliefert werden.

36

Die Empfangnahme ist, soweit sie die Übergabe betrifft, ein tatsächlicher Vorgang. Die Vollmacht zur Empfangnahme bedeutet, dass der Vertreter zu ihr befugt ist und die gleichen Wirkungen wie bei einer Übergabe an den Geschäftsinhaber eintreten. Insbesondere wird der Geschäftspartner von seiner Verpflichtung zur Übergabe frei. Dies gilt unabhängig davon, welche besitzrechtliche Stellung der Vetreter zu dem Vertretenen hat (Besitzer, Besitzdiener).

37

Auf die Entgegennahme von Erklärungen ist § 56 ebenfalls anzuwenden, soweit sie mit der Geschäftstätigkeit in dem Laden oder offenen Warenlager zusammenhängen. Dazu gehören etwa Mängelanzeigen und die Ausübung eines Rücktrittsrechtes. Für die aktive Vertretung des Kaufmanns durch Ausübung der ihm selbst zustehenden Rechte gilt § 5 6 nicht, weil es sich insoweit weder um einen Verkauf noch um eine Empfangnahme handelt (oben Rn 32). Die bloße Beschäftigung in einem Laden ist verkehrstypisch nicht mit einer derartigen Vollmacht verbunden. Auch die Anerkennung von Mängelrügen des Geschäftspartners fällt nicht unter § 56.

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c) Gewöhnliches Geschäft. § 56 setzt Verkäufe bzw. Empfangnahmen voraus, die in einem derartigen Laden oder Warenlager gewöhnlich geschehen. Hierin liegt keine Erweiterung auf alle üblichen Geschäfte, 69 sondern eine Beschränkung auf übliche Verkäufe und Empfangnahmen. 70 Der Verkauf bzw. die Empfangnahme muss also üblicherweise in einem Laden der Art, wie er von dem Kaufmann unterhalten wird, vorgenommen werden. Die Beurteilung hängt im Wesentlichen von den Umständen des einzelnen Falles ab.

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Es ist nicht erforderlich, dass das vorgenommene Geschäft gerade in dem betreffenden Laden oder offenen Warenlager des betroffenen Kaufmanns üblich ist. § 56 enthält genauso wie § 54 eine typisierende Regelung. Daraus darf aber nicht geschlossen werden, dass die Üblichkeit eines Geschäfts in dem betreffenden Laden des Kaufmanns gänzlich ohne Bedeutung wäre. 71 Wenn ein Geschäft in einem derartigen Laden zwar gewöhnlich nicht vorgenommen wird, es aber gerade in diesem Laden üblich ist, so genügt dies für die Anwendung des § 5 6 . 7 2 Es gibt keinen Grund, dem Rechtsverkehr den Vertrauensschutz zu versagen, wenn er sich auf das verlässt, was in dem betreffenden Laden oder offenen Warenlager des Kaufmanns üblich ist.

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69 70 71

Anders BGH NJW 1975, 6 4 2 (643). BGH W M 1988, 1061 (1062). Entsprechende Formulierungen im Schrifttum (vgl. K. Schmidt Handelsrecht § 16

72

V. 3. e); Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 9) gehen daher zu weit. Ebenso ausdrücklich RG Seufferts Archiv 80 (1926) Nr. 48.

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§56

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Einzelfälle. Als gewöhnliches Geschäft wurden z.B. angesehen: die Gewährung eines Rabatts von 15 % durch einen Filialleiter; 73 die Zusicherung von Eigenschaften eines Gebrauchtwagens; 74 die Vermittlung von Kraftfahrzeugkaufverträgen zwischen zwei Kunden durch die Niederlassung eines Neuwagenherstellers 75 (s. dazu aber oben Rn 30). Überholt ist eine Entscheidung des Reichsgerichts, wonach der Verkauf von Kraftfahrzeugen in einem Laden nicht üblich sein soll. 76 Der Abschluss von Veräußerungsverträgen über Kraftfahrzeuge ist zu einem Massengeschäft geworden, so dass der Vertragsschluss häufig im Verkaufslokal des Händlers erfolgt. 77

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3. Abdingbarkeit; Schutz des guten Glaubens. § 56 bedeutet nicht, dass dem Kaufmann allein dadurch, dass er Personal in einem Laden oder offenen Warenlager beschäftigt, ein Vertreter gegen seinen Willen aufgedrängt würde. Über Entstehen und Umfang der Vertretungsmacht des Personals entscheidet der Kaufmann allein, indem er eine entsprechende Handlungsvollmacht erteilt oder dies unterlässt. Die Erteilung einer Vollmacht mit bestimmtem Umfang an das Ladenpersonal ist Dritten gegenüber genauso wirksam, wie das Unterlassen der Erteilung einer Vollmacht dazu führt, dass dem Ladenpersonal keine Vertretungsmacht zusteht.

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Hat der Kaufmann keine Handlungsvollmacht erteilt oder hat er sie zwar erteilt, aber mit einem geringeren Umfang als nach § 56, so gilt das Ladenpersonal gleichwohl als in dem Umfang bevollmächtigt, wie es durch § 56 umschrieben wird. Insofern regelt § 56 einen Rechtsscheintatbestand. Er beruht auf der Grundlage, dass die in § 56 umschriebene Vertretungsmacht mit der Beschäftigung in einem Laden oder einem offenen Warenlager verkehrstypisch verbunden ist und der Rechtsverkehr sich im Einzelfall darauf soll verlassen können. Es reicht daher, um die Vertretungswirkungen zu vermeiden, nicht aus, wenn der Kaufmann dem Personal bestimmte Tätigkeiten verbietet, es ihm aber nicht gelingt, das Verbot auch tatsächlich durchzusetzen. 78 Durch Allgemeine Geschäftsbedingungen kann die Wirkung des § 56 nicht abbedungen werden. 79

44

In § 56 ist nicht ausdrücklich geregelt, ob es sich um einen absoluten typisierten Verkehrsschutz handelt, oder ob der Geschäftspartner nur dann geschützt wird, wenn er gutgläubig ist. Im Einklang mit den allgemeinen Grundsätzen der Handlungsvollmacht, wie sie aus § 54 Abs. 3 und § 55 Abs. 4 (s. dazu § 55 Rn 43) hervorgehen, ist ein Vertrauensschutz nur anzuerkennen, sofern der Geschäftspartner gutgläubig auf das Bestehen der Vertretungsmacht vertraut. 80 Es besteht kein Anlass, in den Fällen des § 56 den Rechtsverkehr stärker zu schützen, als dies bei der allgemeinen Handlungsvollmacht und der nach außen kundgegebenen Vollmacht der Fall ist. Entsprechend §§ 54 Abs. 3 HGB, 173 BGB gilt § 56 daher nicht, wenn der Geschäftspartner das Fehlen der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste. Damit schadet ihm zwar bereits einfache Fahrlässigkeit 81 73 74 75 76 77

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80

OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 f. OLG Köln JMB1. NRW 1972, 189. BGH N J W 1975, 6 4 2 (643). RG Seufferts Archiv 80 (1926) Nr. 48. Vgl. BGH NJW 1975, 6 4 2 (643); OLG Köln JMB1. N R W 1972, 189; OLG Düsseldorf W M 1973, 4 7 3 (474); K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 4.; Rothe J R 1990, 63. BGH N J W 1975, 6 4 2 (643). LG Hamburg ZIP 1981, 746; Bunte ZIP 1982, 591. BGH NJW 1975, 6 4 2 (643); LG Hamburg ZIP 1981, 746; Canaris S. 190 mwN;

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Canaris Handelsrecht § 14 I. 1.; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weèer Rn 14; MünchKommHGB/Krefes Rn 34; K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. e); Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer Rn 2 0 ; Hadding JuS 1976, 729. AA Bader S. 154 ff; Th. Honsel! JA 1984, 23. AA K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. f), wonach nur der mindestens grob fahrlässige Kunde nicht geschützt sein soll. Das widerspricht dem Inhalt der auch von Schmidt herangezogenen §§ 173 BGB, 54 Abs. 3 HGB.

Detlev Joost

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§56

(vgl. § 122 Abs. 2 BGB). Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass der Geschäftspartner ohne besonderen Anlass nicht zu eigenen Nachforschungen verpflichtet ist. Fahrlässig handelt daher nur, wer sich über ihm erkennbare Beschränkungen der Vertretungsmacht hinwegsetzt. Die Beurteilung hängt maßgeblich von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab. Selbst wenn eine Beschränkung der Vertretungsmacht allgemein erkennbar ist, kann es an einer Fahrlässigkeit des Geschäftspartners fehlen, wenn er die Beschränkung aus besonderen Gründen nicht wahrnehmen konnte. Der Kaufmann kann den Rechtsschein einer Vertretungsmacht mit Wirkung gegenüber dem Geschäftspartner z.B. dadurch beseitigen, dass er durch einen deutlich erkennbaren Anschlag in dem Laden auf das Fehlen oder die Beschränkung der Vertretungsmacht hinweist. So kann es etwa liegen, wenn darauf hingewiesen wird, dass nur an den Kassen zu zahlen ist. 8 2 Ob das sichtbare Vorhandensein von Kassen allein bereits eine erkennbare Beschränkung der Vertretungsmacht enthält, 8 3 lässt sich nur im Einzelfall feststellen. Jedenfalls wird dadurch für das Publikum nicht erkennbar, dass selbst ein Filialleiter außerhalb der Kasseneinrichtung keine Vertretungsmacht zur Empfangnahme von Geld haben soll. 8 4 Wenn die zum Verkauf bereitgehaltenen Waren einen Preisaufdruck haben, so wird dadurch allein nicht erkennbar, dass dem Personal eine abweichende Preisgestaltung nicht gestattet ist. Allerdings kann § 5 6 unanwendbar sein, weil die Vereinbarung eines anderen Preises in einem derartigen Laden nicht üblich ist (z.B. in einem Lebensmittelladen). Ein Anschlag oder Aufdruck „Verkauf nur gegen Barzahlung" schließt die Vertretungsmacht, eine Stundung zu vereinbaren, erkennbar aus.

45

Für die Praxis ist die Frage bislang ohne Bedeutung geblieben, ob § 5 6 die Rechtsfolge der Wirksamkeit des Vertreterhandelns bei Gutgläubigkeit des Dritten endgültig festlegt, oder ob der Dritte die Wahlmöglichkeit hat, stattdessen die Unwirksamkeit der Vertretung geltend zu machen (s. dazu auch § 5 4 Rn 77). Im Schrifttum wird zum Teil eine endgültige Festlegung angenommen. 8 5 Dem ist nicht zu folgen. Soweit § 5 6 eine Vermutung für die rechtsgeschäftliche Erteilung einer Vertretungsmacht mit dem in § 5 6 bestimmten Umfang enthält, stellt sich die Frage nicht, da die Vermutung widerlegbar ist. Bei Fehlen einer rechtsgeschäftlichen Vertretungsmacht regelt § 5 6 einen Rechtsscheintatbestand. Dieser wirkt nach den allgemeinen Grundsätzen der Vertrauenshaftung nur zugunsten des Vertrauenden. 8 6 Es ist nicht ersichtlich, welche Gründe für § 5 6 eine Durchbrechung dieses Grundsatzes rechtfertigen könnten. Die Interessen des Kaufmanns verlangen dies nicht. Bei Vertragsschlüssen kann er ein vollmachtloses Handeln genehmigen. Bei einseitigen Rechtsgeschäften und sonstigen Handlungen kann er den Schwebezustand beenden, indem er dem Dritten eine angemessene Erklärungsfrist setzt, nach deren Ablauf sich der Dritte nicht mehr auf seinen guten Glauben berufen kann. 8 7 Der Dritte hat daher auch im Falle des § 5 6 die Wahlmöglichkeit, ob er seine Gutgläubigkeit geltend macht oder die Unwirksamkeit des Geschäfts. 8 8 Dagegen kann er den Vertreter nicht aus § 179 B G B in Anspruch nehmen, wenn der Vertretene nach den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht an das Geschäft gebunden ist. 8 9

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OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850). Vgl. zu Warenhäusern LG Hamburg ZIP 1981, 746. So zutreffend OLG Karlsruhe MDR 1980, 849 (850). K. Schmidt Handelsrecht § 16 V. 3. h); MünchKommHGB/JCrefcs Rn 36; Hopf/ Mössle/Schmitt Handelsrecht, Rn 367; vgl. auch Hopt AcP 183 (1983), 697.

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Canaris S. 518 ff; zu § 15 s. BGHZ 65, 309 (310 f). Canaris S. 519. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 16; Koller/Roi/j/Morck Rn 11. BGHZ 86, 273 (275 f); aA Koller /Roth/ Morck Rn 11.

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§56

1. Buch. Handelsstand

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4. Erlöschen. Für das Erlöschen einer dem Ladenpersonal erteilten Handlungsvollmacht gelten die allgemeinen Grundsätze (s. § 54 Rn 83 ff). Wird das Personal trotz eines Erlöschens der Vertretungsmacht in dem Laden oder dem offenen Warenlager weiterbeschäftigt, so gilt zugunsten des gutgläubigen Geschäftspartners § 56. Der Kaufmann muss daher auch den Rechtsschein einer Bevollmächtigung beseitigen, indem er eine weitere Betätigung des Personals in dem Laden verhindert bzw. auf das Fehlen der Vertretungsmacht in geeigneter Weise eindeutig hinweist. Nach Ansicht des Reichsgerichts soll in der Beschäftigung eines Handlungsbevollmächtigten in einem Laden oder offenen Warenlager die öffentliche Bekanntmachung einer Vollmacht gemäß § 171 BGB liegen, so dass der Widerruf der Vollmacht ebenfalls in derselben Weise erfolgen müsse; anderenfalls sei der gutgläubige Rechtsverkehr gemäß § 173 BGB geschützt.90 Darauf kommt es indessen, solange die Person in dem Laden weiterbeschäftigt wird, nicht an, weil der Schutz des guten Glaubens dann bereits nach § 56 bewirkt wird.

48

Zu Schwierigkeiten führt die hier abgelehnte Auffassung, wonach § 56 auch anzuwenden sein soll, wenn das Ladenpersonal ein Geschäft in dem Laden nur anbahnt, der Geschäftsabschluss aber an anderem Ort erfolgt (s. oben Rn 24). Entzieht der Kaufmann dem Angestellten die Vertretungsmacht und verhindert er dessen weiteres Tätigwerden in dem Laden, so wird der Wegfall der Vertretungsmacht bei Geschäftsabschlüssen außerhalb des Ladens dem Geschäftspartner nicht ohne Weiteres erkennbar. Hieran zeigt sich, dass die dargestellte Auffassung dem Sinngehalt des ξ 56 nicht entspricht, der darin besteht, dass die Tätigkeit in dem Laden bzw. dem offenen Warenlager vorgenommen wird. Wenn § 56 in derartigen Fällen gleichwohl angewandt wird, so muss der Kaufmann das Erlöschen der Vertretungsmacht dem Geschäftspartner mitteilen (zum Widerruf durch öffentliche Bekanntmachung s. oben Rn 47). Das wird vielfach nicht möglich sein, weil der Kaufmann den Geschäftspartner nicht kennt, so dass die Anwendung des § 56 zu einer nicht sachgerechten Belastung des Kaufmanns führt. V. Beweislast

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Für die in einem Laden oder einem offenen Warenlager angestellten Personen ist das Bestehen einer Handlungsvollmacht mit dem in § 56 umschriebenen Umfang verkehrstypisch. Indem § 56 das Personal als zu Verkäufen und Empfangnahmen ermächtigt bezeichnet, wird eine gesetzliche Vermutung für das Bestehen der Handlungsvollmacht mit dem in § 56 umschriebenen Umfang aufgestellt. Die Vermutung ist widerlegbar. Die Beweislast hängt im Einzelfall davon ab, wer die Wirksamkeit des Geschäfts geltend macht (zur Wahlmöglichkeit des Dritten s. oben Rn 46). Zumeist wird sich der Geschäftspartner auf die Vertretungsmacht berufen. Dann hat er zu beweisen, dass der Vertreter in einem Laden oder einem offenen Warenlager mit Wissen und Willen des Kaufmanns beschäftigt wird und dass es sich um einen gewöhnlichen Verkauf bzw. eine gewöhnliche Empfangnahme handelt. Die Vertretungsmacht wird sodann vermutet. Der Kaufmann hat die Vermutung zu widerlegen, indem er beweist, dass er eine Vertretungsmacht nicht oder nur mit geringerem Umfang erteilt hat bzw. dass eine erteilte Vollmacht vor Geschäftsabschluss erloschen war. Da der gutgläubige Geschäftspartner bei Fehlen der Vertretungsmacht gleichwohl nach § 56 geschützt wird, muss der Kaufmann außerdem beweisen, dass der Geschäftspartner das Fehlen der Vertretungsmacht kannte oder kennen musste (vgl. § 54 Rn 78). 90

RG Recht 1923 Nr. 1026.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§57

VI. Duldungsvollmacht und Rechtsscheinvollmacht Soweit § 56 nicht anwendbar ist, kann sich die Wirksamkeit eines Geschäftes aus den allgemeinen Grundsätzen der Duldungsvollmacht und Rechtsscheinvollmacht ergeben (s. Vor § 48 Rn 21 ff). Dies gilt etwa, wenn der Vertreter nicht in einem Laden oder offenen Warenlager beschäftigt ist, der Kaufmann ihm aber in dem Unternehmen eine Stellung gibt, die typischerweise mit einer Handlungsvollmacht verbunden ist, so dass der Kaufmann den Rechtsschein einer Bevollmächtigung schafft 91 (s. § 54 Rn 23). Die allgemeinen Grundsätze sind ferner anwendbar, wenn ein Geschäft nicht zu dem Anwendungsbereich des § 5 6 gehört, z.B. beim Ankauf einer Ware 9 2 oder einem Vertragsschluss außerhalb des Ladens, ferner bei einem ungewöhnlichen Geschäft oder einer nachträglichen Vertragsumgestaltung. Der Unterschied zu § 56 liegt insbesondere darin, dass es nach den Grundsätzen der Duldungsvollmacht und Rechtsscheinvollmacht darauf ankommt, dass der Kaufmann das Auftreten des Vertreters kannte und duldete oder er es zumindest bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können.

50

VII. Verantwortlichkeit § 5 6 betrifft nur die Wirksamkeit von Geschäften und sonstigen Rechtshandlungen des Vertreters. Die Verantwortlichkeit des Kaufmanns für sein Personal richtet sich nach anderen Bestimmungen. Handelt ein Ladenangestellter ohne die notwendige Vertretungsmacht, so kann dies eine Schadensersatzpflicht des Kaufmanns nach §§ 823, 831 BGB und den Grundsätzen der culpa in contrahendo ( § 3 1 1 Abs. 2 BGB) in Verbindung mit § 278 BGB begründen. 93 Dieselben Grundsätze können zu einer Haftung des Kaufmanns führen, wenn der Ladenangestellte Aufklärungspflichten verletzt. 94 Lehnt ein Ladenangestellter einen gewöhnlichen Verkauf ab, obwohl für die Ware geworben worden ist, so kann dies für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes genügen. 95

§57

Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten Der Handlungsbevollmächtigte hat sich bei der Zeichnung jedes eine Prokura andeutenden Zusatzes zu enthalten; er hat mit einem das Vollmachtsverhältnis ausdrückenden Zusätze zu zeichnen. Übersiebt Rn

Rn I. Regelungsziel Π. Anwendungsbereich ΙΠ. Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten

91 92 93 94

Canaris S. 191 mwN. BGH W M 1 9 8 8 , 1 0 6 1 (1063 f). BGH W M 1 9 8 8 , 1 0 6 1 (1063). OLG Düsseldorf W M 1973, 4 7 3 (474)

1

1. Name und Firma 2. Vollmachtszusatz

2

IV. Bedeutung . . . .

3 4-7 8-10

3-7

95

(Unterlassen eines Hinweises auf Mängel des von einem Gebrauchtwagenhändler vermittelten Gebrauchtwagens). KG GRUR 1983, 676 (677).

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§57

1. Buch. Handelsstand

I. Regelungsziel 1

Die Bestimmung beruht auf den gleichen Grundlagen wie § 51. Sie dient der Sicherheit und Leichtigkeit des Handelsverkehrs. Der Handlungsbevollmächtigte wird zum einen angehalten, das Vertretungsverhältnis ausdrücklich offenzulegen. Zum anderen soll er die Beschränkung seiner Vertretungsmacht erkennbar machen, indem er jede Andeutung einer Prokura unterlässt. Die Ausführungen zu § 51 gelten weitgehend entsprechend auch für die Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten.

Π. Anwendungsbereich 2

Die Bestimmung gilt für alle schriftlichen Erklärungen des Handlungsbevollmächtigten. Sie ist auch anzuwenden, wenn der Umfang der Handlungsvollmacht gemäß §§ 54 Abs. 2, 55 Abs. 2 und 3 erweitert ist, da auch in diesen Fällen von einer Handlungsvollmacht Gebrauch gemacht wird. Ausübung von Handlungsvollmacht ist ferner der Geschäftsabschluss eines Angestellten in einem Laden oder einem offenen Warenlager (§ 56), soweit er eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht hat (s. § 56 Rn 26). Insoweit ist § 57 ebenfalls anzuwenden. Die Bestimmung gilt dagegen nicht für mündliche, stillschweigende oder konkludente Erklärungen eines Handlungsbevollmächtigten, da in diesen Fällen eine Zeichnung nicht möglich ist. ΠΙ. Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten

3

1. Name und Firma. Nach § 51 hat der Prokurist in der Weise zu zeichnen, dass er zunächst die Firma aufführt und sodann mit seinem Namen unterschreibt. In § 57 wird diese Regelung für den Handlungsbevollmächtigten nicht eigens ausgedrückt. Nach dem Zweck der Bestimmung kann jedoch für den Handlungsbevollmächtigten nichts anderes gelten. 1 Da der Handlungsbevollmächtigte „mit einem das Vollmachtsverhältnis ausdrückenden Zusätze zu zeichnen" hat, setzt dies seine eigene Zeichnung und die Angabe des Vertretenen voraus. Die eigene Zeichnung besteht wie bei einem Prokuristen in der eigenhändigen Unterschrift mit dem (Familien-) Namen des Handlungsbevollmächtigten. Die Angabe des Vertretenen ist, da es sich um einen Kaufmann handelt, nichts anderes als die Angabe der Firma gemäß § 17. Entsprechend den für die Prokura geltenden Grundsätzen (s. § 51 Rn 3) muss die Firma nicht eigenhändig geschrieben werden; es genügt eine maschinenschriftliche oder andere Form.

4

2. Vollmachtszusatz. Der Handlungsbevollmächtigte hat in der Zeichnung das Vollmachtsverhältnis besonders auszudrücken. Dies kann geschehen durch Zusätze wie z.B. „in Vertretung", „im Auftrag", „in Handlungsvollmacht" oder bloß „in Vollmacht". In der Praxis ist es seit langem üblich, dass der Zusatz in Form der Abkürzung „ i . V " 2 oder „i.A." aufgenommen wird. Der Gegenstand der Handlungsvollmacht (Generalhandlungsvollmacht, Arthandlungsvollmacht oder Spezialhandlungsvollmacht) braucht in 1

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefer Rn 2; Heymann/Sonnensckeiti/Weitemeyer Rn 3, 4. Vgl. auch BGH NJW 1966, 1077; BPatG Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen 1975, 379 (380).

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2

Vgl. BPatG Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen 1975, 3 7 9 (380).

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§57

dem Zusatz nicht angegeben zu werden. Der Handlungsbevollmächtigte Franz Steinke des Kaufmanns Hans Petersen zeichnet demnach: Hans Petersen i.V. Steinke. Für eine Gesamthandlungsvollmacht gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Gesamtprokura (s. § 51 Rn 8). Die Gesamthandlungsbevollmächtigten Steinke und Kramer des Kaufmanns Hans Petersen, der sein geerbtes Handelsgeschäft unter dem Handelsnamen Friedrich Petersen führt, zeichnen demnach:

5

Friedrich Petersen i.V. Steinke i.V. Kramer. Die Ausübung der Handlungsvollmacht kann auf den Betrieb einer oder mehrerer Niederlassungen beschränkt werden (s. § 54 Rn 40). Betreibt der Kaufmann die Niederlassung unter einer selbständigen Firma, so hat der Handlungsbevollmächtigte die Firma der Zweigniederlassung zu zeichnen.

6

S 5 7 untersagt dem Handlungsbevollmächtigten ausdrücklich die Verwendung eines Vollmachtszusatzes, der zu Verwechslungen mit einer Prokura führen könnte. Damit soll verhindert werden, dass der Rechtsverkehr irrig von dem Bestehen einer Prokura mit dem für sie geltenden weiteren Umfang der Vertretungsmacht ausgeht. Der Handlungsbevollmächtigte darf also insbesondere nicht „ppa" zeichnen. Er darf, wenn er den Vollmachtszusatz eigenhändig schreibt, nicht durch eine unleserliche Schreibweise den Eindruck erwecken, dass der Zusatz „ppa" bedeuten soll.

7

IV. Bedeutung Die Bestimmung über die Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten enthält keine gesetzliche Formvorschrift i.S.d. § 125 BGB, sondern nur eine Ordnungsvorschrift.3 Es gelten die gleichen Grundsätze wie für die entsprechende Bestimmung über die Zeichnung des Prokuristen in § 51. Die mit der Zeichnung abgegebene Willenserklärung des Handlungsbevollmächtigten ist daher auch dann in der Person des Kaufmanns wirksam, wenn der Handlungsbevollmächtigte in anderer Weise zeichnet, als dies in § 5 7 vorgesehen ist. Dies gilt etwa, wenn der Handlungsbevollmächtigte nur mit dem Namen des Kaufmanns, 4 nur mit seinem eigenen Namen ohne Vertretungszusatz oder mit einem die Prokura andeutenden Zusatz unterschreibt. Die Wirksamkeit der Vertretung durch den Handlungsbevollmächtigten richtet sich in allen Fällen allein nach § 164 Abs. 1 BGB. Erforderlich und genügend ist, dass entweder ausdrücklich im Namen des Kaufmanns gehandelt wird oder dass die Umstände ein Handeln in seinem Namen ergeben (vgl. § 51 Rn 11). Dabei ist es von besonderer Bedeutung, dass Willenserklärungen über unternehmensbezogene Geschäfte als für den Unternehmensinhaber abgegeben angesehen werden (s. Vor § 4 8 Rn 10). Für die Einhaltung besonderer Formbestimmungen kann dagegen die Nennung des eigenen Namens des Handlungsbevollmächtigten erforderlich sein (vgl. bereits § 51 Rn 13), z.B. bei Rechtsmittelschriften. 5 Bei wechselrechtlichen Erklärungen ist es unschädlich, wenn der Vertretungszusatz unterbleibt 6 (s. dazu aber auch § 51 Rn 14 ff). 3

BGH N J W 1 9 6 6 , 1 0 7 7 . Ebenso bereits für die sachlich gleiche Regelung in Art. 48 ADHGB ROHGE 5, 2 6 3 (266 f); ROHGE 12, 133 (134); R G J W 1894, 431.

4 5 6

BGH N J W 1966, 1077. BGH N J W 1966, 1077. RG J W 1894, 431.

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8

§ 58

1. Buch. Handelsstand

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§ 57 hat daher wie § 51 nur die Bedeutung, die Offenkundigkeit des Vertreterhandelns bei Einhaltung der richtigen Zeichnungsform ausreichend klarzustellen. Wird das Vertreterhandeln trotz Verstoßes gegen § 57 auf andere Weise hinreichend erkennbar, so wirkt die Erklärung allein in der Person des Kaufmanns; der Handlungsbevollmächtigte haftet nicht nach § 179 BGB. Tritt das Vertreterhandeln nicht erkennbar hervor und liegt auch kein unternehmensbezogenes Geschäft vor, so ist ein Eigenhandeln des Handlungsbevollmächtigten gegeben (arg. § 164 Abs. 2 BGB), so dass die Erklärung in seiner eigenen Person wirkt.

10

Soweit der Kaufmann weiß und duldet, dass ein Handlungsbevollmächtigter mit einem die Prokura andeutenden Zusatz unterzeichnet, oder er dies wissen und verhindern könnte, entsteht zwar keine Duldungsprokura oder Anscheinsprokura, weil es an dem zwingenden Erfordernis einer ausdrücklichen Erklärung gemäß § 48 Abs. 1 fehlt. Es kann jedoch dadurch eine Rechtsscheinvollmacht entstehen, die in ihrem Umfang mit einer wirksamen Prokura deckungsgleich ist (s. § 48 Rn 65).

§58

Übertragung der Handlungsvollmacht Der Handlungsbevollmächtigte kann ohne Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts seine Handlungsvollmacht auf einen anderen nicht übertragen.

Schrifttum P. Bydlinski Die Übertragung von Gestaltungsrechten (1986); Frey Rechtsnachfolge in Vollmachtnehmer- und Vollmachtgeberstellungen (1997).

Übersicht Rn I. Regelungsziel Π. Ersatzbevollmächtigung

1-3

ΙΠ. Unterbevollmächtigung

Rn 6-10

4-5

I. Regelungsziel 1

Der Wortlaut der Bestimmung ist fehlgefasst. Er beruht auf der entsprechenden Regelung in § 52 Abs. 2, wonach die Prokura nicht übertragbar ist. Ursprünglich war vorgesehen, beide Bestimmungen nach dem Vorbild des Art. 53 ADHGB in einer Norm zusammenzufassen und für Prokura und Handlungsvollmacht gleichermaßen auszusprechen, dass sie ohne Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts nicht übertragbar seien.1 Die jetzige Fassung könnte den Eindruck erwecken, dass die Handlungsvollmacht im Gegensatz zur Prokura übertragbar sei, wenn auch nur mit Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts. 1

§ 51 des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895 (Entwurf des Reichs-Justizamtes), abgedruckt bei

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Scbubert/Schmiedel/Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band I, 1986, S. 2 3 2 .

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§58

Tatsächlich ist jedoch die Handlungsvollmacht ebensowenig wie die Prokura über- 2 tragbar.2 Die Vertretungsmacht ist kein subjektives Recht, das durch seinen Inhaber auf eine andere Person übertragen werden könnte (s. bereits § 52 Rn 59). § 58 regelt daher entgegen der missverständlichen Fassung nicht, dass der Handlungsbevollmächtigte seine Vertretungsmacht mit Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts auf einen anderen übertragen könnte. Gemeint ist vielmehr ein Vorgang, der als Ersatzbevollmächtigung bezeichnet wird.3 Dabei erteilt der Bevollmächtigte im Namen des Vertretenen eine neue Vertretungsmacht, die mit seiner eigenen deckungsgleich ist. Die Vertretungsmacht des Erstbevollmächtigten fällt durch den darin liegenden Verzicht weg.4 Das gesetzgeberische Motiv der Bestimmung wird häufig darin gesehen, dass die 3 Erteilung einer Vollmacht auf persönlichem Vertrauen beruhe und die Entscheidung darüber dem Kaufmann zustehen solle.5 Damit lässt sich der Regelungszweck jedoch nicht erklären. Wenn es das Regelungsziel wäre, das Vertrauen des Kaufmanns zur Voraussetzung der Vollmachtserteilung zu machen, so müsste folgerichtig jede Vollmachtserteilung durch einen Handlungsbevollmächtigten an die Zustimmung des Kaufmanns gebunden werden. Diese Aussage trifft § 58 indessen nicht. Die ausdrücklich bestimmte Bindung an die Zustimmung des Kaufmanns soll lediglich klarstellen, dass der gewöhnliche Umfang einer Handlungsvollmacht gemäß § 54 den Handlungsbevollmächtigten nicht in die Lage versetzt, seine Vollmacht auf einen anderen zu „übertragen". 6 Ungeregelt bleibt die von der Ersatzbevollmächtigung zu unterscheidende Unterbevollmächtigung, bei der die Vertretungsmacht des Erstbevollmächtigten erhalten bleibt (s. unten Rn 6). Das Regelungsziel ist also allein eine Konkretisierung dessen, was nach § 54 Abs. 1 nicht als ein gewöhnliches Geschäft anzusehen ist. Unberührt bleibt die Möglichkeit des Kaufmanns, die Handlungsvollmacht zu widerrufen und sie selbst einer anderen Person neu zu erteilen oder eine weitere Handlungsvollmacht zu erteilen.

Π. Ersatzbevollmächtigung Der Handlungsbevollmächtigte kann nach § 58 eine Ersatzbevollmächtigung der- 4 gestalt, dass er einer anderen Person Handlungsvollmacht mit gleichem Umfang einräumt und seine eigene Handlungsvollmacht dabei wegfällt, nur mit Zustimmung des Inhabers des Handelsgeschäfts vornehmen. Die Bestimmung stellt damit klar, dass eine Ersatzbevollmächtigung von dem gewöhnlichen Umfang der Handlungsvollmacht nach § 54 Abs. 1 nicht gedeckt wird. Die Zustimmung stellt sich als Erweiterung des gewöhnlichen Umfangs der Vertretungsmacht des Handlungsbevollmächtigten dergestalt dar, dass seine Vertretungsmacht auch eine Ersatzbevollmächtigung umfasst. Es handelt sich dagegen nicht um eine Zustimmung gemäß §§ 182 ff BGB, die ein Handeln im eigenen

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MünchKommBGB/Scfcrawm S 167 Rn 93. S. dazu auch Peter Bydlinski S. 2 5 8 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wefcer Rn 3; Koller/Roffc/Morck Rn 2; Baumbach/Hopf HGB 3 2 Rn 1 f. Anders MünchKommHGB/ Krebs Rn 4. Näher dazu Feter Bydlinski S. 2 5 7 ff; MünchKommBGB/Schramm § 167 Rn 93. RG J W 1891, 5 5 6 Nr. 15 = Gruchot 36

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(1892), 1156 (zu Art. 53 ADHGB); Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 1. Begründung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895 (Denkschrift zum Entwurf des Reichs-Justizamtes), abgedruckt bei Schubert/Schmiedel/ Krampe Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II, Erster Halbband 1987, S. 48.

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§58

1. Buch. Handelsstand

Namen voraussetzt. 7 Der Handlungsbevollmächtigte handelt bei der Ersatzbevollmächtigung im fremden Namen, also im Namen des Kaufmanns. 5

Die Zustimmung kann von dem Inhaber des Handelsgeschäfts oder dessen gesetzlichem Vertreter erteilt werden. Auch ein Prokurist kann sie erklären, da er ohnehin Handlungsvollmachten erteilen und widerrufen kann. Die Zustimmung ist an keine Form gebunden. Sie kann durch ausdrückliche, stillschweigende oder konkludente Erklärung erfolgen. Die Erklärung wird als Erkärung zum Umfang der Vollmacht gegenüber dem Handlungsbevollmächtigten vorgenommen. Sie kannn aber auch gegenüber der Person, welche die Ersatzvollmacht erhalten soll, vorgenommen werden (Außenvollmacht). Als Vollmachtserteilung ist die Zustimmung grundsätzlich bis zur Vornahme der Ersatzbevollmächtigung frei widerruflich. Eine nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) ist unter den Voraussetzungen nach § 180 Satz 2 BGB möglich. In diesem Falle ist die ohne Zustimmung erfolgte Ersatzbevollmächtigung zunächst schwebend unwirksam. Wird sie genehmigt, so werden dadurch ebenfalls Geschäfte wirksam, die der neue Handlungsbevollmächtigte in der Zwischenzeit bereits als Vertreter abgeschlossen hatte. 8

ΙΠ. Unterbevollmächtigung 6

Von der Ersatzbevollmächtigung ist die Unterbevollmächtigung zu unterscheiden. Bei der Unterbevollmächtigung erteilt der Handlungsbevollmächtigte einer anderen Person Vertretungsmacht für den Kaufmann, behält aber seine eigene Handlungsvollmacht bei. Hierfür gilt § 58 nicht. 9 Eine analoge Anwendung ist selbst für den Fall, dass eine Untervollmacht mit gleichem Umfang wie die Haupthandlungsvollmacht erteilt wird, nicht möglich, 10 weil § 58 nicht mehr zu entnehmen ist, als dass gerade eine Ersatzbevollmächtigung von der Vertretungsmacht des Handlungsbevollmächtigten nicht gedeckt wird (s. oben Rn 3).

7

Die Wirksamkeit der Erteilung einer Untervollmacht durch den Handlungsbevollmächtigten ist allein nach den allgemein für die Handlungsvollmacht geltenden Grundsätzen zu beurteilen (s. § 54 Rn 30 ff). Die Vertretungsmacht zur Erteilung einer weiteren Handlungsvollmacht kann sich aus einer ausdrücklichen Erklärung des Kaufmanns oder aus einer Auslegung der von ihm erteilten Handlungsvollmacht ergeben.

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Im Übrigen kommt es darauf an, ob die Erteilung einer Untervollmacht ein gewöhnliches Geschäft i.S.d. § 54 Abs. 1 ist. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls. 11 Eine Untervollmacht gleichen Umfangs oder nahezu gleichen Umfangs ist im allgemeinen unüblich und daher durch die gewöhnliche Handlungsvollmacht nicht gedeckt. Bei Untervollmachten mit begrenztem Umfang kommt es maßgeblich darauf an, ob der Kaufmann ein schutzwürdiges Interesse daran hat, allein durch den von ihm bestellten Handlungsbevollmächtigten und nicht durch eine andere Person vertreten zu werden. 12 Die Beurteilung hängt davon ab, ob es für die Ausführung eines Geschäftes auf die Persönlichkeit, Geschicklichkeit oder Zuverlässigkeit des Bevollmächtigten nicht besonders ankommt

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AA HeymannISonnenschein/Weitemeyer Rn 3; Koller/RoiWMorck Rn 2. HeyminnlSonnenschein/Weitemeyer Rn 3. RG J W 1891, 5 5 6 Nr. 15 = Gruchot 36 (1892), 1156 (1158) (zu Art. 53 ADHGB). AA MünchKommHGB/Krefo Rn 4. Ebenso HeymannISonnenschein/Weitemeyer

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Rn 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weber Rn 4. AA MünchKommHGB/Krefcs Rn 4. RG J W 1891, 5 5 6 Nr. 15 = Gruchot 36 (1892), 1156 (1158) (zu Art. 53 ADHGB); OLG München W M 1984, 8 3 4 (835). OLG München W M 1984, 8 3 4 (835) mwN.

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Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht

§58

oder ob sonstige Verhältnisse die Ausführung durch eine andere Person ganz oder teilweise als üblich oder gar geboten erscheinen lassen. 13 In solchen Fällen wird die Unterbevollmächtigung als gewöhnliches Geschäft bewertet werden können. Der Handlungsbevollmächtigte kann eine Untervollmacht nur im Rahmen seiner eige- 9 nen Vertretungsmacht erteilen. Die Untervollmacht kann daher nicht weiter gehen als die Hauptvollmacht. Für Geschäfte, zu denen der Handlungsbevollmächtigte selbst gemäß § 54 Abs. 2 einer besonderen Vollmacht bedarf, kann er keine Untervollmacht erteilen. Dies gilt selbst dann, wenn ihm die besondere Befugnis z.B. zur Eingehung von Wechselverbindlichkeiten von dem Kaufmann erteilt worden ist, da es sich gleichwohl weiterhin um ein ungewöhnliches Geschäft handelt. 14 Eine bürgerlichrechtliche Vollmacht kann der Handlungsbevollmächtigte nicht erteilen, 15 weil die Handlungsvollmacht selbst gemäß § 54 Abs. 1 nur für Handelsgeschäfte gilt. Im Übrigen ergibt sich der Umfang der Vertretungsmacht des Unterbevollmächtigten aus seiner Untervollmacht, wie sie von dem Handlungsbevollmächtigten erteilt worden ist. Der Untervertreter wird als Vertreter des Kaufmanns tätig. 16 Die Wirksamkeit seiner Vertretungsmacht hängt von der Gültigkeit der Hauptvollmacht und der Untervollmacht ab. Ist eine dieser Vollmachten unwirksam, so kann den Untervertreter die Haftung gemäß § 179 BGB treffen. Wenn dagegen die Untervollmacht einmal wirksam erteilt ist, hängt ihr Bestand nicht mehr von der Fortgeltung der Hauptvollmacht ab. Der Untervertreter bleibt daher auch dann bevollmächtigt, wenn die Hauptvollmacht z.B. durch Widerruf erlischt. Auf die Untervollmacht sind im Übrigen die allgemeinen Regeln der Handlungsvollmacht anzuwenden, nach denen sich auch das Erlöschen der Untervollmacht richtet. Die internen Rechte und Pflichten des Untervertreters ergeben sich aus dem zwischen ihm und dem Kaufmann bestehenden Innenverhältnis. Dieses wird regelmäßig ebenfalls durch Ausübung der Hauptvollmacht entstehen, indem z.B. der Hauptbevollmächtigte im Namen des Kaufmanns mit dem Untervertreter einen Auftrag oder einen Dienstvertrag schließt.

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RG JW 1891, 5 5 6 Nr. 15 = Gruchot 36 (1892), 1156 (1158) (zu Art. 53 ADHGB). OLG München W M 1984, 8 3 4 (835), w o eine Ausnahme für den Fall gemacht wird, dass der Hauptbevollmächtigte die Ausführung des Geschäfts so steuert, dass dem Unterbevollmächtigten kein Spielraum verbleibt, innerhalb dessen der Unterbevollmächtigte selbständig Risiken setzen könnte. AA Hey mann!Sonnenschein/Weitemey Rn 5.

er

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Umstritten ist, ob ein Untervertreter auch als Vertreter des Vertreters dergestalt handeln kann, dass er nur im N a m e n des Hauptvertreters handelt und ihn in seiner Eigenschaft als Vertreter vertritt. Der BGH hält eine derartige Gestaltung für zulässig, während sie von der hM im Schrifttum abgelehnt wird; s. im einzelnen B G H Z 68, 391 (393 ff) m w N ; Soetgel/Leptien § 167 Rn 60; MünchKommBGB/Scfcwmm § 167 Rn 96 ff mwN.

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SECHSTER A B S C H N I T T Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§59 Handlungsgehilfe 1

Wer in einem Handelsgewerbe zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt ist (Handlungsgehilfe), hat, soweit nicht besondere Vereinbarungen über die Art und den Umfang seiner Dienstleistungen oder über die ihm zukommende Vergütung getroffen sind, die dem Ortsgebrauch entsprechenden Dienste zu leisten sowie die dem Ortsgebrauch entsprechende Vergütung zu beanspruchen. 2In Ermangelung eines Ortsgebrauchs gelten die den Umständen nach angemessenen Leistungen als vereinbart.

Schrifttum 1. Handbücher zum Arbeitsrecht: Dörner/Luczak/Wildschütz Handbuch des Fachanwalts 6 , 2007; Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts 7 , 1963; Nikisch Arbeitsrecht, Band 1 - Allgemeine Lehren und Arbeitsvertragsrecht 3 , 1961; Schaub/Koch/Link Arbeitsrechtshandbuch 1 2 , 2007; Tschöpe Anwaltshandbuch Arbeitsrecht 5 , 2007. 2. Zum Handlungsgehilfenrecht: S.-C. Hergenröder Kaufmännische Angestellte, AR-Blattei SD 880.2, 2000; Ramrath Entwicklung des Rechts der Handlungsgehilfen von den Kodifikationen bis zum Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, Festgabe Sandrock, 1995, S. 255; 'Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993; Karsten Schmidt Handlungsgehilfenrecht und Handelsgesetzbuch, FS Söllner, 2000, S. 1047; Zimmermann Die juristische Person als Handlungsgehilfe, FS Wiese, 1998, S. 657.

Obersicht Rn A. Handlungsgehilfenrecht und Arbeitsrecht B. Inhalt und Zweck der Regelung I. Allgemeines Π. Begriff des Handlungsgehilfen . . . 1. Arbeitnehmer a) Kriterien der Unselbständigkeit b) Arbeitnehmerähnliche Personen 2. Anstellung gegen Entgelt . . . . 3. Anstellung in einem Handelsgewerbe

Rn

1-5

4. Leistung kaufmännischer Dienste a) Angestellteneigenschaft . . . . b) Kaufmännische Dienste . . . . 5. Beispiele aus der Rechtsprechung

6-52 6-9 10-35 10-21 11-17 18-21 22 23-28

29-34 30-31 32-34 35

ΠΙ. Hauptleistungspflichten der Vertragspartner 36-52 1. Dienstleistungspflicht des Handlungsgehilfen 38-44 2. Vergütungspflicht des Arbeitgebers 45-52

A. Handlungsgehilfenrecht und Arbeitsrecht Der sechste Abschnitt betrifft im Wesentlichen das arbeitsrechtliche Innenverhältnis 1 zwischen dem altmodisch als Prinzipal bezeichneten Arbeitgeber und dem in dessen Handelsgewerbe zur Leistung kaufmännischer Dienste angestellten Arbeitnehmer, dem

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173

§59

1. Buch. Handelsstand

Handlungsgehilfen. Historisch waren die Regelungen zum Handlungsgehilfenrecht, die ihren Ursprung in den Art. 5 7 - 6 5 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs von 1861 haben, von großer Bedeutung. Sie schufen immerhin neben der für gewerbliche Angestellte und Arbeiter geltenden Gewerbeordnung für eine wichtige Gruppe von Beschäftigten erste arbeitsrechtliche Schutzregelungen.1 2

Heute ist diese Bedeutung weitgehend verloren gegangen.2 Für das Verhältnis zwischen dem Handlungsgehilfen und seinem Arbeitgeber kommt das gesamte Arbeitsrecht zur Anwendung, also neben dem Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff BGB vor allem die zahlreichen individualarbeitsrechtlichen Sondergesetze zum Schutz des Arbeitnehmers und die kollektivarbeitsrechtlichen Regelungen des Betriebsverfassungs- und des Tarifvertragsrechts. Große Teile des sechsten Abschnitts sind durch allgemeine arbeitsrechtliche Gesetze verdrängt worden: Statt der durch das Erste Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz vom 14.8. 1 9 6 9 3 aufgehobenen Vorschriften über die Kündigung gelten die §§ 620 ff BGB, diese ihrerseits ergänzt durch das Kündigungsschutzgesetz vom 25.08.1969 4 . § 63 ist durch Art. 59 PflegeVG vom 26.05.1994 5 aufgehoben worden und im Entgeltfortzahlungsgesetz vom 2 6 . 0 5 . 1 9 9 4 6 aufgegangen. § 73 wurde durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 24.08.2002 aufgehoben 7 . Das Zeugnisrecht ist jetzt für alle Arbeitnehmer in § 109 GewO geregelt. §§ 74a Abs. 2 Satz 1 (a.F.) und 75b wurden mit Wirkung vom 01.01.2002 aufgehoben 8 , nachdem zuvor schon das BAG § 75b für verfassungswidrig erklärt 9 und man für § 74a Abs. 2 Satz 1 (a.F.) entsprechend argumentiert hatte (siehe § 74a Rn 28). Die Bestimmungen über die Handlungslehrlinge (§§ 7 6 - 8 2 ) und das Wettbewerbsverbot des Volontärs (§ 82a) wurden durch das Berufsbildungsgesetz vom 14.08.1969 1 0 gestrichen bzw. gegenstandslos.

3

Die §§ 62 Abs. 2 bis 4, 64, 75 Abs. 3, 82a, 83 sind nach Art. 8 EV i.V.m. Ani. I Kap VIII Sachgeb. A Abschn. III Nr. 2 zum Einigungsvertrag 11 in den neuen Bundesländern nicht anwendbar (ebenso §§ 63, 73, 75b Satz 2, die aber inzwischen ohnehin aufgehoben wurden, Rn 2). Der Gesetzgeber hat damit einerseits nachvollzogen, dass die genannten Regeln entweder neben den allgemein geltenden arbeitsrechtlichen Grundsätzen keine eigenständige Bedeutung haben oder, bei §§ 63, 75 Abs. 3 und § 75b Satz 2 auf die hier bestehenden verfassungsrechtlichen Bedenken Rücksicht genommen (zu § 75 Abs. 3 siehe S 75 Rn 21, zu S 75b Satz 2 siehe § 75b Rn l ) . 1 2

4

Eine eigenständige Funktion bleibt deshalb bis auf Weiteres 13 vor allem den Regelungen über das gesetzliche (SS 60 ff) und nachvertragliche ( § § 74-75d) Wettbewerbsverbot

1

2

3 4 5 6 7 8

Vgl. dazu Ramrath FS Sandrock, 1995, S. 5 ff; ferner Heymann/Henssler Rn 2 ff; Schmidt FS Söllner, 2 0 0 0 , S. 1047 (1050 ff); MünchArbRJWinterfeld Bd. II § 183 Rn 1. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 3; HWK/Diller § 5 9 HGB Rn 2; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 7; Schmidt FS Söllner, 2 0 0 0 , S. 1047 ff. BGBl. 1 1969, S. 1106. BGBl. 1 1969, S. 1317. BGBl. 1 1994, S. 1065 ff. BGBl. 1 1994, S. 1014. BGBl. 1 2 0 0 2 , S. 3412. Vgl. Art. 2 4 des 4. EuroEG 2 0 0 0 v. 21.12. 2 0 0 0 , BGBl. 1 2 0 0 2 , S. 1983.

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9

10 11 12

13

BAG 02.10.1975, 16.10.1980 AP § 75b HGB Nr. 14, 15 = DB 1976, 54; DB 1981, 695. BGBl. 1 1969, S. 1112. BGBl. II 1990, S. 8 8 9 (1020). Vgl. dazu auch MünchArbRJWinterfeld Bd. II § 183 Rn 4. Art. 30 des Einigungsvertrages verlangt die Schaffung eines Arbeitsvertragsgesetzes; dazu §§ 9 1 - 9 8 Diskussionsentwurf des Arbeitskreises Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht, Gutachten D zum 59. DJT (1992); §§ 8 0 - 8 7 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes, N Z A Beilage zu Heft 2 3 / 2 0 0 6 sowie N Z A Beilage zu Heft 2 1 / 2 0 0 7 ; vgl. auch Schmidt FS Söllner, 2 0 0 0 , S. 1047 ff. Bei der Reform des Handelsrechts

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§59

vorbehalten, die ihrerseits als Modell auch außerhalb ihres unmittelbar auf kaufmännische Angestellte bezogenen Anwendungsbereichs bedeutsam sind (vgl. für das gesetzliche Wettbewerbsverbot § 60 Rn 4, für das nachvertragliche die ausdrückliche Regelung in § § 1 1 0 Satz 2, 6 Abs. 2 GewO) 1 4 . Sie betreffen ebenso wie die übrigen Vorschriften zum Handlungsgehilfenrecht individualarbeitsrechtliche Einzelfragen: § 59 Satz 1 enthält eine Auffangregelung für die Arbeitspflicht des Handlungsgehilfen, § § 5 9 Satz 2, 64 und 65 regeln Probleme der Höhe, der Fälligkeit und der Ausgestaltung der Vergütung, § 62 enthält Schutz- und Rücksichtspflichten des Arbeitgebers. § 83 schließlich verweist für nicht kaufmännische Arbeitnehmer auf das allgemeine Arbeitsrecht. Einen gewissen Fremdkörper im auf das arbeitsrechtliche Innenverhältnis bezogenen sechsten Abschnitt bilden die §§ 75g und 75h, in denen die ansonsten in den §§ 48 ff geregelte Vertretungsmacht noch einmal speziell für den Handlungsgehilfen aufgegriffen wird. In den arbeitsrechtlichen Kontext des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gehört hingegen noch § 75f, der einen Handlungsgehilfen vor Sperrabreden der Arbeitgeber schützen soll.

5

B. Inhalt und Zweck der Regelung I. Allgemeines § 59 Satz 1 definiert den Begriff des Handlungsgehilfen und umschreibt damit den Anwendungsbereich der Vorschriften des HGB zum Handlungsgehilfenrecht. Diese beziehen sich nur auf Arbeitnehmer in einem Handelsgewerbe und unter diesen nur auf eine besondere Gruppe von Angestellten, die im allgemeinen Sprachgebrauch sogenannten kaufmännischen Angestellten. Für andere Arbeitnehmer in einem Handelsgewerbe, also Arbeiter im herkömmlichen Verständnis (zur heute praktisch nicht mehr bedeutsamen Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten vgl. Rn 30 f), technische und sonstige nichtkaufmännische Angestellte verweist § 83 auf die allgemeinen Vorschriften.

6

Die eigenständige Normierung eines Sonderrechts für das Verhältnis zwischen Kaufleuten und Handlungsgehilfen hat historische Gründe. Sie basiert darauf, dass die Wurzeln des Arbeitsrechts in berufsständischen Regelungen liegen 15 und die Notwendigkeit einer umfassenden Kodifikation des Arbeitsverhältnisrechts erst später erkannt wurde ohne dass dies freilich bis jetzt zu Konsequenzen in Gestalt einer gesetzlichen Gesamtkonzeption geführt hätte. Das hat sich auch nicht geändert, seit Art. 30 des Einigungsvertrages den Gesetzgeber dazu verpflichtet, baldmöglichst das Arbeitsvertragsrecht einheitlich zu kodifizieren (vgl. Rn 2). Allerdings sind in den vergangenen Jahren deutliche Vereinheitlichungstendenzen zu beobachten: Der Gesetzgeber hat im Zuge der Reform der Gewerbeordnung zum 0 1 . 0 1 . 2 0 0 3 1 6 aus der alten Überschrift zum Titel VII GewO („Gewerbliche Arbeitnehmer") das Wort „Gewerbliche" gestrichen. Nach § 6 Abs. 2

7

im Jahre 1998 verwies der Gesetzgeber für eine Überarbeitung der §§ 5 9 ff auf die Arbeitsrechtsgesetzgebung, vgl. BegrRegE HRefG, BT-Drucks. 13/84444, S. 45. 14

Vgl. auch Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 91 ( 1 0 5 , 1 7 4 ) .

15

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Heymann/Henssler Vor § 5 9 Rn 1; Staudingei/Richardi BGB Vor §§ 611 ff Rn 287. Art. 1 , 1 9 , 2 0 des Dritten Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften v. 2 4 . 0 8 . 2 0 0 2 (BGBl. I S. 3412).

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§59

1. Buch. Handelsstand

GewO gelten die §§ 1 0 5 - 1 1 0 GewO, die einige allgemeine arbeitsrechtliche Grundsätze enthalten, ausdrücklich für alle Arbeitnehmer und damit auch diejenigen i.S.d. § 59 HGB. Durch § 110 Satz 2 GewO werden auch die SS 74 bis 75f einbezogen. Auch die Unterscheidung zwischen Angestellten und Arbeitern spielt heutzutage in Gesetzgebung und Tarifpraxis praktisch keine Rolle mehr (vgl. Rn 30 f). 8

Hinsichtlich der praktischen Bedeutung der Definition des Handlungsgehilfen 17 in § 59 ist darüber hinaus zu bedenken, dass das für diesen geltende Arbeitsrecht nur zu einem geringen Teil in den §§ 59 ff geregelt ist und weitgehend die allgemeinen arbeitsrechtlichen Vorschriften und Grundsätze zur Anwendung kommen. In den meisten Fällen ist deshalb die Frage, ob ein Arbeitnehmer als Handlungsgehilfe zu bezeichnen ist, nicht bedeutsam, da ohnehin die §§ 59 ff das betreffende arbeitsrechtliche Problem nicht regeln. Hinzu kommt, dass auch die in den §§ 59 ff enthaltenen einzelnen Bestimmungen weitgehend mit entsprechenden Regeln des allgemeinen Arbeitsrechts übereinstimmen, so dass auch insoweit die Qualifikation als Handlungsgehilfe sachlich keine Änderungen mit sich bringt. Etwas anders ist das beim gesetzlichen und nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, da hier anderweitige gesetzliche Vorschriften fehlen. Aber selbst diese Differenzierung relativiert sich weitgehend, da die §§ 74 bis 75f über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nach §§ 110 Satz 2, 6 Abs. 2 GewO für alle Arbeitnehmer gelten und das BAG die Regelungen zum gesetzlichen Wettbewerbsverbot nach § 60, 61 ebenfalls auf andere Arbeitnehmer anwendet (vgl. § 60 Rn 4; § 61 Rn 2 6 ff). Immerhin kommt der Definition eine Restbedeutung noch insofern zu als § § 75g und h weiterhin nur für Handlungsgehilfen und nicht für alle Arbeitnehmer gelten (vgl. § 75g Rn 2).

9

Abgesehen von der Umschreibung des Handlungsgehilfenbegriffs enthält § 59 Grundsätze über die Bestimmung der synallagmatischen Hauptleistungspflichten des Handlungsgehilfen und seines Arbeitgebers. Dem Grunde nach stehen durch § 611 Abs. 1 BGB die Dienstleistungspflicht und - da Handlungsgehilfe nur ist, wer gegen Entgelt angestellt wird (Rn 22) - auch die Vergütungspflicht fest. Dementsprechend regelt § 59 nur, wie im Falle fehlender Vereinbarungen der genauere Inhalt dieser Pflichten zu bestimmen ist (vgl. dazu Rn 36 ff).

Π. Begriff des Handlungsgehilfen 10

1. Arbeitnehmer. Der Handlungsgehilfe ist Arbeitnehmer. Für die Abgrenzung zum Selbständigen, insbesondere zum Handelsvertreter nach § 84, gelten die allgemeinen, vom BAG in jahrzehntelanger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze. Zwar hat auch der EuGH zu Art. 39 und 141 EG einen eigenen europäischen Arbeitnehmerbegriff formuliert. 18 Diese Definition beansprucht aber Geltung nur für das Freizügigkeitsrecht und das Gebot der Entgeltgleichheit von Männern und Frauen. Für die generelle Einordnung eines Beschäftigungsverhältnisses nach nationalem Arbeitsrecht enthält diese Rechtsprechung keine Vorgaben.

17

18

Vgl. dazu aus der Zeit vor der Reform der Gewerbeordnung Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1 9 9 3 . Vgl. u.a. E u G H 2 1 . 0 5 . 1 9 8 5 Slg. 1 9 8 5 , 1 4 5 9

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Rn 16 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland); 0 6 . 1 1 . 2 0 0 3 Slg. 2 0 0 3 1-13187 (Ninni-Orasche); 1 3 . 0 1 . 2 0 0 4 Slg. 2 0 0 4 , 1-873, Rn 6 6 f (Allonby); 0 2 . 1 0 . 1 9 9 7 Slg. 1 9 9 7 , 1 - 5 2 5 3 , R n 17 ff (Gerster).

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§59

a) Kriterien der Unselbständigkeit. Nach der überkommenen und bis heute auch für die Rechtsprechung des BAG und die ganz überwiegende Literatur maßgeblichen Formulierung ist Arbeitnehmer, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages unselbständige Dienstleistungen zu erbringen hat. Unselbständigkeit bedeutet persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers. 19 Die persönliche Abhängigkeit wiederum ergibt sich typischerweise aus der Weisungsunterworfenheit 20 , wird aber darüber hinaus aus einer Gesamtbetrachtung verschiedener organisatorischer Kriterien entwickelt. Hierzu gehört die aus einem Umkehrschluss zu § 84 Abs. 1 Satz 2 abgeleitete zeitliche und örtliche Festlegung der Arbeitszeit und Arbeitsweise für den Auftraggeber 21 , die Einbeziehung in festgelegte Arbeitsprozesse und Produktionspläne, das Angewiesensein auf technische und organisatorische Hilfsmittel des Dienstgebers und die Zusammenarbeit mit dessen anderen Arbeitnehmern 22 . Keines dieser Kriterien wird für allein ausschlaggebend gehalten, sie sollen vielmehr als Gesamtbild gewürdigt und nach den Umständen des Einzelfalles bewertet werden. 23

11

Teile der Literatur vermissen bei der Akzentuierung der persönlichen Abhängigkeit zu Recht den Bezug zu einer Reihe arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften, die, wie z.B. das Kündigungsschutzgesetz oder das Entgeltfortzahlungsgesetz, nicht auf die arbeitsorganisatorische Einbindung des Arbeitnehmers zurückgeführt werden können. 2 4 Die Qualifikation als Arbeitnehmer, die den Zugang zum arbeitsrechtlichen Schutzsystem erschließt, muss auf ein entsprechendes Schutzbedürfnis zurückgehen. 25 Dieses Schutzbedürfnis wird bei einer Gegenüberstellung des Arbeitnehmers mit dem Selbständigen deutlich: 26 Der Selbständige nimmt eigenverantwortlich am Marktgeschehen teil, er kann die Chancen des Marktes nutzen, um seinen Lebenserwerb sicherzustellen und Vorsorge für sein

12

19

BAG 2 8 . 0 2 . 1 9 6 2 AP S 611 BGB Abhängigkeit Nr. 1 (Bl. 2 R ) , seitdem ständige Rechtsprechung, vgl. aus jüngerer Zeit etwa BAG 1 5 . 1 1 . 2 0 0 5 AP S 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 12 (Rn 16); aus der neueren Literatur stellvertretend Boemke Z f A 1 9 9 8 , 2 8 5 ; Buchner N Z A 1 9 9 8 , 1 1 4 5 ; f ranzen FS 5 0 Jahre BAG, 2 0 0 4 , S. 31 ff; Griebeling N Z A 1 9 9 8 , 1 1 3 7 ; ders. RdA 1 9 9 8 , 2 0 8 ff; Grobys NJW-Spezial 2 0 0 5 , 812; Hanau/Strick DB 1 9 9 8 Beil. Nr. 14, S. 1; Maschmann NZA 2 0 0 1 Sonderbeilage zu Heft 2 4 , S. 21 ff; Reinecke N Z A 1 9 9 9 , 7 2 9 ; Rieble ZfA 1 9 9 8 , 3 2 7 ; Reiserer/Freckmann N J W 2 0 0 3 , 1 8 0 ff.

20

Vgl. u.a. BAG 1 3 . 1 2 . 1 9 6 2 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 3 (Bl. 1 R ) = D B 1 9 6 3 , 3 4 5 ; zuletzt: BAG 1 5 . 1 1 . 2 0 0 5 AP § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 12 (Rn 16).

21

BAG 1 5 . 0 3 . 1 9 7 8 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 2 6 (Bl. 3) = D B 1 9 7 8 , 1 0 3 5 ( 1 0 3 6 ) ; zuletzt: BAG 1 5 . 1 1 . 2 0 0 5 AP § 611 BGB Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 12 (Rn 16).

22

BAG 1 5 . 0 3 . 1 9 7 8 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 2 6 (Bl. 3 f) = DB 1 9 7 8 , 1 0 3 5 ( 1 0 3 6 ) ; ähnlich zuletzt: BAG 2 6 . 0 5 . 1 9 9 9 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 1 0 4 (Rn 3 3 ) = D B

23

BAG 2 8 . 0 2 . 1 9 6 2 AP ξ 611 BGB Abhängigkeit Nr. 1 (Bl. 2 R ) ; 0 8 . 0 6 . 1 9 6 7 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 6 (Bl. 2) = D B 1 9 6 7 , 1 3 7 4 ( 1 3 7 5 ) ; aus der neueren Rechtsprechung BAG 2 7 . 0 3 . 1 9 9 0 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 5 3 = D B 1991, 2 6 6 8 ; BAG 3 0 . 1 0 . 1 9 9 2 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 5 9 = D B 1 9 9 2 , 7 4 2 ; BAG 2 6 . 0 5 . 9 9 9 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 1 0 4 (Rn 3 4 ) = DB 1 9 9 9 , 1 7 0 4 .

24

Grundlegend Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1 9 8 8 S. 2 5 , 1 4 9 ; ferner ders. RdA 1 9 9 2 , 9 1 ; ders. RdA 1 9 9 9 , 2 7 1 ; Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1 9 9 2 , S. 2 2 1 ff; vgl. auch H W K / Thüsing Vor § 611 BGB Rn 5 9 ff.

25

Anders M ü n c h A r b R / K í c W á í Bd. I § 2 4 Rn 3 6 ff, wonach die Qualifikation als Arbeitnehmer nur prinzipiell die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts eröffne, dann aber jeweils nach der Teleologie des konkreten Schutzgesetzes gefragt werden müsse.

26

Vgl. insbesondere Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1 9 8 8 S. 8 2 ff.

1999, 1704.

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§59

1. Buch. Handelsstand

Dasein zu treffen. Er trägt umgekehrt aber auch das Risiko marktbedingter oder von ihm selbst verursachter Misserfolge. 27 Der Arbeitnehmer hingegen setzt seine Arbeitskraft nicht unmittelbar am Markt ein, sondern stellt sie dem Arbeitgeber zur Verfügung, der seinerseits darüber zur Verwirklichung seiner unternehmerischen Aktivitäten disponiert.28 Dafür entlastet das Arbeitsrecht den Arbeitnehmer weitgehend von den Risiken der Daseinsvorsorge und schottet ihn zum Teil sogar von den Marktrisiken des Arbeitgebers ab. Diesem wird stattdessen bis zu einem gewissen Grad die Verantwortung für den Arbeitnehmer auferlegt. 29 13

Bei der konkreten Umsetzung der bezeichneten Kriterien besteht allerdings in der Praxis mehr Übereinstimmung, als es die unterschiedlichen Grundansätze vermuten lassen. Das liegt zum einen daran, dass auch die Rechtsprechung im Einzelfall durchaus den wirtschaftlichen Aspekt des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt und zum Teil sogar ausdrücklich den Verlust der Disposition über die Arbeitskraft erwähnt. 3 0 Zum anderen leugnet auch die Literaturansicht den Aspekt der persönlichen Abhängigkeit keineswegs. Z u m arbeitsrechtlichen Schutzsystem gehören auch Regelungen, die gerade auf die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers und seine organisatorische Eingliederung reagieren (z.B. das Arbeitsschutzrecht und die Willkürkontrolle des arbeitgeberischen Direktionsrechts). 31 Vor allem manifestiert sich die Verlagerung der Disposition über die Arbeitskraft vom Arbeitnehmer auf den Arbeitgeber regelmäßig im organisatorisch bestimmten Element der persönlichen Abhängigkeit. Typischerweise ist deshalb mit der Feststellung der als arbeitsorganisatorische Einbindung des Arbeitnehmers verstandenen persönlichen Abhängigkeit zugleich das Bedürfnis für die Anwendbarkeit des arbeitsrechtlichen Schutzsystems indiziert. 32

14

Ob die Kriterien für ein Arbeitsverhältnis vorliegen, muss zunächst anhand der vertraglichen Vereinbarungen der Beteiligten geprüft werden. 3 3 Weicht allerdings die praktizierte tatsächliche Gestaltung davon ab, dann hält das BAG zutreffend diese für maßgeblich, gegebenenfalls sogar im Widerspruch zum erklärten Parteiwillen. 34 Vereinbaren die Parteien „freie Mitarbeit", liegen aber im praktizierten Rechtsverhältnis die Kriterien eines Arbeitsverhältnisses vor, so ist von einem solchen auszugehen. Insoweit gibt es

27

28

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Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1988 S. 120 (127 ff); vgl. auch LAG Niedersachsen 07.09.1990 LAGE § 611 BGB Arbeitnehmerbegriff Nr. 24. Vgl. Lieb RdA 1975, 257 ff; Wiedemann Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966 S. 14 ff; Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1988 S. 122 ff: Abgrenzung nach der freiwilligen Übernahme von Unternehmerrisiko; ders. RdA 1992, 91; Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1992 S. 257 ff; vgl. auch § 1 Diskussionsentwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz, Gutachten D zum 59. DJT (1992); dazu Büchner OK 1992, 1932; Henssler JZ 1992, 835 f; Hromadka NJW 1992, 1986; Richardi NZA 1992, 774. Lieb RdA 1974, 259; Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1988 S. 128; ders. RdA 1992, 91; Wiedemann Das Arbeitsverhältnis

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als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966 S. 15; Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1992 S. 259. BAG 02.06.1976 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 20 (Bl. 2R f) = DB 1976, 2310 (2311); BAG 15.03.1978 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 26 (Bl. 3R) = DB 1978, 1035 (1036); BAG 23.04.1980 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 34 (Bl. 3). Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1988 S. 59 ff; Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1992 S. 223 ff. Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1992 S. 294 ff. BAG 08.06.1967 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 6 (Bl. 2R) = DB 1967, 1374; MünchArbR/Ri'cWift Bd. I § 24 Rn 52. BAG 08.06.1967 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 6 (Bl. 2) = DB 1967, 1374; MünchArbR/RicWáí Bd. I § 24 Rn 59 f.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 59

einen Rechtsformzwang. Den Hintergrund dieses arbeitsrechtlichen Rechtsformzwangs bildet das von der Rechtsordnung vorausgesetzte Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers. Dieses hat nicht nur dazu geführt, dass die Regelungen des Arbeitsrechts weithin zwingender Natur sind und außerdem das Aushandeln der Arbeitsbedingungen in der Praxis im wesentlichen auf die kollektive Ebene normativ wirkender und erstreikbarer Tarifverträge verlagert ist. Auch die Qualifikation eines Beschäftigungsverhältnisses als selbständig oder unselbständig richtet sich danach, ob sein praktizierter Inhalt vom Zweck des arbeitsrechtlichen Schutzsystems erfasst wird. Die früher einhellig abgelehnte 35 Arbeitnehmereigenschaft von Organen juristischer Personen ist heute vor allem für den Bereich der GmbH streitig 36 . Jedenfalls ergibt sich dort die Arbeitnehmereigenschaft nicht schon aus § 37 Abs. 1 GmbHG, der nur ein gesellschaftsrechtliches Weisungsrecht normiert, aber nichts über den arbeitsrechtlichen Status des Geschäftsführers aussagt. Nach Auffassung des BAG ist ein GmbH-Geschäftsführer zwar i.d.R. nicht im Rahmen eines Arbeitsvertrags, sondern eines freien Dienstvertrags mit der GmbH tätig 3 7 . In dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags mit einem leitenden Mitarbeiter ist im Zweifel die konkludente Aufhebung seines bisherigen Arbeitsverhältnisses zu sehen, das ohne besondere Vereinbarung dann auch nicht als nur ruhend fortbestehen soll 3 8 . Die Arbeitnehmereigenschaft sei aber ausnahmsweise zu bejahen, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrensorientierte Weisungen erteilen und auf diese Weise die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann. 3 9 Demgegenüber halten der B G H 4 0 und Teile des Schrifttums 41 die Stellung des GmbH-Geschäftsführers generell für unvereinbar mit der Arbeitnehmereigenschaft. Stellt man auf den Verlust der Disposition über die Arbeits-

35

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BGH 11.07.1953 BGHZ 10, 187 (190 ff); BGH 16.12.1953 BGHZ 12, 1 (5); BGH 07.12.1961 BGHZ 36, 142 (143). Vgl. dazu Bracbert Organmitgliedschaft und Arbeitnehmerstatus, 1991; Boemke ZfA 1998, 2 0 9 ; Eckhardt ZfA 1987, 4 6 7 ; ders. AG 1989, 431; Fleck FS Hilger/Stumpf, 1983, S. 197; Diller Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994 S. 241 ff; Gissel Arbeitnehmerschutz für den GmbH-Geschäftsführer, 1987; Groß Das Anstellungsverhältnis des GmbHGeschäftsführers in Zivil-, Arbeits-, Sozialversicherungs- und Steuerrecht, 1987; Gaul GmbHRdsch. 1989, 357; Henssler RdA 1992, 2 8 9 ; Hueck ZfA 1985, 25; Hueck FS Ekonomi, 1993, S. 139; Hümmerich NJW 1995, 1177; Kuhn Abgestuftes Arbeitsrecht am Beispiel des abhängigen GmbHGeschäftsführers, 2 0 0 6 ; Krause Mitarbeit in Unternehmen, 2 0 0 2 ; Lieb Der GmbHGeschäftsführer in der Grauzone zwischen Arbeitsrecht und Gesellschaftsrecht, 1987; Naegele BB 2001, 3 0 5 ; Namendorf Oer arbeitsrechtliche Status von GmbHGeschäftsführern; Plagemann/RadtkeSchwenzer N Z G 2 0 0 6 , 281; Schwab N Z A

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1987, 839; Wank/Maties NZA 2007, 353; Wehrmeyer Die arbeitsrechtliche Einordnung der Organe juristischer Personen, 1988. BAG 2 4 . 1 1 . 2 0 0 5 AP § 1 KSchG 1969 Nr. 19 Rn 18 = DB 2 0 0 6 , 728. BAG 2 4 . 1 1 . 2 0 0 5 AP § 1 KSchG 1969 Nr. 19 Rn 21 = DB 2 0 0 6 , 7 2 8 (dort auch Rn 30 f zur Frage der Berechnung der Wartezeit des § 1 KSchG, wenn das GeschäftsführerDienstverhältnis später wieder in ein Arbeitsverhältnis überführt wird). Zum Nebeneinander von ruhendem Arbeitsverhältnis vgl. auch BAG 15.04.1982 AP § 14 KSchG Nr. 1 (Bl. 5) = DB 1983, 1442 (1443 f); BAG 09.05.1985 AP § 5 ArbGG 1979 Nr. 3 (Bl. 4 ff) = DB 1986, 1474 (1475); BAG 12.03.1987 AP § 5 ArbGG 1979 Nr. 6 (Bl. 4 ff) = DB 1987, 2 6 5 9 ff einerseits; BAG 07.10.1993 AP § 5 ArbGG 1979 Nr. 15 = BB 1994, 2 8 7 andererseits. BAG 2 6 . 0 5 . 1 9 9 9 AP § 35 GmbHG Nr. 10 Rn 2 2 . BGH 29.01.1981, BGHZ 79, 291. Boemke ZfA 1998, 2 0 9 (214 f); MünchKommBGBVMüller-Glöge § 611 Rn 146; M ü n c h A r b R / R / c W / Bd. I § 24 Rn 114.

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kraft ab, so lässt sich die Arbeitnehmereigenschaft eines Organmitglieds jedenfalls nicht mit dem bloßen Hinweis darauf leugnen, dass die Organe die juristische Person als Arbeitgeber repräsentieren und dies unvereinbar mit einer gleichzeitigen Arbeitnehmerstellung s e i 4 2 . Die Rechtsprechung behilft sich in manchen Fällen pragmatisch mit der Anwendung einzelner arbeitsrechtlicher Schutzprinzipien. 43 16

Die Mitarbeit aufgrund einer gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung begründet kein Arbeitsverhältnis. 4 4 Eine Doppelstellung als Arbeitnehmer und Gesellschafter ist allerdings möglich. 4 5

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O b Familienangehörige Arbeitnehmer sind oder nur im Rahmen ihrer gesetzlichen Verpflichtung nach §§ 1360, 1353 Abs. 1 S. 2 , 1619 B G B mitarbeiten, richtet sich danach, ob im Einzelfall eine eigenständige arbeitsvertragliche Grundlage der Beschäftigung gewollt ist. 4 6 Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der mitarbeitende Familienangehörige eine Arbeitskraft ersetzt, die andernfalls einzustellen wäre. 4 7 Im Steuerrecht wird für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses darauf abgestellt, dass es eine klare, tatsächlich durchgeführte Vereinbarung gibt, die auch zwischen nicht verwandten Personen abgeschlossen worden wäre. 4 8

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b) Arbeitnehmerähnliche Personen. Zwischen den Arbeitnehmern und den Selbständigen stehen Personen, die zwar die Fähigkeit zur eigenverantwortlichen Disposition über ihre Arbeitskraft nicht verloren haben, aber in besonderer Weise wirtschaftlich von ihrem Auftraggeber abhängig sind. 4 9 Aus der wirtschaftlichen Unselbständigkeit hat der

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So MünchKommBGBAIMüller-Glöge § 611 Rn 146 ff; Staudinger/R/'cWái BGB Vor SS 611 ff Rn 262. BGH 11.07.1953 BGHZ 10, 187 (192 f); BGH 28.05.1973 BGHZ 61, 31 (35 ff); BGH 14.05.1990 DB 1990, 1810; BAG 15.04.1982 AP S 14 KSchG 1969 Nr. 1 = DB 1983, 1442; vgl. aber auch BGH 22.01.1990 DB 1990, 676; s.a. Boemke ZfA 1998, 209 (215 ff). Vgl. dazu BAG 10.04.1991 AP § 611 BGB Abhängigkeit Nr. 54 = DB 1991, 2595; MünchKommBGB4/Mw//er-G/öge § 611 Rn 27; Staudinger/Richardi BGB Vor SS 611 ff Rn 261; Diller Gesellschafter und Gesellschaftsorgane als Arbeitnehmer, 1994; Fohrmann Der Arbeitnehmer als Gesellschafter, 1982; Herrmann RdA 1989, 313 ff, insbesondere 317 ff; Krause Mitarbeit in Unternehmen, 2002; Loritz Die Mitarbeit Unternehmensbeteiligter, 1984; ders. RdA 1992, 310 ff; MünchKommBGBVMüllerGlöge § 611 Rn 176. BAG 28.11.1990 DB 1991, 659; Herrmann RdA 1989, 319 ff; Kraft/Konzen Die Arbeiterselbstverwaltung im Spannungsverhältnis von Gesellschafts- und Arbeitsrecht, 1978 S. 34 f, 38 f; Wank Arbeitnehmer und Selbständige, 1988 S. 367 (378).

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Vgl. hierzu Depping BB 1991, 1981; Fenn Die Mitarbeit in den Diensten Familienangehöriger, 1970; Hergenröder AR-Blattei SD 700.1; Köbl Frau und Beruf, 1995; Lieb Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsverhältnis zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, 1970; BAG 21.01.1958 AP S 1617 BGB Nr. 1; 19.07.1973 AP S 611 BGB Faktisches Arbeitsverhältnis Nr. 19 = DB 1974, 36; BGH NJW 1972, 431. Zum Arbeitsverhältnis bei eingetragenen Lebenspartnerschaften vgl. Poivietzka BB 2002, 146 (149 f).

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Tschöpt/Leuchten Arbeitsrecht Teil 1 Β Rn 111. Vgl. z.B. BFH 06.03.1995 BFHE 177, 125 = DB 1995,1010. Vgl. hierzu BAG 21.02.2007 AP S 5 ArbGG 1979 Nr. 64 Rn 11 = DB 2007, 919; BAG 15.04.1993 AP S 5 ArbGG 1979 Nr. 12 = DB 1993, 1622; Bauschke AR-Blattei SD 120; Becker Die freie Mitarbeit, 1983; Falkenberg AR-Blattei (D) Arbeitnehmerähnliche Personen, 1976; Franzen FS 50 Jahre BAG, 2004, S. 31 ff; Grobys NJW-Spezial 2005, 812; Hunold Subunternehmer und freie Mitarbeiter: Personaleinsatz ohne Arbeitgeberpflichten?, 1993; Jacobsen/Engel ZAP 2006, 905; Neuvians Die arbeitnehmerähnliche Person,

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§59

Gesetzgeber auf ein soziales Schutzbedürfnis geschlossen, das wenigstens einen partiellen arbeitsrechtlichen Schutz notwendig macht. Dazu gehören die durch § 12a T V G eröffnete Möglichkeit zum Abschluss von Tarifverträgen, der Anspruch auf Erholungsurlaub nach § § 2 Satz 2, 12 BUrlG, die Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, § 6 Abs. 1 Nr. 3 A G G 5 0 und der besondere Schutz für Heimarbeiter nach dem Heimarbeitsgesetz (HAG). Außerdem sind bei Rechtsstreitigkeiten mit arbeitnehmerähnlichen Personen die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig, § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. 5 1 Der klassische Fall der arbeitnehmerähnlichen Person sind Heimarbeiter 5 2 , Hausgewerbetreibende und bestimmte ihnen wegen ihrer Schutzbedürftigkeit gleichgestellte Personen (§ 1 HAG). Das HAG sichert dieser Personengruppe, zu der auch Computerheimarbeiter (Telearbeiter) gehören können 5 3 , ein Mindestmaß sozialen Schutzes. Weitere Regelungen enthalten die §§ 12 BUrlG, 5 Abs. 1 Satz 2 BetrVG, 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. § 12a T V G gilt angesichts der Sonderregelung der §§ 17 ff HAG nicht.

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Eine mögliche Schutzbedürftigkeit von Handelsvertretern, die vertraglich nicht für mehrere Unternehmen tätig werden dürfen, oder denen dies nach Art und Umfang der von ihnen verlangten Tätigkeit nicht möglich ist (Einfirmenvertreter), hat der Gesetzgeber in § 9 2 a berücksichtigt und eine Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung geschaffen, in der die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann. Davon ist bisher kein Gebrauch gemacht worden. Allerdings nimmt § 5 Abs. 3 ArbGG auf diese Regelung Bezug und bezieht Einfirmenvertreter bei einem Durchschnittseinkommen von bis zu € 1.000 während der letzten 6 Monate in das arbeitsgerichtliche Verfahren ein. § 12a T V G gilt nicht (§ 12a Abs. 4 TVG). Hingegen haben Einfirmenvertreter wegen § 2 Satz 2 BUrlG Anspruch auf Erholungsurlaub. 5 4

20

Zu den arbeitnehmerähnlichen Personen gehört, soweit nicht die Merkmale eines Arbeitsverhältnisses vorliegen, schließlich die Gruppe der freien Mitarbeiter, die vor allem im künstlerischen und journalistischen Bereich Bedeutung hat, aber auch kaufmännische Tätigkeiten ausüben können. 5 5 Für die freien Mitarbeiter entfaltet § 12a T V G seine eigentliche Wirkung. 5 6

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2 . Anstellung gegen Entgelt. § 5 9 spricht von der Anstellung zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt. Das Gesetz stellt für den Handlungsgehilfen damit klar,

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Gaul FS Bartenbach, 2005, S. 505; Gitter Telearbeit, 1985; Haupt/Wollenschläger NZA 2001, 289; Kappes Rechtsfragen der Telearbeit, 1986; Kilian/Borsum/Hoffmeister Telearbeit und Arbeitsrecht, 1986; Lammeyer Telearbeit (Diss. 2007); Müllner Privatisierung des Arbeitsplatzes, 1985; Nägele ArbRB 2002, 313; Pfarr/Drüke Rechtsprobleme der Telearbeit, 1989; Wank AR-Blattei SD1565; Wedde Telearbeit3,

2002; Pottschmidt Arbeitnehmerähnliche Personen in Europa, 2 0 0 6 ; Reisinger FS 25 Jahre Deutscher Anwaltsverein, 2006, S. 545; Rosenfelder Der arbeitsrechtliche Status des freien Mitarbeiters, 1982; Söhnen Die Selbständigkeit der freien Mitarbeiter, 1985; Schubert Der Schutz der arbeitnehmerähnlichen Personen, 2 0 0 5 ; Wächter Wesensmerkmale der arbeitnehmerähnlichen Person, 1980. 50 51

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Vgl. hierzu Budde BB 2007, 731. Vgl. zum Verhältnis der einzelnen Vorschriften zueinander BAG 17.10.1990 NJW 1991, 1629. Dazu Maus/Schmidt HAG 4 (1998). Vgl. zur Telearbeit Danko/Plesterninks Telearbeitsverträge, 2002; Fischer Tele-Heimarbeit und Schutz der Arbeitskraft, 1991;

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Münch ArbRJ Leinemann Bd. I § 88 Rn 11. GK/Etzel HGB 7 Rn 13. Vgl. etwa BAG 19.10.2004 AP § 1 TVG Tarifverträge: Rundfunk Nr. 42 = NJW 2005, 1741; BAG 17.10.1990 AP § 5 ArbGG 1979 Nr. 9 = NJW 1991, 1629.

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1. Buch. Handelsstand

dass eine unentgeltliche Beschäftigung nicht zur Anwendung der §§ 59 ff führen kann, während man für den allgemeinen Arbeitnehmerbegriff überwiegend davon ausgeht, dass die Entgeltlichkeit, wenn auch die Regel, so doch keine Voraussetzung eines Arbeitsverhältnisses ist. 5 7 Ein Beschäftigter, der unentgeltlich kaufmännische Dienste leistet, ist deshalb zwar kein Handlungsgehilfe, kann aber Arbeitnehmer sein 5 8 . Unter Entgelt sind in Anlehnung an § 14 Abs. 1 SGB IV alle laufenden oder einmaligen Einnahmen aus dem Arbeitsverhältnis zu verstehen, gleichgültig ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht, unter welcher Bezeichnung und welcher Form sie geleistet werden und ob sie unmittelbar aus dem Arbeitsverhältnis oder nur im Zusammenhang damit geleistet werden. 59 23

3. Anstellung in einem Handelsgewerbe. Das Erfordernis der Anstellung in einem Handelsgewerbe nimmt Bezug auf die gesetzlichen Bestimmungen über Kaufleute, §§ 1 ff. Handlungsgehilfe ist nur derjenige, dessen Arbeitgeber Kaufmann im Sinne dieser Regelungen ist (zur begrenzten Bedeutung der Qualifikation als Handlungsgehilfe siehe Rn 6 ff).

24

Ein Handelsgewerbe betreibt der sogenannte Istkaufmann des § 1. Aus § 1 Abs. 2, der den Betrieb eines Gewerbebetriebs verlangt, ergibt sich, dass freiberufliche Tätigkeiten nicht erfasst werden. 60 Beim Kannkaufmann nach §§ 2, 3 Abs. 2, 3, also dem Kleingewerbetreibenden und dem Betreiber eines land- oder fortwirtschaftlichen Unternehmens, gilt das Unternehmen erst dann als Handelsgewerbe, wenn die Firma in das Handelsregister eingetragen ist. Deswegen ist ein bei einem solchen Unternehmen Beschäftigter erst ab diesem Zeitpunkt Handlungsgehilfe. 61

25

Nach § 5 gelten im Handelsregister mit einer Firma eingetragene Gewerbetreibende unwiderlegbar als Kaufleute. Dementsprechend kann ein bei einem derartigen Unternehmen Beschäftigter Handlungsgehilfe sein. 6 2 Der Arbeitnehmer eines Scheinkaufmanns, der sich im Rechtsverkehr als Kaufmann ausgibt, kann, wenn er auf den Rechtsschein vertraut, seinen Arbeitgeber wie einen Kaufmann behandeln und sich ihm gegenüber zu seinen Gunsten - auf die Handlungsgehilfeneigenschaft berufen. 63

26

Der Angestellte einer eingetragenen GmbH, AG, KGaA oder einer eingetragenen Genossenschaft kann Handlungsgehilfe sein, auch wenn diese kein Handelsgewerbe betreibt. 6 4 Denn solche Unternehmen sind kraft Rechtsform Kaufleute: Die eingetragene Genossenschaft gilt gemäß § 17 Abs. 2 GenG unmittelbar als Kaufmann. GmbH, AG und KGaA gelten nach § § 1 3 Abs. 3 GmbHG, 3 AktG, 278 Abs. 3 i.V.m. 3 AktG als Handelsgesellschaften, so dass sie gemäß § 6 nach den handelsrechtlichen Vorschriften über Kaufleute behandelt werden. 65 57

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Mayer/Maly Erwerbsabsicht und Arbeitnehmerbegriff, 1965; Staudinger/R¡¿¿ΜΓΛ BGB Vor §§ 611 ff Rn 216 ff mwN. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 269. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèen Rn 32. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boeckeη Rn 2 2 . Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn//ßoec&erc Rn 2 3 ; GK/Etzel HGB 7 Rn 1; Heymann/ Henssler Rn 2 3 ; Schlegelberger/Sc/rroáer Rn 17. GKJEtzel HGB 7 Rn 2; Heymann/Henssler Rn 22.

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BAG 19.04.1979 AP § 128 HGB Nr. 3 = DB 1979, 1280; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boeckeη Rn 2 5 ; GKJEtzel HGB 7 Rn 2; Heymann/Henssler Rn 22; Baumbach/Hopi Rn 2 7 ; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 26.

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BAG 12.12.1956 AP § 5 9 HGB Nr. 4 (Bl. 1R) = DB 1957, 335; Heymann/Henssler Rn 21; Schlegelberger/Scfcröder Rn 17; K. Schmidt Handelsrecht S 17 I 2. Dazu K. Schmidt Handelsrecht § 10 II 2.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§59

Auch der größere, nicht auf einen begrenzten Wirkungskreis gemäß § 53 VAG beschränkte Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit ( W a G ) unterliegt nach § 16 VAG dem Handelsrecht. Seine Arbeitnehmer können deshalb Handlungsgehilfen sein. 66

27

Auch Angestellte in Handelsgewerben der öffentlichen Hand können Handlungsgehilfe sein. Das gilt nicht nur für Unternehmen, die von der öffentlichen Hand in privatrechtlichen Rechtsformen betrieben werden, zu denen auch die privatisierten Unternehmen der Post oder der Bahn gehören 6 7 . Ein Handelsgewerbe kann auch öffentlich-rechtlich strukturiert sein, sofern das Unternehmen nur mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. 68 Deshalb können etwa Angestellte von Sparkassen Handlungsgehilfen sein. 6 9

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4. Leistung kaufmännischer Dienste. Nicht jeder Beschäftigte, der in einem Handelsgewerbe arbeitet, ist auch Handlungsgehilfe, sondern nur der zur Leistung kaufmännischer Dienste angestellte Arbeitnehmer. In Ermangelung einer gesetzlichen Präzisierung und zwingender sachlicher Kriterien wird auf die Verkehrsanschauung hingewiesen. 70 Damit rückt die Kasuistik in den Vordergrund - freilich mit der Einschränkung, dass die ältere Rechtsprechung auf einer inzwischen überholten Verkehrsanschauung beruhen kann. 7 1 Die Qualifikation als Handlungsgehilfe steht nach der Rechtsprechung des BAG nicht zur Disposition der Parteien, so dass die Handlungsgehilfeneigenschaft nicht durch entsprechende vertragliche Abmachungen begründet oder abbedungen werden kann und auch bei Abweichungen der tatsächlichen von der vertraglichen Gestaltung des Dienstverhältnisses die Art der tatsächlich geleisteten Dienste entscheidet 7 2 .

29

a) Angestellteneigenschaft. Der Handlungsgehilfe ist nach der überkommenen Konzeption des § 59 Angestellter, nicht Arbeiter. 73 Die historisch begründete Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten 7 4 hat inzwischen im Arbeitsrecht allerdings praktisch ihre Bedeutung verloren. 75 Rechtspolitisch 7 6 und verfassungsrechtlich 77 motivierte Bestrebungen, die Differenzierung aufzugeben, haben sich inzwischen auf normativer Ebene außerhalb des § 59 vollständig durchgesetzt. Zuletzt ist für die Unterscheidung

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BAG 2 5 . 1 0 . 1 9 6 9 AP § 92 HGB Nr. 3 (Bl. 2R) = DB 1968, 4 8 9 ; Baumbach/Hopi Rn 27; Hey mann/Henssler Rn 21. MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene Rn 2 7 ff. BGH 11.01.1962 BGHZ 36, 2 7 3 (276); BGH 02.07.1985 BGHZ 95, 155 (158); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 27; anders bezüglich der Gewinnerzielungsabsicht K. Schmidt Handelsrecht § 9 IV 2d. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 27. BAG 30.09.1954 AP § 5 9 HGB Nr. 1 (Bl. 2) = DB 1954, 955; BAG 06.12.1972 AP S 5 9 HGB Nr. 2 3 (Bl. 3) = BB 1974, 90. Heymann/Henssler Rn 2 6 . BAG 18.02.1967 AP § 133f GewO Nr. 19 (B. 2R) = DB 1967, 1045. Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/Boec&en HGB Rn 28; HWK/Di7/er § 5 9 HGB Rn 3;

GK/Etzel HGB 7 Rn 6; Heymann/Henssler Rn 30; ErfiUSchaub/Oetker § 5 9 HGB Rn 2; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 30 f. 74

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Vgl. Staudinger/RicWi BGB Vor « 611 ff Rn 327 ff; Hromadka in: Hromadka (Hrsg.) Gleichstellung von Arbeitnehmern und Angestellten, 1989 S. 13 ff. Vgl. auch Blanke AuR 1991, 1; Hromadka (Hrsg.) Gleichstellung von Arbeitnehmern und Angestellten, 1989; ders. ZfA 1994, 251; Molitor RdA 1989, 2 4 0 ; Wank Arbeiter und Angestellte, 1992. Vgl. dazu Hromadka (Hrsg.) Gleichstellung von Arbeitnehmern und Angestellten, 1989. Vgl. dazu Thomas in: Hromadka (Hrsg.) Gleichstellung von Arbeitnehmern und Angestellten, 1989 S. 4 3 ff.

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1. Buch. Handelsstand

von Angestellten und Arbeitern auch das Gruppenprinzip im Bereich der betrieblichen und unternehmerischen Mitbestimmung aufgegeben worden. 78 Auf individualarbeitsrechtlichem Gebiet sind die Unterschiede schon länger beseitigt: Die Fortzahlung der Vergütung im Krankheitsfall, bei der für Angestellte früher §§ 616 Abs. 2 BGB, 63 HGB, 133c GewO galten, für Arbeiter hingegen das Lohnfortzahlungsgesetz (§ 616 Abs. 3 BGB) 7 9 , ist inzwischen im Entgeltfortzahlungsgesetz einheitlich geregelt 80 . Das Recht der Kündigungsfristen - lange Zeit eine Domäne von Angestelltenprivilegien - ist nach Intervention des BVerfG 81 durch das Kündigungsfristengesetz vom 07.10.1993 8 2 vereinheitlicht worden. Auch in der Rentenversicherung ist die früher getrennte Zuständigkeit von Arbeiter- und Angestelltenversicherung (LVA bzw. BfA) mit Wirkung vom 01.01.2005 entfallen. Zuständig sind heute die Deutsche Rentenversicherung Bund, die Deutsche Rentenversicherung Knappschaft-Bahn-See bzw. die auf Landes- und Regionalebene angesiedelten Regionalträger (§§ 125 ff SGB VI). Die tarifvertragliche Praxis orientiert sich schon seit einiger Zeit an einem einheitlichen Arbeitnehmerbegriff.83 Schließlich akzeptiert auch das BAG vor dem Hintergrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes etwa bei Gratifikationen eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitern und Angestellten nicht, wenn diese nur aufgrund der Gruppenzugehörigkeit erfolgt und nicht mit eigenständigen sachlichen Differenzierungskriterien begründet wird 8 4 . 31

Bedenkt man, dass ohnehin die Qualifikation als Handlungsgehilfe heute nur noch von geringer rechtlicher Bedeutung ist, erweist sich die Frage, ob ein Beschäftigter als (kaufmännischer) Angestellter zu qualifizieren ist, im Wesentlichen als solche einer begrifflichen Zuordnung. Hierbei konnte schon bisher auf präzise Abgrenzungskriterien nicht zurückgegriffen werden. Die überkommene Formel, der Angestellte leiste im Gegensatz zum manuell tätigen Arbeiter vorwiegend geistige Tätigkeit 85 , gestattete auch früher keine eindeutig brauchbare Handhabung 86 . Eine gewisse Orientierung ergab sich aus dem Berufsgruppenkatalog nach § 133 Abs. 2 SGB VI a.F. Die Vorschrift ist aber mit der Aufgabe der Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten im Sozialversicherungsrecht aufgehoben und der Berufsgruppenkatalog gestrichen worden.

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b) Kaufmännische Dienste. Letztlich bestimmt sich die Frage, wer Handlungsgehilfe ist, deshalb danach, wer nach der Verkehrsanschauung kaufmännischer Angestellter ist. Indizielle Wirkung für die Beurteilung dessen, was als Verkehrsanschauung anzusehen

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Art. 1 Nr. 11, Art. 12 BetrVerf-ReformG v. 23.07.2001 (BGBl. I S. 1852); für das Personalvertretungsrecht vgl. Art. 8 GG. v. 14.09.2005 (BGBl. 1 2 0 0 5 , S. 2765). Vgl. zu den geringen sachlichen Unterschieden MünchAibR/Richardi Bd. I, § 2 4 Rn 31. Das Gesetz ist als Teil des Pflegeversicherungsgesetzes v. 2 6 . 0 5 . 1 9 9 4 (PflegeVG) am 01.06.1994 in Kraft getreten (Art. 5 3 - 6 8 PflegeVG, BGBl. 1 1 0 6 5 - 1 0 7 0 ) . BVerfG 16.11.1982 BVerfGE 62, 2 5 6 = AP § 6 2 2 BGB Nr. 16; BVerfG 3 0 . 0 5 . 1 9 9 0 DB 1990,1565. BGBl. I S. 1668. Vgl. dazu Schusser in: Hromadka (Hrsg.)

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Gleichstellung von Arbeitnehmern und Angestellten, 1989 S. 72 ff; Thomas, in: Hromadka (Hrsg.) Gleichstellung von Arbeitnehmern und Angestellten, 1989 S. 54 ff; Weyel N Z A 1987, 765 ff sowie aus neuerer Zeit Manthy/Maine AiB 2 0 0 4 , 199. BAG AP § 611 BGB Gratifikation Nr. 2 5 9 = DB 2 0 0 6 , 283. BAG 30.09.1954 AP § 5 9 HGB Nr. 1 (Bl. 1R); Hueck/Nipperdey Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. I. § 12 III; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&en Rn 28 f; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 63. Vgl. aber BAG 04.08.1993 AP § 1 BAT Nr. 1 = DB 1994, 788.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 59

ist, können auch Regelungen in früheren Tarifverträgen 87 sowie die frühere sozialversicherungsrechtliche Behandlung haben 8 8 . Nach der Verkehrsanschauung betrachtet man als kaufmännische Dienste solche Tätigkeiten, die in einem weiteren Sinne mit dem Umsatz von Waren im Zusammenhang stehen. 8 9 Im Gegensatz dazu stehen die technischen Dienste, die ein sog. technischer Angestellter bei der Bearbeitung und Verarbeitung von Waren verrichtet, etwa als Bautechniker, Chemiker, Ingenieur oder technischer Zeichner. 9 0 Zu den kaufmännischen Diensten gehören zwar in erster Linie Kauf- und Verkaufsgeschäfte selbst, aber auch alle diejenigen Tätigkeiten, die einen erfolgreichen Warenumsatz üblicherweise begleiten wie die Werbung, die Vertragsanbahnung oder die Kassenführung. 91 Die kaufmännische Dienstleistung muss dabei nicht unmittelbar auf den rechtsgeschäftlichen Verkehr nach außen wirken, so dass etwa buchhalterische Tätigkeiten oder Schreibarbeiten dazu gerechnet werden können. 9 2 Einschränkend bewertet man allerdings als kaufmännische Dienste nur solche Tätigkeiten, die nicht ganz einfacher Natur sind, sondern gesteigerte Fähigkeiten verlangen. 93 Eine kaufmännische Ausbildung ist allerdings nicht notwendig. 94

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Übt ein Arbeitnehmer unterschiedliche Tätigkeiten aus, die zum Teil als kaufmännisehe Dienste, zum Teil als sonstige Dienste zu beurteilen sind, so kommt es darauf an, welcher Teil nach der Verkehrsanschauung als überwiegend anzusehen ist. 95 Dabei ist das zeitliche Moment zwar ein Indiz, entscheidend ist aber, durch welche Arbeit das Gesamtbild der Tätigkeit seine Prägung erhält. 9 6

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5. Beispiele aus der Rechtsprechung. Als Handlungsgehilfen wurde von der Rechtsprechung u.a. angesehen 9 7 : - Abonnenten- und Anzeigenwerber 98 - Dekorateure 9 9 - Filialleiter 100 - Kassierer im Selbstbedienungsladen 101

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Vgl. dazu BAG 30.09.1954 AP § 5 9 HGB Nr. 1 (Bl. 2) = DB 1954, 955; BAG 29.11.1958 AP § 5 9 HGB Nr. 12 (Bl. 1R) = DB 1959, 2 9 0 ; BAG 13.05.1981 AP § 5 9 HGB Nr. 2 4 (Bl. 3R) = DB 1981, 2 5 4 7 f; mWDiller § 5 9 HGB Rn 3; Heymann/ Henssler Rn 36; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 65; Schlegelberger/Sc/?röder Rn 2 2 . Heymann¡Henssler Rn 36. BAG 0 6 . 1 2 . 1 9 7 2 AP § 5 9 HGB Nr. 2 3 (Bl. 3) = BB 1974, 90; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene Rn 63. GYJ Etzel HGB 7 Rn 7. LAG Düsseldorf 06.11.1959 AP § 5 9 HGB Nr. 15 (Bl. 2R) = DB 1 9 6 0 , 1 7 9 ; AnvfK-AibK¡Thiel-Koch § 5 9 HGB Rn 3; 'Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 32. GK¡Etzel HGB 7 Rn 5; K. Schmidt Handelsrecht § 1 7 1 2a. BAG 12.12.1956 AP § 5 9 HGB Nr. 4

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(Bl. 2) = DB 1957, 335; LAG Düsseldorf 06.11.1959 AP § 5 9 HGB Nr. 15 (Bl. 2R) = DB 1960, 179. BAG 26.01.1959 AP § 5 9 HGB Nr. 3 (Bl. 1 f) = DB 1956, 211. BAG 18.02.1967 AP Nr. 19 zu § 133f GewO (Bl. 3) = DB 1967, 1045; GYJ Etzel HGB 7 Rn 7; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 33. BAG 11.11.1954 § 5 9 HGB AP Nr. 2 (Bl. 1R f) = DB 1958, 457. Vgl. umfassend mwN zur älteren Rechtsprechung etwa Schlegelberger/Súfcroáer Rn 23. RAG 13.03.1937 ARS 29, 237. LAG Düsseldorf 06.11.1959 § 5 9 HGB AP Nr. 15 (Bl. 2 ff) = DB 1960, 179. BAG 2 4 . 0 4 . 1 9 7 0 AP § 60 HGB Nr. 5 = DB 1970,1645. BAG 0 6 . 0 2 . 1 9 7 9 AP $ 5 9 HGB Nr. 2 3 (Bl. 3) = BB 1974, 90.

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§59

1. Buch. Handelsstand

- Stenotypistin im kaufmännischen Betrieb 1 0 2 - Telefonisten, soweit ihre Tätigkeit in der betreffenden Branche als Angestelltentätigkeit angesehen wird 1 0 3 - Texterfasserin im Verlagsunternehmen 104 - Verkäufer, sofern nicht einfachste Tätigkeit wie Verkauf von Fahrkarten, Eintrittskarten, Verkauf im Bahnhofskiosk ausgeübt wird 1 0 5 - Verkaufsfahrer, der nicht nur kassiert, sondern auch Kunden berät und wirbt 1 0 6 - Versicherungsvermittler bei fester Anstellung 107 .

ΙΠ. Hauptleistungspflichten der Vertragspartner 36

§ 59 gibt Richtlinien für die Konkretisierung von Art und Umfang der durch den Arbeitsvertrag grundsätzlich fixierten Dienstleistungspflicht des Arbeitnehmers und der Vergütungspflicht des Arbeitgebers. Für beide gelten primär die vertraglichen Vereinbarungen. Fehlen solche, ist auf den Ortsgebrauch abzustellen (§ 59 Satz 1). Nach § 59 Satz 2 gilt in Ermangelung eines Ortsgebrauchs die den Umständen nach angemessene Leistung als vereinbart, ξ 59 betrifft nur die Hauptleistungspflichten. Hinsichtlich der Nebenleistungs- und Schutzpflichten bleibt es auf beiden Seiten bei den allgemeinen Regeln, die bezüglich des Wettbewerbsverbots des kaufmännischen Angestellten durch §§ 60, 61, bezüglich der Schutznebenpflichten des Arbeitgebers durch § 62 ergänzt und konkretisiert werden.

37

Seit das Nachweisgesetz von 1995 dem Arbeitgeber vorschreibt, die wesentlichen Vertragsbedingungen eines Arbeitsverhältnisses schriftlich festzulegen, u.a. Arbeitsort, Tätigkeit, Zusammensetzung und Höhe des Entgelts und die vereinbarte Arbeitszeit, ist die ohnehin begrenzte Bedeutung der Auffangregelung des § 59 noch einmal zurückgegangen. Zwar sind die Angaben im Nachweis nicht gleichbedeutend mit dem tatsächlich vereinbarten Inhalt des Arbeitsverhältnisses, sie haben nur deklaratorischen Charakter. 108 Auch kann es sein, dass ein Arbeitgeber seiner Verpflichtungen aus dem Nachweisgesetz nicht nachkommt. In aller Regel wird es aber in Hinblick auf die erforderlichen Angaben im Nachweis auch zu entsprechenden Vereinbarungen der Vertragsparteien kommen, die dann einen Rückgriff auf die Auffangregelung des § 59 entbehrlich machen.

38

1. Dienstleistungspflicht des Handlungsgehilfen. Die Dienstleistungspflicht ist die im Synallagma stehende Hauptleistungspflicht des Handlungsgehilfen. Sie ergibt sich im Grundsatz schon aus dem Abschluss des Arbeitsvertrags. Handlungsgehilfe ist nach der Legaldefinition des § 59 Satz 1 ohnehin nur, wer zur Leistung (kaufmännischer) Dienste angestellt ist. § 59 Satz 1 und 2 regeln aber zugleich den Inhalt der Dienstleistungspflicht für den Fall, dass besondere Vereinbarungen fehlen.

39

Die in § 59 in Bezug genommenen vorrangigen Vereinbarungen sind in erster Linie diejenigen des Arbeitsvertrags, der häufig schon durch die Berufsbezeichnung jedenfalls

102 103

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105

LAG Düsseldorf 10.03.1959 BB 1959, 704. BAG 29.11.1958 AP § 59 HGB Nr. 12 (Bl. 1R ff) = DB 1959, 2 9 0 . BAG 13.05.1981 AP S 5 9 HGB Nr. 2 4 (Bl. 3R ff) = DB 1981, 2 5 4 7 f. BAG 26.01.1956 AP § 59 HGB Nr. 3 (Bl. 1R) = DB 1956, 211.

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BAG 30.09.1954 AP § 59 HGB Nr. 1 (Bl. 1R ff) = DB 1954, 955. BAG 2 5 . 1 0 . 1 9 6 7 AP § 92 HGB Nr. 3 (Bl. 2R) = DB 1968, 489. Vgl. stv. YWYUKliemt1 Vorb. NachwG Rn 13.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§59

die Art der Arbeitsleistung eingrenzt. Die Arbeitsvertragsbedingungen können sowohl individuell ausgehandelt als auch in einem Formularvertrag enthalten sein. Auch durch dauernde Übung kann im Laufe der Zeit eine vertragliche Festlegung in Hinblick auf die durch den kaufmännischen Angestellten zu erbringende Arbeitsleistung erfolgen. 1 0 9 Vorrang vor der Auffangregelung des § 5 9 haben aber auch Tarifverträge oder BetriebsVereinbarungen, die nach Maßgabe von ξ 4 Abs. 1 T V G bzw. § 7 7 Abs. 4 BetrVG unter den dort genannten Voraussetzungen normativ wirken.

40

Zu beachten sind weiterhin gesetzliche Regelungen, namentlich diejenigen des Arbeitszeitgesetzes oder des Bundesurlaubsgesetzes oder auch die Regelungen des § 613 BGB, wonach die Dienstleistung im Zweifel persönlich zu leisten und der Anspruch auf Erbringung der Dienstleistung im Zweifel nicht übertragbar ist. Ist für die Dienstleistung des Arbeitnehmers kein Arbeitsort festgelegt, so gilt S 2 6 9 Abs. 1 BGB, wonach der Ort der Leistung nach der Natur des Schuldverhältnisses zu bestimmen ist. Dies ergibt als regelmäßigen Leistungsort den Betrieb des Arbeitgebers 1 1 0 (Ausnahmen etwa: Außendienstmitarbeiter, Telearbeitnehmer, Zeitarbeitnehmer).

41

Schließlich ist, da auch im Arbeitsvertrag üblicherweise nur allgemeine Vorgaben in Hinblick auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers enthalten sind, ein wesentlicher Gestaltungsfaktor bei der Konkretisierung der Dienstleistungpflicht das Direktionsrecht des Arbeitgebers, für das § 106 GewO eine für alle Arbeitnehmer geltende Regelung (vgl. § 6 Abs. 2 GewO) enthält. Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung können durch den Arbeitgeber nach billigem Ermessen und unter Vorbehalt vertraglicher Regelungen, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung oder eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzlicher Vorschriften näher bestimmt werden. Namentlich in Bezug auf das Weisungsrecht des Arbeitgebers spielt zudem die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten nach § 87 BetrVG eine wichtige Rolle bei der Konkretisierung des Inhalts der Leistungspflicht der Arbeitnehmer.

42

Unter Berücksichtigung der genannten zahlreichen Vorgaben für die nähere Bestimmung der Leistungspflicht des kaufmännischen Angestellten hat die Auffangregelung des § 5 9 Satz 1 nur eine begrenzte Bedeutung. Das Gesetz besagt, dass der Handlungsgehilfe an Arbeiten das zu verrichten hat, was am Ort seiner Tätigkeit nach Auffassung des Handelsverkehrs üblich ist. Orientierungshilfe können Auskünfte oder Gutachten der zuständigen Industrie- und Handelskammern leisten 1 1 1 . Ansonsten können sich Anhaltspunkte aus vertragliche Regelungen, Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge ergeben, die für vergleichbare Beschäftigungsverhältnisse gelten.

43

Nach § 5 9 Satz 2 gilt in Ermangelung eines Ortsgebrauchs die den Umständen nach angemessene Leistung als vereinbart. Auch hier kann auf vergleichbare Arbeitsverträge, Dienstvereinbarungen und Tarifverträge zurückgegriffen werden - in diesem Fall dann ohne den entsprechenden lokalen Bezug.

44

2. Vergütungspflicht des Arbeitgebers. Wie zur Dienstleistungspflicht enthält § 5 9 auch zur Vergütungspflicht eine Auffangregelung. Dabei ergibt sich zunächst schon aus der Legaldefinition des Handlungsgehilfen in Satz 1, dass überhaupt irgendeine Vergütung zu

45

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MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningeti-Huene Rn 167. MünchKommHGB/r. Hoyningeti-Huene Rn 180; Schaub/L/wcfc ArbR-Hdb § 45 Rn 14. Staub/Würdinger Rn 16; MünchKomm-

HGB/u Hoyningen-Huene Rn 170; vgl. aber Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 38 Fn 15, die darauf hinweist, die Einholung derartiger Gutachten sei unüblich geworden.

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§59

1. Buch. Handelsstand

zahlen ist: Handlungsgehilfe ist nur, wer gegen Entgelt angestellt ist. Die allgemeine Regelung des § 612 Abs. 1 BGB, wonach eine Vergütung als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist, kommt also im Handlungsgehilfenrecht nicht zum Tragen. 46

Im Übrigen stuft das Gesetz auch bei der Vergütungspflicht nach besonderen vertraglichen Vereinbarungen, dem Ortsgebrauch und der den Umständen nach angemessenen Vergütung ab. Ob neben § 59 auch § 612 Abs. 2 BGB gilt 112 , ist ohne Belang, da einerseits der dortige Verweis auf Taxen (nach Bundes- oder Landesrecht zugelassene und festgelegte Vergütungssätze, z.B. BRAGO, G O Z , GOÄ) nicht zum Tragen kommt, da es solche Gebührenordnungen für Arbeitnehmer nicht gibt 1 1 3 , andererseits auch die Üblichkeit in § 612 Abs. 2 BGB nach den am betreffenden Ort bestehenden Verhältnissen beurteilt wird 1 1 4 . Sachlich gibt es also keinen Unterschied 1 1 5 .

47

Maßgebliche Gestaltungsfaktoren für die Vergütung, die vor einem Rückgriff auf § 59 zu beachten sind, bilden neben dem Einzelarbeitsvertrag in erster Linie Tarifverträge. Diese gelten für die beiderseits Tarifgebundenen normativ, § 4 Abs. 1 TVG, können aber nach Maßgabe des § 5 TVG auch für allgemeinverbindlich erklärt und auf diese Weise auch für nicht Tarifgebundene mit normativer Wirkung zur Anwendung gebracht werden. Weit verbreitet ist darüber hinaus die einzelvertragliche Inbezugnahme von Tarifverträgen. Ein Mindestlohngesetz gibt es in Deutschland im Gegensatz zu vielen anderen europäischen Ländern noch nicht. Eine gewisse Ersatzfunktion übernimmt insofern in einigen Branchen die Allgemeinverbindlicherklärung.

48

Im Rahmen des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10, 11 BetrVG können auch Betriebsvereinbarungen eine Rolle spielen. Gesetzliche Vorgaben für die Vergütung folgen aus den Diskriminierungsverboten der SS 1, 2 Abs. 1 Nr. 2, 3, 7 AGG, S 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG, ferner für den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung aus S 9 Nr. 2 AÜG sowie in Entsendefällen aus S 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, S 1 Abs. 2a AEntG. Da Betriebsrenten (freiwilliger) Bestandteil der Vergütung sind, gehören auch die Regelungen des Betriebsrentengesetzes (BetrAVG) zu den gesetzlichen Vorgaben. Zur Fälligkeit der Vergütung vgl. S 64.

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Wichtig für den Vergütungsbereich (und vorrangig gegenüber einem Rückgriff auf S 59) ist schließlich der von der Rechtsprechung entwickelte arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz. 116 Der Arbeitgeber darf Differenzierungen zwischen verschiedenen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen nicht willkürlich vornehmen, sondern nur, wenn sie sachlich begründet sind. 117 Einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen können deshalb zum Beispiel nicht ohne weiteres von generellen Lohnerhöhungen oder freiwilligen Sonderzuwendungen ausgeschlossen werden.

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AnwK-ArbR/Thiel-Koch S 59 HGB Rn 6; dagegen Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 36; HWUDiller § 59 HGB Rn 6; HeymannlHenssler Rn 103. Mit Taxen sind nach Bundes- oder Landesrecht zugelassene und festgelegte Vergütungssätze gemeint, z.B. BRAGO, GOZ, GOÄ, HOAI. Vgl. stellvertretend Palandt/Wiedenkaff s 612 Rn 8. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken HGB Rn 36; Wagner Die Beson-

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derheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 42 ff. Vgl. dazu aus der Literatur stv. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 282 ff; Marhold/Beckers AR-Blattei SD 800.1; Schaub ArbR-Hdb § 112 Rn 5 ff; MünchArbR/R/cWA Bd. I S 14. Std. Rechtsprechung, BAG 03.04.1957 AP § 242 BGB Gleichbehandlung Nr. 4; vgl. zuletzt etwa BAG 14.02.2007 AP § 611 BGB Gratifikation Nr. 264 = NJW 2007, 1548.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§60

Wie bei der Dienstleistungspflicht ist angesichts der vielfältigen geschilderten Vorgaben auch bei der Vergütungspflicht die praktische Bedeutung der Auffangregelung des § 59 gering. Dem Ortsgebrauch entsprechend im Sinne des § 59 Satz 1 ist diejenige Vergütung, die im Betrieb oder im gleichen Gewerbe und am gleichen Ort für eine vergleichbare Tätigkeit und bei vergleichbarer Qualifikation gewährt wird. Häufig spielen hierbei auch Familienstand, Lebensalter und Unterhaltspflichten eine Rolle. 118 Das ergibt sich häufig aus dem im betreffenden fachlichen und räumlichen Bereich gültigen Tarifvertrag, auch wenn dieser für das konkrete Arbeitsverhältnis weder normativ gilt noch einzelvertraglich in Bezug genommen ist 1 1 9 . Für eine bestimmte Tätigkeit kann aber auch eine über- oder untertarifliche Vergütung angebracht sein, wenn dies dem Ortsgebrauch entspricht 1 2 0 . Auch für die Angemessenheit der Vergütung in Ermangelung eines Ortsgebrauchs im Sinne des § 59 Satz 2 wird man sich an Tarifverträgen der entsprechenden Branche aus anderen Tarifbezirken orientieren können, wenn hier eine entsprechende Vergütung auch für Außenseiterarbeitnehmer gängig ist.

51

Die Auffangregel des § 59 betrifft im Grundsatz nicht nur die Höhe, sondern auch die Art der Vergütung. So wird man bei Handlungsgehilfen im Zweifel von einer Zeitvergütung auszugehen haben, die nach Zeitabschnitten und nicht wie bei der Akkordvergütung nach der Quantität der Leistung bemessen wird. Das ergibt sich nicht nur daraus, dass der Handlungsgehilfe kaufmännische Dienste leistet, für die in erster Linie eine Zeitvergütung in Betracht kommt. Auch der Gesetzgeber geht in § 64 offenbar von der Zeitvergütung aus und bestimmt als Fälligkeitstermin das Monatsende. Enthält eine Arbeitsvertrag keine Regelungen über besondere Vergütungsformen oder -bestandteile (Provisionen [zu diesen § 65], Prämien, Tantiemen, freiwillige Sonderzuwendungen des Arbeitgebers), dann können solche Vergütungsbestandteile nicht allein deshalb unter Berufung auf § 59 verlangt werden, weil andere Arbeitgeber sie in einer betreffenden Region für diese Branche zahlen. Solche Vergütungsbestandteile bedürfen stets eines eigenen Verpflichtungsgrundes.

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§60

Gesetzliches Wettbewerbsverbot (1) Der Handlungsgehilfe darf ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweige des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. (2) Die Einwilligung zum Betrieb eines Handelsgewerbes gilt als erteilt, wenn dem Prinzipal bei der Anstellung des Gehilfen bekannt ist, daß er das Gewerbe betreibt, und der Prinzipal die Aufgabe des Betriebs nicht ausdrücklich vereinbart.

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119

MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 320. BAG 27.10.1960 AP § 611 BGB Ärzte und Gehaltsansprüche Nr. 21 (Bl. 4R); BAG 2 6 . 0 9 . 1 9 9 0 AP § 2 BeschFG 1985 Nr. 9

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(Bl. 1R) = DB 1991, 391; BAG 14.06.1994 AP § 3 TVG Verbandsaustritt Nr. 3 = DB 1995, 231. UWUDiller § 59 HGB Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 320.

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§ 60

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Schrifttum Bauer/Diller Wettbewerbsverbote 4 , 2 0 0 6 ; Buchner Das Wettbewerbsverbot w ä h r e n d der Dauer des Arbeitsverhältnisses AR-Blattei SD 1830.2, 2006; Gaul Die Kennzeichnung des unerlaubten Wettbewerbs bei arbeitsrechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen, BB 1984, 346; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993; Grunsky Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer 2 , 1987; Hohn Wettbewerbsverbote mit Arbeitnehmern und Handelsvertretern, DB 1971, 94; Hoß Vorbereitung einer späteren Konkurrenztätigkeit, ArbRB 2 0 0 2 , 87; Kempen/Kreuder Nebentätigkeit und arbeitsrechtliches Wettbewerbsverbot bei verkürzter Arbeitszeit, AuR 1994, 214; Korinth Wettbewerbsverbote und Handlungsmöglichkeiten bei Streit über die Wirksamkeit der Kündigung, ArbRB 2004, 29; Kiistner/Thume H a n d b u c h des gesamten Außendienstrechts 2 Bd. 3, 1998, Rn 315 ff; Kunz Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Wettbewerbsverbot während der Dauer und nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses, DB 1993, 2482; Röhsler/Borrmann Wettbewerbsbeschränkungen für Arbeitnehmer und Handelsvertreter, 1981; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993; Weisemann/Schrader Wettbewerbsverbote während der Dauer und nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, DB 1980, Beilage 4.

I. Allgemeines

Übersicht Rn 1-7

Π. Inhalt des Wettbewerbsverbots 8-26 1. Betreiben eines Handelsgewerbes . . 8-22 a) Handelsgewerbe 8-15 b) Unternehmerische Tätigkeit . . . 16-17

Rn c) Vorbereitende Maßnahmen . . . . 18-22 2. Verbotene Geschäfte im Handelszweig 23-26 ΙΠ. Einwilligung des Arbeitgebers

27-30

IV. Zeitlicher Geltungsbereich

31^»2

I. Allgemeines 1

Das Wettbewerbsverbot des § 60 ist eine gesetzlich geregelte Schutznebenpflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber. 1 Solche Schutznebenpflichten wurden früher und werden teilweise bis heute noch für das Arbeitsrecht mit dem altmodischen Begriff der Treuepflicht umschrieben, auf den aber (ebenso wie auf den der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers) schon deshalb verzichtet werden sollte, da er eine zu umfassende und auch den Persönlichkeitsbereich erfassende Pflicht zur Wahrung der Interessen des anderen Vertragsteils suggeriert. Schutznebenpflichten sind, wie spätestens seit der Schuldrechtsreform auch das Gesetz zeigt (§ 241 Abs. 2 BGB), Ausdruck des allgemeinen Grundgedankens, dass im Rahmen schuldrechtlicher Beziehungen unterschiedlich ausgestaltete Pflichten zur Rücksicht auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils bestehen können. Solche Schutznebenpflichten bestehen neben und unabhängig von leistungsbezogenen Nebenpflichten, für die weiterhin § 242 BGB die Grundlage bildet. 2

2

§ 60 geht über ein bloßes Verbot von Nebentätigkeiten hinaus, das dem Arbeitgeber lediglich die ungeteilte Arbeitskraft des Arbeitnehmers sichern soll und für dessen Zulässigkeit schon die Arbeitspflicht aus § 59 die Maßstäbe liefert. 3 Das Wettbewerbsverbot 1 2

MünchKommBGB 4 /Kra»ier § 241 R n 96. Vgl. dazu auch Staub/Konzen/Weber Vor § 5 9 Rn 147 ff sowie BAG 20.09.2006 AP § 60 H G B Nr. 13 R n 16 = N Z A 2007, 977; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 R n 2 f; Tschöpe/Schmalenberg, Arbeitsrecht Teil 2 A R n 267.

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3

Vgl. dazu M ü n c h A r b R / ß / o m e y e r Bd. I § 51; Grunewald N Z A 1994, 971; Oligmüller Nebentätigkeitsverbot im Individualarbeitsrecht, 1979; Peter Nebentätigkeiten von Arbeitnehmern, Diss. 2 0 0 6 .

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§60

will den Arbeitgeber demgegenüber vor Konkurrenz seines Arbeitnehmers schützen, indem es das Betreiben eines Handelsgewerbes und Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung im Handelszweig des Arbeitgebers nur mit dessen Einwilligung erlaubt. 4 Einen eigenen Stellenwert hat das gesetzliche Wettbewerbsverbot auch gegenüber Ge- 3 heimhaltungspflichten des Arbeitnehmers. Die Verletzung solcher Geheimhaltungspflichten wird, soweit es um Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse geht, in §§ 17 bis 19 UWG unter Strafe gestellt. Bei Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen wird nicht selten ein tatsächlicher Zusammenhang mit einer Wettbewerbstätigkeit des Arbeitnehmers bestehen. Eine Wettbewerbstätigkeit i.S.d. § 60 liegt aber nur vor, wenn über den bloßen Geheimnisverstoß hinaus auch unternehmerische Tätigkeit (1. Alternative) bzw. Teilnahme am geschäftlichen Verkehr (2. Alternative) vorliegt. S 60 enthält ein Wettbewerbsverbot für den Handlungsgehilfen. Als gesetzlich gere- 4 gelter Ausfluss einer allgemeinen Schutznebenpflicht des Arbeitnehmers (vgl. Rn 1) gilt das Wettbewerbsverbot entsprechend aber auch für alle anderen (nichtkaufmännischen) Arbeitnehmer5 einschließlich der Arbeitnehmer der freien Berufe wie Rechtsanwälte 6 , Steuerberater 7 oder Architekten 8 . Auch bei arbeitnehmerähnlichen Personen ist die Heranziehung der Grundsätze des § 60 angebracht. 9 Für Prokuristen und Handlungsbevollmächtigte ist § 60 nur anwendbar, wenn sie zugleich Arbeitnehmer sind, vielfach wird es hier aber ausdrückliche oder konkludente vertragliche Regelungen geben. Über § 10 Abs. 2 BBiG werden Auszubildende10, über § 26 i.V.m. § 10 Abs. 2 BBiG Volontäre11 vom Wettbewerbsverbot erfasst. Gesellschafter einer OHG unterliegen dem Wettbewerbsverbot des § 112. Für Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft gilt § 88 AktG. Die § § 7 4 bis 75d beziehen sich dagegen auf Vereinbarungen zum Ausschluss des 5 Wettbewerbs nach Beendigung des Dienstverhältnisses. Diese Regelungen sind nach § § 6 Abs. 2, 110 Satz 2 GewO für alle Arbeitnehmer anwendbar. Für Auszubildende und Volontäre gilt Gleiches nach § 10 Abs. 2 bzw. § 26 i.V.m. § 10 Abs. 2 BBiG (vgl. auch § 82a). § 83 verweist ferner auf die allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts. Fehlen vertragliche Abmachungen, so ist nach Vertragsbeendigung in Extremfällen auf § § 1 UWG, 138, 826 BGB zurückzugreifen. § 90a betrifft nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen für Handelsvertreter.

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6

Aus diesem Grund wird die Anwendbarkeit des § 60 auch nicht durch eine eventuelle Verkürzung der Arbeitszeit beeinflusst (so aber Kempen/Kreuder AuR 1994, 214 ff sowie MiinchKomm-HGB/f. HoyningenHuene Rn 17 f; wie hier i.E. auch Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 7 ff. Std. Rspr., vgl. u.a. BAG 17.10.1969, 16.06.1976, 16.08.1990 AP § 611 BGB Treuepflicht NRn 7, 8, 10 = DB 1970, 497; 1977, 307; 1991, 1682; zuletzt BAG 20.09.2006 AP § 60 HGB Nr. 13 Rn 16 = NZA 2007, 977 und BAG 26.09.2007 DB 2007, 2656; ausf. Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 161 ff; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993, S. 50 ff. BAG 16.08.1990 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 10 = DB 1991, 1682.

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BAG 06.08.1987 AP § 626 BGB Nr. 97 = DB 1988, 451; BAG 18.08.2005 AP § 336 BGB Nr. 1 = NZA 2006, 34. BAG 16.06.1976 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 8 = DB 1977, 307. MünchArbR/B/ottieyer Bd. I § 52 Rn 6. BAG 20.09.2006 AP § 60 HGB Nr. 13 Rn 17 ff = NZA 2007, 977; MünchArbR/ Blomeyer Bd. I § 52 Rn 6; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 191 ff; MünchArbR/ Natzel Bd. II § 178 Rn 178; ErfK/Schaub/ Oetker § 60 HGB Rn 2; aA Heymann/ Henssler Rn 5 (wie hier aber für den Volontär ders. § 82a Rn 6); MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 11 (wie hier aber für den Volontär ders. § 82a Rn 8). ErfK/Schlächter § 26 BBiG Rn 2.

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§60

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Die Bestimmungen des § 60 sind nach hM abdingbar, d.h. der Wettbewerb kann uneingeschränkt erlaubt, das Verbot aber auch zu Lasten des Arbeitnehmers verschärft werden. 12 Eine Grenze bilden allerdings die Grundrechte, insbesondere Art. 12 GG, die über Generalklauseln wie § 138 BGB auch in privatrechtliche Beziehungen einfließen können 1 3 . Das BVerfG leitet dies in Modifikation und Präzisierung der überkommenen Lehre von der „mittelbaren Drittwirkung" aus dem Schutzgebot der Grundrechte ab, wonach der Staat verpflichtet ist, den Grundrechten jedenfalls in ihrem Kernbereich auch im Privatrechtssystem Geltung zu verschaffen, wenn aufgrund einer typischen Ungleichgewichtslage die Funktionsfähigkeit der Privatautonomie gestört ist 1 4 (zur verfassungskonformen Auslegung des § 60 Abs. 1 1. Alt. siehe Rn 10; zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot vgl. § 75d).

7

Zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot vgl. S 61.

Π. Inhalt des Wettbewerbsverbots 1. Betreiben eines Handelsgewerbes 8

a) Handelsgewerbe. Nach der ersten Alternative des Abs. 1 ist dem Handlungsgehilfen (ohne Einwilligung des Arbeitgebers, Rn 27ff) das Betreiben eines Handelsgewerbes untersagt. Damit sind die Bestimmungen der §§ 1 ff in Bezug genommen. Dem Wortlaut nach kommt S 60 Abs. 1 1. Alt. demnach zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer einen Gewerbebetrieb betreibt, der kein Kleingewerbe ist (§ 1 Abs. 2), wenn ein kleingewerbliches Unternehmen nach § 2 bzw. ein größeres land- oder forstwirtschaftliches Unternehmen nach § 3 Abs. 2 im Handelsregister eingetragen ist sowie beim Kaufmann kraft Eintragung nach § 5. Letzteres ist auch damit zu begründen, dass schon die Tatsache, dass sich der Arbeitnehmer als Kaufmann ausgibt, das Unternehmen des Arbeitgebers nachteilig beeinflussen könnte. Allerdings ist die Verweisung des § 60 auf den Begriff des Handelsgewerbes nach §§ 1 ff unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Wettbewerbsverbots verfehlt. Sie ist einerseits zu eng, andererseits zu weit:

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Einerseits kann es nach dem Schutzzweck des § 60, der jeden Wettbewerb des Arbeitnehmers gegen seinen Arbeitgeber und entsprechende Interessenkollisionen verhindern will, an sich nicht darauf ankommen, dass tatsächlich die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 gegeben sind, dass also das vom Arbeitnehmer betriebene Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Wiese eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, oder dass eine Eintragung im Handelsregister nach § 2 erfolgt ist. 15 Auch ein konkurrierendes Kleinunternehmen kann je nach Zuschnitt des Unternehmens des Arbeitgebers schäd-

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Baumbach/Hopf Rn 1; ausführlich zu möglichen Vertragsklauseln Preis/Sfo/fe/s Arbeitsvertrag II W 10 Rn 2 ff. Vgl. BAG 2 6 . 0 8 . 1 9 7 6 AP § 626 BGB Nr. 68 m. Anm. Löwiscb/Röder = DB 1977, 5 4 4 (545). BVerfG 07.02.1990 AP Art. 12 GG Nr. 65 m. Anm. Canaris = DB 1990, 5 7 4 (zur Verfassungswidrigkeit des generellen Ausschlusses einer Karenzentschädigung bei Wettbewerbsverboten für Handelsvertreter in

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den Fällen des § 90a Abs. 2 S. 2 a.F.); BVerfG 19.10.1993 NJW 1994), 36; grundlegend Canaris AcP 184 (1984), 201. Vgl. aber HWK¡Diller § 60 HGB Rn 14; Buchner AR-Blattei SD 1830.2, Rn 19; GK/Etzel HGB 7 Rn 2; Baumbach/Hopf, Rn 2; MünchKommHGB/v. HoyningenHuene Rn 33; ErfK/Schaub/Oetker § 60 HGB Rn 7, die alle generell nur auf § 1 ff verweisen.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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liehe Auswirkungen auf dieses haben, und zwar unabhängig davon, ob es im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. Nach der ursprünglichen Fassung des Kaufmannsbegriffs, auf welche die Verweisung in § 6 0 zugeschnitten war, stellte die Orientierung am „Handelsgewerbe" insofern auch kein Problem dar, da der sog. Minderkaufmann nach § 4 a.F. durchaus ein Handelsgewerbe betrieb, für das nur die Regelungen über die Firma, die Handelsbücher und die Prokura keine Anwendung fanden. Seit der Änderung der § 1 ff im Jahre 1 9 9 8 ist das Kleinunternehmen schon kein Handelsgewerbe mehr, so dass für § 6 0 insoweit an sich der Bezugspunkt fehlt. Es ist aber nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine Einschränkung des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsverbots im Auge hatte. Im Hinblick auf den Schutzzweck des Wettbewerbsverbots ist es deshalb gerechtfertigt, auch das Betreiben eines Kleinunternehmens unabhängig von seiner Eintragung dem Anwendungsbereich des § 6 0 zuzurechnen. Gleiches gilt dann auch für ein land- oder fortwirtschaftliches Unternehmen nach § 3. Auch hier kann es nicht auf dessen Eintragung im Handelsregister ankommen. 1 6 Das Wettbewerbsverbot des § 6 0 Abs. 1 1. Alt. bezieht sich demnach generell auf den Betrieb eines konkurrierenden Unternehmens. 1 7 Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Problematik weitgehend dadurch entschärft wird, dass man gegebenenfalls auch auf § 60 Abs. 1 2. Alt. zurückgreifen kann. Andererseits kommt es nach dem Wortlaut des § 6 0 für das Betreiben eines Handelsgewerbes im Gegensatz zur zweiten Alternative nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer im Handelszweig des Arbeitgebers tätig wird. Die Rechtsprechung und die ganz überwiegende Literatur reduzieren den Anwendungsbereich der Norm aber zu Recht auf Handelsgewerbe, die dem Arbeitgeber schädlich werden können. Dies ist nur im Handelszweig des Arbeitgebers der Fall, also vor allem, wenn es um das gleiche Marktsegment geht 1 8 oder ein übereinstimmender Kundenkreis betroffen ist. Diese am Schutzzweck des § 6 0 orientierte teleologische Reduktion entspricht zusätzlich einer gebotenen, verfassungskonformen Auslegung, da ein gesetzliches Verbot jeglicher Handelsgewerbe mit Art. 12 G G unvereinbar wäre. 1 9 Gleichzeitig wird auf diese Weise eine Harmonisierung mit dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot (§ 74a Abs. 1) und mit dem Wettbewerbsverbot bei der Personengesellschaft (§ 112) erreicht, das den heutigen §§ 6 0 f zum Vorbild gedient hat. 2 0

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Nicht erforderlich ist allerdings, dass durch das Betreiben des konkurrierenden Handelsgewerbes eine Schädigung des Arbeitgebers oder auch nur eine konkrete Gefährdung

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Ebenso K. Schmidt Handelsrecht § 1 7 1 2 b aa; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 7. K. Schmidt Handelsrecht § 17 I 2b aa; S 80 Abs. 1 des Diskussionsentwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG - Beilage zu NZA 21/2007, S. 20) stellt generell auf eine Erwerbstätigkeit im Wettbewerb zur unternehmerischen Tätigkeit des Arbeitgebers ab (vgl. auch den ersten Entwurf, der auf eine berufliche Tätigkeit abstellte: Beilage zu NZA 23/2006, S. 19). Vgl. etwa BAG 20.09.2006 AP § 60 HGB Nr. 13 Rn 26 = NZA 2007, 977. BAG 25.05.1970 AP § 60 HGB Nr. 4 (Bl. 2R ff); BAG 03.05.1983 AP § 60 HGB

Nr. 10 (Bl. 2R) = DB 1983, 2527 (2528); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 18; MünchArbR/ß/oweyer Bd. I § 52 Rn 20; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 22; GKJEtzel HGB 7 Rn 2; Baumbach/ Hopt Rn 1; Schaub ArbR-Hdb § 57 Rn 5; ErfK/Schaub/Oetker § 60 HGB Rn 7; K. Schmidt Handelsrecht § 17 I 2b aa; Staudinger/Richardi BGB § 611 Rn 391; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 5; vgl. auch BVerfG 15.02.1967 BVerfGE 21, 173 (179) = NJW 1967, 1317; aA früher Schlegelberger/Sc/jroáer Rn 5; Staub/Würdinger Rn 2. 20

BAG 25.05.1970 AP § 60 HGB Nr. 4 (Bl. 2R ff).

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hervorgerufen wird. Maßgeblich ist allein, dass Konkurrenz im Handelszweig des Arbeitgebers die unternehmerischen Interessen des Arbeitgebers an sich berühren kann. 2 1 12

Die Reduktion des Wettbewerbsverbots auf Handelsgewerbe im Handelszweig des Arbeitgebers erlaubt dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit, welche die Geschäftsinteressen des Arbeitgebers nicht tangiert. Ebenso wie der Spielraum des Arbeitnehmers sich bei Einzelgeschäften im Sinne des § 60 Abs. 1 2. Alt. durch Veränderungen des Geschäftsbereichs des Arbeitgebers wandeln kann (Rn 24), kann ein zunächst zulässiges Handelsgewerbe des Arbeitnehmers unversehens in Konkurrenz zu dem seines Arbeitgebers geraten, wenn dieser seinen Geschäftsbereich ausdehnt. Hier passt die Regelung des § 60 nicht mehr uneingeschränkt. Sie ist für die Zeit des laufenden Anstellungsverhältnisses auf die bloße Nichtaufnahme eines konkurrierenden Gewerbes hin konzipiert und stellt den Arbeitnehmer, der vor Abschluss eines Anstellungsvertrags ein Handelsgewerbe betreibt, vor die Alternative, entweder auf den Arbeitsplatz oder das Gewerbe zu verzichten, wenn er nicht die Einwilligung des Arbeitgebers erreicht oder die Fiktion des § 60 Abs. 2 greift (Rn 29). Ändert sich der Geschäftsbereich des Arbeitgebers aber während des Anstellungsvertrags, so würde der Arbeitnehmer zu einer Einstellung des zunächst zulässigen Handelsgewerbes gezwungen, so dass der Bestandsschutz seines Arbeitsplatzes, seine Handlungs- und Berufsfreiheit sowie auch der Bestandsschutz seines Handelsgewerbes unmittelbar mit den Interessen des Arbeitgebers auf freie Geschäftspolitik konkurrieren, beiderseits also Grundrechte (Art. 2, 12, 14 GG) betroffen sind. 22 Hier muss der Arbeitgeber, der seinen Geschäftsbereich auf den des Arbeitnehmers ausdehnen will, die Konkurrenz hinnehmen, wenn nicht vertragliche Ausgleichsregeln getroffen werden können 2 3 . § 60 ist also restriktiv auszulegen, so dass in diesem Falle nur die Aufnahme eines neuen Gewerbes verhindert, nicht aber die Einstellung eines schon bestehenden verlangt werden kann. 2 4

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Im Falle eines Betriebsübergangs sind unterschiedliche Fälle denkbar 2 5 : Wird lediglich der ursprüngliche (Teil)betrieb von einem neuen Betriebsinhaber fortgeführt, dann schützt das Wettbewerbsverbot nunmehr den neuen Arbeitgeber im bisherigen Umfang. Wird der (Teil)betrieb von einem Betriebsinhaber übernommen, der noch in weiteren Handelszweigen aktiv ist, kann dies dazu führen, dass ein im Verhältnis zum früheren Arbeitgeber noch zulässiges Handelsgewerbe nunmehr in Konkurrenz zur Geschäftstätigkeit des neuen Arbeitgebers gerät. Zwar ergibt sich aus § 613a Abs. 1 BGB, dass mit dem Ubergang des Arbeitsverhältnisses nun auch Schutznebenpflichten des Arbeitnehmers gegenüber dem neuen Arbeitgeber bestehen und dieser vom Wettbewerbsverbot des § 60 profitiert. Andererseits dient § 613a BGB gerade dem Schutz des Arbeitnehmers und sichert diesem die bisherigen Arbeitsbedingungen. Der Arbeitnehmer genießt deshalb in Hinblick auf ein bisher zulässiges Handelsgewerbe auch im Verhältnis zum Betriebsüber21

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LAG Hessen 28.04.1998 BB 1998, 1899; Tschöpd Schmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 275. Vgl. auch Gaul BB 1984, 346 (348); Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993 S. 45. Zu Erweiterungsklauseln Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 22. MünchArbR/ß/omeyer Bd. I § 52 Rn 21; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993 S. 44 ff; ErfK/Schaub/ Oetker § 60 HGB Rn 13; aA Büchner

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AR-Blattei SD 1830.2 Rn 44 (der als ultima ratio eine personen- oder betriebsbedingte Kündigung in Betracht zieht); Tschöpe/ Schmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 272; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 15 f; einschränkend auch MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 44 (nur, wenn Erweiterung der Geschäftstätigkeit außerhalb der vorhersehbaren Entwicklung liegt). Vgl. dazu Bossmann Die Auswirkungen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Wettbewerbsverbote, 1993.

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nehmer Bestandsschutz. 26 Widerspricht der Arbeitnehmer dem Betriebsübergang, so bleiben sein Arbeitsverhältnis beim bisherigen Arbeitgeber und demensprechend auch das ursprüngliche Wettbewerbsverbot bestehen. Das gilt - jedenfalls während des Laufs einer fiktiven Kündigungsfrist - selbst dann, wenn der bisherige Arbeitgeber in dem betreffenden Geschäftsbereich selbst überhaupt nicht mehr tätig ist, aber dem Erwerber versprochen hat, für einen gewissen Zeitraum nach dem Betriebsübergang Konkurrenz zu unterlassen 2 7 . Arbeitgeber (Prinzipal) im Sinne des § 60 ist der Vertragsarbeitgeber. Erwägenswert 14 ist aber auch eine Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich des Wettbewerbsverbots, etwa des „Entleihers" in den Fällen der Arbeitnehmerüberlassung, namentlich bei Arbeitnehmerüberlassung im Konzern. Da das Wettbewerbsverbot des § 60 als Ausfluss der Schutznebenpflichten des Arbeitnehmers zu verstehen ist (Rn 1), diese aber nach der Lehre vom einheitlichen Schutzpflichtverhältnis auch außerhalb vertraglicher Beziehungen bestehen können 2 8 , ist eine Erstreckung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots auf den Geschäftsbereich des „Entleihers" im Grundsatz sachgerecht. 29 Eine praktisch bedeutsame Grenze besteht freilich dort, wo eine bisher nicht vom Wettbewerbsverbot betroffene Tätigkeit erst durch die Entsendung in das neue Unternehmen diesem gegenüber zur Konkurrenz wird. Hier muss nach den in Rn 12 dargelegten Grundsätzen der „Entleiher" die Konkurrenztätigkeit hinnehmen, sofern nicht besondere vertragliche Abmachungen existieren. 30 Außerhalb der Fälle der Arbeitnehmerüberlassung und gegebenenfalls einzelvertraglicher Vereinbarungen 31 ist eine konzerndimensionale Interpretation des Wettbewerbsverbots nicht gerechtfertigt. Sie wäre mit der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers nicht vereinbar. 32 Nicht vom Verbot des § 60 erfasst ist der Betrieb eines anderen, nichtkaufmännischen 1 5 Gewerbes oder eine sonstige gewerbliche Tätigkeit. Hier kann allenfalls die Pflicht aus § 611 BGB, dem Arbeitgeber während der Arbeitszeit die Arbeitskraft ausschließlich zur Verfügung zu stellen, eine Grenze markieren, etwa bei übermäßiger Inanspruchnahme des Arbeitnehmers. Auch vertragliche Abreden können derartige Tätigkeiten weiter einschränken. 3 3

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Heymann/Henssler Rn 16; Staudinger/ Ricbardi/Annuß BGB § 613a Rn 158; ErfKJSchaub/Oetker § 60 HGB Rn 13; Soergel 1 2 /Raab § 613a Rn 86; AnwK-ArbR/ Thiel-Koch § 60 HGB Rn 20; aA LAG Nürnberg 04.02.2003 LAGE § 626 HGB Nr. 148; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene Rn 53; UünchKommbGb4/Müller-Glöge § 613a Rn 101; ErfK/Preis § 613a BGB Rn 80. LAG Nürnberg 04.02.2003 LAGE § 626 HGB Nr. 148. Dazu grundlegend Canaris J Z 1965, 475; ferner Konzen ZfA 1982, 285 ff; Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1992 S. 346 ff. Vgl. i.E. auch BAG 03.05.1983 AP § 60 HGB Nr. 10 (Bl. 2) = DB 1983, 2527; LAG Berlin 09.02.1981 DB 1981, 1095; Buchner Anm. zu BAG AR-Blattei Wettbewerbsverbot

Entsch. 136; aA Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 128, die immer eine vertragliche Vereinbarung verlangt; noch weitergehend Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern, 1983 S. 174 f, der sogar außerhalb der Arbeitnehmermobilität im Konzern je nach Intensität der Konzernverflechtung eine Erweiterung des Wettbewerbsverbots annimmt; dagegen mit Recht Windbichler a a O Fn 340; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993 S. 41. 30

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Insofern zutr. Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 128. Z u diesen Îteis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 14 ff. Vgl. auch BAG 24.06.1966 AP § 74a HGB Nr. 2; YWYJDiller § 60 HGB Rn 24; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 43. Schlegelberger/Scferöder Rn 5.

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b) Unternehmerische Tätigkeit. Das Betreiben eines Handelsgewerbes setzt voraus, dass der Arbeitnehmer als Unternehmer des konkurrierenden Gewerbebetriebs handelt. Grundsätzlich ist Unternehmer derjenige, in dessen Namen das Unternehmen geführt wird. Damit ist belanglos, ob der Arbeitnehmer das betreffende, ihm verbotene Handelsgewerbe in eigener Person betreibt oder ob ein anderer ihn dabei vertritt.34 Darüber hinaus könnte § 60 leicht umgangen werden, wenn nicht das Verbot auch den nur äußerlichen Betrieb eines Handelsgewerbes durch einen Dritten erfasste, der in Wahrheit ausschließlich für den Arbeitnehmer tätig ist (Strohmann).35 Auch der Einsatz eines Treuhänders führt deshalb zur Anwendung der Vorschrift. § 60 greift aber nicht schon dann, wenn lediglich ein Familienmitglied eines Arbeitnehmers ein Konkurrenzunternehmen betreibt.36

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§ 60 Abs. 1 1. Alt. erfasst nicht die bloße kapitalmäßige Beteiligung an einem anderen Handelsunternehmen37, die allerdings nach der zweiten Alternative dieser Vorschrift relevant werden kann (Rn 26). Als Betreiben eines Handelsgewerbes verboten ist hingegen die tätige Teilnahme als Mitinhaber einer OHG sowie als persönlich haftender Gesellschafter einer KG oder einer KGaA. 38 Unzulässig sind ferner die Tätigkeit als gesetzliches Organ einer Kapitalgesellschaft, z.B. als Vorstand einer AG oder als Geschäftsführer einer GmbH 3 9 . Auch darf der Arbeitnehmer nicht ein anderes, auf den Namen seiner Ehefrau geführtes kaufmännisches Unternehmen leiten; insofern handelt es sich um einen Umgehungsfall (Rn 16). Unzulässig ist ferner die Unterstützung eines Angehörigen zur Errichtung eines Konkurrenzgeschäftes.40 Allerdings begründet allein die Tatsache, dass ein Familienmitglied eines Arbeitnehmers ein Konkurrenzunternehmen betreibt (dazu schon Rn 16), noch nicht den für eine Verdachtskündigung erforderlichen schwerwiegenden Verdacht, der Arbeitnehmer betreibe selbst ein Konkurrenzgeschäft oder unterstütze jedenfalls das andere Unternehmen bei seiner Konkurrenztätigkeit.41

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c) Vorbereitende Maßnahmen. Sofern der Arbeitnehmer dadurch nicht seine sonstigen Vertragspflichten verletzt und auch § 60 Abs. 1 2. Alt. nicht erfüllt ist 42 , darf er vorbereitende Maßnahmen treffen, die nur einen nach der Verbotszeit beabsichtigten Wettbewerb in die Wege leiten, ohne schon vorher das Unternehmen des Arbeitgebers nachteilig zu beeinflussen.43 Ob solche Maßnahmen nicht doch schon als Wettbewerbs34

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Vgl. aber auch LAG Bremen 2 6 . 0 9 . 1 9 6 9 DB 1969, 2281 für den Fall, dass eine Kapitalgesellschaft für einen Handlungsgehilfen handelt. GKJEtzel HGB 7 Rn 3; Schaub ArbR-Hdb § 57 Rn 5. Teilweise wird der Strohmann nicht als Kaufmann bezeichnet: Baumbach/ Hopt § 1 Rn 30; insoweit aA K. Schmidt Handelsrecht § 5 I 1 c; Wassner ZGR 1973, 4 2 7 (435, 436).

LAG Köln 11.10.2005 BB 2 0 0 6 , 1455 [LS]; vgl. auch Hohmeister BB 1998, 1899. 3 7 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèen Rn 21; aA LAG Köln 2 9 . 0 4 . 1 9 9 4 LAGE § 60 HGB Nr. 3; TschöpdSchmalenberg, Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 274. 38 Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 3 0 f. Nach Ansicht des LAG Schleswig-Holstein (27.06.2007 - 3 Sa 1 4 3 / 0 7 - n. rkr. - [juris

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Rn 31 ff]) reicht es auch aus, wenn ein Arbeitnehmer als Prokurist einer im Marktbereich des Arbeitgebers konkurrierenden Firma tätig wird. BAG 15.02.1962 AP S 61 HGB Nr. 1 (Bl. 2) = DB 1962, 1014; zust. Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 33. LAG Düsseldorf 06.07.1949 BB 1949, 468; 21.12.1949 BB 1950, 535. LAG Köln 11.10.2005 BB 2 0 0 6 , 1455 (LS); vgl. auch Hohmeister BB 1998, 1899. BAG 30.01.1963 AP § 60 HGB Nr. 3 (Bl. 2) m. Anm. Herschel = DB 1963, 770; Rn 18 ff. BGH 16.11.1954 AP § 60 HGB Nr. 1 (Bl. 3R) m. Anm. A. Hueck = DB 1955, 191; BAG 30.01.1963 AP § 60 HGB Nr. 3 (Bl. 3) m. Anm. Herschel = DB 1963, 770; AP § 60 HGB Nr. 6 (Bl. 3) m. Anm. Fenn = DB 1972,

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handlungen anzusehen sind, die das Unternehmen des Arbeitgebers beeinträchtigen, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. 44 Bei einem in gekündigter Stellung befindlichen Arbeitnehmer wird man einen weniger 1 9 strengen Maßstab anlegen, da auch sein geschäftliches Fortkommen eine entsprechende Berücksichtigung verdient. Wegen der durch die Kündigung begrenzten Dauer des Dienstverhältnisses werden sich Vorbereitungshandlungen ohnehin regelmäßig nur in geringerem Maße auswirken als solche, mit denen - bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis über einen längeren Zeitraum die Konkurrenztätigkeit vorbereitet wird. 4 5 Zulässige Vorbereitungshandlungen sind organisatorische Maßnahmen wie das Anmieten von Geschäftsräumen, die Anschaffung von Waren und Geräten bis hin zur Anlegung eines Warenlagers 4 6 oder die Registrierung einer Internetdomain 4 7 . Das gleiche gilt für die Schaffung formaler Voraussetzungen wie die Gründung einer O H G durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrages und deren Anmeldung zum Handelsregister - auch wenn bereits die Bekanntmachung der Eintragung erfolgt - , solange hierdurch der Betrieb des künftigen Unternehmens des Arbeitnehmes nur vorbereitet und der Geschäftsbetrieb des Arbeitgebers nicht nachteilig beeinflusst wird. 4 8 Der Abschluss eines Franchise-Vertrages in seiner verkehrstypischen Ausgestaltung zwischen dem Angestellten und einem Konkurrenten seines Arbeitgebers stellt sich grundsätzlich als erlaubte Vorbereitungshandlung dar, solange der Arbeitnehmer noch nicht auf Grund dieses Vertrages für den Konkurrenten tätig wird. 4 9 Gleiches gilt für das Betreiben der Berufszulassung 50 , die Einholung einer behördlichen Genehmigung 51 sowie die Information, die ein Arbeitnehmer, der als Handelsvertreter für einen anderen Unternehmer tätig werden will, durch diesen Unternehmer im Hinblick auf sein künftiges eigenes Handelsgewerbe erhält. 5 2 Zulässig ist auch ein Besuch eines Arbeitnehmers auf einem Messestand zur Anbahnung von Geschäftsbeziehungen zwischen einer - für die kurz bevorstehende Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses - geplanten eigenen Firma und einem dort ausstellenden, allgemein marktzugänglichen Lieferanten, auch wenn dieser ein Lieferant des Arbeitgebers ist. 53

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Zu differenzieren ist bei Maßnahmen, die der Rekrutierung des zukünftigen Mit- 21 arbeiterstammes dienen sollen: Zwar darf der Arbeitnehmer Personal für sein zu gründendes Unternehmen anwerben und einstellen 54 ; unzulässig sind aber Abwerbeversuche bei den Arbeitnehmern seines augenblicklichen Arbeitgebers 55 .

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1831 f; AP § 60 HGB Nr. 9 (Bl. 2) = DB 1978, 2177. BAG 30.05.1978 AP § 60 HGB Nr. 9 (Bl. 2R) = DB 1978, 2177; vgl. dazu auch Hoß ArbRB 2002, 87. Vgl. auch BAG 30.01.1963 AP § 60 HGB Nr. 3 (Bl. 3 f) m. Anm. Herschel = DB 1963, 770. Vgl. etwa TschöpdSchmalenberg, Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 275. LAG Köln 12.04.2005 NZA-RR 2005, 595. LAG Kiel 24.01.1956 AP § 60 HGB Nr. 2 (Bl. 2 ff) = DB 1956, 306; LAG Köln 19.01. 1996 LAG § 626 BGB Nr. 93; 17.01.2002 5 Sa 1141/01 - (juris Rn 6). BAG 30.05.1978 AP § 60 HGB Nr. 9 (Bl. 3 f) = DB 1978, 2177.

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BAG 12.05.1972 AP Art. 12 GG Nr. 6 = DB 1958, 932. LAG Bremen 02.07.1998 LAGE § 60 HGB Nr. 7. BAG 30.01.1963 AP § 60 HGB Nr. 3 (Bl. 2) m. Anm. Herschel = DB 1963, 770. LAG Köln 24.01.1997 MDR 1997, 858. BAG 12.05.1972 AP § 60 HGB Nr. 6 (Bl. 3) m. Anm. Fenn = DB 1972, 1831 (1832). BAG 30.01.1963 AP § 60 HGB Nr. 3 (I b aa der Gründe); LAG Kiel 24.01.1956 AP § 60 HGB Nr. 2 (Bl. 2) = DB 1956, 306; LAG Baden-Württemberg 31.03.1969 DB 1969, 1300; 06.07.1989 LAGE § 626 BGB Nr. 42; 21.02.2002 LAGE § 60 HGB Nr. 8; LAG Düsseldorf 15.10.1969 DB 1969, 2353; 12.01.2007 9 Sa 1637/05 (juris); LAG Saar-

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Die Grenze der zulässigen Vorbereitungshandlungen wird überschritten, wenn der Arbeitnehmer für sein künftiges Handelsgewerbe Tätigkeiten vornimmt, die den künftigen konkurrierenden Geschäftsbetrieb bereits einleiten. In der Regel wird hier mindestens § 60 Abs. 1 2. Alt. eingreifen (Rn 23). Der Arbeitnehmer darf daher nicht durch erste Kontaktaufnahmen oder gar konkrete Werbung in den Kreis der Kunden, Lieferanten oder sonstigen Vertragspartner des Unternehmens eindringen. 56 Die Versendung von Einladungen für eine geplante Veranstaltung, die den Tätigkeitsbereich des Arbeitgebers betreffen, stellt bereits eine Konkurrenztätigkeit dar. 57 Unzulässig ist auch ein Rundschreiben an die Kunden des bisherigen Arbeitgebers, in dem die spätere Eröffnung eines eigenen Handelsbetriebes angekündigt wird. 58 Dagegen wird eine auf die Vorbereitung seines neuen Unternehmens hinweisende Notiz in einer Fachzeitschrift als eine erlaubte Vorbereitungsmaßnahme anzusehen sein. 59 Tätigkeiten, die unmittelbar auf die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften gerichtet sind, fallen selbst dann unter das Wettbewerbsverbot, wenn sie erst nach Beendigung des gegenwärtigen Dienstverhältnisses zur Ausführung kommen sollen. Zu den Geschäften, die bereits während des Dienstverhältnisses für den Arbeitgeber nachteilig werden können, gehört auch der Erwerb eines Warenzeichens, das schon einen bestehenden oder in der Entstehung befindlichen Geschäftsbetrieb voraussetzt. 60 Unproblematisch ist hingegen der bloße Erwerb von Musterschutz und Patentrechten. 61

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2. Verbotene Geschäfte im Handelszweig. Nach der zweiten Alternative des § 60 Abs. 1 darf der Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Arbeitgebers auch keine Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung machen, die in den Handelszweig des Arbeitgebers fallen. Durch die verfassungskonforme Auslegung der ersten Variante, nach der nur der Betrieb eines Handelsgewerbes im Handelszweig des Arbeitgebers verboten ist (Rn 10), sind die beiden gesetzlichen Ausprägungen des Wettbewerbsverbots einander angenähert. 62 „Geschäftemachen" bedeutet jede Teilnahme am geschäftlichen Verkehr, die nicht nur der Befriedigung privater Bedürfnisse dient, sondern eine auf Gewinn gerichtete Tätigkeit ist. 63 Will der Arbeitnehmer den Arbeitgeber nur durch eine pflichtwidrige Verfügung über dessen Vermögen schädigen, so liegt eine vertragliche Pflichtverletzung i.S.d. § 2 8 0 Abs. 1 vor, nicht aber ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, da

brücken 20.01.1965 BB 1965, 4 5 7 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoec&en Rn 2 2 ; Busch/Dendorfer BB 2 0 0 2 , 201, 304; Preis/ Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 5; AnwKArbR/Thiel-Koch S 60 HGB Rn 16; aA LAG Rheinland-Pfalz 07.02.1992 LAGE § 6 2 6 BGB Nr. 64 = DB 1992, 789; LAG Hamburg 21.12.1999 - 2 SA 6 2 / 9 9 (n. v.), wonach auch eine Abwerbung unter Kollegen jedenfalls eine außerordentliche oder ordentliche verhaltensbedingte Kündigung nur unter besonderen Umständen (bezahlte Abwerbung im Auftrag eines Konkurrenzunternehmens, Schädigungsabsicht) rechtfertigt; dagegen zu Recht Schmiedl BB 2 0 0 3 , 1 1 2 0 (1122 ff). 56

BAG 24.04.1970 AP § 60 HGB Nr. 5 (Bl. 2 f) m. Anm. Weitnauer/Emde = DB 1970, 1645 (1646).

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LAG Berlin 2 8 . 0 8 . 2 0 0 2 NZA-RR 2 0 0 3 , 362. BGH 2 2 . 0 4 . 2 0 0 4 NJW 2 0 0 4 , 2385; vgl. auch LAG Mecklenburg-Vorpommern 1 4 . 0 6 . 2 0 0 5 - 5 Sa 2 4 6 / 0 5 (n.v.). RG 10.10.1911 J W 1911, 991. RG 0 6 . 0 4 . 1 9 3 7 J W 1937, 2654 = HRR 1937, Nr. 1235; Schlegelberger/Schröder Rn 7; enger Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993 S. 49, der den aktiven Gebrauch des Warenzeichens verlangt. Schlegelberger/ScfcröJer Rn 7. K. Schmidt Handelsrecht § 17 I 2b aa. BAG 2 4 . 0 4 . 1 9 7 0 AP § 60 HGB Nr. 5 (Bl. 2) m. Anm. Weitnauer/Emde = DB 1970, 1645; BAG 15.02.1962 AP § 61 HGB Nr. 1 (Bl. 2) = DB 1 9 6 2 , 1 0 1 4 .

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er nicht als Wettbewerber des Arbeitgebers auftritt und nicht zu seinem eigenen Vorteil die Marktchancen ebenso wie sein Arbeitgeber ausnutzt; dementsprechend gilt dann die kurze Verjährungsfrist des § 61 Abs. 2 nicht. 6 4 In den Handelszweig des Arbeitgebers fallen alle Geschäfte, die ihrer Art oder ihrem Gegenstand nach in seinem Unternehmen vorkommen oder vorkommen können. Dabei kommt es nicht auf das abstrakt mögliche, sondern auf das tatsächliche Geschäftsgebaren an. 6 5 Das Verbot bezieht sich nicht nur auf den Geschäftszweig des Unternehmens, in dem der Arbeitnehmer beschäftigt wird. Es erfasst auch Geschäftsbereiche, die der Arbeitgeber erst nach der Anstellung des Arbeitnehmers in seinen Betrieb aufgenommen hat, es sei denn, der Arbeitnehmer war bereits vorher in diesem Geschäftsbereich tätig (Rn 12). Unerheblich ist ferner, ob der Arbeitgeber selbst auf den betreffenden Abschluss eingegangen wäre oder ob er das Geschäft im konkreten Fall überhaupt hätte abschließen können. 6 6 Nach der Konzeption des Gesetzes, Wettbewerb zwischen den Parteien des Arbeitsvertrags zuzulassen, wenn der Arbeitgeber zustimmt, sind allerdings Geschäfte nicht verboten, bei denen der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber sich auf dem Markt nicht als Konkurrenten begegnen, sondern miteinander Geschäfte abschließen. 67

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Das „Geschäftemachen" muss nicht auf Dauer angelegt sein, da § 60 Abs. 1 2. Alt. schon im einzelnen Konkurrenzgeschäft eine Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers sieht. Da die Tätigkeit des Arbeitnehmers auf unternehmerischen Gewinn ausgerichtet sein muss (Rn 23), ist ihm eine Betätigung im gleichen Handelszweig wie dem des Arbeitgebers erlaubt, wenn er in einem anderen Unternehmen lediglich Dienste leistet, etwa Schreibmaschinenarbeit oder auch Unterstützung in der Buchführung 6 8 , solange nur keine Abschlüsse für eigene oder fremde Rechnung getätigt werden 6 9 . Allerdings begrenzen auch hier die sonstigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis den Spielraum des Arbeitnehmers. Weitergehende Einschränkungen sind vertraglich möglich, sofern eine Interessenabwägung mit dem Grundrecht aus Art. 12 GG keine zu starke Fesselung des Arbeitnehmers ergibt (Rn 6). Keine Konkurrenztätigkeit sind schließlich auch Anschaffungen zum eigenen Gebrauch und die Anlegung von Vermögenswerten. 70

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Geschäfte, die zwar hinsichtlich des Betreibens eines selbständigen Handelsgewerbes noch als Vorbereitungshandlungen angesehen werden könnten (vgl. Rn 18 ff), die aber schon eine aktuelle Gefährdung der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers bedeuten, sind nach § 60 Abs. 1 2. Alt. verboten. Unzulässig, da bereits die Interessen des Arbeitgebers gefährdend, sind auch Vorbereitungsmaßnahmen zu Umsatzgeschäften i.S.d. § 60 Abs. 1 2. Alt., etwa Werbemaßnahmen oder vorbereitende Gespräche 7 1 . Streitig ist die kapitalmäßige Beteiligung an einer konkurrierenden Gesellschaft. Während in diesen Fällen das Betreiben eines Handelsgewerbes einhellig verneint wird, sieht das BAG die 2. Alternative als erfüllt a n 7 2 . Obwohl dies zu Unstimmigkeiten bei den Rechtsfolgen

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BAG 11.08.1987 AP § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers Nr. 9 0 = DB 1988, 508. BAG 03.05.1983 AP S 60 HGB Nr. 10 (Bl. 2R) = DB 1983, 2 5 2 7 (2528). LAG Frankfurt 29.07.1969 BB 1970, 709. BAG 03.05.1983 § 60 HGB AP Nr. 10 (Bl. 3) = DB 1983, 2 5 2 7 (2528); Baumbach/Hopf Rn 3; Schaub ArbR-Hdb § 5 7 Rn 7; aA noch RG 11.11.1899 RGZ 45, 32 (33). Vgl. RG 2 0 . 0 9 . 1 9 0 7 RGZ 67, 3 (4 f). LAG Hamm 0 5 . 0 4 . 2 0 0 0 MDR 2 0 0 0 , 1255;

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vgl. dazu auch Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 53 ff; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 4 6 . Vgl. Schlegelberger/Schröder Rn 8. Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 58 ff. BAG 15.02.1962 AP § 61 HGB Nr. 1 (Bl. 2) m. abl. Anm. Hefermehl = DB 1962, 1014; zust. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 21; GYUEtzel HGB 7 Rn 7; Schaub ArbR-Hdb § 5 7 Rn 7; ErfK/ Schaub/Oetker S 60 HGB Rn 11; aA

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führt, weil das Eintrittsrecht nach § 61 gesellschaftsrechtlich nicht realisierbar ist 7 3 , wird man dieser Ansicht jedenfalls mit der Maßgabe zustimmen müssen, dass die kapitalmäßige Beteiligung nach den Umständen des Einzelfalls einen Einfluss auf die unternehmerischen Entscheidungen des Konkurrenten vermitteln muss. Nur in solchen Fällen ist der Normzweck des § 60 tangiert. 74

ΙΠ. Einwilligung des Arbeitgebers 27

Die Einwilligung des Arbeitgebers ist eine Willenserklärung, für die die allgemeinen Vorschriften des BGB gelten. Sie kann deshalb vorher als Einwilligung im Sinne des § 183 BGB und nachher als Genehmigung nach § 184 BGB erteilt werden. Sie kann ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen und sich je nach Auslegung auf bestimmte Geschäfte, auf alle Einzelgeschäfte nach § 60 Abs. 1 2. Alt. oder auch auf den Betrieb eines Handelsgewerbes beziehen. Während das BAG früher zu Recht die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung und für ihren Umfang dem Arbeitnehmer auferlegt hat 7 5 , ist es jedenfalls im Falle einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber wegen unerlaubter Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers inzwischen anderer Ansicht: Zwar sei es Sache des Arbeitnehmers, substantiiert die Tatsachen vorzutragen, aus denen sich eine Einwilligung des Arbeitgebers ergeben könnte. Der Arbeitgeber habe aber dann die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die die vom Gekündigten behauptete Rechtfertigung durch Einwilligung ausschließen. 76 Das ist vor allem deshalb zweifelhaft, da die Einwilligung des Arbeitgebers als Ausnahme von dem gesetzlichen Regelfall des Wettbewerbsverbots angesehen werden muss: § 60 erweist sich lediglich als besondere gesetzliche Ausprägung einer allgemeinen Schutznebenpflicht des Arbeitnehmers (Rn 1). Dieser hat deshalb das Vorliegen der ihn begünstigenden ausnahmsweisen Einwilligung zu beweisen.

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Eine stillschweigende Einwilligung kann in der Duldung der dem Arbeitgeber bekannten Betätigung des Arbeitnehmers liegen. 77 Entscheidend sind aber auch insoweit die Umstände des Einzelfalles. Die stillschweigende Einwilligung kann sich je nach geduldeter Tätigkeit auf alle Formen des Wettbewerbs bis hin zum Betrieb eines Handelsgewerbes beziehen. Allerdings beinhaltet die bloße Kenntnis und Duldung eines Geschäftes im Handelszweig des Arbeitgebers ohne entsprechendes Einschreiten noch nicht die Einwilligung in weitere Geschäfte. 78

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K. Schmidt Handelsrecht § 17 I 2b aa; Schlegelberger/Schröder Rn 6, vgl. aber 8c; Staudinger/Richardi § 611 Rn 395. BAG 15.02.1962 AP § 61 HGB Nr. 1 (Bl. 1 R ff) = DB 1962, 1014. Vgl. Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 51 f; MünchArbR/ß/oweyer Bd. I § 5 2 Rn 2 2 6 ; Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 10; ähnlich Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993 S. 50 ff, der zur Begründung zutreffend auch auf die Rechtslage beim Wettbewerbsverbot für Gesellschafter nach § 112 hinweist. BAG 16.06.1976 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 8 (Bl. 2R) = DB 1977, 3 0 7 ; zust. HWK/

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Diller § 60 HGB Rn 25; GKJEtzel HGB 7 Rn 8; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 27. BAG 24.11.1983 AP § 6 2 6 BGB Nr. 76 = DB 1984, 884; BAG 0 6 . 0 8 . 1 9 8 7 AP § 6 2 6 BGB Nr. 97 (m. zust. Anm. Baumgärtel) = DB 1988, 451 (452); ebenso MünchArbR/ Blomeyer Bd. I, § 52 Rn 31; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 150; Heymann/ Henssler Rn 2 2 ; Baumbach/Hopf Rn 7; ErfK/ Schaub/Oetker § 60 HGB Rn 14; Tschöpe/ Schmalenberg, Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 281; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wfcgner Rn 23. Vgl. LAG Berlin 17.02.1970 DB 1970, 1837. Schlegelberger/Schröder Rn 9.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§60

Nach § 60 Abs. 2 wird die Einwilligung des Arbeitgebers in den Betrieb eines Handelsgewerbes vermutet, wenn der Handlungsgehilfe diese Tätigkeit schon vor dem Abschluss des Anstellungsvertrages betreibt und der Arbeitgeber es in Kenntnis dieser Tatsache unterlässt, mit dem Arbeitnehmer die Aufgabe des Geschäftsbetriebes zu vereinbaren. In diesem Fall kann der Arbeitgeber nachher nicht mehr den Weiterbetrieb verbieten. S 60 Abs. 2 spricht ausdrücklich von Kenntnis des Arbeitgebers, so dass Kennenmüssen nicht ausreicht. Die Kenntnis muss der Arbeitnehmer beweisen. 79 Der Kenntnisstand des Arbeitgebers im Augenblick des Vertragsschlusses bestimmt zugleich auch den zukünftigen Umfang des zulässigen Wettbewerbs; spätere Änderungen durch den Arbeitnehmer bedürfen daher einer erneuten Einwilligung. Der bloße Widerspruch des Arbeitgebers gegen die Fortführung des Betriebes durch den Arbeitnehmer schließt die Vermutungswirkung nicht aus, wenn der Arbeitnehmer den Widerspruch unbeachtet lässt und dennoch angestellt wird. § 60 Abs. 2 gilt nicht für einzelne Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers. War dem Arbeitgeber also bekannt, dass der Arbeitnehmer vor seiner Anstellung derartige Geschäfte tätigte, wird die Einwilligung nicht vermutet 80 . In Betracht kommt aber auch hier eine stillschweigende Einwilligung. 81

29

Die einmal erteilte oder nach § 60 Abs. 2 als erteilt anzusehende Einwilligung kann nicht nachträglich einseitig vom Arbeitgeber widerrufen werden, sofern dies nicht ein entsprechender Vorbehalt vorsieht. 82 Sofern ein Widerrufsrecht besteht, gilt für dessen Ausübung S 315 BGB. 8 3

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IV. Zeitlicher Geltungsbereich Im Gegensatz zu § S 74 ff umfasst das gesetzliche Wettbewerbsverbot nur die Zeit des Arbeitsverhältnisses des Arbeitnehmers (Rn 5). Dabei bezieht die inzwischen ganz h M ξ 60 zu Recht grundsätzlich nicht auf die Zeit der tatsächlichen Beschäftigung, sondern auf die rechtliche Dauer des Dienstverhältnisses 84 . Dementsprechend gilt das Wettbewerbsverbot auch für Zeiten des Urlaubs, der Krankheit, der Elternzeit 85 , der einvernehmlichen Beurlaubung (zur einseitigen Freistellung siehe Rn 35) oder der Suspendierung der Hauptpflichten während eines Arbeitskampfes. 86

31

Tritt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis vertragswidrig nicht an, so könnte § 60 greifen, wenn man allein auf den rechtlichen Bestand des Vetrags abstellt. 87 Da der Schutzzweck des § 60 aber nicht darin besteht, die tatsächliche Arbeitserbringung des Arbeitnehmers sicherzustellen, sondern ihn daran zu hindern, dass er dem Arbeitgeber

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Schlegelberger/Scfcröder Rn 10. Ebenso Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 97; Baumbach/Hopf Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 29. Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 97; Baumbach/Hopt Rn 7. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 25. GK/Etzel HGB 7 Rn 11. BGH 16.11.1954 AP § 6 0 HGB Nr. 1 (Bl. 2) m. Anm. A. Hueck = DB 1955, 191; 17.10.1969 AP S 611 BGB Treuepflicht Nr. 7 m. Anm. Canaris = DB 1970, 4 9 7 (498);

LAG Baden-Württemberg 0 4 . 0 6 . 1 9 6 9 BB 1969, 1176; MünchArbR/B/omeyer Bd. I § 52 Rn 7; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 69; GKJEtzel HGB 7 Rn 12; Staudinger/ Richardi § 611 Rn 393; Schaub ArbR-Hdb § 57 Rn 3. 85

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Vgl. zum Erziehungsurlaub LAG Düsseldorf 02.07.1999 NZA-RR 2 0 0 0 , 232. BAG 30.05.1978 AP S 60 HGB Nr. 9; MünchArbBJBlomeyer Bd. I § 52 Rn 13; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 69 ff. So MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 14.

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unter Ausnutzung besonderer im Betrieb erworbener Kenntnisse Konkurrenz macht, ist § 6 0 hier teleologisch zu reduzieren und deshalb nicht anzuwenden. 88 33

Der Arbeitnehmer kann sich dem Wettbewerbsverbot aber nicht dadurch entziehen, dass er vorzeitig den Dienst beendet oder eine unberechtigte fristlose Kündigung ausspricht. Er ist solange gebunden, bis der Vertrag rechtlich abgelaufen ist oder der Arbeitgeber ihn aus seinen Pflichten nach § 60 entlässt. 89

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Bei Kündigungen durch den Arbeitgeber ist zu differenzieren: Das grundsätzliche Abstellen auf die rechtliche Dauer des Arbeitsverhältnisses ist gerade für Fälle bedeutsam, bei denen nach einer fristgemäßen Kündigung der Arbeitnehmer bis zum Fristablauf von seiner Arbeitspflicht suspendiert wird. Das Wettbewerbsverbot bleibt grundsätzlich bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bestehen 9 0 , ein eventuell vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot beginnt ebenfalls erst im Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 9 1 (vgl. dazu noch § 74 Rn 12, § 74a Rn 17 ff).

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Ausnahmsweise kann aber nach Ansicht des BAG das Wettbewerbsverbot bereits während des Laufs der Kündigungsfrist außer Kraft treten: Ein solcher Fall sei gegeben, wenn der Arbeitnehmer unwiderruflich unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes freigestellt wird. Hier könne der Arbeitnehmer in der Regel davon ausgehen, dass der Arbeitgeber nicht mehr am Wettbewerbsverbot festhält. Anders sei es wiederum, wenn die Freistellungserklärung des Arbeitgebers dahingehend auszulegen ist, dass abweichend von § 615 Satz 2 BGB eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht erfolgen soll. 9 2

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Für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist, bzw. im Falle der fristlosen Kündigung ab deren Zugang, entfällt das Wettbewerbsverbot, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung hinnimmt. 93

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Bestreitet jedoch der Arbeitnehmer die Wirksamkeit der Kündigung, dann bleibt er nach umstrittener, aber im Ausgangspunkt zutreffender Rechtsprechung an das Wettbewerbsverbot gebunden - und muss sich dann allerdings auch nicht etwa für einen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs nach § 615 Satz 2 BGB vorhalten lassen. 94 Allerdings ist zu berücksichtigen, dass

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Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 7 9 ff; MünchArbR/Biomeyer Bd. I § 5 2 Rn 9. BAG 17.10.1969 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 7 (Bl. 2 f) = DB 1970, 4 9 7 ; BAG 30.05.1978 AP § 60 HGB Nr. 9 (Bl. 2) = DB 1978, 2177; LAG Frankfurt 29.07.1969 BB 1970, 709; LAG Düsseldorf 2 8 . 0 8 . 1 9 6 2 BB 1963, 191; Baumbach/Hopi Rn 5. BAG 17.10.1969 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 7 m. Anm. Canaris = DB 1970, 4 9 7 ; BAG 30.05.1978 AP § 60 HGB Nr. 9 (Bl. 2) m. Anm. G. Schröder = DB 1978, 2177. BAG 16.01.1970 AP § 74a HGB Nr. 4 = DB 1970, 1493; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 475. BAG 0 6 . 0 9 . 2 0 0 6 AP § 615 BGB Nr. 118 (Rn 2 2 f) = DB 2 0 0 6 , 2 5 8 3 ; abl. Schwarze RdA 2007, 301 (304). Vgl. s tv. Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 83.

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BAG 25.04.1991 AP § 626 BGB Nr. 104 = DB 1992, 4 7 9 ; LAG Köln 2 6 . 0 6 . 2 0 0 6 NZARR 2007, 73; BGH 12.03.2003 NJW-RR 2 0 0 3 , 981 zum Handelsvertreter; MünchArbBJBlomeyer Bd. I § 52 Rn 11; GK/Etzel HGB 7 Rn 12; Schaub ArbR-Hdb 1 1 § 5 7 Rn 3; ErfK/Schaub/Oetker § 60 HGB Rn 6; Tschöpe/Schmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 2 8 3 ; AnwK-KibRJThiel-Koch § 60 HGB Rn 6; aA LAG Köln 04.07.1995 LAGE § 60 HGB Nr. 4; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 22a; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 82 ff; APS/Dörner § 626 Rn 2 9 7 ; KR/Fischermeier § 6 2 6 BGB Rn 4 6 2 ; MünchKommBGB 4 /He«ss/er § 6 2 6 Rn 124; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 21; Hoß DB 1997, 1818; ders. ArbRB 2 0 0 2 , 87 (89); Korinth ArbRB 2 0 0 4 , 2 9 (30).

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§60

beide Seiten bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung im Ungewissen sind und sich in gewissem Sinn widersprüchlich verhalten können: der Arbeitgeber, indem er die Wirksamkeit der Kündigung und damit das Ende des Arbeitsverhältnisses behauptet und vom Arbeitnehmer trotzdem die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verlangt - der Arbeitnehmer, indem er die Unwirksamkeit der Kündigung und damit das Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses behauptet und trotzdem die Zulässigkeit von Konkurrenztätigkeit für sich in Anspruch nimmt. Die damit notwendige Interessenabwägung verlagert die Rechtsprechung in das Kiin- 3 8 digungsrecht: Zwar können grundsätzlich entgegen einem fortbestehenden Wettbewerbsverbot vorgenommene Konkurrenzhandlungen einen wichtigen Grund für eine weitere außerordentliche Kündigung bilden. Die Zwangssituation des Arbeitnehmers, der für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung eine anderweitige Sicherung seiner Existenzgrundlage im Auge haben muss, finde aber im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers Berücksichtigung 95 (vgl. § 61 Rn 4). Auf diese Weise würde allerdings nur für die Fallkonstellation ein zufriedenstellendes 3 9 Ergebnis gefunden, in der sich im Prozess die Kündigung als unwirksam herausstellt: Im Einklang mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bleibt es bei der Bindung des Arbeitnehmers an das Wettbewerbsverbot. Für den Fall der Verletzung des Wettbewerbsverbots bietet das Kündigungsrecht hinreichend Spielraum für die Berücksichtigung der Sondersituation des schwebenden Kündigungsschutzverfahrens. Stellt das Arbeitsgericht hingegen die Wirksamkeit der Kündigung fest, führte das unbedingte Festhalten am Wettbewerbsverbot zu einer einseitigen Risikozuweisung zu Lasten des Arbeitnehmers: Dieser kann für die Zeit des Kündigungsschutzprozesses keine Vergütung aus Annahmeverzug verlangen, war aber infolge des fortbestehenden Wettbewerbsverbots zugleich daran gehindert, eine Konkurrenztätigkeit aufzunehmen. Für solche Fälle sieht das Gesetz an sich in §§ 74 ff eine Karenzentschädigung vor. Deshalb erscheint es interessengerechter, zu differenzieren: Hält sich der Arbeitneh- 4 0 mer während des Kündigungsschutzprozesses an das Wettbewerbsverbot, muss er das Risiko in Kauf nehmen, dass später das Arbeitsgericht die Wirksamkeit der Kündigung ausspricht und er sich letztlich umsonst einer Konkurrenztätigkeit enthalten hatte. Eröffnet sich dem Arbeitnehmer aber im Laufe des Prozesses die Möglichkeit zu einer Wettbewerbstätigkeit, so kann er den Arbeitgeber um Einwilligung bitten. Diese kann der Arbeitgeber dann nur verweigern, wenn er dem Arbeitnehmer entweder eine Prozessbeschäftigung oder aber eine Karenzentschädigung nach Maßgabe des § 74 Abs. 2 anbietet, die für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung mit der dann geschuldeten Vergütung aus Annahmeverzug zu verrechnen ist. 96 Nimmt der Arbeitnehmer die Konkurrenztätigkeit auf, ohne den Arbeitgeber um eine Einwilligung zu ersuchen, und erweist sich die ursprüngliche Kündigung als unwirksam, kann der Arbeitgeber nach Maßgabe des § 626 BGB kündigen. Spricht der Arbeitgeber eine fristlose Kündigung berechtigt aus, so endet mit dem 41 rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses auch das Wettbewerbsverbot. In diesem Fall

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BAG 25.04.1991 AP § 626 BGB Nr. 104 = DB 1992, 479; LAG Köln 26.06.2006 NZARR 2007, 73; vgl. dazu auch Diller ZIP 2007, 201 (204 ff) (bezogen auf den GmbHGeschäftsführer). Zutreffend KR/Fischermeier § 626 BGB Rn 462. Zu weitgehend LAG Köln 04.07.

1995 LAGE § 60 HGB Nr. 4; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 22a; APSIDörner § 626 Rn 297; Hoß DB 1997, 1818, die stets ein Karenzentschädigungsangebot des Arbeitgebers verlangen. Nur auf ein Weiterbeschäftigungsangebot abstellend: MünchKommBGB 4 /He«ss/er § 626 Rn 124.

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kann aber der Arbeitgeber nach Auffassung des BAG im Rahmen des § 628 Abs. 2 BGB Schadensersatz dafür verlangen, dass er keine Rechte aus dem Wettbewerbsverbot geltend machen kann, die ihm sonst wenigstens für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist zugestanden hätten. Der Arbeitnehmer soll nach dieser Rechtsprechung Vermögenseinbußen des Arbeitgebers aus Wettbewerbshandlungen während dieser Zeit ersetzen. 97 Mittelbar führt dies zu einem Wettbewerbsverbot über den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses hinaus, also zu einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot. Das BAG berücksichtigt dies immerhin insoweit, als es eine Schadensersatzpflicht bei Konkurrenztätigkeiten verneint, die auch einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot nicht hätten unterworfen werden können, etwa nach § 74a Abs. 1. Der Arbeitnehmer dürfe nicht schlechter gestellt werden als bei einer entsprechenden Vereinbarung. 98 Konsequenter ist die Gegenansicht, die eine Schadensersatzpflicht aus § 628 Abs. 2 BGB generell ablehnt. 99 Andernfalls wäre der Arbeitnehmer entgegen der Grundkonzeption des Gesetzes letztlich einem entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterworfen. Das BAG selbst hat aber ausdrücklich für den Fall einer fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers ein entschädigungsloses nachvertragliches Wettbewerbsverbot für unvereinbar mit der Verfassung gehalten und deshalb die Regelung des § 75 Abs. 3 für nichtig erklärt (§ 75 Rn 21). 100 42 Ruheständler erfasst das Wettbewerbsverbot des § 60 nicht mehr, auch wenn sie ein Ruhegeld beziehen. 101 Der Arbeitgeber ist gehalten, sich durch Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach §§ 74 ff zu schützen. Ansonsten gelten die durch §§ 1 UWG, 823 und 826 BGB gesteckten Grenzen. Auch unter dem Gesichtspunkt nachwirkender Treuepflichten ergibt sich kein generelles Wettbewerbsverbot. 102 Deshalb ist auch der Widerruf von Versorgungsleistungen wegen Treuepflichtverletzungen nur zulässig, wenn die Berufung des Arbeitnehmers auf die Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich ist. Das BAG legt hier zu Recht einen strengen Maßstab an und verlangt, dass das Verhalten des ehemaligen Arbeitnehmers sich besonders schwerwiegend auf das Unternehmen des ehemaligen Arbeitgebers ausgewirkt hat. 1 0 3

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BAG 09.05.1975 AP § 628 BGB Nr. 8 (Bl. 3) = DB 1975, 1607 (1608); Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 152 ff; DLW/Dörner Teil C Rn 258; GKJEtzel HGB 7 Rn 13; Hadding Anm. zu BAG SAE 1976, 219; Heymann/ Henssler Rn 8; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 61; Schaub ArbR-Hdb 11 § 57 Rn 3; Tschöpe/Schmalenberg, Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 282. BAG 09.05.1975 AP § 628 BGB Nr. 8 (Bl. 3) = DB 1975, 1607 (1608). Beitzke Anm. zu BAG 23.02.1977 AP § 75 HGB Nr. 6; MünchArbR/ß/omeyer Bd. I § 52 Rn 12; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993 S. 36 ff; Lieb Anm. zu BAG 09.05.1975 AP § 628 BGB Nr. 8. BAG 26.10.1973 AP § 75 HGB Nr. 5 (Bl. 4 ff) = DB 1974, 582; BAG 23.02.1977 AP § 75 HGB Nr. 6 m. Anm. Beitzke = DB 1977, 1143.

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BAG 15.06.1993 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 40 m. Anm. Reinfeld = DB 1994, 887; BAG 30.10.1984 AP § 74 HGB Nr. 46 = DB 1985, 709; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 31 f; MünchArbR/ Blomeyer Bd. I § 52 Rn 17; Schaub ArbRHdb 11 § 57 Rn 4. BAG 15.06.1993 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 40 m. Anm. Reinfeld = DB 1994, 887 (888); BAG 15.12.1987 AP § 611 BGB Betriebsgeheimnis Nr. 5 = DB 1988, 1020. BAG 15.06.1993 AP S 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 40 m. Anm. Reinfeld = DB 1994, 887 (889); 03.04.1990 AP § 1 BetrAVG Treuebruch Nr. 9 = DB 1990, 1870; vgl. dazu MünchArbR/Försigr/RäA>mann Bd. I § 104 Rn 19; Blomeyer ZIP 1991,1113; Gaul BB 1984, 346, 347; Hohn DB 1971, 94 (96); U. E. Wiese Das Ruhestandsverhältnis, 1990 S. 160 ff.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 61

§61 Verletzung des Wettbewerbsverbots (1) Verletzt der Handlungsgehilfe die ihm nach § 6 0 obliegende Verpflichtung, so kann der Prinzipal Schadensersatz fordern; er kann statt dessen verlangen, dass der Handlungsgehilfe die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung des Prinzipals eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. (2) Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem der Prinzipal Kenntnis von dem Abschlüsse des Geschäfts erlangt; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren von dem Abschlüsse des Geschäfts an. Schrifttum: Vgl. die Nachweise bei § 60.

Übersicht Rn

Rn I. Allgemeines 1. Überblick über die Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverstoßes 2. Unterlassungsanspruch 3. Kündigung Π. Wahlrecht des Arbeitgebers nach § 6 1 1. Ausübung des Wahlrechts

1-4

2. Schadensersatz 3. Gewinnherausgabe

1-2 3 4 5-21 5-6

7-14 15-21

m . Verjährung

22-25

IV. Anwendbarkeit auf andere Arbeitsverhältnisse

26-28

I. Allgemeines 1. Uberblick über die Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverstoßes. § 61 regelt nur einen 1 Teil der Rechtsfolgen, die ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot haben kann. Unabhängig von der gesetzlichen Regelung kann nämlich der Arbeitgeber die Einhaltung des Wettbewerbsverbots mit einer Unterlassungsklage durchsetzen und den Verstoß mit einer Kündigung sanktionieren. Über die weiterhin anwendbaren §§ 826 BGB und 1 UWG hinaus enthält § 61 Abs. 1 einerseits einen Schadensersatzanspruch gegen den Handlungsgehilfen, für den sonst auf die Grundsätze des § 280 Abs. 1 BGB (positive Forderungsverletzung) zurückzugreifen wäre. Daneben gewährt die Vorschrift dem Arbeitgeber wahlweise ein sog. Eintrittsrecht. Der Begriff des „Eintrittsrechts" ist allerdings missverständlich, denn auch in diesem Fall bleiben die Auswirkungen einer verbotenen Konkurrenztätigkeit primär auf das Innenverhältnis zwischen dem Arbeitgeber und dem Handlungsgehilfen beschränkt. Der Arbeitgeber wird nicht unmittelbarer Vertragspartner der - wirksam geschlossenen - Geschäfte, sondern kann lediglich die aus den Geschäften geschlossenen Vorteile an sich ziehen, indem er vom Handlungsgehilfen Herausgabe des Erlangten oder Abtretung von Forderungen verlangt (näher Rn 15). Die Entscheidung des Arbeitgebers über die Ausübung des Wahlrechts zwischen Schadensersatz und „Eintrittsrecht" wird durch einen Anspruch gegen den Handlungsgehilfen auf Auskunft (Rn 6) über die betreffenden Geschäfte erleichtert. Für alle diese Ansprüche, auch soweit sie auf anderer Rechtsgrundlage als § 61 Abs. 1 beruhen, verkürzt § 61 Abs. 2 die Verjährungsfrist auf drei Monate (Rn 22). Da der Arbeitgeber zu dem Dritten, mit dem der Arbeitnehmer ein Geschäft abgeschlossen hat, in keinem Vertragsverhältnis steht, können diesem gegenüber Unterlas-

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§61

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sungs- oder Schadensersatzansprüche nur auf § 8 2 6 B G B und §§ 3, 4 Nr. 10 U W G gestützt werden. 3

2 . Unterlassungsanspruch. Der Unterlassungsanspruch 1 kann auf §§ 8 2 6 BGB, 1 UWG, vor allem aber auf § 6 0 H G B und den Arbeitsvertrag gestützt werden, dient also in letzterem Fall der Durchsetzung eines Erfüllungsanspruches. 2 Dem Arbeitnehmer wird unter Androhung von Ordnungsmitteln der Abschluss weiterer Konkurrenzgeschäfte untersagt bzw. die Schließung eines - neu eröffneten (vgl. § 6 0 Rn 12) - Konkurrenzunternehmens auferlegt 3 , wenn der Arbeitgeber dessen Konkurrenztätigkeit dartun kann und in Zukunft weitere Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot zu befürchten sind. Letzteres wird beim Betreiben eines Konkurrenzunternehmens regelmäßig der Fall sein. Gerichtsstand der auf den Vertrag gestützten Klage ist der des Erfüllungsortes (§ 2 9 ZPO). Die Zwangsvollstreckung erfolgt nach § 8 9 0 Z P O . Der Arbeitgeber kann auch mit einstweiliger Verfügung nach § 9 3 5 Z P O vorgehen. 4 Wird der Arbeitnehmer nach erhobener Klage fristlos entlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären, da mit dem rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses auch das Wettbewerbsverbot endet (vgl. § 6 0 Rn 31 ff).

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3. Kündigung. Ein Wettbewerbsverstoß kann einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung nach § 6 2 6 BGB darstellen. Wie stets ist aber auch hier eine einzelfallbezogene Interessenabwägung vorzunehmen. 5 Dabei kommt es auf den Grad des Schuldvorwurfs sowie auf Art und Auswirkung der Wettbewerbshandlung an. 6 Eine Abmahnung ist, da es sich um eine Störung im Vertrauensbereich handelt, nur dann erforderlich, wenn der Arbeitnehmer vertretbar annehmen konnte, sein Verhalten werde vom Arbeitgeber hingenommen. 7 Das kann bei geringfügigen Verstößen in Betracht kommen. 8 Behauptet der Arbeitnehmer eine Rechtfertigung seiner Konkurrenztätigkeit durch Einwilligung des Arbeitgebers, so muss er dies entgegen der Ansicht des B A G 9 und der überwiegenden Ansicht in der Literatur 1 0 auch beweisen (vgl. § 6 0 Rn 27). Eine fristlose Kündigung kann bei einem auslaufenden Arbeitsverhältnis ausgeschlossen sein. 11 Wenn der Arbeitgeber - nicht aus Anlass eines Wettbewerbsverstoßes - ein Arbeitsverhältnis mit einer frist-

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BAG 17.10.1969 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 7 (Bl. 2R) m. Anm. Canaris = DB 1970, 497 (498). RG 30.04.1906, 20.09.1907 RGZ 63, 252 (253); 67, 3 (4); K. Schmidt Handelsrecht § 17 I 2b aa. RG 30.04.1906, 20.09.1907 RGZ 63, 252 (253); 67, 3 (4). LAG Mannheim 20.10.1967 BB 1968, 708; LAG Düsseldorf 01.03.1972 DB 1972, 878; LAG Hamm 07.04.1983 EzA § 935 ZPO Nr. 1; LAG Köln 14.11.1989 LAGE § 611 BGB Treuepflicht Nr. 1. BAG AP § 626 BGB Nr. 97 (m. zust. Anm. Baumgärtel) = DB 1988, 451; AP § 626 BGB Nr. 68 = DB 1977, 544; BAG 25.04.1991 AP § 626 BGB Nr. 104 = DB 1992, 479; BAG 21.11.1996 EzA § 626 n.F. BGB Nr. 162. BAG 25.04.1991 AP § 626 BGB Nr. 104 = DB 1992, 479.

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BAG 16.08.1990 BAG § 611 BGB Treuepflicht Nr. 10 (Bl. 5R) = DB 1991, 1682; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 147 f. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 60 Rn 58. BAG 24.11.1983 AP § 626 BGB Nr. 76 = DB 1984, 884; BAG 06.08.1987 AP § 626 BGB Nr. 97 (m. zust. Anm. Baumgärtel) = DB 1988, 451 (452); wie hier noch BAG 16.06.1976 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 8 (Bl. 2R) = DB 1977, 307. Münch ArbR/ß/omeyer Bd. I, § 52 Rn 31; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 150; Heymann/Henssler Rn 22; Baumbach/ Hopf Rn 7; EiiKJSchaub/Oetker § 60 HGB Rn 14; TscböpdSchmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 281; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 23. BAG 30.01.1963 AP § 60 HGB Nr. 3 (Bl. 3) m. Anm. Herschel = DB 1963, 770.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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gemäßen Kündigung beenden will, der Arbeitnehmer aber die Rechte aus dem Vertrag weiterhin in Anspruch nimmt, besteht das Wettbewerbsverbot bis zur rechtswirksamen Beendigung des Arbeitsverhältnisses weiter (vgl. § 60 Rn 34). Nimmt der Arbeitnehmer dennoch eine Konkurrenztätigkeit auf, dann ist der Arbeitgeber nicht berechtigt, die Zahlung der Vergütung zu verweigern, solange nicht in besonders krassen Fällen dem Vergütungsanspruch der Arglisteinwand entgegensteht. Er kann jedoch unter Umständen eine fristlose Kündigung aussprechen. 12 Angesichts des in diesen Fällen widersprüchlichen Verhaltens sowohl des Arbeitgebers als auch des Arbeitnehmers führt eine Interessenabwägung nur dann zu einem wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung, wenn der Handlungsgehilfe ein eigenes Konkurrenzunternehmen aufbaut und nicht lediglich während der „Schwebezeit" bei einem Konkurrenzunternehmen beschäftigt ist. 13

Π. Wahlrecht des Arbeitgebers nach § 61 1. Ausübung des Wahlrechts. Verstößt der Handlungsgehilfe gegen das Wettbewerbs- 5 verbot, so kann der Arbeitgeber wählen, ob er Schadensersatz nach den Grundsätzen der § § 249 ff BGB verlangt oder ob er vom Handlungsgehilfen fordert, ihn so zu stellen, als ob die Geschäfte für ihn, den Arbeitgeber, geschlossen wären. Für dieses Wahlrecht gilt nicht § 262 BGB, denn es werden nicht von vornherein mehrere Leistungen geschuldet, von denen die eine oder die andere die Erfüllung einer Verbindlichkeit bewirkt. Es handelt sich vielmehr um eine sog. facultas alternativa (Ersetzungsbefugnis) des Gläubigers, die erst in dem Zeitpunkt eintritt, in dem der Schuldner gegen seine Vertragspflicht verstößt. 14 Allerdings ist das Wahlrecht entsprechend § 263 BGB durch eine formlose, dem Arbeitnehmer gegenüber abzugebende, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers auszuüben. Ist die Erklärung zugegangen, ist der Anspruch auf die gewählte Leistung unwiderruflich konzentriert. 15 Die Abgabe der Erklärung kann auch in der gerichtlichen Geltendmachung des betreffenden Anspruchs liegen. Im Übrigen finden die §§ 262 ff BGB keine Anwendung; insbesondere hat der Arbeitnehmer nicht das Recht, dem Arbeitgeber für die Vornahme der Wahl nach § 264 Abs. 2 BGB eine Frist zu setzen. Allein die Verjährungsvorschrift des § 61 Abs. 2 setzt der Ausübung des Wahlrechts - und der Geltendmachung des Anspruchs überhaupt - eine zeitliche Grenze.

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BGH 19.10.1987 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 33 = DB 1988, 225; BAG 25.04.1991 AP § 626 BGB Nr. 104 = DB 1992, 479; LAG Köln 26.06.2006 NZA-RR 2007, 73; GYJEtzel HGB 7 Rn 15; Schaub ArbR-Hdb § 57 Rn 14; aA Hueck/Nipperdey Arbeitsrecht Bd. I. § 38 I 1. BAG 25.04.1991 AP § 626 BGB Nr. 104 = DB 1992, 479; LAG Köln 26.06.2006 NZARR 2007, 73; vgl. zur Interessenabwägung auch Diller ZIP 2007, 201 (204 ff) (bezogen auf den GmbH-Geschäftsführer). Vgl. MünchArbR/ßlomeyer Bd. I, § 52 Rn 33; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 114; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 2; Wagner Die Besonderheiten

beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 77 f; aA Heymann/Henssler Rn 1: elektive Konkurrenz, erst durch die Wahl werde der Anspruch entweder auf Schadensersatz oder Eintrittsrecht konkretisiert, insofern zust. MiinchArbR/B/omeyer a a O bzgl. der Nichtanwendbarkeit der §§ 262 und 264 Abs. 2 BGB ist man sich aber einig. 15

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&en Rn 16; Ruß HK-HGB 7 Rn 2; Tschöpe/ Schmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 285; AnwK-ArbR/Tte/-iCocfc § 61 HGB Rn 3; aA Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 78 f.

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Das Wahlrecht des Arbeitgebers ist flankiert von einem Auskunftsanspruch gegenüber dem Arbeitnehmer über die betreffenden Konkurrenzgeschäfte (§§ 249 i.V.m. 242 BGB; § 666 BGB). 16 Wenn der Arbeitgeber die Konkurrenztätigkeit mit hoher Wahrscheinlichkeit dartun kann, so muss der Arbeitnehmer ihm den Inhalt des Geschäfts, seine Stellung dazu und das Ergebnis des Geschäfts darlegen, er muss dem Arbeitgeber Rechnung legen, also u.U. auch notwendige Unterlagen herausgeben. Dabei kann der Arbeitgeber auch im Wege der Stufenklage vorgehen, § 254 ZPO. Der Anspruch gegen den Arbeitnehmer besteht auch, wenn das Geschäft nicht wie geplant vollzogen worden ist. Denn für den Arbeitgeber kann möglicherweise auch ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung gegenüber dem Vertragspartner in Betracht kommen, wenn er das Geschäft als eigenes in Anspruch nehmen will. 17

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2. Schadensersatz. Nach dem Wortlaut § 61 Abs. 1 setzt der Schadensersatzanspruch kein schuldhaftes Verhalten des Handlungsgehilfen voraus. Demgegenüber geht man zu Recht ganz einhellig davon aus, dass sowohl der Schadensersatzanspruch als auch das Eintrittsrecht nur bei mindestens fahrlässiger Verletzung des Wettbewerbsverbots durch den Arbeitnehmer entstehen. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass entgegen den allgemeinen Grundsätzen der Schadensersatzhaftung gerade hier die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht verschuldensunabhängig sanktioniert werden sollte. 18

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In Anlehnung an die Grundsätze der positiven Forderungsverletzung und in analoger Anwendung des § 282 a.F. (heute: § 280 Abs. 1 Satz 2) BGB ging man vor der Schuldrechtsreform davon aus, der Arbeitnehmer habe zu beweisen, dass er die Verletzung des Wettbewerbsverbots nicht zu vertreten hat. 1 9 Diese Beweislastverteilung gilt auch heute noch, obwohl § 619a BGB in Abweichung von der allgemeinen schuldrechtlichen Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB an sich dem Arbeitgeber die Beweislast auch für das Vertretenmüssen einer Pflichtverletzung im Arbeitsverhältnis auferlegt. § 619a BGB ist aber zu weit gefasst und muss teleologisch reduziert werden: Die Vorschrift wurde im Zug der Schuldrechtsreform in das Gesetz aufgenommen, um die bisherige Rechtsprechung zur Beweislastverteilung im Zusammenhang mit der Haftungsprivilegierung des Arbeitnehmers bei betrieblich veranlassten Tätigkeiten aufrecht zu erhalten. 2 0 Entsprechend der materiell-rechtlichen Risikoverteilung zu Lasten des Arbeitgebers wurde auch die Beweislast hinsichtlich haftungsbegründender Pflichtverletzung und Vertretenmüssen dem Arbeitgeber auferlegt. 21 Dieser begrenzte Normzweck führt dazu, dass die Beweislastre16

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BAG 21.10.1970 AP § 242 BGB Auskunftspflicht Nr. 13 zu (Bl. 2) m. Anm. Lüderitz = DB 1971, 50; BAG 12.05.1972 AP § 60 HGB Nr. 6 (Bl. 2 f) m. Anm. Fenn = DB 1972, 1831 (1832); BAG 16.01.1975 AP § 60 HGB Nr. 8 (Bl. 3) m. Anm. Beuthien/Janzen = DB 1977, 1705; BAG 16.06.1976 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 8 (Bl. 3R) = DB 1977, 307 (308); vgl. zum Auskunftsanspruch allgemein Lüke JuS 1986, 2. Vgl. auch RG 15.05.1928 JW 1928, 2092 (2093). Vgl. auch LAG Rheinland-Pfalz 23.03.2007 6 Sa 854/06 (juris Rn 115); MünchArbR/ Blomeyer Bd. I, § 52 Rn 35; Buchner ARBlattei SD 1830.2 Rn 100; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 8; Isele Anm.

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zu BAG 22.08.1966 AP § 687 BGB Nr. 3 (Bl. 3R); Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 65. UünchAibRJBIomeyer Bd. I § 52 Rn 35; Heymann/Henssler Rn 4; Staub /Konzen/ Weber § 61 Rn 9; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 6; vgl. zu § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB auch MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 8. MünchKommBGB 4 /Henss/er § 619a Rn 34; ΈτίΥυPreis § 619a BGB Rn 4. MünchKommBGB4/Hewss/er § 619a Rn 34; vgl. dazu BAG 17.09.1998 AP § 611 BGB Mankohaftung Nr. 2.

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gel des S 619a BGB nur in den Fällen zur Anwendung kommen kann, in denen es um betrieblich veranlasste Tätigkeiten geht. 22 Verstöße gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot fallen nicht hierunter. 23 Deshalb bleibt es bei der allgemeinen Regel des § 2 8 0 Abs. 1 Satz 2 BGB, so dass der Entlastungsbeweis hinsichtlich des Vertretenmüssens dem Arbeitnehmer obliegt. 24 Der Schaden des Arbeitgebers wird neben Beeinträchtigungen seines bereits vorhandenen Vermögens meist auch in dem ihm durch den Wettbewerb des Arbeitnehmers entgangenen Gewinn bestehen, § 2 5 2 BGB. § 287 ZPO findet Anwendung 25 . Bei der Schadensermittlung kommt es darauf an, welchen Gewinn der Arbeitgeber selbst hätte erzielen können, wenn er an der Stelle des Arbeitnehmers gestanden hätte. Deshalb muss sich die Höhe des Ersatzanspruchs nicht mit dem Gewinn des Handlungsgehilfen decken. Sie kann höher sein, wenn der Arbeitgeber selbst erfolgreicher gewesen wäre. Umgekehrt kann aber der Arbeitgeber das Ergebnis eines besonderen Geschicks des Arbeitnehmers nur dann als Schadensersatz geltend machen, wenn ohne den Wettbewerbsverstoß er selbst der Vertragspartner geworden wäre, der Arbeitnehmer ihn also ansonsten vertreten hätte. Immer ist Voraussetzung, dass der Arbeitgeber auf den betreffenden Abschluss eingegangen wäre.

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Der Schaden des Arbeitgebers kann auch in dem anteiligen Gehalt von Arbeitnehmern bestehen, die die Arbeit des zu Recht gekündigten Arbeitnehmers übernehmen müssen. Allerdings muss sich der Arbeitgeber im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen, was er an Gehalt für den ausgeschiedenen Arbeitnehmer eingespart hat. 2 6 Zum Schaden des Arbeitgebers können auch die Kosten für den Einsatz eines Detektives zur Aufdeckung eines Wettbewerbsverstoßes gehören. 27

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Die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe des Schadens trägt nach den allgemeinen Grundsätzen der Arbeitgeber. Die Rechtsprechung erleichtert dem Arbeitgeber allerdings in manchen Fällen den Nachweis des konkreten Schadens: Hat der Arbeitnehmer unter Verletzung eines Betriebsgeheimnisses unlauteren Wettbewerb getrieben, so kann der Arbeitgeber den entstandenen Schaden im Wege der sog. „Lizenzanalogie" berechnen, also die Geldbeträge in Höhe der Gebühren verlangen, die ihm bei einer Lizenzvergabe vom Handlungsgehilfen hätten gezahlt werden müssen. 28

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Hat der Arbeitgeber einen Schadensersatzanspruch, so kann er gegenüber dem Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers aufrechnen oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend

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MünchKommBGB 4 /He«ss/er § 619a Rn 40; HWUKrause § 619a BGB Rn 43; Staudinger/Oetker BGB § 619a Rn 5; ErfK/Pre/s, § 619a BGB Rn 4. Dazu, dass die Grundsätze zur Einschränkung der Arbeitnehmerhaftung bei betrieblich veranlassten Schädigungen des Arbeitgebers im Falle eines Wettbewerbsverstoßes des Arbeitnehmers nicht greifen, vgl. BAG 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 AP S 60 HGB Nr. 13 Rn 28 f = N Z A 2007, 977. Differenzierend Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 623 ff; VtWKJDiller § 61 HGB Rn 4, nach denen es darauf ankomme, ob die für das Vertretenmüssen maßgeblichen Gründe aus der Sphäre des Arbeitgebers oder derjenigen des Arbeitnehmers kämen; wie

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hier im Ergebnis Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boeckett Rn 4. Vgl. auch BAG 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 AP § 60 HGB Nr. 13 Rn 35 ff = NZA 2007, 977. Vgl. BAG 2 4 . 0 4 . 1 9 7 0 AP § 60 HGB Nr. 5 (Bl. 3R f) m. Anm. Weitnauer/Emde = DB 1970, 1645 (1646); aA Staudinger/Schiemann § 2 5 2 Rn 38 f mwN. Vgl. BAG 17.09.1998 AP § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers Nr. 133 = DB 1998, 2 4 7 3 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 622a. BAG 2 4 . 0 6 . 1 9 8 6 AP § 611 BGB Betriebsgeheimnis Nr. 4 = DB 1986, 2 2 8 9 ; vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 622a; MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene Rn 12.

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machen. Dies gilt aber nur, wenn ein Schadensersatzanspruch besteht. Der Wettbewerbsverstoß allein berechtigt nicht zur Kürzung der Vergütung. 29 13

Zulässig ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. 30 Vertragsstrafenklauseln sind zwar vor allem bei nachvertraglichen Wettberwerbsverboten verbreitet (vgl. dazu § 75c), aber auch zur Absicherung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots nach § 60 denkbar. 31 Eine individualvertragliche Vereinbarung muss dem Bestimmtheitserfordernis Genüge tun, also vor allem den Pflichtverstoß möglichst konkret festlegen. 32 Hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe findet § 343 BGB Anwendung. 33

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Für eine formularvertragliche Vereinbarung gelten seit der Einbeziehung des Arbeitsrechts in die AGB-Kontrolle durch die Schuldrechtsreform im Jahre 2 0 0 2 die Regeln, die das BAG in mehreren Entscheidungen entwickelt hat. 3 4 Vertragsstrafenabreden zur Sanktion von Verstößen gegen ein Wettbewerbsverbot sind in Arbeitsverträgen nicht generell ungewöhnlich, so dass § 305c Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung kommt, solange sie nicht an unerwarteter Stelle untergebracht sind. 35 Für die Inhaltskontrolle ist, da § 309 Nr. 6 BGB bei Vertragsstrafen wegen eines Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot schon seinem Wortlaut nach nicht greift 3 6 , die Generalklausel des § 3 0 7 BGB maßgeblich. Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn die strafauslösende Pflichtverletzung nur allgemein bezeichnet ist. Der Arbeitnehmer muss sich darauf einstellen können, welche konkrete Pflichtverletzung die Vertragsstrafe auslöst 3 7 , er muss also erkennen können, dass ein Wettbewerbsverstoß eine Vertragsstrafe nach sich ziehen kann. Hinsichtlich der Höhe der Vertragsstrafe akzeptiert das BAG in der Regel die Orientierung an einem Monatsgehalt. 3 8 Eine solche Vereinbarung ist aber nach § 3 0 7 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, wenn der Arbeitnehmer mehr zahlen muss als er während des Laufs der Kündigungsfrist verdient hätte. 3 9 Eine unangemessene Benachteiligung stellt es außerdem dar, wenn die Höhe der Vertragsstrafe unbestimmt bleibt, indem etwa ein Rahmen von ein bis drei Monatsgehältern vorgesehen wird und die Fest-

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BGH 19.10.1987 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 33 = DB 1988, 2 2 5 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 60 Rn 60. HWK/Diller § 61 HGB Rn 6; Tschöpe/ Schmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 2 9 6 ; vgl. generell zur individualvertraglich vereinbarten Vertragsstrafe etwa BAG 01.10.1963 AP S 6 7 HGB Nr. 2 = DB 1963, 1684; BAG 27.07.1977 AP § 611 BGB Entwicklungshelfer Nr. 2 = DB 1977, 2 3 3 5 ; BAG 27.05.1992 EzA § 3 3 9 BGB Nr. 8 (unter II 1 der Gründe); Preis/Stoffels AR-Blattei SD 1710 Rn 4 ff. Vgl. auch TschöpdSeitzJHülbach Arbeitsrecht Teil 2 D Rn 2 3 f. Vgl. BAG 04.09.1964 AP § 3 3 9 BGB Nr. 3 = DB 1964, 1666; Preis/Stoffels AR-Blattei SD 1710 Rn 5 7 f. Vgl. etwa BAG 3 0 . 1 1 . 1 9 9 4 AP § 4 TVG Nr. 16 (Bl. 3R) = DB 1996, 432; Preis/Stoffels AR-Blattei SD 1710 Rn 6 7 ff; TschöpdSeitzJ Hülbach Arbeitsrecht Teil 2 D Rn 36 f.

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Vgl. dazu etwa Hauck NZA 2 0 0 6 , 816; Preis/Roloff ZFA 2007, 4 3 (71 f); Preis/ Stoffels AR-Blattei SD 1710 Rn 74 ff; WensingfNiemann N J W 2007, 401. BAG 14.08.2007 NZA 2 0 0 8 , 170 Rn 21 f. BAG 18.08.2005 AP § 336 BGB Nr. 1 (Bl. 3) = N Z A 2 0 0 6 , 34; BAG 14.08.2007 N Z A 2 0 0 8 , 170 Rn 23; vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 633a. Darauf, dass ansonsten § 3 0 9 Nr. 6 BGB nur wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts anwendbar ist, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und dass hierzu auf den für das Wettbewerbsverbot nicht passenden § 888 Abs. 3 ZPO verwiesen wird (vgl. BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP § 3 0 9 BGB Nr. 3 = DB 2 0 0 4 , 1 6 1 6 ) , kommt es deshalb nicht an. BAG 2 1 . 0 4 . 2 0 0 5 AP § 3 0 7 BGB Nr. 3 = N Z A 2 0 0 5 , 1053. BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP S 3 0 9 BGB Nr. 3 Rn 60 = DB 2 0 0 4 , 1616. BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP § 3 0 9 BGB Nr. 3 Rn 61 f = DB 2 0 0 4 , 1 6 1 6 .

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legung der genauen Höhe dem Arbeitgeber überlassen bleibt. 4 0 Eine geltungserhaltende Reduktion lehnt das BAG ab. 4 1 Zur Situation bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten vgl. ξ 75c Rn 3. 3. Gewinnherausgabe. Die Geschäfte, die der Arbeitnehmer in Ausübung seiner Konkurrenztätigkeit schließt, sind nicht nach § 134 BGB nichtig, da nicht das Geschäft an sich, sondern nur die Konkurrenz zum Arbeitgeber verboten ist. Sie sind auch nicht als sittenwidrig anzusehen, nur unter besonderen Umständen kann § 8 2 6 BGB auf sie Anwendung finden, etwa bei bewusster Schädigung des Arbeitgebers durch die Konkurrenztätigkeit. 42 Der Arbeitgeber ist vielmehr dadurch geschützt, dass er den wirtschaftlichen Erfolg, den der Arbeitnehmer mit dem verbotenen Geschäft erzielt hat, für sein eigenes geschäftliches Unternehmen in Anspruch nehmen kann. Den Eingriff in den Interessenbereich des Arbeitgebers durch die Konkurrenztätigkeit behandelt der Gesetzgeber also ähnlich wie bei § 687 Abs. 2 BGB so, als ob der Arbeitnehmer fremde Geschäfte als eigene geführt habe. 4 3 Auch das Eintrittsrecht setzt voraus, dass der Handlungsgehilfe das Wettbewerbsverbot schuldhaft verletzt hat (Rn 7 f). 4 4

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Die Möglichkeit des Wahlrechts zwischen Gewinnherausgabe und Schadensersatz hat für den Arbeitgeber den Vorteil, dass er in jedem Fall die Vorteile des Geschäfts ganz an sich ziehen kann. Konnte der Arbeitnehmer einen Gewinn erzielen, den der Arbeitgeber selbst nicht erreicht hätte, hat der Arbeitgeber Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Höhe des entgangenen Gewinns oder hätte er das Geschäft selbst überhaupt nicht abschließen können, so wird er das „Eintrittsrecht" geltend machen. Seinem Wesen nach ist das „Eintrittsrecht" demnach eine pauschale Schadensersatzregelung. 45 Kann der Arbeitgeber hingegen nachweisen, dass er an Stelle des Arbeitnehmers einen höheren Gewinn gehabt hätte, so ist der Schadensersatzanspruch jedenfalls so lange günstiger, als dieser beim Arbeitnehmer auch realisierbar ist.

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Macht der Arbeitgeber von seinem Recht Gebrauch, in ein Geschäft einzutreten, das der Arbeitnehmer für eigene Rechnung getätigt hat, so kann er vom Arbeitnehmer fordern, dass dieser ihn so stellt, als ob das Geschäft für Rechnung des Arbeitgebers eingegangen worden wäre. Er kann also verlangen, dass der Arbeitnehmer ihm das aus dem Geschäft Erlangte herausgibt bzw. seine auf dem Geschäft beruhenden Forderungen abtritt, ihm die zur Geltendmachung der Forderungen nötige Auskunft erteilt und die in seinem Besitz befindlichen, zum Beweis der Forderungen dienenden Urkunden ausliefert (Rn 6). Dafür muss der Arbeitgeber wie bei § 687 Abs. 2 BGB die Gegenleistungen, zu denen der Arbeitnehmer sich aufgrund des Geschäfts verpflichtet hat, übernehmen und dem Arbeitnehmer dessen Aufwendungen für das Geschäft erstatten. Wegen dieser Gegenansprüche hat der Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht. Ist das Geschäft noch nicht abgewickelt, so hat der Arbeitnehmer es für den Arbeitgeber durchzuführen, ohne für

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BAG 18.08.2005 AP § 3 3 6 BGB Nr. 1 = NZA 2 0 0 6 , 34; speziell zum Wettbewerbsverbot BAG 14.08.2007 N Z A 2 0 0 8 , 170 Rn 2 6 ff; dazu Diller N Z A 2 0 0 8 , 574. BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP § 3 0 9 BGB Nr. 3 Rn 63 ff = DB 2 0 0 4 , 1616; speziell zum Wettbewerbsverbot BAG 14.08.2007 - 8 AZR 973/06 = N Z A 2 0 0 8 , 170 (juris Rn 34). Schlegelberger/Schröder Rn 3. Vgl. auch BAG 2 2 . 0 8 . 1 9 6 6 AP § 6 8 7 BGB

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Nr. 3 m. Anm. Isele = DB 1967, 5 5 8 ; zum Vergleich der Regelung des § 61 und derjenigen der §§ 687 Abs. 2, 681 S. 2, 6 6 7 BGB eingehend Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 68 ff. Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 100. BAG 15.02.1962 AP § 61 HGB Nr. 1 (Bl. 2) m. Anm. Hefermehl = DB 1 9 6 2 , 1 0 1 4 .

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seine Tätigkeit eine Vergütung beanspruchen zu können. Hat der Arbeitnehmer verbotswidrig ein Konkurrenzgeschäft vermittelt, so muss er die Vermittlerprovision ausliefern bzw. die entsprechende Forderung abtreten; erforderlichenfalls muss er auch die Vermittlertätigkeit zu Ende führen. 18

Bei einem Geschäft, das der Arbeitnehmer für fremde Rechnung getätigt hat, muss er dem Arbeitgeber gegen Erstattung der Aufwendungen und Übernahme der eingegangenen Verpflichtungen die daraus bezogene Vergütung herausgeben bzw. den Anspruch auf die Vergütung abtreten.

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Kommen mehrere Geschäfte in Frage, die miteinander in Zusammenhang stehen, so kann der Arbeitgeber nicht den einen oder anderen Abschluss, der ihm vorteilhaft erscheint, herausgreifen und die unvorteilhaften beiseite lassen. Denn nach kaufmännischer Auffassung ist bei einer Anzahl zusammenhängender Geschäfte unter „gemachten Geschäften" nicht das einzelne Rechtsgeschäft zu verstehen, sondern die Gesamtheit der Abschlüsse, die im wirtschaftlichen Sinne eine Einheit bilden.

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Das „Eintrittsrecht" besteht zwar grundsätzlich sowohl für die Fälle, in denen die Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers im Abschluss einzelner verbotswidriger Geschäfte besteht, als auch für die, in denen der Arbeitnehmer ein verbotenes Handelsgewerbe im Handelszweig des Arbeitgebers führt. In letzterem Fall ermöglicht allerdings § 61 Abs. 1 2. Hs. dem Arbeitgeber nur, die wirtschaftlichen Vorteile der vorgenommenen Geschäfte an sich zu ziehen. Dabei muss er alle in dem Handelsgewerbe getätigten Geschäfte im Handelszweig des Arbeitgebers 46 für sich beanspruchen. 47 Er kann aber nicht einfach an Stelle des Arbeitnehmers das Handelsgewerbe schlechthin übernehmen.

21

Beteiligt sich der Arbeitnehmer in einer für das Wettbewerbsverbot relevanten Weise an einem konkurrierenden Handelsunternehmen als Gesellschafter (vgl. § 60 Rn 17, 26), so stößt die Umsetzung des „Eintrittsrechts" an Grenzen. Das Eintrittsrecht ist nur auf Fälle zugeschnitten, in denen der Handlungsgehilfe entweder einzelne Geschäfte vornimmt oder als Einzelkaufmann tätig wird (Rn 20). Da eine Außenwirkung des Wettbewerbsverbots nicht in Betracht kommt, unmittelbare Rechtsbeziehungen zu Dritten dadurch also nicht begründet werden können (Rn 1), scheidet die Möglichkeit aus, dass der Arbeitgeber unmittelbar in die Stellung des Arbeitnehmers als Gesellschafter einrückt. 4 8 Denkbar wäre allenfalls, dass der Arbeitgeber die Ergebnisse des Geschäftsbetriebs der anderen Gesellschaft an sich zieht, indem er vom Arbeitnehmer die Herausgabe seines Gewinnanteils verlangt. 49 Dem steht aber entgegen, dass das „Eintrittsrecht" ohne wesentliche Umstellung des Inhalts der verbotswidrig vorgenommenen Geschäfte verwirklicht werden muss. Um eine solche wesentliche Umstellung würde es sich aber handeln, wenn für das Eintrittsrecht die Rechtsstellung des Arbeitnehmers als Gesellschafter auf seinen Gewinnanteil reduziert würde. 50 Dies käme im Übrigen einem von S 61 Abs. 1 2. Hs. nicht vorgesehenen Teileintritt in das verbotene Konkurrenzgeschäft gleich. 51 Ein „Eintrittsrecht" scheidet in solchen Fällen deshalb aus. 52 46

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48

MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 23. GKJEtzel HGB 7 Rn 10; Küstner/Tbume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 386. BAG AP § 61 HGB Nr. 1 (Bl. 2 f) m. Anm. Hefermehl = DB 1962, 1014; BGH 06.12.1962, 05.12.1983 BGHZ 38, 3 0 6 (310) = NJW 1963, 646; 89, 162 (171) = NJW 1984, 162 (zu § 113 HGB); Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 120.

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49

50

51 52

BGH 06.12.1962, 05.12.1983 BGHZ 38, 3 0 6 (310) = NJW 1963, 646; 89, 162 (171) = NJW 1984, 162 (zu § 113 HGB). BAG AP § 61 HGB Nr. 1 (Bl. 2) m. Anm. Hefermehl = DB 1 9 6 2 , 1 0 1 4 . MünchArbR/ß/omeyer Bd. I § 52 Rn 4 0 . BAG 15.02.1952 AP § 61 HGB Nr. 1 (Bl. 2) m. Anm. Hefermehl = DB 1962, 1014; MünchArbR/Blomeyer Bd. I, § 52 Rn 4 0 ; DLW/Dörner Teil C Rn 286; K. Schmidt

Christoph Weber

Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§61

ΙΠ. Verjährung Die Ansprüche des Arbeitgebers nach § 61 Abs. 1 verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt ab, in dem er von dem betreffenden Geschäft des Arbeitnehmers Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (§ 61 Abs. 2). Die Einbeziehung der groben Fahrlässigkeit beruht auf Art. 9 des Gesetzes zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz (vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).53

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Die kurze Verjährungsfrist gilt für beide Alternativen des Abs. I . 5 4 Für den Beginn der Verjährung wird nicht verlangt, dass dem Arbeitgeber alle Einzelheiten des Geschäfts bekannt sind, es genügt die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis vom Vertragsschluss. Handelt es sich um das Betreiben eines Handelsgewerbes, so kommt es nicht auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Abschlusses einzelner Geschäfte an, sondern auf diejenige von der Aufnahme des Handelsgewerbes. 55 Zwar lässt sich ein Schaden oft erst aufgrund der einzelnen Geschäftsabschlüsse beziffern, der Arbeitgeber muss aber bei Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis eines konkurrierenden Handelsgewerbes nach dem Willen des Gesetzgebers schnell reagieren und ist auch durch den Unterlassungs- und den Auskunftsanspruch sowie die damit verbundene Möglichkeit einer Stufenklage hinreichend geschützt. 5 6 Bei einer Stufenklage beginnt die Verjährung mit der Auskunftserteilung neu. 5 7 Der Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Arbeitgebers steht diejenige seiner gesetzlichen oder rechtsgeschäftlichen Vertreter gleich, die zur Geltendmachung der Ansprüche gegenüber dem Arbeitnehmer befugt wären. 5 8

23

Unabhängig von der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis des Arbeitgebers tritt die Verjährung in fünf Jahren ein, gerechnet von dem Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäfts bzw. der Aufnahme des Handelsgewerbes. Deshalb können alle Geschäfte, die der Arbeitnehmer innerhalb der fünf Jahre im Rahmen eines Handelsgewerbes tätigt, nach Ablauf der Verjährungsfrist nicht mehr durch den Arbeitgeber sanktioniert werden.

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Handelsrecht § 171 b aa; ErfKJSchaub/ Oetker § 61 HGB Rn 7; Tschöpe/Schmalenberg, Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 291; aA Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 122 f; HWK/ Diller § 61 HGB Rn 21; Glöckner Nebentätigkeitsverbote im Individualarbeitsrecht, 1993 S. 200 f; HeymannIHenssler Rn 14 (S 667 BGB analog); MünchKommHGB/ υ. Hoyningen-Huene Rn 18 f; Küstner/ Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 393 f; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 15; zu § 113 vgl. BGH 06.12.1962, 05.12.1983 BGHZ 38, 306 (310) = NJW 1963, 646; 89, 162 (171) = NJW 1984, 162; § 113 Rn 21 (Ulmer). 53 54

55

Gesetz v. 09.12.2004 (BGBl. I S. 3214). BAG 25.05.1970 AP § 60 HGB Nr. 4; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 127; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 27. RG 01.05.1906 RGZ 63, 252 (255); HWKJDiller § 61 HGB Rn 26; GK/Etzel

HGB 7 Rn 14; HeymannIHenssler Rn 18; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 33; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 410; AnvtK-AtbRJThiel-Koch § 61 HGB Rn 9; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Wagner Rn 29; aA Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken Rn 31; MünchArbR/B/omeyer Bd. I § 52 Rn 45; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 131 f; Röhsler/Borrmann Wettbewerbsbeschränkungen S. 61; Schaub ArbR-Hdb § 57 Rn 21; ErfK/Schaub/Oetker § 61 HGB Rn 9. 56

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Vgl. auch VrmJDtller § 61 HGB Rn 26; HeymannIHenssler Rn 19. BAG 28.01.1986 AP § 61 HGB Nr. 2 (Bl. 2R ff) = DB 1986, 1931. LAG München 22.04.1970 ARSt 1971, 14 (62); Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 133; GK/Etzel HGB 7 Rn 14; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 32.

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§61 25

1. Buch. Handelsstand

§ 61 Abs. 2 gilt für alle Ansprüche wegen Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot, also für Schadensersatzansprüche aus §§ 2 8 0 , 8 2 3 , 8 2 6 B G B 5 9 , den Herausgabeanspruch nach ξ 6 8 7 Abs. 2 B G B 6 0 sowie für den Unterlassungsanspruch 6 1 .

IV. Anwendbarkeit auf andere Arbeitsverhältnisse 26

§ 6 0 konkretisiert lediglich den Gedanken der Schutznebenpflicht nach § 2 4 1 Abs. 2 BGB und gilt deshalb sinngemäß für alle Arbeitnehmer (vgl. § 6 0 Rn 1, 4). Problematischer ist aber die Reichweite des § 61 einschließlich seiner Verjährungsregelung. Das beruht darauf, dass die Regelungen des § 61 teilweise Besonderheiten gegenüber den vergleichbaren allgemeinen Vorschriften enthalten 6 2 : Statt des „Eintrittsrechts" i.S.d. § 61 Abs. 1 2. Hs. wäre zwar an einen Herausgabeanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zu denken, §§ 6 8 7 Abs. 2 , 681 S. 2 , 6 6 7 BGB. § 61 ist aber für den Handlungsgehilfen insofern strenger, als fahrlässiges Handeln für den Anspruch des Arbeitgebers auf Gewinnherausgabe ausreicht, während § 6 8 7 Abs. 2 BGB das Bewusstsein fordert, zu dem fremden Geschäft nicht berechtigt zu sein. 63 Andererseits ist für den Arbeitgeber die kurze dreimonatige Verjährungsfrist nach § 61 Abs. 2 ungünstiger.

27

Das BAG lehnte früher trotz der allgemein zu beobachtenden Tendenz zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen verschiedener Arbeitnehmergruppen eine entsprechende Anwendung des § 61 auf andere Arbeitnehmer a b 6 4 , hat jetzt aber seine Rechtsprechung geändert. 6 5 In der Tat sprechen die besseren Gründe für eine analoge Anwendung der

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BAG 11.04.2000 AP § 61 HGB Nr. 3 = DB 2000, 2382; 12.05.1972 AP § 60 HGB Nr. 6 (Bl. 4 - obiter dictum) m. Anm. Fenn = DB 1972, 1831; LAG Rheinland-Pfalz 23.03. 2007 - 6 Sa 854/06 (juris Rn 123); MünchArbR/Blomeyer Bd. I, § 52 Rn 43; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 129; DLW/ Dörner Teil C Rn 288; GKJ Etzel HGB 7 Rn 16; Baumbach/Hopi Rn 4; Heymann/ Henssler Rn 17; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene Rn 28; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 407; Staudinger/ Richardi § 611 Rn 397; ErfK/Schaub/Oetker § 61 HGB Rn 10; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 30; für § 826 BGB noch offen gelassen von BAG 28.01.1986 AP § 61 HGB Nr. 2 (Bl. 2) = DB 1986,1931; aA früher BAG 16.01.1975 AP S 60 HGB Nr. 8 (Bl. 4) m. Anm. Beuthien/Janzen = DB 1975, 1705. Münch ArbR/Blomeyer Bd. I § 52 Rn 43; DLW/Dörner Teil C Rn 288; Heymann/ Henssler Rn 17; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 28; ErfK/Scbaub/ Oetker § 61 HGB Rn 10; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagwer Rn 30; aA BAG 22.08.1966 AP § 687 BGB Nr. 3 (Bl. 2R f) m. Anm. Isele = DB 1967, 558.

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61

MünchArbR/ß/omeyer Bd. I, § 52 Rn 43; HWK/Diller § 61 HGB Rn 24; DLW/Dörner Teil C Rn 288; Baumbach/Hopf Rn 4; HeymannJHenssler Rn 17; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 29; ^tiYJSchaub/Oetker § 61 HGB Rn 10; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 30; aA BAG 16.01.1975 AP § 60 HGB Nr. 8 (Bl. 4) = DB 1975, 1705; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 82.

62

Dazu eingehend Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 64 ff. Vgl. auch Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 109. BAG 21.10.1970 AP § 242 BGB Auskunftspflicht Nr. 13 zu = DB 1971, 50; BAG 16.01.1975 AP § 60 HGB Nr. 8 = RdA 1975, 266; BAG 16.06.1976 AP § 611 BGB Treuepflicht Nr. 8 = DB 1977, 307; vgl. aber bereits BAG 20.09.2006 AP § 60 HGB Nr. 13 Rn 16 = NZA 2007, 977, wo das Gericht jedenfalls der Diktion nach bezüglich der Verjährungsregel des S 61 Abs. 2 keine Unterscheidung zwischen Handlungsgehilfen und sonstigen Arbeitnehmern mehr macht. BAG 26.09.2007 - 10 AZR 511/06 - (juris Rn 17 ff) = DB 2007, 2656.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§61

Vorschrift. 6 6 Eine Rechtfertigung für eine unterschiedliche Behandlung von Handlungsgehilfen und anderen Arbeitnehmern hinsichtlich des Anspruchs auf Gewinnherausgabe ist nicht ersichtlich. 6 7 Hinzu kommt, dass der Rechtsgedanke des § 6 0 ebenfalls auf andere Arbeitnehmer anwendbar ist (vgl. § 6 0 Rn 1, 4) und auch die §§ 74 ff über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot nach §§ 110 Satz 2 , 6 Abs. 2 , GewO für alle Arbeitnehmer gelten. Das macht die gegenteilige Vorgehensweise allein bei § 61 zweifelhaft. 6 8 Hinsichtlich der Verjährungsregelung vermögen angesichts der identischen Interessenlage die früher geäußerten Zweifel des BAG am Gerechtigkeitsgehalt der Vorschrift 6 9 nicht zu überzeugen, zumal das Gesetz ähnliche Regelungen in §§ 113 Abs. 3 H G B und 88 Abs. 3 AktG enthält 7 0 . Der Arbeitgeber ist im Übrigen ausreichend geschützt, da er bereits mit der Geltendmachung eines Auskunftsanspruchs im Wege einer Stufenklage die Verjährung unterbrechen kann. 7 1 Auch die dreimonatige Verjährungsfrist ist deshalb analog auf alle Arbeitsverhältnisse anzuwenden. 7 2

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§ 80 Abs. 3 des Diskussionsentwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes (Beilage zu NZA 23/2006, aktualisierte Fassung in Beilage zu NZA 21/2007) sieht für alle Arbeitsverhältnisse im Falle eines Verstoßes gegen das gesetzliche Wettbewerbsverbot einen Anspruch auf Herausgabe des aus der Wettbewerbstätigkeit Erlangten oder Wertersatz vor, der Schadensersatzansprüche nach allgemeinen Regeln unberührt lässt und innerhalb einer Ausschlussfrist von drei Monaten geltend gemacht werden muss. Vgl. jetzt auch BAG 26.09.2007 - 10 AZR 511/06 - (juris Rn 19 ff) = DB 2007, 2656. Vgl. jetzt auch BAG 26.09.2007 - 10 AZR 511/06 - (juris Rn 17 ff) = DB 2007, 2656 sowie LAG Baden-Württemberg 28.01.2004 LAGReport 2004, 336; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boec&e« Rn 2; MünchArbR/ Blomeyer Bd. I, § 52 Rn 49 f, 53; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 178 ff; HWK/ Diller § 61 HGB Rn 2; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 5 f; Soergel12/ Kraft § 611 Rn 152; Scbaub ArbR-Hdb § 57 Rn 24; ErfK/Schaub/Oetker § 61 HGB Rn 11; Tschöpe/Schmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 297; AnwK-ArbRITbiel-Koch § 61 HGB Rn 2; aA LAG Berlin 17.02.1970 DB 1970, 1837 (1838); GKJEtzelHGb7 Rn 2; Ruß HK-HGB 3 Rn 5; Weisemann/ Schräder DB 1980, Beilage 4 S. 5; Röhricht/ Graf V. Westphalen/Wagner Rn 4. Für den umgekehrten Weg, nämlich eine an Art. 3 GG orientierte verfassungskonforme Reduktion des § 61 auf vorsätzliches Handeln plädiert Wagner Die Besonderheiten beim

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Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 76. BAG 12.06.1972 AP § 60 HGB Nr. 8 (Bl. 4) = RdA 1975, 266; dagegen bereits BAG 11.04.2000 AP S 61 HGB Nr. 3 (Bl. 1R f) = DB 2000, 2382; BAG 20.09.2006 AP § 60 HGB Nr. 13 Rn 16 = NZA 2007, 977. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 6; vgl. jetzt auch BAG 20.09.2006 AP s 60 HGB Nr. 13 Rn 16 = NZA 2007, 977; BAG 26.09.2007 - 10 AZR 511/06 - (juris Rn 23) = DB 2007, 2656. BAG 28.01.1986 AP § 61 HGB Nr. 2 (Bl. 2R) = DB 1986, 1931; BAG 26.09.2007 10 AZR 511/06 - (juris Rn 15) = DB 2007, 2656. Vgl. jetzt auch BAG 26.09.2007 - 10 AZR 511/06 - (juris Rn 17 ff) = DB 2007, 2656; ferner LAG Baden-Württemberg 28.01.2004 LAG-Report 2004, 336; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecken Rn 2; Beuthien/ Janzen Anm. zu BAG § 60 HGB AP Nr. 8; MünchArbR/ß/omeyer Bd. I, § 52 Rn 49 f, 54; Buchner AR-Blattei SD 1830.2 Rn 188; HWKJDiller § 61 HGB Rn 2; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene Rn 30 f; Schaub ArbR-Hdb § 57 Rn 24; ErfK/Schaub/Oetker S 61 HGB Rn 11; Tschöpe/Schmalenberg Arbeitsrecht Teil 2 A Rn 297; AibVJThielKoch § 61 HGB Rn 2; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 81 ff; aA Heymann/ Henssler Rn 17; Ruß HK-HGB Rn 5; Röhricht/Graf v. Westphalen¡Wagner Rn 4; Weisemann/Schrader DB 1980, Beilage 4 S. 5.

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1. Buch. Handelsstand

§62

§62 Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (1) Der Prinzipal ist verpflichtet, die Geschäftsräume und die für den Geschäftsbetrieb bestimmten Vorrichtungen und Gerätschaften so einzurichten und zu unterhalten, auch den Geschäftsbetrieb und die Arbeitszeit so zu regeln, daß der Handlungsgehilfe gegen eine Gefährdung seiner Gesundheit, soweit die Natur des Betriebs es gestattet, geschützt und die Aufrechterhaltung der guten Sitten und des Anstandes gesichert ist. (2) Ist der Handlungsgehilfe in die häusliche Gemeinschaft aufgenommen, so hat der Prinzipal in Ansehung des Wohn- und Schlafraums, der Verpflegung sowie der Arbeitsund Erholungszeit diejenigen Einrichtungen und Anordnungen zu treffen, welche mit Rücksicht auf die Gesundheit, die Sittlichkeit und die Religion des Handlungsgehilfen erforderlich sind. (3) Erfüllt der Prinzipal die ihm in Ansehung des Lebens und der Gesundheit des Handlungsgehilfen obliegenden Verpflichtungen nicht, so finden auf seine Verpflichtung zum Schadensersatze die für unerlaubte Handlungen geltenden Vorschriften der §§ 8 4 2 bis 8 4 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. (4) Die dem Prinzipal hiernach obliegenden Verpflichtungen können nicht im voraus durch Vertrag aufgehoben oder beschränkt werden. Schrifttum Bücker/Feldhoff/Kothe Vom Arbeitsschutz zur Arbeitsumwelt - europäische Herausforderungen für das deutsche Arbeitsrecht, 1994; Ehmann Arbeitsschutz und Mitbestimmung bei neuen Technologien, 1981; Heither Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung (§§ 90, 91), AR-Blattei SD 530.14.7; Herzberg Die Verantwortung für Arbeitsschutz und Unfallverhütung im Betrieb, 1984; Kittner/Pieper Arbeitsschutzrecht3, 2006; Tschöpe/Leuchten, Arbeitsrecht5 Teil 6 B; Kloepfer-Veit Grundstrukturen des technischen Arbeitsschutzrechts, NZA 1990, 121; Möx Arbeitnehmerrechte in der Gefahrstoffverordnung, 1992; Molkentien Das Recht auf Arbeitsverweigerung bei Gesundheitsgefährdung des Arbeitnehmers NZA 1997, 849; Spinnarke Sicherheitstechnik, Arbeitsmedizin, Arbeitsplatzgestaltung2 (1990); Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993; Wank-Börgmann Deutsches und europäisches Arbeitsschutzrecht, 1992; MünchArbR/W/of«£e Bd. II2 § 206 bis 216; Wlotzke Technischer Arbeitsschutz im Spannungsverhältnis von Arbeits- und Wirtschaftsrecht, RdA 1992, 85; ders. Das neue Arbeitsschutzgesetz - zeitgemäßes Grundlagengesetz für den betrieblichen Arbeitsschutz, NZA 1996, 1017; ders. Das betriebliche Arbeitsschutzrecht - Ist-Zustand und künftige Aufgaben, NZA 2000, 10; ders. Das Arbeitsschutzgesetz und die Arbeitsschutzpflichten der Beschäftigten, FS Hanau, 1999, S. 317; ders. Ausgewählte Leitlinien des Arbeitsschutzrechts, FS Däubler, 1999, S. 654; ders. Zur stufenweise Neuordnung des Arbeitsschutzrechts, FS Kehrmann, 1997, S. 141. Übersiebt Rn I. Grundlagen 1. Arbeitsverhältnis und Schutzpflichten 2. Bedeutung der Vorschrift

1-6 1-3 4-6

Π. Schutzpflichten nach Abs. 1 7-14 1. Gegenstand der Schutzpflichten . . . 7-9 2. Inhalt der Schutzpflichten 10-13 a) Geschäftsräume 10 b) Vorrichtungen und Gerätschaften 11 c) Geschäftsbetrieb 12 d) Arbeitszeit 13 3. Umfang der Schutzpflichten

216

. . . .

Rn m . Schutzpflichten bei häuslicher Gemeinschaft (Abs. 2)

15-17

IV. Mitbestimmung des Betriebsrats

. . . .

18-23

V. Rechtsfolgen bei Schutzpflichtverletzungen 1. Obersicht 2. Schadensersatzansprüche 3. Rechtsfolgenverweisung nach Abs. 3

24-29 24 25-28 29

VI. Unabdingbarkeit nach Abs. 4

14

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 62

I. Grundlagen 1. Arbeitsverhältnis und Schutzpflichten. § 62 regelt ebenso wie §§ 618, 619 BGB nur 1 einen Ausschnitt aus dem Kreis der Schutzpflichten, die dem Arbeitgeber obliegen, da der Arbeitnehmer organisatorisch in seinen Betrieb eingegliedert ist und unter seiner Weisung fremdbestimmte Arbeit zu leisten hat. Die Vorschrift wird als besondere Ausprägung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers betrachtet1, wobei diese Terminologie heute ganz zu Recht immer weniger verwendet wird2. Der überkommene Begriff der Fürsorgepflicht ist nur insofern nicht ganz verfehlt, als er auf den spezifischen personalen Charakter des Arbeitsverhältnisses hindeutet, bei dem es nicht um bloßen Leistungsaustausch, sondern um menschliche Arbeitsleistung geht. Ihren normativen Anknüpfungspunkt haben Schutzpflichten des Arbeitgebers seit der Schuldrechtsreform ebenso wie auch andere Nebenpflichten in § 241 Abs. 2 BGB. 3 Grundlegend hat sich dabei die von Canaris4 ausgeformte Lehre vom einheitlichen 2 Schutzverhältnis erwiesen, wonach jedem Vertragspartner Sorgfalts- und Obhutspflichten hinsichtlich der Rechtsgüter des anderen Teils obliegen, auf die er infolge des rechtsgeschäftlichen Kontakts gesteigerte Einflussmöglichkeiten hat. Allerdings existieren solche Schutzpflichten, da sie auf den Vertrauensgedanken zurückzuführen sind, auch unabhängig von etwaigen vertraglichen Hauptleistungspflichten. Deshalb ist es unschädlich, wenn der Vertrag unwirksam ist.5 Darüberhinaus erstrecken sich die Schutzpflichten auch auf den vor- und nachvertraglichen Zeitraum.6 Schließlich lassen sich auf dieser Basis auch bei arbeitsrechtlichen Drittbeziehungen (Arbeitnehmerüberlassung, mittelbares Arbeitsverhältnis) Schutzpflichten des nicht vertragsgebundenen Dritten („Entleiher", mittelbarer Arbeitgeber) gegenüber dem Arbeitnehmer begründen.7 Dies alles gilt, da § 62 nur in bezug auf die Gesundheit des Arbeitnehmers ein allgemeines Prinzip konkretisiert, auch für die Anwendbarkeit dieser Vorschrift. Die Konkretisierung der Schutzpflichten des Arbeitgebers hat seit langem das öffent- 3 lich-rechtliche Arbeitsschutzrecht übernommen, das heute weitgehend durch europäische Richtlinienvorgaben geprägt ist.8 Privatrecht und öffentliches Recht ergänzen sich insofern, Arbeitsschutz liegt zugleich im öffentlichen Interesse der Allgemeinheit wie im privaten Interesse des Arbeitnehmers. Aus diesem Grund ist einerseits die Einhaltung der Schutzpflichten des § 62 nicht nur privatrechtlich (Rn 24 ff), sondern auch durch die Aufsichtsbehörden durchsetzbar, vgl. § 21 ff ArbSchG 9 . Andererseits werden auch die 1

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4 5 6

GK/Etzel HGB 7 Rn 2; Heymann/Henss/er Rn 1; Baumbach/Hopi Rn 1; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 1; Schlegelberger/Schröder Rn 1. Kritisch dazu mit Recht schon Scbwerdtner Fürsorgetheorie und Entgelttheorie im Recht der Arbeitsbedingungen, 1970 S. 27 (76 ff, 89 ff); Rüthers Die unbegrenzte Auslegung4, 1991 S. 381 ff; Wiedemann Das Arbeitsverhältnis als Austausch- und Gemeinschaftsverhältnis, 1966 S. 4 ff; Zöllner/Loritz/Hergenröder Arbeitsrecht § 17 III. Vgl. stv. MünchKommBGB 4 /Krawer § 241 BGB Rn 93 ff. Canaris J Z 1 9 7 5 , 4 7 5 ff. Canaris J Z 1 9 7 5 , 4 7 5 ff. Canaris J Z 1 9 7 5 , 4 7 5 (478 ff).

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Grundlegend Konzen ZfA 1982, 2 8 5 ff; vgl. ferner Gick Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zwischen Verbot und Neugestaltung, 1984 S. 99 ff; Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern, 1983 S. 77 ff; Staudinger/Oetker S 618 Rn 55; Rüthers/Bakker ZfA 1990, 281; Waas RdA 1993, 155 ff; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 87 f; Zöllner/LoritzJHergenröder Arbeitsrecht § 27 III 2; zum Ganzen Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1992 S. 3 4 6 ff; zust. Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken Rn 8. Vgl. dazu etwa Hanau/Steinmeyer/TCj«& § 18 Rn 4 3 0 ff. Heymann/Henssler Rn 1; Schlegelberger/ Schröder Rn 1.

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217

§ 62

1. Buch. H a n d e l s s t a n d

öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen zugleich als privatrechtliche Nebenpflichten des Arbeitgebers angesehen und sind deshalb auch mit zivilrechtlichen Mitteln sanktionierbar. 1 0 4

2. Bedeutung der Vorschrift. Im Verhältnis zu § 618 BGB wird die Vorschrift zwar üblicherweise als Spezialnorm für Handlungsgehilfen angesehen. 1 1 Praktisch ist diese Aussage aber bedeutungslos. Z u m Teil sind die Vorschriften ohnehin identisch, etwa bis auf die Bezeichnung der Beteiligten - § 62 Abs. 2 und 3 und § 618 Abs. 2 und 3 BGB, § 62 Abs. 4 und § 619 BGB. Im übrigen handelt es sich um Abweichungen, bei denen man angesichts des gemeinsamen Grundgedankens und mit Blick auf § 241 Abs. 2 BGB im Ergebnis zu identischen Pflichten des Arbeitgebers gelangt 1 2 : Auch wenn etwa in § 62 Abs. 1 im Gegensatz zu § 618 BGB als Schutzgut nicht das Leben, sondern nur die Gesundheit genannt ist, lässt sich schon aus § 62 Abs. 3 ersehen, dass auch das Leben geschützt sein soll. Und umgekehrt werden nach ganz überwiegender Auffassung im Ergebnis die „guten Sitten und der Anstand" auch von § 618 BGB erfasst, obwohl sie ausdrücklich nur in § 62 Abs. 1 aufgenommen sind. 1 3

5

Von großer Tragweite für die praktische Bedeutung der Vorschrift ist deren Überlagerung durch das ausdifferenzierte System des Arbeitsschutzrechts, dessen Grundlagen im Arbeitsschutzgesetz von 1996 1 4 geregelt sind. Das Arbeitsschutzgesetz stellt seinerseits die Umsetzung der EG-Rahmenrichtlinie Arbeitsschutz dar. 1 5 Die Schutzpflichten bezüglich der Einrichtung und Unterhaltung der Geschäftsräume und der Arbeitsmittel sind in entsprechenden Gesetzen und Verordnungen ausführlich und detalliert geregelt (z.B. ArbstättVO, GSG). Bezüglich der Pflicht zur gesundheitsschonenden Regelung des Geschäftsbetriebs gelten z.B. die Unfallverhütungsvorschriften. Und hinsichtlich der Arbeitszeit schließlich greift das Arbeitszeitgesetz (ArbZG 1 6 ). Die Überlagerung durch das Arbeitsschutzrecht ist dabei nicht nur für die Konkretisierung der Schutzpflichten des Arbeitgebers von Bedeutung, sondern wirkt sich praktisch auch bei den Rechtsfolgen aus: Z w a r stehen dem Arbeitnehmer zivilrechtliche Sanktionsmittel zur Verfügung. Tatsächlich übernimmt aber die Gewerbeaufsicht weitgehend die Durchsetzung der Schutzpflichten. 1 7 Hinzu k o m m t für den Bereich von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten die Verlagerung der Risiken in das Sozialversicherungsrecht (Rn 28).

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Insgesamt k o m m t daher § 62 nur noch eine begrenzte Bedeutung zu. Immerhin ist, auch wenn die Einhaltung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzrechts als Nebenpflicht 10

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Vgl. bereits Nipperdey in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd. 5, 1929 S. 2 0 3 ff; ferner Herschel RdA 1978, 73; Schaub/Koch ArbR-Hdb § 107 Rn 13; Staudinger/Oef&er § 618 Rn 14; Wlotzke FS Hilger/Stumpf, 1983 S. 7 2 3 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 9; Heymann/Henssler Rn 2; MünchKommHGBfo. Hoyningett-Huene Rn 3; Staudinget/Oetker § 618 Rn 7; RGRYJSchick BGB § 618 Rn 4. Vgl. zum Ganzen Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 117 ff. Erman/Hanau 1 1 § 618 Rn 1; MünchKommBGB^/Lorenz § 618 Rn 2; Staudinger/Oeifcer § 618 Rn 127; RGRYJSchick BGB § 618

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Rn 134; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 119 f. Gesetz über die Durchführung von Maßnahmen des Arbeitsschutzes zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Beschäftigten bei der Arbeit vom 07.08.1996 (BGBl. I S. 1246). Richtlinie 89/91 EGW v. 12.06.1989 (ABl. EG Nr. L 183 S. 1), geändert durch V O v. 29.09.2003 (ABl. EG Nr. L 2 8 4 S. 1). Arbeitszeitgesetz v. 0 6 . 0 6 . 1 9 9 4 (BGBl. I S. 1170). Staudinger/Oetker § 618 Rn 8; vgl. hierzu ausführlich MünchArbR/W/ofz&e Bd. II § 2 0 8 Rn 4 7 ff.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§62

des Arbeitgebers qualifiziert wird (Rn 3), eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung der Schutzpflichten im Arbeitsvertragsrecht wünschenswert. Allerdings ist die Aufsplitterung der Regelung nach Arbeitnehmergruppen historisch überholt und dogmatisch nicht begründet (vgl. dazu schon § 59 Rn 7, 30 f). Der Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes enthält in § 65 eine entsprechende einheitliche Regelung 18 . In den neuen Bundesländern sind die Absätze 2 bis 4 der Vorschrift im Vorgriff auf eine einheitliche Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts nicht anwendbar. 1 9

Π. Schutzpflichten nach Abs. 1 1. Gegenstand der Schutzpflichten. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, seine Arbeitnehmer 7 bei Verrichtung ihrer Arbeitsleistung vor Gesundheitsschäden zu schützen. Das schließt, wie durch Abs. 3 bestätigt wird, auch den Schutz des Lebens mit ein. 20 Ausdrücklich erwähnt sind auch die Aufrechterhaltung der guten Sitten und des An- 8 stands. Trotz der veralteten Diktion ist die Zielrichtung des Gesetzes insoweit auch heute nicht völlig überholt. 2 1 Der Akzent hat sich nur von der moralischen Ebene auf den Schutz der individuellen Persönlichkeit verlagert. Das Erfordernis von nach Geschlechtern getrennten Ankleide- und Sanitärräumen etwa, wie sie auch von § 6 Abs. 2 Satz 4 ArbstättV gefordert werden, wird auch heute nicht bestritten. Dem Schutz der invididuellen Persönlichkeit dienen auch die Regelungen zum Schutz der Beschäftigten vor Belästigung am Arbeitsplatz, die früher im Beschäftigtenschutzgesetz normiert waren und heute in die Bestimmungen zum Benachteiligungsverbot nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz integriert sind (vgl. § 3 Abs. 3, 4 AGG). § 62 ist ebensowenig wie die Parallelvorschrift in § 618 BGB eine abschließende Regelung der Schutzpflichten des Arbeitgebers. Es handelt sich nur um die Konkretisierung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes in einem besonders wichtigen Bereich. Deshalb ist prinzipiell der Arbeitgeber auch zum Schutz der eingebrachten Sachen des Arbeitnehmers verpflichtet. Insofern ist auf § 241 Abs. 2 BGB zurückzugreifen. 22

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2. Inhalt der Schutzpflichten a) Geschäftsräume. Der Arbeitgeber muss die Geschäftsräume so einrichten und fortlaufend unterhalten, dass die Gesundheit seiner Mitarbeiter gewährleistet ist. Der Begriff der Geschäftsräume wird weit verstanden und umfasst alle dem Geschäftsbetrieb dienenden Grundstücke, Gebäude und Gebäudeteile einschließlich der Zugänge (vgl. auch § 2 ArbStättV) 23 . Erfasst sind entgegen dem missverständlichen Wortlaut auch Arbeitsstätten im Freien, wenn der Arbeitnehmer hier seine arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen hat. 2 4 Die Eigentumsverhältnisse spielen für die Schutzpflicht des

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Beil. zu N Z A 21/2007. Ani. I zum Einigungsvertrag, Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2, BGBl. II 1990, 1020. Schlegelbetget/Scbröder Rn 11; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 118. Kritisch aber MünchArbR/ß/oraeyer Bd. I § 96 Rn 1.

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Näher MünchArbRVß/omeyer Bd. I § 96 Rn 38 ff; Staudinger/Oeifcer BGB § 618 Rn 132 ff. HeymannIHenssler Rn 8; MünchKommHGB/i>. Hoyningen-Huene Rn 10. EbenrothyBoujong/Joost/Strohn/Boee&e« Rn 21.

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1. Buch. Handelsstand

Arbeitgebers keine Rolle. 25 Zu den Pflichten des Arbeitgebers gehören typischerweise die ausreichende Beleuchtung, Belüftung und Reinigung. Insoweit enthält der Anhang zu § 3 ArbStättV Konkretisierungen. 26 11

b) Vorrichtungen und Gerätschaften. Die Schutzpflicht des Arbeitgebers bezieht sich auch auf alle Gegenstände, die er den Mitarbeitern zur Verrichtung ihrer Arbeitsleistung bereitstellt. Dazu gehören insbesondere Maschinen, Beförderungs- oder Büromittel, auch Einrichtungsgegenstände, Materialien, Schutzkleidung. Erneut bietet das Arbeitsschutzrecht Präzisierungen, insbesondere hier im Gerätesicherheitsgesetz (GSG). 27 Ergänzt wird der Arbeitnehmerschutz durch die Unfallverhütungsvorschriften der Berufsgenossenschaften.

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c) Geschäftsbetrieb. Das Erfordernis, auch den Geschäftsbetrieb auf den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer auszurichten, bezieht die Schutzpflicht des Arbeitgebers ausdrücklich auch auf die Organisation des Betriebs. Insofern kommt es teilweise zu Überschneidungen mit den Schutzpflichten hinsichtlich der Geschäftsräume, Vorrichtungen und Gerätschaften, zu denen auch organisatorische Maßnahmen gehören. Das Gesetz weitet aber die Schutzpflicht sachgerecht ganz generell auf alle betrieblichen Abläufe aus, auch wenn sie nicht notwendig auf die bereits genannten Gegenstände der Schutzpflicht bezogen sind. Deshalb muss der Arbeitgeber z.B. Überlastungen seiner Mitarbeiter vermeiden 2 8 , er muss die Arbeit vernünftig einteilen und dafür sorgen, dass bei der Verwendung von gefährlichen Arbeitsmitteln die notwendigen Sicherheitsvorkehrungen getroffen werden.

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d) Arbeitszeit. Auch die Arbeitszeit ist unter Berücksichtigung des Gesundheitsschutzes des Arbeitnehmers zu regeln. 29 Insofern sind die Schutzpflichten des Arbeitgebers durch die Regelungen des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) 3 0 konkretisiert, das seinerseits die Vorgaben der europäischen Arbeitszeitrichtlinie 31 umsetzen soll. Das Arbeitszeitgesetz sieht insbesondere Höchstarbeitszeiten vor, §§ 3, 7 ArbZG, enthält Pausenregelungen, §§ 4 f ArbZG und lässt Feiertags- und Nachtarbeit nur unter bestimmten Voraussetzungen zu, §§ 6, 9 f ArbZG. Die früher strenge Reglementierung der Höchstarbeitszeit ist allerdings zugunsten flexiblerer Regelungsmöglichkeiten durch die Tarifpartner aufgelockert worden, vgl. § 7 ArbZG.

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3. Umfang der Schutzpflichten. Das Gesetz erlegt dem Arbeitgeber nur insoweit Schutzpflichten auf, als „die Natur des Betriebs es gestattet" (ähnlich § 618 Abs. 1 BGB: „als die Natur der Dienstleistung es gestattet"). Das bedeutet keinesfalls, dass Gefährdungen des Arbeitnehmers, die sich notwendigerweise aus einer bestimmten Ausrichtung des Betriebs ergeben, Schutzpflichten des Arbeitgebers ausschlössen. Dessen Verantwortung ist gerade in derartigen Fällen gefragt. 32 Der Arbeitnehmer verzichtet auch nicht 25

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 9. Staudinger/Oei&er § 618 Rn 78; RGRKJSchick BGB § 618 Rn 57 ff. Gesetz v. 24.06.1968 (BGBl. I 717), geändert durch Gesetz v. 18.02.1986 (BGBl. I 265); näher RGRYJSchick BGB § 618 Rn 64 ff. BAG 13.03.1967 AP § 618 BGB Nr. 15 (Bl. 3) = DB 1967, 1219.

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Vgl. MünchArbR/Arczmger Bd. II §§ 217221. BGBl. 1 1994, 1170. RL 2003/88/EG v. 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (ABl. EG 299/9). MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 22; Schlegelberger/Sc/?röJer Rn 10.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§62

etwa konkludent durch Aufnahme der Tätigkeit in einem Betrieb, über dessen Gefahren er aufgeklärt wurde, generell auf die Schutzpflicht des Arbeitgebers. Das würde schon § 62 Abs. 4 widersprechen. 33 Der Gesetzgeber trägt nur der Tatsache Rechnung, dass bestimmte Tätigkeiten und Betriebsarten schlechthin gefährlich sind und der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber in solchen Fällen nicht jeglichen Ausschluss der Gefährdung seiner Gesundheit verlangen kann. Allenfalls insoweit ließe sich von einem konkludenten Einverständnis des Arbeitnehmers sprechen. 34 Die Schutzpflicht ist nicht als absolute, sondern als relative ausgestaltet. 35 Der Arbeitgeber muss die Gefahren für seine Mitarbeiter im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren 3 6 minimieren: Er muss sich also um Schutz auf dem neuesten technischen Sicherheitsniveau37 bemühen, er muss seine Mitarbeiter ausreichend instruieren (vgl. § 81 BetrVG) und sich selbst über Verbesserungen informieren. Eine präzise Grenzlinie ist angesichts der gegebenenfalls anfallenden Investitionskosten und in Hinblick auf den ständigen technischen Fortschritt nicht möglich. Auch insoweit übernimmt deshalb das Arbeitsschutzrecht eine wichtige Funktion, indem bestimmte Mindeststandards vorgegeben werden, die in jedem Fall einzuhalten sind. Auf diesem Niveau ist dann jeweils auch die Grenze der zivilrechtlichen Zumutbarkeit für den Arbeitgeber fixiert.

ΙΠ. Schutzpflichten bei häuslicher Gemeinschaft (Abs. 2 ) Die besondere Akzentuierung der Schutzpflichten des Arbeitgebers bei Aufnahme des Arbeitnehmers in die häusliche Gemeinschaft entspricht nicht nur in besonderer Weise der historischen Vorstellung der „Fürsorgepflicht", sondern lässt sich auch auf der Basis der neueren Lehre mit der in solchen Fällen erhöhten Intensität der Einwirkungsmöglichkeiten des Arbeitgebers auf die Rechtspositionen des Arbeitnehmers begründen.

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Unmittelbare Anwendung findet Abs. 2 bei Bestehen einer Wohn- und Verpflegungsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. 38 Sinngemäß ist die Vorschrift aber auch auf Gemeinschaftsunterkünfte anzuwenden, welche durch den Arbeitgeber bereitgestellt werden und seiner Organisations- und Herrschaftsgewalt unterliegen (Wohnheime). 3 9 Zu berücksichtigen sind insofern auch § 6 Abs. 6 i.V.m. Abs. 2 - 5 ArbStättV sowie 4.4 des Anhangs zu § 3 ArbStättVO.

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Das Gesetz erstreckt in diesen Fällen die Schutzpflicht des Arbeitgebers über den räumlichen Bereich des Geschäftsbetriebs hinaus auf Wohn- und Schlafräume des Arbeitnehmers, bezieht bei Gewährung von Verpflegung diese in den Schutzbereich mit ein und verlangt hinreichende Vorkehrungen zur Gewährleistung der Erholung des Arbeitnehmers. Neben dem Gesundheitsschutz kommt angesichts der Mitgestaltung des privaten

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Staudinger/Oei&er § 618 Rn 232. Staudinger/Oeffeer § 618 Rn 232. Staudinger/Oeifeer § 618 Rn 231. Zutr. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 2 7 ; Staudinger/Oeièer § 618 Rn 233. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 21. MünchArbR/B/omeyer Bd. I § 96 Rn 23. BAG 08.06.1955 AP § 618 BGB Nr. 1 = DB 1955, 6 6 7 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

Boecken Rn 31; HWKJDiller § 62 HGB Rn 1; GK/Etzel HGB 7 Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 31; MünchKommBGB 4 /Lore«z § 618 Rn 5 9 ff; Staudmgtr/Oetker S 618 Rn 238 f; RGRK/Schick BGB § 618 Rn 135; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 10; aA Baumbach/Hopi Rn 4; differenzierend HeymannJHenssler Rn 15, der darauf abstellt, ob der Wohnraum als Teil des Entgelts zur Verfügung gestellt wird.

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Lebensbereichs durch den Arbeitgeber dem Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers eine besondere Bedeutung zu. In § 62 Abs. 2 spricht der Gesetzgeber insofern von Rücksicht auf „die Sittlichkeit und die Religion".

IV. Mitbestimmung des Betriebsrats 18

Das Betriebsverfassungsrecht bezieht die Mitbestimmung des Betriebsrats auf den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz. 40 Angesichts der beschriebenen engen Verflechtung mit den privatrechtlichen Nebenpflichten des Arbeitgebers (Rn 3) ergeben sich aber auch Rückwirkungen auf Maßnahmen, mit denen der Arbeitgeber seine Schutzpflichten nach § 62 erfüllen will. 41 19 Für die Beteiligung des Betriebsrats im Rahmen des betrieblichen Arbeitsschutzes gibt es eine Reihe von Ansatzpunkten: Generell gehört die Überwachung gesetzlicher Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsvorschriften zu den Aufgaben des Betriebsrats nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. § 80 Abs. 1 Nr. 9 BetrVG nennt darüber hinaus auch den Arbeitsschutz und den betrieblichen Umweltschutz. § 89 BetrVG greift dies auf und verpflichtet den Betriebsrat zum Einsatz für die Durchführung arbeitsschutzrechtlicher Regelungen und zur Zusammenarbeit mit den zuständigen öffentlichen Stellen. Unterrichtungs- und Beratungsrechte sind weiterhin in § 90 BetrVG hinsichtlich der Gestaltung von Arbeitsplatz, Arbeitsablauf und Arbeitsumgebung vorgesehen. § 88 Abs. 1 BetrVG eröffnet die Möglichkeit, freiwillige Betriebsvereinbarungen über Unfallverhütungs- und Gesundheitsschutzmaßnahmen zu treffen. Als zwingende Mitbestimmungstatbestände sind § 87 Abs. 1 Nrn. 1, 2, 3, 7 BetrVG (Rn 20, 21) und § 91 BetrVG (Rn 22) ausgestaltet. Schließlich wird das Betriebsverfassungsgesetz noch durch § 9 Abs. 3 ASiG (Gesetz über Betriebsärzte, Sicherheitsingenieure und andere Fachkräfte für Arbeitssicherheit) ergänzt, der dem Betriebsrat bei der Bestellung des genannten Personenkreises ein Zustimmungsrecht einräumt. 4 2

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Arbeitsschutzrechtliche Relevanz kann zunächst das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG haben (Fragen der Ordnung des Betriebes und des Verhaltens der Arbeitnehmer). Insofern korrespondiert das Betriebsverfassungsrecht mit der allgemeinen Verpflichtung des Arbeitgebers zur Organisation des Betriebs unter Berücksichtigung entsprechender Schutzpflichten. Fragen der Arbeitszeit betreffen § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG.

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Das für den Arbeitsschutz zentrale Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG besteht bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften. Die Formulierung des Gesetzes weist einerseits darauf hin, dass mittels der erzwingbaren Mitbestimmung der gesetzliche Standard nicht auf betrieblicher Ebene angehoben werden kann. Andererseits besteht das Mitbestimmungsrecht nur dann, wenn das Arbeitsschutzrecht (einschließlich etwa konkretisierender Arbeitsstättenrichtlinien) den Betriebspartnern überhaupt einen Regelungsspielraum offen lässt. 43 Die Frage, ob Generalklauseln wie §§ 62 HGB, 618 BGB oder § 3 Abs. 1

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Vgl. stv. Wiese GK-BetrVG § 87 Rn 591. Zutr. Staudinger/Oetker § 618 Rn 197. Dazu RGRK/Schick BGB § 618 Rn 151. BAG 24.03.1981 AP § 87 BetrVG 1972

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Arbeitssicherheit Nr. 2 (Bl. 3R) = DB 1981, 1886; BAG 28.07.1981 AP § 87 BetrVG 1972 Arbeitssicherheit Nr. 3 (Bl. 3) = DB 1982, 386; RGRK/Schick BGB $ 618 Rn 141.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§62

Satz 1 ArbSchG Grundlage des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG sein können, hat das BAG bejaht. 4 4 Nach § 91 BetrVG kann der Betriebsrat bei Änderungen der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs oder der Arbeitsumgebung, die infolge ihres offensichtlichen Widerspruchs zu den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit zu unzumutbaren Belastungen für die betroffenen Arbeitnehmer führen, angemessene Abhilfemaßnahmen verlangen und dies notfalls mithilfe der Einigungsstelle durchsetzen. 45

22

Die individualarbeitsrechtliche Schutzpflicht des Arbeitgebers wird durch die Mitbestimmung des Betriebsrats allenfalls konkretisiert. Sie kann aber nicht eingeschränkt werden. Nimmt der Arbeitgeber eine Maßnahme vor, durch die er gegen seine Schutzpflicht aus § 62 verstößt, dann kann er sich nicht darauf berufen, dass die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats vorliegt. 46 Allerdings kann eine gegen seinen Willen ergangene Entscheidung der Einigungsstelle Auswirkungen auf das Verschulden des Arbeitgebers in Hinblick auf Schadensersatzansprüche haben. 4 7

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V. Rechtsfolgen bei Schutzpflichtverletzungen 1. Übersicht. Wie bei sonstigen Nebenpflichtverletzungen hat der Arbeitnehmer eine Reihe von Möglichkeiten, auf Schutzpflichtverletzungen des Arbeitgebers zu reagieren. In der Praxis wird freilich die Durchsetzung der Schutzpflichten weithin von den Aufsichtsbehörden übernommen (Rn 3). Abgesehen von Schadensersatzansprüchen (Rn 25 ff) ist heute vor allem die Möglichkeit anerkannt, vom Arbeitgeber Erfüllung der Schutzpflicht zu verlangen. 48 Umgekehrt kann der Arbeitnehmer jedenfalls bei schwereren Verstößen seine Arbeitsleistung nach § 273 BGB zurückhalten. 49 Notfalls kann der Arbeitnehmer auch außerordentlich kündigen. 50

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2. Schadensersatzansprüche. Für Schadensersatzansprüche stehen vertragliche (§ 2 8 0 BGB) und deliktische Grundlagen (§ 823 BGB) zur Verfügung. Aus dem Deliktsrecht kommt in erster Linie § 823 Abs. 1 BGB (Gesundheitsverletzung) in Betracht. Nach überwiegender Ansicht ist § 62 nicht als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. 51

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BAG 0 2 . 0 4 . 1 9 9 6 AP § 87 BetrVG 1972 Gesundheitsschutz Nr. 5 = DB 1996, 1725; Wiese GK-BetrVG § 87 Rn 6 0 0 ff rawN; offen gelassen noch von BAG 06.12.1983 AP S 87 BetrVG 1972 Überwachung Nr. 7 = DB 1984, 775.

Vgl. hierzu BAG 06.12.1983 AP § 87 BetrVG 1972 Überwachung Nr. 7 (BI. 8 f) = DB 1984, 775. 4 6 Staudinger/Oeifeer § 618 Rn 196; Schlegelbetger/Schröder Rn 3. 4 7 Staudinger/Oeffcer § 618 Rn 196. 4 8 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boeefcen Rn 37; Baumbach/Hopi Rn 5; GK/Etzel HGB 7 Rn 14; Heymann/Hercss/er Rn 3; MünchKommHGB/r. Hoyningett-Huene

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Rn 50; Staudinger/Oefèer § 618 Rn 2 4 8 ff; Schlegelberger/ScfcröJer Rn 18. BAG 08.05.1996 AP § 618 BGB Nr. 23 = DB 1996, 2 4 4 6 ; Ebenroth/Bujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 4 0 ; GK/Etzel HGB 7 Rn 15; Heymann/Henssler Rn 2 3 ; Baumbach/Hopi Rn 5; YtWKJKrause § 618 BGB Rn 35; Staudingei/Oetker § 618 Rn 2 5 7 ff; Schlegelberger/Schröder Rn 19; knwK-AibRJThiel-Koch S 62 HGB Rn 4. GK/Etzel HGB 7 Rn 31; Heymann/Henssler Rn 2 4 ; Schlegelberger/Schröder Rn 2 0 . MünchArbR/Blomeyer Bd. I § 96 Rn 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèe« Rn 4 8 ; Heymann/Henssler Rn 2 2 ;

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Die Qualifikation der Schutzpflichten als arbeitsvertragliche Nebenpflichten ist vor allem für die Anwendbarkeit des § 2 7 8 B G B von Bedeutung, der den Entlastungsbeweis des § 831 B G B im Rahmen deliktischer Haftung nicht kennt. Erfüllungsgehilfen i.S.d. § 2 7 8 B G B sind in diesem Zusammenhang Personen, die nach ihrer Stellung im Betrieb oder kraft besondere Anweisung für den Gefahrenschutz verantwortlich sind. 5 2 Erfolgt die Schädigung durch einen Arbeitnehmer, der seinerseits nicht für den Gefahrenschutz verantwortlich ist, muss geprüft werden, ob dem Arbeitgeber eigenes Verschulden etwa durch fehlerhafte Instruktionen oder Überwachung nachgewiesen werden kannn. 5 3

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Der Arbeitnehmer muss einen nach § 6 2 ordnungswidrigen Zustand und dessen Ursächlichkeit für seine Gesundheitsbeschädigung darlegen und beweisen, profitiert aber hier von den Grundsätzen des „Beweises des ersten Anscheins". 5 4 Die Ursächlichkeit gilt als nachgewiesen, wenn der ordnungswidrige Zustand objektiv geeignet war, die Gesundheitsschädigung herbeizuführen. 5 5 Das Verschulden des Arbeitgebers muss der Arbeitnehmer dann nicht mehr nachweisen. Vielmehr muss insofern entsprechend dem Grundgedanken des § 2 8 0 Abs. 1 Satz 2 B G B der Arbeitgeber den Beweis fehlenden Verschuldens führen. 5 6

28

Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wegen Verletzung von Schutzpflichten nach § 6 2 haben unter anderem deshalb keine besondere praktische Bedeutung, da bei Personenschäden eine Inanspruchnahme des Arbeitgebers nach § 104 SGB VII ausgeschlossen ist, wenn das schadensstiftende Ereignis als Arbeitsunfall im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB VII zu werten ist und der Arbeitnehmer nach §§ 2 bis 6 SGB VII in den Anwendungsbereich der Regelung der gesetzlichen Unfallversicherung fällt. 5 7

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3. Rechtsfolgenverweisung nach Abs. 3. § 6 2 Abs. 3 selbst enthält keinen Schadensersatzanspruch, sondern setzt ihn voraus und verweist nur hinsichtlich der Rechtsfolgen auf das Deliktsrecht. 5 8 Durch die Verweisung auf §§ 8 4 2 bis 8 4 6 B G B werden die dort geregelten speziellen Rechtsfolgen für Schutzpflichtverletzungen anwendbar gemacht: Danach kann Ersatz für Einkommensnachteile (§ 8 4 2 BGB), Beerdigungs- und gesetzliche Unterhaltskosten (§ 8 4 4 BGB) sowie entgangene Dienste (§ 845 BGB) verlangt werden, bei verminderter Erwerbsfähigkeit oder bei unfallbedingten Folgekosten besteht Anspruch auf Zahlung einer Geldrente bzw. bei wichtigem Grund stattdessen auf eine Kapitalabfindung.

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MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene Rn 47; aA RGRK/Schick BGB § 618 Rn 185, alle mwN. MiinchKommHGB/r. Hoyningen-Huene Rn 38. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 39. GYJEtzel HGB 7 Rn 16; Staudinger/Oeifcer § 618 Rn 311 ff; Schlegelberger/Sc^roáer Rn 15. BAG 27.02.1970 AP § 618 BGB Nr. 16 (Bl. 1R f) = DB 1970, 1133.

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BAG 27.02.1970 AP § 618 BGB Nr. 16 (Bl. 1R) = DB 1970,1133; dazu MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene Rn 55; Staudinger/Oeiifeer § 618 Rn 309. Vgl. dazu Staudinger/OefW § 618 Rn 324 ff; RGRK/Schick BGB § 618 Rn 188, beide mwN. Baumbach/Hopi Rn 5; MünchKommHGB/ f. Hoyningen-Huene Rn 36; MiinchKommBGBVLorenz $ 618 Rn 83; Staudinger/Oeiker § 618 Rn 284.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§64

VI. U n a b d i n g b a r k e i t n a c h Abs. 4 Ebenso wie der gleichlautende § 619 BGB erklärt § 62 Abs. 4 die Schutzpflicht des 3 0 Arbeitgebers für nicht im Voraus abdingbar. Das gilt auch für Tarifverträge 59 und Betriebsvereinbarungen 60 . Verboten sind weiterhin nicht nur der vertragliche Ausschluss oder die Beschränkung der Schutzpflicht selbst, sondern auch der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen 61 sowie Regelungen, in denen den Arbeitnehmern finanzielle Beteiligungen an den Aufwendungen für Schutzgegenstände auferlegt werden sollen 62 . Der teilweise oder völlige Verzicht des Arbeitnehmers auf die Geltendmachung von 31 Ansprüchen nach Schadenseintritt ist hingegen möglich, sofern nicht sonstige Unwirksamkeitsgründe in Betracht kommen, insbesondere Beeinflussung durch den Arbeitgeber in sittenwidriger Weise 63 . Zulässig ist auch die Einbeziehung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung 3 2 des § 62 in tarifliche Ausschlussklauseln. 64

§63 (aufgehoben)

Die Vorschrift wurde durch Art. 59 des Gesetzes zur sozialen Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit (Pflege-Versicherungsgesetz - PflegeVG) vom 26.05.1994 (BGBl. I 1994, S. 1014, 1069) aufgehoben. Die Entgeltfortzahlung ist nunmehr für alle Arbeitnehmergruppen einheitlich im Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) geregelt, das als Art. 53 bis 68 des PflegeVG am 01.06.1994 in Kraft getreten ist.

§64 Gehaltszahlung 'Die Zahlung des dem Handlungsgehilfen zukommenden Gehalts hat am Schlüsse jedes Monats zu erfolgen. 2 Eine Vereinbarung, nach der die Zahlung des Gehalts später erfolgen soll, ist nichtig.

Schrifttum Linck Lohnzahlung AR-Blattei SD 1160.1, 1992.

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GK/Etzel HGB 7 Rn 32; RGRK/Schick BGB § 619 Rn 1. BAG 10.03.1976 AP § 618 Nr. 17 BGB. Schlegelberger/Schröäer Rn 21. BAG 18.08.1982 AP § 618 BGB Nr. 18 = DB 1983, 234; BAG 21.08.1985 AP § 618 BGB

63

64

Nr. 19 = DB 1986, 283; Staudinger/Oeffcer § 619 Rn 16. GKJEtzel HGB 7 Rn 33; HeymannIHenssler Rn 26. GYJEtzel HGB 7 Rn 34; Baumbach/Hopf Rn 7; Wtym&tmJHenssler Rn 25.

Christoph Weber

225

§64

1. Buch. Handelsstand Übersicht

I. Allgemeines

Rn 1

Π. Inhalt der Bestimmung

2-5

m. Abdingbarkeit

Rn 6-9

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs des Handlungsgehilfen und erlegt - insofern in sachlicher Übereinstimmung mit ξ 614 BGB - diesem die Vorleistungspflicht auf. Anders als § 614 BGB, der generell auf den vereinbarten Zeitabschnitt verweist und deshalb auch den Fälligkeitstermin den Parteien überlässt, nennt § 64 den Monatsschluss als Fälligkeitstermin und verbietet eine Verlegung über diesen Zeitpunkt hinaus. Auf diese Weise soll dem Arbeitnehmer eine feste laufende Mindesteinnahme gesichert werden.1 In den neuen Bundesländern ist - im Vorgriff auf die angestrebte Vereinheitlichung des Arbeitsvertragsrechts - S 64 nicht durch den Einigungsvertrag übernommen worden. Dort bleibt es auch für Handlungsgehilfen deshalb bei der allgemeinen Regel des § 614 BGB. 2 Π. Inhalt der Bestimmung

Das Gesetz verwendet den allgemeinen Sprachgebrauch, wonach die Vergütung des Angestellten als Gehalt bezeichnet wird. Der Fälligkeitstermin bezieht sich auf die laufenden, festen Einkünfte, nicht hingegen auf Sonderzahlungen, die etwa zu bestimmten Stichtagen gewährt werden.3 Auch Provisionen (soweit es sich nicht um garantierte Mindestprovisionen handelt4) und Tantiemen fallen nicht unter § 64. Bei Provisionen ist über § 65 die Vorschrift des § 87a anwendbar, Fälligkeit tritt also grundsätzlich mit Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer ein. Tantiemen werden mit Erstellung der Bilanz fällig.5 3 Da der Arbeitnehmer nach § 64 vorleistungspflichtig ist, greift das BAG für den Fall, dass der Arbeitgeber in der Vergangenheit seiner Vergütungspflicht in nicht ganz unbedeutender Weise nicht nachgekommen ist, zur Begründung eines Zurückbehaltungsrechts auf § 273 BGB zurück.6

2

4

Als Fälligkeitszeitpunkt bestimmt das Gesetz den Schluss jedes Monats. Fällt dieser Termin auf einen Feiertag, greift § 193 BGB ein, so dass die Vergütung am folgenden Werktag fällig wird. Sind durch die Vertragsparteien für die Berechnung der Vergütung größere Zeitabschnitte festgelegt worden (z.B. Jahresgehalt), wird monatlich ein entspre1

2

3

4

5

MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 1. Vgl. Anlage I zum Einigungsvertrag, Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2, BGBl. II 1990,1020. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 6; GK/Etzel HGB 7 Rn 2; Heymann/ Henssler Rn 2. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 3. LAG Berlin 07.10.1975 DB 1976, 636; Hey-

226

6

mann/Henssler § 59 Rn 112; MiinchKommBGB 4 /M«//er- G löge § 614 Rn 6. BAG 25.10.1984 AP § 273 BGB Nr. 3 = DB 1985, 763; GYUEtzel HGB 7 Rn 13; Röhricht/ Graf v. Westphalen/Wagrcer Rn 5; aA (§ 320 BGB) MünchArbR/ß/omeyer Bd. I § 4 9 Rn 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 10; Heymann/Henssler § 59 Rn 156; HWKJKrause § 614 BGB Rn 15; Schaub ArbR-Hdb § 50 Rn 3.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§64

chender Teilbetrag fällig. 7 Für die Berechnung der Monatsfrist kommt es auf den vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses an, der monatliche Fälligkeitstermin muss also nicht mit den Kalendermonaten übereinstimmen. In der Praxis wird aber meist das Ende oder die Mitte des Kalendermonats als Zahlungstermin vereinbart. Beginnt in einem solchen Fall das Arbeitsverhältnis im Laufe des Monats, dann ist die erste Zahlung schon zum entsprechenden Termin fällig und nicht mit Ablauf eines Beschäftigungsmonats, die Vorverlegung des Fälligkeitstermins ist durch § 64 Satz 2 nicht ausgeschlossen. 8 Endet hingegen das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des Monats, dann wird die Vergütung sofort bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig; insofern greift die allgemeine Regelung des § 614 Satz 1 B G B 9 ein. Versäumt der Arbeitgeber den Fälligkeitstermin, dann gerät er auch ohne Mahnung nach § 2 8 6 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug, da die Leistungszeit kalendermäßig bestimmt ist.

5

DL Abdingbarkeit Anders als im Falle des § 614 BGB handelt es sich bei der Sondervorschrift des S 64 nicht um eine zweiseitig dispositive Regelung. Eine Vorverlegung des Fälligkeitstermins, etwa durch die Festlegung kürzerer Zeitabschnitte (z.B. tageweise oder wöchentliche Zahlung) ist zulässig (Rn 4). § 64 Satz 2 verbietet aber eine Regelung, die den Fälligkeitstermin über den Schluss des jeweiligen Monats hinaus verschiebt. Dabei ist es unerheblich, ob die Verlängerung durch Festsetzung eines späteren Zahlungstermins erfolgt oder dadurch, dass die Zahlungspflicht noch vom Eintritt eines bestimmten Ereignisses nach Monatsende (z.B. Zahlung durch einen Kunden) abhängig gemacht wird. 1 0 Auch eine Verlängerung der Zahlungsabschnitte, die auf der Basis des § 614 BGB möglich wäre, ist hier nicht zulässig. Allerdings ist die praktische Bedeutung dieses Unterschiedes angesichts der Tatsache, dass die monatliche Gehaltszahlung heute regelmäßig in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen niedergelegt ist, gering. 11

6

Eine nach § 64 Satz 2 unzulässige Regelung ist nichtig und wird durch die gesetzliche Regelung des Satz 1 ersetzt. 12

7

Hinsichtlich der Zeit der Auszahlung des Arbeitsentgelts hat der Betriebsrat - unter Wahrung der durch § 64 festgelegten Grenzen - ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 4 BetrVG.

8

Bei Arbeitnehmern, die Kassen oder Lager verwalten, sind Vereinbarungen verbreitet, wonach dem Arbeitnehmer bestimmte Zuschläge zu seinem Gehalt nicht sofort ausgezahlt werden, sondern bis zu einem bestimmten Kautionsbetrag beim Arbeitgeber stehen bleiben. Solange der zurückbehaltene Betrag nicht unverhältnismäßig hoch ist, so dass § 138 BGB heranzuziehen wäre, sind derartige Vereinbarungen unter dem Gesichtspunkt des § 64 nicht zu beanstanden. 13 Die Vorschrift findet ohnehin keine Anwendung, wenn die Zuschläge kein Bestandteil des Gehalts i.S.d. § 64 sind (Rn 2), sondern darüber hinaus zugesagt wurden.

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7 8

9

10

Heymann/Henssler Rn 2. Heymann/Henssler Rn 3; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4. GYJEtzel HGB 7 Rn 8; Heymann/Henssler Rn 4. LAG Frankfurt 08.10.1963 AP § 64 HGB Nr. 1 = DB 1 9 6 4 , 1 3 0 2 ; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 12.

11

12

13

Vgl. Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993 S. 4 7 f. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 14. Schlegelberger/Schröder Rn 5; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 8.

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§ 65

1. B u c h . H a n d e l s s t a n d § 6 5

Provision Ist bedungen, daß der Handlungsgehilfe für Geschäfte, die von ihm geschlossen oder vermittelt werden, Provision erhalten solle, so sind die für die Handelsvertreter geltenden Vorschriften des § 87 Abs. 1 und 3 sowie der §§ 87a bis 87c anzuwenden.

Schrifttum Becker-Schaffner

Die R e c h t s p r e c h u n g zur Gewinnbeteiligung, A u R

leistungsbezogene Vergütung, Diss. 2 0 0 5 ; Leuchten

1 9 9 1 , 3 0 4 ; Diepold

vertragsbedingungen, insbesondere Provisionsordnungen, N Z A 1 9 9 4 , 7 2 1 ; Lieb

Z u r Problematik

der Provisionsfortzahlung im Urlaubs-, Krankheits- und Feiertagsfall, D B 1 9 7 6 , 2 2 0 7 ; Loritz able erfolgsbezogene Vergütung der Mitarbeiter, A u A 1 9 9 7 , 2 2 4 ; Seifert sionsbezahlung, D B 1 9 7 9 , 2 0 3 4 ; Stötter/Lindner/Karrer Wagner

Die

W i d e r r u f s v o r b e h a l t und Befristung v o n ArbeitsVari-

D e r Angestellte mit Provi-

Die Provision und ihre A b r e c h n u n g 2 , 1 9 8 0 ;

Ergebnisorientierte variable Vergütung, BB 1 9 9 7 , 1 5 0 ; Westhoff

Die Fortzahlung der Provi-

sion bei Krankheit, U r l a u b und in anderen Fällen der Arbeitsverhinderung, N Z A 1 9 8 6 Beilage 3.

Übersicht Rn I. Allgemeines Π. Anwendungsbereich 1. Sachlicher Anwendungsbereich . . . 2. Persönlicher Anwendungsbereich . . ΙΠ. Verweisung auf die Regelungen für Handelsvertreter

1 2-5 2—4 5

1. Grundsatz 2. Provision im Arbeitsverhältnis IV. Verjährung V. Mitbestimmung des Betriebsrats

Rn 6-7 8-14 15 16

6-14

I. Allgemeines 1

Die erfolgsbezogene Provision ist beim Handlungsgehilfen eine verbreitete Form der Vergütung, meist als Ergänzung zu einer festen monatlichen Vergütung, manchmal aber auch als einzige Vergütungsart. Denkbar ist die Provision z.B. bei Handlungsbevollmächtigten (§ 54), reisenden Abschlussvertretern ( § 5 5 ) oder angestellten Geschäftsvermittlern ( S S 75g und h, 84 Abs. 2). S 65 verweist für diesen Fall auf die Regelungen des Handelsvertreterrechts und stellt damit weitgehend die Provision für unselbständige Tätigkeiten mit derjenigen für selbständige Geschäftsbesorgungen gleich. Trotz der pauschalen Verweisung, die nur die Regelungen über die Bezirksprovision (§ 87 Abs. 2) und die Inkassoprovision (§ 87 Abs. 4) ausnimmt, kann wegen der Unterschiede in der Stellung des selbständigen Handelsvertreters einerseits und des unselbständigen Handlungsgehilfen andererseits im Einzelfall eine differenzierte Betrachtung geboten sein (Rn 8 ff).

Π. Anwendungsbereich 2

1. Sachlicher Anwendungsbereich. Provision ist eine erfolgsbezogene Vergütung, die entweder eine Beteiligung am Wert von Geschäften schafft, die durch die Tätigkeit des Provisionsberechtigten zustandegekommen (Vermittlungsprovision) oder die mit Kunden eines bestimmten Bezirks oder einem vorbehaltenen Kundenstamm abgeschlossen wor-

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§65

den sind (Bezirksprovision; zu dieser aber noch Rn 7). Die Bezeichnung ist dabei unerheblich. Den Regeln über Provisionen unterfallen daher auch die Leistungsprämie und der sogenannte Umsatzbonus, solange es sich nur tatsächlich um eine Erfolgsvergütung im beschriebenen Sinne handelt. 1 Nicht unter die Provisionsregeln fällt hingegen die Umsatzprovision, die unabhängig von der konkreten Tätigkeit des einzelnen Arbeitnehmers eine Beteiligung an sämtlichen Geschäften eines Unternehmens oder Unternehmensteils vermittelt. 2 Für die Geltung des § 65 ist es unerheblich, ob der Arbeitnehmer neben der Provision noch ein Festgehalt bezieht oder nicht. 3

3

§ 65 verlangt den Abschluss einer Provisionsvereinbarung. Das kann ausdrücklich geschehen, der Provisionsanspruch kann sich aber sowohl dem Grunde nach als auch in seiner konkreten Reichweite 4 im Wege der Vertragsauslegung ergeben. Eine konkludente Vereinbarung kann in der vertretungsweisen Übertragung von Aufgaben eines Handelsvertreters an einen Arbeitnehmer liegen (vgl. auch Rn 12). 5

4

2. Persönlicher Anwendungsbereich. § 65 gilt nicht nur für Handlungsgehilfen, sondem findet immer dann analoge Anwendung, wenn ein Provisionsanspruch eines anderen Arbeitnehmers besteht. 6 Auch in den neuen Bundesländern gilt § 65 mit dem Beitritt. Die Vorschrift gehört nicht zu denjenigen Regelungen, die, wie etwa § § 6 3 oder 64, im Vorgriff auf eine einheitliche Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts von der Übernahme des Bundesrechts durch den Einigungsvertrag ausgenommen worden sind. 7

5

ΙΠ. Verweisung auf die Regelungen für Handelsvertreter 1. Grundsatz. § 65 stellt den Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen hinsichtlich der Regelungen über seine Entstehungsvoraussetzungen und seine Fälligkeit ( § § 8 7 Abs. 1 und 3, § 87a), über seine Höhe (§ 87b) und über den ergänzenden Abrechnungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber (§ 87c) mit demjenigen des Handelsvertreters gleich (zu den Einzelheiten vgl. die dortige Kommentierung). Damit ist der Provisionsanspruch auch nach Maßgabe der §§ 87a Abs. 5 und 87c Abs. 5 vor Vereinbarungen zu Lasten des Arbeitnehmers geschützt.

6

Der Verweis in § 65 erfasst nicht die Regelungen über Bezirks- oder Inkassoprovisionen (§ 87 Abs. 2 und 4). Trotzdem können aber derartige Provisionsformen auch mit dem Arbeitnehmer vereinbart werden. 8 Ohne eine solche Vereinbarung hat aber der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf eine Bezirksprovision, selbst wenn ihm vertraglich als Ver-

7

1

2

3

4

5

BAG 13.12.1965 AP § 65 HGB Nr. 3; BAG 14.11.1965 AP § 65 HGB Nr. 4 = DB 1967, 647. MünchkibKJKreßel Bd. I § 68 Rn 2; Schaub ArbR-Hdb § 76 Rn 2. LAG Berlin 03.11.1986 AP § 65 HGB Nr. 14 = DB 1987, 18 99. Vgl. dazu BAG 12.04.1962, 2 0 . 0 5 . 1 9 7 6 AP § 65 HGB Nr. 1, 10 = DB 1962, 939; 1976, 2262. BAG 3 0 . 0 6 . 1 9 6 0 AP § 63 HGB Nr. 13 = DB 1960, 1044; HWKJDiller § 65 HGB Rn 2.

6

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecfce« Rn 8; GKJEtzel HGB 7 Rn 1; Heymann/ Henssler Rn 7; MünchKommHGB/ υ. Hoyningen-Huene Rn 2; MünchArbR/ Kreßel Bd. I S 68 Rn 12; AnwK-ArbR/TfcieZKoch § 65 HGB Rn 1.

7

Vgl. Anlage I zum Einigungsvertrag, Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2, BGBl. II (1990) 1020. BAG 13.12.1965 AP § 65 HGB Nr. 3; Schlegelberger/Schröder Rn 2d.

8

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§65

1. Buch. Handelsstand

kaufsleiter ein bestimmter Verkaufsbezirk zugewiesen wurde. 9 Das folgt aus der Nichtanwendbarkeit des § 87 Abs. 2, der den Provisionsanspruch für den Handelsvertreter kraft Gesetzes entstehen lässt. Entsprechend muss auch im Falle der Inkassoprovision argumentiert werden. 8

2. Provision im Arbeitsverhältnis. Obwohl aus dem Wortlaut des § 65 nicht ersichtlich, ist man sich einig, dass im Hinblick auf den Unterschied zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit des Handelsvertreters einerseits und des Handlungsgehilfen andererseits eine pauschale Anwendung der in Bezug genommenen Vorschriften des Handelsvertreterrechts nicht angebracht ist. 10 Das Arbeitsrecht modifiziert und ergänzt deshalb die 87 ff: 9 Die Provision kann auch für den Arbeitnehmer als alleinige Vergütungsform vereinbart werden. In diesem Fall muss die Provision aber so bemessen sein, dass sie dem Arbeitnehmer bei normaler Arbeitsleistung ein ausreichendes Einkommen garantiert. 11 Andernfalls ist die Provisionsabrede sittenwidrig und nichtig, so dass der Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nach den Grundsätzen des § 59 zu ermitteln ist. 12 Die Befristung oder Widerrufbarkeit einer Provisionsregelung hat das BAG zugelassen, wenn der Provisionsanteil nicht mehr als 25 bis 30% der Gesamtvergütung ausmacht. 1 3 Wurde tarifvertraglich ein Mindestgehalt festgelegt, dann kann vereinbart werden, dass sich dieses aus Fixgehalt und einer sogenannten Provisionsgarantie zusammensetzt, die unabhängig von tatsächlich erarbeiteten Einzelprovisionen zu zahlen ist. 14 Bei Vereinbarung einer Provisionsgarantie darf der Arbeitgeber im Zweifel auch keine Verrechnung von Defiziten mit Überschüssen aus unterschiedlich erfolgreichen Monaten vornehmen, da dem Arbeitnehmer gerade eine monatliche Mindesteinnahme garantiert sein soll. 15 Allerdings ist eine entsprechende ausdrückliche Vereinbarung möglich. 16

10

Der Provisionsanspruch darf nicht von einer bestimmten Dauer der Betriebszugehörigkeit abhängig gemacht werden, da andernfalls der Arbeitnehmer in seinem Recht, das Arbeitsverhältnis durch Kündigung zu beenden, in unzulässiger Weise behindert würde. 1 7

11

Der Provisionsanspruch des Arbeitnehmers besteht nicht nur für Geschäfte, die während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden, sondern unter den Voraussetzungen des durch § 65 in Bezug genommenen § 87 Abs. 3 auch für Geschäfte, die noch vom

9 10

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12

13

Schlegelberger/Schröder Rn 2d. BAG 17.05.1962, 04.07.1972, 25.03.1976 AP § 65 HGB Nr. 2, 6, 9 = DB 1962, 1050; 1972, 2113; 1976, 2213. BAG 25.03.1976 AP S 65 HGB Nr. 9 (Bl. 3R); LAG Berlin 03.11.1986 AP § 65 HGB Nr. 14 = DB 1987, 1899; LAG 16.10.1989 Hamm ZIP 1990, 880 (886) m. Anm. Gaul; GK/Etzel HGB 7 Rn 2; Heymann/Henssler Rn 5. LAG Berlin 03.11.1986 AP § 65 HGB Nr. 14 (Bl. 2R) = DB 1987, 1899; LAG Hamm 16.10.1989 LAGE § 138 BGB Nr. 4; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 11. BAG 21.04.1993 § 2 KSchG 1969 Nr. 34 = DB 1994, 2400; HWYJDiller S 65 HGB Rn 4; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 25.

230

14

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17

BAG 29.10.1986 AP § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 14 = DB 1987, 1257; BAG 19.01.2000 AP § 1 TVG Tarifverträge: Einzelhandel Nr. 73 = DSB 2000, 2608. BAG 22.09.1975 AP § 65 HGB Nr. 8 = DB 1976, 392; YPmJDiller § 65 HGB Rn 6; Heymann/Henssler Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 19; MünchArbR/Kreßel Bd. I § 68 Rn 57; vgl. auch BAG 25.03.1976 AP § 65 HGB Nr. 9. GKJEtzel HGB 7 Rn 12; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 19; MiinchArbR/ Kreßel Bd. I § 68 Rn 57. BAG 16.02.1962 AP § 87a HGB Nr. 4 = DB 1973, 1177; BAG 20.08.1996 AP § 87 HGB Nr. 9 = DB 1996, 2292; Baumbach/Hopi Rn 3; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 12.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§65

Arbeitnehmer angebahnt worden waren, dann aber erst nach seinem Ausscheiden abgeschlossen worden sind. Beim Handelsvertreter kann dies abbedungen werden, da nach dem Ende des Vertragsverhältnisses der Ausgleichsanspruch des § 89b zum Tragen kommt. Für den Handlungsgehilfen ist in Hinblick auf das Fehlen einer solchen gesetzlichen Kompensation - § 89b ist auch nicht analog anwendbar 1 8 - ein sachlicher Grund zu fordern, der den Ausschluss der Provision rechtfertigen kann. 1 9 Denkbar ist etwa, dass die Parteien des Arbeitsvertrages vereinbart haben, dass die Provision nicht nur für den Vertragsabschluss, sondern auch für die weitere Betreuung des Kunden gezahlt wird. 2 0 Nicht ausreichend ist eine Rationalisierung des Abrechnungsverfahrens. 21 Der Arbeitnehmer muss in anderer Weise für den Verlust des Provisionsanspruchs entschädigt worden sein. 22 Der Arbeitgeber muss in Fällen, in denen er den Arbeitnehmer vorübergehend mit der Vertretung eines verhinderten Kollegen beauftragt, die dem Arbeitnehmer deshalb entgangenen Provisionen abgelten. 23

12

§ 86a Abs. 2 verpflichtet den Unternehmer, den Handelsvertreter vor sinnlosen Vermittlungsbemühungen zu bewahren. Der Unternehmer muss deshalb gegebenenfalls den Handelsvertreter davon unterrichten, dass er Geschäfte nicht im erwarteten Umfang wird abschließen können. Diese Regelung gilt zwar für das Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen nicht unmittelbar, eine entsprechende arbeitsrechtliche Nebenpflicht besteht aber. 24

13

Die Provision ist eine Form der Vergütung, so dass sie grundsätzlich den arbeitsrechtliehen Regelungen über die Fortzahlung der Vergütung ohne Arbeitsleistung (Krankheit, Feiertag, Urlaub, Annahmeverzug) unterfällt. 25 Für die Berechnung des Provisionsanspruchs 2 6 ist in solchen Fällen ein dem Verhinderungszeitraum vergleichbarer früherer Zeitabschnitt heranzuziehen und die hypothetisch erarbeitete Provision zu schätzen. 27 Im Urlaubsfall ist § 11 BUrlG maßgeblich, so dass grundsätzlich die letzten 13 Wochen, bei stark schwankendem Geschäftsanfall auch ein längerer Zeitraum, zugrundegelegt werden müssen. 28

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BAG 03.06.1958 AP § 89b HGB Nr. 1 = DB 1958, 986. BAG 04.07.1972, 20.07.1973 AP § 65 HGB Nr. 6, 7 = DB 1972, 2113; 1973, 2405; BAG 30.07.1985 AP § 65 HGB Nr. 13 (Bl. 2) = DB 1986, 647; GYJEtzel HGB 7 Rn 13; HeymannJHenssler Rn 12; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 24. LAG Mecklenburg-Vorpommern 16.01.2007 - 5 Sa 107/06 [n. v.]. BAG 20.07.1973 AP § 65 HGB Nr. 7 = DB 1973, 2405. Vgl. GYJEtzel HGB 7 Rn 13; Heymann/ Henssler Rn 12. BAG 30.07.1985 AP § 65 HGB Nr. 13 = DB 1986, 647. Heymann/Henssler Rn 13; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 4.

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Vgl. BAG 04.06.1969 AP § 1 FeiertagslohnzahlungsG Nr. 27 = DB 1969, 2043; BAG 05.06.1985 AP § 63 HGB Nr. 39 = DB 1985, 2695; kritisch Lieb DB 1976, 2207. Vgl. dazu Lieb DB 1976, 2207; Westhoff NZA 1986 Beilage 3. BAG 12.10.1956 AP § 63 HGB Nr. 4 = DB 1957, 238; BAG 04.06.1969 AP § 1 FeiertagslohnG Nr. 27 = DB 1969, 2043; BAG 05.06.1985 AP § 63 HGB Nr. 39= DB 1985, 2695. BAG 30.07.1975 AP § 11 BUrlG Nr. 12 = DB 1976, 106; BAG 11.04.2000 AP § 11 BUrlG Nr. 48 = DB 2000, 2531; GYJEtzel HGB 7 Rn 19; Hey mann/Henssler Rn 19.

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§ 65

1. Buch. Handelsstand

IV. Verjährung 15

Da die Provisionsforderung zum Gehalt des Arbeitnehmers gehört, gelten die allgemeinen Regeln (§§ 194 ff B G B ) . 2 9 Der Provisionsanspruch verjährt also nach drei Jahren (§§ 195, 199 BGB). Der Arbeitnehmer muss, wenn er die Höhe der Provisionsforderung nicht beziffern kann, im Wege der Stufenklage vorgehen. Die alleinige Geltendmachung des Abrechnungsanspruchs nach § 87c reicht nicht, um die Verjährung zu unterbrechen. 3 0 Die Geltendmachung des Provisionsanspruchs kann auch von der Einhaltung tariflicher Ausschlussfristen abhängig gemacht werden. 3 1

V. Mitbestimmung des Betriebsrats 16

Bei genereller oder auf bestimmte Arbeitnehmergruppen bezogener Einführung der Provision als Vergütungsform muss der Arbeitgeber das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG beachten. Dabei unterliegt nicht nur die Einführung dieser Vergütungsform schlechthin der Mitbestimmung, sondern vor allem auch ihre nähere Ausgestaltung und die Änderung der Provisionsbedingungen, soweit nicht die Vergütungshöhe unmittelbar betroffen ist. Mitbestimmungspflichtig sind daher die Festlegung der Provisionsarten, die Staffelung der Provisionssätze oder das Verhältnis von Provisionen und Festgehältern bzw. der einzelnen Provisionen zueinander. 32 Allein die Veränderung des Warensortiments oder Verkaufsgebietes ist nicht mitbestimmungspflichtig. 33 Die Provision ist hingegen kein leistungsbezogenes Entgelt im Sinne des S 87 Abs. 1 Nr. 11 BetrVG, so dass auch kein Mitbestimmungsrecht bei der Festsetzung der Provisionssätze besteht. 3 4

§73

(aufgehoben) ] Bei der Beendigung des Dienstverhältnisses kann der Handlungsgehilfe ein schriftliches Zeugnis über die Art und Dauer der Beschäftigung fordern. 2 Das Zeugnis ist auf Verlangen des Handlungsgehilfen auch auf die Führung und die Leistungen auszudehnen.

§ 73 wurde durch das Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung vom 2 4 . 0 8 . 2 0 0 2 aufgehoben. 1 Das Zeugnisrecht ist jetzt für alle Arbeitnehmer in § 109 GewO geregelt.

29

30

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BAG 05.09.1995 AP § 196 BGB Nr. 16 = DB 1996, 784. BAG 30.04.1971 AP § 9 ArbGG 1953 Nr. 15 = DB 1971, 1776. BAG 23.03.1982 AP § 87c HGB Nr. 18. Vgl. dazu BAG 29.03.1977, 28.07.1981, 13.03.1984, 26.07.1988 AP § 87 BetrVG 1972 Provision Nr. 1, 2, 4, 6 = DB 1977, 1415; 1981, 2336; 1984, 2145; 1989, 384;

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BAG 06.12.1988 AP § 87 BetrVG Lohngestaltung Nr. 37 = DB 1989, 984. BAG 16.07.1991 AP § 87 BetrVG Lohngestaltung Nr. 49 = DB 1991, 2677. BAG 13.03.1984 AP § 87 BetrVG 1972 Provision Nr. 4 = DB 1984, 2145; GK/Etzel HGB7 Rn 27. BGBl. 12002, S. 3412.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Vor § 7 4

Vorbemerkungen vor § 74

Schrifttum Bauer Wettbewerbsverbote und Kündigung von Arbeitsverhältnissen, DB 1979, 500; ders. Aktuelle Probleme des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, NZA 1991 Beilage 3 S. 29; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote4, 2006; dies. Entschädigungslose Abwerbe- und Einstellungsverbote in Arbeitsverträgen - Ein Schnittpunkt zwischen Arbeits- und Wettbewerbsrecht, FS für Horst Helm, 2002, S. 3; dies. Indirekte Wettbewerbsverbote, DB 1995, 426; dies. Karenzentschädigung und bedingte Wettbewerbsverbote bei Organmitgliedern, BB 1995, 1134; dies. Zulässige und unzulässige Bedingungen in Wettbewerbsverboten, DB 1997, 94; dies. Wechselwirkungen zwischen Wettbewerbstätigkeit, Ruhestand und betrieblicher Altersversorgung, BB 1997, 990; dies. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote mit GmbH-Geschäftsführern, GmbHR 1999, 885; dies. Nachträgliche Wettbewerbsverbote: Änderungen durch die Schuldrechtsreform, NJW 2002, 1609; dies. Allgemeine Erledigungsklausel und nachvertragliches Wettbewerbsverbot - eine unendliche Geschichte? BB 2004, 1274; Bauer/Hahn Anrechnung und Erstattung von Arbeitslosengeld bei nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, DB 1991, 2591; Bengelsdorf Der Anspruch auf Karenzentschädigung, DB 1985, 1585; ders. Berücksichtigung von Vergütungen für Arbeitnehmererfindungen und Verbesserungsvorschläge bei der Karenzentschädigung gemäß § 74 Abs. 2 HGB?, DB 1989, 1024; ders. Das örtlich zuständige Gericht bei Streitigkeiten aus einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, DB 1992, 1340; Bergwitz Befreiung der GmbH von der Karenzentschädigungspflicht beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des abberufenen Geschäftsführers, GmbHR 2007, 523; Bock Das Doppelarbeitsverhältnis (Diss. Heidelberg), 1997; Bossmann Auswirkungen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Wettbewerbsverbote der Arbeitnehmer (Diss. Bielefeld), 1993; Brinker/Diller/ Spoerr Wettbewerbsverbote zwischen Ärzten, NJW 1997, 3056; Bruckner Nachvertragliche Wettbewerbsverbote zwischen Rechtsanwälten, 1987; Brune Bedingte Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer, 1989; Buchner Das Wettbewerbsverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, AR-Blattei SD 1830.3, 2007; Büß Wettbewerbsverbote und konkurrierende Erwerbstätigkeit des Ehegatten, 1997; Butters Modifizierte Teilnichtigkeit sittenwidriger nachvertraglicher Wettbewerbsverbote, JuS 2001, 324; Diller Nachvertragliche Wettbewerbsverbote und AGB-Recht, NZA 2005, 250; ders. Formmängel und Unmöglichkeit der Zuwiderhandlung beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, RdA 2006; ders. Konkurrenztätigkeit des GmbH-Geschäftsführers während des Kündigungsprozesses, ZIP 2007, 201; Diller/Wilske Grenzüberschreitende Durchsetzung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote, DB 2007, 1866; Dombrowski/Zettelmeyer Die Wertermittlung der Nutzungsvorteile von Firmenwagen im Rahmen der Karenzentschädigung nach § 74 Abs. 2 HGB, NZA 1995, 155; Driver-Polke/Melot de Beauregard Rechtswahl bei Aktienoptionsplänen und damit in Zusammenhang stehenden nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, BB 2004, 2350; Düwell Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot in der Gewerbeordnung, DB 2002, 2270; Edenfeld Nachvertragliche Wettbewerbsverbote im europäischen Vergleich, ZfA 2004, 463; Fischer Wettbewerbsverbot im internationalen Konzern bei Ausübung von Aktienoptionen durch Arbeitnehmer, DB 1999, 1702; Flatten Nachvertragliche Wettbewerbsverbote aus Unternehmersicht, ZIP 1999, 1701; Franke Arbeits- und sozialrechtliche Fragen von Zweitarbeitsverhältnissen (Diss. Freiburg), 2003; Gamerschlag Nachvertragliches Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung, NJW 1989, 2870; Gaul Die Kennzeichnung des unlauteren Wettbewerbs bei arbeitsrechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen, BB 1984, 346; ders. Die Abgrenzung nachvertraglicher Geheimhaltungspflichten gegenüber vertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen, ZIP 1988, 689; ders. Auswirkungen des rechtsgeschäftlich begründeten Betriebsübergangs auf nachwirkende Wettbewerbsvereinbarungen und Geheimhaltungspflichten, NZA 1989, 697; ders. Die Wettbewerbsbeschränkungen des Geschäftsführers der GmbH innerhalb und im Anschluss an den stillschweigend verlängerten Vertrag, GmbHRdsch 1991, 144; ders. Neues zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, DB 1995, 874; Gaul/Khanian Zulässigkeit und Grenzen arbeitsrechtlicher Regelungen zu Wettbewerbsverboten, MDR 2006, 181; Gößlinghoff Einbeziehung nahestehender Dritter in Wettbewerbsverbote (Diss. Bielefeld), 2000; Gravenhorst Rechtliche Grenzen für die Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit GmbH-Geschäftsführern, 1999; ders. Die Zusage der Karenzentschädigung nach § 74 II HGB, NJW 2006, 3609;

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1. Buch. Handelsstand

Grimm/Brock/Windeln Mandanteniibernahmeklauseln - Grenzen zulässiger Vertragsgestaltung, ArbRB 2005, 92; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel5, 1993; Grunsky Das bedingte Wettbewerbsverbot, FS 25 Jahre BAG, 1979, S. 153; ders. Wettbewerbsverbote für Arbeitnehmer2, 1987; ders. Voraussetzungen einer Entschädigungszusage nach § 74 Abs. 2 HGB, NZA 1988, 713; ders. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot (§§ 74 ff HGB) als gegenseitiger Vertrag, FS Söllner, 1990, S. 41; Heidenhain Nachvertragliches Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, NZG 2002, 605; Heller Nachvertragliches Wettbewerbsverbot bei Geschäftsführern, GmbHR 2000, 371; Hoffmann-Becking Nachvertragliche Wettbewerbsverbote für Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, FS Quack, 1991, S. 274; Hohn Wettbewerbsverbote mit Arbeitnehmern und Handelsvertretern, DB 1971, 94; Hörl Geheimhaltung, Kundenschutz und Wettbewerbsverbot beim Einsatz freier Mitarbeiter, ITRB 2003, 182; Hoß Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzprozesses und im Aufhebungsvertrag, DB 1997, 1818; Hunold Rechtsprechung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, NZA-RR 2007, 617; Kallenbach Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot von Arbeitnehmern bei Betriebsübergang (Diss. Marburg), 1997; Koch Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im einseitig vorformulierten Arbeitsvertrag, RdA 2006, 28; Koenig/Steiner Die Vereinbarkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit des EG-Vertrages, NJW 2002, 3583; Kopp Fehler in nachvertraglichen Wettbewerbsverboten mit Arbeitnehmern, BB 1977, 1406; Kukat Vorsicht ist besser als Nachsicht - Praktische Hinweise zur Vereinbarung nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für Geschäftsführer und zur Anrechnung anderweitigen Erwerbs, BB 2001, 951; Küstner/Thume Handbuch des gesamten Außendienstrechts2, Bd. 3, 1998, Rn 940 ff; Küstner/v. Manteuffel Wettbewerbsverbote ohne Entschädigungspflicht des Unternehmers, BB 1987, 413; Kunz Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und Wettbewerbsverbot während der Dauer und nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses, DB 1993 2482; Laberl Legerlotz Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb während der Dauer und nach Beendigung des Dienstverhältnisses, DStZ 2000, 1605; Lahusen Aktuelle Rechtsprechung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, NZA 1985, 802; Löwe Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, 1988; Manger Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot des GmbH-Geschäftsführers, GmbHR 2001, 89; Moiling Geheimnisschutzklausel und nachvertragliche Wettbewerbsverbote (Diss. Bielefeld), 1992; Nave Karenzentschädigungspflicht bei Verwendung von Kundenschutzklauseln, NJW 2003, 3322; Plätt/Welling Wirksamkeitsvoraussetzungen des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, DB 1986, 2282; Preis Der Arbeitsvertrag2, 2005, II W 10 Rn 27 ff; Reinfeld Verschwiegenheitspflicht und Geheimnisschutz im Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 1989; ders. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot im Arbeits- und Wirtschaftsrecht, 1993; ders. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot, AuA 1993, 142; Reufels Grenzüberschreitende nachvertragliche Wettbewerbsverbote - Vereinbarkeit mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit?, ArbRB 2003, 313; Röhsler/Borrmann Wettbewerbsbeschränkungen für Arbeitnehmer und Handelsvertreter, 1981; Salger/Breitfeld Regelung zum Schutz von betrieblichem Know-how die Abwerbung von Mitarbeitern, BB 2004, 2574; Sahavi Die Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen im englischen und deutschen Recht (Diss. Bonn), 2005; Salinger/Breitfeld Regelungen zum Schutz von betrieblichem Know-how - Die Sicherung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen, BB 2005, 154; Schloßer Effektiver Schutz der Belegschaft durch vertragliche Abwerbeverbote?, BB 2003, 1382; Karsten Schmidt Handlungsgehilfenrecht und Handelsgesetzbuch, FS Söllner, 2000, S. 1047; Schnelle Wettbewerbsverbot für Gesellschafter-Geschäftsführer bei Unternehmensverkauf, GmbHR 2000, 599; Schwedes Vertragliche Wettbewerbsbeschränkungen für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, 1990; Sina Zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder und GmbH-Geschäftsführer, DB 1985, 902; Thomas/Weidmann Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote in Fällen mit Auslandsbezug, DB 2004, 2694; Thiising Nachorganschaftliche Wettbewerbsverbote bei Vorständen und Geschäftsführern - Ein Rundgang durch die neuere Rechtsprechung und Literatur, NZG 2004, 9; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen, 1993; Weisemann/Schrader Wettbewerbsverbote während der Dauer und nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses, DB 1980, Beilage 4; Wertheimer Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote bei nicht kündigungsbedingter Beendigung des Arbeitsverhältnisses, NZA 1997, 522; ders. Abhängigkeit der Karenzentschädigungspflicht vom Abschlusszeitpunkt des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots, BB 1996, 1714; ders. Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei Arbeitsverhältnissen (Diss. Freiburg), 1998; ders.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Vor § 74

Bezahlte Karenz oder entschädigungslose Wettbewerbsenthaltung des ausgeschiedenen Arbeitnehmers?, BB 1999, 1600; Winterstein Nachvertragliches Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung, N J W 1989, 1463.

Übersicht Rn I. Grundgedanken Π. Überblick über die gesetzliche Regelung 1. Allgemeines 2. Formelle und inhaltliche Anforderungen bei der Entstehung eines Wettbewerbsverbots a) Formelle Anforderungen b) Nichtige und unverbindliche Wettbewerbsabreden 3. Karenzentschädigung

Rn

1-3

4. Beendigung der Bindung aus einem Wettbewerbsverbot 5. Vertragsstrafe 6. Sperrabrede unter Arbeitgebern . . .

4-16 4-6

ΙΠ. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . 1. Anwendbarkeit auf andere Arbeitnehmer 2. Anwendbarkeit auf Organmitglieder 3. Mandantenschutzklauseln

7-12 7 8-12 13

14 15 16 17-24 17-19 20-23 24

I. Grundgedanken Die 74 bis 75f betreffen das einem Arbeitnehmer vertraglich für die Zeit nach 1 Beendigung des Dienstverhältnisses auferlegte Wettbewerbsverbot, früher Konkurrenzklausel genannt. Der gesetzlichen Regelung liegt die Vorstellung zugrunde, dass zwar während eines Arbeitsverhältnisses der Arbeitnehmer infolge seiner Treuepflicht jegliche Konkurrenztätigkeit im Verhältnis zu seinem Arbeitgeber unterlassen muss (§ 60), ein solcher Wettbewerb nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses jedoch grundsätzlich nicht zu missbilligen ist. Der Arbeitnehmer kann nun seine im Laufe der Arbeitszeit erworbenen Fähigkeiten, Kenntnisse und Kontakte zu seinem Vorteil nutzen. Wie bei anderen Schuldverhältnissen besteht zwar auch für das Arbeitsverhältnis eine nachvertragliche Treuepflicht. Sie wird vom Gesetzgeber aber gerade nicht als Grundlage für ein Wettbewerbsverbot nach dem Ablauf eines Dienstverhältnisses anerkannt, der Arbeitgeber wird vielmehr durch die §§ 74 ff veranlasst, eine ausdrückliche vertragliche Grundlage zu schaffen 1 (zum heutigen verfassungsrechtlichen Hintergrund Rn 3). Deshalb stößt ein Arbeitnehmer, der keinem vertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt, mit einer Konkurrenztätigkeit erst dann an gesetzliche Grenzen, wenn er den Normbereich der § § 3 UWG, 823, 826 BGB erreicht, wenn also außergewöhnliche Umstände den Wettbewerb ausnahmsweise unlauter oder sittenwidrig machen. 2 Von der Rechtsprechung sind unter diesem Gesichtspunkt z.B. Fälle sanktioniert worden, in denen der Arbeitnehmer unmittelbar nach seinem Ausscheiden schlagartig den gesamten Kundenkreis seines bisherigen Arbeitgebers an sich zog und damit dessen wirtschaftliche Existenz zielgerichtet bedrohte 3 oder in denen der Arbeitnehmer seinem früheren Arbeitgeber einen Kunden wegnahm, bei dem nur noch der formale Vertragsabschluss ausstand. 4 1

2

BAG 15.06.1993 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 4 0 = DB 1994, 887 (888); Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 30, 55; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 1 ff; MünchKommHGB/t». Hoyningen-Huene § 74 Rn 1. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 74 Rn 5; K. Schmidt Handelsrecht § 1 7 1 2b bb; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 1.

3

4

BGH 06.11.1963 GRUR 1964, 215 (216) m. Anm. Bussmann = DB 1963, 1758. BAG 11.12.1967 AP § 2 4 2 BGB Nachvertragliche Treuepflicht Nr. 4 m. Anm. Hefermehl = SAE 1968, 198 (199) m. Anm. Löwisch = DB 1968, 985.

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1. Buch. Handelsstand

2

Der Gesetzgeber billigt aber nicht nur grundsätzlich den nachvertraglichen Wettbewerb zwischen dem ehemaligen Arbeitnehmer und seinem früheren Arbeitgeber, sondern schränkt darüber hinaus die Vertragsfreiheit hinsichtlich möglicher Wettbewerbsvereinbarungen in den §§ 74 ff massiv ein. Die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers und das Interesse des Arbeitnehmers an einem ungehinderten beruflichen Fortkommen sollen zum Ausgleich gebracht werden. 5 Der Leitgedanke ist dabei, dass der Arbeitgeber sich zwar - in gewissen Grenzen - schützen darf, dass er aber die Behinderung, die dem Arbeitnehmer dadurch auferlegt wird, durch die Zahlung einer Karenzentschädigung ausgleichen muss. Formale und inhaltliche Auflagen sollen den Arbeitnehmer als den typischerweise schwächeren Vertragspartner zusätzlich schützen. Noch einen Schritt weiter ist der Gesetzgeber in § 9 Nr. 4 AÜG gegangen, der Vereinbarungen für unwirksam erklärt, die dem Leiharbeitnehmer untersagen, nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit dem gewerblichen Zeitarbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag mit dem Beschäftigungsunternehmen zu schließen (dazu § 74a Rn 36).

3

Die §§ 74 ff sind heute auch vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Ausgangslage 6 zu beurteilen, nach der einerseits Art. 14 GG den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb schützt, aber gerade nicht vor jedweder Konkurrenz, nach der jedoch andererseits die Art. 2 und 12 GG Eingriffe in die allgemeine Handlungs- und die Berufsfreiheit grundsätzlich abwehren sollen. Für die grundrechtsbezogene Interessenabwägung, an die auch die Parteien eines arbeitsrechtlichen Vertrages gebunden sind 7 , stecken die §§ 74 ff einen relativ festen Rahmen ab. 8 Wettbewerbsverbote, die mit diesen Vorschriften in Einklang stehen, sind mit dem Grundgesetz vereinbar. 9 In zwei Fällen ist die Rechtsprechung allerdings noch weiter gegangen: § 75 Abs. 3, der den Arbeitnehmer bei fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber trotz Wettbewerbsverbots entschädigungslos stellte, wurde vom BAG ebenso für verfassungswidrig erklärt 1 0 (hierzu § 75 Rn 21) wie die im inzwischen aufgehobenen 11 § 75b enthaltenen Ausnahmen von einer Entschädigungspflicht 12 .

5

6

7

8

Vgl. zur Interessenabwägung u.a. Bengelsdorf DB 1985, 1585; Hohn DB 1971, 94 (98). Zur Vereinbarkeit von nachvertraglichen Wettbewerbsverboten mit der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EG) vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 235h; Reufels ArbRB 2 0 0 3 , 313; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 46; enger Koenig/Steiner NJW 2 0 0 2 , 3583. BAG 03.12.1954 AP S 13 KSchG Nr. 2 (Bl. 4 ff) m. Anm. A. Hueck = DB 1955, 147, 923; BAG 23.03.1957 AP Art. 3 GG Nr. 16 (Bl. 2 ff) = DB 1957, 823; BAG 2 9 . 0 6 . 1 9 6 2 AP Art. 12 GG Nr. 2 5 (Bl. 5 f) m. Anm. A. Hueck = DB 1962, 1309 (1310); vgl. auch BVerfG 15.01.1958 BVerfGE 7, 198 = N J W 1958, 2 5 7 ; BVerfG 07.02.1990 AP Art. 12 GG Nr. 65 m. Anm. Canaris = DB 1990, 574. Näher Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 2 4 ff.

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9

BAG 21.02.1957 AP § 133f GewO Nr. 3 (Bl. 2 R f) m. Anm. Würdinger = DB 1957, 2 8 8 ; BAG 04.10.1958 AP Art. 12 GG Nr. 7 (Bl. 1 R f) m. Anm. Schnorr = DB 1958, 1362; vgl. dazu Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 35 ff.

10

BAG 2 3 . 0 2 . 1 9 7 7 AP § 75 HGB Nr. 6 m. Anm. Beitzke = DB 1977, 1143; zu beachten ist hierbei ferner BVerfG 07.02.1990 AP Art. 12 GG Nr. 65 = DB 1990, 574, wo die für das Wettbewerbsverbot der Handelsvertreter bestimmte Vorschrift des § 90a Abs. 2 Satz 2 für verfassungswidrig erklärt wurde.

11

Gesetz v. 2 1 . 1 2 . 2 0 0 0 (BGBl. I S. 1983). BAG 05.12.1969 AP § 75b HGB Nr. 10 m. krit. Anm. Beitzke = DB 1970, 4 9 6 ; BAG 16.10.1980 AP § 75b HGB Nr. 15 = DB 1981, 695.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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Q. Überblick über die gesetzliche Regelung 1. Allgemeines. Die §§ 74 ff beruhen im Wesentlichen auf der Gesetzesnovelle vom 10.06.1914. 1 3 Zuvor beschränkte sich das Gesetz auf eine dreijährige Höchstdauer des Wettbewerbsverbots und ein allgemeines Verbot unbilliger Beschränkung des Handlungsgehilfen. 14 Eine einheitliche gesetzliche Regelung des Rechts der Wettbewerbsverbote für alle Arbeitnehmer war 1969 in einem Gesetzentwurf des Bundesarbeitsministeriums 15 und in dem 1977 von der Arbeitsgesetzkommission vorgelegten Entwurf eines Arbeitsgesetzbuches (§§ 80c bis 80e) vorgesehen. 16 Im Jahr 1992 hat der Arbeitskreis Deutsche Rechtseinheit im Arbeitsrecht in den § § 9 2 bis 98 seines Diskussionsentwurfs für ein Arbeitsvertragsgesetz einen Regelungsvorschlag gemacht. 1 7 Im Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG) von 2 0 0 6 / 2 0 0 7 sind die entsprechenden Regelungen in §§ 81 bis 87 enthalten. 18

4

Die Bestimmungen der § § 7 4 bis 75f umschreiben den Regelungsspielraum für Wettbewerbsvereinbarungen für die Zeit nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Daneben sind auch tarifvertragliche Rahmenregelungen und Betriebsvereinbarungen grundsätzlich zulässig, bis heute aber ohne besondere praktische Bedeutung. 19 Das BAG hält die Vorschriften des HGB in diesem Bereich sogar für tarifdispositiv und erlaubt bis zur Grenze gewisser Mindesterfordernisse auch tarifvertragliche Abweichungen zuungunsten der Arbeitnehmer (siehe dazu aber § 75d Rn 6 ff).

5

Die § § 7 4 bis 75c enthalten Vorschriften über die Entstehung, den Inhalt und das Unwirksamwerden von Wettbewerbsvereinbarungen sowie über die Rechtsfolgen, die eine Nichtbeachtung der gesetzlichen Anforderungen nach sich zieht. Nach § 75d kann sich der Arbeitgeber auf Vereinbarungen, die von den zwingenden § § 7 4 bis 75c zum Nachteil des Arbeitnehmers abweichen oder die Vorschriften über Mindestentschädigung umgehen, nicht berufen.

6

2. Formelle und inhaltliche Anforderungen bei der Entstehung eines Wettbewerbsverbots a) Formelle Anforderungen. Für die wirksame Entstehung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots verlangt das Gesetz - neben den üblichen Anforderungen aus dem allgemeinen Vertragsrecht - Schriftform und Aushändigung einer Vertragsurkunde an den Arbeitnehmer, § 74 Abs. 1 (zu den Rechtsfolgen der Verletzung der Schriftform einerseits und der Verletzung der Aushändigungspflicht andererseits vgl. § 74 Rn 7, 9).

7

b) Nichtige und unverbindliche Wettbewerbsabreden. Der inhaltlichen Ausgestaltung eines Wettbewerbsverbots sind enge Grenzen gesetzt, deren Missachtung unterschiedliche Rechtsfolgen nach sich zieht. Zum Teil sieht das Gesetz Nichtigkeit der Wettbewerbsabrede vor, aus der dann keine der Parteien irgendwelche Rechte herleiten kann. Zu Aus-

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13 14

15 16

RGBl. 299. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene $ 74 Rn 3. RdA 1971, 356. Entwurf eines Arbeitsgesetzbuchs - Allgemeines Vertragsrecht - hrsg. vom Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung (1977) S. 96 ff.

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19

Gutachten D für den 59. DJT (1992). N Z A Beilage zu Heft 2 3 / 2 0 0 6 ; überarbeitete Fassung: NZA Beilage zu Heft 21/2007. Dazu Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 2 3 f; ferner Büchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 7 9 ff; ablehnend zur Regelungsbefugnis durch Tarifvertrag Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecfeen § 74 Rn 15.

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Wirkungen auf den Arbeitsvertrag § 74 Rn 14. An mehreren Stellen sanktioniert der Gesetzgeber allerdings Abweichungen von der vorgeschriebenen Ausgestaltung eines Wettbewerbsverbots nur mit dessen Unverbindlichkeit. Das bedeutet, dass die Wettbewerbsabrede ganz (§ 74 Abs. 2) oder jedenfalls hinsichtlich des unzulässigen Teils (§ 74a Abs. 1) zunächst einmal unbeachtlich ist. In letzterem Fall wird also das Verbot auf das erlaubte Maß zurückgeführt. Der Arbeitgeber kann aus dem Wettbewerbsverbot nur vorgehen, soweit es im gesetzlichen Rahmen bleibt. Soweit das Wettbewerbsverbot unverbindlich ist, darf der Arbeitnehmer Konkurrenz ausüben und sich auch ausdrücklich vom Wettbewerbsverbot lossagen. Umgekehrt kann aber der Arbeitgeber sich nicht auf die Unverbindlichkeit berufen. Hält sich der Arbeitnehmer also an das ganz oder teilweise unverbindliche Wettbewerbsverbot, so ist auch der Arbeitgeber gebunden und muss eine Karenzentschädigung zahlen (vgl. § 74 Rn 45 f). 9

Nichtigkeit tritt - neben dem Fall des Formmangels nach § 125 BGB - immer dann ein, wenn die Vertragsparteien besonders krass von der gesetzgeberischen Gerechtigkeitsvorstellung abweichen. Das Gesetz sieht Nichtigkeit vor, wenn das Wettbewerbsverbot mit Minderjährigen (§ 74a Abs. 2 Satz 1, 1. Alt.) und i.d.R. auch, wenn es im Rahmen eines Berufsausbildungsverhältnisses (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BBiG, vgl. aber § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG) vereinbart wird (vgl. dazu und zum Volontariat auch § 82a Rn 2). Nichtig ist auch ein Wettbewerbsverbot, dessen Einhaltung sich der Arbeitgeber auf Ehrenwort oder unter ähnlichen Versicherungen versprechen lässt (§ 74a Abs. 2 Satz 1, 2. Alt.): Die Verpfändung der Ehre wird als sittenwidrig erachtet. Um eine Einflussnahme anderer auf den Arbeitnehmer zu verhindern, ist weiterhin eine Vereinbarung nichtig, durch die sich ein Dritter dazu verpflichtet, den Arbeitnehmer zur Einhaltung des Wettbewerbsverbots anzuhalten (§ 74a Abs. 2 Satz 2). Schließlich eröffnet § 74a Abs. 3 den Zugang zum Auffangtatbestand des § 138 BGB, der aber weitgehend von den spezielleren Vorschriften des HGB verdrängt ist.

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Die bloße Unverbindlichkeit der Wettbewerbsabrede kommt nach der Rechtsprechung des BAG in Betracht, wenn die Wettbewerbsabrede zwar schriftlich vereinbart wurde, aber entgegen § 74 Abs. 1 keine die vereinbarten Bestimmungen enthaltende Urkunde übergeben wurde (vgl. § 74 Rn 9 ) 2 0 . Im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist die Unverbindlichkeit nach § 74a Abs. 1 in drei Fällen: Unverbindlich ist ein Wettbewerbsverbot, soweit es nicht zum Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient (§ 74a Abs. 1 Satz 1) oder soweit es - unter Berücksichtigung der gewährten Karenzentschädigung - nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers enthält (§ 74a Abs. 1 Satz 2), die ihrerseits unterstellt wird, wenn das Verbot auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren erstreckt wird (§ 74a Abs. 1 Satz 3). 11 Die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots muss zum Ausgleich der Einschränkungen der Betätigungsfreiheit des Arbeitnehmers eine Karenzentschädigung vorsehen. Nach § 74 Abs. 2 hängt davon die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots ab. Überwiegend fasst man aber die Missachtung des § 74 Abs. 2 nicht in jedem Fall als Tatbestand der Unverbindlichkeit auf, sondern differenziert (vgl. näher § 74 Rn 39 und 45): Fehlt jegliche Entschädigungszusage, so nimmt man im Ergebnis Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots an mit der Folge, dass der Arbeitnehmer auch dann keine Entschädigung verlangen kann, wenn er sich an das Verbot hält. Ist dagegen zwar eine

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BAG 23.11.2004 AP § 74 HGB Nr. 75 = DB 2005, 671.

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Entschädigung zugesagt, deren Höhe aber niedriger als die in § 74 Abs. 2 mindestens vorgeschriebene Hälfte des letzten Durchschnittsverdienstes des Arbeitnehmers, so ist das Wettbewerbsverbot nur unverbindlich. Manchmal werden Wettbewerbsverbote so vereinbart, dass der Arbeitgeber erst im 12 konkreten Fall auf Anfrage des Arbeitnehmers entscheiden will, ob er vom Verbot Gebrauch machen möchte. Regelmäßig wird dabei keine Entschädigung vereinbart. Der Arbeitgeber hofft, dass der Arbeitnehmer den Wettbewerb von vornherein unterlässt, da er mit einer Ablehnung durch den Arbeitgeber rechnet. Man spricht von einem bedingten Wettbewerbsverbot. Im Falle eines Vorbehalts, über die Wettbewerbsabrede erst bei oder nach Vertragsende zu entscheiden, ist das Wettbewerbsverbot aufschiebend bedingt, im Falle eines Verzichtsvorbehalts ist es auflösend bedingt. Die Problematik der bedingten Wettbewerbsverbote, mit denen die Gefahr einer Umgehung des differenzierten Schutzsystems der §§ 74 ff verbunden ist, wurde von der Rechtsprechung im Laufe der Zeit unterschiedlich beurteilt. Der Lösungsweg, den das BAG in neuerer Zeit einschlägt, ist angelehnt an die Fälle der Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbots. Die Geltung des Wettbewerbsverbots wird - entgegen der vertraglichen Vereinbarung - der Disposition des Arbeitgebers völlig entzogen und derjenigen des Arbeitnehmers unterstellt. Er soll wählen können, ob er sich von dem Wettbewerbsverbot lösen will oder ob er es einhalten möchte mit der Folge, dass dann auch Karenzentschädigung zu zahlen ist und der Arbeitgeber seinerseits das Verbot durchsetzen kann. Dabei muss der Arbeitnehmer grundsätzlich - zu Beginn der Karenzzeit die Erklärung abgeben, er werde Wettbewerb unterlassen. Die einmal in dieser oder jener Richtung getroffene Wahl soll dann endgültig sein (näher $ 74 Rn 45 ff). 3. Karenzentschädigung. Die nach § 74 Abs. 2 notwendige Karenzentschädigung war 13 gemäß § 75b bei Handlungsgehilfen, die außerhalb Europas (Satz 1) tätig sind und für Hochbesoldete (Satz 2) nicht erforderlich. Das BAG hatte aber S. 1 wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG für nichtig erklärt und hielt auch Satz 2 für verfassungswidrig.21 § 75 b Satz 2 galt nach den Vorschriften des Einigungsvertrages bereits nicht mehr in den neuen Bundesländern22, mit Wirkung vom 01.01.2002 wurde § 75b insgesamt aufgehoben 23 . § 74b und § 74c enthalten Vorschriften über die Zahlung (§ 74b Abs. 1) und die Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung. 4. Beendigung der Bindung aus einem Wettbewerbsverbot. Schließlich enthält das 14 Gesetz Vorschriften über die Beendigung der Bindung aus Wettbewerbsverboten. Der Arbeitgeber kann vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Wettbewerbsverbot verzichten, insbesondere, wenn das nach § 74a Abs. 1 Satz 1 erforderliche geschäftliche Interesse am Wettbewerbsverbot nachträglich entfallen ist. Die Folge ist, dass der Arbeitnehmer sofort von dem Verbot frei wird, während der Arbeitgeber noch ein Jahr lang die vorgesehene Entschädigung zahlen muss (§ 75a). § 75 regelt die Auswirkung von Kündigungen auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot: Eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers berechtigt den Arbeitnehmer zu wählen, ob er die Wettbewerbsabrede wirksam werden

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22

BAG 02.10.1975, 16.10.1980 AP $ 75b H G B Nrn. 14, 15 = D B 1976, 54; 1981, 695. Vgl. Art. 8 EV i.V.m. Ani. I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2 (BGBl. II 1990, S. 889, 1020).

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Vgl. Art. 24 des 4. E u r o E G 2 0 0 0 v. 21.12. 2 0 0 0 , BGBl. I S. 1983.

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Vor § 7 4

1. Buch. Handelsstand

lassen will oder nicht (§ 75 Abs. 1). Da das BAG den (vorkonstitutionellen) § 75 Abs. 3 wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG für nichtig erklärt hat, billigt es dem Arbeitgeber in analoger Anwendung des § 75 Abs. 1 das gleiche Wahlrecht zu, wenn er seinerseits wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers außerordentlich gekündigt h a t 2 4 (vgl. dazu § 75 Rn 21 ff). Bei sonstiger Kündigung des Arbeitgebers ist in § 75 Abs. 2 wiederum das Wahlrecht des Arbeitnehmers vorgesehen, sofern nicht ein erheblicher Anlass für die Kündigung in der Person des Arbeitnehmers lag oder der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Verbotszeit die Fortleistung der vollen letzten Vertragsbezüge verspricht. Stillschweigend geht das Gesetz bei sonstiger Kündigung des Arbeitnehmers vom Wirksambleiben des Wettbewerbsverbots aus. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag wendet die Rechtsprechung die Regelung des § 75 entsprechend an (vgl. näher § 75 Rn 4 0 ff). Nicht geregelt ist schließlich die einvernehmliche Aufhebung des Wettbewerbsverbots, die sich je nach Auslegung auch aus einer vertraglichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses ergeben kann (näher § 75 Rn 43 ff). Ist die Konkurrenztätigkeit für den Arbeitnehmer objektiv oder subjektiv unmöglich, dann bleibt es für den Arbeitgeber, abgesehen von der Ausnahme der Verbüßung einer Freiheitsstrafe nach $ 74c Abs. 1 Satz 3, gleichwohl bei der Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung (siehe § 74 Rn 33; § 74c Rn 23). Zum Rücktrittsrecht des Arbeitgebers bei Verstößen des Arbeitnehmers gegen das Wettbewerbsverbot vgl. § 74 Rn 62. Das Wettbewerbsverbot erlischt grundsätzlich auch nicht, wenn der Arbeitnehmer in den Ruhestand tritt (vgl. § 74 Rn 13). 15

5. Vertragsstrafe. § 75c beschränkt bei einer als Druckmittel zur Erfüllung der Wettbewerbsabrede wirksam vereinbarten Vertragsstrafe den Arbeitgeber auf die Rechte nach § 3 4 0 BGB, belässt dem Arbeitnehmer aber das Antragsrecht auf Herabsetzung einer unverhältnismäßigen Vertragsstrafe nach § 343 Abs. 1 Satz 1 BGB. § 75c Abs. 2 war schon vor der Aufhebung des § 75b angesichts der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift gegenstandslos. Für formularvertraglich vereinbarte Vertragsstrafenregelungen sind die Bestimmungen der 3 0 5 ff BGB zu beachten (näher dazu § 75c Rn 3 f, 13, 21).

16

6. Sperrabrede unter Arbeitgebern. Um zu verhindern, dass der Schutz der §§ 74 ff durch geheime Konkurrenzklauseln zwischen Arbeitgebern umgangen wird, erlaubt § 75f beiden beteiligten Arbeitgebern den jederzeitigen Rücktritt von einer solchen Sperrabrede.

ΙΠ. Persönlicher Anwendungsbereich 17

1. Anwendbarkeit auf andere Arbeitnehmer. §§ 74 bis 75f gelten nicht nur für Handlungsgehilfen (S 59 Rn 10 ff), sondern seit 2 0 0 3 2 5 nach H HO Satz 2, 6 Abs. 2 GewO für alle Arbeitnehmer. Das BAG, das früher eine Anwendung der §§ 74 ff auf andere Arbeitnehmergruppen ablehnte 2 6 , später dann immerhin die Maßstäbe der §§ 74 ff bei der Beurteilung der Unbilligkeit (§ 133f GewO a.F.) und der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)

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BAG 2 3 . 0 2 . 1 9 7 7 AP § 75 HGB Nr. 6 m. Anm. Beitzke = DB 1977, 1143. Drittes Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften v. 2 4 . 0 8 . 2 0 0 2 (BGBl. I S. 3412).

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Vgl. u.a. BAG 04.10.1958 AP Art. 12 GG Nr. 7 (Bl. 2) m. Anm. Schnorr = DB 1958, 1362.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Vor § 7 4

von Wettbewerbsvereinbarungen zugrundelegte 27 , wendete bereits seit der Entscheidung vom 13.09.196 9 2 8 konstant die Regeln des H G B analog auf alle Arbeitnehmer an. 2 9 Eine Sonderregel gilt allerdings für Auszubildende und Volontäre, § 12 Abs. 1 bzw. § § 2 6 i.V.m. 12 Abs. 1 BBiG (vgl. hierzu auch § 82a). Hier ist eine Wettbewerbsabrede für die Zeit nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses bzw. des Volontariats grundsätzlich nichtig (§ 12 Abs. 1 Satz 1 BBiG). Satz 2 dieser Vorschrift erlaubt aber, dass sich der Auszubildende oder Volontär innerhalb der letzten sechs Monate des Ausbildungsverhältnisses verpflichtet, nach dessen Ende ein Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitgeber einzugehen.

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Für wirtschaftlich abhängige freie Mitarbeiter gelten die Regelungen der §§ 74 ff H G B entsprechend, da hier ein vergleichbares Schutzbedürfnis wie bei Arbeitnehmern besteht. 3 0

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2 . Anwendbarkeit auf Organmitglieder. Die Rechtsprechung des B G H lehnt die Anwendbarkeit der §§ 74 ff auf Organmitglieder juristischer Personen ab. 3 1 Der B G H anerkennt dabei zwar durchaus, dass trotz der fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft oder Geschäftsführern einer G m b H soziale Arbeitnehmerschutzvorschriften in Einzelfällen nach ihrer ratio entsprechend anzuwenden sind (vgl. dazu § 5 9 Rn 15). Diese Grundsätze ließen sich aber nicht auf die §§ 74 ff übertragen, da die in diesen Vorschriften zum Ausdruck gekommene Interessenabwägung bei Arbeitnehmern auf anderen Voraussetzungen beruhe als bei Organmitgliedern: Deren unmittelbare Einbeziehung in die Geschäftspolitik des Unternehmens und die Konzentration der geschäftlichen Beziehungen auf die Person des Organmitglieds begründeten in viel stärkerem M a ß e die Gefahr von Schäden für das Unternehmen als bei Konkurrenztätigkeit von Angestellten. 32 Der B G H ermittelt deshalb die Grenzen nachvertraglicher Wettbewerbsverbote in solchen Fällen unter Rückgriff auf § 138 BGB. Unter Hinweis auf Art. 2 und 12 GG wird insofern der Grundsatz aufgestellt, dass an die Zulässigkeit nachvertraglicher Wettbewerbsverbote strenge Anforderungen gestellt werden

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Vgl. u.a. BAG 02.12.1966 AP § 133f GewO Nr. 18 = DB 1967, 1461; BAG 18.02.1967 AP § 133f GewO Nr. 19 m. Anm. Duden = DB 1967, 1045; BAG 02.02.1968 AP § 74 HGB Nr. 22 (Bl. 3) m. Anm. Weitnauer = DB 1968, 1138; BAG 09.09.1968 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 22 (Bl. 2) = BB 1969, 177. BAG 13.09.1969 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 24 (Bl. 4R ff) m. Anm. Wiedemann/Sternberg = DB 1970, 63. Vgl. u.a. BAG 14.07.1981 AP § 75 HGB Nr. 8 (Bl. 2) m. Anm. Stumpf = DB 1972, 906; OLG Karlsruhe 30.09.1986 BB 1986, 2365; OLG Koblenz 01.08.1985 WM 1985, 1484; ausführlich zur Entwicklung Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 39 ff; vgl. auch Schmidt FS Söllner, 2000 S. 1047 ff. BAG 21.01.1997 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 44 Bl. 3 = DB 1997, 1979; BGH 10.04.2003 NJW 2003,1864; OLG Düsseldorf 09.09.2004 NJW-RR 2005, 119; LAG

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Köln 23.01.2004 AR-Blattei ES 720 Nr. 27; LAG Köln 02.06.1999 NZA-RR 2000,19 (22); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken § 74 Rn 8 Fn 21; HWKJDiller § 74 HGB Rn 9; Tschöpe/Hiekel, Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 5; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 74 Rn 9; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 19; U&JSchaub! Oetker, § 74 HGB Rn 8; Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 29; vgl. dazu aber auch Hörl ITRB 2003, 182. BGH 26.03.1986, BGHZ 91, 1 = DB 1984, 1717; BGH 15.04.1991 DB 1991, 1508; BGH 17.02.1992 DB 1992, 936; BGH 04.03.2002 NJW 2002, 1875; vgl. auch BSG 13.03.1990 DB 1990, 1875; vgl. dazu ausführlich Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 711 ff; ferner Tschöpe/Hie&e/, Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 6; Thüsing NZG 2004, 9 ff. BGH 26.03.1984 BGHZ 91,1, 4 = DB 1984, 1717.

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Vor § 7 4

1. Buch. Handelsstand

müssten. 3 3 Dabei werden der Sache nach Wertungen aus den §§ 74 ff herangezogen. Konkrete Folgen dieser einzelfallbezogenen Betrachtungsweise sind etwa zeitliche (vgl. § 74a Abs. 1 Satz 3 3 4 ) , gegenständliche und räumliche Beschränkungen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots 3 5 . Insbesondere das Erfordernis einer Karenzentschädigung analog § 74 Abs. 2 lehnt der B G H aber ab. 3 6 Andererseits wird bei Verzicht der G m b H auf das Wettbewerbsverbot des Geschäftsführers im Interesse des Unternehmens § 75a für entsprechend anwendbar erklärt. 3 7 Während die Rechtsprechung im Falle von Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft durchweg auf Anerkennung s t ö ß t 3 8 , wird sie bei GmbH-Geschäftsführern kontrovers diskutiert 3 9 . Dem B G H ist zuzugeben, dass im Falle des GesellschafterGeschäftsführers das Leitbild der §§ 74 ff nicht passt. Nicht ausschlaggebend kann dabei allerdings das Argument der Gefährdung der Unternehmensinteressen sein. Im Einzelfall kann die Konkurrenztätigkeit eines ehemaligen Angestellten, der zuvor eine Schlüsselposition eingenommen hatte, nicht weniger problematisch für das Unternehmen

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BGH 26.03.1984 BGHZ 91,1, 5 = DB 1984, 1717; vgl. dazu auch OLG Celle 13.09.2000 NZG 2001,131; OLG Düsseldorf 08.01. 1993 NJW-RR 1994, 36; 10.03.2000 NZG 2000, 737; zu den Rechtsfolgen überschießender nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für GmbH-Geschäftsführer vgl. Kamanabrou ZGR 2002, 898; Thüsing NZG 2004, 9 (13 f). BGH 14.07.1986 WM 1986,1282; vgl. auch BGH 26.03.1984 BGHZ 91,1, 6 f = DB 1984, 1717; BGH 16.10.1989 DB 1990, 213; OLG Hamm 11.01.1988, ZIP 1988, 1254. Vgl. BGH 26.03.1984 BGHZ 91, 1, 7 = DB 1984, 1717; OLG Düsseldorf 18.05.1989 DB 1990, 1960; OLG Hamm 11.01.1988 ZIP 1988, 1254; OLG Köln 05.01.2000 BB 2001, 538. BGH 26.03.1984 BGHZ 91,1, 4 f = DB 1984, 1717; BGH 04.03.2002 NJW 2002, 1875; dazu Heidenhein NZG 2002, 605. BGH 17.02.1992 DB 1992, 936 (dabei wurde die Frage offen gelassen, ob auch die Jahresfrist des § 75a eingehalten werden muss); vgl. auch BGH 25.06.1990 GmbHRdsch 1990, 389, wo allerdings die Geltung der §§ 74 ff vertraglich vereinbart war; vgl. zur Befreiung einer GmbH von der Karenzentschädigungspflicht bei nachvertraglichem Wettbewerbsverbot mit einem GmbH-Geschäftsführer auch Bergwitz GmbHR 2007, 523 ff; zur Befreiung des GmbH-Geschäftsführers ders. GmbHR 2006,1129. Bürgers/Körber/Jsnje/ AktG § 88 Rn 15; Spindler/Stilz/F/eiscW AktG § 88 Rn 42 ff; Geßler/Hefermehl AktG § 88 Rn 34; MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler § 88

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Rn 39; Hüffer AktG § 88 Rn 10; KölnKomm-AktG/Mertens2 § 88 Rn 26; Großkommentar AktG 3 § 88 Anm. 10; Heidel/ Oltmanns AktienR, § 88 AktG Rn 12 mit Fn 30; Thüsing NZG 2004, 9. Zustimmend Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken § 74 Rn 8; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 71 ff; Michalski/ Haas GmbHG § 43 Rn 146 ff; Baumbach/ Hopt § 74 Rn 3; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 74 Rn 9; Lutter/ Hommelhoff/K/eiWie& GmbHG Anh. § 6 Rn 25; Kunz DB 1993, 2486, der aber unter Berufung auf Art. 12 GG immer eine Karenzentschädigung verlangt; Lahusen NZA 1985, 802; Ulmer/Habersack/Winter/Pae/ge« GmbHG § 35 Rn 248; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 7 ff; ErfKJSchaub/Oetker, § 74 HGB Rn 8; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 55; Thüsing NZG 2004, 9; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 18 § 35 Rn 197; ablehnend u.a. Bauer/Diller BB 1995, 1134, 1135; Gaul GmbHRdsch 1991, 147 f; Gissel Arbeitnehmerschutz für GmbHGeschäftsführer, 1987 S. 136; Groß Das Anstellungsverhältnis des GmbH-Geschäftsführers, 1987 S. 361 ff; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 89 ff; Henssler RdA 1992, 296 Fn 80; HeymannJHenssler Rn 10; Kamanabrou ZGR 2002, 898; 899 ff; Rowedder/Schmidt-Leithoff/KoppensieiMer GmbHG § 35 Rn 106; Sc\io\zlSchneider GmbHG 9 § 43 Rn 135 ff; Hachenburg/Stein GmbHG § 35 Rn 314; Thüsing NZG 2004, 9 f; MünchArbR/Wank Bd. II § 130 Rn 8; in der Tendenz auch Röhricht/Graf v. Westphalen¡Wagner § 74 Rn 19.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Vor § 74

sein. 40 Entscheidend ist vielmehr, dass bei Gesellschafter-Geschäftsführern die Schutzfunktion der § 74 ff nicht greift. Das Gesetz setzt den fremdnützig tätigen Arbeitnehmer voraus und stellt auf dieser Basis nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses hohe Anforderungen an Abreden, durch die der Arbeitnehmer an der Verwertung seiner Kenntnisse und Fähigkeiten gehindert wird. Der Gesellschafter-Geschäftsführer war nicht fremdnützig, sondern selbst unternehmerisch tätig. Er wird zwar durch die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots ebenfalls in seiner weiteren beruflichen Tätigkeit beeinträchtigt. Aber zu den unternehmerischen Risiken, die er als Selbständiger zu tragen und gegen die er - durch entsprechende vertragliche Abmachungen - eigenverantwortlich Vorsorge zu treffen hat, gehören auch Wettbewerbsbeschränkungen im Anschluss an eine Geschäftsführertätigkeit. In diesen Fällen bildet § 138 BGB eine hinreichende Grenze und die erforderliche Flexibilität, um der Interessenlage im Einzelfall gerecht werden zu können. Die Einbeziehung einzelner Wertungen der §§ 74 ff ist dadurch keineswegs verschlossen (Rn 20), es erfolgt aber keine pauschale Anlehnung an Vorschriften, die für den Interessenausgleich zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber konzipiert sind. 41 Beim GmbH-Geschäftsführer, der nicht zugleich Gesellschafter ist, also dem Fremdgeschäftsführer, ist hingegen maßgeblich, ob das Gesamtbild seiner Tätigkeit ihn zu einer arbeitnehmerähnlichen Person macht (vgl. § 59 Rn 18 ff). In derartigen Fällen gibt das Moment der sozialen Schutzbedürftigkeit den Ausschlag, und die Zulässigkeit eines Wettbewerbsverbots orientiert sich an der durch §§ 74 ff vorgegebenen Interessenabwägung. 42 Die Leitungsfunktion des Geschäftsführers steht dem nicht entgegen, da auch leitende Angestellte wie etwa Prokuristen die Geschäftspolitik des Unternehmens entscheidend beeinflussen, ohne dass daran die Anwendbarkeit der §§ 74 ff scheitern könnte 4 3 .

22

Ist ein mit einem Arbeitnehmer einer GmbH vereinbartes Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen die inhaltlichen Anforderungen der §§ 74 ff unverbindlich, so wird es nicht dadurch (automatisch) wirksam, dass der Betreffende später Geschäftsführer des Unternehmens wird. 44

23

3. Mandantenschutzklauseln. Die §§ 74 ff gelten analog auch, wenn für Angestellte von freiberuflich Tätigen sog. Mandantenschutzklauseln vereinbart werden. 45 Beschränkte Mandantenschutzklauseln, die dem ausgeschiedenen Angestellten lediglich untersagen, aktiv um die Mandantschaft seines ehemaligen Arbeitgebers zu werben, sind allerdings als bloße Abwerbungsverbote entschädigungslos zulässig. 46 Solche Abwerbemaßnahmen verstoßen schon gegen Standesrecht. 47 Allgemeine Mandantenschutzklauseln, die dem

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Zutr. Gaul GmbHRdsch 1991, 147. Vgl. dazu Hoffmann-Becking FS Quack, 1991 S. 2 7 4 ff; Sina DB 1985, 9 0 2 ff. Dagegen ausdrücklich BGH 2 6 . 0 3 . 1 9 8 4 BGHZ 91, 1, 4 f; ähnliche Ansätze hingegen bei OLG Hamm 11.01.1988 ZIP 1988, 1254; Gaul GmbHRdsch 1991, 147; Henssler RdA 1992, 2 9 4 f und 2 9 6 Fn 80; Rowedder/ Schmidt-LeithoffIKoppensteiner GmbHG § 35 Rn 106; Scholz/Schneider GmbHG 9 § 4 3 Rn 135b. Vgl. zum Wettbewerbs verbot für einen Prokuristen OLG Karlsruhe 30.09.1986, BB 1986, 2365. OLG Koblenz 01.08.1985 W M 1985, 1484.

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BAG 16.07.1971 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 25 m. Anm. Küchenhoff = DB 1971, 1920; BAG 27.09.1988 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 35 = DB 1989, 1089; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 147 ff; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 74 Rn 11. BAG 16.07.1971 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 2 5 m. Anm. Küchenhoff = DB 1971, 1920. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 147; Tschöpe/Htekel, Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 10; MünchKommHGB/K HoyningenHuene § 74 Rn 12; Michalski/Römermann ZIP 1994, 446.

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1. Buch. Handelsstand

§74

früheren Angestellten jegliche Betreuung ehemaliger Mandanten des Arbeitgebers verbieten, sind dagegen an §§ 74 ff zu messen. 48 Mandanteniibernahmeklauseln, die den ausgeschiedenen Mitarbeiter verpflichten, einen Teil des Honorars, das er aus der Betreuung von Mandanten seines ehemaligen Arbeitgebers erhält, an diesen abzuführen, stellen jedenfalls dann eine verdeckte Mandantenschutzklausel dar, wenn die Konditionen so gestaltet sind, dass sich die Bearbeitung der Mandate wirtschaftlich nicht lohnt. 4 9

§74

Vertragliches Wettbewerbsverbot (1) Eine Vereinbarung zwischen dem Prinzipal und dem Handlungsgehilfen, die den Gehilfen für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbverbot), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Prinzipal unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Gehilfen. (2) Das Wettbewerbverbot ist nur verbindlich, wenn sich der Prinzipal verpflichtet, für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von dem Handlungsgehilfen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht.

Schrifttum: Vgl. die Nachweise Vor § 74.

Rn I. Zustandekommen des Wettbewerbsverbots 1. Abschluss der Vereinbarung 2. Form der Wettbewerbsabrede . . . . 3. Aushändigung der Urkunde Π. Wettbewerbsabrede und Arbeitsverhältnis 1. Zeitpunkt der Wettbewerbsabrede und Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots 2. Zeitlicher Geltungsbereich des Wettbewerbsverbots 3. Unwirksamkeit von Arbeitsvertrag und Wettbewerbsabrede ΙΠ. Inhalt des Wettbewerbsverbots 1. Allgemeines 2. Einzelne Auslegungsfragen

48

1-9 1-3 4-7 8-9 10-16

V. Rechtsfolgen der Verletzung des Wettbewerbsverbots 59-66 1. Unerlaubte Konkurrenztätigkeit . . . 5 9 - 6 5 2. Verletzung der Karenzentschädigungspflicht 66

10-11 12-13 14-16

VI. Übergang der Rechte aus einer Wettbewerbsvereinbarung

17-32 17-19 20-32

BAG 16.07.1971 AP S 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 2 5 m. Anm. Küchenhoff = DB 1971, 1920; vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 148 f; Low MDR 2 0 0 6 , 913 (915 f); zur Mandantenschutzklausel in einem anwaltlichen Sozietätsvertrag BGH 29.01.1996 NJW-RR 1996, 741.

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Rn IV. Erfordernis einer Karenzentschädigung 33-58 1. Zusage einer Karenzentschädigung . 33-41 2. Höhe der Karenzentschädigung . . . 4 2 - 4 6 3. Bedingte Wettbewerbsverbote . . . . 4 7 - 5 8 a) Unzulässige Bedingungen 47-54 b) Vorverträge 55 c) Zulässige Bedingungen 56-58

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67-74

BAG 07.08.2002 AP § 75d HGB Nr. 4 = DB 2 0 0 2 , 2 2 2 4 ; LAG Köln 2 4 . 0 8 . 2 0 0 7 - 11 Sa 241/07 - (juris Rn 30 ff); dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 169 ff; Buchner ARBlattei SD 1830.3 Rn 210a.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74

I. Zustandekommen des Wettbewerbsverbots 1. Abschluss der Vereinbarung. Die § § 74 ff betreffen Vereinbarungen, durch die sich 1 ein Arbeitgeber vor Konkurrenz des Arbeitnehmers nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses schützen will, indem der Arbeitnehmer in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt wird. An die formelle und inhaltliche Gestaltung derartiger Wettbewerbsverbote stellt das Gesetz eine Reihe von Anforderungen, die die allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätze ergänzen (vgl. den Überblick Vor § 74 Rn 4 ff). Die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots erfolgt nach Maßgabe der allgemeinen 2 Grundsätze des Vertragsrechts. Zulässig ist dabei auch eine Regelung im Rahmen eines FormulararbeitsVertrags.1 Die Einbeziehung eines Wettbewerbsverbots in einen Formulararbeitsvertrag ist nicht schon an sich überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB. Allerdings kann sich der überraschende Charakter einer Wettbewerbsklausel daraus ergeben, dass diese an einer unerwarteten Stelle im Vertragstext oder unter einer irreführenden Überschrift versteckt wird.2 Zu tarifvertraglichen Regelungen vgl. § 75d Rn 6 ff.

3

2. Form der Wettbewerbsabrede. Zu ihrer Gültigkeit bedarf die Vereinbarung des 4 Wettbewerbsverbots der Schriftform und der Aushändigung einer vom Arbeitgeber unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Arbeitnehmer.3 Auf diese Weise soll der Arbeitnehmer nach Möglichkeit vor einer unüberlegten Bindung geschützt werden. Das Erfordernis der Schriftform bedeutet, dass beide Vertragspartner auf der gleichen Urkunde oder jeder auf der für den anderen bestimmten unterzeichnen müssen, § 126 Abs. 2 BGB. Bei Unterschrift eines Prokuristen fordert die Rechtsprechung den Vertretungszusatz nach §§ 51, 53 HGB („ppa"). 4 Möglich ist nach § 126 Abs. 3 BGB auch die elektronische Form gemäß § 126a BGB 5 (in diesem Fall muss aber gleichwohl eine Urkunde ausgehändigt werden6). Weder reicht aber ein bloßer Briefwechsel - § 127 Satz 2 BGB gilt nicht für die gesetzlich vorgeschriebene Schriftform noch ein vom Arbeitgeber unterzeichnetes Bestätigungsschreiben. Eine nicht unterzeichnete Wettbewerbsklausel genügt dem Formerfordernis, wenn sie fest mit dem unterzeichneten Arbeitsvertrag zu einer Gesamturkunde verbunden ist, im Arbeitsvertrag auf die Wettbewerbsklausel verwiesen wird und diese Urkunde dem Arbeitnehmer ausgehändigt wird.7 In die Urkunde müssen sämtliche den vertraglichen Inhalt des Wettbewerbsverbots 5 betreffenden Regelungen aufgenommen werden, auch die Entschädigungszusage8. Dem Formerfordernis des § 74 Abs. 1 ist dabei nach der Rechtsprechung des BAG Genüge

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 41a; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 119; vgl. dazu Diller N Z A 2 0 0 5 , 2 5 0 , Koch RdA 2 0 0 6 , 28. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 41a; vgl. dazu BAG 13.07.2005 AP § 74 HGB Nr. 78 (Bl. 3) = DB 2 0 0 5 , 2415 einerseits, LAG Hamm 10.09.2004 LAGE § 3 0 5 c BGB 2 0 0 2 Nr. 2 andererseits. Dazu ausführlich Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 87 ff. LAG Hamm 10.01.2005 NZA-RR 2 0 0 5 , 4 2 8 ;

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zust. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 18 Fn 52; kritisch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 90a. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 98a; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 131. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 102a; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 15. BAG 3 0 . 1 0 . 1 9 8 4 AP S 74 HGB Nr. 4 6 (Bl. 1R) m. Anm. Beitzke = DB 1985, 7 0 9 (710). Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 95; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 135.

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§74

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getan, wenn für das Wettbewerbsverbot auf die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff verwiesen wird. 9 Ist ein Teil der Vereinbarung nicht in die Urkunde aufgenommen worden, so ist im Allgemeinen die ganze Vereinbarung von dem Formfehler erfasst, wenn sie nicht auch ohne den infolge der Nichtaufnahme nichtigen Teil vereinbart worden wäre. 10 6

Ein formwirksam vereinbartes Wettbewerbsverbot kann später einvernehmlich formlos aufgehoben werden 1 1 (zur Auslegung solcher Aufhebungsvereinbarungen und generell zur Beendigung der Bindung an ein Wettbewerbsverbot vgl. § 75 Rn 1 ff, 43 ff). Wird ein zunächst formwirksam vereinbartes auf sechs Monate befristetes Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses formunwirksam verlängert, dann besteht das Arbeitsverhältnis mit der ursprünglich vereinbarten Laufzeit fort. 1 2 7 Die Verletzung des Schriftformerfordernisses macht das Wettbewerbsverbot nichtig, S 125 BGB. Davon wird allerdings i.d.R. nicht auch der Arbeitsvertrag erfasst (Rn 18). Die Nichtigkeit bedeutet, dass keine Vertragspartei aus dem Wettbewerbsverbot Rechte herleiten kann. Die Berufung auf die Formnichtigkeit ist nur ganz ausnahmsweise als unzulässige Rechtsausübung ausgeschlossen. So kann etwa der Arbeitgeber sich ebenso wenig auf von ihm verschuldete Formfehler berufen wie der Arbeitnehmer, der den Arbeitgeber bewusst von der Einhaltung der ihm als erforderlich bekannten Form abgehalten hat. 1 3 8

3. Aushändigung der Urkunde. Dem Arbeitnehmer muss eine Urkunde mit der Unterschrift des Arbeitgebers auf Dauer und nicht nur vorübergehend 1 4 ausgehändigt werden; erst damit wird das Wettbewerbsverbot wirksam. Eine öffentlich beglaubigte Abschrift reicht nicht, wohl aber die Ausfertigung einer gerichtlichen oder notariellen Beurkundung (§§ 126 Abs. 4, 127a, 128 BGB). Eine Verzögerung der Aushändigung, die in entsprechender Anwendung des § 147 BGB unmittelbar im Anschluss an die Vereinbarung erfolgen muss 1 5 , braucht der Arbeitnehmer nicht hinzunehmen 1 6 ; seine Annahme heilt diesen Mangel aber. Bei unberechtigter Annahmeverweigerung muss sich der Arbeitnehmer so behandeln lassen, als ob ausgehändigt worden wäre, vgl. auch § 162 BGB. Der Arbeitgeber kann sich durch Zustellung nach § 132 BGB oder mit Hilfe eines Notars am wirksamsten schützen 1 7 . Eine Hinterlegung der Urkunde nach §§ 372 ff BGB kommt nicht in Betracht, da ihre Aushändigung keine vertragliche Verpflichtung des Arbeitgebers ist, sondern ein gesetzliches Formerfordernis für die Wirksamkeit des Vertrages

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BAG 28.06.2006 AP § 74 HGB Nr. 80 (Rn 16) = DB 2006, 2181; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 97; DUW/Dörner Teil F Rn 91; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 948; vgl. auch Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 140a; AnwK-ArbR/Reinhard § 74 HGB Rn 59; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 30; ablehnend Gravenhorst NJW 2006, 3609 ff. Vgl. BGH 13.11.1963 BGHZ 40, 255 = NJW 1964, 295. BAG 10.01.1989 AP § 74 HGB Nr. 57 = DB 1989, 1628; BAG 31.07.2002 - 10 AZR 558/01 - AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 48 (Bl. 3R) = EzA § 74 HGB Nr. 64 m. Anm. Gravenhorst·, Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 112, 494; Buchner AR-

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Blattei SD 1830.3 Rn 363 f; MünchKommHGB/ΪΛ Hoyningen-Huene 12

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R n 33, 36, 68.

LAG Köln 08.06.2005 - 7 SA 649/04 - (n. v. juris Rn 31 f); DLW/Dörner Teil F Rn 92. BAG 29.09.1957 AP § 74 HGB Nr. 2 m. Anm. Larenz = DB 1957, 1103; LAG Hamm 18.07.2003 - 7 Sa 734/03 (n. v. juris Rn 20); Schlegtlbcrger/Schröder Rn lOd. LAG Nürnberg 21.07.1994 LAGE § 74 HGB Nr. 11; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 103. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 104; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&en Rn 20; Heymann/Henssler Rn 22. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 106. Schlegelberger/Scfcrörfer Rn 10a.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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darstellt. Die Beweislast für die Aushändigung der Urkunde trägt nach allgemeinen Grundsätzen derjenige, der sich auf die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede beruft. Das kann sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeitnehmer sein. 18 Unterbleibt die in § 74 Abs. 1 vorgeschriebene Aushändigung der Urkunde, so führt dies nicht zur Formunwirksamkeit des Wettbewerbsverbots. 1 9 Die Übergabe der Urkunde ist kein Formerfordernis, sondern stellt lediglich eine Dokumentationsregelung dar, so dass § 125 Satz 1 B G B hier nicht greift. Auch aus § 74 Abs. 1 selbst ergibt sich die Unwirksamkeit der Wettbewerbsabrede nicht. Zwar „bedarf" das Wettbewerbsverbot nach dieser Vorschrift der Aushändigung der Urkunde. Zu Recht legt das BAG § 74 Abs. 1 aber einschränkend aus und verwehrt es nur dem Arbeitgeber, sich auf das Wettbewerbsverbot zu berufen. Der Arbeitnehmer hingegen, dessen Interesse allein die Aushändigung der Urkunde dient, kann am Wettbewerbsverbot festhalten. 2 0 Es handelt sich demnach um einen Fall der Unverbindlichkeit eines Wettbewerbsverbots (dazu auch Vor s 74 Rn 8 ff).

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Π. Wettbewerbsabrede und Arbeitsverhältnis 1. Zeitpunkt der Wettbewerbsabrede. Vertragliche Wettbewerbsverbote betreffen die Zeit nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Sie müssen aber noch während des Anstellungsverhältnisses vereinbart worden sein. Auch eine vorherige Vereinbarung ist möglich, wenn sie im Zusammenhang mit dem späteren Arbeitsverhältnis getroffen wurde (für Vorverträge Rn 55). Das R G hat die §§ 74 ff z.B. auch für die Wettbewerbsabrede mit einem Kaufmann, der sein Geschäft veräußert und beim Erwerber als Arbeitnehmer eintritt, für anwendbar erklärt 2 1 . Zulässig ist weiterhin eine Zeitbestimmung im Sinne des § 163 BGB, so dass die Bindung an das Wettbewerbsverbot erst nach einer gewissen Laufzeit des Arbeitsverhältnisses eintritt. 2 2 Die Wettbewerbsabrede kann auch während der Probezeit getroffen werden. Sie wirkt dann im Zweifel für den Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses während oder mit Ablauf der Probezeit. Wollen die Parteien vermeiden, dass das Wettbewerbsverbot auch schon bei kurzer Laufzeit des Arbeitsvertrages greift, so können sie die Wettbewerbsabrede aber auch ausdrücklich unter die aufschiebende Bedingung stellen, dass das Arbeitsverhältnis nach Beendigung der Probezeit zunächst noch fortgesetzt wird (vgl. auch Rn 5 6 ) . 2 3

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Zutr. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 110; aA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 39 (Beweislast stets beim Arbeitgeber). BAG 23.11.2004 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 2R) = RdA 2006, 46 m. Anm. Diller = SAE 2005, 261 m. Anm. Kort = DB 2005, 671; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 109; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 148; DLW/Dörner Teil F Rn 92; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e» Rn 21. BAG 23.11.2004 AP S 74 HGB Nr. 75 (Bl. 2R) = DB 2005, 671; TschöpelHiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 16.

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RG 01.03.1921 RGZ 101, 375 (378). Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 149; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 960. BAG 24.04.1970 AP § 74 HGB Nr. 25 (Bl. 1R) m. Anm. Simitis = DB 1970, 1790; BAG 27.04.1982 AP § 620 BGB Probearbeitsverhältnis Nr. 16 = DB 1982, 2406; BAG 19.05.1983 AP § 123 BGB Nr. 25 (Bl. 4) m. Anm. Mühl = DB 1984, 298 (300); zuletzt BAG 28.06.2006 AP § 74 HGB Nr. 80 (Rn 18) = DB 2006, 2181; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 347c, 481; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 13.

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Auf Vereinbarungen, die nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen werden, finden die Bestimmungen der §§ 74 ff keine Anwendung. Derartige Wettbewerbsabreden sind also entschädigungslos zulässig. 24 Das gilt auch für Vereinbarungen, die nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer getroffen werden, der vom Arbeitgeber Ruhegeld bezieht 2 5 (zur Anrechnung von Ruhegeld siehe noch Rn 13). Wenn die Wettbewerbsabrede allerdings nach erfolgter fristgemäßer Kündigung, aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist, also noch vor tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt, gelten die § § 74 ff. 2 6 Auch im Zusammenhang mit einer auf Vertrag oder fristloser Kündigung beruhenden Auflösung des Arbeitsverhältnisses kann ein Wettbewerbsverbot nur unter Beachtung der §§ 74 ff vereinbart werden. 2 7 Das gleiche gilt grundsätzlich, wenn der Arbeitsvertrag im Rahmen eines Prozessvergleichs aufgehoben wird. 2 8 Allerdings kann ein Wettbewerbsverbot dann entschädigungslos vereinbart werden, wenn das Arbeitsverhältnis durch den Prozessvergleich rückwirkend beendet wird 2 9 . Zu Aufhebungsverträgen und ihrer Bedeutung für das Wettbewerbsverbot vgl. auch S 75 Rn 40 ff.

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2. Zeitlicher Geltungsbereich des Wettbewerbsverbots. Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot beginnt i.d.R. (das heisst, wenn nicht zulässigerweise der Beginn auf einen späteren Zeitpunkt hinausgeschoben ist, vgl. Rn 10) mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.30 Im Falle einer ordentlichen Kündigung greift das Wettbewerbsverbot also erst mit Ablauf der Kündigungsfrist, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer zuvor freigestellt worden war. Bis dahin gilt das gesetzliche (entschädigungslose) Wettbewerbsverbot des § 60 (vgl. § 60 Rn 34). Die zweijährige Höchstdauer nach § 74a Abs. 1 Satz 3 beginnt dementsprechend auch erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen (vgl. § 74a Rn 17). 31 Zu beachten ist allerdings, dass eine langfristige Freistellungsphase in Kombination mit einem anschließenden zweijährigem nach vertraglichen Wettbewerbsverbot eine unbillige Fortkommenserschwerung nach § 74a bedeuten kann (vgl. § 74a Rn 15). 32

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Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot tritt im Zweifel nicht mit dem Ruhestand des Arbeitnehmers außer Kraft. 3 3 Denn für diesen Zeitraum ist der Arbeitnehmer nicht 24

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BAG 11.03.1968 AP § 74 HGB Nr. 23 (Bl. 2R) m. Anm. Weitnauer = DB 1968, 1717; vgl. dazu auch LAG München 12.02.1968 DB 1986,2191. Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 94. Tschöpe/Hiekel, Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 20; Baumbach/Hopf Rn 4; Schlegelberger/Sciiröder Rn 3; zweifelnd Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 93. BAG 03.05.1994 AP § 74 HGB Nr. 65 = AR-Blattei ES 1830 Nr. 169 m. Anm. Büchner = DB 1995, 50; BAG 18.08.1997 N Z G 1998, 185 (dort allerdings in einem Sonderfall, bei dem es sich um einen Arbeitnehmer handelte, der zugleich Minderheitsgesellschafter war); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken Rn 12; Heymann/Henssler Rn 6; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 20; Baumbach/Hopf Rn 4; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 22;

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AnwK-ArbR/Reinhard § 74 HGB Rn 27; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 44; ErfK/ Schaub/Oetker § 74 HGB Rn 14; aA RG 15.01.1908 RGZ 67, 333; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 52; HWK/Diller, § 74 HGB Rn 12; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 960. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 22. BAG 11.03.1968 AP § 74 HGB Nr. 23; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 53; Hoß DB 1997, 1820; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 22. BAG 16.01.1970 AP § 74a HGB Nr. 4 = DB 1970, 1493; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 475. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 475. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 475. Ausführlich dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 587a ff.

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etwa ohnehin schon entschädigungslos zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet. Das gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer eine Betriebsrente erhält. 34 Auch eine automatische Anrechnung von Versorgungsleistungen auf die Karenzentschädigung kommt aus diesem Grund nicht in Betracht. Allerdings ist eine Vereinbarung, wonach die Karenzentschädigung auf die Betriebsrente angerechnet wird, ebenso möglich 3 5 (vgl. dazu noch § 74c Rn 6) wie eine Regelung, wonach die Wettbewerbsabrede mit Eintritt des Arbeitnehmers in den altersbedingten 36 Ruhestand endet 3 7 . Ein Widerruf der Ruhegeldleistungen unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung der nachvertraglichen Treuepflicht ist nur bei Verstößen möglich, die so schwerwiegen, dass die Berufung auf die Versorgungszusage rechtsmissbräuchlich wäre. Das ist nur bei einer Konkurrenztätigkeit der Fall, die sich besonders schwerwiegend auf das Unternehmen des Arbeitgebers ausgewirkt hat 3 8 . 3. Unwirksamkeit von Arbeitsvertrag und Wettbewerbsabrede. Wenn die Wettbewerbs- 1 4 abrede unwirksam ist, hat dies i.d.R. keine Auswirkungen auf den Arbeitsvertrag. Würde die Nichtigkeit der Wettbewerbsabrede aufgrund eines Verstoßes gegen die Arbeitnehmerschutzvorschriften der § § 74 ff die Nichtigkeit des ganzen Arbeitsverhältnisses bewirken, wäre der Schutzzweck des Gesetzes in sein Gegenteil verkehrt. 3 9 Die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrags ist umgekehrt nicht unbedingt auch auf die Wettbewerbsabrede zu übertragen. Vielmehr ist auf den Zweck einer Wettbewerbsabrede abzustellen: Sie soll verhindern, dass ein aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschiedener Arbeitnehmer innerhalb einer bestimmten Frist Kenntnisse und Erfahrungen, die er bei seinem früheren Arbeitgeber erworben hat, in ein konkurrierendes Unternehmen einbringt, sie dort verwertet und so den früheren Arbeitgeber schädigt. 40 Aus diesem Grund kommt es darauf an, ob der Arbeitnehmer tatsächlich Gelegenheit hatte, wettbewerbsrechtlich bedeutsame Kenntnisse und Erfahrungen zu gewinnen, was i.d.R. den tatsächlichen Vollzug des Arbeitsverhältnisses voraussetzt. 41 34

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BAG 26.02.1985 AP § 611 Konkurrenzklausel Nr. 30 (Bl. 2) m. Anm. Beitzke = DB 1985, 2053 (2054); BAG 30.10.1984 AP S 74 HGB Nr. 46 (Bl. 2) m. Anm. Beitzke = DB 1985, 709 (710); BAG 15.06.1993 AP $ 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 40 m. Anm. Reinfeld = AR-Blattei ES 1830 Nr. 168 m. Anm. Buchner = DB 1994, 887 (888); LAG Niedersachsen 26.01.2005 - 6 Sa 1306/04 Β - [η. v. - juris Rn 53]; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 31, 587b f; Baumbach/Hopf Rn 8; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 471; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 14; aA Schlegelberger/Schröder Rn 3a; Weisemann/Schrader DB 1980 Beilage 4 S. 14. Zur Frage nachvertraglicher Wettbewerbsverbote für Vorstandsmitglieder einer AG oder GmbHGeschäftsführer im Ruhestandsverhältnis vgl. Hoffmann-Becking FS Quack, 1991 S. 282 ff. BAG 26.02.1985 AP § 611 Konkurrenzklausel Nr. 30 m. Anm. Beitzke = DB 1985, 2053; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 277; MünchKommHGB/t». HoyningenHuene Rn 14.

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Zutreffend hierzu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 339. BAG 30.10.1984 AP S 74 HGB Nr. 46 = DB 1985, 709; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 587g; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene Rn 14. BAG 03.04.1990 AP § 1 BetrAVG Treuebruch Nr. 9 = DB 1990, 1870; BAG 15.06.1993 AP S 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 40 m. Anm. Reinfeld = ARBlattei ES 1830 Nr. 168 m. Anm. Buchner = DB 1994, 887 (889); aA Weisemann/Schrader DB 1980 Beilage 4 S. 14; vgl. näher Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 484 ff. RG 11.12.1934 RGZ 146, 116 (118 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e» Rn 17, § 74a Rn 30; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 121; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene Rn 16. BAG 03.02.1987 AP § 74 HGB Nr. 54 = DB 1987, 2417. BAG 03.02.1987 AP § 74 HGB Nr. 54 = DB 1987, 2417; vgl. auch BAG 19.05.1983 AP § 123 BGB Nr. 25 (Bl. 5R) m. Anm. Mühl = DB 1984, 298 (300); MünchKommHGB/

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Nach dem gleichen Maßstab sind Fälle zu beurteilen, in denen zwar ein Arbeitsvertrag wirksam abgeschlossen wurde, das Arbeitsverhältnis aber nicht realisiert worden ist, weil der Arbeitnehmer den Dienst gar nicht erst angetreten hat. Das Wettbewerbsverbot erlangt dann nur Bedeutung, wenn der Arbeitnehmer bereits vor dem vorgesehenen Arbeitsbeginn intensiv in seine neuen Aufgaben eingewiesen wurde und dabei gerade die für einen Wettbewerb bedeutsamen Informationen erlangt h a t 4 2 (Rn 2 3 ; siehe auch s 74a Rn 11).

ΙΠ. Inhalt des Wettbewerbsverbots 17

1. Allgemeines. Der Inhalt einer Konkurrenzklausel ist allein durch die Auslegung dieser Vereinbarung zu ermitteln, da ein gesetzliches Wettbewerbsverbot nur für die Dauer des Arbeitsverhältnisses besteht (Vor § 74 R n 1). Im Grundsatz soll der Arbeitnehmer daran gehindert werden, seinem früheren Arbeitgeber Konkurrenz zu machen. Das kann umfassend gemeint sein und jedes Betreiben eines konkurrierenden Handelsgewerbes (vgl. § 60), jede nicht nur vereinzelte Geschäftstätigkeit sowie jede Aktivität in einem Konkurrenzunternehmen betreffen und sich auf faktische wie rechtsgeschäftliche, abhängige wie selbständige Tätigkeit beziehen. Es kann aber auch in sachlicher, örtlicher oder zeitlicher Hinsicht beschränkt sein, etwa nur bestimmte Tätigkeitsbereiche wie den technischen oder den kaufmännischen erfassen. Nur muss die Einschränkung der gewerblichen Tätigkeit für den Arbeitnehmer in wirtschaftlich nicht unbedeutender Weise erfolgen. 4 3 Andernfalls liegt kein Wettbewerbsverbot (mit der Folge des § 74 Abs. 2) vor. Ein Wettbewerbsverbot kann unternehmensbezogen sein, also bestimmte Unternehmen aufzählen, für die der Arbeitnehmer nicht tätig sein darf, seine Reichweite kann aber auch durch den Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers definiert werden (vgl. dazu auch § 74a Rn 8). Hinsichtlich bedingter Wettbewerbsverbote vgl. Rn 4 7 ff. Die Zulässigkeit der Beschränkung bloßer nachvertraglicher Nebenbeschäftigungen, die nur gelegentlich und ohne Absicht einer regelmäßigen Gewinnerzielung betrieben werden, richtet sich nach § 138 BGB, innerhalb dessen die Grundrechte des Arbeitnehmers berücksichtigt werden müssen. Persönlich betroffen von einem Wettbewerbsverbot ist der Arbeitnehmer selbst. Er darf aber auch nicht mittelbar durch Vorschiebung einer anderen Person gegen das Verbot handeln. Die §§ 74 ff gelten auch für Mandantenschutzklauseln (vgl. Vor § 74 Rn 24).

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v. Hoyningen-Huene Rn 17; Röhricht/ Graf v. Westphalen/Wagner Rn 12; i.E. ähnlich unter Verweis auf das fehlerhafte Arbeitsverhältnis Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 122 ff; GYUEtzel HGB 7 §§ 7 4 75d Rn 24; Heymann/Henssler Rn 2; Tschôpe/Hiêèe/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 54; für ein Wahlrecht des Arbeitgebers Bauerl Diller Wettbewerbsverbote Rn 38; für Erstreckung der Nichtigkeit des Arbeitsvertrags auf die Wettbewerbsabrede Schlegelberger/Schröder HGB Rn 10c. BAG 03.02.1987 AP S 74 HGB Nr. 54 = DB

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1987, 2417; BAG 26.05.1992 AP § 74 HGB Nr. 63 m. Anm. v. Venrooy = AR-Blattei ES 1830 Nr. 167 m. Anm. Buchner = DB 1992, 2300; AR-Blattei ES 1830 Nr. 167 vgl. dazu auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 478 ff; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Wagner Rn 11. BAG 15.12.1987 AP § 611 BGB Betriebsgeheimnis Nr. 5 = DB 1988, 1020; BAG 19.02.1959 AP § 74 HGB Nr. 10 (Bl. 2) m. Anm. Hefermehl = DB 1959, 710; aA Röhricht/Graf v. Westphalen/W'agner Rn 24.

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Der genaue Umfang eines Wettbewerbsverbots ist zunächst nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln. 44 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in den $ § 74 ff einen Interessenausgleich versucht hat, der den zulässigen Inhalt der Vereinbarung umreißt und damit auch den zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien maßgeblich beeinflusst. Diese werden regelmäßig bemüht sein, ein zulässiges Wettbewerbsverbot zu vereinbaren. Deshalb verbietet sich eine von vornherein extensive oder restriktive Auslegung. 45

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Das BAG verlangt allerdings zum Schutz des Arbeitnehmers klare und unmissverständliche Regelungen und legt bei verbleibenden Auslegungszweifeln Wettbewerbsklauseln zu Lasten des Arbeitgebers aus 4 6 . Die einschlägigen Entscheidungen betrafen dabei jeweils Formularverträge. Insofern kann seit der Schuldrechtsreform auf § 3 0 5 c Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden. 47

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2. Einzelne Auslegungsfragen. Das Verbot, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu verraten, folgt nach überwiegender Ansicht schon aus der nachvertraglichen Schutznebenpflicht und kann deshalb auch ausdrücklich vereinbart werden, ohne dass eine Karenzentschädigung zu zahlen wäre. 48 Die Abgrenzung zwischen entschädigungslos zulässiger, deklaratorischer Geheimnisschutzklausel und einer Wettbewerbsabrede nach den Grundsätzen der §§ 74 ff kann aber im Einzelfall schwierig sein und ist namentlich bei Vereinbarungen umstritten, durch die dem Arbeitnehmer verboten wird, die Namen der Kunden, die er durch seine Tätigkeit bei der Firma erfahren hat, für sich zu verwenden. Zu Recht legt die Rechtsprechung derartige Klauseln schon als Wettbewerbsabrede aus, da sie dem Arbeitnehmer nicht nur verbieten, Kundenlisten an Dritte zu veräußern, sondern faktisch verhindern, dass Kunden des ehemaligen Arbeitgebers überhaupt umworben werden dürfen. 49 Sie erfüllen also die typische Kundenschutzfunktion einer Wettbewerbsklausel, die nach dem Willen des Gesetzgebers im Hinblick auf die Beeinträchtigung des Fortkommens des Arbeitnehmers nicht ohne weiteres zulässig sein soll. 50

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Die Vorbereitung einzelner Geschäfte oder der Errichtung eines Konkurrenzunternehmens sind nur dann Konkurrenz, wenn schon dies eine unmittelbare Gefährdung der

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BAG 3 0 . 0 4 . 1 9 6 5 AP § 133f GewO Nr. 17 (Bl. 2); Heymann/Henssler Rn 12; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 27. Vgl. aber LAG Hamm 1 0 . 0 2 . 2 0 0 6 - 7 Sa 2 3 0 7 / 0 5 (n. v. - juris Rn 45): restriktive Auslegung wegen Art. 12 GG. BAG 05.09.1995 AP § 74 HGB Nr. 67 m. Anm. Henssler = AR-Blattei ES 1830 Nr. 175 m. Anm. Reinfeld = WiB 1996, 6 9 6 m. Anm. Altvater = DB 1996, 784; BAG 21.01. 9 9 7 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 4 4 = DB 1997, 1979; vgl. auch LAG Hamm 1 0 . 0 2 . 2 0 0 6 - 7 Sa 2 3 0 7 / 0 5 (n. v.); zust. Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 41a. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 144 f; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 32; Vieis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 30. BAG 16.03.1982 AP § 611 BGB Betriebsgeheimnis Nr. 1 (Bl. 4R f) = DB 1982, 2 2 4 7 (2248); BAG 19.05.1998 AP § 611 BGB

Treuepflicht Nr. 11 = DB 1999, 2 8 9 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 2 6 ; Schlegelberger/Sc^röder Rn 4a; i.E. zustimmend auch Kunz DB 1993, 2 4 8 6 , der allerdings eine grundsätzliche nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht ohne entsprechende Vereinbarung ablehnt (aaO S. 2485). 49

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BAG 15.12.1987 AP § 611 BGB Betriebsgeheimnis Nr. 5 = DB 1988, 1020; LAG Hamm 16.04.1986 LAGE § 74 HGB Nr. 2 = DB 1986, 2 0 8 7 mwN; vgl. ferner BAG 15.06.1993 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 40 = DB 1994, 887 (889); BAG 19.002.1959 AP § 74 HGB Nr. 10 (Bl. 2) m. Anm. Hefermehl = DB 1959, 710; Gaul ZIP 1988, 689 (691); Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 8; MünchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene Rn 26; anders Schlegelberger/Schröder Rn 4a. LAG Hamm 16.04.1986 LAGE § 74 HGB Nr. 2 = DB 1986, 2 0 8 7 (2088).

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wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers bedeutet. Im Grundsatz sind dem Arbeitnehmer Vorbereitungsmaßnahmen für eine Tätigkeit nach der Karenzzeit erlaubt (vgl. auch § 60 Rn 18 ff), solange nicht die Auslegung des Wettbewerbsverbots auch insofern eine zulässige Beschränkung ergibt. 51 22

Der Abschluss vereinzelter Geschäfte fällt i.d.R. nicht unter ein Verbot, solange nicht ausnahmsweise Größe und Bedeutung des Geschäfts eine andere Beurteilung rechtfertigen. 52

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Bei einem tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverbot ist dem Arbeitnehmer eine Tätigkeit in einem Konkurrenzunternehmen in einer anderen Position als beim alten Arbeitgeber im Zweifel nicht untersagt 5 3 . Anders ist das allerdings, wenn der Arbeitnehmer bei dem Konkurrenzunternehmen Mitglied des Geschäftsleitungsorgans wird 5 4 regelmäßig beim unternehmensbezogenen Wettbewerbsverbot. 5 5 Weiterhin ist bei einem tätigkeitsbezogenen Wettbewerbsverbot davon auszugehen, dass es nur dann Gültigkeit erlangen soll, wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit auch tatsächlich aufgenommen hat. Das ergibt sich schon daraus, dass der Arbeitgeber vor Arbeitsaufnahme regelmäßig gar nicht schutzwürdig ist, § 74a Abs. 1 Satz 1. Wird also das Arbeitsverhältnis bereits vor Arbeitsaufnahme gekündigt und der Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist von der Arbeit freigestellt, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Karenzentschädigung. 56 Etwas anderes kann sich aber daraus ergeben, dass der Arbeitnehmer bereits vor Dienstantritt so in seine zukünftigen Aufgaben eingewiesen wurde, dass er bereits in diesem Stadium Kenntnisse erlangt hat, vor deren Verwertung ein Wettbewerbsverbot schützen soll. 57

24

Das Verbot, dem Arbeitgeber „Konkurrenz zu machen", erfasst im Zweifel nur die selbständige Betätigung im Geschäftszweig des Arbeitgebers, nicht die bloße Tätigkeit als Arbeitnehmer eines Konkurrenzunternehmens 5 8 . Umfassend zu verstehen, also auf selbständige und unselbständige Tätigkeit bezogen, ist aber das allgemeine Verbot einer „Tätigkeit für die Konkurrenz". 59

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Ist dem Arbeitnehmer die Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen untersagt, so darf er auch kein eigenes eröffnen. 6 0

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Er darf in diesem Fall ein solches auch nicht durch Angestellte betreiben lassen. 61 Auch darf er ein Konkurrenzunternehmen nicht durch Darlehen oder Bürgschaft unterstützen 62 ; unter Umständen selbst dann nicht, wenn dieses Geschäft von Mitgliedern seiner Familie betrieben wird 6 3 . Verspricht der Arbeitnehmer, sich „weder direkt noch indirekt" an einem Konkurrenzunternehmen zu beteiligen, so darf er weder als Gesellschafter noch als Arbeitnehmer für ein solches tätig werden. 6 4 Auch eine unentgeltliche Tätigkeit kann unter das Verbot fallen, wenn sie fortgesetzt geleistet wird, unter Um-

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Bauer/Dlller Wettbewerbsverbote Rn 116. RG 25.02.1890 RGZ 26, 163,166; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 122. LAG Frankfurt 10.02.1997 LAGE S 74a HGB Nr. 1. LAG Berlin 17.04.1998 LAG § 74a HGB Nr. 2 (unter 1.2.1. der Gründe); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 121. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 119. BAG 26.05.1992 AP § 74 HGB Nr. 63 m. Anm. v. Venrooy = AR-Blattei ES 1830 Nr. 167 m. Anm. Buchner = DB 1992, 2300.

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BAG 03.02.1987 AP § 74 HGB Nr. 54 = DB 1987, 2417. GYJEtzel HGB 7 §§ 74~75d Rn 15. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 122. RG 22.06.1907 Recht 1907, 1080. RG 01.07.1919 RGZ 96, 171 (174); Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 122. RG 06.10.1906 JW 1906, 736. RG 15.12.1930 JW 1931, 801. RG 05.12.1897 RGZ 40, 97 (99); RG 31.03. 1909 RGZ 70, 439 (440).

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74

ständen auch eine fortgesetzte unentgeltliche Beratung 6 5 , nicht dagegen die gelegentliche bloße Empfehlung eines Konkurrenzunternehmens. Das Wettbewerbsverbot ist gegen den Arbeitnehmer persönlich gerichtet. Tritt er als persönlich haftender oder geschäftsführender Gesellschafter in eine Handelsgesellschaft ein oder gründet er eine solche, so verstößt er gegen das Wettbewerbsverbot, indem er mittelbar über die konkurrierende Handelsgesellschaft Wettbewerb betreibt. 6 6 Eine Klausel, wonach sich ein Arbeitnehmer verpflichtet, nicht für ein „Konkurrenzunternehmen" tätig zu sein, ist auslegungsfähig. 67 Bei der Auslegung des Wettbewerbsverbots ist danach zu fragen, ob dem Arbeitgeber durch die Tätigkeit des Arbeitnehmers Konkurrenz entstehen kann. Deshalb muss der Arbeitnehmer grundsätzlich eine Tätigkeit in dem Handelszweig seines Arbeitgebers aufgenommen haben. Wird mit einem Mitarbeiter vereinbart, er dürfe nicht für ein Unternehmen tätig sein, das mit dem Vertragspartner in Wettbewerb stehe, ist ihm nicht verwehrt, für ein anderes Unternehmen tätig zu werden, dessen Produktions- oder Dienstleistungsangebot sich nicht mit dem des Vertragspartners überschneidet. 68 Andererseits ist es für das Eingreifen eines Wettbewerbsverbots nicht erforderlich, dass die Geschäftsgegenstände beider Unternehmen sich vollständig decken, es reicht eine Überschneidung in einem nicht unerheblichen Teil. 6 9

27

Die Tätigkeit in dem Handelszweig des Arbeitgebers ist nur relevant, wenn sie auf gleicher handelsgewerblicher Stufe ausgeübt wird. Daher sind ein Engrosgeschäft und ein Detailgeschäft, auch wenn sie in der gleichen Branche betrieben werden, nicht als Konkurrenzunternehmen anzusehen. 70 Einem Arbeitnehmer, der in einem Einzelhandelsunternehmen im Verkauf tätig war, ist es dementsprechend ohne ausdrückliche Vereinbarung auch nicht untersagt, als selbständiger Handelsvertreter Geschäfte zwischen Herstellern und Einzelhändlern zu vermitteln. 71 Auch der Wechsel zu Dienstleistern, Zulieferern oder Kunden ist nicht ohne weiteres erfasst. Bei Bestehen eines geschäftlichen Interesses nach § 74a sind aber für diese Fallkonstellationen ausdrückliche entsprechende Vereinbarungen möglich. 7 2

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Hat der Arbeitnehmer sich verpflichtet, kein Konkurrenzunternehmen am selben Ort zu betreiben, so entscheiden die Umstände des Einzelfalls, ob ein von einer auswärtigen Niederlassung aus geleitetes Geschäft, dessen tatsächliche Aktivität sich aber doch am Ort des alten Arbeitgebers entfaltet, als Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot zu betrachten ist. 7 3

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Ist ein Wettbewerbsverbot für das frühere Gebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich Berlin (West) vereinbart worden, kann es im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf das gesamte heutige Gebiet der Bundesrepublik Deutschland erstreckt werden. 7 4

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RG 18.05.1909 JW 1909, 387. Vgl. zu dieser Problematik BGH GmbHR 1951, 173. LAG Nürnberg 31.07.2001 LAGE § 929 ZPO Nr. 5 (unter II 2a der Gründe); Bauer! Diller Wettbewerbsverbote Rn 123, 138. BAG 21.01.1997 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 44 = DB 1997, 1979. BAG 16.12.1968 AP § 133f GewO Nr. 21 = DB 1969, 973; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 124. RG 19.05.1893 RGZ 31, 97, 99; aA Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 123.

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BAG 08.03.2006 AP § 74 HGB Nr. 79 (Bl. 6) = DB 2006, 1433. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 128a; vgl. auch LAG Nürnberg 31.07.2001 LAGE § 929 ZPO Nr. 5. Vgl. dazu auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 135a. LAG Berlin 26.03.1991 LAGE § 74 HGB Nr. 6 = DB 1991, 1287; vgl. auch Küstner/ Tkume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 965a; kritisch Reinfeld AuA 1993, 143.

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Bei Arbeitsverhältnissen mit konzernangehörigen Unternehmen kann fraglich sein, ob das Wettbewerbsverbot auch andere Unternehmen des Konzems schützt. 75 Das wird in Betracht kommen, wenn entweder der Unternehmensgegenstand des Vertragsarbeitgebers mit demjenigen anderer Konzernunternehmen übereinstimmt 76 oder aber auch, wenn das Wettbewerbsverbot gegenständlich durch den Tätigkeitsbereich des Arbeitnehmers bestimmt wird und dieser, etwa aufgrund leitender Funktionen im herrschenden Unternehmen, unternehmensübergreifend tätig war 7 7 . Entscheidend sind aber immer die Umstände des Einzelfalles. Im Übrigen ist bei der Auslegung das Bemühen der Parteien um ein wirksames Wettbewerbsverbot zu berücksichtigen (Rn 18): § 74a Abs. 1 Satz 1 verlangt den Schutz berechtigter geschäftlicher Interessen des Arbeitgebers. In diese können zwar nach zutreffender Ansicht auch die Interessen anderer konzernverbundener Unternehmen einbezogen sein. 78 Aber tangiert werden in einem solchen Fall die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers nur dann, wenn der Arbeitnehmer durch die Art seiner Beschäftigung auch tatsächlich mit den Tätigkeitsbereichen anderer Konzernunternehmen in Berührung kommt. Deshalb werden konzerndimensionale Erweiterungen der Reichweite eines Wettbewerbsverbots i.d.R. nur gewollt sein, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers auch einen entsprechenden konzerndimensionalen Bezug aufweist 79 , etwa bei Arbeitnehmern, für die wechselnde Tätigkeiten in unterschiedlichen Konzerngesellschaften von vornherein vorgesehen sind 8 0 oder bei einem Beschäftigungsverhältnis bei der Holding-Konzernspitze 81 . Ein ohne konzerndimensionalen Bezug des Arbeitsverhältnisses Bezug ausdrücklich vereinbartes pauschales, konzernweites Wettbewerbsverbot ist jedenfalls nach § 74a Abs. 1 Satz 1 unverbindlich. 82

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Von der Problematik der Reichweite des Wettbewerbsverbots bei konzernangehörigen Unternehmen ist die Frage zu unterscheiden, ob der Arbeitnehmer auch dann gegen ein umfassendes Wettbewerbsverbot verstößt, wenn er bei einem Unternehmen tätig wird, das zwar nicht selbst mit dem früheren Arbeitgeber in Wettbewerb steht, aber mit einem solchen Konkurrenzunternehmen konzernverbunden ist. Da eine derartige Auslegung das Mobilitätsinteresse des Arbeitnehmers erheblich beeinträchtigen könnte, sind strenge Maßstäbe geboten. Unerlaubte Konkurrenztätigkeit wird man, sofern keinerlei Über-

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Vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 130 ff; Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern, 1983 S. 175 ff; Heymann/Henssler § 74a Rn 7; Tschöpe/Hi'e&e/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 28 f; Martens FS Herschel, 1982 S. 2 3 7 ff; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 4 0 ff; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 129 ff; BAG 2 4 . 0 6 . 1 9 6 6 AP § 74a Nr. 2 m. Anm. Duden = DB 1966, 1360; BAG 0 8 . 0 2 . 1 9 6 7 AP § 133f GewO Nr. 19 m. Anm. Duden = DB 1967, 1045; LAG Berlin 17.04.1998 LAGE § 74a HGB Nr. 2; LAG Hamm 08.02.2001 LAGE § 74 HGB Nr. 17 (unter I 3 der Gründe). Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 130. Martens FS Herschel, 1982 S. 2 4 5 ; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 130. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« § 74a Rn 9; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 217; Gaul/Khanian MDR 2 0 0 6 , 181

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(186); Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern, 1983 S. 179; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 131; BAG 0 8 . 0 2 . 1 9 6 7 AP § 133f GewO Nr. 19 (Bl. 3R) m. Anm. Duden = DB 1967, 1045 (Ausgliederung eines Betriebsteils); vgl. aber BAG 2 4 . 0 6 . 1 9 6 6 AP § 74a HGB Nr. 2 m. Anm. Duden = DB 1966, 1360. 79

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Vgl. dazu LAG Berlin 17.04.1998 LAGE § 74a HGB Nr. 2 (unter 1.1.1. der Gründe); LAG Hamm 08.02.2001 LAGE § 74 HGB Nr. 17 (unter I 3 der Gründe). Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 132; Martens FS Herschel, 1982 S. 245; Preis/ Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 4 2 . Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 132. Vgl. Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern, 1983 S. 176 f; Martens FS Herschel, 1982 S. 2 4 3 f; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 130 ff.

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§74

schneidung des Tätigkeitsbereichs des alten und des neuen Arbeitgebers vorliegt, nur dann annehmen können, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich zugunsten des eigentlichen Konkurrenzunternehmens eingesetzt wird. Das kann aufgrund konzernrechtlicher Organisationsstrukturen, bei Entsendung innerhalb des Konzerns oder bei konzernweitem Aufgabenbereich des Arbeitnehmers der Fall sein. 83

IV. Erfordernis einer Karenzentschädigung 1. Zusage einer Karenzentschädigung. Das Wettbewerbsverbot ist nur verbindlich, wenn der Arbeitgeber sich verpflichtet, dem Arbeitnehmer für die Dauer des Verbots eine Entschädigung zu zahlen, die für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der von diesem zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreicht. Dieser Grundsatz der „bezahlten Karenz" soll dem Arbeitnehmer als Gegenleistung für die vereinbarte Unterlassung des Wettbewerbs - und nicht als Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes 84 die Beibehaltung seines bisherigen Lebensstandards in der Übergangszeit gewährleisten 85 . Die Verpflichtung zur Zahlung einer Karenzentschädigung besteht unabhängig vom Umfang der Tätigkeitsbeschränkung86 und unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer überhaupt objektiv oder subjektiv in der Lage ist, eine Konkurrenztätigkeit aufzunehmen 87 . Eine Ausnahme bildet insoweit nur der Fall der Verbüßung einer Freiheitsstrafe nach § 74c Abs. 1 Nr. 3 (näher § 74c Rn 23). Die Verpflichtung des Arbeitgebers muss für die gesamte Verbotsdauer gelten. 88

33

Die Wettbewerbsabrede muss die Karenzregelung von vornherein mit umfassen, ein Nachvertrag reicht nur, wenn dabei dann auch das Schriftformerfordernis des § 74 Abs. 1 gewahrt und eine einheitliche Urkunde übergeben wird, die Wettbewerbsverbot und Karenzentschädigung enhält. 8 9

34

Die Wettbewerbsvereinbarung muss zwar nicht ausdrücklich von Karenzentschädigung sprechen, es muss sich aber aus ihr eindeutig ergeben, dass dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung gezahlt werden soll. Auslegungszweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers 9 0 , so dass bei unklaren Formulierungen hinsichtlich der Verpflichtung zur Karenz-

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Vgl. LAG Baden-Württemberg 2 8 . 0 2 . 1 9 8 6 NZA 1986, 6 4 2 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 127, 133 f; Henssler Der Arbeitsvertrag im Konzern, 1983 S. 177; Martens FS Herschel, 1982 S. 2 5 3 ; enger Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 216; Windbichler Arbeitsrecht im Konzern, 1989 S. 133 f, die organisatorische Strukturen überhaupt nicht einbeziehen wollen; vgl. ferner BAG 10.12.1968 AP § 133f GewO Nr. 21 m. Anm. Simitis = DB 1969, 973. BAG 0 3 . 0 5 . 1 9 9 4 AP § 74 HGB Nr. 65 = AR-Blattei ES 1830 Nr. 169 m. Anm. Buchner = DB 1995, 90; vgl. ferner BAG 13.11.1967 AP § 74 HGB Nr. 21 (Bl. 4) m. Anm. Hofmann = DB 1968, 5 7 7 (579); Bengelsdorf Ob 1985, 1585 (1586); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 43. Bengelsdorf m

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 43. BAG 08.02.1974 AP § 74c HGB Nr. 4; BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 3) = DB 2 0 0 5 , 671; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 294a, 4 8 7 f; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 357; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 44. Baumbach/Hopf Rn 20. Vgl. dazu LAG Baden Württemberg 12.03.1969 BB 1969, 4 0 4 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 8 4 (der aber keine Gesamturkunde verlangt, Rn 112); Tschöpe/ Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 31; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4 2 . BAG 05.09.1995 AP § 74 HGB Nr. 6 7 m. Anm. Henssler = AR-Blattei ES 1830 Nr. 175 m. Anm. Reinfeld = DB 1996, 784.

1985, 1585.

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entschädigung eine Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots insgesamt die Folge ist (vgl. noch Rn 39). Bei Formularverträgen greift insoweit § 305c Abs. 2 BGB. 9 1 36

Enthält ein Wettbewerbsverbot keine ausdrückliche Entschädigungsregelung, vereinbaren die Parteien jedoch, dass im Übrigen die gesetzlichen Vorschriften der §§ 74 ff gelten, so ist nach der Rechtsprechung des BAG diese Bezugnahme auf die gesetzlichen Vorschriften ausreichend. Eine solche Vereinbarung enthält im Zweifel die Zusage einer Karenzentschädigung in der gesetzlichen Mindesthöhe. 92

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Die Zusage einer Karenzentschädigung muss ohne Vorbehalt erklärt werden. Unverbindlich ist deshalb die Beschränkung auf Fälle einer Eigenkündigung des Arbeitnehmers oder die Bedingung, dass der Arbeitnehmer auch tatsächlich in der Lage ist, Konkurrenztätigkeit auszuüben. 93 Eine Abweichung von den zwingenden Vorschriften der §§ 74 ff, die wegen fehlender Karenzentschädigung zur Nichtigkeit der entsprechenden Klausel führen kann, stellt es auch dar, wenn der Arbeitnehmer mittelbar in seiner beruflichen Tätigkeit eingeschränkt wird, ohne dass ausdrücklich von einem Wettbewerbsverbot gesprochen wird. 94 Derartige indirekte Wettbewerbsverbote 95 kommen in Betracht, wenn die nachvertragliche berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden ist, etwa bei Verpflichtung zur Abführung von Honoraren oder Gewinnen aus der neuen Tätigkeit 9 6 , oder bei Klauseln über die Rückzahlung oder den Verfall von Sonderleistungen des ehemaligen Arbeitgebers. 97 Die Karenzentschädigungspflicht ist deshalb auch verletzt, wenn in einem Auflösungsvertrag die Zahlung einer pauschalen Abfindung davon abhängig gemacht wird, dass der Arbeitnehmer keine Konkurrenztätigkeit aufnimmt. 98 Zu bedingten Wettbewerbsverboten siehe Rn 4 7 ff.

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Schuldner der Karenzentschädigung muss grundsätzlich der Arbeitgeber sein, ein Dritter kann es ausnahmsweise dann sein, wenn er wirtschaftlich mit dem Arbeitgeber identisch ist, z.B. wenn die Muttergesellschaft die Entschädigungsleistung an Stelle der Tochtergesellschaft zusagt. 99

39

Bei fehlender Karenzentschädigung ist das Wettbewerbsverbot für beide Seiten unverbindlich, § 74 Abs. 2. In diesem Fall kommt die Unverbindlichkeit - die ansonsten nur dem Arbeitgeber die Durchsetzung des Wettbewerbsverbots verwehrt (Vor § 74 Rn 8) der Nichtigkeit gleich, da niemand aus der Abrede vertragliche Rechte herleiten kann,

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 285. BAG 31.07.2002 - 10 AZR 513/01 - AP $ 74 HGB Nr. 74 (Bl. 2R) = DB 2 0 0 2 , 2651; BAG 2 8 . 0 6 . 2 0 0 6 AP § 74 HGB Nr. 80 (Rn 14) = DB 2 0 0 6 , 2181; OLW/Dörner Teil F Rn 98; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 31 f; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 45; Kiistner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 948; AnwK-ArbR/Reinhard § 74 HGB Rn 59; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 54; aA LAG Berlin 0 8 . 0 5 . 2 0 0 3 LAG-Report 2 0 0 3 , 253; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 8 9 f; HWKJDiller § 74 HGB Rn 92; Gravenhorst NJW 2 0 0 6 , 3 6 0 9 ff; MünchArbR/TOm/i: Bd. II § 130 Rn 31. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 9 4 f. Dazu ausführlich Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 166 ff; dies. DB 1995, 4 2 6 . Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 166.

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Zu Mandantenschutzklauseln vgl. BAG 07.08.2002 AP § 75d HGB Nr. 4 = DB 2 0 0 2 , 2 2 2 4 ; LAG Düsseldorf 2 8 . 0 6 . 2 0 0 1 DB 2 0 0 2 , 150; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 147 f, 169 ff; Michalski/Römermann ZIP 1994, 446. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 175 ff. LAG Bremen 2 5 . 0 2 . 1 9 9 4 LAGE § 74 HGB Nr. 9 = N Z A 1994, 889; dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 180 ff. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 283; Baumbach/Hopf Rn 2 0 ; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 41; Winterstein NJW 1989, 1463 (1465): ausreichend, wenn sich ein Dritter in Form der Schuldübernahme zur Zahlung einer Karenzentschädigung verpflichtet und der Arbeitnehmer hiermit einverstanden ist.

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insbesondere der Arbeitnehmer auch dann nicht, wenn er das Wettbewerbsverbot einhält. Der Gesetzgeber hat nicht wie für die Handelsvertreter (§ 90a) eine gesetzliche Entschädigungspflicht vorgesehen. 100 Erwägenswert sind allerdings Ansprüche des Arbeitnehmers aus culpa in contrahendo und ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. dazu im Zusammenhang mit bedingten Wettbewerbsverboten Rn 53 f) 1 0 1 . Zu den Fällen unzureichender Karenzentschädigung vgl. Rn 45. Das BAG hält die unterschiedliche Regelung der Karenzentschädigung bei Arbeitnehmern und Handelsvertretern angesichts der Selbständigkeit der Handelsvertreter im Gegensatz zu den Arbeitnehmern nicht für verfassungswidrig 102 .

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Zu bedingten Wettbewerbsverboten Rn 47 ff. 2. Höhe der Karenzentschädigung. Das Mindestmaß der Karenzentschädigung muss auf das Jahr gerechnet die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Vergütung betragen. Bei der Berechnung sind die festen Bezüge zur Zeit der Beendigung des Dienstverhältnisses bzw. der Durchschnittswert wechselnder Bezüge nach Maßgabe des § 74b Abs. 2 (§ 74b Rn 15 ff) zugrundezulegen, unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer während des letzten Jahres seiner Tätigkeit tatsächlich so viel verdient hat oder nicht. Das Mindestmaß der Karenzentschädigung muss auch bei nur geringfügiger Wettbewerbsbeschränkung gewahrt bleiben (vgl. auch Rn 33). 1 0 3 Sieht eine Wettbewerbsvereinbarung keine bestimmte Entschädigung für die Karenzzeit, sondern nur laufende Zahlung von Teilbeträgen während des Arbeitsverhältnisses vor, so ist der Bestimmung des § 74 Abs. 2 nicht entsprochen, da die Höhe der Karenzentschädigung offen bleibt. 104 Näher zur Berechnung und zu den einzubeziehenden Bezügen ξ 74b Rn 15 ff. Unter Umständen muss sich der Arbeitnehmer auf die fällige Entschädigung noch einen anderweitigen Erwerb anrechnen lassen (vgl. § 74c).

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§ 74 Abs. 2 ist eingehalten, wenn die Klausel über die Karenzentschädigung sich wörtlieh an die Gesetzesformulierung hält 1 0 5 , ebenso, wenn der Arbeitgeber sich zur Zahlung

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BAG 13.09.1969 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 2 4 (Bl. 2R f) = DB 1970, 63; BAG 0 3 . 0 5 . 1 9 9 4 AP S 74 HGB Nr. 65 = AR-Blattei ES 1830 Nr. 169 m. Anm. Buchner = DB 1995, 90 = N Z A 1995, 72; BAG 18.01.2000 - 9 AZR 9 2 9 / 9 8 (n. v. - juris); BAG 2 8 . 0 6 . 2 0 0 6 AP § 74 HGB Nr. 80 Rn 11 = DB 2 0 0 6 , 2181; Bengelsdorf DB 1985, 1585 (1586); GYJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 34; Grunsky N Z A 1988, 713; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 30; MünchKommHGB/κ HoyningenHuene Rn 49; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 951; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 54; ErfK/Schaub/Oetker S 74 Rn 31; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wägwer HGB Rn 65; MünchArbR/Wa«* Bd. II § 130 Rn 31, 44; kritisch Buchner ARBlattei SD 1830.3 Rn 2 6 5 ff; Gravenhorst NJW 2 0 0 6 , 3 6 0 9 (3612), die zumindest de lege ferenda eine Regelung wie in § 90a Abs. 1 fordern; für ein Wahlrecht zwischen

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Unwirksamkeit und Entschädigung in Höhe der Mindestvergütung de lege ferenda Gamillscheg RdA 1975, 2 0 . Grunsky FS 2 5 Jahre BAG, 1979 S. 164; Löwe Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, 1988 S. 107 f. BAG 27.06.1973 AP § 74 HGB Nr. 32 (Bl. 4R) = DB 1973, 1952; Grunsky FS 2 5 Jahre BAG, 1979 S. 153 (159 f); Fleti/ Welling DB 1986, 2 2 8 2 ; aA Canaris Anm. zu BAG SAE 1973, 67. BAG 13.11.1967 AP § 74 HGB Nr. 21 (Bl. 4) m. Anm. Hofmann = DB 1968, 577. BAG 14.07.1981 AP § 74 HGB Nr. 38 (Bl. 1R) m. Anm. Stumpf = DB 1982, 125; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 8 0 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 51. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 285.

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der „nach dem Gesetz etwa zu leistenden Vergütung" verpflichtet oder auf die Vorschriften des H G B über die Karenzentschädigung verweist. 1 0 6 Die Auslegung einer solchen Vereinbarung kann ergeben, dass auch bei Festlegung einer bestimmten Karenzhöhe die Vertragsparteien - etwa im Falle von Gehaltssteigerungen - bei Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Neuberechnung vornehmen wollen, so dass eine derartige Vereinbarung nicht gegen § 74 Abs. 2 verstößt 1 0 7 . 44

Unzureichend ist aber die pauschale Zusage einer „angemessenen Entschädigung" oder die Formulierung, dass sich die „Entschädigung nach § 9 0 a " richten soll, da in beiden Fällen nicht kalrgestellt wird, dass mindestens 5 0 % der bisherigen Bezüge gezahlt werden. 1 0 8

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Die Folge des Unterschreitens der Mindestentschädigungsgrenze ist die Unverbindlichkeit der Wettbewerbsvereinbarung, § 74 Abs. 2 . Anders als in den Fällen des völligen Fehlens der Karenzentschädigung (Rn 39) kann sich hier nur der Arbeitgeber nicht auf die Vereinbarung berufen. Das folgt aus § 75d. Der Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber nicht belangt werden, wenn er eine Konkurrenztätigkeit ausübt oder sich ausdrücklich vom Wettbewerbsverbot lossagt. 1 0 9 Andererseits kann er aber die Karenzentschädigung verlangen, wenn er sich an das Verbot hält. Der Arbeitnehmer hat ein Wahlrecht. 1 1 0 Entscheidet er sich für das Wettbewerbsverbot, steht ihm allerdings nicht die gesetzlich vorgesehene Entschädigung zu, sondern nur die an sich zu niedrige vereinbarte Karenzentschädigung. 111 Aus der Rechtsprechung zu den bedingten Wettbewerbsverboten (Rn 4 7 ff) hat das BAG die einschränkende Voraussetzung übernommen, dass der Arbeitnehmer sein Wahlrecht grundsätzlich zu Beginn der Karenzzeit 1 1 2 ausüben und unwiderruflich 113

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BAG 14.08.1975 AP § 74 HGB Nr. 35 = DB 1975, 2187; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 287; GYUEtzel HGB7 §§ 74-75d Rn 32, 35; Baumbach/Hopi Rn 21; Plett/ Welling DB 1986, 2282; vgl. aber Buchner Anm. zu BAG AR-Blattei (D) Wettbewerbsverbot: Entsch. 114; Grunsky NZA 1988, 713; Weisemann/Schrader DB 1980 Beilage 4 S. 9. Schlegelberger/Scfcröifer HGB Rn 12; zur Auslegung vgl. auch Grunsky NZA 1988, 713. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 285. BAG 13.09.1969 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 24 (Bl. 2R) m. Anm. Wiedemann/Steinberg = DB 1968, 2041; AP § 74 HGB Nr. 10 (Bl. 3) m. Anm. Hefermehl = DB 1959, 710; AP § 74 HGB Nr. 19 (Bl. 2R) m. Anm. Herschel = DB 1966, 1813 (1814); kritisch Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 271. BAG 24.04.1980 AP § 74 HGB Nr. 37 (Bl. 1R) = DB 1980, 1652; vgl. ähnlich schon BAG 13.09.1969 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 24 (Bl. 2R) m. Anm. Wiedemann/Steinberger = DB 1970, 63; Baumbach/Hopi § 74a Rn 3; Buchner ARBlattei SD 1830.3 Rn 262; GYUEtzel

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HGB7 §§ 74-75d Rn 18; Tschöpe/H/efee/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 30; MünchKommHGB/ÎA Hoyningen-Huene Rn 51; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 54; vgl. dazu auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 307. BAG 05.08.1966 AP § 74 HGB Nr. 19 = DB 1966, 1813; LAG Hamm 20.12.2001 - 16 Sa 414/01 (n. v. - juris Rn 27 ff); LAG BadenWürttemberg 27.01.1997 LAGE § 74 HGB Nr. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 51; HWK/Di/fer § 74 HGB Rn 96; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 30; AnwK-ArbR/Reinhard § 74 HGB Rn 61; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 54; ErK/Schaub/Oetker § 74 HGB Rn 36; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 57; MünchArbR/Wijnfc Bd. II § 130 Rn 61; offen gelassen in BAG 09.01.1990 AP § 74 HGB Nr. 59 = DB 1990, 941; aA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 53; kritisch auch Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 273 f. BAG 24.04.1980 AP § 74 HGB Nr. 37 (Bl. 1R) = DB 1980, 1652. BAG 05.10.1982 AP § 74 HGB Nr. 42 (Bl. 2R) = DB 1983, 834; zustimmend Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 81.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74

wahrnehmen muss, damit der Arbeitgeber über die Geltung des Wettbewerbsverbots nicht im Ungewissen ist. Einen gesetzlichen Anhaltspunkt für die Befugnis des Arbeitgebers, vom Arbeitnehmer die Ausübung des Wahlrechts zu verlangen, bietet § 2 6 4 Abs. 2 Satz 1 BGB, dessen Rechtsgedanke auch hier passt. 1 1 4 Mit Ablauf der Frist geht das Wahlrecht auf den Arbeitgeber über (§ 2 6 4 Abs. 2 Satz 2 BGB). 1 1 5 Ausnahmsweise soll aber dann, wenn gerade die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbotes gerichtlich überprüft wird, der Arbeitnehmer seine Entscheidung bis zum Abschluss dieses Prozesses hinausschieben dürfen, wenn er sich solange vorübergehend an das Verbot hält. Für diese Zeit besteht auch ein Anspruch auf Entschädigung. 116 Gleiches gilt für den Fall, dass der Arbeitnehmer während eines Streites um den Bestand des Arbeitsverhältnisses bis zur Beendigung des Kündigungsschutzprozesses vorläufig Wettbewerb unterlässt, weil er von seinem Rechtsstandpunkt aus während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses ohnehin nach § 6 0 einem Wettbewerbsverbot unterliegt und noch gar nicht wählen kann. 1 1 7 Die Ausübung eines Wahlrechts setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots kennt 1 1 8 . Aber auch wenn sich der Arbeitnehmer an das Wettbewerbsverbot hält, weil er in Unkenntnis der Rechtslage auf seine Gültigkeit vertraut, wäre es nicht sachgerecht, ihm die Karenzentschädigung zu verweigern. 119 § 75d will gerade den Arbeitnehmer schützen, der die gesetzlichen Vorschriften nicht kennt. Auch das BAG hat es - im Falle eines unverbindlichen bedingten Wettbewerbsverbots ausreichen lassen, dass der Arbeitnehmer ohne besondere Erklärung im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vereinbarung Wettbewerb unterlässt. 120 Nicht übertragbar ist aber die in der gleichen Entscheidung geäußerte Auffassung des BAG, dass der Arbeitnehmer auch in einem solchen Fall endgültig für den gesamten Karenzzeitraum an das Wettbewerbsverbot gebunden sein soll. 1 2 1 Eine solche Festlegung kann erst in Betracht kommen, wenn der Arbeitnehmer wirklich eine Wahl getroffen hat, nachdem er die Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots erfahren hat. Immerhin wird ihm entgegen den gesetzlichen Bestimmungen eine niedrigere Entschädigung zugemutet. Der Arbeitnehmer, der sich in Unkenntnis der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots zunächst an dieses gehalten hat, kann also sein Verhalten später ändern und eine Konkurrrenztätigkeit aufnehmen. 1 2 2 Der Arbeitgeber ist dadurch ausreichend geschützt, dass er den Arbeitnehmer in Anwendung des Rechtsgedankens des § 2 6 4 Abs. 2 Satz 1 BGB unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Vornahme des Wahlrechts auffordern kann. 1 2 3

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 83; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 52. BAG 2 2 . 0 5 . 1 9 9 0 AP § 74 HGB Nr. 60 = DB 1991, 7 0 9 ; aA Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecke« Rn 54. BAG 2 4 . 0 4 . 1 9 8 0 AP § 74 HGB Nr. 37 (Bl. 1R) = DB 1980, 1652. BAG 15.12.1986 AP § 74 HGB Nr. 53 m. Anm. Hadditig/Hammen = DB 1987, 2 0 4 7 (2048). Dazu auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 75 ff. Vgl. auch Löwe Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot,

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1988 S. 109, der allerdings dem Arbeitnehmer zusätzlich noch einen Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo und einen Bereicherungsanspruch nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB gewähren will. BAG 2 2 . 0 5 . 1 9 9 0 AP § 74 HGB Nr. 6 0 = DB 1991, 709. BAG 2 2 . 0 5 . 1 9 9 0 AP § 74 HGB Nr. 60 = DB 1991, 709. Im Ergebnis ebenso Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 80, die die Pflicht des Arbeitnehmers zur Karenz bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot als Obliegenheit betrachten. Insofern zutreffend BAG 2 2 . 0 5 . 1 9 9 0 AP § 74 HGB Nr. 60 = DB 1991, 7 0 9 (710).

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3. Bedingte Wettbewerbsverbote 47

a) Unzulässige Bedingungen. Wettbewerbsvereinbarungen werden i.d.R. zu Beginn des Arbeitsverhältnisses getroffen, zu einem Zeitpunkt also, zu dem es für den Arbeitgeber meist noch nicht abzuschätzen ist, ob er nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses überhaupt ein Interesse daran haben wird, den ausgeschiedenen Arbeitnehmer durch ein Konkurrenzverbot zu binden. Deshalb werden Wettbewerbsvereinbarungen bisweilen mit Klauseln versehen, wonach die Tätigkeit des Arbeitnehmers von einer Zustimmung 1 2 4 bzw. die Geltung des Wettbewerbsverbots von einer Erklärung des Arbeitgebers abhängen soll 1 2 5 , oder in denen dem Arbeitgeber ein Verzichtsvorbehalt auch für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingeräumt wird 1 2 6 . Es handelt sich um bedingte Wettbewerbsverbote, wobei die Bedingung im Falle der Abhängigkeit von einer Inanspruchnahme des Verbots durch den Arbeitgeber eine aufschiebende, im Falle des Verzichtsvorbehalts eine auflösende ist 1 2 7 . Als bedingte Wettbewerbsverbote wertet das BAG auch Klauseln, in denen der Verzichtsvorbehalt zwar für die Zeit vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses vereinbart, aber entgegen § 75a der sofortige Wegfall der Karenzentschädigungspflicht festgelegt wird 1 2 8 .

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Bedingte Wettbewerbsverbote sind für den Arbeitnehmer problematisch, da für ihn nicht vorhersehbar ist, wie der Arbeitgeber auf die Aufnahme einer bestimmten Tätigkeit reagieren wird. Er ist in seiner Stellensuche auch schon vor einer Erklärung des Arbeitgebers beeinträchtigt, da er damit rechnen muss, dass dieser von dem Wettbewerbsverbot Gebrauch macht und damit bestimmte Tätigkeiten nicht zulässt. Wählt er aus diesem Grund eine konkurrenzfreie Tätigkeit, muss der Arbeitgeber nicht auf das Wettbewerbsverbot zurückgreifen. Der Arbeitgeber könnte auf diese Weise in Widerspruch zur Regelung des § 74 Abs. 2 faktisch eine Wettbewerbsunterlassung erreichen, ohne Karenzentschädigung zahlen zu müssen. 1 2 9

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Das gilt allerdings uneingeschränkt nur dann, wenn die Klausel es dem Arbeitgeber ermöglicht, seine Erklärung auch noch dann abzugeben, wenn eine Kündigung von einer der beiden Seiten bereits ausgesprochen wurde. Ist die Klausel hingegen so formuliert, dass der Arbeitgeber von seiner Option keinen Gebrauch mehr machen kann, sobald eine Kündigung ausgesprochen wurde, bestehen gegen eine entsprechende Regelung

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BAG 13.11.1967 AP § 74 HGB Nr. 21 m. Anm. Hofmann = DB 1968, 577; BAG 10.08.1973 AP § 74 HGB Nr. 33 = DB 1973, 2252; BAG 04.06.1985 AP § 74 HGB Nr. 50 = DB 1986, 1476; BAG 05.09.1995 AP § 74 HGB Nr. 67 m. Anm. Henssler = AR-Blattei ES 1830 Nr. 175 m. Anm. Reinfeld = DB 1996, 784 (im Sachverhalt Nr. 1 der Wettbewerbsvereinbarung; zum Konkretisierungsvorbehalt in Nr. 4 der Vereinbarung s.u. bei Rn 49); vgl. auch LAG Frankfurt 13.05.1987 WM 1988, 423: Einigungszwang. BAG 02.05.1970 AP § 74 HGB Nr. 26 m. Anm. Büchner = DB 1970, 1884; BAG 26.11.1971 AP § 74 HGB Nr. 29 m. Anm. Grunsky = DB 1972, 736; BAG 13.05.1986 AP § 74 HGB Nr. 51 m. Anm. Küstneri v. Manteuffel = DB 1986, 2288.

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BAG 19.01.1956 AP § 75a HGB Nr. 1 = DB 1959, 234; BAG 02.08.1971 AP § 74 HGB Nr. 27 m. Anm. Hofmann = DB 1971, 2217; BAG 19.01.1978 AP § 74 HGB Nr. 36 = DB 1978, 543. BAG 13.05.1986 AP § 74 HGB Nr. 51 (Bl. 1R f) m. Anm. Küstner/v. Manteuffel = DB 1986, 2288; vgl. aber Büchner ARBlattei SD 1830.3 Rn 166 f; Stefan BB 1980, 685. BAG 05.10.1982 AP § 74 HGB Nr. 42 (Bl. 2R) = DB 1983, 834; BAG 31.07.2002 10 AZR 558/01 - AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 48 (Bl. 3) = EzA § 74 HGB Nr. 64 m. Anm. Gravenhorst. Vgl. stellvertretend BAG 13.05.1986 AP § 74 HGB Nr. 51 (Bl. 2) m. Anm. Küstneri v. Manteuffel = DB 1986, 2288; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 171.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§74

keine Bedenken. Sie dient dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers, Unsicherheiten in Hinblick auf den möglichen zukünftigen Bedarf an einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot zu regeln und lässt den Arbeitnehmer dann, wenn er in Hinblick auf das gekündigte Arbeitsverhältnis nach anderen Beschäftigungsmöglichkeilten sucht, nicht im Unklaren über das Bestehen eines Wettbewerbsverbots 1 3 0 (zur vergleichbaren Situation bei Vorverträgen siehe Rn 55). Allerdings muss die Vereinbarung so eindeutig formuliert sein, dass aus Sicht des Arbeitnehmers kein Zweifel darüber bestehen kann, dass die Freigabe- oder Verzichtsklausel nur für die Zeit vor dem Ausspruch einer Kündigung greift. 1 3 1 Bedingte Wettbewerbsverbote bewirken, wenn sie die in Rn 4 9 beschriebene Einschränkung nicht enthalten, eine Umgehung des differenzierten Schutzsystems der § S 74 ff, insbesondere des § 74 Abs. 2 . Deshalb sind sie für den Arbeitnehmer unverbindlich. Hält er sich unbewusst oder bewusst nicht an das Verbot, so kann der Arbeitgeber keine Rechte aus der Vereinbarung herleiten, auch wenn er mit einer entsprechenden Erklärung die Geltung beansprucht. Das ist aus § 75d abzuleiten. 1 3 2

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Problematischer ist die Frage, ob der Arbeitnehmer auch ein Wahlrecht hat, ob er also seinerseits auf der Geltung des Wettbewerbsverbots bestehen kann. Das BAG, das zunächst unter Berufung auf eine Umgehung des § 75a dessen Rechtsfolgen heranzog 1 3 3 , hatte zwischenzeitlich dem Arbeitnehmer eine Karenzentschädigung mit der Begründung versagt, er könne sich zwar von dem Verbot lösen, aber ohne entsprechende Willenserklärung des Arbeitgebers nicht einseitig dessen Geltung für Fälle beanspruchen, die nicht vereinbart waren. 1 3 4 Inzwischen billigt das BAG in ständiger Rechtsprechung dem Arbeitnehmer die gleichen Rechte zu wie bei den anderen unverbindlichen Wettbewerbsverboten, so dass er ein Wahlrecht hat, das - mit den bei Rn 45 genannten Ausnahmen grundsätzlich zu Beginn der Karenzzeit auszuüben ist und in jeder Richtung bindend wirkt. 1 3 5 Dabei lässt es das BAG ausreichen, dass der Arbeitnehmer in Unkenntnis der Unverbindlichkeit, also im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vereinbarung, den Wettbewerb unterlässt. Einer besonderen Erklärung gegenüber dem Arbeitgeber bedürfe es in diesem Fall nicht. 1 3 6 Allerdings soll der Arbeitnehmer endgültig für den gesamten Karenzzeitraum an das Wettbewerbsverbot gebunden sein. 1 3 7 Der Arbeitgeber könne den

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Zutr. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 330; vgl. auch Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 969 f. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 336 unter Hinweis auf BAG 05.09.1995 AP § 74 HGB Nr. 67 = DB 1996, 784; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 71. St. Rspr.; vgl. BAG 13.05.1986, 15.12.1986, 27.05.1990 AP § 74 HGB Nr. 51, 53, 60 = DB 1986, 2288; 1987, 2047; 1991, 709 f; aA Stefan BB 1980, 685, der bei auflösenden Bedingungen bis zu deren Eintritt von der beiderseitigen Verbindlichkeit ausgeht. BAG 13.11.1967 AP § 74 HGB Nr. 21 (Bl. 2R ff) m. Anm. Hofmann = DB 1968, 577; vgl. auch BAG 19.01.1956 AP § 75a HGB Nr. 1 (Bl. 1R f) = DB 1959, 234. BAG 02.05.1970 AP § 74 HGB Nr. 26 (Bl. 3) m. Anm. Buchner = DB 1970, 1884

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(1885); BAG 02.08.1971 AP § 74 HGB Nr. 27 (Bl. 2) m. Anm. Hofmann = DB 1971, 2165; BAG 26.11.1971 AP § 74 HGB Nr. 29 (Bl. 2) m. Anm. Grunsky = DB 1972, 736. BAG 19.01.1978 AP § 74 HGB Nr. 36 (Bl. 2R ff) = DB 1978, 543 (545); BAG 13.05.1986 AP § 74 HGB Nr. 51 (Bl. 2 ff) m. Anm. Küstner/v. Manteuffel = DB 1986, 2288 (2289); BAG 22.05.1990 AP § 74 HGB Nr. 60 = DB 1991, 709 f. BAG 22.05.1990 AP § 74 HGB Nr. 60 = DB 1991, 709. BAG 22.05.1990 AP § 74 HGB Nr. 60 = DB 1991, 709; kritisch dazu Wertheimer JZ 1991, 880.

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Arbeitnehmer in Anwendung des Rechtsgedankens des § 2 6 4 Abs. 2 Satz 1 BGB unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Vornahme des Wahlrechts auffordern. 138 52

In der Literatur findet die Rechtsprechung des BAG vielfach Zustimmung 1 3 9 , sie wird aber auch aus unterschiedlichen Blickwinkeln kritisiert: Teilweise wendet man sich gegen das als zu weitgehend empfundene Wahlrecht des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer soll, wenn er sich an das unverbindliche Wettbewerbsverbot hält, nicht die vereinbarte Karenzentschädigung, sondern Schadensersatzansprüche nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo sowie Bereicherungsausgleich geltend machen können. 1 4 0 Auf der anderen Seite wird die Erklärungspflicht des Arbeitnehmers zu Beginn der Karenzzeit als einseitige Lösung angegriffen 141 oder ganz allgemein die Analogie zu § 90a Abs. 2 befürwortet 1 4 2 . Schließlich wird jedenfalls für auflösend bedingte Wettbewerbsverbote überhaupt ein Regelungsbedarf bestritten. 143

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Die Zubilligung eines Wahlrechts an den Arbeitnehmer ist durchaus dogmatischen Zweifeln ausgesetzt. Problematisch ist das bedingte Wettbewerbsverbot, da es den Arbeitnehmer allein dadurch faktisch bindet, dass es ihn im Ungewissen darüber lässt, ob der Arbeitgeber eine Konkurrenztätigkeit untersagen wird oder nicht. Es droht eine Umgehung der Karenzpflicht des § 74 Abs. 2 (Rn 48). Schutzbedürftig ist deshalb zunächst ohnehin nur der Arbeitnehmer, der die Unverbindlichkeit nicht kennt. Wer weiß, dass es dem Arbeitgeber verwehrt ist, sich auf ein Wettbewerbsverbot zu berufen, durch das die Voraussetzungen der § § 74 ff umgangen werden, ist in seinem beruflichen Fortkommen von vornherein nicht behindert. Für ihn reicht es, dass er sich nicht an das Verbot zu halten braucht. 1 4 4 Aber selbst für den Arbeitnehmer, der die Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots nicht kennt, kann die Zubilligung eines Wahlrechts auf der Basis des geltenden Rechts dogmatisch nicht überzeugen. Fehlt entgegen § 74 Abs. 2 jede Regelung über eine Karenzentschädigung, geht man von beiderseitiger Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots aus. Praktisch kommt das der Nichtigkeit der Vereinbarung gleich (Rn 39). Für den Fall der Umgehung des § 74 Abs. 2 kann aber die Rechtsfolge eigentlich keine andere sein als bei unmittelbarer Missachtung der Vorschrift. 145 Aus § 75d wird außerdem in den übrigen Fällen der Unverbindlichkeit nur gefolgert, dass der Arbeitnehmer an einem Wettbewerbsverbot auf dem Boden der getroffenen Vereinbarun-

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BAG 2 2 . 0 5 . 1 9 9 0 AP § 74 HGB Nr. 60 = DB 1991, 7 0 9 (710). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&en Rn 51; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 33; Henssler Anm. BAG AP S 74 HGB Nr. 6 7 (Bl. 5); Tschöpe/Hie&e/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 34; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 54; Küstneri Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 975 ff; KnwK-KrbKJ Reinhard § 74 HGB Rn 62; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 72; MünchArbR/mwfc Bd. II § 130 Rn 2 8 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner $ 74a Rn 2 4 ff; vgl. dazu auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 71 ff, 331. Grunsky FS 2 5 Jahre BAG, 1979 S. 153 (161 ff); ders. Anm. zu BAG 26.11.1971 AP § 74 HGB Nr. 2 9 (Bl. 4 R f); Löwe Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber

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und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, 1988 S. 82 ff. Küstner/v. Manteuffel BB 1987, 413 (414 f); abgedruckt auch als Anm. zu BAG 13.05.1986 AP S 74 HGB Nr. 51. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 2 9 2 ff; ähnlich Canaris Anm. zu BAG SAE 1973, 67 (69). Stefan BB 1980, 685 ff, der dem BAG aber für die Fälle aufschiebender Bedingung zustimmt. Grunsky FS 2 5 Jahre BAG, 1979 S. 162 f; ders. Anm. zu BAG 26.11.1971 AP § 74 HGB Nr. 2 9 (Bl. 4 R f). BAG 0 2 . 0 5 . 1 9 7 0 AP § 74 HGB Nr. 2 6 (Bl. 3 f) m. Anm. Buchner = DB 1970, 1884; Grunsky FS 2 5 Jahre BAG, 1979 S. 161 f.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

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gen festhalten kann. 1 4 6 Billigt man aber über das Wahlrecht dem Arbeitnehmer die Disposition über die Geltung des Wettbewerbsverbots zu, während die Vereinbarung den Eintritt der Bedingung gerade in die Hände des Arbeitgebers legt, dann orientiert man sich nicht mehr an den Vorgaben der getroffenen Vereinbarungen, sondern modifiziert den Vertragsinhalt. 147 De lege lata könnte eine interessengerechte und im Ergebnis einem vertraglichen Entschädigungsanspruch gleichkommende Lösung darin bestehen, dem Arbeitnehmer, der sich in Unkenntnis der Unverbindlichkeit an das Verbot hält, einen Bereicherungsausgleich nach den Grundsätzen der Leistungskondiktion zuzubilligen, da er an den Arbeitgeber ohne Rechtsgrund eine Leistung erbracht hat. 1 4 8 Die Rechtsprechung zeigt sich allerdings im Bestreben um eine Eindämmung bedingter Wettbewerbsverbote hinsichtlich der Anerkennung eines Wahlrechts gefestigt, so dass sich die Praxis darauf einzurichten hat149.

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b) Vorverträge. Wenn sich der Arbeitnehmer in einem Vorvertrag verpflichtet, bei einem entsprechenden Wunsch des Arbeitgebers später eine Wettbewerbsvereinbarung abzuschließen, ist dies nur dann unbedenklich, wenn die Option dem Arbeitgeber nicht auch für den Fall zugestanden wird, dass bereits eine der beiden Vertragsparteien eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen hat. Ansonsten droht wie bei den bedingten Wettbewerbsverboten eine Umgehung der Karenzentschädigungspflicht. Der Arbeitnehmer wäre faktisch in seiner Stellensuche beeinträchtigt, da er mit einer Ausübung der Option durch den Arbeitgeber rechnen muss. Der Arbeitgeber könnte die Wahl des konkurrenzfreien Arbeitsplatzes durch den Arbeitnehmer abwarten, dann die Option nicht wahrnehmen und auf diese Weise die Karenzentschädigung sparen. In derartigen Fällen sind also die gleichen Regeln wie bei bedingten Wettbewerbsverboten anzuwenden. 150 Sofern ein Vorvertrag zulässig ist, weil er die Wahrnehmung der Option auf Situationen vor Ausspruch einer Kündigung beschränkt, müssen bei Abschluss des Vorvertrags bereits die für das Hauptgeschäft geltenden Formvorschriften eingehalten werden, so dass Schriftform erforderlich ist. Darüber hinaus ist zu verlangen, dass dem

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Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 337, die entgegen BAG 0 5 . 1 0 . 9 8 2 AP § 7 4 H G B Nr. 4 2 (Bl. 2 R ) = D B 1 9 8 3 , 8 3 4 ; BAG 3 1 . 0 7 . 2 0 0 2 - 10 A Z R 5 5 8 / 0 1 - AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 4 8 (Bl. 3) = EzA § 7 4 H G B Nr. 6 4 m. Anm. Gravenhorst für den Fall der Umgehung des § 7 5 a nicht von einer Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots ausgehen, sondern auf die gesetzliche Regelung zurückgreifen wollen.

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BAG 0 2 . 0 5 . 1 9 7 0 AP § 7 4 H G B Nr. 2 6 (Bl. 3) m. Anm. Buchner = D B 1 9 7 0 , 1884.

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Näher Grunsky FS 2 5 Jahre BAG, 1 9 7 9 S. 1 6 3 ff; Löwe Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, 1 9 8 8 S. 8 2 ff.

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Der Diskussionsentwurf eines Arbeitsver-

tragsgesetzes (Beilage zu N Z A 2 3 / 2 0 0 6 , aktualisierte Fassung: Beilage zu N Z A 2 1 / 2 0 0 7 ) sieht in § 8 2 eine eigenständige Regelung vor, wonach die Geltung des Wettbewerbsverbots davon abhängt, ob der Arbeitnehmer es akzeptiert (Abs. 1). Verzichtsklauseln ohne Entschädigungsregelung sollen unwirksam sein, wenn sie einen Verzicht auch für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erlauben (Abs. 2). 150

BAG 1 8 . 0 4 . 9 6 9 AP § 1 3 3 f G e w O Nr. 2 2 m . Anm. Nitschke = DB 1969, 1 7 5 1 ; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 318 ff; Buchner AR-Blattei SD 1 8 3 0 . 3 Rn 1 8 4 ff; Baumbach/Hopf Rn 4 ; vgl. auch Jschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 1 8 ; Schaub ArbRH d b § 5 8 Rn 4 7 ; kritisch Löwe der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, 1 9 8 8 S. 9 7 ff.

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Arbeitnehmer eine vom Arbeitgeber unterzeichnete Urkunde übergeben wird, die den Inhalt der vorvertraglichen Vereinbarung dokumentiert. 151 56

c) Zulässige Bedingungen. Nicht alle bedingten Wettbewerbsverbote umgehen die § § 74 ff. Zulässig ist es, die Geltung des Wettbewerbsverbots von einer bestimmten Entwicklung des Arbeitsverhältnisses abhängig zu machen, etwa die Übernahme einer bestimmten Position oder Aufgabe durch den Arbeitnehmer oder das Erreichen einer bestimmten Gehaltsgrenze. 152 Zulässig ist auch die aufschiebende Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis über die Probezeit hinaus noch fortgesetzt wird. 1 5 3 Gleiches gilt für die Regelung, dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot mit Ablauf des zweiten Vertragsjahres der Laufzeit eines Arbeitsverhältnisses wirksam werden soll. 154 Eine solche Bestimmung kann auch nicht als überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB angesehen werden und ist deshalb auch in einem Formularvertrag möglich. 155 Zulässig ist ferner eine Bedingung für den Fall, dass sich das Interesse des Arbeitgebers am Wettbewerbsverbot erst im Laufe der Zeit ergibt, und der Arbeitgeber seine Option noch während des laufenden Arbeitsverhältnisses (vor Ausspruch einer Kündigung) wahrnehmen kann (vgl. auch Rn 49). Zulässig ist schließlich auch der Vorbehalt des Arbeitgebers, das Wettbewerbsverbot hinsichtlich seines sachlichen und örtlichen Umfangs erst bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu konkretisieren, wenn davon seine Verpflichtung zur Zahlung der Karenzentschädigung nicht berührt wird. Der für die Unzulässigkeit bedingter Wettbewerbsverbote maßgebliche Gedanke der Umgehung des § 74 Abs. 2 greift hier nicht. 156 Ob sich allerdings der Arbeitgeber wirklich zu einer solchen, vom konkreten Umfang des Wettbewerbsverbots unabhängigen Karenzentschädigung verpflichten will, muss zunächst durch Auslegung ermittelt werden. 157 Das BAG verlangt insofern, dass eine Vereinbarung so eindeutig formuliert sein muss, dass aus Sicht des Arbeitnehmers kein vernünftiger Zweifel über den Anspruch auf Karenzentschädigung besteht. 158

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Vereinbaren die Parteien in einer Mandantenschutzklausel, dass der Arbeitnehmer mit Zustimmung seines Arbeitgebers die Betreuung einzelner Mandanten übernehmen darf, so liegt darin kein unzulässiges bedingtes Wettbewerbsverbot, wenn trotz Zustimmung im Einzelfall der volle Karenzentschädigungsanspruch unberührt bleibt. 159 151

152 153

154

Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 318; vgl. auch Röhricht/Graf v. Westphalen/ Wagner Rn 9. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 345. Vgl. BAG 24.04.1970 AP § 74 HGB Nr. 25 (Bl. 1R) m. Anm. Simitis = DB 1970, 1790; BAG 02.08.1971 AP § 615 BGB Nr. 25 (Bl. 2) m. Anm. Blomeyer = DB 1971, 2217; BAG 08.06.2006 AP § 74 HGB Nr. 80 (Rn 18) = DB 2006, 2181; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 347c, 481; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 19; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 13; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 965. BAG 13.07.2005 AP § 74 HGB Nr. 78 = DB 2005, 2415; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 176 ff, der zutreffend darauf hinweist, dass es sich um eine Zeitbestimmung handelt.

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BAG 13.07.2005 AP § 74 HGB Nr. 78 (Bl. 2) = DB 2005, 2415. LAG Düsseldorf 03.08.1993 LAGE S 74 HGB Nr. 8; aufgehoben durch BAG 05.09.1995 AP § 74 HGB Nr. 67 = DB 1996, 784; wie hier auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 139 f; Buchner ARBlattei SD 1830.3 Rn 173 ff; Henssler Anm. BAG AP § 74 HGB Nr. 67 (Bl. 4); Tschöpe/ Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 35; Linke Anm. LAG Düsseldorf EWiR § 74 HGB 1/94. LAG Düsseldorf 10.02.1993 LAGE § 74 HGB Nr. 7 (S. 2 f) = NZA 1993, 849 (Ls). BAG 05.09.1995 AP § 74 HGB Nr. 67; kritisch zur Auslegung im konkreten Fall Henssler Anm. BAG AP § 74 HGB Nr. 67 (Bl. 4). LAG München 19.08.1985 DB 1987, 1444.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§74

Zur Beschränkung des Wettbewerbsverbots auf Fälle der Eigenkündigung des Arbeitnehmers vgl. § 75 Rn 32; zur Vereinbarung eines entschädigungslosen Konkurrenzverbots bei außerordentlicher Kündigung des Arbeitgebers wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers vgl. § 75 Rn 2 4 1 6 0 .

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V. Rechtsfolgen der Verletzung der Konkurrenzklausel 1. Unerlaubte Konkurrenztätigkeit. Der Arbeitgeber kann die Erfüllung des Wettbewerbsverbots mit einer Unterlassungsklage durchsetzen. 161 Wenn er aufgrund objektiver Umstände befürchten muss, dass der ehemalige Arbeitnehmer das Verbot nicht einhält, ist auch eine vorbeugende Unterlassungsklage möglich. 1 6 2 Der Arbeitgeber kann auch eine einstweilige Verfügung beantragen. 163 Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach § 890 Z P O . 1 6 4 Der Arbeitgeber hat hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach § 35 ZPO ein Wählrecht zwischen dem allgemeinen Gerichtsstand des möglicherweise neuen Arbeitnehmerwohnsitzes (§§ 12, 13 ZPO) und dem besonderen Gerichtsstand des Erfüllungsortes, also dem Ort der ehemaligen Arbeitsstätte (§ 2 9 ZPO). 1 6 5

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Läuft während einer gerichtlichen Auseinandersetzung um das Wettbewerbsverbot die Karenzzeit ab, so kann der Arbeitnehmer (auch noch in der Revisionsinstanz) von einer Leistungsklage auf eine Feststellungsklage übergehen, dass der Arbeitnehmer zur Wettbewerbsunterlassung verpflichtet war. 1 6 6

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Die Karenzentschädigung in einer Wettbewerbsvereinbarung ist, auch wenn sie dem sozialen Interesse und Schutz des Arbeitnehmers dient, Gegenleistung für die versprochene Wettbewerbsenthaltung des Arbeitnehmers. Daher sind die Regeln über Leistungsstörungen im gegenseitigen Vertrag anzuwenden. 167 Solange der Arbeitnehmer gegen das Wettbewerbsverbot verstößt, kann der Arbeitgeber die Karenzentschädigung nach § 3 2 0 B G B zurückhalten. 168 Die Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot macht die dem Arbeitnehmer obliegende Leistung für die entsprechende Zeit unmöglich, so dass er (auch bei fehlendem Verschulden) nach § 326 Abs. 1 Satz 1 B G B seinen Anspruch verliert. Bereits gezahlte Karenzentschädigung kann der Arbeitgeber in diesem Fall zurück-

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Zu bedingten Wettbewerbsverboten für Organmitglieder juristischer Personen vgl. Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel 5 S. 92 ff; Hoffmann-Becking FS Quack, 1991 S. 2 7 9 ff. BAG 30.01.1970 AP § 133f GewO Nr. 2 4 m. Anm. Simitis = DB 1970, 1229; Bauer/ Diller Wettbewerbs verböte Rn 5 9 4 ff. LAG Baden-Württemberg 2 9 . 0 2 . 1 9 8 6 N Z A 1986, 641. LAG Frankfurt 19.06.1956 BB 1956, 853; LAG Baden-Württemberg 07.09.1967 BB 1967, 1426; LAG Niedersachsen 0 8 . 1 2 . 2 0 0 5 LAGE § 74a HGB Nr. 3 = NZA-RR 2 0 0 6 , 4 2 6 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 6 0 7 ff.

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Vgl. näher Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 68 mwN. Bengelsdorf m 1992, 1340 ff. BAG 0 2 . 0 2 . 1 9 6 8 AP § 74 HGB Nr. 2 2 = DB 1968, 1138; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 4 4 5 ; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 57. Vgl. etwa BAG 10.09.1986 AP § 74 HGB Nr. 4 9 (Bl. 2) m. Anm. Beitzke = DB 1986, 178 mwN. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 615 ff; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 4 5 0 ; MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene Rn 60.

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§74

1. Buch. Handelsstand

fordern, § 326 Abs. 4 BGB. 1 6 9 Der Anspruch lebt wieder auf, sobald der Arbeitnehmer das Verbot wieder einhält. 170 62

Der Arbeitgeber kann ohne Fristsetzung zurücktreten, wenn die (weitere) Erfüllung für ihn kein Interesse mehr hat oder der Arbeitnehmer die Einhaltung des Wettbewerbsverbots endgültig verweigert, § 323 Abs. 5 BGB. 1 7 1 Zwar handelt es sich bei dem Wettbewerbsverbot um ein Dauerschuldverhältnis, so dass der Rücktritt gegenüber einer Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB nachrangig sein könnte. 1 7 2 Einer Rückabwicklung stehen aber die sonst bei Dauerschuldverhältnissesn geltend gemachten Schwierigkeiten nicht entgegen. Der Arbeitgeber muss jedenfalls diejenigen Karenzentschädigungsraten zurückfordern können, die für Zeiten angefallen waren, in denen der Arbeitnehmer sich nicht an das Wettbewerbsverbot gehalten hat. 1 7 3 Hinsichtlich der Zeiten, in denen der Arbeitnehmer vertragstreu war, erlaubt § 346 BGB eine interessengerechte Lösung 1 7 4 : Der Arbeitnehmer kann nämlich im Rahmen der Rückabwicklung Wertersatz für die unterlassene Konkurrenz verlangen, für den nach § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB die vereinbarte Karenzentschädigung zugrundezulegen ist. Auf diese Weise bleiben dem Arbeitnehmer im Ergebnis die Entschädigungsraten erhalten, soweit er sich an das Wettbewerbsverbot gehalten hatte.

63

Der Arbeitgeber kann weiterhin bei Verschulden des Arbeitnehmers Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 283 BGB verlangen und dabei auch ihm entgangenen Gewinn verlangen. 175 Der Schadensersatzanspruch steht neben dem Rücktrittsrecht, vgl. § 325 BGB. Für die Beweislast gelten die gleichen Grundsätze wie bei Verletzung des gesetzlichen Wettbewerbsverbots nach § 60. § 619a BGB greift nicht, sondern es bleibt bei § 2 8 0 Abs. 1 Satz 2 BGB, so dass der Arbeitnehmer den Entlastungsbeweis führen muss (vgl. § 61 Rn 8 ) 1 7 6 . Ein unmittelbarer Anspruch auf Herausgabe des von dem Arbeitnehmer erzielten Gewinns wie bei § 61 besteht nicht. 1 7 7

64

Bei einem Wettbewerbsverstoß oder mindestens konkretem Verdacht hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer einen Auskunftsanspruch bezüglich der Konkurrenztätigkeit. 1 7 8 Vgl. dazu auch § 61 Rn 6. Zur Vertragsstrafe vgl. § 75c.

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BAG 05.08.1968 AP S 74 HGB Nr. 2 4 (Bl. 3) m. Anm. Diederichsen = DB 1968, 2 0 4 1 ; Tschöpe/Hi'e&e/, Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 75; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1113; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 71.

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BAG 10.09.1985 AP § 74 HGB Nr. 4 9 (Bl. 2R) m. Anm. Beitzke = DB 1986, 178. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 625 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoecfee» Rn 58; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 356; DLW/Dörner Teil F Rn 127; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 61; Schaub ArbR-Hdb S 58 Rn 71. Vgl. zu dieser Problematik etwa Palandt éé / Grüneberg % 314 Rn 4 f, § 323 Rn 4; MünchKommBGB/Emsi § 323 Rn 35 f mwN; VWW/Medicus § 314 Rn 19.

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Zutr. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 628. Vgl. aber Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 628; HeymannIHenssler Rn 51; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner § 74b Rn 7. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 622 ff. Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 75; differenzierend nach Risikosphären Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 623 ff; dies. N J W 2 0 0 2 , 1609 (1611). Baumbach/Hopi Rn 15; Heymann/ Henssler Rn 48. BAG 05.08.1968 AP S 74 HGB Nr. 2 4 (Bl. 4R) = DB 1968, 2041; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 589; vgl. auch LAG München 2 4 . 1 0 . 1 9 8 6 DB 1987, 1444.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§74

2. Verletzung der Karenzentschädigungspflicht. Gerät der Arbeitgeber mit der Zah- 6 6 lung der vereinbarten Karenzentschädigung in Verzug, kann der Arbeitnehmer zunächst Erfüllung und Verzögerungssschaden verlangen, § 280 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. S 286 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. 179 Für das Rücktrittsrecht gilt ebenso wie bei Vertragsverletzungen des Arbeitnehmers § 323 BGB. 180 Auch hier ermöglichen die Rücktrittsregeln eine interessengerechte Rückabwicklung, so dass ein Vorrang der außerordentlichen Kündigung nach § 314 BGB nicht besteht (vgl. Rn 62). 181 Hält der Arbeitnehmer trotz des Zahlungsverzugs des Arbeitgebers an der Vereinbarung fest, darf er nicht unter Hinweis auf § 320 BGB Wettbewerb betreiben. Er muss in diesem Fall von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen (vgl. auch § 74b Rn 10). 182

VI. Übergang der Rechte aus einer Wettbewerbsvereinbarung Eine isolierte Übertragung der Rechte des Arbeitgebers aus einer Wettbewerbsabrede 6 7 ist unzulässig, da die Wettbewerbsabrede dem Schutz des Handelsgewerbes dient und der Inhalt der Leistung verändert werden würde, § 399 BGB. 183 Da die Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb eine höchstpersönliche Verpflichtung nach § 613 BGB ist, geht sie mit dem Tod des Arbeitnehmers nicht auf seine Erben über. 184 Ein Übergang der Rechte aus einer Wettbewerbsvereinbarung kann im Wege der 6 8 Gesamtrechtsnachfolge auf Seiten des Arbeitgebers erfolgen. 185 Bei Übertragung des Handelsgewerbes durch den Arbeitgeber wurde früher unter Be- 6 9 rufung auf § 613 Satz 2 BGB ein dreiseitiges Rechtsgeschäft zwischen dem alten und neuen Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer verlangt. 186 Die Zustimmung des Arbeitnehmers konnte auch aus seinem Einverständnis mit dem Übergang des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden 1 8 7 . Seit Einführung des § 613a BGB geht beim Betriebsübergang das Arbeitsverhältnis als Ganzes mit über, falls der Arbeitnehmer nicht widerspricht. Das

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MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 65. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèen Rn 60. I.E. wie hier Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 468; Griill/Janert Die Konkurrenzklausel S. 106; Schlegelberger/Scfcroáer S 74b Rn 5; aA noch Staub/Konzen/Weber § 74 Rn 47; ferner Grunsky FS Söllner, 1990 S. 44; Heymann/Henssler Rn 51; für ein Rücktrittsrecht mit ex-nunc-Wirkung auch MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 67; offen gelassen von BAG AP § 74 HGB Nr. 42 (Bl. 4R) = DB 1983, 834, das allerdings darauf hinweist, dass auch ein Rücktrittsrecht nur Wirkung für die Zukunft entfalten könne. BAG 05.10.1982 AP § 74 HGB Nr. 42 (Bl. 3) = DB 1983, 834; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 469; DLW/Dörner Teil F Rn 128; Heymann/Henssler Rn 52; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 66; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10

Rn 100; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 61 f; MünchArbR/Wa«* Bd. II § 130 Rn 65. 183 MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 74 Rn 70; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 53; Schlegelberger/Schröder Rn 6; Röhricht/Graf v. Westphalen/^Wagner Rn 61. 184 MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene Rn 45. 185 BAG 28.01.1966 AP § 74 HGB Nr. 18 (Bl. 3R) m. Anm. Zöllner = DB 1966, 585; GKJEtzel HGB 7 §§ 74-75d Rn 64; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 74 Rn 70; Schlegelberger/Scfcröder Rn 6. 186 BAG 28.01.1966 AP § 74 HGB Nr. 18 (Bl. 3R) m. Anm. Zöllner = DB 1966, 585; BAG 26.11.1971 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 26 (Bl. 4) m. Anm. Küchenhoff = DB 1972, 537 (538); Hohn DB 1971, 94 (99). 187 BAG 26.09.1963 AP § 74a HGB Nr. 1 (Bl. 4) = DB 1963, 1682.

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§74

1. Buch. Handelsstand

schließt auch den Übergang der Rechte und Pflichten aus einer Wettbewerbsabrede mit ein, jedenfalls hinsichtlich der aktiven Arbeitnehmer 1 8 8 . Der Betriebsveräußerer kann nach dem Betriebsübergang keine Rechte mehr aus der Wettbewerbsabrede geltend machen. Die Regelung des § 613a B G B findet gemäß § 3 2 4 UmwG auch in Umwandlungsfällen Anwendung, die mit einem Wechsel des Rechtsträgers verbunden sind. 1 8 9 70

Zu beachten ist allerdings, dass die Konkurrenzklausel im Verhältnis zum neuen Arbeitgeber nur dann verbindlich ist, wenn auch dieser ein berechtigtes geschäftliches Interesse an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots geltend machen kann. 1 9 0 § 74a Abs. 1 Satz 1 ist nach dem Betriebsübergang auf das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer zu beziehen. Das bedeutet allerdings auch, dass ein bislang mangels berechtiger Interessen des ursprünglichen Arbeitgebers unverbindliches Wettbewerbsverbot im Verhältnis zum neuen Arbeitgeber verbindlich werden kann, sofern bei diesem die Voraussetzungen des § 74a erfüllt sind. 1 9 1

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Widerspricht ein Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 B G B , dann bleibt sein Arbeitsverhältnis zum Betriebsveräußerer bestehen. Für die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots kommt es dann wiederum auf das Bestehen berechtigter Interessen auf Seiten des Betriebsveräußerers a n . 1 9 2 Das könnte allerdings zu unbefriedigenden Ergebnissen führen, wenn der von dem Wettbewerbsverbot geschützte Geschäftsbereich vom Betriebsveräußerer gerade infolge des Betriebsübergangs nicht mehr weiter verfolgt wird. Da das Wettbewerbsverbot in diesem Fall nach § 74a Abs. 1 unverbindlich ist, könnte der widersprechende Arbeitnehmer sich darauf berufen und den Arbeitgeber am Wettbewerbsverbot festhalten. Dieser könnte sich einseitig nur durch eine Verzichtserklärung nach § 75a lösen, müsste dann aber noch bis zum Ablauf der Jahresfrist die Karenzentschädigung leisten. Hier ist zu erwägen, in Anlehnung an die Rechtsprechung zur Sozialauswahl bei der betriebsbedingten Kündigung 1 9 3 objektiv vertretbare Gründe für einen Widerspruch zu verlangen und bei deren Fehlen dem Arbeitgeber ein einseitiges Lösungsrecht ohne Karenzentschädigungspflicht zuzugestehen. 1 9 4

72

Wenn nur ein Betriebsteil übertragen wird und der alte Arbeitgeber ebenfalls noch Interesse an der Einhaltung eines Wettbewerbsverbots durch den Arbeitnehmer hat, gehen die Rechte aus dem Wettbewerbsverbot auf den neuen Arbeitgeber über. Der frühere Arbeitgeber kann sich gegenüber dem Arbeitnehmer nicht mehr auf die Konkurrenzklausel berufen. Er muss sich auf seine Rechte aus dem Vertrag mit dem Betriebserwerber verweisen lassen. 1 9 5

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Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 412 ff; Tschöpe/Hiefce/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 52a; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 34; Wertheimer Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, 1998, S. 182 ff. MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 74 Rn 71; vgl. dazu auch Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 34 f. Bossmann, S. 260 ff; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 416; Tschöpt/Htekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 52a; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene S 74 Rn 75; Wertheimer Nachvertragliche Wettbewerbsverbote, 1998, S. 193 ff. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 74 Rn 75; MünchArbR/Wan* Bd. II

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§ 130 Rn 40; kritisch Schaub ArbR-Hdb s 58 Rn 34. Tschöpe/H/efee/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 52a. BAG 07.04.1993 AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 22 = DB 1993, 1877; BAG 18.03.1999 AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 41 = DB 1999, 1805; BAG 24.02.2000 AP § 1 KSchG 1969 Soziale Auswahl Nr. 47 = DB 2000, 1420. Näher Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 417. LAG Baden-Württemberg 06.08.1998 LAGE § 613a BGB Nr. 70; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 418 ff; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene $ 74 Rn 73, 75.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74a

Der Inhalt des Wettbewerbsverbots richtet sich auch im Falle eines Betriebsübergangs nach den Vereinbarungen zwischen dem ursprünglichen Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer. Deren Auslegung ist dementsprechend auch für die Frage maßgeblich, ob die Interessen des neuen Arbeitgebers durch das Wettbewerbsverbot hinreichend geschützt sind. Möchte der neue Arbeitgeber die Reichweite des Wettbewerbsverbots auf neue, vom früheren Betriebsinhaber nicht betriebene Geschäftszweige ausdehnen, bedarf es einer entsprechenden Vereinbarung mit dem übernommenen Arbeitnehmer. 196

73

Hinsichtlich der im Zeitpunkt des Betriebsübergangs schon ausgeschiedenen, aber noch an das Verbot gebundenen Arbeitnehmer wird vorgeschlagen, § 613a BGB analog heranzuziehen. 197 Zum Teil wendet man die Vorschrift sogar unmittelbar an und begründet dies mit einem auf die Wettbewerbsvereinbarung reduzierten, fortbestehenden Arbeitsverhältnis. 198 Gegen eine analoge oder sogar direkte Anwendung der Vorschrift können aber, wenn sich der Geschäftsbereich von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber nicht ganz decken, sowohl die Interessen des neuen Arbeitgebers als auch diejenigen des ausgeschiedenen Arbeitnehmers sprechen. 199 Der neue Arbeitgeber wird unter Umständen kein Interesse an der Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbots in einem Bereich haben, in dem er selber gar nicht tätig ist. Der Arbeitnehmer mag sich nach dem Ausscheiden beim alten Arbeitgeber gerade in Hinblick auf das Wettbewerbsverbot in eine Branche orientiert haben, in der nunmehr der Betriebsübernehmer tätig ist. Da eine mit § 613a BGB vergleichbare Interessenlage nicht besteht, erscheint es sachgerechter, die Beteiligten auf eigenständige vertragliche Vereinbarungen zu verweisen. 200

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§ 74a Unverbindliches und nichtiges Wettbewerbsverbot (1) 1 Das Wettbewerbverbot ist insoweit unverbindlich, als es nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Prinzipals dient. 2 Es ist ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Gehilfen enthält. 3 Das Verbot kann nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden.

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Vgl. dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 30; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 74 Rn 74; Heymann/ Henssler Rn 36. Bossmann Auswirkungen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB auf die Wettbewerbsverbote der Arbeitnehmer, 1993, S. 2 0 0 ff, 2 2 9 ff; Seiter AR-Blattei (D) Betriebsinhaberwechsel I, Β VII 2c; KRJPfeiffer S 613a BGB Rn 15; MünchAtbRJWank Bd. II § 130 Rn 4 3 ; ebenso noch Staub/Konzen/Weber S 74 Rn 2 2 . Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 4 2 8 f. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 6 8 6 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e«

200

Rn 31; vgl. auch Wertheimer, Nachvertragliche Wettbewerbsverbote bei Arbeitsverhältnissen, 1998, S. 197 ff. LAG Frankfurt 03.05.1993 N Z A 1994, 1033; StaudingerMnnw/? BGB S 613a Rn 2 4 5 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 6 8 4 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 32; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 82; GYJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 65; Heymann/Henss/er Rn 37; Tschöpt/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 53; MünchKommHGB/u HoyningenHuene Rn 77; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 35.

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1. Buch. Handelsstand

§ 74a

(2) 1Das Verbot ist nichtig, wenn der Gehilfe zur Zeit des Abschlusses minderjährig ist oder wenn sich der Prinzipal die Erfüllung auf Ehrenwort oder unter ähnlichen Versicherungen versprechen läßt. 2Nichtig ist auch die Vereinbarung, durch die ein Dritter an Stelle des Gehilfen die Verpflichtung übernimmt, daß sich der Gehilfe nach der Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränken werde. (3) Unberührt bleiben die Vorschriften des § 138 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen die guten Sitten verstoßen.

Schrifttum: Vgl. die Nachweise Vor § 74.

Übersicht Rn

Rn I. Allgemeines Π. Unverbindlichkeit 1. Fehlendes berechtigtes geschäftliches Interesse a) Grundsätze b) Einzelfragen 2. Unbillige Fortkommenserschwernis a) Grundsätze b) Einzelfragen

1—4

3. Überschreitung der Zwei-JahresGrenze 4. Folgen der Unverbindlichkeit

5-27 5-13 5-6 7-13

m . Nichtigkeit 1. Minderbesoldete 2. Minderjährige 3. Ehrenwort 4. Versprechen Dritter 5. Sittenwidrigkeit 6. Arbeitnehmerüberlassung

14-15 14 15

. . . .

16-22 23-27 28-36 28 29-31 32 33-34 35 36

I. Allgemeines 1

Zum Schutz der wirtschaftlichen Freiheit des Arbeitnehmers stellt das Gesetz teilweise Vorschriften auf, an deren Nichteinhaltung die Folge der Unverbindlichkeit der entgegenstehenden Vertragsbestimmungen geknüpft ist (Abs. 1), teilweise solche, deren Nichteinhaltung die Nichtigkeit der Vereinbarung bewirkt (Abs. 2). Während im Falle der Nichtigkeit keine der Parteien irgendwelche Ansprüche aus der Vereinbarung zu erheben vermag, kann sich im Falle der Unverbindlichkeit nur der Arbeitnehmer auf die Vereinbarung berufen 1 . Allerdings ist für die Fälle der Unverbindlichkeit zu beachten, dass die Rechtsfolge in § 74a Abs. 1 anders geregelt ist als etwa bei unzureichender Karenzentschädigung (§ 74 Abs. 2). Das Wettbewerbsverbot ist nämlich nur insoweit unverbindlich, als die in § 74 Abs. 1 genannten Grenzen überschritten sind (näher Rn 23 ff).

2

Der Arbeitnehmer ist für die Nichtigkeits- und Unverbindlichkeitsgründe beweispflichtig.2

3

Das Verhältnis von § 74a zu den Regelungen über die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB wird unterschiedlich beurteilt. Dabei geht es weniger um den Maßstab der Inhalts-

1

§ 81 des Diskussionsentwurfs eines Arbeitsvertragsgesetzes - ArbVG - (NZA Beil. zu 23/2006; aktualisierte Fassung: NZA Beil. zu 21/2007) sieht die Wirksamkeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots die gleichen Maßstäben wie § 74a Abs. 1 vor. Der Unterschied zwischen unverbindlichen und

270

2

nichtigen Wettbewerbsverboten wird aufgegeben. Auf die Unwirksamkeit kann sich aber nach § 81 Abs. 3 nur der Arbeitnehmer berufen. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 218; aA Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 25.

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§ 74a

kontrolle, für den § 74a als zwingendes Gesetzesrecht auch bei Formularverträgen maßgeblich ist, so dass die unangemessene Benachteiligung einer Seite i.S.d. § 3 0 7 B G B hier konkretisiert ist. Ein Unterschied könnte sich vielmehr hinsichtlich der Rechtsfolgen ergeben: § 74a Abs. 1 ordnet nur die Unverbindlichkeit und nicht wie § 3 0 7 Abs. 1 B G B die Unwirksamkeit einer Klausel an, die gegen die dort enthaltenen Maßstäbe verstößt. Darüber hinaus und vor allem gilt die Unverbindlichkeit nur insoweit, als die Klausel das M a ß des nach § 74a Abs. 1 Erlaubten überschreitet. Es handelt sich um einen gesetzlich angeordneten Fall der geltungserhaltenden Reduktion 3 , die ansonsten im AGB-Recht auf Vorbehalte stößt 4 und auch vom BAG für den Bereich des Arbeitsrechts inzwischen verworfen wird 5 . Im Ergebnis ist man sich weitgehend einig, dass es auch nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform bei der Inhaltskontrolle nach § 74a und den darin angeordneten Rechtsfolgen bleibt. 6 Zum Teil wird darauf verwiesen, dass es bei einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot schon an der von § 3 0 7 Abs. 3 B G B vorausgesetzten „Abweichung vom Gesetz" fehle, da eine Wettbewerbsvereinbarung gegenseitige Hauptleistungspflichten definiere, die der Inhaltskontrolle entzogen seien. 7 Jedenfalls handelt es sich aber bei der in § 74a angelegten geltungserhaltenden Reduktion um eine Sonderregelung, die der Nichtigkeitsregelung des § 3 0 7 B G B vorgeht 8 .

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Π. Unverbindlichkeit 1. Fehlendes berechtigtes geschäftliches Interesse a) Grundsätze. Abs. 1 Satz 1 erklärt das Wettbewerbsverbot insoweit für unverbindlieh, als es nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Dessen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, Bezugsquellen, Kundenkreis und Absatzgebiet sollen nicht zu seinem Schaden ausgenutzt werden. 9 Unternehmen, die ihm Kon-

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boeefcen Rn 15; Heymann/Henssler Rn 16; Tschöpe/ Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 26b; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 20; Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 29. Vgl. stv. BGH 03.11.1999 NJW 2000,1110; Palandt/Grüneberg Vorb ν § 307 Rn 8. BAG 04.03.2004 AP § 309 BGB Nr. 3 m. Anm. von Koppenfels-Spies = DB 2004, 616. LAG Hamm 14.04.2004 NZA-RR 2003, 513; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 233; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&era Rn 1; Diller NZA 2005, 250, 251; Gaul/ Khanian MDR 2006, 181 (182 f); Tschöpe/ Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 26b; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 33; AnwK-ArbR/RemW § 74a HGB Rn 21; Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 29, 32; Tbüsing/Leder BB 2004, 42 (47); Willemsen/Grau RdA 2003, 321 (326 f); aA Däubler/Dorndorf AGB-Kontrolle im Arbeits-

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recht, Anhang zu § 307 BGB Rn 74; differenzierend Koch RdA 2006, 28 ff der nur bei nachträglicher Unangemessenheit § 74a anwenden will, § 307 BGB aber dann, wenn die Wettbewerbsabrede bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gegen Treu und Glauben verstößt. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 233; Diller NZA 2005, 250 (251); kritisch dazu Koch RdA 2006, 28 (39 f). Gaul/Khanian MDR 2006, 181 (183); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 33; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 29, 32; Thüsing/Leder BB 2004, 42 (47); Willemsen/Grau RdA 2003, 321 (326 f); aA Koch RdA 2006, 28, (30 f). BAG 24.06.1966 AP § 74a HGB Nr. 2 m. Anm. Duden (Bl. 2R) = DB 1966, 1366; BAG 01.08.1995 AP § 74a HGB Nr. 5 (Bl. 1R) = AR-Blattei ES 1830 Nr. 173 m. Anm. Reinfeld = DB 1996, 481.

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1. Buch. Handelsstand

kurrenz machen, sollen sich nicht vergrößern, geschultes Personal soll dem Arbeitgeber nicht verlorengehen. Nicht ausreichend ist das Interesse des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer an sein Unternehmen zu binden 1 0 oder allgemein die mögliche Stärkung eines Konkurrenzunternehmens zu verhindern 1 1 . Erforderlich ist eine Beziehung zwischen der verbotenen Tätigkeit und der bisherigen Funktion des Arbeitnehmers. 12 Das berechtigte geschäftliche Interesse des Arbeitgebers muss sich auf den sachlichen und den räumlichen Geltungsbereich des Wettbewerbsverbots beziehen. 13 6

Das berechtigte geschäftliche Interesse muss im Zeitpunkt der Geltendmachung der Rechte aus dem Wettbewerbsverbot bestehen, also bei Ausscheiden des Arbeitnehmers, da erst dann die Rechtsfolgen für beide Seiten akut werden und sich die Verhältnisse im Laufe der Zeit nach der Vereinbarung geändert haben können. 1 4

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b) Einzelfragen. 15 Das Wettbewerbsverbot darf sich nicht auf Handelszweige erstrecken, die überhaupt nicht im Geschäft des Arbeitgebers betrieben werden. Umfasst das Geschäft mehrere Handelszweige, so braucht das Wettbewerbsverbot sich allerdings nicht gerade auf den Handelszweig zu beschränken, in dem der Arbeitnehmer tätig war. Ein berechtigtes geschäftliches Interesse fehlt zwar, wenn keine Beziehung zur früheren Tätigkeit des Arbeitnehmers besteht, sondern nur allgemein die Möglichkeit der Stärkung eines Konkurrenzunternehmens durchkreuzt werden soll (vgl. oben Rn 5). 1 6 Wenn es allerdings die bisherige Stellung dem Arbeitnehmer erlaubt, über seinen eigentlichen Tätigkeitsbereich hinaus Kenntnisse über den früheren Betrieb zu verwerten, kann der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an einem umfassenden Wettbewerbsverbot haben.

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Generell gilt, das für ein nicht nur tätigkeits-, sondern unternehmensbezogenes Wettbewerbsverbot nur dann ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers angenommen werden kann, wenn der Arbeitnehmer über seine Tätigkeit hinaus besondere Erfahrungen, Kontakte und Kenntnisse erlangt hat, die generell für ein Konkurrenzunternehmen von Bedeutung sein können. Das wird häufig bei Führungskräften der Fall sein, beispielsweise bei einem leitenden technischen Angestellten, der auch Einblick in den kaufmännischen Bereich hatte. 1 7

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BAG 16.12.1968 AP § 133f GewO Nr. 21 (Bl. 3 f) m. Anm. Simitis = DB 1969, 973; vgl. auch BGH 18.07.2005 NJW 2005, 3061 für ausscheidende Gesellschafter einer GbR. BAG 24.06.1966 AP § 74a HGB Nr. 2 (Bl. 2R f) m. Anm. Duden = DB 1966, 1360; BAG 01.08.1995 AP § 74a HGB Nr. 5 = AR-Blattei ES 1830 Nr. 173 m. Anm. Reinfeld = DB 1996, 481. HeymannJHenssler Rn 5; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 3. Vgl. stv. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 192; HeymannIHenssler Rn 4. BAG 28.01.1966 AP § 74 HGB Nr. 18 (Bl. 4R) m. Anm. Zöllner = DB 1966, 585, 586; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 215; Baumbach/Hopf Rn 1; GYJEtzel HGB §§ 74-75d Rn 49; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 44; Heymann/ Henssler Rn 8; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 4.

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Ausführlich hierzu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 194 ff. BAG 24.06.1966 AP § 74a HGB Nr. 2 (Bl. 2R f) m. Anm. Duden = DB 1966, 1360; BAG 01.08.1995 AP § 74a HGB Nr. 5 = ARBlattei ES 1830 Nr. 173 m. Anm. Reinfeld = DB 1996, 481; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 223; Baumbach/Hopi Rn 1; GYJEtzel HGB7 §§ 74-75d Rn 48; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 5; aA Schlegelberger/Schröder HGB Rn 3a. BAG 16.12.1968 AP § 133f GewO Nr. 21 (Bl. 3 f) m. Anm. Simitis = DB 1969, 973; vgl. auch BAG 05.12.1966 AP § 75b HGB Nr. 1 (Bl. 5) m. Anm. Beierstedt = DB 1967, 601 (602): keine Trennung von Technik und Verkauf bei Niederlassungen in Entwicklungsländern; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 119 u. 204; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 227; Heymann/Henssler Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene

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§ 74a

Kein berechtigtes geschäftliches Interesse besteht in der Regel für ein umfassendes Wettbewerbsverbot eines Vertriebsmitarbeiters, wenn der Gefahr, dass dieser nach seinem Ausscheiden bei seinem Arbeitgeber dessen Kunden mitzieht, durch eine bloße Kundenschutzklausel begegnet werden kann. 1 8 Hingegen kann bei einem Vertriebsmitarbeiter ein berechtigtes Interesse daran bestehen, dessen Wechsel zu einem Geschäftskunden zu untersagen, um zu verhindern, dass interne geschäftliche Informationen über diesen Kunden nach außen dringen. 19 Bei gewerblichen Arbeitnehmern, namentlich Facharbeitern, wird es bei einem Wettbewerbsverbot häufig nur darum gehen, sich deren Arbeitskraft zu sichern, so dass ein berechtigtes geschäftliches Interesse nicht anzuerkennen ist. 2 0 Der Arbeitgeber hat auch kein berechtigtes geschäftliches Interesse daran, sich mit einem Wettbewerbsverbot nur die Rentabilität der investierten Ausbildungskosten zu garantieren 21 .

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Ein berechtigtes geschäftliches Interesse ist nicht anzuerkennen, wenn durch das Verbot eine Betätigung auf dem Auslandsmarkt geschützt werden soll, die nach dem Recht des betreffenden Staates illegal ist. 2 2

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Ist es trotz des Abschlusses eines Arbeitsvertrags überhaupt nicht zum Vollzug des Arbeitsverhältnisses gekommen, etwa, weil der Arbeitnehmer die vorgesehene Stelle überhaupt nicht angetreten hat, so kann der Arbeitgeber kein berechtigtes Interesse an einem Wettbewerbsverbot geltend machen. 2 3 Regelmäßig wird in solchen Fallkonstellationen bereits die Auslegung der Wettbewerbsabrede ergeben, dass diese nur dann gelten soll, wenn das Arbeitsverhältnis auch in Vollzug gesetzt wurde (vgl. dazu § 74 Rn 16, 23).

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In der Regel entfällt das geschäftliche Interesse, wenn der Arbeitgeber sein Geschäft vollständig und für immer aufgibt. 24 Das gleiche gilt im Falle der vollständigen Betriebsveräußerung (vgl. auch § 74 Rn 70). 2 5

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Zum berechtigten geschäftlichen Interesse bei Arbeitsverhältnissen mit konzernangehörigen Unternehmen vgl. § 74 Rn 31 f. Zur Arbeitnehmerüberlassung Rn 36.

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2. Unbillige Fortkommenserschwernis a) Grundsätze. Nach Abs. 1 Satz 2 ist das Wettbewerbsverbot ferner unverbindlich, soweit es unter Berücksichtigung der zu gewährenden Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers enthält. Die Vorschrift stellt insofern auf das Interesse des Arbeitnehmers ab, während im Falle des Abs. 1 Satz 1 das Interesse des Arbeitgebers maßgeblich ist. 2 6 Es ist im Einzelfall unter Abwägung aller in Betracht kommenden Umstände zu prüfen, ob die dem Arbeit-

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Rn 6; Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 36. Vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 199. LAG Nürnberg 31.07.2001 LAGE § 9 2 9 ZPO Nr. 1 = NZA-RR 2 0 0 2 . 2 7 2 ; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 206a. Vgl. BAG 09.09.1968 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 2 2 (Bl. 2 R ff) = BB 1969, 177; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 0 0 . Vgl. BAG 09.09.1968 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 2 2 (Bl. 2 R ff) = BB 1 9 6 9 , 1 7 7 .

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BAG 26.09.1963 AP § 74a HGB Nr. 1 (Bl. 4 f) m. Anm. Grüll = DB 1963, 1682. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 7 8 ff. BAG 28.01.1966 AP § 74 HGB Nr. 18 (Bl. 5R) m. Anm. Zöllner = DB 1966, 585 (586). BAG 28.01.1966 AP S 74 HGB Nr. 18 (Bl. 5R) m. Anm. Zöllner = DB 1966, 585 (586). Vgl. auch Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 237.

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1. Buch. Handelsstand nehmer hinsichtlich einer wettbewerblichen Tätigkeit auferlegten Beschränkungen unbillig hart sind. Dabei ist unter Berücksichtigung der konkreten Situation des einzelnen Arbeitnehmers (Alter, Unternehmenszugehörigkeit, Arbeitsmarktlage) gegeneinander abzuwägen, in welchem örtlichen, zeitlichen und gegenständlichen Umfang dem Arbeitnehmer in seiner Erwerbstätigkeit Schranken gesetzt sind und inwieweit die ihm dafür zu zahlende Karenzentschädigung einen entsprechenden Ausgleich bildet. 27 Insofern finden auch Arbeitgeberinteressen durchaus Berücksichtigung. Der unbillige Umfang der Beschränkung muss nicht gleichzeitig in örtlicher, zeitlicher und gegenständlicher Hinsicht bestehen. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Abwägung ist derjenige, indem der Arbeitnehmer seine Konkurrenztätigkeit aufnehmen will. 2 8 15

b) Einzelfragen. Handelt es sich um ein hinsichtlich des Gegenstandes weniger erhebliches Wettbewerbsverbot, das dem Arbeitnehmer etwa nur den Betrieb eines einzelnen der Handelszweige des Arbeitgebers oder nur das Führen eines einzelnen seiner Handelsartikel untersagt, so wird es nicht unbillig sein, wenn der örtliche oder zeitliche Umfang des Verbotes verhältnismäßig weitgehend ist. 2 9 Ein Wettbewerbsverbot, das dem Schutz der geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dient und auf das Gebiet der alten Bundesländer beschränkt ist, lässt dem Arbeitnehmer in der Regel genügend Spielraum für eine Tätigkeit in den neuen Bundesländern. 3 0 Dagegen wird ein Wettbewerbsverbot, das sich räumlich auf ganz Deutschland bezieht, häufig eine unbillige Beschränkung des Fortkommens sein. Auch hier sind aber die Umstände des Einzelfalles maßgeblich. 3 1 Ist etwa der nach § 74a Abs. 1 Satz 3 bestehende Zwei-Jahres-Zeitraum nicht ausgeschöpft und erhält der Arbeitnehmer eine den gesetzlichen Mindestbetrag weit übersteigende Karenzentschädigung, kann auch ein auf ganz Deutschland bezogenes Wettbewerbsverbot zulässig sein. 32 Auch generell lässt sich sagen, dass mit einer höheren Entschädigung auch die Zumutbarkeitsschwelle für den Arbeitnehmer ansteigt. 33 Eine unbillige Fortkommenserschwernis kann auch darin liegen, dass vor die Karenzzeit bereits eine längere Freistellungsphase im gekündigten, aber noch nicht beendeten Arbeitsverhältnis geschaltet wird. 3 4

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3. Überschreitung der Zwei-Jahres-Grenze. Nach Abs. 1 Satz 3 kann das Wettbewerbsverbot nicht auf einen Zeitraum von mehr als zwei Jahren von der Beendigung des Dienstverhältnisses an erstreckt werden. Die Vorschrift stellt eine Konkretisierung von Abs. 1 Satz 2 dar: Soweit die Zweijahresgrenze überschritten wird, vermutet das Gesetz unwiderleglich eine unbillige Fortkommenserschwer für den Arbeitnehmer. 35 Erfasst das

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BAG 18.02.1967 AP § 133f GewO Nr. 19 = DB 1967, 1045; vgl. auch Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 238; HeymannJHenssler Rn 11. MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene Rn 13. RG 06.12.1902 RGZ 53, 154 (157); RG 05.11.1911 RGZ 77, 399 (402). Vgl. dazu LAG Niedersachsen 08.12.2005 LAGE § 74a HGB Nr. 3 = NZA-RR 2006, 426. Vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 227; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 239; MünchKommHGB/f. Hoyningen-

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Huene Rn 11; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 46. LAG Berlin 26.03.1991 LAGE § 74 HGB Nr. 6 (S. 2) = DB 1991, 1287. Vgl. auch BAG 18.02.1967 AP § 133f GewO Nr. 19 = DB 1967,1045; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 228; MiinchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 12. Vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 227, 475. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 245; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 14.

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Wettbewerbsverbot weniger als zwei Jahre, kann dies je nach den Umständen des Einzelfalls gleichwohl eine unzulässige Beschränkung im Sinne von Satz 1 oder 2 bedeuten. 3 6 Der Lauf der Frist beginnt grundsätzlich mit der rechtlichen Beendigung des DienstVerhältnisses. 37 Der Beginn des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots und der Zweijahresfrist des Abs. 1 Satz 3 sind mit dem Ende des Verbots aus § 6 0 zu harmonisieren (§ 60 Rn 31 ff). Deshalb beginnt das nachvertragliche Wettbewerbsverbot der §§ 74 ff bei einer vom Arbeitnehmer akzeptierten ordentlichen Kündigung des Arbeitgebers erst nach Fristablauf, während für die Zeit vom Ausspruch der Kündigung bis Fristende unabhängig von einer etwaigen Freistellung des Arbeitnehmers noch § 6 0 eingreift (§ 6 0 Rn 35; zur möglichen Auswirkung einer längeren Freistellungsphase auf Abs. 1 Satz 2 vgl. Rn 15).

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Schließt sich an eine ordentliche oder außerordentliche arbeitgeberseitige Kündigung ein Kündigungsschutzprozess an, so bleibt der Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des BAG zunächst weiter an das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 6 0 gebunden 3 8 (vgl. dazu näher § 6 0 Rn 37). Stellt das Gericht dann aber die Wirksamkeit der Kündigung fest, so beginnt die Zweijahresfrist eines nach vertraglichen Wettbewerbsverbots zu dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem die Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hatte. Falls der Arbeitnehmer allerdings während des Prozesses weiterbeschäftigt wurde, wird die Geltung des § 6 0 bis zum Ende dieser Phase hinausgeschoben. Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot kommt erst dann zum Tragen, so dass auch die Zweijahresfrist erst jetzt zu laufen beginnt. 3 9

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Kündigt der Arbeitgeber zu Unrecht fristlos, so beginnt die Frist des Abs. 1 Satz 3 sofort zu laufen, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung hinnimmt und die Beschäftigung tatsächlich sofort beendet. Auf den (späteren) Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis wirksam hätte beendet werden können, kann es nicht ankommen, da der Arbeitgeber aus der unwirksamen Kündigung nicht den Vorteil einer faktischen Verlängerung der Zweijahresfrist ziehen darf. 4 0

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Bei unberechtigter fristloser Kündigung durch den Arbeitnehmer bleibt es bei der Fortgeltung des gesetzlichen entschädigungslosen Wettbewerbsverbots bis zum rechtlichen Ablauf des Vertrages, auch wenn der Arbeitnehmer seine Tätigkeit sofort einstellt (§ 60 Rn 34). Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und die Zweijahresfrist des Abs. 1 Satz 3 beginnen dementsprechend auch erst dann zu laufen.

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Schließen die Parteien nach der gerichtlichen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung einen Aufhebungsvertrag, so läuft die Frist von der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses an. 4 1

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Schließt sich an ein Arbeitsverhältnis ein freies Mitarbeiterverhältnis derart an, dass Art und Umfang der Tätigkeit im Wesentlichen unverändert bleiben, so beginnt die Laufzeit eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots erst mit dem Ende des freien Mit-

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Tschöpe/Hiefee/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 24; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 74 Rn 31; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 63; Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 47; MünchArbR/VK*«*: Bd. II § 130 Rn 23. MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene Rn 15; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 63. BAG 25.04.1991 AP § 626 BGB Nr. 104 = DB 1992, 479; LAG Köln 26.06.2006 NZARR 2007, 73.

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Ebenso Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 477; Tschöpe/Hie&e/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 24; aA Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 63. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 476; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 63. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 477; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 74 Rn 32.

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arbeiterverhältnisses, sofern sich aus den getroffenen Vereinbarungen nichts Gegenteiliges ergibt. 42 23

4. Folgen der Unverbindlichkeit. Ist das Wettbewerbsverbot wegen Verstoßes gegen die Maßstäbe des Abs. 1 unverbindlich, so hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht, ob er an der Vereinbarung festhält oder nicht. 4 3 Grundsätzlich muss er dieses Wahlrecht zu Beginn der Karenzzeit 44 und unwiderruflich 45 ausüben. Entscheidet sich der Arbeitnehmer dafür, am Wettbewerbsverbot festzuhalten, wird dieses für beide Seiten verbindlich. Das Wettbewerbsverbot wird allerdings auch dann verbindlich, wenn der Arbeitnehmer sich (in Unkenntnis des Verstoßes gegen § 74a) lediglich einer Konkurrenztätigkeit enthält 4 6 . In diesem Fall kann allerdings nicht von einer endgültigen und unwiderruflichen Ausübung des Wahlrechts ausgegangen werden, da diese voraussetzt, dass der Arbeitnehmer über das Bestehen eines Wahlrechts Bescheid weiß (vgl. auch § 74 Rn 45 f).

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Das Wettbewerbsverbot kann allerdings nur insoweit unverbindlich sein, als die in § 74 Abs. 1 genannten Grenzen überschritten sind. Ist also nicht jegliches geschäftliche Interesse des Arbeitgebers zu verneinen oder ist die Beschränkung des Arbeitnehmers nicht gänzlich unbillig, sondern nur in der konkreten Reichweite, die sich aus der Wettbewerbsvereinbarung ergibt, ist das Wettbewerbsverbot nicht insgesamt unverbindlich, sondern nur hinsichtlich des überschießenden Teils. Im Rahmen eines Rechtsstreits über Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot ist dessen Reichweite durch das Gericht zu bestimmen, das gegebenenfalls die Vereinbarung auf das nach seinem Ermessen zulässige Maß zurückführt. 47 Es handelt sich um einen gesetzlich angeordneten Fall der geltungserhaltenden Reduktion (vgl. auch oben Rn 3 f). 4 8

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Der Arbeitnehmer, der die teilweise Unverbindlichkeit des Wettbewerbsverbots behauptet, kann der Abrede insoweit zuwiderhandeln, muss dabei allerdings das Risiko in Kauf nehmen, dass gerichtlich dann der Umfang des Wettbewerbsverbots anders bestimmt wird. 4 9 Der Arbeitnehmer kann deshalb auch Feststellungsklage erheben, um Klarheit über die Reichweite des Wettbewerbsverbots zu erhalten. 5 0 Ein Feststellungsinteresse hat der Arbeitnehmer insoweit allerdings erst zu Beginn des Verbotszeitraums, da es für die Frage der Unverbindlichkeit oder Teilunverbindlichkeit des Wettbewerbsver-

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BAG 16.01.1970 AP § 74a HGB Nr. 4 m. Anm. Hofmann = DB 1970, 1493; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecie« HGB Rn 14; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 16. Vgl. u.a. BAG 18.11.1967 AP § 74 HGB Nr. 21 (Bl. 4) m. Anm. Hofmann = DB 1968, 577 (579); 24.06.1966 AP § 74a HGB Nr. 2 (Bl. 2R) m. Anm. Duden = SAE 1967, 200 (201) m. Anm. Hofmann = DB 1966, 1360. BAG 24.04.1980 AP § 74 HGB Nr. 37 (Bl. 1R) = DB 1980, 1652. BAG 05.10.1982 AP § 74 HGB Nr. 42 (Bl. 2R) = DB 1983, 834; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 18. Vgl. zum unverbindlichen bedingten Wettbewerbsverbot BAG 22.05.1990 AP § 74

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HGB Nr. 60 = DB 1991, 709; ferner MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 19. RG 15.11.1911 RGZ 77, 399 (402); BAG 20.04.1961 AP § 133f GewO Nr. 8 (Bl. 4) m. Anm. Hefermehl = DB 1961, 882; BAG 02.02.1968 AP § 74 HGB Nr. 22 (Bl. 3) = BB 1968, 504; Bauer/Dlller Wettbewerbsverbote Rn 219; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 252; Kiistner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 988, 995. Vgl. auch Heymann/Henssler Rn 16; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene Rn 20. Heymann/Henssler Rn 18. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 253; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 23.

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bot auf den Zeitpunkt ankommt, in dem die Ansprüche aus dem Wettbewerbsverbot geltend gemacht werden können (vgl. Rn 6). 5 1 Ist das Wettbewerbsverbot nur zum Teil unverbindlich und übt der Arbeitnehmer sein Wahlrecht auch in der Weise aus, dass er sich hinsichtlich des nicht verbindlichen Teils (etwa hinsichtlich des räumlichen Umfangs der Konkurrenztätigkeit) nicht an das Wettbewerbsverbot hält, so bleibt sein Anspruch auf die Entschädigung gleichwohl in voller Höhe bestehen und wird nicht etwa ebenfalls anteilig reduziert. 52

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Erstreckt sich die vereinbarte Dauer des Wettbewerbsverbots auf mehr als zwei Jahre oder fehlt jede zeitliche Begrenzung, so ist das Verbot bis zum Ablauf der Zwei-JahresFrist voll wirksam, verliert dann allerdings automatisch - ohne Richterspruch - seine Verbindlichkeit. 53 Da aber Abs. 1 Satz 3 ein Fall der unwiderleglich vermuteten unbilligen Fortkommenserschwernis ist (vgl. Rn 14), gelten die Grundsätze unverbindlicher Wettbewerbsverbote, so dass der Arbeitnehmer sich auch über die zwei Jahre hinaus auf die Vereinbarung berufen kann. 5 4

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ΙΠ. Nichtigkeit 1. Minderbesoldete. Nach Abs. 2 Satz 1 a.F. war ein Wettbewerbsverbot nichtig, wenn die dem Arbeitnehmer zustehenden jährlichen vertragsmäßigen Leistungen den Mindestbetrag von 1.500 DM nicht überstiegen. Die Berechnung der Mindestverdienstgrenze für die Beteiligten war nur schwer durchschaubar 55 und widersprach wegen ihrer Unbestimmtheit rechtsstaatlichen Grundsätzen. In der Literatur erachtete man deshalb § 74a Abs. 2 Satz 1 a.F. aus den gleichen Gründen für verfassungswidrig, die das BAG für die in gleicher Weise zu berechnende Höchstverdienstgrenze nach § 75b Satz 2 angeführt hatte. 5 6 Mit Wirkung vom 01.01.2002 wurde § 74a Abs. 2 Satz 1 a.F. deshalb aufgehoben. 57

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2. Minderjährige. Nach Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 ist eine mit einem Minderjährigen getroffene Wettbewerbsvereinbarung nichtig. Das gilt auch dann, wenn sie mit Einwilligung oder unter nachträglicher Genehmigung des gesetzlichen Vertreters des minder-

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LAG Hamm 1 4 . 0 4 . 2 0 0 3 NZA-RR 2 0 0 3 , 513 (515); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 222b; ErfKISchaub/Oetker § 74a HGB Rn 11; ohne diese zeitliche Einschränkung Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecfee« Rn 17; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 23. HeymannJHenssler Rn 20; MünchKommHGB/ΙΛ Hoynitigen-Huene Rn 2 2 ; vgl. aber auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 2 2 f. BAG 04.10.1958 AP Art. 12 GG Nr. 7 (Bl. 3) m. Anm. Schnorr = DB 1958, 1362 (1363); BAG 19.05.1983 AP § 123 BGB Nr. 2 5 (Bl. 4R) m. Anm. Mühl = DB 1984, 2 9 8 ; LAG Düsseldorf 0 4 . 0 3 . 1 9 9 7 NZA-RR 1998, 58; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 2 5 5 ;

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Tschöpe/H/e&e/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 2 4 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 17. Vgl. auch Tschôpe/Hieèe/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 2 4 . Vgl. dazu Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 981; Staub /Konzen/Weber § 74a Rn 17. Vgl. BAG 05.12.1969 AP § 75b HGB Nr. 10 m. Anm. Beitzke = DB 1970, 496; BAG 02.10.1975 AP § 75b HGB Nr. 14 m. Anm. Beitzke = DB 1976, 54; für § 74a Abs. 2 S. 1; vgl. Heymann/Henss/er Rn 24; Küstner/ Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 982; Staub/Konzen/Weber § 74a Rn 17. Vgl. Art. 2 4 des 4. EuroEG 2 0 0 0 v. 21.12. 2 0 0 0 , BGBl. 1 1983.

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§ 74a

1. Buch. Handelsstand

jährigen Arbeitnehmers geschlossen sein sollte. 5 8 Ebensowenig kann der Vertrag mit einem minderjährigen Arbeitnehmer, den dessen gesetzlicher Vertreter g e m ä ß § 113 B G B zum Diensteintritt ermächtigt hat, rechtswirksam geschlossen werden. 30

D e r Vertrag wird nicht o h n e weiteres mit der Erreichung der Volljährigkeit des Arbeitnehmers w i r k s a m . Er k a n n deshalb mit dem minderjährigen Arbeitnehmer auch nicht unter der Bedingung geschlossen werden, dass er mit der Volljährigkeit in K r a f t t r e t e . 5 9 N a c h erreichter Volljährigkeit aber k a n n der Arbeitnehmer dem nichtigen Vertrag dadurch Rechtsgültigkeit verleihen, dass er ihn g e m ä ß § 141 B G B bestätigt. Dies muss dann in den nach § 7 4 vorgeschriebenen F o r m e n g e s c h e h e n . 6 0

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Nichtig sind Wettbewerbsverbote mit Auszubildenden, außer wenn mit einem volljährigen Auszubildenden in den letzten sechs M o n a t e n des Ausbildungsverhältnisses eine arbeitsvertragliche Bindung vereinbart wird (§ 12 Abs. 1 B B i G ) . Entsprechendes gilt für Volontäre (§ 2 6 B B i G ) .

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3 . Ehrenwort. N a c h Abs. 2 Satz 1 H a l b s . 2 ist ein Wettbewerbsverbot nichtig, wenn sich der Arbeitgeber die Erfüllung auf Ehrenwort oder unter ähnlichen Versicherungen eidlichen, eidesstattlichen Versicherungen oder Beteuerungen ähnlicher A r t 6 1 - versprechen lässt, denn eine „Verpfändung der E h r e " wurde schon vor Erlass des Gesetzes nicht zugelassen. 6 2 O b eine solche Versicherung in den schriftlichen Vertrag oder die dem Arbeitnehmer darüber auszuhändigende Urkunde (§ 7 4 Abs. 1) a u f g e n o m m e n oder o b sie nur mündlich abgegeben w o r d e n ist, ist b e l a n g l o s . 6 3 N i c h t entscheidend ist es auch, o b der Arbeitgeber eine Versicherung dieser Art gefordert oder der Arbeitnehmer sie von sich aus abgegeben h a t . 6 4 N u r ist im letzteren Fall bei einer b l o ß mündlich abgegebenen Versicherung des Arbeitnehmers dem Arbeitgeber das R e c h t einzuräumen, die Versicherung zurückzuweisen, um die Vereinbarung nicht unwirksam werden zu lassen. O b eine Z u r ü c k w e i s u n g schon darin zu erblicken ist, dass der Arbeitgeber auf die nicht verlangte mündliche Versicherung des Arbeitnehmers schweigt, ist nach Lage des Einzelfalles zu beurteilen. Die Nichtigkeit der Vereinbarung wird indessen nur bewirkt, wenn die Versicherung sich auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots richtet. Eine ehrenwörtliche Versicherung des Arbeitnehmers, er werde gewisse Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse nicht verraten, fällt nicht unter die Bestimmung.

33

4 . Versprechen Dritter. N a c h Abs. 2 Satz 2 ist auch eine Vereinbarung nichtig, durch die ein Dritter an Stelle des Arbeitnehmers die Verpflichtung übernimmt, dass dieser sich nach Beendigung des Dienstverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränken werde. D u r c h diese Bestimmung soll vermieden werden, dass ein anderer kraft seines persönlichen Einflusses auf den Arbeitnehmer diesen von einem W e t t b e w e r b gegenüber

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BAG 20.04.1964 AP § 90a HGB Nr. 1 (Bl. 4) m. Anm. Hefermehl = DB 1964, 995. Vgl. auch Tschöpe/Hi'eyW Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 3. Vgl. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 191; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene Rn 27. Vgl. RG 23.01.1912 RGZ 78, 258 (261). RG 07.04.1908 RGZ 68, 229; RG 08.11. 1910 RGZ 74, 332; RG 23.01.1912 RGZ 78, 258.

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 26; Röhricht/Graf v. Westphalen/VKjg«er Rn 19. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 196; Baumbach/Hopf Rn 6; Schaub ArbR-Hdb S 58 Rn 58; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Wagner Rn 19; aA Heymann/Henssler Rn 28; MiinchKommHGB/ v. HoyningenHuene Rn 29.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74a

dem Arbeitgeber fernhält, ihn also insbesondere bestimmt, nicht in ein K o n k u r r e n z geschäft einzutreten. 6 5 V o n praktischer Bedeutung k a n n die Nichtigkeit einer solchen A b m a c h u n g namentlich dann sein, wenn der gesetzliche Vertreter eines minderjährigen Arbeitnehmers sich persönlich verpflichtet, dafür a u f z u k o m m e n , dass der Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses dem Arbeitgeber keine K o n k u r r e n z m a c h t . Von der Bestimmung werden aber auch die Fälle betroffen, in denen ein dem Arbeitnehmer nahestehender Dritter, z.B. seine Ehefrau, ein Verwandter oder ein Freund statt seiner eine solche Verpflichtung übernimmt. Es soll nicht möglich sein, die für den Arbeitnehmer geschaffenen Sicherungsmaßnahmen mit Hilfe des Einflusses eines Dritten zu umgehen. Die Nichtigkeit der Verpflichtung des Dritten ist dabei nicht auf die Fälle beschränkt, in denen eine Vereinbarung, die der Arbeitnehmer seinerseits mit dem Arbeitgeber über das Verbot des W e t t b e w e r b s treffen würde, rechtsungültig wäre. Voraussetzung für die Anwendung ist indessen, dass der Arbeitnehmer selbst ein rechtswirksames Wettbewerbsverbot mit dem Arbeitgeber nicht vereinbart hat. D e n n die Bestimmung geht dahin, dass der Dritte nicht „an Stelle" des Arbeitnehmers die Verpflichtung betreffs dessen Beschränkung in der gewerblichen Tätigkeit übernehmen darf. D a s s ein Dritter sich neben dem Arbeitnehmer verpflichtet, für die Einhaltung der vertraglichen Verpflichtung desselben a u f z u k o m m e n , ist daher m ö g l i c h . 6 6

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5. Sittenwidrigkeit. Z u r Behebung von Zweifeln ist in Abs. 3 bestimmt, dass die Vorschrift des § 1 3 8 B G B über die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften, die gegen die guten Sitten verstoßen, unberührt bleibt. Im Wesentlichen geht es um sog. Knebelungsverträge, durch die der Arbeitnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses in einer über das M a ß des sittlich Erlaubten hinausgehenden Weise in seinem F o r t k o m m e n gehemmt wird, ohne dass diese Benachteiligung in einer entsprechend hohen Karenzentschädigung ihren gebührenden Ausgleich findet. Allerdings ist zu beachten, dass die in § 7 4 a Abs. 1 und 2 geregelten Fälle die Sittenwidrigkeit gesetzlich konkretisiert h a b e n und deshalb als leges speciales zu betrachten s i n d . 6 7 D a s ist insbesondere für § 7 4 a Abs. 1 von Bedeutung, dessen Rechtsfolge der bloßen Unverbindlichkeit den R ü c k g r i f f auf § 138 B G B grundsätzlich verschließt. 6 8 N u r in besonders extremen Fällen wird m a n d a n a c h n o c h Nichtigkeit nach § 138 B G B annehmen k ö n n e n . Für sittenwidrig wurde eine Klausel erklärt, die völlig unbestimmt war und dem Arbeitnehmer pauschal jede Erwerbstätigkeit verbot, o h n e dass es auf ein Konkurrenzverhältnis a n k a m . 6 9

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6 . Arbeitnehmerüberlassung. N a c h § 9 Nr. 4 A Ü G sind Vereinbarungen unwirksam, die dem Z e i t a r b e i t n e h m e r untersagen, nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses mit einem gewerblichen Zeitarbeitsunternehmen einen Arbeitsvertrag mit dem Beschäftigungsunter-

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nehmen ( „ E n t l e i h e r " ) a b z u s c h l i e ß e n . 7 0 N a c h M a ß g a b e des § 7 4 a Abs. 1 wäre eine solche Vereinbarung regelmäßig unverbindlich, da das Beschäftigungsunternehmen, wenn es

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Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 183 ff. Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 186; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 29. Vgl. s tv. Büchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 247 f; Heymann/Henssler Rn 32. Vgl. BAG 02.02.1968 AP S 74 HGB Nr. 22 (Bl. 3) m. Anm. Weitnauer = DB 1968, 1138;

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BAG 13.09.1969 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 24 (Bl. 3) m. Anm. Wiedemann/ Steinberg = DB 1970, 63; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 32. LAG Düsseldorf 28.08.1996 LAG § 74 HGB Nr. 15; dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 138; vgl. auch Ebenroth/Boujong/ Joost/StrohnlBoecken Rn 32. Vgl. dazu Schüren AÜG § 9 Rn 88 ff.

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§ 74b

1. Buch. Handelsstand

nicht ausnahmsweise selbst Arbeitnehmerüberlassung betreibt, nicht als Konkurrenzunternehmen des Zeitarbeitsunternehmen betrachtet werden kann. Da aber § 9 Nr. 4 AÜG die Unwirksamkeit der Vereinbarung anordnet und nicht deren bloße Unverbindlichkeit, hat sie nicht nur deklaratorischen Charakter. 7 1 Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot, das eine Tätigkeit bei einem früheren Beschäftigungsunternehmen nicht erfasst, ist zulässig und nach §§ 74 ff zu bewerten. 7 2

§ 74b Z a h l u n g u n d B e r e c h n u n g der E n t s c h ä d i g u n g (1) Die nach § 74 Abs. 2 dem Handlungsgehilfen zu gewährende Entschädigung ist am Schlüsse jedes Monats zu zahlen. (2) 1 Soweit die dem Gehilfen zustehenden vertragsmäßigen Leistungen in einer Provision oder in anderen wechselnden Bezügen bestehen, sind sie bei der Berechnung der Entschädigung nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre in Ansatz zu bringen. 2 H a t die für die Bezüge bei der Beendigung des Dienstverhältnisses maßgebende Vertragsbestimmung noch nicht drei Jahre bestanden, so erfolgt der Ansatz nach dem Durchschnitt des Zeitraums, für den die Bestimmung in Kraft war. (3) Soweit Bezüge zum Ersätze besonderer Auslagen dienen sollen, die infolge der Dienstleistung entstehen, bleiben sie außer Ansatz.

Schrifttum: Vgl. die Nachweise Vor S 74.

Übersicht Rn I. Allgemeines Π. Fälligkeit und Verjährung der Karenzentschädigung 1. Fälligkeit zum Monatsschluss . . . 2. Abweichende Vereinbarungen . . . 3. Verjährung und Ausschlussfristen . 4. Verzug des Arbeitgebers

Rn ΙΠ. Berechnung der Karenzentschädigung 1. Grundlagen 2. Feste Bezüge 3. Wechselnde Bezüge 4. Auslagenersatz

1-3 4-10 4 5-6 7-9 10

IV. Zwangsvollstreckung und Insolvenz

. 11-21 11-14 15-17 18-20 21 . . 22-25

I. Allgemeines 1

§ 74b Abs. 1 enthält wie § 614 B G B und S 6 4 eine Fälligkeitsregelung. Abs. 1 nimmt Bezug auf die nach $ 74 Abs. 2 zu zahlende Entschädigung und stellt damit klar, dass die wirksame Vereinbarung der Karenzregelung (vgl. § 74 Rn 33 ff) vorausgesetzt wird. Der Anspruch entsteht mit der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Entschädigung. Als Fälligkeitstermin für die Auszahlung der Karenzentschädigung bestimmt Abs. 1 den Schluss jeden Monats. Die Vorschrift entspricht damit der in § 64 Satz 1 für die Gehaltszahlung getroffenen Regelung. Eine § 6 4 Satz 2 entsprechende Bestimmung über

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AA Schüren AÜG § 9 Rn 95.

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Zutr. Schüren AÜG § 9 Rn 92.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74b

die Wirksamkeit einer von Abs. 1 abweichenden Vereinbarung enthält § 74b nicht; insoweit gilt § 75d. Abs. 2 und 3 enthalten Vorschriften für die Berechnung der Karenzentschädigung. Dabei fehlt für feste Bezügen eine eigenständige Regelung. Es gilt das von § 74 Abs. 2 für die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots geforderte Mindestmaß der Entschädigung, so dass ein Betrag in Höhe der Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsgemäßen Leistungen pro Jahr nicht unterschritten werden darf (§ 74 Rn 42). Soweit es sich nicht um feste, sondern um wechselnde Bezüge handelt, ergibt sich die Berechnung der Karenzentschädigung aus § 74b Abs. 2. Abs. 3 schließlich nimmt von den bei der Berechnung der Karenzentschädigung einzubeziehenden Bezügen solche Beträge aus, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer lediglich als Auslagenersatz gezahlt hat.

2

Die für die Berechnung maßgeblichen vertragsmäßigen Leistungen i.S.v. § 74b Abs. 2 und die anrechenbaren Leistungen i.S.v. § 74c Abs. 1 müssen in derselben Weise berechnet werden. 1

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Π. Fälligkeit und Verjährung der Karenzentschädigung 1. Fälligkeit zum Monatsschluss. Enthält die Vereinbarung über die dem Arbeitnehmer zu zahlende Karenzentschädigung keine Abrede über deren Fälligkeit, so ist die Entschädigung in monatlichen Raten, und zwar am Schluss jeden Monats, zu zahlen (Abs. 1). Maßgeblich ist nicht das Ende des Kalendermonats, der Monat ist vielmehr vom Datum der Beendigung des Dienstverhältnisses an zu berechnen. 2 Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung einer monatlich fälligen Entschädigung bewirkt, dass die zuletzt gezahlten festen Bezüge in einen Jahresbetrag umgerechnet, dann die nach Abs. 2 zu berechnenden wechselnden Bezüge hinzugerechnet werden müssen und schließlich ein Monatsbetrag durch Zwölftelung der Gesamtsumme ermittelt werden muss. 3 Gegebenenfalls muss eine Karenzentschädigung, die als Gesamtentschädigung zugesagt wurde, in Monatsraten umgerechnet werden.

4

2. Abweichende Vereinbarungen. Treffen die Parteien eine von Abs. 1 abweichende Vereinbarung über die Fälligkeit der zu gewährenden Entschädigung, wonach die Zahlungen nur in größeren als monatlichen Abständen zu erfolgen haben, kann sich der Arbeitgeber wegen § 75d Satz 1 auf diese dem Arbeitnehmer zum Nachteil gereichende Abrede nicht berufen 4 ; einer entsprechenden Anwendung von § 64 Satz 2 bedarf es nicht. Einem auf Abs. 1 gestützten monatlichen Zahlungsverlangen des Arbeitnehmers vermag der Arbeitgeber deshalb nicht im Wege der Einrede eine für ihn günstigere Vereinbarung entgegenzuhalten. Anders als aus der in § 64 Satz 2 für die Gehaltszahlung getroffenen Regelung folgt aus § 75d Satz 1 nur die Unverbindlichkeit der Parteivereinbarung, nicht ihre Nichtigkeit. Der Arbeitnehmer ist also nicht daran gehindert, seinen Entschädigungsanspruch nur nach dem Inhalt der Parteivereinbarung geltend zu machen

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1

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BAG 09.01.1990 AP § 74 HGB Nr. 5 9 = DB 1990, 991; BAG 16.11.1973 AP § 74 HGB Nr. 34 (Bl. 4) m. Anm. Schröder = DB 1974, 4 8 4 (485); Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1008. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&in Rn 2; GYJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 102;

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HeymannJHenssler Rn 8; Baumbach/Hopt Rn 2; MünchKommHGB/y. HoynittgenHuene Rn 2; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 501 f. Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 74. Baumbach/Hopt Rn 2.

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§ 74b

1. Buch. Handelsstand

(vgl. im einzelnen ξ 75d Rn 2 f). 5 Die Unverbindlichkeit betrifft hierbei auch nicht etwa die ganze Wettbewerbsabrede, sondern nur die Fälligkeitsregelung.6 6

Ohne weiteres möglich ist dagegen die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Auszahlung der Entschädigung innerhalb kürzerer Zeitabstände als der in Abs. 1 vorgesehenen. Auch die Vorauszahlung der gesamten Karenzentschädigung oder mehrerer Monatsraten nach Beendigung des Dienstverhältnisses ist für den Arbeitnehmer günstiger und kann deshalb Gegenstand einer wirksamen Parteivereinbarung sein. Allerdings muss es sich bei der Vorauszahlung tatsächlich um eine Karenzentschädigung handeln und nicht um eine bloße Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes.7 So kann z.B. für einen Arbeitnehmer, der selbst ein Geschäft eröffnen will, eine einmalige Zahlung wegen der anfallenden Investitionen von Vorteil sein. Nicht zulässig ist es dagegen, die zu zahlende Gesamtentschädigung wegen der vorverlegten Fälligkeit mit einem Abzinsungsabschlag zu versehen, durch den die Entschädigung die in § 74 Abs. 2 normierte Mindesthöhe unterschreitet. 8 Zur Vorauszahlung einer Karenzentschädigung in Teilbeträgen während des bestehenden Arbeitsverhältnisses vgl. § 74 Rn 42.

7

3. Verjährung und Ausschlussfristen. Die Ansprüche auf die Zahlungen der Karenzentschädigungen unterliegen - bezogen auf die einzelnen Raten - der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. 9

8

Möglich ist auch die Vereinbarung einer Auschlussfrist.10 Das kann einzelvertraglich, formularvertraglich 11 oder tarifvertraglich erfolgen. In Hinblick auf den Schutzzweck des § 74 Abs. 1 ist allerdings zu verlangen, dass die Ausschlussfrist dem dort geregelten Schriftformerfordernis genügt. 12 Ob eine Ausschlussfrist auch den Anspruch auf Karenzentschädigung erfasst, ist Auslegungssache. 13 Im Zweifel bezieht sich eine tarifliche Verfallklausel nur auf den jeweils fälligen monatlichen Anspruch und ist dementsprechend ab Fälligkeit der Einzelrate zu berechnen. 14 Eine Ausschlussklausel, die „alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen" erfasst, bezieht sich dementsprechend in der Regel auch auf die

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Schlegelberger/Scfcröifer HGB § 75d Rn 1. Zutr. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 314. BAG 03.05.1994 N Z A 1995, 72; vgl. ferner LAG Hamm 19.02.1992 LAGE § 74c Nr. 4 = DB 1 9 9 2 , 1 7 8 4 . MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4; EifKJSchaub/Oetker § 74b HBG Rn 3; aA HeymannIHenssler Rn 8; Küstner/ Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1019; A n w K - A r b R / R e m W § 74b HGB Rn 4; vgl. auch BAG 18.02.1967 AP § 133f GewO Nr. 19 m. Anm. Duden = DB 1967, 1045. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 352; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 74 Rn 143, § 74b Rn 9; Preis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 67. BAG 17.06.1997 AP § 74b HGB Nr. 2 = DB 1998, 426; aA Ebenroth/Boujong/Joost/ StrohnIBoecken Rn 6. BAG 17.06.1997 AP % 74b HGB Nr. 2 (Bl. 2)

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14

= DB 1998, 4 2 6 ; MünchKommHGB/n Hoyningen-Huene Rn 5. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 507. BAG 2 4 . 0 4 . 1 9 7 0 AP § 74 HGB Nr. 2 5 m. Anm. Simitis = DB 1970, 1790 (1791); BAG 18.12.1984 AP § 4 TVG Ausschlußfrist Nr. 87 (Bl. 2) = DB 1985, 658; BAG 17.06.1997 AP § 74b HGB Nr. 2 (Bl. 2R) = DB 1998, 426; BAG 2 2 . 0 6 . 2 0 0 5 AP § 4 TVG Ausschlussfrist Nr. 183 (Bl. 3) = N Z A 2 0 0 5 , 1319; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 5 0 7 ; Bengelsdorf OB 1985, 1585 (1589); Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 75. BAG 07.10.1974 AP § 4 TVG Ausschlußfristen Nr. 55 m. Anm. Wiedemann = DB 1975, 4 5 5 ; BAG 2 2 . 0 6 . 2 0 0 5 AP § 4 TVG Ausschlussfrist Nr. 183 (Bl. 3R) = N Z A 2 0 0 5 , 1319; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 354; HeymannIHenssler Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 5.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74b

monatlich fällig werdenden Teilraten einer Karenzentschädigung. 15 Das gilt jedenfalls dann, wenn die Geltendmachung der Ansprüche in einer bestimmten Frist ab Fälligkeit verlangt wird und nicht allgemein auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgestellt wird. Eine solche Klausel passt nicht auf Ansprüche, die erst nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses fällig werden. 16 Der Ablauf der Frist ist grundsätzlich von Amts wegen zu beachten. 17 Jedenfalls dann, wenn sich der Arbeitnehmer nach § 74c anderweitigen Verdienst anrechnen lassen muss und deshalb die Berechnung der Karenzentschädigung nach der Monatsrechnungsmethode erfolgt (vgl. § 74c Rn 17), reicht eine pauschale Aufforderung, künftig Karenzentschädigung in einer bestimmten Höhe zu zahlen, nicht aus, um die Ausschlussfrist zu wahren. 18 Der Arbeitgeber kann nach Treu und Glauben wegen eigenen widersprüchlichen Verhaltens zur Zahlung der Entschädigung verpflichtet sein, wenn er bei dem Arbeitnehmer vor dem Ablauf der Frist den Eindruck erweckt, er werde sich auf diese später nicht berufen. 19

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4. Verzug des Arbeitgebers. Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Entschädigung ist vertraglich oder durch Abs. 1 gesetzlich nach dem Kalender bestimmt. Zahlt der Arbeitgeber die Entschädigung nicht rechtzeitig, gerät er nach § 2 8 6 Abs. 2 Satz 1 BGB ohne Mahnung in Verzug. Er setzt sich damit dem Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens nach §§ 2 8 0 Abs. 1, 2, 2 8 6 BGB aus. 2 0 Der synallagmatische Charakter der Wettbewerbsverbotsabrede versetzt den Arbeitnehmer überdies in die Lage, nach erfolgloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gemäß § 323 BGB vom Vertrag zurückzutreten. 21 Da die Rücktrittsregeln eine interessengerechte Rückabwicklung ermöglichen, besteht kein Vorrang der außerordentlichen Kündigung nach § 314 BGB (vgl. § 74 Rn 62, 6 6 ) . 2 2 Hält der Arbeitnehmer trotz des Zahlungsverzugs des Arbeitgebers an der

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BAG 18.12.1984 AP § 4 TVG Ausschlußfrist Nr. 87 (Bl. 2) = DB 1985, 658; BAG 17.06. 1997 AP S 74b HGB Nr. 2 (Bl. 2R) = DB 1998, 4 2 6 ; LAG Nürnberg 2 1 . 0 2 . 2 0 0 7 NZA-RR 2007, 4 2 8 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 5 0 7 ; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 5.

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BAG 18.12.1984 AP § 4 TVG Ausschlußfristen Nr. 87 (Bl. 2 R f) = DB 1985, 658; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 5 0 7 ; zu den Voraussetzungen widersprüchlichen Verhaltens vgl. auch BAG 2 2 . 0 6 . 2 0 0 5 AP § 4 TVG Ausschlussfrist Nr. 183 (Bl. 4 R f) = N Z A 2 0 0 5 , 1319.

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BAG 2 4 . 0 4 . 1 9 7 0 AP § 74 HGB Nr. 2 5 m. Anm. Simitis = DB 1 9 7 0 , 1 7 9 0 (1791); BAG 18.12.1984 AP § 4 TVG Ausschlußfrist Nr. 87 (Bl. 2) = DB 1985, 658; BAG 17.06.1997 AP § 74b HGB Nr. 2 (Bl. 2R) = DB 1998, 4 2 6 ; LAG Nürnberg 2 1 . 0 2 . 2 0 0 7 NZA-RR 2007, 4 2 8 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 5 0 7 ; vgl. aber BAG 07.10.1974 AP § 4 TVG Ausschlußfristen Nr. 5 5 m. Anm. Wiedemann = DB 1975, 455, wo auch in seinem solchen Fall die Ausschlussfrist auf die Fälligkeit der Ansprüche bezogen wird.

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Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 350; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 7.

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RG 01.05.1912 RGZ 79, 310; Baumbach/ Hopt Rn 1; GYJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 83. I.E. wie hier Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 350, 4 6 8 ; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 106; Schlegel beiger/Schröder HGB § 74b Rn 5; aA noch Staub/Konzen/Weber § 74 Rn 47, § 74b Rn 13; ferner Grunsky Festschrift Söllner, 1990 S. 44; Heymann/ Henssler § 74 Rn 51; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 7; für ein Rücktrittsrecht mit ex-nunc-Wirkung auch MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 74 Rn 67; offen gelassen von BAG AP § 74 HGB Nr. 4 2 (Bl. 4R) = DB 1983, 834, das allerdings

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St. Rspr.; vgl. nur BAG 17.07.1958 AP § 611 BGB Lohnanspruch Nr. 10 = DB 1958, 1187. LAG Nürnberg 2 1 . 0 2 . 2 0 0 7 NZA-RR 2007, 4 2 8 ; GYJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 107; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 507a.

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§ 74b

1. Buch. Handelsstand

Vereinbarung fest, darf er nicht unter Hinweis auf § 320 BGB Wettbewerb betreiben. Er muss in diesem Fall von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch machen. 2 3

ΙΠ. Berechnung der Karenzentschädigung 11

1. Grundlagen. Das für die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots erforderliche Mindestmaß der Entschädigung bestimmt § 74 Abs. 2 für jedes Jahr auf die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen (§ 74 Rn 42). Es bedarf deshalb der Feststellung und Addition der festen wie der wechselnden Bezüge des Arbeitnehmers durch Ermittlung sämtlicher Einkommensbestandteile.

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Als „vertragsmäßig" im Sinn von § 74 Abs. 2 ist eine Leistung anzusehen, die auf dem Austauschcharakter des Arbeitsvertrages beruht und als Vergütung für die geleistete Arbeit erbracht wird 2 4 . Dazu gehören neben dem Gehalt, den vermögenswirksamen Leistungen, Sachzuwendungen (Dienstwagen, Werkdienstwohnung, Freiflüge) 25 und den vertraglich geschuldeten wechselnden Bezügen (Rn 18) auch jederzeit widerrufliche Leistungszulagen, Gratifikationen und Sondervergütungen, selbst wenn ein Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf diese nicht besteht und der Arbeitnehmer für die Zukunft nicht sicher mit den Zahlungen rechnen kann. 2 6 Erbringt der Arbeitgeber bereits während des Arbeitsverhältnisses Leistungen in Hinblick auf eine später dem Arbeitnehmer zu gewährende betriebliche Altersversorgung, so wird man diese entsprechend ihrem Charakter als geldwerte Leistung im steuerlichen Sinn und als Gegenleistung im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis bei der Berechnung der Karenzentschädigung einzubeziehen haben. 2 7

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Eine dem Arbeitnehmer regelmäßig neben seinem Tarifgehalt gewährte „freiwillige, jederzeit widerrufliche außertarifliche Zulage" ist in die Berechnung des Jahresgehalts als Bestandteil seiner festen Bezüge einzubeziehen. 28 Das gilt auch für ein dem Arbeitnehmer anteilig für den letzten Monat des Dienstverhältnisses zustehendes 13. Monatsgehalt, wenn er während des Jahres ausscheidet. 29 Besteht kein Anspruch auf ein anteiliges 13. Monatsgehalt, sind die dem Arbeitnehmer insoweit in den Vorjahren ausgezahlten

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darauf hinweist, dass auch ein Rücktrittsrecht nur Wirkung für die Zukunft entfalten könne. BAG 05.10.1982 AP S 74 HGB Nr. 4 2 (Bl. 3) = DB 1983, 834; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 4 6 9 ; DLW/Dörner Teil F Rn 128; HeymannJHenssler Rn 52; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 66; Treis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 100; aA MünchArbR/Wanfc Bd. II § 130 Rn 65. BAG 16.11.1973 AP § 74 HGB Nr. 34 (Bl. 3) = DB 1964, 484. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote R n 2 4 1 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 10. BAG 16.11.1973 AP S 74 HGB Nr. 34 (Bl. 3) m. Anm. Schröder = DB 1964, 4 8 4 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung; vgl. dazu BAG 16.05.1969 AP § 133f GewO

284

Nr. 2 3 = DB 1970, 2 5 7 (258); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 4 2 ; Buchner ARBlattei SD 1830.3 Rn 305; TschöpdHiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 58; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 74 Rn 4 6 ; § 74b Rn 10. Zur Einbeziehung von Vergütungen Dritter, etwa bei Konzernsachverhalten vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 239a. 27

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AA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 4 4 f, die dies nur bei Gehaltsumwandlungsversicherungen nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG genauso sehen. BAG 05.08.1966 AP § 74 HGB Nr. 19 m. Anm. Herschel = DB 1966, 1813. BAG 18.10.1976 AP § 74b HGB Nr. 1 (Bl. 3) = DB 1977, 2 6 0 ; vgl. dazu auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 272.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74b

Beträge gleichwohl als Bestandteile seiner wechselnden Bezüge gemäß Abs. 2 Satz 1 in Ansatz zu bringen. 30 Keine vertragsmäßigen Leistungen sind die Arbeitgeberanteile zur gesetzlichen Krankenund Rentenversicherung, der Krankenversicherungszuschuss des Arbeitgebers nach § 2 5 7 SGB V, die von ihm freiwillig ausgezahlten Beiträge zu einer ersetzenden Lebensversicherung 3 1 und das Übergangsgeld nach § 2 0 SGB VI als Leistung der Rehabilitation 3 2 . Der Urlaubsabgeltungsanspruch nach § 7 BUrlG ist nur Surrogat für nicht genommenen Urlaub und ist deshalb nicht mit einzubeziehen. 33 Eine Vergütung für Arbeitnehmererfindungen und Verbesserungsvorschläge ist ebenfalls nicht in die Bemessung der Karenzentschädigung einzubeziehen. 34 Nicht zu den vertragsgemäßen Leistungen gehören Abfindungen, die als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes gezahlt werden. 35 Nicht berücksichtigungsfähig, weil nicht an die zuletzt bezogenen Leistungen anknüpfend, ist auch eine nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingetretene Tariflohnentwicklung zugunsten des Arbeitnehmers. Ohne Einfluss auf die Berechnung der Höhe der Karenzentschädigung ist es schließlich, wenn die an den Arbeitnehmer zu zahlende Entschädigung der Umsatzsteuer unterworfen sein sollte. 36

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2. Feste Bezüge. Erhielt der Arbeitnehmer feste Bezüge, wird das Jahresgehalt aus dem letzten Monats-, Wochen- oder Tagesgehalt errechnet. 37 Ob der Arbeitnehmer früher einmal eine höhere oder niedrigere Vergütung bezogen hat, ist deshalb unerheblich. Hat der Arbeitnehmer im letzten Monat des Arbeitsverhältnisses eine Tariferhöhung erhalten, so ist der sich daraus ergebende Betrag maßgeblich. 38 Da auf die zuletzt bezogene Vergütung abzustellen ist, kann als Karenzentschädigung auch nicht „die Hälfte der Bezüge des Arbeitnehmers im Durchschnitt der letzten drei Jahre" festgelegt werden. 3 9 War der Arbeitnehmer zuletzt Teilzeitarbeitnehmer, dann ist nur der Teilzeitverdienst maßgeblich, das frühere Vollzeitverdienst bleibt außer Betracht. 4 0 Entsprechend ist im umgekehrten Fall des Wechsels von einem Teilzeit- in ein Vollzeitarbeitsverhältnis auf das letzte Vollzeitverdienst abzustellen. 41 Scheidet der Arbeitnehmer allerdings zu einem Zeitpunkt aus, zu dem er wegen einer unbezahlten Freistellung infolge von Wehrdienst oder Elternzeit keine Vergütung erhält, so muss es nach dem Grundgedanken derartiger Freistellungen auf diejenigen Bezüge ankommen, die der Arbeitnehmer zuletzt vor der Freistellung erhalten hatte. 4 2

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BAG 18.10.1976 AP § 74b HGB Nr. 1 (Bl. 3R) = DB 1977, 2 6 0 . BAG 21.07.1981 AP § 74 HGB Nr. 4 0 m. Anm. Brackmann = DB 1982, 1227; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 3 0 9 ; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèen § 74 Rn 47. BAG 07.11.1989 AP § 74c HGB Nr. 15 = DB 1990, 889. LAG Hamm 3 0 . 0 3 . 2 0 0 0 - 16 Sa 1684/99 [juris Rn 33]; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 245a. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 4 3 ; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 308; vgl. dazu im einzelnen Bengelsdorf OB 1989, 1024. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 4 6 . LAG Hamm 01.07.1987 LAGE § 74 HGB Nr. 3 = DB 1987, 2418.

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Baumbach/Hopi Rn 3; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 12; MünchArbR/ Wank Bd. II § 130 Rn 34. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 6 2 . BAG 0 5 . 0 8 . 1 9 6 6 AP § 74 HGB Nr. 19 m. Anm. Herschel = DB 1966, 1813; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 9 9 mit weiteren Beispielen für unzulässige Bezugnahmen auf Sechs- oder Zwölfmonatszeiträume. MünchKommHGB/^ Hoyningen-Huene Rn 12. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 12; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 6 4 . Zutr. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 263.

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285

§ 74b

1. Buch. Handelsstand

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Die Berechnung der jährlich zu zahlenden Karenzentschädigung erfolgt bezüglich der festen Bezüge in der Weise, dass das zuletzt erhaltende Monats-, Wochen- oder Tagesgehalt auf der Basis des Bruttobetrags 43 auf ein Jahr hochgerechnet und anschließend auf die Hälfte gekürzt wird. 1/12 des ermittelten Betrags ist dann monatlich fällig 44 .

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Für die Berechnung des geldwerten Vorteils, der in der Erlaubnis zur privaten Nutzung eines Dienstwagens besteht (vgl. Rn 12), kann auf die Kostentabellen des ADAC zurückgegriffen werden. 45

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3. Wechselnde Bezüge. Das Kennzeichen wechselnder Bezüge ist ihre Abhängigkeit von ständig wechselnden äußeren Umständen 46 . Es handelt sich um Entgeltbestandteile, die entweder nicht ständig oder jedenfalls nicht immer in der gleichen Höhe gezahlt werden. 47 Zu ihnen zählen neben den in Abs. 2 ausdrücklich erwähnten Provisionen vor allem Umsatz- und Gewinnbeteiligungen. 48 Bei der Berechnung der Karenzentschädigung sind sie nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre, in denen das Arbeitsverhältnis bestand, in Ansatz zu bringen (Abs. 2 Satz 1). Gemeint sind nicht Kalenderjahre, sondern 36 Monate. 4 9 Hat die Vertragsbestimmung, auf der die zuletzt dem Arbeitnehmer gewährten Bezüge beruhten, bei Beendigung des Dienstverhältnisses noch nicht drei Jahre lang bestanden, so erfolgt der Ansatz nach dem Durchschnitt des Zeitraums, während dessen die Bestimmung in Kraft war (Abs. 2 Satz 2).

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Wettbewerbsklauseln müssen deutlich machen, dass bei der Berechung der Höhe der Karenzentschädigung wechselnde Bezüge mit einbezogen werden. Eine Klausel, nach der die Karenzentschädigung auf „die Hälfte der monatlich zuletzt bezogenen Bezüge" festgelegt wird, ist dafür nicht ausreichend, wenn der Arbeitnehmer auch wechselnde Bezüge im Sinne dieser Vorschrift erhalten hatte. 5 0

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In die Berechnung einzubeziehen ist, was dem Arbeitnehmer für den Drei-Jahres-Zeitraum des § 74b Abs. 2 zusteht. Es kommt hingegen nicht darauf an, wann der Anspruch fällig geworden ist oder tatsächlich ausgezahlt wurde. 51 43

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 4 9 ; Tschöpe/H/'efce/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 58. Vgl. auch MünchKommHGB/i/. HoyningenHuene Rn 14. LAG Rheinland-Pfalz 2 3 . 0 3 . 1 9 9 0 LAGE § 2 4 9 BGB Nr 4; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 5 2 ff; MünchArbR/Wewfc Bd. II § 130 Rn 33; aA Becker-Schaffner DB 1993, 2 0 7 8 ; Dombrowski/Zettelmeyer N Z A 1 9 9 5 , 1 5 5 ; GYJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 43a; Gruss BB 1994, 71; ErfK/Schaub/ Oetker § 74b HGB Rn 5: Nutzungsausfalltabellen von Küppersbusch·, LAG Hamm 3 0 . 0 3 . 2 0 0 0 - 16 Sa 1 6 8 4 / 9 9 - [juris Rn 25]: Rechtsprechung des BAG zu Schadensersatzansprüchen bei Entziehung des zur privaten Nutzung überlassenen Dienstfahrzeugs. BAG 05.08.1966 AP § 74 HGB Nr. 19 (Bl. 2) m. Anm. Herschel = DB 1966, 1813. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 267, 273. BAG 09.01.1990 AP § 74 HGB Nr. 59 = DB 1990, 991.

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Klarstellend insoweit § 83 Abs. 1 Diskussionsentwurf eines ArbVG November 2007, Beilage zu N Z A

50

LAG Frankfurt 05.03.1990 LAGE § 74 HGB Nr. 5 = DB 1991, 7 0 9 (Ls); LAG Frankfurt 10.02.1997 LAGE § 74a HGB Nr. 1; LAG Düsseldorf 10.12.2002 NZA-RR 2 0 0 3 , 570; TschöpelHiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 31; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 950a; Pieis/Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 59; ablehnend Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 301. BAG 09.01.1990 AP § 74 HGB Nr. 5 9 = DB 1990, 991; BAG 16.11.1973 AP § 74 HGB Nr. 34 (Bl. 4) m. Anm. Schröder = DB 1974, 4 8 4 (485); vgl. auch Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1015a ff; anders noch BAG 2 0 . 0 4 . 1 9 6 7 AP § 74 HGB Nr. 2 0

51

Rn 2 6 6 . Satz 2 (Stand: 21/2007.

(Bl. 2R) = DB 1 9 6 7 , 1 4 1 5 (1416). Klarstellend insoweit § 83 Abs. 1 Satz 1 Diskussionsentwurf eines ArbVG (Stand: November 2007, Beilage zu N Z A 2 1 / 2 0 0 7 ) .

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74b

4. Auslagenersatz. Nach Abs. 3 bleiben bei der Berechnung der Entschädigung solche 21 Beträge, die nur dem Ersatz der Auslagen des Arbeitnehmers dienen, unberücksichtigt. Bei Aufwandsentschädigungen und Reisespesen ist aber der Teil, der die tatsächlich entstandenen Auslagen übersteigt und deshalb Vergütungscharakter hat, in die Berechnung einzubeziehen. 52

IV. Zwangsvollstreckung und Insolvenz Die Karenzentschädigung ist nach § 850 Abs. 3a ZPO wie sonstiges Arbeitseinkom- 2 2 men gemäß § 850 Abs. 1 ZPO nur nach Maßgabe der §§ 850a bis 850i ZPO pfändbar. Bezieht der Arbeitnehmer neben der Entschädigung noch ein weiteres Arbeitseinkommen (vgl. dazu aber auch § 74c), so ist wegen § 850e Nr. 2 ZPO der unpfändbare Grundbetrag dem Einkommen zu entnehmen, das die wesentliche Grundlage der Lebenshaltung des Vollstreckungsschuldners bildet. 53 Im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers 5 4 wird der Entschädigungsanspruch wie sons- 2 3 tiges Arbeitseinkommen behandelt, so dass § 38 InsO zur Anwendung kommt. 5 5 Der Karenzentschädigungsanspruch ist als einfache Insolvenzforderung zu behandeln. Allerdings besteht für Arbeitnehmeransprüche aus den letzten drei Monaten vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Anspruch auf Insolvenzausfallgeld nach § 183 ff SGB III 5 6 . Bei Wettbewerbsvereinbarungen mit Arbeitnehmern, die bereits vor dem Insolvenzfall 2 4 ausgeschieden waren, ist das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO zu beachten: Besteht der Insolvenzverwalter auf Einhaltung des Verbots, wird die Karenzentschädigung Masseverbindlichkeit (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO), der Arbeitnehmer bleibt an das Wettbewerbsverbot gebunden. 5 7 Er hat allerdings ein außerordentliches Kündigungsrecht, wenn die vorhandene Masse voraussichtlich den Karenzentschädigungsanspruch nicht abdeckt. 5 8 Verweigert der Insolvenzverwalter hingegen die Erfüllung der Vereinbarung, wird der Arbeitnehmer von seiner Verpflichtung aus der Wettbewerbsvereinbarung befreit und kann Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach §§ 280 BGB i.V.m. 103 Abs. 2 Satz 1 InsO geltend machen. Dieser ist wie der ursprüngliche Karenzentschädigungsanspruch als einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu behandeln. 5 9

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BAG 23.02.1999 AP S 74c HGB Nr. 20 (Bl. 2) = DB 1999,1711; Baumbach/Hopt Rn 3; GKJEtzel HGB 7 §§ 74-75d Rn 43a; Heymann/Henssler Rn 7; Tschöpe/Hi'e&e/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 61a; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 10, 13; Schaub ArbR-Hdb § 58 V Rn 3; kritisch im Falle verdeckter Vergütungen Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 247.

56

Vgl. Baumbach/Hopt Rn 2. Vgl. dazu Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 436 ff. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 692; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoec&e« § 74 Rn 37; MünchKommHGB/t/. Hoyningen-Huene Rn 9.

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 693; aA GagelJPeters-Lange SGB III Losebl. (Stand: 1.9.2007) § 183 Rn 92; KR/ Weigand Anh. I zu §§ 113, 120 ff InsO Rn 114. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 696; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèen § 74 Rn 38; MünchKomm-InsO//^« § 103 Rn 39, 165. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 696; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoec&e« § 74 Rn 38; KiUWeigand Anh. I zu §§ 113, 120 ff InsO Rn 113. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 441 f.

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§ 74c 25

1. Buch. Handelsstand

Im Falle einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Insolvenzverwalter (vgl. S 113 Satz 1 InsO) greift zugunsten des Arbeitnehmers § 75 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 (vgl. näher § 75 Rn 30 ff). 6 0 Entscheidet sich der Arbeitnehmer in dieser Situation für die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots, so kann der Insolvenzverwalter sich gleichwohl über sein Wahlrecht nach § 103 InsO vom Wettbewerbsverbot lösen. 6 1

§ 74c A n r e c h n u n g anderweitigen Erwerbs (1) *Der Handlungsgehilfe muss sich auf die fällige Entschädigung anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung gezahlt wird, durch anderweite Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterläßt, soweit die Entschädigung unter Hinzurechnung dieses Betrags den Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen um mehr als ein Zehntel übersteigen würde. 2 Ist der Gehilfe durch das Wettbewerbverbot gezwungen worden, seinen Wohnsitz zu verlegen, so tritt an die Stelle des Betrags von einem Zehntel der Betrag von einem Viertel. 3 Für die Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe kann der Gehilfe eine Entschädigung nicht verlangen. (2) Der Gehilfe ist verpflichtet, dem Prinzipal auf Erfordern über die Höhe seines Erwerbes Auskunft zu erteilen.

Schrifttum: Vgl. die Nachweise Vor § 74.

Übersicht Rn I. Grundgedanke und Anwendungsbereich der Regelung Π. Anrechnung anderweitigen Erwerbs . . 1. Anderweitiger Erwerb a) Unselbständige und selbständige Tätigkeiten b) Einkünfte aus Sozialversicherungsleistungen

Rn 2. Böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb 3. Ermittlung des Anrechnungsbetrages a) Regelfall b) Wohnsitzverlegung

1-3 4—22 4-12

ΠΙ. Verbüßung einer Freiheitsstrafe

7-8

IV. Auskunftsanspruch des Arbeitgebers

9-12

13-16 17-22 17-20 21-22 23-24

. . 25-32

I. G r u n d g e d a n k e u n d A n w e n d u n g s b e r e i c h der R e g e l u n g 1

Der Arbeitnehmer muss während der Dauer des Wettbewerbsverbots Einkünfte, die er durch die anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erzielt oder zu erzielen böswillig unterlassen hat, unter den in § 74c näher bestimmten Voraussetzungen auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen (Abs. 1 Satz l ) . 1 Der Gesetzgeber hat mit dieser den SS 326 Abs. 2 Satz 2, 615 Satz 2 BGB sowie S 11 KSchG hinsichtlich der Rechtsfolge

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AR-Blattei SD 1830.3 Rn 440. AR-Blattei SD 1830.3 Rn 440.

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Vgl. auch § 83 Abs. 2 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (aktualisierte Fassung: Beilage zu NZA 21/2007).

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74c

entsprechenden Bestimmung dem Grundgedanken Rechnung getragen, dass die Zahlung der Karenzentschädigung dem Arbeitnehmer die Beibehaltung seines Lebensstandards in der Übergangszeit ermöglichen soll (vgl. § 74 Rn 33), andererseits aber keine Veranlassung besteht, ihn auf Kosten des Arbeitgebers finanziell wesentlich besser zu stellen als vor dem Arbeitsplatzwechsel. 2 Einer ausdrücklichen Vereinbarung der Anwendbarkeit des § 74c auf die von dem Arbeitgeber zu zahlende Entschädigung bedarf es nicht. 3 Die Vorschrift führt also, vorbehaltlich einer für den Arbeitnehmer günstigeren Vereinbarung i.S.d. § 75d, bei einer Überschreitung der in Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 normierten Grenzen zur Verringerung seines Entschädigungsanspruches und bestimmt deshalb, zusammen mit S 74 Abs. 2 , von Gesetzes wegen die Höhe der zu zahlenden Karenzentschädigung. 4 Nur ein zum Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses vorhandener und erkennbar übereinstimmender Wille der Parteien zur Abbedingung des § 74c kann zur Reduzierung oder zum Wegfall der Anrechnung führen 5 und die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der vollen Entschädigung trotz anderweitigen Einkommens begründen. Eine derartige Vereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent geschlossen werden 6 und darin liegen, dass die Parteien die Vorauszahlung der Entschädigung in einem Betrag im Voraus vereinbaren. 7

2

Der Verbindlichkeit einer von § 74c zum Nachteil des Arbeitnehmers abweichenden Vereinbarung steht § 75d entgegen. In diesem Fall ist nicht nur die Anrechnungsklausel unverbindlich, sondern das Wettbewerbsverbot insgesamt, da letztlich ein vergleichbarer Fall vorliegt wie bei einer zu niedrigen und deshalb gegen § 74 Abs. 2 verstoßenden Entschädigung. 8

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Π. Anrechnung anderweitigen Erwerbs 1. Anderweitiger Erwerb. Abs. 1 Satz 1 1. Alt. gebietet zunächst die Anrechnung der von dem Arbeitnehmer durch die anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erzielten Einkünfte. Die Vorschrift betrifft nur tatsächlich realisierte Ansprüche, nicht solche, auf die der Arbeitnehmer nur einen Anspruch hat, die aber z.B. wegen Insolvenz des neuen Arbeitgebers nicht ausgezahlt werden. 9 J e nach den Umständen des Einzelfalls kann aber

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BAG 16.05.1969 AP § 133f GewO Nr. 23 (Bl. 2R) m. Anm. Hofmann = DB 1970, 257. BAG 21.03.1974 AP § 74c HGB Nr. 3 (Bl. 2R) mit insoweit kritischer Anm. Reuter = DB 1979,1340. BAG 21.03.1974 AP § 74c HGB Nr. 3 (Bl. 2R) mit insoweit kritischer Anm. Reuter = DB 1979, 1340; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 512 f. BAG 12.01.1978 AP § 74c HGB Nr. 8 (Bl. 1R) m. Anm. Berschel = DB 1978, 1039. HeymannJHenssler Rn 1; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 1; ErftCJSchaub/Oetker § 74c HGB Rn 1; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 567, 95, die Schriftform nach § 74 Abs. 1 verlangen.

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Vgl. LAG Hamm 19.02.1992 LAGE § 74c Nr. 4 = DB 1992, 1784 (Ls); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 568. LAG Baden-Württemberg 21.04.1961 DB 1961, 982; 22.01.1968 DB 1968, 1317; LAG Hamm 12.03.1980 DB 1980, 1125; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 310 ff; HWK/ Diller § 74c HGB Rn 24; aA LAG Hamm 20.12.2001 - 16 Sa 414/01 (n. v. - juris Rn 33); vgl. auch BAG 25.06.1985 AP § 74c HGB Nr. 11 (Bl. 2R) = DB 1986, 127 einerseits, BAG 31.07.2002 AP § 611 BGB Konkurenzklausel Nr. 48 (Bl. 3) andererseits. LAG Hamm 30.03.2000 - 16 Sa 1684/99 (η. v. - juris Rn 38); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 548.

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§ 74c

1. Buch. Handelsstand

böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs vorliegen, wenn der Arbeitnehmer auf die Geltendmachung ihm zustehender Ansprüche verzichtet. 10 5

Gegenstand der Vorschrift sind nur Einnahmen aus mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erst möglich gewordenem unselbständigem oder selbständigem Tätigwerden des Arbeitnehmers. 11 Nicht anrechenbar sind deshalb z.B. Zinsgewinne aus Kapitalanlagen 12 oder Mieteinnahmen 13 , auch nicht - da nicht auf der nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses freigewordenen Arbeitskraft des Arbeitnehmers beruhend - Einkünfte, die er bereits in seiner früheren Stellung als Nebeneinnahmen erzielt hat oder hätte erzielen können 1 4 . Gleiches gilt für Karenzentschädigungszahlungen aus anderen Arbeitsverhältnissen des Handlungsgehilfen, die dieser als Gegenleistung für eine Unterlassung des Wettbewerbs erhält (§ 74 Rn 33), die aber nicht das Ergebnis anderweitig verwerteter Arbeitskraft sind. 15 Nicht anrechenbar sind auch ersparte Aufwendungen durch den Einsatz der eigenen Arbeitskraft im Bereich privater Lebensführung 16 . Eine Abfindung ist nicht anrechenbar, da sie noch auf die Tätigkeit im früheren Arbeitsverhältnis bezogen ist. 17 Überhaupt sind Einkünfte aus dem beendeten Arbeitsverhältnis nicht in die Anrechnung einzubeziehen. 18

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Offen gelassen hat das BAG die Frage, ob nicht auch Ruhegeldzahlungen aus betrieblichen Versorgungszusagen (wegen der Altersrente aus der gesetzlichen Sozialversicherung Rn 9) der Anrechnung unterliegen 19 . Sowohl der Wortlaut des Abs. 1 Satz 1 als auch der Umstand, dass eine betriebliche Altersversorgung durch den früheren Arbeitgeber nicht auf der anderweitig erbrachten Arbeitsleistung des Arbeitnehmers beruht, sprechen aber gegen eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 74c. 2 0 Allerdings ist eine Vereinbarung möglich, wonach eine Karenzentschädigung auf Ruhegeldzahlungen angerechnet werden kann (vgl. auch § 74 Rn 13). 21 Das widerspricht nur auf den

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LAG Hamm 3 0 . 0 3 . 2 0 0 0 - 16 Sa 1 6 8 4 / 9 9 (η. v. - juris Rn 38). LAG Hamm 3 0 . 0 3 . 2 0 0 0 - 16 Sa 1 6 8 4 / 9 9 (η. v. - juris Rn 40). BAG 2 0 . 0 4 . 1 9 6 7 AP § 74 Nr. 2 0 (Bl. 4) = DB 1967, 1415; zu Problematik der Abgrenzung bei Einsatz von Kapital im Rahmen unternehmerischer Tätigkeit vgl. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 527. MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene Rn 5. BAG 16.05.1969 AP § 133f GewO Nr. 23 (Bl. 3R) m. Anm. Hofmann = DB 1970, 2 5 7 ; LAG Rheinland-Pfalz 2 5 . 1 1 . 2 0 0 4 - 4 Sa 6 1 8 / 0 4 (juris Rn 36); Ebenroth/Boujong/ Joost/StrohnIBoecken Rn 8; HWK/D/7/gr s 74c HGB Rn 13; Baumbach/Hopi Rn 1; A n w K - A r b R y R e m W § 74c HGB Rn 4; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 78; EiÜUSchaub/ Oetker S 74c HGB Rn 4; Schlegelberger/ Schröder HGB Rn 3; aA für Nebeneinnahmen, die der Handlungsgehilfe bereits früher hätte erzielen können: WeymamJHenssler Rn 8; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 5, 12. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 522;

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Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1027. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 546; GYJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 99; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 5. LAG Hamm 3 0 . 0 3 . 2 0 0 0 - 16 Sa 1 6 8 4 / 9 9 (η. v. - juris Rn 41); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 522a; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 5. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 518. BAG 2 6 . 0 2 . 1 9 8 5 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 30 = DB 1985, 2 0 5 3 (2054). LAG München 19.04.2007 - 2 Sa 1341/06 (n. rkr., n. v. - juris Rn 26); LAG Niedersachsen 2 6 . 0 1 . 2 0 0 5 - 6 Sa 1 3 0 6 / 0 4 Β - (juris Rn 58); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 530; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 4 7 8 ; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 62; MünchKommHGB/y. HoyningenHuene Rn 10; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1028. BAG 2 6 . 0 2 . 1 9 8 5 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 30 m. Anm. Beitzke = DB 1985, 2 0 5 3 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 2 7 7 ; MünchKommHGB/u HoyningenHuene S 74 Rn 14.

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§ 74c

ersten Blick § 75d, der Abweichungen u.a. von § 74c zu Lasten des Arbeitnehmers nicht zulässt 2 2 . Denn in Wahrheit handelt es sich um eine Frage der Ausgestaltung des Ruhegelds, dessen Höhe durch Vereinbarung ohne weiteres in Relation zu anderen Leistungen gesetzt werden kann. a) Unselbständige und selbständige Tätigkeiten. Der Anrechnung unterliegen sämtliche Einkommensbestandteile, die auch als „vertragsmäßige Leistungen" im Sinn der § § 7 4 Abs. 2 und 74b Abs. 2 Satz 1 in die Berechnung der Karenzentschädigung einzubeziehen sind. 2 3 Maßgeblich ist der Zeitraum, für den Leistungen erbracht werden. Es kommt hingegen nicht darauf an, wann der Anspruch fällig geworden ist oder tatsächlich ausgezahlt w u r d e 2 4 (vgl. auch § 74b Rn 20). Anzurechnen sind Einkünfte aus unselbständiger Tätigkeit mit Vergütungscharakter (§ 74b Rn 11 ff, zu Einkünften aus selbständiger Tätigkeit Rn 8). Daher sind Aufwandsentschädigungen (z.B. in Form von Auslandszuschlägen) nicht einzubeziehen, soweit es sich dabei um Ersatzleistungen für tatsächliche Auslagen und Mehraufwendungen des Arbeitnehmers handelt und diesem nicht etwa ein zusätzliches Einkommen verschafft wird. 2 5 Anrechnungsfähig sind hingegen 13. und 14. Monatsgehälter, freiwillig gezahlte und keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers für die Zukunft begründende Zulagen, Gratifikationen, Urlaubsgelder oder ähnliche Sonderzahlungen 2 6 (S 74b Rn 13).

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Erzielt der Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, wird der anzurechnende Verdienst durch Abzug der Geschäftsunkosten vom erzielten Bruttogewinn 2 7 ermittelt, wenn der Arbeitnehmer nicht als Mitgesellschafter an einem Geschäft beteiligt ist und lediglich über ein Gehalt verfügt, dessen Höhe der von ihm eingesetzten Arbeitskraft entspricht. Wegen eines offenbar zu niedrig bemessenen Geschäftsführergehalts muss der Arbeitnehmer sich aber regelmäßig eine böswillig unterlassene Einnahmeerzielung entgegenhalten lassen.

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b) Einkünfte aus Sozialversicherungsleistungen. Leistungen der Sozialversicherung beruhen regelmäßig nicht auf der Verwertung der Arbeitskraft und sind deshalb grundsätzlich nicht anzurechnen. 2 8 Unberücksichtigt bleiben im Rahmen des § 74c deshalb die Altersrente aus der gesetzlichen Sozialversicherung 2 9 (zur betrieblichen Altersversorgung Rn 6) oder die Erwerbsunfähigkeitsrente 30 . Auch das Übergangsgeld nach § 160 SGB III

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Vgl. aber Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 479 für die umgekehrte, im Ergebnis aber gleichermaßen wirkende Regelung der Anrechnung der Betriebsrente auf die Karenzentschädigung. BAG 09.01.1990 AP § 74 HGB Nr. 59 = DB 1990, 991; BAG 16.11.1973 AP S 74 HGB Nr. 34 (Bl. 3) m. Anm. Schröder = DB 1974, 484; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 317; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 77. BAG 09.01.1990 AP § 74 HGB Nr. 59 = DB 1990, 991; AP § 74 HGB Nr. 34 m. Anm. Schröder = DB 1974, 484 (485). BAG 03.04.1984 AP § 74 HGB Nr. 44 (Bl. 3) m. Anm. Beitzke = DB 1984, 2099. BAG 16.11.1973 AP § 74 HGB Nr. 34 (Bl. 3) m. Anm. Schröder = DB 1974, 484;

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aA Schlegelberger/Schröder Rn 3, allerdings noch unter Bezug auf die inzwischen ausdrücklich aufgegebene frühere Rechtsprechung des BAG 16.05.1969 AP S 133f GewO Nr. 23 = DB 1970, 257 (258). Schlegelberger/Schröder Rn 3a; aA Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 79; vgl. auch Gumpert BB 1970, 890. MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene Rn 9. BAG 30.10.1984 AP § 74 HGB Nr. 46 (Bl. 2) = DB 1985, 709; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 544. BAG 23.11.2004 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 4) = RdA 2006, 46 m. Anm. Diller = SAE 2005, 261 m. Anm. Kort = DB 2005, 671.

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ist nicht auf die Karenzentschädigung anzurechnen. Eine Gleichstellung mit dem Arbeitseinkommen verbietet sich auch hier, da das Übergangsgeld nicht durch anderweitige Verwertung der Arbeitskraft erworben wird und anders als bei Arbeitslosigkeit der Arbeitnehmer auch nicht dem Arbeitsmarkt zur Vergiigung steht 3 1 . Anrechenbar ist hingegen der Gründungszuschuss nach § 57 SGB III, da er den Einsatz eigener Arbeitskraft für den Aufbau einer wirtschaftlichen Existenz voraussetzt. 32 10

Da im Rahmen des § 74c nur Einkünfte aufgrund der anderweitigen Verwertung der eigenen Arbeitskraft anzurechnen sind, greift die Vorschrift an sich nicht, wenn der Handlungsgehilfe kein neues Arbeitsverhältnis eingeht, sondern Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung bezieht. Verfügt der ehemalige Arbeitnehmer allerdings auf der Basis von Arbeitslosengeld und Karenzentschädigung über mehr als 110 % seines früheren Einkommens, so würde der Zweck des § 74c ohne Anrechnung verfehlt. Das BAG hatte deshalb in analoger Anwendung des § 74c die Anrechnung von Arbeitslosengeld auf die Entschädigung bejaht. 3 3

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Von 1985 bis 2 0 0 4 enthielt auch das Gesetz eine Anrechnungsregelung, zunächst in s 128a Abs. 1 Satz 3 AFG, später in § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB m . Es ging dabei allerdings nicht wie bei § 74c um eine Deckelung der Bezüge des arbeitslosen Arbeitnehmers. Vielmehr erfolgte die Anrechnung, um eine gewisse Kompensation dafür zu schaffen, dass der Arbeitgeber verpflichtet war, zunächst 100 % , später - nach Intervention des Bundesverfassungsgerichts 34 - noch 30 % des dem Arbeitnehmer zu zahlenden Arbeitslosengeldes zu erstatten. 35 § 148 SGB III wiederum wurde mit Wirkung zum 1.1.2004 aufgehoben 3 6 , da die Erstattungspflicht erheblichen Verwaltungsaufwand verursachte und nur wenige Anwendungsfälle betraf. 3 7 Damit fehlt für die Anrechnung wiederum eine gesetzliche Regelung, so dass die frühere Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 74c wieder zum Tragen kommt. 3 8 Dagegen spricht auch nicht die Aufhebung der Anrechnungsregelung des § 148 Abs. 1 Satz 2 SGB III, da diese nur im Zusammenhang mit der Erstattungspflicht des Arbeitgebes zu sehen war und in Hinblick auf S 74c die frühere Lücke wieder entstanden ist.

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Allerdings ist für die praktische Bedeutung der Anrechnung von Arbeitslosenunterstützung zu beachten, dass bei entsprechender Anwendung von § 74c nach der Rechtsprechung allenfalls der von der Arbeitslosenversicherung gezahlte Nettobetrag mit der Karenzentschädigung zusammenzurechnen ist. 3 9 Da dieser gegenwärtig maximal

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BAG 07.11.1989 AP $ 74c HGB Nr. 15 = DB 1990, 889; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 56; MünchKommHGB/u Hoyningen-tìuene Rn 10. BAG 16.11.2005 AP § 74c HGB Nr. 21 (Bl. 2R) = NJW 2 0 0 6 , 3227. BAG 25.06.1985 AP § 74c HGB Nr. 11 (Bl. 7) m. Anm. Beitzke = DB 1986, 127; vgl. auch BSG 13.03.1990 BSGE 66, 2 5 0 (254) = N Z A 1990, 906 (907). BVerfG 10.11.1998 BVerfGE 99, 2 0 2 = DB 1999, 335. Vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 7 8 4 ff. G. v. 2 3 . 1 2 . 2 0 0 3 (BGBl. I S. 2848). Vgl. BT-Drucks. 15/1515, S. 88. Ebenso Bauer/Diller Wettbewerbsverbote

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Rn 5 3 2 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 12; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 322; HWK/DiV/er § 74c HGB Rdn 18; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 82; ErfKJSchaub/Oetker § 74c HGB Rn 5; offen gelassen von BAG 16.11.2005 AP § 74c HGB Nr. 21 (Bl. 3R) = NJW 2 0 0 6 , 3 2 2 7 ; BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 4) = RdA 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261 m. Anm. Kort = DB 2005, 671; LAG München 1 4 . 0 8 . 2 0 0 7 - 4 Sa 189/07 (n. rkr., n.v. - juris Rn 17). 39

BAG 27.11.1991 AP § 4 TVG Nachwirkung Nr. 2 2 (Bl. 5R) = DB 1992, 1294; BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 4) = RdA 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261 m. Anm. Kort = DB 2005, 671; LAG

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6 7 % des zuletzt bezogenen Nettoeinkommens unter Berücksichtigung der Beitragsbemessungsgrenze beträgt (§ 129 i.V.m. § 132 Abs. 1 SGB III), werden Karenzentschädigung und Arbeitslosengeld zusammen nur dann 1 1 0 % des vorhergehenden Bruttoentgelts überschreiten, wenn die Karenzentschädigung sehr hoch bemessen ist und den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestbetrag nach § 74 Abs. 2 deutlich überschreitet. 40 2. Böswillig unterlassener anderweitiger Erwerb. Unterlässt der Arbeitnehmer während der Karenzzeit die Verwertung seiner Arbeitskraft in böswilliger Weise, muss er sich die Einnahmen, die er hätte erzielen können, ebenfalls auf die Entschädigung anrechnen lassen (Abs. 1 Satz 1 2. Alt.). Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei § 615 Satz 2 BGB und § 11 Nr. 2 KSchG. 4 1 Böswillig ist ein solches Unterlassen, „wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der objektiven Umstände, nämlich der Arbeitsmöglichkeit, der Zumutbarkeit der Arbeit und der Nachteilsfolgen für den Arbeitgeber vorsätzlich untätig bleibt" oder gegen eine zu geringe Vergütung arbeitet. 42 Das Erfordernis der Kenntnis dieser Umstände beinhaltet die Notwendigkeit einer bewussten Schädigung des Arbeitgebers. Fahrlässiges Verhalten, auch grob fahrlässiges, reicht also nicht. Andererseits bedarf es auch keiner Schädigungsabsicht. 43 Die Beweislast für das böswillige Unterlassen trägt der Arbeitgeber. 44

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Das vom BAG in seine Formulierung aufgenommene Erfordernis der Zumutbarkeit einer von dem Arbeitnehmer nicht angenommenen Arbeit lässt erkennen, dass die Auslegung des Begriffs der Böswilligkeit auf der Grundlage der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Freiheit der Berufswahl zu erfolgen hat. 4 5 So ist der Arbeitnehmer berechtigt, einen neuen Arbeitsplatz frei zu wählen und seinen eigenen Interessen den Vorrang vor denen des Arbeitgebers einzuräumen. 46 Erst wenn die Ablehnung eines neuen Arbeitsplatzes (oder auch dessen spätere Aufgabe) nicht mehr von vernünftigen Überlegungen getragen wird, gebieten Treu und Glauben eine Anrechnung. 47

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Die Anrechnung unterbleibt deshalb, wenn eine neue Beschäftigung der beruflichen Weiterentwicklung des Arbeitnehmers förderlich ist, selbst wenn er mit ihr weniger verdient als auf einer anderen freien Stelle. 48 Der Arbeitnehmer ist ferner berechtigt, in der Karenzzeit eine selbständige Existenz zu gründen, ohne mit dem Vorwurf böswillig unterlassener Einnahmeerzielung rechnen zu müssen, wenn er in der Aufbauphase weniger

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München 14.08.2007 - 4 Sa 1 8 9 / 0 7 (n. rkr., n.v. - juris Rn 2 2 ff); UmUDiller § 74c HGB Rdn 18; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 62; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 82; aA LAG Köln 20.02.1991 LAGE $ 5 TVG Nr. 1 = DB 1991, 2 2 4 5 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 535 f.

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Vgl. die Fälle BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 4) = RdA 2 0 0 6 , 46 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261 m. Anm. Kort = DB 2 0 0 5 , 671 und LAG München 14.08.2007 4 Sa 1 8 9 / 0 7 (n. rkr., n.v. juris Rn 17), wo die 110%-Grenze jeweils nicht erreicht wurde.

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MünchKommHGB/ζλ Hoyningen-Huene Rn 14. BAG 23.01.1967 AP § 74c HGB Nr. 1 m. Anm. A. Hueck = DB 1967, 7 7 9 (780).

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 548; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 327. BAG 13.02.1996 AP § 74c HGB Nr. 18 = DB 1996, 1527; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 558; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 333. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 328. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 548. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 550, 553a; MünchKommHGB/κ HoyningenHuene Rn 15. BAG 23.01.1967 AP § 74c HGB Nr. 1 (Bl. 5R) m. Anm. A. Hueck = DB 1967, 7 7 9 (780); BAG 17.12.1973 AP § 74c Nr. 2 HGB (Bl. 2R) = DB 1974, 539.

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verdient als in einer abhängigen Beschäftigung. 49 Auch der Verzicht des während der Karenzzeit selbständig tätigen, damit aber nur ein geringes Einkommen erzielenden Arbeitnehmers auf Leistungen aus der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung rechtfertigt keine Anrechnung des entgangenen Arbeitslosengeldes (vgl. zu dessen Anrechenbarkeit Rn 10 ff). 5 0 Wenn ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach dem Arbeitsvertrag mit Vollendung des 63. Lebensjahres endet, sich nicht um eine weitere Beschäftigung bemüht, sondern sich aus Altersgründen aus dem Arbeitsleben zurückzieht, kann dies unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 2 4 2 BGB) nicht als böswilliges Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs i.S.v. § 74c bewertet werden 5 1 . Kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs ist es auch, wenn der Arbeitnehmer ein Weiterbeschäftigungsangebot seines bisherigen Arbeitgebers ablehnt, auch wenn er selbst gekündigt hat, ohne sich deshalb entgangene Einnahmen anrechnen lassen zu müssen. 52 Zum einen würde es sich bei einer Weiterbeschäftigung nicht um eine „anderweitige" Verwertung seiner Arbeitskraft handeln, zum anderen beschränkt die Wettbewerbsabrede seine Berufsfreiheit bereits bezüglich der Wahl einer neuen Tätigkeit, darf dies aber nicht zusätzlich noch bezüglich der Kündigungsmöglichkeit in seiner bisherigen Tätigkeit tun. Das gleiche gilt, wenn das Arbeitsverhältnis ohne Kündigung aus Altersgründen endet. 5 3 Kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs liegt vor, wenn eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer in Elternzeit geht. 5 4 Betreibt der ausgeschiedene Arbeitnehmer in der Karenzzeit ein Studium, bedarf es nach der Rechtsprechung des BAG für die Frage, ob ein böswilliges Unterlassen vorliegt, einer Entscheidung nach den gesamten Umständen des einzelnen Falles. 55 Eine Vermutung für einen mit Aufnahme eines Studiums verbundenen böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb besteht danach nicht, während andererseits der Arbeitgeber nicht mit einem Studium eines Minderbegabten rechnen oder ein offenbar plan- und sinnloses Studium auf Kosten einer Karenzentschädigung ohne Anrechnung hinnehmen muss. Diese Judikatur ist weithin auf Zustimmung 5 6 , aber auch auf im Wesentlichen an Schwierigkeiten in der Rechtsanwendung anknüpfende Kritik gestoßen 57 . Dennoch bietet eine Missbrauchskontrolle im Einzelfall der grundgesetzlich garantierten freien Berufswahl jenen Raum, den die Gegenmeinung ihr zu verschließen droht. Allerdings hat das BAG mit

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BAG 13.11.1975 AP § 74c HGB Nr. 7 = DB 1976, 4 3 9 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 552. BAG 0 2 . 0 6 . 1 9 8 7 AP § 74c HGB Nr. 13 m. Anm. Küstner/v. Manteuffel = DB 1988, 2 3 8 (239); vgl. auch BAG 16.05.2000 AP § 615 BGB Böswilligkeit Nr. 7 = DB 2001, 154; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 553, wenn die Anrechnungsgrenze von 110 % überschritten würde; AnwK-ArbR/ Thiel-Koch § 74c HGB Rn 9. BAG 03.07.1990 AP § 74 HGB Nr. 61 = DB 1991,1125. BAG 18.10.1976 AP § 74b HGB Nr. 1 (Bl. 2R) = DB 1977, 2 6 0 ; BAG 03.07.1990 AP § 74 HGB Nr. 61 (Bl. 3) = DB 1991, 1125. BAG 03.07.1990 AP § 74 HGB Nr. 61 = DB 1991, 1125. BAG 24.10.1972 AP § 74 HGB Nr. 31 (Bl. 4)

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= DB 1973, 924; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 555. BAG 08.02.1974 AP § 74c HGB Nr. 4 (Bl. 4) m. Anm. Küchenhoff-, BAG 09.08.1974 AP § 74c HGB Nr. 5 (Bl. 2) m. Anm. Reinhardt = DB 1974, 2 2 6 2 ; BAG 13.02.1996 AP § 74c HGB Nr. 18 = DB 1996, 1527. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 551; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèen Rn 17; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 329; Baumbach/Hopi § 74c Rn 2; HWK/ Diller § 74c HGB Rn 21; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 16; AnwKArbR/Reinhard § 74c HGB Rn 9; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 77; ΕτίΚ/Schaub/Oetker $ 74c HGB Rn 9. ArbG Ludwigshafen 19.09.1984 ARSt 1985, 140; Reinhardt Anm. zu BAG AP § 74c HGB Nr. 5; Bengelsdorf BB 1983, 905 (910 ff).

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seiner Feststellung, zunächst müsse dem Arbeitnehmer die Gelegenheit gegeben werden, Durchführung und Ziel des Studiums zu erläutern 58 , die Möglichkeit einer Umkehr der Darlegungslast angedeutet und damit zugleich Zweifel an der Unabweisbarkeit seiner eigenen Behauptung genährt, ein Studium begründe keine Vermutung böswilligen Unterlassens. Den vorgetragenen Bedenken könnte auf diese Weise Rechnung getragen werden. 3. Ermittlung des Anrechnungsbetrages a) Regelfall. Die Anrechnung erfolgt nur insoweit, als der anderweitig erzielte oder böswillig nicht erzielte Verdienst des Arbeitnehmers zusammen mit der Karenzentschädigung mehr als 110 v.H. - bei einer Wohnsitzverlegung mehr als 125 v.H. (Rn 21) - des Betrages ausmacht, den er zuletzt als vertragsmäßige Leistung für seine Tätigkeit von seinem ehemaligen Arbeitgeber erhalten hat. Die Anrechnung erfolgt bei regelmäßigen Einkünften aus unselbständiger Tätigkeit auf jede fällige Monatsrate der Karenzentschädigung (Monatsrechnungsmethode) 59 , nicht - wie bei § 615 S. 2 BGB und § 11 KSchG im Wege der sogenannten Gesamtanrechnungsmethode, bei der das während der gesamten Karenzzeit erzielte anderweitige Einkommen addiert und anschließend auf die Monate der Karenzzeit verteilt wird. Hatte der Arbeitnehmer beispielsweise zuletzt monatliche Bezüge von Euro 5 . 0 0 0 , - , so beträgt die Anrechnungsgrenze Euro 5 . 5 0 0 , - . Eine vereinbarte Karenzentschädigung von Euro 2 . 5 0 0 , - ist deshalb bei einem anderweitigen Erwerb des Arbeitnehmers auf der neuen Stelle in Höhe von monatlich Euro 3 . 5 0 0 , - um Euro 5 0 0 , - zu kürzen.

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Die 110 %-Grenze verschiebt sich nicht nach oben, wenn der Arbeitgeber eine Karenzentschädigung zahlt, die über der von § 74 Abs. 2 vorgegebenen Mindestgrenze von 50 % liegt. 60

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Da es für die Berechnung der regelmäßigen Einkünfte auf deren jeweilige aktuelle Höhe ankommt, sind auch zwischenzeitliche Tariflohnerhöhungen zu berücksichtigen. Sie können bewirken, dass sich im Laufe der Karenzzeit die Höhe der Karenzentschädigung zulasten des Arbeitnehmers verringert. Das ist nach dem Sinn und Zweck der Anrechnungsregel auch gerechtfertigt. 61

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Schwierigkeiten bereitet die Monatsanrechnungsmethode bei unregelmäßigen oder einmaligen Zahlungen (Gratifikationen, Provisionen etc.): In diesen Fällen bietet sich an, die Zuwendungen auf den Gesamtzeitraum, für den sie gewährt wurden, umzulegen und anschließend anteilig auf die Karenzentschädigung anzurechnen. 62 Ähnlich ist bei Einkünf-

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BAG 09.08.1974 AP § 74c HGB Nr. 5 (Bl. 2R) = DB 1974, 2 2 6 2 . BAG 16.05. 9 6 9 AP § 133f GewO Nr. 23 (Bl. 4) m. Anm. Hofmann = DB 1970, 2 5 7 (258); 16.11.1973 AP § 74 HGB Nr. 34 (Bl. 4) m. Anm. Schröder = DB 1974, 4 8 4 (485); BAG 0 2 . 0 6 . 1 9 8 7 AP § 74c HGB Nr. 13 = DB 1988, 238; BAG 16.11.2005 AP § 74c HGB Nr 21 (Bl. 3R) = NJW 2 0 0 6 , 3227; LAG Nürnberg 2 1 . 0 2 . 2 0 0 7 NZA-RR 2007, 4 2 8 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 561; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 337; MünchKommHGB/u HoyningenHuene Rn 2 2 ; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1032 ff; anders noch BAG

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23.01.1967 AP § 74c Nr. 1 HGB = DB 1967, 779; Schiegeiberger/Schröder Rn 4c. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 5 6 0 . MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 23; ErfK/Schaub/Oetker § 74c HGB Rn 14; kritisch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 521. BAG 16.11.1973 AP § 74 HGB Nr. 34 (Bl. 4R) = DB 1974, 4 8 4 (485); BAG 0 2 . 0 6 . 1 9 8 7 AP § 74c HGB Nr. 13 = DB 1988, 238 (239); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 562 ff; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 338; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene Rn 2 2 .

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ten aus selbständiger Tätigkeit zu verfahren, w o im Ausgangspunkt auf das Geschäftsjahr abzustellen ist. 6 3 Ergibt die anteilige Anrechnung, dass eine zu hohe Entschädigung gezahlt wurde, ist der Arbeitgeber auf die Geltendmachung von Rückforderungsansprüchen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen angewiesen. 21

b) Wohnsitzverlegung. Die Grenze, von der an die Anrechnung erfolgt, erhöht sich gemäß Abs. 1 Satz 2 auf 125 v.H., wenn der Arbeitnehmer durch das Wettbewerbsverbot gezwungen worden ist, seinen Wohnsitz zu verlegen. Im Beispielsfall in Rn 17 beträgt die Anrechnungsgrenze bei früheren Bezügen von monatlich Euro 5 . 0 0 0 , - dann Euro 6.250,-. Da Karenzentschädigung (Euro 2.500,-) und neues Gehalt des Arbeitnehmers (Euro 3.500,-) zusammen nur Euro 6 . 0 0 0 , - ergeben, k o m m t eine Kürzung der Karenzentschädigung nicht in Betracht. Der Umzug dokumentiert die erhöhten Anstrengungen des Arbeitnehmers zur Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses. Eine Besserstellung des Arbeitnehmers ist daher gerechtfertigt.

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Voraussetzung ist ein - vom Arbeitnehmer zu beweisender 6 4 - ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Wettbewerbsverbot und der Wohnsitzverlegung: Am früheren Wohnsitz des Arbeitnehmers musste eine Wettbewerbstätigkeit überhaupt in Frage kommen, es mussten also entsprechende Arbeitsmöglichkeiten vorhanden gewesen sein 6 5 . Der ursächliche Zusammenhang ist zu bejahen, wenn der Arbeitnehmer wegen des Wettbewerbsverbots an seinem Wohnsitz keine Beschäftigung finden konnte, die seiner bisherigen Tätigkeit nach Art, Vergütung und Aufstiegschancen gleichkommt. 6 6 Die erhöhte Anrechnungsgrenze k o m m t auch dann zur Anwendung, wenn der Arbeitnehmer in Hinblick auf die neue Tätigkeit nur einen Zweitwohnsitz begründet hat. 6 7 Auch bei einem Umzug über eine geringe Entfernung gilt die erhöhte Anrechnungsgrenze. 6 8 Allerdings ist eine Privilegierung des Arbeitnehmers nicht gerechtfertigt, wenn der Wohnsitzwechsel lediglich innerhalb derselben politischen Gemeinde erfolgt ist. 6 9 Ist der Arbeitnehmer wegen des Wettbewerbsverbots zum Umzug gezwungen und entschlossen, so gilt die erhöhte Freigrenze des Abs. 1 Satz 2 auch für den der tatsächlich vollzogenen Wohnsitzverlegung vorangegangenen Zeitraum, wenn sich die Wohnsitzverlegung nur durch Umstände verzögert, auf die der Arbeitnehmer keinen Einfluss hat. Der mit der Bestimm u n g verfolgte Zweck einer Besserstellung des umzugsbereiten Arbeitnehmers gebietet eine solch extensive Auslegung. 7 0 Weiterhin gilt die erhöhte Anrechnungsgrenze auch dann, wenn der Arbeitnehmer darlegt, dass er mit Rücksicht auf das Wettbewerbsverbot eine seiner früheren Tätigkeit vergleichbare Beschäftigung nur bei einem branchenfremden ortsansässigen Arbeitgeber unter dem Vorbehalt der späteren Versetzung aufnehmen konnte. 7 1

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Vgl. BAG 02.06.1987 AP § 74c HGB Nr. 13 = DB 1988, 238; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 526. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 514a. BAG 23.02.1982 AP § 74c HGB Nr. 9 = DB 1982, 1471; BAG 10.09.1985 AP § 74c HGB Nr. 12 = DB 1986, 334. BAG 23.02.1999 AP § 74c Nr. 20 m. Anm. Wertheimer = DB 1999,1711; BAG 10.09. 1985 AP § 74c HGB Nr. 12 = DB 1986, 334; BAG 23.02.1982 AP § 74c HGB Nr. 9 = DB 1982, 1471; BAG 17.12.1973 AP § 74c HGB Nr. 2 = DB 1974, 539; Buchner AR-Blattei

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SD 1830.3 Rn 336; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 84. MünchKommHGB/V. Hoyningen-Huene Rn 21; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 514. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 516. HeymannIHenssler Rn 12; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 21. BAG 17.05.1988 AP § 74c HGB Nr. 14 = BB 1988, 1675. BAG 08.11.1994 AP § 74c HGB Nr. 14 = DB 1995, 1569; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 515b.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 74c

ΙΠ. Verbüßung einer Freiheitsstrafe Während der Dauer der Verbüßung einer Freiheitsstrafe kann der Arbeitnehmer die Karenzentschädigung nicht verlangen (Abs. 1 Satz 3). In dieser Zeit kann, jedenfalls wenn es sich nicht um offenen Vollzug handelt 7 2 , der Arbeitnehmer ohnehin keine Wettbewerbstätigkeit ausüben. 73 Darüber hinaus kann die Verbüßung einer Freiheitsstrafe als Sonderfall des böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs angesehen werden. 74

23

Da es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt, ist eine ausdehnende Auslegung unzulässig. 75 Eine Verhinderung des Arbeitnehmers am Wettbewerb aus anderen Gründen, etwa wegen Krankheit 7 6 oder dauernder Berufsunfähigkeit 77 , Elternzeit 78 , Auslandsaufenthalts 7 9 oder Wehrdienstes 80 gibt daher dem Arbeitgeber nicht das Recht, die Zahlung der Karenzentschädigung zu verweigern. Auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage kommt nicht in Betracht. 81 Erkennt der Arbeitgeber, dass der Arbeitnehmer keine Konkurrenztätigkeit wird ausüben können, muss er rechtzeitig, d.h. noch während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses, den Verzicht nach ξ 75a erklären. 82 Dagegen erlischt die Zusage aufgrund der höchstpersönlichen Natur des Wettbewerbsverbots mit dem Tod des Arbeitnehmers 83 .

24

IV. Auskunftsanspruch des Arbeitgebers Auf Verlangen des Arbeitgebers hat der Arbeitnehmer ihm über die Höhe seines anderweitigen Erwerbs Auskunft zu erteilen (Abs. 2). 8 4 Die Vorschrift, die von der Rechtsprechung analog auch im Rahmen der § 615 Satz 2 BGB, § 11 Satz 1 KSchG angewendet wird 8 5 , bildet das Gegenstück zur Beweislast des Arbeitgebers hinsichtlich der durch den Arbeitnehmer anderweitig erzielten Einkünfte und ermöglicht ihm oftmals erst die Be-

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Dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 8 8 ; Grunsky FS Söllner, 1990, S. 4 6 f. BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 3) = RdA 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261 m. Anm. Kort = DB 2 0 0 5 , 671; Heymann/Henssler Rn 17; kritisch unter Hinweis auf die heutige Ausgestaltung des Strafvollzugs Grunsky FS Söllner, 1990 S. 4 6 f. Löwe Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot, 1988 S. 64 f; ähnlich Grunsky FS Söllner, 1990 S. 46 f: Sanktionscharakter. BAG 08.02.1974 AP § 74c HGB Nr. 4; BAG 13.02.1996 AP § 74c HGB Nr. 18 (Bl. 1R) = DB 1 9 9 6 , 1 5 2 7 ; BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 3) = RdA 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261 m. Anm. Kort = DB 2 0 0 5 , 671; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 359; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 2 6 . BAG 08.02.1974 AP S 74c HGB Nr. 4; 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 = RdA 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261

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m. Anm. Kort = DB 2 0 0 5 , 671; Grunsky FS Söllner, 1990 S. 50 ff; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 43. BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 3) = RdA 2 0 0 6 , 46 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261 m. Anm. Kort = DB 2 0 0 5 , 671. LAG Düsseldorf 0 4 . 0 3 . 1 9 9 7 NZA-RR 1998, 58. LAG Köln 0 4 . 0 5 . 2 0 0 4 - 1 Sa 1 2 4 0 / 0 3 (η. v. - juris Rn 25). Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 489. BAG 2 3 . 1 1 . 2 0 0 4 AP § 74 HGB Nr. 75 (Bl. 3R) = RdA 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Diller = SAE 2 0 0 5 , 261 m. Anm. Kort = DB 2 0 0 5 , 671. Zutr. Grunsky FS Söllner, 1990 S. 51 f. Grunsky FS Söllner, 1990 S. 45 f mwN. Vgl. auch § 87 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (aktualisierte Fassung: Beilage zu N Z A 2 1 / 2 0 0 7 ) . Vgl. stv. BAG 19.02.1997 - 5 AZR 3 7 9 / 9 4 (η. v. - juris Rn 19); BAG 29.07.1993 AP § 615 BGB Nr. 52 = DB 1993, 2 4 7 3 .

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§ 74c

1. Buch. Handelsstand

freiung aus der sich zwangsläufig ergebenden Beweisnotlage. 8 6 Der Auskunftsanspruch entsteht erst mit Beendigung des Dienstverhältnisses 8 7 und wird, da es ein Hilfsanspruch zur Erfüllung des Anspruchs auf Karenzentschädigung ist, erst fällig, wenn der Arbeitgeber überhaupt mit einer Forderung auf Zahlung von Karenzentschädigung konfrontiert wird. 8 8 26

Der Verzicht des Arbeitgebers auf den Auskunftsanspruch ist grundsätzlich zulässig (vgl. auch § 75d) und kann schon darin zu sehen sein, dass der Arbeitgeber die Entschädigung vorbehaltlos im Voraus zahlt. 8 9

27

Im Hinblick darauf, dass die Karenzentschädigung monatlich zu zahlen ist und sich monatlich unterschiedliche Anrechnungsbeträge ergeben können, ist die Auskunft im Grundsatz monatlich zu erteilen, bei festen Bezügen sollte man aber eine quartalsweise Auskunft genügen lassen. 9 0

28

Die Auskunftspflicht erstreckt sich auf die vollständige und wahrheitsgemäße Mitteilung des tatsächlich erzielten Erwerbs des Arbeitnehmers, nicht aber auch darauf, was er hätte erwerben können. 9 1 Ausreichend sein kann die mündliche Erklärung des Arbeitnehmers, sein Einkommen liege unterhalb der Freigrenze des Abs. I . 9 2 Indessen soll die Auskunft den Arbeitgeber in die Lage versetzen, die Möglichkeit der Anrechnung anderweitigen Erwerbs auf die Karenzentschädigung zu überprüfen. Hegt er deshalb Zweifel an der Richtigkeit der gemachten Angaben, kann er von dem Auskunftspflichtigen Belege über die von ihm erzielten Einkünfte verlangen. 9 3 Der Umfang der Nachweispflicht im Einzelnen bestimmt sich nach § 2 4 2 B G B . 9 4

29

Erzielt der Arbeitnehmer in der Karenzzeit Einkünfte aus einer abhängigen Beschäftigung, kommt er dem Auskunftsverlangen des ehemaligen Arbeitgebers am verlässlichsten durch die Vorlage von Lohnstreifen, Gehaltsabrechnungen und der Eintragungen in der Lohnsteuerkarte nach. 9 5 Als Selbständiger genügt er der Auskunftspflicht durch die Vorlage des jährlichen Einkommensteuerbescheides, wohingegen eine Einsicht in die Gewinnund Verlustrechnung nicht gewährt werden muss. 9 6 Diese Vorgehensweise entspricht dem Grundsatz, dass der nach § 74c anzurechende anderweitige Erwerb eines Selbständigen nicht nach der Monatsrechnungsmethode ermittelt wird (Rn 20). Da aber auch 86 87

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Vgl. Bengelsdorf BB 1979, 1150. BAG 05.08.1968 AP § 74 HGB Nr. 24 m. Anm. Diederichsen = BB 1968, 1288; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 27. LAG Köln 08.06.2005 - 7 Sa 649/04 - (juris Rn 43 f). BAG 05.08.1968 AP § 74 HGB Nr. 24 (Bl. 2) m. Anm. Diederichsen = BB 1968, 1288. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 570. Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 56; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 30; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 86; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 569; HWKJDiiler S 74c HGB Rn 26. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 571; Baumbach/Hopf Rn 6; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 341; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 56; aA (i.d.R. schriftlich) Heymann/Henss/er Rn 23. BAG 25.02.1975 AP § 74c Nr. 6 (Bl. 2)

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m. Anm. Moritz = DB 1975, 936; Bengelsdorf m 1979, 1150 (1152); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 571; Buchner A R-Blattei SD 1830.3 Rn 342; GYJEtzel HGB7 SS 74-75d Rn 101; Schaub ArbR-Hdb S 58 Rn 86. BAG 25.02.1975 AP S 74c Nr. 6 (Bl. 2) m. Anm. Moritz = DB 1975, 936. BAG 25.02.1975 AP S 74c HGB Nr. 6 (Bl. 2) = DB 1975, 936. BAG 25.02.1975 AP S 74c HGB Nr. 6 (Bl. 2) = DB 1975, 936; Baumbach/Hopi Rn 6; GYJEtzel HGB7 SS 74-75d Rn 101; Schaub ArbR-Hdb S 58 Rn 86; anders Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 577 f (Steuererklärung reicht nur, wenn eine Betriebsprüfung stattgefunden hat); Tschöpe/Hi'e&e/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 57; Durchlaub BB 1976, 232 (Offenlegung der Gewinn- und Verlustrechnung).

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§75

Selbständige nach § 74b Abs. 1 Anspruch auf monatliche Entschädigungszahlungen haben, kann der frühere Arbeitgeber bei einem entsprechenden Begehren zur Berechnung der Abschlagszahlungen vorläufige Auskünfte über die jeweiligen monatlichen Geschäftsergebnisse verlangen. 97 Solange er die erforderlichen Auskünfte nicht erteilt hat, ist der Arbeitgeber außerstände, die Höhe der zu zahlenden Entschädigung zu berechnen. Kommt der Arbeitnehmer deshalb seiner Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht nach, so ist der Arbeitgeber berechtigt, die Zahlung der Karenzentschädigung zu verweigern. Das ergibt sich aus § 273 BGB. 98

30

Der Arbeitgeber kann vom Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung des § 260 Abs. 2 BGB gegebenenfalls eine eidesstattliche Versicherung verlangen. 99 Dem Arbeitgeber steht darüber hinaus auch die Möglichkeit zur Klage auf Erteilung der Auskunft offen. 1 0 0 Die Zwangsvollstreckung aus dem der Klage entsprechenden Urteil erfolgt nach § 888 Abs. 1 ZPO. 1 0 1

31

§75

Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots (1) Löst der Gehilfe das Dienstverhältnis gemäß den Vorschriften der $$ 70 und 71 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Prinzipals auf, so wird das Wettbewerbverbot unwirksam, wenn der Gehilfe vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklärt, daß er sich an die Vereinbarung nicht gebunden erachte. (2) 1 In gleicher Weise wird das Wettbewerbverbot unwirksam, wenn der Prinzipal das Dienstverhältnis kündigt, es sei denn, daß für die Kündigung ein erheblicher Anlaß in der Person des Gehilfen vorliegt oder daß sich der Prinzipal bei der Kündigung bereit erklärt, während der Dauer der Beschränkung dem Gehilfen die vollen zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu gewähren. 2 Im letzteren Falle finden die Vorschriften des § 74b entsprechende Anwendung.

97

98

BAG 02.06.1987 AP § 74c HGB Nr. 13 = DB 1988,238. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 580; Ebenroth/Bou j ong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 28; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 344 f; HWK/Di/Zer § 74c HGB Rn 30; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 29; A n w K - A r b R / R e i w W § 74c HGB Rn 23; auf § 320 BGB stellen hingegen ab: BAG 16.05.1969 AP § 133f GewO Nr. 23 (Bl. 5) = DB 1970, 257; BAG 12.01.1978 AP § 74c Nr. 8 HGB (Bl. 2) mit abl. Anm. Herschel = DB 1978, 1039; BAG 02.06.1987 AP S 74c HGB Nr. 13 = DB 1988, 238 (239); Baumbach/Hopf Rn 6; Bengelsdorf BB 1979, 1150 (1152); GYUEtzel HGB 7 §§ 74-75d Rn 101; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 57a; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 86; Schlegelberger/Scfcroáer

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Rn 8; Preis /Stoffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 64; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagwer HGB Rn 37. BAG 29.07.1993 AP § 615 BGB Nr. 52 (Bl. 4R) = DB 1993, 2337; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 583; Tschöpe/ Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 57a; aA LAG H a m m 28.01.1974 DB 1974, 972 sowie noch Staub /Konzen/Weber Rn 20. LAG H a m m 28.01.1974 DB 1974, 972; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 579; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 29; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 27; AnwK-ArbBJReinbard § 74c HGB Rn 23; aA Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 346 f. Baumbach/Hopi Rn 6; Schlegelberger/ Schröder Rn 8; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 86.

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§75

1. Buch. Handelsstand

(3) Löst der Prinzipal das Dienstverhältnis gemäß den Vorschriften der § § 7 0 und 72 wegen vertragswidrigen Verhaltens des Gehilfen auf, so hat der Gehilfe keinen Anspruch auf die Entschädigung.

Schrifttum: Vgl. die Nachweise Vor § 74.

Übersicht Rn

Rn I. Allgemeines 1. Kündigung und Lossagung vom Wettbewerbsverbot 2. Weitere Fälle der Beendigung des Wettbewerbsverbots

1-12 1-7 8-12

Π. Auswirkung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf die Wettbewerbsabrede 13-39 1. Kündigung durch den Arbeitnehmer aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers (Abs. 1) 13-20 13-16 a) Kündigung aus wichtigem Grund b) Lossagungsrecht des Arbeitnehmers 17-20 2. Kündigung durch den Arbeitgeber aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers . 2 1 - 2 9

a) Verfassungswidrigkeit von Abs. 3 b) Lösungsrecht des Arbeitgebers . 3. Sonstige Kündigungen durch den Arbeitgeber (Abs. 2) a) Wahlrecht des Arbeitnehmers (Verweis auf Abs. 1 ) b) Ausnahmen 4. Sonstige Kündigungen durch den Arbeitnehmer 5. Kündigung bei Insolvenz des Arbeitgebers

21-22 23-29 30-36 30-32 33-36 37 38-39

ΙΠ. Einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses 40—43 1. Aufhebungsvertrag und Lossagungsrecht 40-42 2. Aufhebungsvertrag und einvernehmliche Aufhebung des Wettbewerbsverbots 43-44

I. Allgemeines 1

1. Kündigung und Lossagung vom Wettbewerbsverbot. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne des § 74 tritt mit der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Kraft. Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung greift aber häufig die Vorschrift des § 75, die in einer Reihe von Fällen einem der Vertragspartner die Wahl lässt, ob das Wettbewerbsverbot Gültigkeit behalten soll oder nicht.

2

§ 75 regelt nicht alle denkbaren Varianten einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses, sondern nur die Kündigung durch den Arbeitnehmer aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers (Abs. 1), den entsprechenden Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber (Abs. 3) sowie die Kündigung durch den Arbeitgeber, ohne dass ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers vorliegt (Abs. 2). Den entsprechenden Fall einer Kündigung durch den Arbeitnehmer behandelt die Vorschrift nicht.

3

Abs. 1 räumt dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht hinsichtlich der Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede ein, wenn er das Dienstverhältnis durch Kündigung aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers beendet. Der in dieser Bestimmung noch enthaltene Verweis auf die inzwischen aufgehobenen § § 70 und 7 1 1 bezieht sich

1

Erstes Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz v. 14.08.1969 (BGBl. 11106).

300

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§75

nunmehr auf § 626 B G B 2 , schließt aber die Anwendbarkeit des Abs. 1 bei ordentlicher Kündigung nicht aus (Rn 14). 3 Der Parallelfall, dass der Arbeitgeber aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kündigt, ist an sich in Abs. 3 geregelt. Die Vorschrift, die den automatischen Verlust des Entschädigungsanspruchs für den Arbeitnehmer vorsieht, ist allerdings vom BAG wegen Verstoßes gegen Art. 3 GG für nichtig erklärt worden (Rn 21). Stattdessen räumt die Rechtsprechung in analoger Anwendung von Abs. 1 auch dem Arbeitgeber ein Wahlrecht ein (Rn 23 ff). 4

4

Abs. 2 Satz 1 schließlich billigt dem Arbeitnehmer bei sonstigen (ordentlichen oder außerordentlichen) Kündigungen des Arbeitgebers ebenfalls ein Wahlrecht zu. Davon macht das Gesetz eine Ausnahme, wenn der Kündigung ein erheblicher Anlass in der Person des Arbeitnehmers zugrunde lag oder der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die volle Zahlung der von ihm zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen für die Dauer der Karenzzeit verspricht (Rn 33 ff). 5

5

Ohne weiteres wirksam bleibt das Wettbewerbsverbot hingegen, wenn der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis zwar durch (ordentliche oder außerordentliche) Kündigung, aber nicht nach Maßgabe des Abs. 1 - also nicht wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers - löst (Rn 37).

6

Die Fälle der einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsvertrags werden von der Rechtsprechung in Anlehnung die Maßstäbe bei der Kündigung behandelt, so dass sich eine Beendigung des Wettbewerbsverbots aus der Wahrnehmung des Lossagungsrechts einer der beiden Parteien ergeben kann (vgl. Rn 40).

7

2. Weitere Fälle der Beendigung des Wettbewerbsverbots. Die Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Wettbewerbsunterlassung und die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung enden mit Ablauf der vereinbarten Dauer des Wettbewerbsverbots. Allerdings wird wegen § 74a Abs. 1 Satz 3 ein Wettbewerbsverbot spätestens zwei Jahre nach Beendigung des Dienstverhältnisses kraft Gesetzes unverbindlich (§ 74a Rn 16 ff).

8

Jederzeit möglich ist die einverständliche Aufhebung des Wettbewerbsverbots selbst. Eine Aufhebungsvereinbarung bedarf grundsätzlich keiner Form. 6 Die Aufhebung des Wettbewerbsverbots kann allerdings auch im Zusammenhang mit einem Vertrag über die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses erfolgen (vgl. dazu näher Rn 40 ff). In diesem Fall erfasst das für den Aufhebungsvertrag geltende Schriftformerfordernis des § 623 BGB auch die Aufhebung der Wettbewerbsklausel. 7

9

2

Buchner AR-Blattei SD 1 8 3 0 . 3 Rn 3 8 3 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 2 .

3

Vgl. auch § 8 6 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes in der aktualisierten Fassung von November 2 0 0 7 (Beilage zu NZA 21/2007).

4

Vgl. auch § 85 Abs. 2 , 3 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes in der aktualisierten Fassung von November 2 0 0 7 (Beilage zu N Z A 2 1 / 2 0 0 7 ) .

5

Vgl. auch § 85 Abs. 1, 3 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes in der aktuali-

sierten Fassung von November 2 0 0 7 (Beilage zu N Z A 2 1 / 2 0 0 7 ) . 6

BAG 1 0 . 0 1 . 1 9 8 9 AP § 7 4 H G B Nr. 5 7 = D B 1 9 8 9 , 1 6 2 8 ; BAG 3 1 . 0 7 . 2 0 0 2 - 10 A Z R 5 5 8 / 0 1 , AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 4 8 (Bl. 3 R ) = EzA § 7 4 H G B Nr. 6 4 m. Anm. Gravenhorst; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 112, 4 9 4 ; Buchner AR-Blattei SD 1 8 3 0 . 3 Rn 3 6 3 f; MünchK o m m H G B / f . Hoyningen-Huene Rn 3 3 , 3 6 , 68.

7

Buchner

Christoph Weber

AR-Blattei SD 1 8 3 0 . 3 Rn 3 6 8 .

301

§75

1. Buch. Handelsstand

10

Denkbar ist schließlich die Aufhebung der Bindung an das Wettbewerbsverbot wegen des Rücktritts einer Vertragspartei. Handelt der Arbeitnehmer während der Karenzzeit verbotswidrig, so kann der Arbeitgeber ohne Fristsetzung zurücktreten, wenn die (weitere) Erfüllung für ihn kein Interesse mehr hat oder der Arbeitnehmer die Einhaltung des Wettbewerbsverbots endgültig verweigert, § 323 Abs. 5 BGB. Gerät umgekehrt der Arbeitgeber mit der Zahlung der Karenzentschädigung in Verzug, kann auch der Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des § 323 BGB vom Wettbewerbsverbot zurücktreten (näher § 74 Rn 62, 66).

11

Der vor Beendigung des Dienstverhältnisses schriftlich erklärte Verzicht des Arbeitgebers auf das Wettbewerbsverbot hat die sofortige Befreiung des Arbeitnehmers von der Pflicht zur Unterlassung des Wettbewerbs zur Folge. Der Arbeitgeber bleibt hingegen noch für die Zeit eines Jahres seit der Erklärung des Verzichts zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet (näher die Kommentierung zu § 75a).

12

Nicht möglich ist allerdings eine Anderungskündigung des Arbeitsvertrags, bei der eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Aufhebung eines bestehenden nachvertraglichen Wettbewerbsverbots angeboten wird. Die §§ 75, 75a (dazu Rn 11) regeln die Möglichkeiten des Arbeitgebers, sich - abgesehen von den Fällen der Leistungsstörung (dazu Rn 10) - einseitig vom Wettbewerbsverbot zu lösen, abschließend. 8 Auch gegenüber einer Kündigung aus wichtigem Grund nach § 314 BGB sind die Regelungen der §§ 74 ff als Spezialregelungen anzusehen. 9

Π. Auswirkung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses auf die Wettbewerbsabrede 1. Kündigung durch den Arbeitnehmer aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers (Abs. 1) 13

a) Kündigung aus wichtigem Grund. Das Wettbewerbsverbot wird unwirksam, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers kündigt und sich innerhalb eines Monats nach dieser Kündigung von der Vereinbarung des Wettbewerbsverbots lossagt. Die Kündigung muss wirksam sein, ein Einverständnis des Arbeitgebers mit dem Ausscheiden des Arbeitnehmers nach unwirksamer Kündigung genügt nicht. 10

14

Der in Abs. 1 enthaltene Verweis auf § 6 2 6 BGB (dazu Rn 3) macht das Lossagungsrecht des Arbeitnehmers trotz des missverständlichen Wortlauts nicht davon abhängig, dass dieser eine fristlose Kündigung erklärt. Es bedarf nur eines tatsächlich vorliegenden, vom Arbeitnehmer gegebenenfalls zu beweisenden und auf vertragswidrigem Verhalten des Arbeitgebers beruhenden wichtigen Grundes, der dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist an sich unzumutbar macht. 11 Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer kann

8 9

10

Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 500a. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 500c, die allerdings eine Ausnahme bei beharrlichen Vertragsverletzungen. Hier kann aber mit dem Rücktrittsrecht gearbeitet werden (vgl. Rn 10). BAG 24.09.1965 AP § 75 HGB Nr. 3

302

11

m. Anm. G. Hueck = DB 1965, 1822; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 2 4 ; MiinchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene Rn 2; vgl. auch Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 384. BAG 24.09.1965 AP § 75 HGB Nr. 3 m. Anm. G. Hueck = DB 1 9 6 5 , 1 8 2 2 .

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§75

aber durchaus unter Einhaltung einer Frist erfolgen. Erforderlich ist deshalb nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Erklärung einer erkennbar 1 2 auf einem wichtigen Grund beruhenden, sofort oder nach Ablauf einer Frist wirksam werdenden außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung. 13 Allerdings ist der Arbeitnehmer, da auch auf § 626 Abs. 2 BGB verwiesen wird, gehalten, diese Erklärung binnen 2 Wochen nach Kenntnis des wichtigen Grundes abzugeben. 14 Diese weite Auslegung des Abs. 1 ist gerechtfertigt, da dem Arbeitnehmer, der auf die mögliche Erklärung einer fristlosen außerordentlichen Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers verzichtet hat, daraus kein Nachteil entstehen darf. 1 5 Die rigorose Anbindung des Abs. 1 an eine Kündigung mit sofortiger Wirkung brächte neben dem Entgegenkommen des Arbeitnehmers durch die Einräumung einer Übergangsfrist als gleichsam zweite unverdiente Begünstigung des Arbeitgebers den Wegfall des Lossagungsrechts mit sich. Ebenso wie bei einverständlicher Aufhebung des Arbeitsverhältnisses (Rn 40) hängt die Anwendung der Grundsätze des § 75 vom Anlass und nicht von der Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ab.

15

Nach Abs. 1 genügt nicht schlechthin ein wichtiger Grund nach § 626 BGB, erforderlieh ist vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers, das dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar macht und einen wichtigen Grund für die mögliche fristlose Kündigung darstellt. 16 Vertragswidrig ist jedes gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verstoßende Verhalten des Arbeitgebers. Um allerdings die Qualität eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB zu erlangen, bedarf es für die Vertragsbeendigung im Rahmen einer Interessenabwägung der besonderen Berücksichtigung von Art und Gewicht dieser Verstöße. Hierbei kann auch das Verschulden des Arbeitgebers eine Rolle spielen. Da aber auch für die außerordentliche Kündigung ein Verschulden nicht immer vorliegen muss, ist auch das Lossagungsrecht des Arbeitnehmers nicht davon abhängig. 17 Als Beispiele für vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers kommen die Vorenthaltung des Gehalts oder die grobe Verletzung der nach § 62 geschuldeten Schutzpflichten sowie Tätlichkeiten oder Ehrverletzungen in Betracht.

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b) Lossagungsrecht des Arbeitnehmers. Innerhalb eines Monats nach der Kündigung oder der einvernehmlichen Aufhebung des Arbeitsverhältnisses (Rn 40) hat der Arbeit-

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BAG 13.11.1967 AP S 74 HGB Nr. 21 (Bl. 4R) m. Anm. Hofmann zur Kündigung durch den Arbeitgeber = DB 1968, 577, 578. Bauer DB 1979, 500; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 422, 425; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/ßoecfee« Rn 6; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 383; GYJEtzel HGB 7 §§ 74-75d Rn 72; Tschöpe/ Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 39; Baumb a c h / H o p t Rn 1; MünchKommHGB/ f. Hoyningen-Huene Rn 3; AnwK-ArbR/ Reinhard § 75 HGB Rn 4. Bauer DB 1979, 500; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 427 f; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 40; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 3; vgl. auch Kiistner/Thume Außendienstrecht Bd. 3,

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16 17

Rn 1096 für die Kündigung durch den Arbeitgeber; vgl. ferner BAG 02.12.1963 AP § 75 (Bl. 4) m. Anm. Grüll = DB 1964, 264. BAG 24.09.1965 AP § 75 HGB Nr. 3 (Bl. 3) = DB 1965,1822; Bauer DB 1979, 500. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 422. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoecfee« Rn 5; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 39; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene Rn 5 f; AnwK-ArbVJ Reinhard § 75 HGB Rn 5; ErfK¡Schaub/Oetker § 75 HGB Rn 4; Schlegelberger/Schröder Rn 2a; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wägner Rn 4; aA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 423, 440; HWYUDiller S 75 HGB Rn 5; Heymann/Henssler Rn 7.

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nehmer das Recht zur schriftlichen Erklärung, dass er sich nicht an die Wettbewerbsvereinbarung gebunden erachte. Die Erklärung muss klar und zweifelsfrei zum Ausdruck bringen, dass der Arbeitnehmer sich von der Wettbewerbsabrede lossagen und keine Karenzentschädigung in Anspruch nehmen will. 18 Die Lossagung liegt deshalb nicht schon in der Kündigungserklärung selbst, kann aber mit ihr verbunden werden. 19 18

Eine nicht schriftlich in der Form des § 126 Abs. 1 BGB abgegebene Lossagungserklärung ist wirkungslos. 20 Indes ergibt die Auslegung einer dem Arbeitgeber nur mündlich (oder verspätet, dazu Rn 19) zugegangenen Lösungserklärung des Arbeitnehmers in der Regel dessen Angebot zur einvernehmlichen Aufhebung der Wettbewerbsabrede 2 1 ; deren Annahme wird der Arbeitgeber freilich regelmäßig ausdrücklich erklären müssen. 2 2

19

Die Monatsfrist des Abs. 1 beginnt mit dem Zugang der Kündigung als empfangsbedürftiger Willenserklärung bei dem Arbeitgeber (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB), und zwar auch dann, wenn es zu einem Rechtsstreit über die Wirksamkeit der vorangegangenen Kündigung kommt und auch dann, wenn die Vertragsparteien erst im Rahmen eines solchen Rechtsstreits die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses verabreden. 2 3 Da es auf die Erklärung der Kündigung ankommt und nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, kann die Monatsfrist noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit vor Inkrafttreten des Wettbewerbsverbots ablaufen, wenn der Arbeitnehmer die Kündigung nicht mit sofortiger Wirkung erklärt hat. 2 4 Andererseits gibt die Bedenkfrist dem Arbeitnehmer die Möglichkeit, die Wettbewerbsabrede noch bis zu einem Monat nach Beendigung eines fristlos gekündigten Arbeitsverhältnisses fortbestehen zu lassen, indem die Lösungserklärung zum letztmöglichen Zeitpunkt abgegeben wird. Nicht von § 75 Abs. 1 gedeckt ist es allerdings, die Erklärung unmittelbar nach der Kündigung mit der Maßgabe zu erklären, dass sie erst nach Ablauf eines Monats wirken soll. 25

20

Mit dem rechtzeitigen Zugang der schriftlichen Lossagungserklärung wird die Wettbewerbsabrede unwirksam, der Anspruch auf die Karenzentschädigung entfällt. Richtiger Ansicht nach hat eine nicht sofort mit der fristlosen Kündigung, sondern erst im Lauf der Monatsfrist abgegebene Lösungserklärung Rückwirkung, so dass das Wettbewerbsverbot von Anfang an unwirksam ist und eventuelle Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers sanktionslos bleiben. 26 Der Arbeitnehmer kann aber, wenn er das Arbeitsverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers gekündigt hatte, nach § 628 Abs. 2 BGB den Ersatz des entstandenen Schadens verlangen, z.B. den Verdienstausfall, solange es ihm nicht gelingt, eine neue Stelle zu finden. 2 7 18

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BAG 13.04.1978 AP § 75 HGB Nr. 7 = DB 1978,1502. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 8. BAG 18.02.1967 AP § 133f GewO Nr. 19 (Bl. 5) m. Anm. Duden = DB 1967, 1045. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 434; Heymann/Henssler Rn 11; MiinchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene

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R n 9.

Bauer DB 1979, 500; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 434; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 10; aA Schlegelbetger/Scbröder Rn 3a, der das Schweigen des Arbeitgebers als Zustimmung auslegt. BAG 26.01.1973 AP § 75 HGB Nr. 4 (Bl. 3R) m. kritischer Anm. Lindacher = DB 1973, 1130; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote

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Rn 430 f; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene Rn 10. Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 429; MünchKommHGB/u HoyningenHuene Rn 11. Zutr. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 429 gegen Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1078. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 433; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 40; aA MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 12; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 11. Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 435; AnwK-ArbR/RemWJ § 75 HGB Rn 8; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boeckeη Rn 10.

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2. Kündigung durch den Arbeitgeber aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers a) Verfassungswidrigkeit von Abs. 3. Nach Abs. 3 war der Arbeitgeber, der das Dienst- 21 Verhältnis aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers aufgelöst hatte, nicht zur Zahlung der Karenzentschädigung verpflichtet, während die Wettbewerbsbeschränkung für den Arbeitnehmer weiter Bestand haben sollte (unbezahlte Karenz). Mit Urteil vom 23.02.1977 hat das BAG diese Vorschrift, an deren Verfassungsmäßigkeit es bereits in einer vorangegangenen Entscheidung Zweifel geäußert hatte 2 8 , als vorkonstitutionelles Recht für nichtig erklärt.29 Die Bestimmung enthielt nach Ansicht des BAG eine mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Benachteiligung des Arbeitnehmers: Ein sachlicher Grund dafür, dass der Arbeitnehmer wegen Abs. 1 nach einer Lösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers lediglich die Möglichkeit zur Lossagung von dem Wettbewerbsverbot erhält, der Arbeitgeber im umgekehrten Fall aber in den Genuss der unbezahlten Karenz kommen soll, sei nicht ersichtlich. 30 Die Entscheidung des BAG ist im Schrifttum zu Recht weithin auf Zustimmung ge- 2 2 stoßen. 31 Soweit Kritik geäußert geworden ist 32 , stützt sich diese vor allem auf die Überzeugung, das Interesse der Vertragsparteien an der Wirksamkeit und am Wegfall des Wettbewerbsverbots sei von so unterschiedlichem Gewicht, dass kein Verstoß gegen den Gleichheitssatz vorliege 33 . Die der Kritik zugrundeliegende Behauptung, der Wegfall des Wettbewerbsverbots verbessere den Rechtsstatus des durch das Verbot letztlich nur belasteten Arbeitnehmers und beeinträchtige im Gegenzug die wettbewerbsrechtlichen Interessen des Arbeitgebers 34 , ist indessen nicht überzeugend. Sie berücksichtigt nicht in hinreichendem Maße den Entgeltcharakter der Karenzentschädigung 35 (§ 74 Rn 33) und vermag nicht zu erklären, weshalb der Arbeitnehmer im Falle der Lossagung nach Abs. 1 mit dem Wegfall seiner Leistungspflicht auch den Anspruch auf die Gegenleistung verlieren soll, der Arbeitgeber im umgekehrten Falle aber nicht 3 6 . Das BAG weist deshalb zu Recht darauf hin, dass der Wegfall des Wettbewerbsverbots keineswegs von selbst eine Begünstigung des Arbeitnehmers bedeutet 37 , zumal dieser während des noch bestehenden Arbeitsverhältnisses gehalten ist, sich auf eine bezahlte Karenz einzustellen. Der generelle Ausschluss des Anspruchs auf Karenzentschädigung im Fall einer außerordentlichen Kündigung des Unternehmers ist auch mit Art. 12 GG unvereinbar. 38 Der Gesetzgeber hat

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BAG 26.10.1973 AP § 75 HGB Nr. 5 m. Anm. Beitzke = DB 1974, 582. BAG 23.02.1977 AP § 75 HGB Nr. 6 m. Anm. Beitzke = DB 1977, 1143; vgl. auch BVerfG 07.02.1990 AP Art. 12 GG Nr. 65 m. Anm. Canaris = DB 1990, 574 zu § 90a Abs. 2 S. 2 a.F. Vgl. auch BAG 19.05.1998 AP § 75 HGB Nr. 10 (Bl. 1R) = DB 1999, 37. Bauer DB 1979, 500; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 437; Beitzke Anm. zu BAG 26.10.1973, 23.02.1977 AP § 75 HGB Nrn. 5, 6; GYJEtzel HGB 7 §§ 74-75d Rn 74; Baumbach/Hopf Rn 2; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1067; Röhricht/ Graf v. Westphalen/Wtfgwer Rn 19; Weisemann/Schrader DB 1980, Beilage 4 S. 14.

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Buchner Wettbewerbsverbot, 1981 S. 106 f, freilich mit der Maßgabe, die Entscheidung sei aus „rechtspolitischer Sicht durchaus zu akzeptieren". Buchner Wettbewerbsverbot, 1981 S. 106 f; ders. AR-Blattei SD 1830.3 Rn 396 ff. Buchner Wettbewerbsverbot, 1981 S. 106 f. BAG 13.11.1967 AP $ 74 HGB Nr. 21 (Bl. 4) m. Anm. Hofmann = DB 1968, 577, 579. Vgl. auch Beitzke Anm. zu BAG 23.02.1977 AP § 75 HGB Nr. 6. BAG 23.02.1977 AP § 75 HGB Nr. 6 (Bl. 2R) m. Anm. Beitzke = DB 1977,1143, 1144. Vgl. BVerfG 07.02.1990 AP Art. 12 GG Nr. 65 m. Anm. Canaris = DB 1990, 574 zu § 90a Abs. 2 S. 2 a.F.

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insoweit die Grenzen seiner Gestaltungsfreiheit überschritten. § 75 Abs. 3 vernachlässigt den Ausgleich der Verhandlungsschwäche des Arbeitnehmers gegenüber der Interessenverwahrung auf Seiten der Unternehmer und wird den Anforderungen der Berufsfreiheit nicht gerecht. Der Einigungsvertrag stellt inzwischen klar, dass § 75 Abs. 3 in den fünf neuen Bundesländern keine Anwendung findet. 39 23

b) Lösungsrecht des Arbeitgebers. Die mit der Verfassungswidrigkeit von Abs. 3 entstandene nachträgliche Regelungslücke ist durch die analoge Anwendung von Abs. 1 auszufüllen. 40 Das BAG weist zutreffend darauf hin, dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers aus wichtigem Grund mit einer Sanktion versehen sein muss, wie sie der Gesetzgeber im umgekehrten Fall offenbar für erforderlich gehalten und deshalb in Abs. 1 zur Verfügung gestellt hat. 41 Zwar wird der Arbeitgeber, wenn er sich von der Wettbewerbsabrede lossagt, nicht nur von der Karenzentschädigung frei, sondern verliert seinerseits den Unterlassungsanspruch. Aus Sicht des Arbeitnehmers stellt sich das Wahlrecht des Arbeitgebers aber praktisch als bedingtes Wettbewerbsverbot dar, das grundsätzlich zwar unzulässig ist (§ 74 Rn 47 ff), dessen Hinnahme hier aber als Sanktion für das vertragswidrige Verhalten des Arbeitnehmers geboten ist 4 2 . Mit der analogen Anwendung des Abs. 1 wird dem angestrebten und auch in Abs. 1 sinnfällig gewordenen Gleichgewicht von Wettbewerbsunterlassung als Leistung des Arbeitnehmers und Zahlung der Karenzentschädigung als Gegenleistung am ehesten Rechnung getragen.

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Die Verwerfung von Abs. 3 und die Anlehnung an das Wahlrecht nach Abs. 1 bewirkt, dass es auch im Falle einer außerordentlichen Kündigung des Arbeitgebers wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kein entschädigungsloses Wettbewerbsverbot gibt. Das Wettbewerbsverbot kann nur als Ganzes durch das Lossagungsrecht des Arbeitgebers beseitigt werden. Damit sind auch Klauseln unverbindlich, die in Anlehnung an die Regelung des § 75 Abs. 3 für den Fall einer außerordentlichen Kündigung durch den Arbeitgeber den Ausschluss der Karenzentschädigung vorsehen. 43

25

Aus der Anwendung von Abs. 1 folgt, dass sich der Arbeitgeber binnen eines Monats nach Zugang seiner aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens (des Arbeitnehmers) - nicht notwendig fristlos (Rn 14 f ) 4 4 - erklärten Kündigung von dem Wettbewerbsverbot lossagen kann (Rn 17 f). Wie bei Abs. 1 ist es notwendig, dass eine

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Art. 8 EV i.V.m. Ani. I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2 (BGBl. II 1990, 889, 1020). BAG 23.07.1977 AP § 75 HGB Nr. 6 (Bl. 4) = DB 1 9 7 7 , 1 1 4 3 (1145); BAG 19.05.1998 AP § 75 HGB Nr. 10 (Bl. 2) = DB 1999, 37; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 438; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 21; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 394; HmJDiller § 75 HGB Rn 27; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 41; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 18; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1068; AnwK-ArbR¡Reinhard § 75 HGB Rn 10; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 102; EiiKJSchaub/Oetker $ 75 HGB Rn 12; Röhricht/Graf v. Westphalen/VKjgwer

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Rn 2 0 ; MünchArbR/Wawfe Bd. II § 130 Rn 50. Vgl. auch die Neufassung von § 90a Abs. 3 durch das Handelsrechtsreformgesetz v. 2 2 . 0 6 . 1 9 9 8 (BGBl. I S. 1474); dazu BAG 19.05.1998 AP § 75 HGB Nr. 10 (Bl. 2) = DB 1999, 37. BAG 23.07.1977 AP § 75 HGB Nr. 6 (Bl. 3R f) = DB 1 9 7 7 , 1 1 4 3 , 1145. BAG 2 5 . 0 6 . 1 9 8 5 AP § 74c HGB Nr. 11 (Bl. 1R) = DB 1986, 1127; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 439. BAG 13.11.1967 AP § 74 HGB Nr. 21 (Bl. 4R) m. Anm. Hofmann = DB 1968, 5 7 7 (579); BAG 02.12.1963 AP § 75 HGB Nr. 2 (Bl. 3R) m. Anm. Grüll = DB 1964, 2 6 4 .

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außerordentliche Kündigung auch tatsächlich gerechtfertigt ist, dass also vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers vorlag. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer eine unwirksame Kündigung widerspruchslos hinnimmt 4 5 (vgl. auch Rn 13). Liegt materiell vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers vor, ist die Kündigung aber aufgrund formaler Fehler wie etwa fehlender Betriebsratsanhörung unwirksam, besteht das Lossagungsrecht, wenn die Parteien im weiteren Verlauf noch einen Aufhebungsvertrag schließen, da es dann ohnehin nur auf das Recht zur Kündigung ankommt (vgl. Rn 4 0 f). 4 6 Erforderlich ist für die Ausübung des Lossagungsrechts eine den Willen des Arbeitgebers klar zum Ausdruck bringende Erklärung des Inhalts, dass neben dem Wegfall der Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung der Arbeitnehmer seinerseits von seinen Pflichten aus dem Wettbewerbsverbot entbunden werden soll. 4 7 Diesem Erfordernis genügt eine Erklärung des Arbeitgebers, er entbinde den Arbeitnehmer von dem Wettbewerbsverbot und werde keine Karenzentschädigung zahlen. 48

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Ein Wahlrecht besteht nicht mehr, wenn der Arbeitgeber zuvor wirksam gemäß § 75a auf die Einhaltung des Wettbewerbsverbots verzichtet und damit die Verpflichtung zur Wettbewerbsunterlassung schon zum Erlöschen gebracht hat. 4 9 Der Entschädigungsanspruch entfällt allerdings in einem solchen Fall nicht erst mit Ablauf der Jahresfrist des § 75a, sondern sofort mit Wirksamwerden der außerordentlichen Kündigung. Der frühere Verzicht wird insofern durch die Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens überlagert. Die Sanktion des sofortigen Wegfalls der Karenzpflicht muss auch in einem solchen Fall greifen. Das BAG nimmt darüber hinaus mit Recht an, dass der Entschädigungsanspruch automatisch entfällt und es nicht einer eigenen, über den Verzicht hinausgehenden Lossagungserklärung des Arbeitgebers nach § 75 Abs. 1 bedürfe. Der Wegfall des Konkurrenzverbots steht bereits fest, eine entsprechende Erklärung wäre ohne Funktion. 5 0

27

Sagt sich der Arbeitgeber vor Ablauf eines Monats nach Ausspruch einer außerordentliehen Kündigung von der Wettbewerbsvereinbarung los, so ist nach Ausspruch einer Wiederholungskündigung eine erneute Lossagungserklärung entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer erkennen muss, dass der Arbeitgeber nicht nur an der Vertragsbeendigung, sondern auch an der Lösung von der Wettbewerbsvereinbarung festhalten will. 51

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Entscheidet sich der Arbeitgeber dafür, das Wettbewerbsverbot bestehen zu lassen, kann er nach Auffassung des BAG zumindest den Teil der Karenzentschädigung für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot als Auflösungsschaden gemäß § 628 Abs. 2 BGB geltend machen, der auf die Zeit zwischen einer außerordentlichen Kündigung und dem nächstmöglichen Termin für eine ordentliche Vertragsbeendigung entfällt. 52 Das ist

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 441. Weitergehend Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 442, die das Lossagungsrecht auch dann gewähren wollen, wenn der Arbeitnehmer nur eine an sich unwirksame Kündigung nicht angreift. BAG 13.04.1978 AP § 75 HGB Nr. 7 (Bl. 3) = DB 1978, 1502. BAG 19.05.1998 AP § 75 HGB Nr. 10 (Bl. 2) = DB 1999, 437. BAG 17.02.1987 AP § 75a HGB Nr. 4 = DB 1987, 1444. BAG 17.02.1987 AP § 75a HGB Nr. 4 = DB 1987, 1444; Bauer/Diller Wettbewerbs-

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verbote Rn 447b; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 19; AnwK-ArbR/ Reinhard § 75 HGB Rn 14; aA Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/ßoec^e« Rn 22. BAG 19.05.1998 AP § 75 HGB Nr. 10 (Bl. 2) = DB 1999, 37; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 447b. BAG 2 3 . 0 2 . 1 9 7 7 AP § 75 HGB Nr. 6 (Bl. 4R) mit insoweit kritischer Anm. Beitzke = DB 1 9 7 7 , 1 1 4 3 ; vgl. ferner BAG 09.05.1975 AP § 628 BGB Nr. 8 = DB 1 9 7 5 , 1 6 0 7 ; Weisemann/Schrader DB 1980, Beilage 4 S. 14.

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inkonsequent, da es letztlich für diesen Zeitraum doch wieder zu einem entschädigungslosen nachvertraglichen Wettbewerbsverbot kommt, das mit der Verwerfung des § 75 Abs. 3 gerade verhindert werden sollte. Konstruktiv ließe sich die Anwendung des S 628 Abs. 2 BGB durchaus begründen: Hält der Arbeitgeber am Wettbewerbsverbot fest, ist der Arbeitnehmer zwar zur Unterlassung des Wettbewerbs verpflichtet, aber der Arbeitgeber muss Karenzentschädigung zahlen. Wäre das Arbeitsverhältnis nicht wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers gekündigt worden, wäre der Arbeitnehmer allein aufgrund des gesetzlichen Verbots nach § 60 ohne Karenzentschädigung zur Unterlassung von Konkurrenztätigkeit verpflichtet. Dennoch ist das Ergebnis des BAG nicht überzeugend: Es macht letztlich keinen Unterschied, ob der Arbeitnehmer unmittelbar nach § 75 Abs. 3 die Karenzentschädigung verliert und dennoch am Wettbewerbsverbot festgehalten wird oder ob dies über den Umweg des § 628 Abs. 2 BGB geschieht. Ein entschädigungsloses nachvertragliches Wettbewerbsverbot widerspricht der Grundkonzeption des Gesetzes und der vom BAG selbst zutreffend angenommenen Verfassungswidrigkeit des § 75 Abs. 3 (vgl. zur ähnlichen Situation der fristlosen Kündigung eines Arbeitsverhältnisses, ohne dass ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot besteht, § 60 Rn 41). 3. Sonstige Kündigungen durch den Arbeitgeber (Abs. 2) 30

a) Wahlrecht des Arbeitnehmers (Verweis auf Abs. 1). Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, ohne dass dazu in der Person des Arbeitnehmers ein erheblicher Anlass vorliegt (Rn 33), ist der Arbeitnehmer grundsätzlich wie in Abs. 1 zur Lossagung von dem Wettbewerbsverbot berechtigt (Abs. 2 Satz 1). Der Arbeitnehmer soll, ohne dass er dazu Veranlassung gegeben hat, nicht seinen Arbeitsplatz und seine Existenzgrundlage auf Initiative des Arbeitgebers verlieren und zusätzlich noch einem Wettbewerbsverbot unterworfen sein. 53 In aller Regel wird dem Wahlrecht des Arbeitnehmers eine ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber zugrunde liegen. Die Voraussetzungen von Abs. 2 Satz 1 sind indes auch erfüllt, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis außerordentlich, aber nicht wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kündigt. 5 4 § 75 Abs. 2 ist entsprechend anwendbar, wenn der Arbeitnehmer nach dem Auslaufen eines befristeten Arbeitsverhältnisses dessen Fortsetzung anbietet und der Arbeitgeber ablehnt. 5 5

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Aus dem Verweis des Abs. 2 auf Abs. 1 („in gleicher Weise") wird deutlich, dass im Falle einer Kündigung durch den Arbeitgeber das Wettbewerbsverbot nicht etwa automatisch entfällt, sondern nur im Falle einer Lossagungserklärung des Arbeitnehmers. Wie bei Abs. 1 hat der Arbeitnehmer also ein Wahlrecht, das in der Monatsfrist des Abs. 1 ausgeübt werden muss und der Schriftform bedarf, wenn der Arbeitnehmer sich vom Wettbewerbsverbot befreien möchte. 5 6 32 Eine Beschränkung des Wahlrechts des Arbeitnehmers ist wegen § 75d unverbindlich. 57 Eine solche unzulässige Beschränkung kann auch in der Weise erfolgen, dass

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Vgl. BAG 26.09.1968 AP § 75 HGB Nr. 1 m. Anm. Grüil = DB 1963, 1681 (1682). Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 452; Ruß HK-HGB Rn 5. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 452; aA Kiistner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1107; Wertheimer NZA 1997, 525.

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 468, 470. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 472; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 385; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 7.

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ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nur bei Eigenkündigungen des Arbeitnehmers gelten soll. Auch dies nimmt dem Arbeitnehmer nach zutreffender Auffassung des BAG sein Wahlrecht gerade für den in § 75 Abs. 2 gesetzlich vorgesehenen Fall der Kündigung durch den Arbeitgeber. Die Wettbewerbsklausel ist deshalb wegen § 75d für den Arbeitnehmer unverbindlich 58 . Der Arbeitnehmer kann sich im Fall einer Arbeitgeberkündigung oder des Endes eines befristeten Arbeitsverhältnisses binnen eines Monats 5 9 dafür entscheiden, Konkurrenztätigkeit zu unterlassen und Karenzentschädigung zu beanspruchen. 60 Im Fall einer Eigenkündigung kann der Arbeitnehmer sich dafür entscheiden, sich nicht an das Wettbewerbsverbot halten zu wollen. 61 b) Ausnahmen. Ein Lösungsrecht steht dem Arbeitnehmer nicht zu, wenn in seiner Person ein „erheblicher Anlass" für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses lag oder der Arbeitgeber sich bei der Kündigung zur Weiterzahlung der vollen von dem Arbeitnehmer zuletzt bezogenen Vergütung für die Dauer des Wettbewerbsverbots verpflichtet.

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Erheblichen Anlass zur Kündigung hat der Arbeitgeber, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach vernünftigen Erwägungen eines verständigen Arbeitgebers als angezeigt und sachlich gerechtfertigt erscheint. 62 Einigkeit besteht darüber, dass diesem erheblichen Anlass nicht das Gewicht eines wichtigen Grundes im Sinn des § 626 BGB zukommen muss. 63 Die Vorschrift gebietet indes das Vorliegen eines Kündigungsgrundes auf Seiten des Arbeitnehmers. In Betracht kommen personen- oder verhaltensbedingte Kündigungsgründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG. 6 4 Diese müssen tatsächlich vorliegen, eine Fiktion nach §§ 7, 4 KSchG reicht nicht. 65 Ein Verschulden des Arbeitnehmers ist nicht erforderlich. 66 Eine betriebsbedingte Kündigung ist niemals in der Person des Arbeitnehmers veranlasst und rechtfertigt deshalb den Ausschluss des Lossagungsrechts nach Abs. 2 nicht. 67 Der Anlass in der Person des Gehilfen muss zu dem Zeitpunkt vorliegen, in dem die Kündigung erklärt wird. Im Übrigen muss der Grund dem Arbeitnehmer bei der Kündigung zwar nicht ausdrücklich mitgeteilt werden, ihm aber zumin-

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BAG 14.07.1981 AP § 75 HGB Nr. 8 m. Anm. Stumpf = DB 1982, 906; BAG 10.12.1985 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 31 = DB 1986, 1829; BAG 07.09.2004 AP § 75 HGB Nr. 11 (Bl. 2R) = SAE 2007, 7 m. abl. Anm. Buchner = DB 2005, 779; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 7 2 ; HWK/Di7/er ξ 75 HGB Rn 33; Tschôpe/Hieèe/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 4 2 ; Preis /Steffels Arbeitsvertrag II W 10 Rn 92; aA Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 182a. BAG 14.07.1981 AP § 75 HGB Nr. 8 (Bl. 2R) m. Anm. Stumpf = DB 1982, 906; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 472. BAG 07.09.2004 AP § 75 HGB Nr. 11 (Bl. 2R) = SAE 2007, 7 m. Anm. Buchner = DB 2 0 0 5 , 779; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 7 2 ; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Boecken Rn 12; AnwK-ArbR/Re¿nhard § 75 HGB Rn 2 4 . BAG 07.09.2004 AP § 75 HGB Nr. 11 (Bl. 2R) = SAE 2007, 7 m. Anm. Buchner =

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DB 2 0 0 5 , 779; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 7 2 . Bauer DB 1979, 5 0 0 (501); Schaub ArbRHdb § 58 Rn 100; Weisemann/Schrader DB 1980, Beilage 4 S. 14. Vgl. nur Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 70; Baumbach/Hopi Rn 3; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 14. Bauer DB 1979, 5 0 0 (501); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 454; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 388; GK/Etzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 76; Heymann/Henssler Rn 16; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 14; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 100; vgl. allerdings Baumbach/Hopf Rn 3 („unbefriedigende Leistungen") sowie Schlegelberger/Schröder Rn 6 („vertragswidriges Verhalten"). Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 458; Heymann/Henssler Rn 16. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 454. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 454.

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§75

1. Buch. Handelsstand

dest erkennbar geworden sein, damit die Monatsfrist für das Lossagungsrecht in Gang gesetzt wird. 6 8 Der Beweis dafür, dass der erhebliche Anlass zur Kündigung in der Person des Arbeitnehmers vorlag, ist vom Arbeitgeber zu führen. 6 9 35

Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer dadurch an der Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot festhalten, dass er sich bei der Kündigung bereit erklärt, für den Zeitraum des Verbots die vollen zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu gewähren, die Karenzentschädigung also auf den vollen Betrag seines Entgelts zu erhöhen. Die Erklärung muss bei der Kündigung, also zumindest zeitgleich mit ihr erfolgen 7 0 , nachträglich ist ein Ausschluss des Lösungsrechts nur einvernehmlich möglich. Schriftform ist für die Erklärung nicht vorgeschrieben. 71 Hat sich der Arbeitgeber wirksam bereit erklärt, die erhöhte Karenzentschädigung zu zahlen, so kann er diese Erklärung von der Möglichkeit der Anfechtung nach den allgemeinen Vorschriften abgesehen nicht einseitig wieder beseitigen. 72

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Die Erklärung des Arbeitgebers muss sich der Höhe nach auf die gesamten dem Arbeitnehmer zukommenden vertragsmäßigen Leistungen (§ 74b Rn 11 ff) und der Ausdehnung nach auf die Zeitdauer des Wettbewerbsverbots erstrecken. Sind diese Erfordernisse nicht erfüllt, behält der Arbeitnehmer das Wahlrecht nach Abs. 1. Zur Berechnung der Höhe der zu zahlenden Karenzentschädigung verweist Abs. 2 Satz 2 auf § 74b. Darüber hinaus ist auch § 74c anwendbar und ein anderweitiger Erwerb des Arbeitnehmers unter den dort genannten Voraussetzungen auf die Karenzentschädigung anzurechnen. 73 Die vorwiegend auf den Wortlaut des Abs. 2 gestützte Gegenmeinung berücksichtigt nicht, dass die erhöhte Karenzentschädigung immerhin eine „echte" Karenzentschädigung ist und aus diesem Grund den Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht wesentlich besser stellen soll als vor einem Arbeitsplatzwechsel (§ 74c Rn 1). Der Arbeitgeber allerdings verpflichtet sich durch seine Erklärung in aller Regel zu einer Mehrleistung und trägt das Risiko, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft nicht anderweitig verwerten kann.

37

4. Sonstige Kündigungen durch den Arbeitnehmer. Das Wettbewerbsverbot tritt ohne weiteres in Kraft, wenn der Arbeitnehmer ordentlich oder außerordentlich kündigt, ohne dass dies wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers i.S.d. Abs. 1 geschieht. 74

38

5. Kündigung bei Insolvenz des Arbeitgebers. Im Falle der Insolvenz des Arbeitgebers steht der arbeitgeberseitigen Kündigung diejenige des Insolvenzverwalters gleich. Kündigt dieser das Arbeitsverhältnis nach § 113 Abs. 1 InsO, so bleibt das Wettbewerbsverbot zunächst bestehen. 75 Der Arbeitnehmer kann aber - vorausgesetzt, dass nicht ein erheblicher Anlass zu der Kündigung in seiner Person vorlag - gemäß § 75 Abs. 2 erklären,

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AA Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 454. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 5 5 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 14. RG 01.11.1904 RGZ 59, 125; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 6 0 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 16. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 461 (die dies allerdings als Systembruch kritisieren). Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 6 0 .

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Bauer DB 1979, 5 0 0 (501); Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 6 2 ; Buchner ARBlattei SD 1830.3 Rn 3 9 0 ; GYUEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 77; Baumbach/Hopi Rn 3; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 15; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 101; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wägner Rn 17; aA RG 19.10.1926 RGZ 114, 418; Küstner/ Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1087 ff. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 381 f. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§75

dass er sich an die Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot nicht mehr gebunden fühle. 7 6 Hat der Insolvenzverwalter ein Interesse an der Aufrechterhaltung des Wettbewerbsverbots, so muss er sich in dem vorstehend bezeichneten Fall bei der Kündigung bereit erklären, die vollen zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen für die Dauer des Verbots als Masseverbindlichkeit gemäß § 5 5 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu zahlen. Ebenso bleibt die Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot bestehen, wenn der Arbeitnehmer aufgrund 113 Abs. 1 InsO kündigt. Auch hier greift für die Karenzentschädigung dann § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Kündigen der Insolvenzverwalter oder der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des jeweils anderen Teils, gilt die Regelung des Abs. 1 (Rn 13 ff). Die Karenzentschädigung ist als Masseschuld geschützt, wenn das Wettbewerbsverbot mangels Ausübung des Lossagungsrechts zum Tragen kommt. Hat der Insolvenzverwalter kein Interesse an der Aufrechterhaltung des WettbewerbsVerbots, insbesondere, wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist, so kann er die Vereinbarung als beiderseits noch nicht oder nicht vollständig erfüllten Vertrag nach § 103 InsO kündigen. § 113 InsO ist insofern, da es nicht um die Kündigung des Arbeitsverhältnisses geht, nicht anwendbar. Der Arbeitnehmer kann Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nach §§ 2 8 0 B G B i.V.m. 103 Abs. 2 Satz 1 InsO geltend machen. Dieser ist wie der ursprüngliche Karenzentschädigungsanspruch als einfache Insolvenzforderung nach § 38 InsO zu behandeln. 7 7

39

ΙΠ. Einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses 1. Aufhebungsvertrag und Lossagungsrecht. § 75 regelt die Folgen einer Kündigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot. Die Folgen einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses sind gesetzlich nicht geregelt. Sofern nicht die Auslegung des Aufhebungsvertrags ausnahmsweise etwas anderes ergibt (dazu Rn 4 3 ff), bleibt im Ausgangspunkt das Wettbewerbsverbot bestehen. 7 8 In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob in Anlehnung an die Grundsätze des § 75 Arbeitgeber oder Arbeitnehmer ein Lossagungsrecht zuzusprechen ist, je nachdem, wer den Anlass für den Aufhebungsvertrag gegeben hat. Das B A G 7 9 und mit ihm das überwiegende Schrifttum 8 0 befürworten zu Recht eine entsprechende Anwendung des § 75, wenn im Einzelfall der Anlass für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der gleiche ist wie in den von § 75 erfassten Fällen und nur statt der Beendigung durch Kündigung ein Aufhebungsvertrag abge-

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 452. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 441 f. BAG 26.09.1963 AP § 75 HGB Nr. 1 (Bl. 5) m. Anm. Grüll = DB 1963, 1681; LAG Baden-Württemberg 22.09.1995 LAGE § 74 HGB Nr. 14 = NZA-RR 1996, 163; Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 498; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 366; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 68. BAG 26.09.1963 AP § 75 HGB Nr. 1 (Bl. 5) m. Anm. Grüll = DB 1963, 1681 (1682); vgl. auch BAG 24.09.1965 AP § 75 Nr. 3 (Bl. 3) m. Anm. G. Hueck = DB 1965, 1822.

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 425, 444; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 6; HWKJDiller § 75 HGB Rn 29; BaumbachJHopt Rn 6; Küstner/ Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1101; AnwK-ArbRJReinhard § 75 HGB Rn 4, 11, 18; Ruß HK-HGB Rn 3 f; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 103; ErfK/Schaub/Oetker $ 75 HGB Rn 14; MünchArbR/Wanfc Bd. II § 130 Rn 55; aA HeymannIHenssler Rn 22 f; MünchKommHGB/ΐλ Hoyningen-Huene Rn 20 ff; Wertheimer NZA 1997, 522 (523).

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1. Buch. Handelsstand

schlossen wird. Soweit in der Literatur auf den Vorrang von Vereinbarungen der Beteiligten und die Auslegung des Aufhebungsvertrags verwiesen wird 8 1 , ist zu berücksichtigen, dass die Grundsätze des § 75 wegen § 75d während des bestehenden Arbeitsverhältnisses (vgl. § 75d Rn 5) nicht zu Lasten des Arbeitnehmers abdingbar sind und ein Aufhebungsvertrag häufig anstelle einer Kündigung tritt (vgl. auch Rn 32). 41

Das Wahlrecht des Abs. 1 steht also entsprechend dem Arbeitnehmer oder dem Arbeitgeber zu, je nachdem, wer bei einseitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung wegen vertragswidrigen Verhaltens des jeweils anderen Teils gehabt hätte. 82 Die analoge Anwendung des Abs. 1 auf Seiten des Arbeitgebers baut insofern darauf auf, dass die Vorschrift ohnehin auch bei dessen außerordentlicher Kündigung entsprechend angewandt wird (Rn 23). Im Übrigen bietet sich die entsprechende Anwendung von Abs. 2 an, wenn der Anstoß zur einverständlichen Vertragsbeendigung vom Arbeitgeber ausging: Dem Arbeitnehmer steht deshalb das Wahlrecht des Abs. 1 zu, sofern nicht die Ausnahmen des Abs. 2 Satz 1 (Rn 33 ff) vorliegen 83 . Beruht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dagegen auf einer Initiative des Arbeitnehmers, die nicht an vertragswidriges Verhalten des Arbeitgebers anknüpft, tritt das Wettbewerbsverbot mit diesem Zeitpunkt ohne Einschränkung in Kraft, wie auch eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer nur unter den Voraussetzungen des Abs. 1 die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots zur Folge haben kann 8 4 . Auf diese Weise ist sichergestellt, dass die in § 75 geregelten Folgen für die Wirksamkeit des Wettbewerbsverbots sich nach dem Anlass und nicht nach der äußerlichen Form der Beendigung des Arbeitsverhältnisses richten 85 .

42

Die vorstehenden Grundsätze gelten gleichermaßen, wenn die Parteien sich erst im Rahmen eines Rechtsstreits über die Wirksamkeit einer vorangegangenen Kündigung des Arbeitsverhältnisses zu dessen einvernehmlicher Aufhebung entschließen. Die Frist für eine Lossagung von dem Wettbewerbsverbot (Abs. 1) beginnt in diesem Fall nicht erst mit dem Abschluss der Aufhebungsvereinbarung, sondern - nach Auffassung des BAG insoweit in unmittelbarer Anwendung von Abs. 1 - mit der Kündigung.86

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2. Aufhebungs vertrag und einvernehmliche Aufhebung des Wettbewerbs Verbots. Im Zweifel lässt die einvernehmliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses das Wettbewerbsverbot unberührt (vgl. oben Rn 40). Vereinbaren die Parteien allerdings im Rahmen des Aufhebungsvertrags auch eine Ausgleichs- oder Erledigungsklausel, so ist es Auslegungsfrage, ob eine solche Klausel auch als Aufhebung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gedeutet werden kann.

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Eine Entscheidung des BAG aus dem Jahre 1981 schien darauf hinzudeuten, dass das Gericht bei Ausgleichsquittungen regelmäßig keine wirksame Aufhebung von Wettbe81

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Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 425, 452; Heymann/Henssler Rn 22. BAG 2 6 . 0 9 . 1 9 6 3 AP § 75 HGB Nr. 1 (Bl. 5) = DB 1963, 1681 (1682); BAG 2 4 . 0 9 . 1 9 6 5 AP § 75 HGB Nr. 3 (Bl. 3) = DB 1965, 1822. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 5 2 (solange nicht die Auslegung der Vereinbarung einen Ausschluss der Lossagung durch den Arbeitnehmer ergibt); Baumbach/Hopf Rn 7; aA HeymannIHenssler Rn 23.

BAG 0 2 . 1 2 . 1 9 6 3 AP § 75 HGB Nr. 2 (Bl. 3R) m. Anm. Grüll = DB 1964, 2 6 4 ; BAG 24.09.1965 AP § 75 HGB Nr. 3 (Bl. 3R) m. Anm. G. Hueck = DB 1965, 1822; Bauerl Diller Wettbewerbsverbote Rn 425. » 6 BAG 26.01.1973 AP § 75 HGB Nr. 4 (Bl. 3R) m. kritischer Anm. Lindacher = DB 1973, 1130; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 4 6 ; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 10. 85

Baumbach/Hopf Rn 7; Küstner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1105.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75 a

werbsvereinbarungen annehmen wollte, zumal die Begründung im Kern darauf beruhte, dass eine Ausgleichsklausel nur Ansprüche aus dem beendeten Arbeitsverhältnis betreffe, nicht aber das Entstehen zukünftiger Ansprüche verhindern wollte. 8 7 Jüngere Entscheidungen tendieren eher in die andere Richtung 8 8 und stellen den generellen Grundsatz der weiten Auslegung von Erledigungsklauseln 8 9 in den Vordergrund. Allerdings beruhen die Ergebnisse letztlich - wie schon die Entscheidung von 1981 9 0 - auf einzelfallbezogenen Abwägungen und sind dementsprechend auch uneinheitlich 91 . Angesichts der Vielzahl denkbarer Interessenlagen bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags erscheint diese Rechtsprechung sachgerecht. 92 Maßgebliche Auslegungskriterien i.S.d. §§ 133, 157 BGB sind auf dieser Basis der Wortlaut der Erledigungsklausel sowie der aus dem Gesamtinhalt des Aufhebungsvertrags und den Begleitumständen des Vertragsschlusses zu ermittelnde mutmaßliche Parteiwille. 93

§ 75a Verzicht auf Wettbewerbsverbot Der Prinzipal kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbverbot mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird.

Schrifttum: Vgl. die Nachweise Vor § 74.

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BAG 20.10.1981 AP § 74 HGB Nr. 39 = DB 1982, 907; vgl. auch LAG Baden-Württemberg 22.09.1995 LAGE § 74 HGB Nr. 14 = NZA-RR 1996, 163. BAG 31.07.2002 - 10 AZR 558/01, AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 48 (Bl. 3R) = EzA § 74 HGB Nr. 64 m. Anm. Gravenhorst-, BAG 19.11.2003 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 50 (Bl. 2R) = BB 2004, 1280; BAG 07.09.2004 AP § 75 HGB Nr. 11 (Bl. 2R) = SAE 2007, 7 m. Anm. Buchner = DB 2005, 779. BAG 31.07 2002 - 10 AZR 558/01, AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 48 (Bl. 4R) = EzA § 74 HGB Nr. 64 m. Anm. Gravenhorst-, BAG 19.11.2003 AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 50 (Bl. 3) = BB 2 0 0 4 , 1 2 8 0 ; BAG 07.09.2004 AP § 75 HGB Nr. 11 (Bl. 3) = SAE 2007, 7 m. Anm. Buchner = DB 2005, 779; insofern auch BAG 08.03.2006 AP § 74 HGB Nr. 79 (Bl. 5) = DB 2 0 0 6 , 1 4 3 3 .

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Vgl. dazu BAG 31.07.2002 - 10 AZR 558/01, AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 48 (Bl. 5) = EzA § 74 HGB Nr. 64 m. Anm. Gravenhorst. Vgl. einerseits BAG 31.07.2002 - 10 AZR 558/01, AP § 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 48 (Bl. 5) = EzA § 74 HGB Nr. 64 m. Anm. Gravenhorst-, BAG 07.09.2004 AP § 75 HGB Nr. 11 = SAE 2007, 7 m. Anm. Buchner = DB 2005, 779; LAG Hessen 04.04.2007 - 6 Sa 928/06 - (n. rkr., n. v. juris Rn 19 ff); LAG Hessen 25.04.2007 6 Sa 32/07 - (n. rkr., n. v. - juris Rn 38 ff); andererseits BAG 08.03.2006 AP § 74 HGB Nr. 79 = DB 2 0 0 6 , 1 4 3 3 ; LAG H a m m 17.05.2002 LAG-Report 2002, 329. Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 497a; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 370 f. Vgl. dazu Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 497c ff.

C h r i s t o p h Weber

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§ 75 a

1. Buch. Handelsstand Übersicht Rn

I. Normzweck, Regelungsgehalt und AnWendungsbereich Π. Verzichtserklärung

1. Inhalt, Zeitpunkt und F o r m der 1-4

Erklärung

5-17

2 . Wirkung des Verzichts ΙΠ.

Abweichende Vereinbarungen

5-11 12-17 18-20

I. Normzweck, Regelungsgehalt und Anwendungsbereich 1

Die Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot kann im beiderseitigen Einverständnis der Parteien jederzeit formlos während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses wie auch nach dessen Beendigung wieder aufgehoben werden (hierzu und zu weiteren Fällen der Beendigung der Bindung an das Wettbewerbsverbot vgl. ξ 75 Rn 8 ff, 43 ff). Die Bestimmung des § 75a gibt dem Arbeitgeber dagegen das Recht, einseitig auf die Einhaltung der Wettbewerbsabrede zu verzichten (vgl. auch § 90a Abs. 2 für den Handelsvertreter) 1 . Dies muss durch eine vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses dem Arbeitnehmer gegenüber abzugebende schriftliche Erklärung geschehen. Da dem Anspruch des Arbeitgebers auf Unterlassung des Wettbewerbs aber seine Verpflichtung zur Zahlung der Karenzentschädigung gegenübersteht, ist im Interesse des Arbeitnehmers bestimmt, dass die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung dieser Entschädigung erst mit dem Ablauf eines Jahres nach Abgabe seiner Verzichtserklärung endet.

2

Die Vorschrift anerkennt das Recht des Arbeitgebers zur einseitigen Lösung von der Wettbewerbsabrede, wenn sein Interesse an der Einhaltung des Verbots vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses weggefallen ist. 2 Es ist aber seine Sache, die entsprechenden Feststellungen zu treffen. Der Arbeitnehmer muss ihm nicht zu einer Einsparung der Karenzentschädigung verhelfen. Die Auskunftspflicht nach § 74c Abs. 2 setzt erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein. 3 Der Arbeitnehmer ist daher nicht zur Auskunft über seine zukünftige Tätigkeit verpflichtet. Hat er sich zu einer solchen Auskunft vertraglich verpflichtet, so ist die Verpflichtung unverbindlich (§ 75d). 4 Da die Auskunftsverpflichtung nur unverbindlich und nicht unwirksam ist, ist auch eine auf einer entsprechenden Auskunft des Arbeitnehmers beruhende Verzichtserklärung des Arbeitgebers nicht automatisch unwirksam. Das BAG erachtete allerdings einen Verzicht unter Berufung auf Treu und Glauben in einem Fall für unwirksam, in dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer zur Auskunftserteilung über seine zukünftige Tätigkeit veranlasst hatte, aufgrund dieser Auskunft die Entscheidung des Arbeitnehmers durch Informationen über zulässige und unzulässige Tätigkeiten beeinflusste und diese Lage dann zu seinen Gunsten durch die Erklärung des Verzichts auf das Wettbewerbsverbot ausnutzte. 5 1

2

3 4

Vgl. auch § 84 Diskussionsentwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes in der aktualisierten Fassung von November 2 0 0 7 (Beilage zu NZA 21/2007). BAG 02.12.1968 AP § 74a HGB Nr. 3 (Bl. 2R) m. Anm. Hofmann = DB 1969, 352. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 401. BAG 02.12.1968 AP § 74a HGB Nr. 3 (Bl. 2R) m. Anm. Hofmann = DB 1969, 352; vgl. auch BAG 2 6 . 1 0 . 1 9 7 8 AP § 75a HGB Nr. 3 (Bl. 2) = DB 1979, 1184 mit dem wegen § 75d zutreffenden Hinweis auf die Unver-

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bindlichkeit, nicht Unwirksamkeit, einer dahingehenden Abrede. Für Unwirksamkeit aber Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 4 0 2 ; HWKJDiller § 75a HGB Rn 18; Tschöpe/Hie&e/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 38; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 13; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 96; Er&JSchaub/Oetker § 75a HGB Rn 7. BAG 26.10.1978 AP § 75a HGB Nr. 3 (Bl. 2) = DB 1979, 1184; Ebenroth/Boujoung/Joost/ Strohn/Boecken Rn 13; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 13; AnwK-ArbR/

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§ 75a

Der Arbeitnehmer kann zwar nicht verpflichtet werden, dem Arbeitgeber zur Einsparung der Karenzentschädigung zu verhelfen; erfährt aber der Arbeitgeber dennoch, dass seine geschäftlichen Interessen zukünftig nicht gefährdet sein werden, so entspricht es dem Zweck der Vorschrift, ihm den Verzicht zu ermöglichen. Das BAG will demgegenüber das Recht des Arbeitgebers zum Verzicht möglicherweise auf Fälle begrenzen, in denen dessen Interesse am Wettbewerbsverbot unabhängig von der zukünftigen Tätigkeit des Arbeitnehmers weggefallen ist. 6 Eine solche einschränkende Deutung des § 75a wäre indessen mit dem Gesetzeswortlaut nicht zu vereinbaren. Im Übrigen schützt die Vorschrift das legitime Interesse des Arbeitnehmers durch eine zeitlich begrenzte Sicherung des Entschädigungsanspruchs auch nach dem Verzicht des Arbeitgebers. Dadurch wird die Ungewissheit darüber kompensiert, ob das Wettbewerbsverbot in Kraft tritt und ein Anspruch auf eine Karenzentschädigung bestehen wird. 7

3

Ein Verzicht des Arbeitgebers ist auch möglich, wenn das Wettbewerbsverbot unver- 4 bindlich war, etwa wegen unzureichender Karenzentschädigung. 8 Spricht in einem solchen Fall der Arbeitgeber den Verzicht aus, bevor der Arbeitnehmer sein Wahlrecht ausgeübt hat, so entfällt dieses, da das Wettbewerbsverbot schon infolge des Verzichts entfallen ist. 9 Hat der Arbeitnehmer sein Wahlrecht schon dahingehend ausgeübt, dass er sich an das Wettbewerbsverbot halten will, so kann der Arbeitgeber versuchen, über einen Verzicht zumindest noch die Wirkung des § 75a zu erreichen. 10 Da eine Verzichtserklärung aber nur bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses möglich ist, besteht diese Option für den Arbeitgeber nur dann, wenn der Arbeitnehmer sein Wahlrecht seinerseits schon vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses ausgeübt hatte.

Π. Verzichtserklärung 1. Inhalt, Zeitpunkt und Form der Erklärung. Die Verzichtserklärung des Arbeitgebers 5 ist als einseitiges Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich 11 , unwiderruflich 1 2 und muss eindeutig den Willen zur Befreiung des Arbeitnehmers vom Wettbewerbsverbot zum Ausdruck bringen 1 3 . Unwirksam ist deshalb ein Verzicht, bei dem sich der Arbeitgeber Rechte aus dem Wettbewerbsverbot vorbehält. 14 Auch die bloße Weigerung zur Zahlung von Karenzentschädigung genügt nicht. 15 Eine „Kündigung" des Wettbewerbsverbots 1 6 oder eine Änderungskündigung des Arbeitsvertrags verbunden mit dem Angebot zum Abschluss eines neuen Vertrags ohne Wettbewerbsverbot können nicht als Verzichtser-

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Reinhard S 75a HGB Rn 8; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 17. BAG 02.12.1968 AP § 74a HGB Nr. 3 (Bl. 2R) = DB 1969, 32; vgl. dazu auch Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 372 f; KüstnerÍThume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1056. Vgl. dazu LAG Baden-Württemberg 12.07.1963 AP § 75a HGB Nr. 2 = DB 1963, 1153. BAG 19.01.1978 AP § 74 HGB Nr. 36 = DB 1878, 543; LAG Köln 16.12.1999 MDR 2000, 960; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 375, 395a; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 38.

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LAG Köln 16.12.1999 MDR 2000, 960; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 395a. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 395a. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 383. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 391. BAG 13.04.1978 AP § 75 HGB Nr. 7 (Bl. 3) = DB 1978, 1502; LAG Hamm 11.07.2003 LAG-Report 2004, 187. BAG 13.04.1978 AP § 75 HGB Nr. 7 (Bl. 3) = DB 1978, 1502. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 3. LAG Hamm 11.07.2003 LAG-Report 2004, 187; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 4.

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1. Buch. Handelsstand

klärung gedeutet werden. 17 Zur Bedeutung von Ausgleichsquittungen im Rahmen von Aufhebungsverträgen vgl. § 75 Rn 4 3 ff. 6

Ob ein teilweiser Verzicht möglich ist, also eine Erklärung, wonach der Arbeitgeber einseitig das Wettbewerbsverbot zeitlich, räumlich oder gegenständlich gegenüber der ursprünglichen Vereinbarung einschränkt, ist zweifelhaft.18 Der Arbeitnehmer würde dann insoweit frei, behielte aber zunächst den Anspruch auf die volle Karenzentschädigung. Dem steht aber zum einen der singuläre Charakter des dem Arbeitgeber in § 75a eingeräumten Gestaltungsrechts entgegen, vor allem aber der Umstand, dass ein Verzicht des Gläubigers auf einen schuldrechtlichen Anspruch grundsätzlich der vertraglichen Vereinbarung bedarf 19 . Demnach wird in der Erklärung eines teilweisen Verzichts nur ein Angebot des Arbeitgebers zur vertraglichen Abänderung der Wettbewerbsabrede gesehen werden können, das mit einem Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung des Arbeitnehmers verbunden sein kann (§ 151 BGB).

7

Die einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers, dass er auf das Wettbewerbsverbot verzichte, kann rechtswirksam nur bis zur rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgen. Der Arbeitgeber kann deshalb jederzeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses, auch noch gleichzeitig mit der - ordentlichen oder außerordentlichen - Kündigung oder einem Aufhebungsvertrag seinen Verzicht erklären. 20 Vorzeitige Anfragen des Arbeitnehmers, ob der Arbeitgeber eine Verzichtserklärung abgeben werde, muss dieser nicht beantworten. 21 Gibt der Arbeitgeber aber eine Auskunft, etwa die verbindliche Erklärung, den Verzicht nicht ausüben zu wollen, so ist er daran gebunden. 22

8

Ausreichend ist bei einer ordentlichen Kündigung auch ein Verzicht, der nach der Kündigungserklärung, aber vor Ablauf der Kündigungsfrist abgegeben wird. 23 Letzteres gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber sich zunächst bei der Kündigung gemäß § 75 Abs. 2 bereit erklärt hat, dem Arbeitnehmer den vollen Betrag der zuletzt von ihm bezogenen vertragsmäßigen Leistungen zu gewähren. 24

9

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses kann die Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot nur durch Vertrag der Parteien aufgehoben werden. Das Wettbewerbsverbot kann in einem solchen Fall mit allen Rechten und Pflichten beider Vertragspartner aufgehoben werden, es kann also - nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses - auch verein17

18

19

BAG 10.09.1985 AP § 74 HGB Nr. 4 9 (Bl. 2) = DB 1986, 178; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 387; Tschope/Hieèe/ Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 38; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 4. Dafür Schlegelberger/Scfcroáer Rn 4; dagegen Bi7«er/D(7/er Wettbewerbs verböte Rn 388; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoecjfeen Rn 4; GK/Etzel HGB 7 7 4 - 7 5 d Rn 69; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 75; HtymannJHenssler Rn 2; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 38; MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene Rn 2; AnwK-ArbR/Reinhard S 75a HGB Rn 4; ErftUSchaub/Oetker S 75a HGB Rn 2; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wtfgner HGB Rn 5.

20

21

22 23

24

Vgl. BAG 17.02.1987 AP S 75a HGB Nr. 4 = DB 1987, 1444; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 378; MünchKommHGB/ υ. Hoyningen-Huene Rn 6. BAG 26.10.1978 AP S 75a HGB Nr. 3 = DB 1979, 1184; Bauer/Dlller Wettbewerbsverbote Rn 4 0 0 ; Grüll/Janert Die Konkurrenzklausel S. 75; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 14 (der aber auch eine entsprechende Vereinbarung für unwirksam hält, dazu Rn 19). Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 400. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 377; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 6. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 375.

Vgl. nur MünchKommBGB 4 /ScW«íer S 3 9 7 Rn 1.

316

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75a

bart werden, dass die Jahresfrist des § 75a für die Weiterzahlung der Karenzentschädigung nicht eingehalten werden muss 2 5 . Ein Aufhebungsvertrag kann auch mündlich abgeschlossen werden (vgl. dazu auch § 75 Rn 9). 2 6 Zur Aufhebung von Wettbewerbsverboten durch Erledigungserklärungen im Rahmen von Aufhebungsverträgen vgl. § 75 Rn 43 ff. Ein einseitiger Verzicht des Arbeitgebers nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses löst nicht die Rechtsfolge des § 75a aus. 2 7 Der Verzicht kann aber als Angebot zur nachträglichen einvernehmlichen Beseitigung der Vereinbarung gedeutet werden. 28

10

Die Verzichtserklärung des Arbeitgebers muss schriftlich abgegeben werden (§ 126 BGB). Eine mündliche Erklärung kann nur als Angebot zur Aufhebung der Wettbewerbsabrede einschließlich der Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung Wirksamkeit erlangen, bedarf dann aber der zumindest konkludenten Annahme durch den Arbeitnehmer. 29

11

2. Wirkung des Verzichts. Die Verzichtserklärung hat die Wirkung, dass der Arbeitnehmer von der künftigen Verpflichtung zur Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots sofort 3 0 befreit wird. Bis zu Beendigung des Arbeitsverhältnisses bleibt allerdings das gesetzliche Wettbewerbsverbot des § 60 noch bestehen, die Verzichtswirkung bezieht sich nur auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot. 31

12

Der Arbeitgeber wird von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Karenzentschädigung erst frei, nachdem ab dem Zugang der Erklärung an den Arbeitnehmer ein Jahr verstrichen ist - auch wenn der Arbeitnehmer in diesem Zeitraum eine Konkurrenztätigkeit aufnimmt. Ist demnach die Verzichtserklärung dem Arbeitnehmer am 15. Mai zugegangen und endet das Arbeitsverhältnis am 30. Juni desselben Jahres, so hat der Arbeitgeber die Karenzentschädigung bis zum 15. Mai des nächsten Jahres, also für 10 V2 Monate, zu zahlen. War die Verzichtserklärung des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer schon ein Jahr vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder noch früher zugegangen, so entfällt die Entschädigungspflicht des Arbeitgebers vollständig, das nachvertragliche Wettbewerbsverbot erlangt dann insgesamt keinerlei praktische Bedeutung. 32

13

Die Jahresfrist ist gesetzlich vorgegeben. Sie verkürzt sich deshalb nicht Verhältnismäßig, wenn das Wettbewerbsverbot nur für eine Laufzeit von beispielsweise einem Jahr vereinbart wurde. 33 Liegt allerdings die Laufzeit des Wettbewerbsverbots unter einem

14

25 26

27

BSG 09.11.1989 N Z A 1990, 541 (542). BAG 10.01.1989 AP § 74 HGB Nr. 5 7 = DB 1989, 1628 für einen Aufhebungsvertrag während des Arbeitsverhältnisses. Dasselbe muss erst recht für einen Vertrag nach dem Ende des Arbeitsverhältnisses gelten; 31.07.2002 - 10 AZR 558/01 - AP S 611 BGB Konkurrenzklausel Nr. 48 (Bl. 3R) = EzA § 74 HGB Nr. 64 m. Anm. Gravenhorst; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 112, 4 9 4 ; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 363 f; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 33, 36, 68. BAG 31.07.2002 - 10 AZR 513/01 - AP § 74 HGB Nr. 74 (Bl. 3) = EzA ξ 74 HGB Nr. 63 m. Anm. Gravenhorst DB 2 0 0 2 , 2651; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 378.

28

29 30

31 32

33

Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 3 7 8 ; Heymann/Henssler Rn 3; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 7; SchlegelbergerlSchröder Rn 3. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 382. BAG 17.02.1987 AP § 75a HGB Nr. 4 = DB 1987, 1444. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 393. Vgl. z.B. BAG 03.07.1990 AP $ 74 HGB Nr. 61 (Bl. 1R f) = DB 1991, 1125. LAG Rheinland-Pfalz 2 6 . 0 2 . 1 9 9 8 LAGE § 75a HGB Nr. 1; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 394a; Tschöpe/Htekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 38; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 9.

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1. Buch. Handelsstand

Jahr, so ist der Arbeitgeber im Falle eines Verzichts nicht etwa verpflichtet, gleichwohl ein Jahr Karenzentschädigung zu zahlen. 34 15

Im Schrifttum wird vereinzelt die Auffassung vertreten, der Verzicht könne in der Weise erklärt werden, dass das Wettbewerbsverbot erst zu einem späteren Zeitpunkt als dem der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wegfalle 35 . Dem Gesetzeswortlaut lässt sich zwar ein bestimmter Zeitpunkt für das Wirksamwerden des Verzichts nicht eindeutig entnehmen. Der Zweck des § 75a liegt aber darin, dass der Arbeitnehmer unmittelbar mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frei disponieren können soll. Die geschilderte Variante einer Verzichtserklärung käme einem unzulässigen Teilverzicht gleich (Rn 6). 3 6

16

Die Pflicht zur Zahlung der Karenzentschädigung entfällt mit sofortiger Wirkung, wenn der Arbeitgeber im Anschluss an einen bereits erklärten Verzicht das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund wegen vertragswidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers kündigt. 37 Eine solche Kündigung berechtigt den Arbeitgeber in entsprechender Anwendung von § 75 Abs. 1 zur Beseitigung der Unterlassungspflicht des Arbeitnehmers und damit zugleich seiner eigenen Karenzentschädigungspflicht durch eine Erklärung binnen Monatsfrist (§ 75 Rn 23 ff). Mit dem vorangegangenen Verzicht des Arbeitgebers ist diese Unterlassungspflicht schon endgültig beseitigt. Mit der auf vertragswidrigem Verhalten des Arbeitnehmers beruhenden Kündigung des Arbeitsverhältnisses endet wegen des schon weggefallenen Wettbewerbsverbots auch die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der Karenzentschädigung, ohne dass es einer weiteren Ausübung des Wahlrechtes aus § 75 Abs. 1 - für das ja tatsächlich gar kein Raum mehr besteht - bedarf (§ 75 Rn 27).

17

Auf die vom Arbeitgeber während der Jahresfrist zu zahlende Entschädigung muss sich der Arbeitnehmer anderweitigen Verdienst nach § 74c anrechnen lassen. 38

ΙΠ. Abweichende Vereinbarungen 18

Nach § 75d kann sich der Arbeitgeber nicht auf eine Vereinbarung berufen, durch die die Vorschrift des § 75a zum Nachteil des Arbeitnehmers abgeändert wird. Der Arbeitnehmer kann deshalb nicht rechtsverbindlich vereinbaren, dass der Karenzentschädigungsanspruch mit dem Verzicht des Arbeitgebers vollständig oder vor Ablauf eines Jahres nach Zugang der Verzichtserklärung wegfällt oder aber der Höhe nach reduziert wird. Gleiches gilt für die vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Auskunftserteilung über ein zukünftiges Arbeitsverhältnis, die dem Arbeitgeber die Einsparung eines Teils der Entschädigungszahlung ermöglichen soll (Rn 2 ) 3 9 . Unverbindlich ist auch eine Vereinbarung, die dem Arbeitgeber den Verzicht noch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ermöglicht. 40 Zu bedingten Wettbewerbsverboten vgl. § 74 Rn 4 7 ff. 34

35

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LAG Rheinland-Pfalz 2 6 . 0 2 . 1 9 9 8 LAGE § 75a HGB Nr. 1; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 394a; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 38. Schlegel berget/Schröder Rn 5; ebenso Kiistner/Thume Außendienstrecht Bd. 3, Rn 1054. Zutr. Heymann/Henssler Rn 4; im Ergebnis auch LAG Hamm 11.07.2003 LAG-Report 2 0 0 4 , 187; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 383, 389; GKJEtzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 69; Tschope/Hieèe/ Arbeitsrecht Teil 2 F

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38 39

40

Rn 38; Baumbach/Hopi Rn 1; Schaub ArbRHdb § 58 Rn 96. BAG 17.02.1987 AP § 75a HGB Nr. 4 = DB 1987, 1444. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 396. BAG 02.12.1968 AP § 74a HGB Nr. 3 (Bl. 2R) m. Anm. Hofmann DB 1969, 352; vgl. auch BAG 2 6 . 1 0 . 1 9 7 8 AP § 75a HGB Nr. 3 (Bl. 2) = DB 1979, 1184. BAG 16.12.1986 AP § 74 HGB Nr. 53 (Bl. 1R f) = DB 1987, 2 0 4 7 ; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 379; Miinch-

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75b

Dagegen kann eine für den Arbeitnehmer vorteilhaftere Abmachung, durch die die Rechte des Arbeitgebers aus § 75a ausgeschlossen oder verkürzt werden, getroffen werden. So kann z.B. der Arbeitgeber auf die Ausübung des ihm in § 75a eingeräumten Rechts verzichten oder sich vertraglich verpflichten, dem Arbeitnehmer bis zu einem vereinbarten Zeitpunkt Auskunft darüber zu geben, ob er von seinem Verzichtsrecht Gebrauch machen wird. 4 1

19

Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht auch einer Einigung der Parteien über eine Einschränkung zum Nachteil des Arbeitnehmers nichts entgegen (vgl. auch Rn 9).

20

§ 75b (aufgehoben) Ust der Gehilfe für eine Tätigkeit außerhalb Europas angenommen, so ist die Verbindlichkeit des Wettbewerbverbots nicht davon abhängig, daß sich der Prinzipal zur Zahlung der in § 74 Abs. 2 vorgesehenen Entschädigung verpflichtet. 2 Das gleiche gilt, wenn die dem Gehilfen zustehenden vertragsmäßigen Leistungen den Betrag von achttausend Deutsche Mark für das Jahr übersteigen; auf die Berechnung des Betrags der Leistungen finden die Vorschriften des § 74b Abs. 2 und 3 entsprechende Anwendung.

Die nach § 74 Abs. 2 notwendige Karenzentschädigung war gemäß § 75 b bei H a n d - 1 lungsgehilfen, die ausserhalb Europas (Satz 1) tätig sind, und für Hochbesoldete (Satz 2) nicht erforderlich. Beide Ausnahmen beruhten auf der Vorstellung des Reichsgesetzgebers von dem in diesen Fällen vermeintlich fehlenden erheblichen und schutzwürdigen Interesse des Handlungsgehilfen an einer bezahlten Karenz 1 . Satz 1 der Vorschrift wurde indessen durch Urteil des BAG vom 16.10.1980 f ü r nichtig 2 , Satz 2 nach bereits zuvor wiederholt geäußerten Zweifeln 3 an seiner Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz durch Urteil vom 05.12.1969 4 für verfassungswidrig erklärt. 5 § 75b Satz 2 galt nach den Vorschriften des Einigungsvertrages bereits nicht mehr in den neuen Bundesländern 6 . Mit Wirkung vom 01.01.2002 wurde § 75b insgesamt aufgehoben. 7

41

1

2

3

KommHGB/u Hoyningen-Huette Rn 7 (der aber von Unwirksamkeit spricht). AA MünchKomm-HGB/f. Hoyningen-Huene Rn 14. Vgl. dazu BAG 16.10.1980 AP § 75b HGB Nr. 15 (Bl. 2) m. Anm. Reuter DB 1981, 695. BAG 16.10.1980 AP § 75b HGB Nr. 15 (Bl. 2) m. Anm. Reuter DB 1981, 695. BAG 06.12.1968 AP § 75b HGB Nr. 8 = DB 1969, 443; BAG 30.05.1969 AP § 75b HGB Nr. 9 m. Anm. Wiedemann DB 1969,1612.

4

5 6

7

BAG 05.12.1969 AP § 75b HGB Nr. 10 m. krit. Anm. Beitzke DB 1970, 496; zu fehlenden Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung BAG 02.10.1975 AP § 75b HGB Nr. 14 (Bl. 2R, 3) m. Anm. Beitzke DB 1976, 54. Näher Staub /Konzen/Weber § 74b Rn. 2 ff. Vgl. Art. 8 EV i.V.m. Ani. I Kapitel VIII Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2 (BGBl. II 1990, 889, 1020). Vgl. Art. 24 des 4. EuroEG 2000 v. 21.12. 2000, BGBl. I S. 1983.

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§ 75 c

1. Buch. H a n d e l s s t a n d

§ 75c Vertragsstrafe (1) 1 Hat der Handlungsgehilfe für den Fall, daß er die in der Vereinbarung übernommene Verpflichtung nicht erfüllt, eine Strafe versprochen, so kann der Prinzipal Ansprüche nur nach Maßgabe der Vorschriften des § 340 des Bürgerlichen Gesetzbuchs geltend machen. 2 Die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe bleiben unberührt. (2) Ist die Verbindlichkeit der Vereinbarung nicht davon abhängig, daß sich der Prinzipal zur Zahlung einer Entschädigung an den Gehilfen verpflichtet, so kann der Prinzipal, wenn sich der Gehilfe einer Vertragsstrafe der in Absatz 1 bezeichneten Art unterworfen hat, nur die verwirkte Strafe verlangen; der Anspruch auf Erfüllung oder auf Ersatz eines weiteren Schadens ist ausgeschlossen.

Schrifttum: Vgl. die N a c h w e i s e Vor § 74.

Übersicht Rn

Rn I. Allgemeines 1. Zweck der Vertragsstrafenabrede . . 2. Formerfordernisse 3. Vertragsstrafen in Formularverträgen Π. Rechte des Arbeitgebers aus § 340 BGB 1. Wahlrecht aus § 340 Abs. 1 Satz 1 BGB a) Keine Vertragsstrafe neben der Erfüllung des Wettbewerbsverbots b) Mehrfache Verwirkung der Vertragsstrafe c) Dauerverstoß gegen das Wettbewerbsverbot

d) Formularvertragliche Vertragsstrafenregelungen 2. Vertragsstrafe als Mindestschaden (§ 340 Abs. 2 BGB) 3. Abweichende Vereinbarungen . .

1-6

1 2 3-6 7-15 8-13 8 9

13 14 15

ΠΙ. Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe (§ 75c Abs. 1 Satz 2)

16-21

IV. Vertragsstrafe bei einem Wettbewerbsverbot ohne Entschädigungspflicht (§ 75c Abs. 2)

22

10-12

I. Allgemeines 1

1. Zweck der Vertragsstrafenabrede. § 75c bezieht sich auf den besonderen Fall, dass der Arbeitnehmer sich unter dem Versprechen einer Vertragsstrafe an das Wettbewerbsverbot gebunden hat (zur Unzulässigkeit solcher Vereinbarungen bei Auszubildenden vgl. § 12 Abs. 2 Nr. 2 BBiG). 1 Auf diese Weise soll die Einhaltung und Erfüllung des Wettbewerbsverbots durch den Arbeitnehmer gesichert, darüber hinaus auch der Schadensausgleich im Falle eines Verstoßes des Arbeitnehmers gegen das Wettbewerbsverbot erleichtert werden (vgl. § 340 Abs. 2 BGB). 2 Aus dem Zweck der Erfüllungssicherung folgt die Akzessorietät des Vertragsstrafeversprechens: Die Unwirksamkeit oder der Wegfall des zu sichernden Wettbewerbsverbots, z.B. zum Ende der Karenzzeit, hat die Unwirksamkeit

1

Vgl. a u c h § 90 A b s . 1 N r . 3 D i s k u s s i o n s entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes (aktualisierte Fassung: Beilage zu N Z A 2 1 / 2 0 0 7 ) .

320

2

Vgl. etwa Büchner AR-Blattei S D 1 8 3 0 . 3 R n 198; M i i n c h K o m m H G B / f . HoyningenHuene R n 1.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75C

des Vertragsstrafeversprechens zur Folge. 3 Auch bei einem unverbindlichen Wettbewerbsverbot kann die Vertragsstrafe nicht verwirkt werden, außer der Arbeitnehmer hatte entschieden, sich nicht auf die Unverbindlichkeit zu berufen. 4 Umgekehrt bewirkt die Unwirksamkeit einer Vertragssstrafenklausel nicht etwa die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots ingesamt. 5 2. Formerfordernisse. Eine Form ist für die Übernahme der Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Zahlung der Vertragsstrafe bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot an sich nicht vorgeschrieben. Allerdings ist die Vertragsstrafenabrede angesichts ihres akzessorischen Charakters als Teil des Inhalts der Vereinbarung über das Wettbewerbsverbot anzusehen, für den deshalb die Formvorschrift des § 74 Abs. 1 gilt. 6 Die Abrede bedarf demnach, um Rechtswirksamkeit zu erlangen, der Schriftform und der Aushändigung einer von dem Arbeitgeber unterzeichneten Urkunde. In der Regel wird sich die Erfüllung dieser Formerfordernisse von selbst ergeben, da die Vertragsstrafenabrede mit den übrigen Bestimmungen über das Wettbewerbsverbot verbunden zu werden pflegt. Das Schriftformerfordernis gilt aber auch, wenn der Wettbewerbsabrede nachträglich eine Vertragsstrafe hinzugefügt werden soll. 7

2

3. Vertragsstrafen in Formularverträgen. Vertragsstrafen in Formulararbeitsverträgen unterliegen seit der Schuldrechtsreform von 2 0 0 2 der AGB-Kontrolle, vgl. § 310 Abs. 4 Satz 2 B G B . 8 Da solche Regelungen nicht generell ungewöhnlich sind, kommt § 3 0 5 c Abs. 1 BGB nicht zur Anwendung, solange sie nicht an unerwarteter Stelle untergebracht sind. 9 Da § 3 0 9 Nr. 6 BGB bei Vertragsstrafen wegen eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots schon seinem Wortlaut nach nicht greift 1 0 , ist für die Inhaltskontrolle nur die Generalklausel des § 3 0 7 BGB maßgeblich.

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3

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LAG Frankfurt 05.03.1990 LAGE § 74 HGB Nr. 5 = DB 1991, 709 (Ls); vgl. auch BAG 22.11.1965 AP § 611 BGB Abwerbung Nr. 1 m. Anm. A. Hueck = DB 1966, 269: Unwirksamkeit der Vertragsstrafe bei unzulässigem Wettbewerbsverbot und unzulässiger Kündigungsbeschränkung; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 2. LAG Frankfurt 05.03.1990 LAGE § 74 HGB Nr. 5; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 634. BAG 08.03.2006 AP § 74 HGB Nr. 79 (Bl. 4) = DB 2006, 1433. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 633f; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 202; GYJEtzel HGB 7 §§ 74-75d Rn 84; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 2; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wagner Rn 4. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 5; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 2. Vgl. dazu etwa Hauck NZA 2006, 816; Preis/Koloff ZFA 2007, 43 (71 f); Freist Stoffels AR-Blattei SD 1710 Rn 74 ff; Wensing/Niemann NJW 2007, 401. Vgl. dazu auch BAG 13.07.2005 AP § 74

10

HGB Nr. 78 (Bl. 2R ff) unter Aufhebung von LAG Hamm 10.09.2004 LAGE S 305c BGB 2002 Nr. 2; BAG 14.08.2007 NZA 2008, 170 Rn 21 f; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 633e. Vgl. BAG 18.08.2005 AP § 336 BGB Nr. 1 (Bl. 3) = NZA 2006, 34; BAG 14.08.2007 NZA 2008, 170 Rn 23; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 200; i.E. zust. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 633a; Tschöpe/ Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 76. Darauf, dass ansonsten § 309 Nr. 6 BGB nur wegen der Besonderheiten des Arbeitsrechts anwendbar ist, § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB und dass hierzu auf den für das Wettbewerbsverbot nicht passenden § 888 Abs. 3 ZPO verwiesen wird (vgl. BAG 04.03.2004 AP § 309 BGB Nr. 3 = DB 2004, 1616), kommt es deshalb hier nicht an; vgl. aber auch Bauer/ Diller Wettbewerbsverbote Rn 633b; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèen Rn 3; Tschöpe/Hiekel Arbeitsrecht Teil 2 F Rn 76, die darauf hinweisen, dass § 75c als arbeitsrechtliche Besonderheit die grundsätzliche Zulässigkeit von Vertragsstrafen bei Wettbewerbsverboten dokumentiere.

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1. Buch. Handelsstand

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Eine unangemessene Benachteiligung im Sinne dieser Vorschrift liegt nach der Rechtsprechung des BAG vor, wenn die strafauslösende Pflichtverletzung nur allgemein bezeichnet ist. Der Arbeitnehmer muss sich darauf einstellen können, welche konkrete Pflichtverletzung die Vertragsstrafe auslöst 11 , er muss also erkennen können, dass ein Wettbewerbsverstoß eine Vertragsstrafe nach sich ziehen kann. Auf die Vertragsstrafe beim nachvertraglichen Wettbewerbsverbot lässt sich diese Judikatur nicht ohne weiteres übertragen, da hier mit der Verletzung des Wettbewerbsverbots der Bezugspunkt der Vertragsstrafe an sich durchaus feststeht. Die Problematik wird eher darin bestehen, dass die Reichweite des Wettbewerbsverbots selbst nicht selten der Auslegung bedarf. Bleiben hier Unklarkeiten, erscheint es aber nicht gerechtfertigt, dies auf die Wirksamkeit der Vertragsstrafenklausel ausstrahlen zu lassen. Vielmehr reicht es aus, in solchen Fällen unter Heranziehung der Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB schon eine Verletzung der Wettbewerbsklausel durch den Arbeitnehmer zu verneinen, so dass ohnehin keine Verwirkung der Vertragsstrafe festgestellt werden kann.

5

Nicht generell übertragbar, da auf das laufende Arbeitsverhältnis zugeschnitten, erscheint auch die Rechtsprechung des BAG zur Höhe der Formularvertragsstrafe. Die Grenze von maximal einem Monatsgehalt 12 erscheint angesichts der Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers und der bisherigen Rechtsprechung, wonach die Vertragsstrafe sogar die Höhe der Karenzentschädigung überschreiten könne 13 , im vorliegenden Zusammenhang unbrauchbar. 14 Eine unangemessene Benachteiligung stellt es allerdings dar, wenn die Höhe der Vertragsstrafe unbestimmt bleibt und die Festlegung der genauen Höhe dem Arbeitgeber überlassen bleibt (vgl. dazu auch Rn 13) 1 5 , oder wenn die Höhe der Vertragsstrafe den zu erwartenden Schaden unverhältnismäßig übersteigt. 16 Eine geltungserhaltende Reduktion lehnt das BAG ab. 17 Dazu, dass § 343 BGB in diesem Fall nicht anwendbar ist, vgl. Rn 21. Zum gesetzlichen Wettbewerbsverbot vgl. § 61 Rn 14.

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Π. Rechte des Arbeitgebers aus § 3 4 0 B G B 7

Ein Verstoß des Arbeitnehmers gegen seine Unterlassungspflicht aus dem Wettbewerbsverbot zieht grundsätzlich die Anwendbarkeit der Regeln über Leistungsstörungen im gegenseitigen Vertrag nach sich. Bei Verschulden des Arbeitnehmers kann der Arbeitgeber insbesondere die Rechte aus S 280 Abs. 1 und 3 i.V.m. § 283 BGB geltend machen (§ 74 Rn 59 ff, insb. Rn 63). Für den Fall der (schuldhaften) 18 Verwirkung einer von 11

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BAG 2 1 . 0 4 . 2 0 0 5 AP § 3 0 7 BGB Nr. 3 = NZA 2 0 0 5 , 1 0 5 3 . BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP § 3 0 9 BGB Nr. 3 = DB 2 0 0 4 , 1616. BAG 21.05.1971 AP § 75c HGB Nr. 1 m. Anm. H. P. Westermann = DB 1971, 1672. Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 638b, die insofern auf die arbeitsrechtlichen Besonderheiten nach $ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB verweisen. BAG 18.08.2005 AP § 3 3 6 BGB Nr. 1 = NZA 2 0 0 6 , 34; speziell zur Vertragsstrafe bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses BAG 1 4 . 0 8 . 2 0 0 7 NZA 2 0 0 8 , 170 Rn 2 6 ff.

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BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP § 3 0 9 BGB Nr. 3 Rn 60 = DB 2 0 0 4 , 1616; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 2. BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP § 3 0 9 BGB Nr. 3 Rn 63 ff = DB 2 0 0 4 , 1616; speziell zur Vertragsstrafe bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses BAG 1 4 . 0 8 . 2 0 0 7 NZA 2 0 0 8 , 170 Rn 34. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 648, MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 9.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75C

dem Arbeitnehmer bei Verletzung des Wettbewerbsverbots versprochenen Vertragsstrafe räumt Abs. 1 Satz 1 dem Arbeitgeber die Geltendmachung der Rechte aus § 3 4 0 BGB ein. Ob der Arbeitnehmer durch einen Wettbewerbsverstoß tatsächlich auch die versprochene Vertragsstrafe verwirkt hat - etwa bei einer nur einmaligen geringfügigen Zuwiderhandlung - , ist Auslegungssache. 19 1. Wahlrecht aus § 340 Abs. 1 Satz 1 BGB a) Keine Vertragsstrafe neben der Erfüllung des Wettbewerbsverbots. § 3 4 0 Abs. 1 Satz 1 BGB erlaubt dem Arbeitgeber, von dem Arbeitnehmer wahlweise die Entrichtung der vereinbarten und verwirkten Vertragsstrafe oder aber die Erfüllung des Wettbewerbsverbots und damit die Unterlassung - weiterer - Konkurrenz zu verlangen. Er kann für ein und denselben Wettbewerbsverstoß nicht - wie im Fall des § 341 BGB - die verwirkte Strafe neben der Unterlassung geltend machen. Entscheidet er sich dafür, den Arbeitnehmer auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch zu nehmen, so ist sein Erfüllungsanspruch gemäß § 3 4 0 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen. 20 Wegen des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot kann der Arbeitgeber in diesem Fall keine Unterlassung mehr verlangen 21 (vgl. aber Rn 9 ff). Umgekehrt kann der Arbeitgeber auch nicht nachträglich und wegen derselben Verletzung des Wettbewerbsverbots zu dem Anspruch auf die Vertragsstrafe übergehen, nachdem er zuvor Unterlassung gefordert hatte und der Arbeitnehmer sich wieder an das Wettbewerbsverbot gehalten hatte. 2 2

8

b) Mehrfache Verwirkung der Vertragsstrafe. Da ein Wettbewerbsverbot als Unterlassungsgebot grundsätzlich einer mehrfachen Zuwiderhandlung fähig ist, wird die Vertragsstrafenvereinbarung in der Regel in der Weise getroffen, dass jede Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers gegen das noch wirksame Wettbewerbsverbot die Pflicht zur Zahlung der Vertragsstrafe auslöst. 23 Derartige Regelungen stellen keine nach § 75d unzulässigen Abweichungen von § 75c HGB, § 3 4 0 BGB dar, sondern sind zulässig. 24 Der Wortlaut von § 3 4 0 Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem nicht entgegen. Das berechtigte Vertragsstrafenverlangen des Arbeitgebers hat nämlich nicht in jedem Fall den endgültigen Ausschluss seines gesamten Unterlassungsanspruches zur Folge. Lautet die Vereinbarung wie oben beschrieben, so heißt dies, dass die Vertragsstrafe bei jedem neuen Verstoß des Arbeitnehmers verwirkt ist und dementsprechend auch jedesmal ein neues Wahlrecht des Arbeitgebers aus § 3 4 0 Abs. 1 Satz 1 BGB auslösen soll. Der Arbeitgeber ist deshalb auch nicht daran gehindert, von dem Arbeitnehmer, der während der Karenzzeit eine Konkurrenztätigkeit ausgeübt hat, für die Zeit der Zuwiderhandlung gegen das Wettbewerbsverbot die Vertragsstrafe und für den verbleibenden Teil der Karenzzeit Unter-

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Vgl. dazu BAG 2 6 . 0 9 . 1 9 6 3 AP § 74a HGB Nr. 1 m. Anm. Grüll = DB 1963, 1682; BAG 21.05.1971 AP § 75c HGB Nr. 1 m. Anm. H. P. Westermann = DB 1971, 1672; Heymann/Henssler Rn 2. BAG 16.01.1970 AP S 74a HGB Nr. 4 (Bl. 3R) m. Anm. Hofmann = DB 1970, 1493. RG 23.01.1926 RGZ 112, 361, 366. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 654; Röhricht/Graf v. Westphalen/TOjgner Rn 12. BAG 26.09.1963 AP § 75 HGB Nr. 1

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m. Anm. Grüll = DB 1963, 1682; BAG 21.05.1971 AP § 75c HGB Nr. 1 m. Anm. H. P. Westermann = DB 1971, 1672; BAG 26.01.1973 AP § 75 HGB Nr. 4 m. Anm. Lindacher = DB 1973, 1130; GK/Etzel HGB SS 7 4 - 7 5 d Rn 86; Baumbach/Hopf Rn 3; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 105. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 653; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 4 5 8 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 3.

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lassung zu verlangen, wenn der Arbeitnehmer die Zahlung einer Vertragsstrafe für jede Verletzung des Wettbewerbsverbots versprochen hat. 2 5 10

c) Dauerverstoß gegen das Wettbewerbsverbot. Möglich ist auch eine Vertragsstrafenvereinbarung des Inhalts, dass die Vertragsstrafe bei Fällen des Dauerverstoßes für jeden Monat, in dem die Verstöße vorkommen, verwirkt wird. 26 Auf diese Weise können die Fälle erfasst werden, in denen der Arbeitnehmer fortdauernd, insbesondere durch die dauerhafte Ausübung einer Tätigkeit bei einem Konkurrenzunternehmen des Arbeitgebers, gegen das Wettbewerbsverbot verstößt.

11

Eine Vertragsstrafenvereinbarung, wonach jede Verletzung der Wettbewerbsabrede eine neue Verwirkung der Vertragsstrafe mit sich bringt, bereitet demgegenüber für Fälle des Dauerverstoßes Schwierigkeiten. Das BAG hält eine solche Vereinbarung insofern für lückenhaft, als nicht geregelt ist, welche Vertragsstrafe bei einem Dauerarbeitsverhältnis des Arbeitnehmers verwirkt ist, und versucht diese Lücke durch die Ergänzung der vertraglichen Vereinbarung unter Berücksichtigung der Parteiinteressen zu schließen. 27 Maßgebliche Bedeutung gewinnt dabei die Relation zwischen der vereinbarten Vertragsstrafe und der Höhe der dem Arbeitnehmer insgesamt zustehenden Karenzentschädigung: Übersteigt die Summe der Karenzentschädigung die vereinbarte Vertragsstrafe deutlich, so liegt es nahe, dass die einmalige Zahlung dieser Vertragsstrafe durch den Arbeitnehmer nach dem übereinstimmenden Parteiwillen nicht den Erfüllungsanspruch des Arbeitgebers insgesamt zum Erlöschen bringen soll. 28 Die Auslegung der Vereinbarung kann deshalb ebenfalls eine von dem fortdauernd gegen das Wettbewerbsverbot verstoßenden Arbeitnehmer monatlich neu verwirkte Vertragsstrafe ergeben. 29

12

Der Auslegung bedarf bei einem Dauerverstoß gegen das Wettbewerbsverbot ferner eine Vertragsstrafenregelung, die ohne nähere Konkretisierung „für den Fall des Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot" gelten soll, wenn die Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers sich auf einen Teil der Karenzzeit beschränkt. 30 Es kommt dabei darauf an, ob die Parteien die Vertragsstrafe nur für den Fall einer die ganze Karenzzeit überdauernden Konkurrenztätigkeit des Arbeitnehmers vereinbaren wollten. Nach dem Zweck eines Wettbewerbsverbots und der zu seiner Sicherung abgeschlossenen Vertragsstrafenabrede liegt es näher, dass schon eine vorübergehende, die Interessen des Arbeitgebers aber nicht minder verletzende Konkurrenztätigkeit die Verwirkung der Vertragsstrafe mit sich bringen soll. Deren Höhe ist dann zwar nicht pro rata temporis zu bestimmen, kann aber nach § 343 BGB durch das Gericht unter Berücksichtigung des Gewichts der Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers reduziert werden. 31

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BAG 26.01.1973 AP § 75 HGB Nr. 4 (Bl. 4R) m. Anm. Lindacber = DB 1973, 1130; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 653a; Büchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 459; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene Rn 7. Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 458; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 3. BAG 26.09.1963 AP § 75 HGB Nr. 1 (Bl. 2) m. Anm. Grüll = DB 1963, 1682; vgl. auch LAG Baden-Württemberg 06.11.1972 BB

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1973, 40 (41) m. krit. Anm. Trinkner, Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 650. Röhricht/Graf v. Westphalen/TCagner Rn 10. BAG 26.09.1963 AP § 75 HGB Nr. 1 (Bl. 2) m. Anm. Grüll = DB 1963, 1682. BAG 30.04.1971 AP S 340 BGB Nr. 2 m. Anm. Diederichsen = DB 1971, 1672. BAG 30.04.1971 AP § 340 BGB Nr. 2 (Bl. 4R) m. Anm. Diederichsen = DB 1971, 1672; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 5.

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S 75c

d) Formularvertragliche Vertragsstrafenregelungen. Insgesamt empfiehlt sich deshalb die ausdrückliche vertragliche Regelung der Frage, ob, wie oft und in welcher Höhe die Vertragsstrafe bei einem Einzel- oder Dauerverstoß oder bei mehrfacher Verletzung des Wettbewerbsverbots verwirkt sein soll. Bei formularvertraglichen Vertragsstrafenregelungen ist dabei darauf zu achten, dass der Rechtsprechung des BAG Genüge getan wird, die mit Blick auf § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für die ausreichende Bestimmtheit einer Vertragsstrafenregelung verlangt, dass die zu leistende Strafe ihrer Höhe nach klar und bestimmt ist. Wird in einer Vertragsstrafenklausel etwa festgelegt, dass der Arbeitgeber „für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von zwei durchschnittlichen Brutto-Monatseinkommen" verlangen kann, ferner, dass „im Falle einer dauerhaften Verletzung des Wettbewerbsverbots jeder angebrochene Monat als erneute Verletzungshandlung" gilt, so genügt dies den Anforderungen der Rechtsprechung nicht, da für die Dauerverstöße die Rechtsfolge nicht hinreichend klar ist.32

13

2. Vertragsstrafe als Mindestschaden (§ 340 Abs. 2 BGB). Gemäß § 340 Abs. 2 BGB kann der Arbeitgeber, wenn er Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 280 BGB verlangt, diesen Anspruch auch über die Höhe der Vertragsstrafe hinaus geltend machen. Das kann gleichzeitig mit der Vertragsstrafe geschehen oder auch nachträglich.33

14

3. Abweichende Vereinbarungen. Eine Vereinbarung, dass der Arbeitgeber bei einer Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers nur die verwirkte Vertragsstrafe fordern darf oder dass der Arbeitnehmer - nach Art eines Reuegeldes - die Vertragsstrafe zahlen darf, um sich seiner Verpflichtung aus dem Wettbewerbsverbot zu entledigen, ist ohne Weiteres zulässig. Keine dieser Vereinbarungen enthält eine Benachteiligung des Arbeitnehmers im Sinne des § 75 d.

15

ΙΠ. Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vertragsstrafe (§ 7 5 c Abs. 1 Satz 2) Abs. 1 Satz 2 erklärt die Vorschriften des BGB über die Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Strafe für anwendbar. Die Bestimmung hat lediglich deklaratorischen Charakter, da § 343 BGB, der dem Schuldner die Befugnis einräumt, die Herabsetzung der Strafe durch Urteil zu beantragen, ohnehin gilt (zu Formularverträgen vgl. Rn 21).

16

Die Wirksamkeit der Vertragsstrafenabrede hängt nicht davon ab, dass ein angemes- 1 7 senes Verhältnis zwischen der Vertragsstrafe und der Karenzentschädigung besteht. Deshalb berechtigt auch eine im Vergleich zur vom Arbeitgeber geschuldeten Karenzentschädigung unangemessen hohe Vertragsstrafe den Arbeitnehmer nur, die Herabsetzung der Strafe gemäß § 343 BGB zu beantragen. Die Vorschrift ist eine Sonderregel zu § 138 BGB. 34 Der Arbeitnehmer kann deshalb über § 343 BGB lediglich die Ermäßigung einer unbillig hohen Vertragsstrafe erreichen, deren Verwirkung auf einem nur kurzen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot während eines Teiles der Karenzzeit beruht.35

32

33 34

Vgl. zur Vertragsstrafe bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses BAG 14.08.2007 NZA 2 0 0 8 , 170 Rn 2 7 ff; dazu Diller N Z A 2 0 0 8 , 574. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 655. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 640.

35

BAG 21.05.1971 AP § 75c HGB Nr. 1 m. Anm. H. P. Westermann = DB 1971, 1672; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 461; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 10.

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§ 75c

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18

Die erstmalige Festsetzung der Höhe der Vertragsstrafe ist Sache der Parteien, die diese Aufgabe zwar einem besonders sachverständigen und vertrauenswürdigen Dritten übertragen können, nicht aber dem Gericht, dem § 343 BGB ausdrücklich und abschließend nur die Möglichkeit zur Herabsetzung einer anderweitig festgesetzten Strafe zuweist.36 Der erkennende Richter hat ferner erst das Recht, über diese Herabsetzung zu entscheiden, wenn der Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag stellt. Dieser Antrag muss aber nicht in einer Klage oder Widerklage enthalten sein, es genügt die Erhebung einer Einrede. Als Antrag auf Herabsetzung der Vertragsstrafe hat daher im Prozess jede Anregung zu gelten, die erkennen lässt, dass der Arbeitnehmer ganz oder teilweise von der Vertragsstrafe loskommen will, weil er sie als unangemessen hoch oder drückend empfindet. 37 Auf Feststellung der Herabsetzung kann der Arbeitnehmer dagegen erst klagen, nachdem die Strafe verwirkt ist; vorher fehlt das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Wegen § 343 Abs. 1 Satz 3 BGB ausgeschlossen ist andererseits die Herabsetzung einer schon entrichteten Strafe. Da die Hingabe eines Wechsels oder Schecks nur erfüllungshalber (vgl. § 364 Abs. 2 BGB) erfolgt, kann die Herabsetzung aber noch bis zu deren Einlösung erfolgen.

19

Die Herabsetzung der Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag ist das Ergebnis einer gerichtlichen Interessenabwägung. Bei der Beurteilung der Angemessenheit der Strafe ist unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls jedes berechtigte Interesse des Arbeitgebers, nicht nur sein Vermögensinteresse, in Betracht zu ziehen. 38 Entscheidend ist, ob ein erhebliches Missverhältnis zwischen der Höhe der Strafe und dem Interesse des Arbeitgebers an der Einhaltung des Wettbewerbsverbots besteht. Dabei sind die Verhältnisse zur Zeit der Vereinbarung, zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung und zur Zeit der Urteilsfällung gleichermaßen in Betracht zu ziehen. Zu berücksichtigen sind der bereits eingetretene und möglicherweise noch zu erwartende Schaden, das Gewicht der Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers, aber auch seine wirtschaftlichen Verhältnisse und die Erschwerung seines Fortkommens durch das Verbot. 39

20

Die Ausübung des richterlichen Ermessens bei der Herabsetzung der Vertragsstrafe ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz grundsätzlich entzogen. Revisibel ist die Entscheidung nur insoweit, als der Tatrichter von falschen Rechtsgrundsätzen ausgegangen ist oder wesentliche Umstände des Falles unberücksichtigt gelassen hat. 40

21

Bei formularvertraglich vereinbarten zu hohen Vertragsstrafen (vgl. oben Rn 5) kommt § 343 BGB nach der Rechtsprechung des BAG nicht zur Anwendung, da das Gericht eine geltungserhaltende Reduktion ablehnt 41 und § 343 BGB eine wirksam vereinbarte Vertragsstrafe voraussetzt. 42 § 75c Abs. 1 Satz 2 ändert daran nichts, da die Vorschrift nur auf § 343 BGB verweist und § 75c ohnehin ebenfalls eine wirksame Vertragsstrafe voraussetzt (vgl. Rn l ) . 4 3

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BAG 2 5 . 0 9 . 1 9 8 0 AP § 3 3 9 BGB Nr. 7 m. kritischer Anm. Lindacher = DB 1981, 533; Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 637. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 6 4 7 ; Bötticber ZfA 1970, 3, 4 0 . BAG 26.09.1963 AP S 74a HGB Nr. 1 (Bl. 4R) m. Anm. Grüll = DB 1963, 1682. Vgl. auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 642. Vgl. nur BAG 21.05.1971 AP § 75c HGB Nr. 1 (Bl. 2R) = DB 1971, 1672 mwN.

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41

BAG 0 4 . 0 3 . 2 0 0 4 AP § 3 0 9 BGB Nr. 3 Rn 63 ff = DB 2 0 0 4 , 1616; speziell zur Vertragsstrafe bei Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot während des Arbeitsverhältnisses BAG 14.08.2007 - 8 AZR 9 7 3 / 0 6 (n. v. - juris Rn 34).

42

MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene Rn 12. Vgl. auch LAG Niedersachsen 2 5 . 1 0 . 2 0 0 3 16/Sa 1211/03, (n. v. - juris Rn 63); LAG Hamm 14.04.2003 NZA-RR 2 0 0 3 , 514

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75 d

IV. Vertragsstrafe bei einem Wettbewerbsverbot ohne Entschädigungspflicht (S 75c Abs. 2) § 75c Abs. 2 enthält eine spezielle Rechtsfolgenregelung für die Verwirkung einer Vertragsstrafe, die der Sicherung eines ohne Karenzentschädigung verbindlichen Wettbewerbsverbots dienen soll. Die Bestimmung bezieht sich auf § 75b, dessen beide Varianten einer Ausnahme von der Pflicht zur Entschädigung des Wettbewerbsverbots das BAG allerdings für verfassungswidrig erklärt hatte und der inzwischen aufgehoben wurde (vgl. die Kommentierung zu § 75b). Es bewendet deshalb bei dem in § 74 Abs. 2 enthaltenen Grundsatz, dass die Verbindlichkeit des Wettbewerbsverbots eine Karenzentschädigung voraussetzt. Abs. 2 ist daher gegenstandslos.44

22

S 75d Abweichende Vereinbarungen x Auf eine Vereinbarung, durch die von den Vorschriften der § § 7 4 bis 75c zum Nachteil des Handlungsgehilfen abgewichen wird, kann sich der Prinzipal nicht berufen. 2 Das gilt auch von Vereinbarungen, die bezwecken, die gesetzlichen Vorschriften über das Mindestmaß der Entschädigung durch Verrechnungen oder auf sonstige Weise zu umgehen.

Schrifttum: Vgl. die Nachweise Vor § 74.

Übersicht Rn 1-3

I. Zweck der Vorschrift Π. Abweichungen zum Vorteil des Arbeitnehmers

ΙΠ. Zeitpunkt der Vereinbarung

Rn 5

IV. Abweichende tarifvertragliche Vereinbarungen

6-7

I. Zweck der Vorschrift Die Vorschriften der §§ 74 ff enthalten zugunsten des Arbeitnehmers jedenfalls 1 gegenüber abweichenden Abreden in Individualverträgen zwingendes Recht (zu tarifvertraglichen Abweichungen Rn 6). Auf eine zum Nachteil des Arbeitnehmers von den § § 7 4 bis 75c abweichende arbeitsvertragliche Vereinbarung kann sich der Arbeitgeber nicht berufen. Dieser Grundsatz gilt nach Satz 2 der Vorschrift ausdrücklich auch für solche Vereinbarungen, die der Umgehung der gesetzlichen Regelungen über das Min-

vor § 3 0 7 B G B außer in Fällen evident überzogener Vertragsstrafen auch Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 6 3 8 b .

(515); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/

Boecken Rn 3; Leder/Morgenroth NZA 2 0 0 2 , 9 5 2 (956); aA Tschöpe/Hiefce/ Arbeitsrecht Teil 2 F R n 76; Reichenbach NZA 2 0 0 3 , 3 0 9 (313); Wensing/Niemann NJW 2 0 0 7 , 4 0 1 ; für einen Vorrang des § 3 4 3 B G B

44

Vgl. stv. MünchKommHGB/ΐΛ HoyttingenHuene Rn 13.

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destmaß der Entschädigung dienen. Eine derartige Umgehung liegt beispielsweise bei bedingten Wettbewerbsverboten vor (§ 74 Rn 4 7 ff) oder in Fällen indirekter Wettbewerbsverbote, bei denen etwa die Möglichkeit der Anrechnung bereits erbrachter Leistungen auf die später fällig werdende Karenzentschädigung vereinbart wird (§ 74 Rn 37). 2

Die Vorschrift insgesamt dient allein dem Schutz des Arbeitnehmers, der davor bewahrt bleiben soll, dass ihm vom Arbeitgeber von der gesetzlichen Regelung abweichende Zugeständnisse hinsichtlich des Wettbewerbsverbots und der Karenzentschädigung abgetrotzt werden. Satz 2 bringt den besonderen gesetzgeberischen Willen zum Ausdruck, dem Arbeitnehmer die Karenzentschädigung unverkürzt zu sichern. Aus dem auf den Schutz des Arbeitnehmers begrenzten Zweck der Bestimmung erklärt sich auch, dass die Vereinbarung insoweit, als sie den Arbeitnehmer benachteiligt, für diesen nicht verbindlich ist, die Verbindlichkeit für den Arbeitgeber aber sehr wohl besteht. Dies ist der Sinn des Ausdrucks, der Arbeitgeber könne sich auf eine solche Vereinbarung „nicht berufen". Am rechtlichen Bestand der Vereinbarung wird grundsätzlich nichts geändert. Eine dem Arbeitnehmer nachteilige Regelung hat deshalb die Nichtigkeit des Abkommens über das Wettbewerbsverbot nur dann zur Folge, wenn sich dies unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, was namentlich im Fall einer Verletzung des Schriftformerfordernisses nach § 74 Abs. 1 sowie bei Wettbewerbsverboten in den Fällen des § 74a Abs. 2 der Fall ist (zur fehlenden Karenzentschädigung [§ 74 Abs. 2] vgl. § 74 Rn 39).

3

Die Wettbewerbsabrede ist insgesamt unverbindlich, wenn sie als solche vom Abweichungsverbot des § 75d erfasst ist. Handelt es sich nur um eine Nebenabrede, dann tritt an deren Stelle die gesetzliche Regelung. 1

Π. Abweichungen zum Vorteil des Arbeitnehmers 4

§ 75d erfasst nicht solche von den §§ 74 ff abweichende Abreden, die für den Arbeitnehmer von Vorteil sind. Eine für den Arbeitnehmer günstigere Regelung muss aber ausdrücklich getroffen werden. 2 Es kann daher etwa vereinbart werden, dass die Karenzentschädigung in kürzeren Zeitabständen, als in § 74b Abs. 1 bestimmt, zu zahlen ist, oder dass der Arbeitnehmer anstelle der monatlichen Zahlungen sogleich deren Gesamtsumme als einmalige Kapitalzahlung erhalten soll. Verbindlich ist auch eine Abrede, wonach der Arbeitnehmer sich entgegen § 74c Abs. 1 kein anderweitiges Einkommen auf seine Karenzentschädigung anrechnen lassen muss, oder dass der Arbeitgeber im Falle des § 75c bei einer Zuwiderhandlung des Arbeitnehmers gegen das Wettbewerbsverbot nur das Recht haben soll, die Vertragsstrafe zu fordern, aber keine weitergehenden Ansprüche geltend machen kann.

ΙΠ. Zeitpunkt der Vereinbarung 5

Die Bestimmung betrifft nur Vereinbarungen, die vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffen werden, zu einer Zeit also, da der Arbeitnehmer sich noch in einem Abhängigkeitsverhältnis befindet. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses getroffene

1

GKJEtzel HGB7 §§ 74-75d Rn 113; HeymannIHenssler Rn 4; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 5.

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2

BAG 12.01.1978 AP § 74c HGB Nr. 8 (Bl. 1R) m. Anm. Herscbel = DB 1978, 1039.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75d

Abmachungen sind dagegen auch für den Arbeitnehmer verbindlich. Zulässig und für beide Seiten verbindlich ist daher etwa eine nach Auflösung des Arbeitsvertrages getroffene Vereinbarung, dass der Arbeitgeber einen Verzicht auf das Wettbewerbsverbot mit der in § 75a bestimmten Wirkung auch jetzt noch erklären könne, oder dass dem Arbeitnehmer anstelle der monatlich zu zahlenden Beträge der Karenzentschädigung eine einmalige Entschädigung von geringerer Höhe als der Gesamtsumme der Teilbeträge geleistet werde.

IV. Abweichende tarifvertragliche Vereinbarungen Im Gesetz nicht geregelt ist die Frage, ob der grundsätzlich zwingende Charakter der 6 74 ff tarifvertragliche Abweichungen zum Nachteil des Arbeitnehmers erlaubt. 3 In seiner bislang einzigen Entscheidung zur Problematik der Tarifdispositivität der S S 74 bis 75c hat das BAG erklärt, S 75d brauche einer vom Gesetz abweichenden tariflichen Regelung „nicht unbedingt im Wege zu stehen". 4 Das Recht des vertraglichen Wettbewerbsverbots soll vielmehr bis auf gewisse Mindesterfordernisse, zu denen das Prinzip der Entschädigungspflicht und eine zeitliche, räumliche und sachliche Begrenzung des Wettbewerbsverbots gehören, tarifvertraglich abdingbar sein. 5 Das BAG gibt für die vorgebliche Tarifdispositivität der SS 74 ff keine Begründung. Im Schrifttum wird den gesetzlichen Bestimmungen zum Wettbewerbsverbot der tarifdispositive Charakter zu Recht ganz überwiegend abgesprochen. 6 Dies beruht auf ihrem in S 75d ausdrücklich angeordneten einseitig zwingenden Charakter und dem Fehlen einer z.B. den SS 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG, 622 Abs. 4 Satz 1 BGB entsprechenden Vorschrift, die den Tarifpartnern eine weitergehende Regelungsbefugnis einräumt als den Parteien des Arbeitsvertrages. Zwar hat der Gesetzgeber im Jahre 1914 die Konkurrenz zu tarifvertraglichen Regelungen noch nicht berücksichtigen können. 7 Inzwischen hätte aber Gelegenheit bestanden, eine Tariföffnungsklausel aufzunehmen 8 , namentlich im Zusammenhang mit der Erweiterung des Anwendungsbereichs der SS 74 bis 75f auf alle Arbeitnehmer durch die Neufassung der SS 6 Abs. 2, 110 Satz 2 GewO im Jahre 2 0 0 3 . 9

3

Beispiele bei Chung Wettbewerbsregelungen im Tarifvertrag, 1987 S. 8 ff, 2 0 8 ff; Überblick über den Meinungsstand bei Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, 1993 S. 107 ff.

4

BAG 12.11.1971 AP § 74 HGB Nr. 28 (Bl. 5) m. Anm. Canaris = DB 1972, 340. BAG 12.11.1971 AP § 74 HGB Nr. 28 (Bl. 5) m. Anm. Canaris = DB 1972, 340. Bauer/Diller Wettbewerbsverbote Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 4; Buchner AR-Blattei SD 1830.3 Rn 82 ff; GK/Etzel HGB 7 §§ 7 4 - 7 5 d Rn 115; Baumbach/Hopf Rn 3; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 9 f; Käppier Voraussetzungen und Grenzen tarifdispositiven Richterrechts, 1977 S. 97 ff; Löwe Der Interessenausgleich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer beim nachvertraglichen Wett-

5

6

bewerbsverbot, 1988 S. 137 ff, 152 f; ErfK/ Schaub/Oetker § 75d HGB Rn 5; Däubler/ Schiek TVG Einl Rn 2 5 2 ; Vossen Tarifdispositives Richterrecht, 1974 S. 136 ff; Wagner Die Besonderheiten beim Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, 1993 S. 113 f; Wiedemann TVG Einl Rn 412; aA Canaris Anm. zu BAG AP § 74 HGB Nr. 28; DLW/Dörner Teil F Rn 110; Heymann/Henssler Rn 7; früher Staub/Konzen/Weber Rn 5; Löwisch/Rieble TVG § 1 Rn 992; Schaub ArbR-Hdb § 58 Rn 12. Canaris Anm. zu BAG AP § 74 HGB Nr. 28. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 10. ' Drittes Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften v. 2 4 . 0 8 . 2 0 0 2 (BGBl. I S. 3412). § 148 Abs. 1 des Diskussionsentwurfs eines 7 8

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7

§ 75f

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§ 75e (aufgehoben) Die Bestimmung ist durch das Gesetz über Konkursausfallgeld vom 17.07.1974 aufgehoben worden 1 . Zur Karenzentschädigung in Zwangsvollstreckung und Insolvenz vgl. S 74b Rn 2 2 ff.

§ 75£

Sperrabrede 1 I m Falle einer Vereinbarung, durch die sich ein Prinzipal einem anderen Prinzipal gegenüber verpflichtet, einen Handlungsgehilfen, der bei diesem im Dienst ist oder gewesen ist, nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen anzustellen, steht beiden Teilen der Rücktritt frei. 2 Aus der Vereinbarung findet weder Klage noch Einrede statt.

Schrifttum Busch/Dendorfer Abwerbung von Mitarbeitern, BB 2002, 301; Eggert Sperrabreden unter Arbeitgebern (Diss. Konstanz), 2001; Hurek Abwerbungs- und Einstellungsverbote im Arbeitsvertrag (Diss. Berlin), 2005; Salger/Breitfeld Regelungen zum Schutz von betrieblichem Know-how - die Abwerbung von Mitarbeitern, BB 2004, 2574; Salje Individualarbeitsrecht und Kartellverbot, ZfA 1991, 653; Schloßer Effektiver Schutz der Belegschaft durch vertragliche Abwerbeverbote, BB 2003, 1382; Weiland Zur Durchsetzbarkeit vertraglicher Abwerbungsverbote, BB 1976, 1179; Wolf Die Wirksamkeit von Anstellungs- und Abwerbeverboten in Due-Diligence Prozessen im Lichte von § 75f HGB, NZG 2004, 366.

Übersicht Rn I. Normzweck Π. Anwendungsbereich

Rn m. Rechtsfolgen

1 2-4

IV. Sperrabreden und Grundrechtsschutz

5-9 . 10-11

I. Normzweck 1

Die Vorschrift betrifft die sogenannte geheime Wettbewerbs- und Konkurrenzklausel. Sie erlaubt den Vertragsschließenden ohne weiteres den Rücktritt von einer Vereinbarung, in der zwei oder mehr Arbeitgeber sich gegenseitig verpflichtet haben, Arbeitnehmer, die bei einem von ihnen beschäftigt waren, nicht oder nur unter bestimmten Voraus-

Arbeitsvertragsgesetzes (aktualisierte Fassung: Beilage zu NZA 21/2007) erlaubt generell Abweichungen von den Bestimmungen des Gesetzes zuungunsten der Arbeitnehmer nur, wenn dies ausdrücklich bestimmt ist. Eine entsprechende Regelung enhalten die in §§ 81

330

bis 87 aufgenommenen Regelungen zum Wettbewerbsverbot nicht.

1

BGBl. 1 1974, 1481.

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§ 75 f

Setzungen anzustellen. 1 Weder Klage noch Einrede sind aus einer solchen Vereinbarung möglich. Die Bestimmung regelt damit vordergründig die rechtlichen Beziehungen zwischen den vertragsschließenden Arbeitgebern. Sie steht aber in funktionellem Zusammenhang mit den §§ 74 bis 75d und soll dem Schutz des Arbeitnehmers dienen, insbesondere der Sicherung seines Rechts auf freie Wahl des Arbeitsplatzes aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG 2 : Der Arbeitnehmer soll bei einem anderen Arbeitgeber trotz einer Sperrabrede eine neue Tätigkeit aufnehmen können, ohne dass der ehemalige Arbeitgeber gegenüber diesem aus der Abrede einen Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch geltend machen kann. 3 Die uneingeschränkte Durchsetzbarkeit geheimer Wettbewerbsverbote enthielte für den Arbeitgeber die Möglichkeit, seine eigenen geschäftlichen Interessen unter Umgehung der 74 ff, vor allem ohne Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung, zu sichern. Rechtlicher Schutz bleibt einer Sperrabrede deshalb versagt.

Π. Anwendungsbereich Die Vorschrift betrifft alle Abreden, in denen ein Arbeitgeber einem anderen ver- 2 spricht, einen Arbeitnehmer gar nicht oder nur unter bestimmten Voraussetzungen einzustellen. Sie greift nach ihrem Schutzzweck auch dann, wenn die Sperre die Tätigkeit des Arbeitnehmers als selbständiger Unternehmer verhindern soll. 4 Die Bestimmung ist ferner sowohl auf Vereinbarungen unter einzelnen Arbeitgebern als auch auf Verbandsabsprachen anwendbar. 5 Bloße Abwerbeverbote, in denen sich ein Arbeitgeber gegenüber einem anderen zur 3 Unterlassung der Abwerbung von Arbeitnehmern verpflichtet, unterfallen hingegen nicht § 75f, da sie den Arbeitnehmer in seiner Entscheidungsfreiheit in Hinblick auf seine Arbeitsplatzwahl nicht beschränken. 6 Sperrabreden, durch die ein mit gewerblicher Arbeitnehmerüberlassung befasstes 4 Unternehmen die Abwerbung seiner Arbeitnehmer durch den Beschäftigungsarbeitgeber zu verhindern sucht, sind nach ξ 9 Nr. 3 AÜG unwirksam. Sie unterfallen also nicht S 75f. 7 Die Vorschrift wird ergänzt durch § 9 Nr. 4 AÜG, wonach auch Vereinbarungen

1

2

3 4

5

6

Zur Frage der Anwendbarkeit des § 1 GWB auf Sperrabreden Salje ZfA 1991, 653 ff (de lege lata ablehnend). BGH 13.10.1972 AP § 75f HGB Nr. 1 (Bl. 2) = DB 1973, 423. Schlegelberger/Schröder Rn 1. BGH 27.09.1983 BGHZ 88, 260 = NJW 1984, 116; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 4. BGH 13.10.1972 AP § 75f HGB Nr. 1 (Bl. 1R) = DB 1973, 423; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Boecfce» Rn 3; Eggert S. 43; MiinchKommHGB/f. Hoyningeti-Huene Rn 3; AnwK-ArbR/RemWá § 75f HGB Rn 2. Einen Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG verneint der BGH 30.04.1974 DB 1974, 1387 = NJW 1974, 1330 (1331). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoecfeen Rn 9; Heymann/Henssler Rn 4; Münch-

7

KommHGB/ΐλ Hoyningen-Huene Rn 5; AnwK-ArbR/Reinhard § 75f HGB Rn 4; ErfK/Schaub/Oetker § 75f HGB Rn 3; aA Schloßer BB 2003, 1382 (1383); Schlegelberger¡Schröder Rn 2a; Weiland BB 1976, 1179 (1180). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&en Rn 6; Eggert S. 43; GKJEtzel HGB 7 Rn 1; AnwK-ArbR/RemWd § 75f HGB Rn 2; ErfK/Wank § 9 AÜG Rn 14 ff. Der BGH nahm vor Einführung des AÜG Unverbindlichkeit derartiger Klauseln nach § 75f an: BGH 13.10.1972 AP § 75f HGB Nr. 1 (Bl. 1R) = DB 1973, 423. Für die Anwendbarkeit des § 75f heute noch: HeymannlHenssler Rn 3; Baumbach/ffopi Rn 1; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-HueneRn 7; Röhricht/ Graf v. Westphalen/VKjgner HGB Rn 5.

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§ 75 f

1. Buch. Handelsstand

im Arbeitsvertrag unwirksam sind, die es dem Zeitarbeitnehmer untersagen, im Anschluss an den Vertrag mit dem Zeitarbeitsunternehmen ein Arbeitsverhältnis beim Beschäftigungsarbeitgeber einzugehen. 8

ΙΠ. Rechtsfolgen 5

Sperrabreden sind nach der gesetzlichen Konzeption nicht unwirksam (zur Sittenwidrigkeit Rn 7, zur Frage der Vereinbarkeit dieser Rechtsfolge mit Art. 12 GG Rn 10 f). § 75f räumt allerdings den Vertragsschließenden die jederzeitige, nicht abdingbare 9 Möglichkeit zum Rücktritt von der Sperrabrede ohne Angabe von Gründen ein. Bis zur Erklärung des Rücktritts ist die Abrede wirksam und kann freiwillig erfüllt werden. Der Arbeitnehmer kann dies nicht mittels einer Unterlassungsklage verhindern. 10 Der ehemalige Arbeitgeber kann seinen Anspruch aber weder im Klagewege durchsetzen noch eine entsprechende Einrede geltend machen. Gerichtlich nicht durchsetzbar ist deshalb auch ein Vertragsstrafenversprechen zur Sicherung dieser Abrede. 11

6

Auch die Abwerbung eines Arbeitnehmers vermag der Arbeitgeber deshalb nicht unter Hinweis auf eine Sperrabrede mit dem potentiellen neuen Arbeitgeber zu verhindern. Ein durchsetzbarer gesetzlicher Unterlassungs- oder Schadensersatzanspruch steht dem Arbeitgeber erst zu, wenn die Abwerbung mit einer Verleitung des Arbeitnehmers zum Vertragsbruch verbunden ist oder sich in anderer Weise als sittenwidrig darstellt. 12

7

Allerdings kann in krassen Fällen eine Sperrabrede nach § 138 BGB sittenwidrig und deshalb nichtig sein: Zu denken ist hier insbesondere an Fälle, in denen die Abrede nicht mehr von einem berechtigten Arbeitgeberinteresse i.S.d. § 74a Abs. 1 Satz 1 gedeckt ist oder in denen die freie Wahl des Arbeitsplatzes in einem bestimmten räumlichen oder gegenständlichen Bereich praktisch beseitigt wird. 13

8

In Fällen der Sittenwidrigkeit der Wettbewerbsabrede kann der Arbeitnehmer einen Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB geltend machen, wenn ihm sein Fortkommen wesentlich erschwert oder unmöglich gemacht wird, weil der frühere Arbeitgeber aufgrund der Vereinbarung die Zustimmung zu seinem Eintritt in das Geschäft eines anderen verweigert und dieser den Arbeitnehmer deshalb nicht anstellt, ohne dass ein hinreichend berechtigt erscheinendes Geschäftsinteresse des früheren Arbeitgebers an der Verweigerung der Zustimmung bestand. 14 Bei wirksamen und bloß unverbindlichen Sperrabreden kommt ein derartiger Schadensersatz grundsätzlich nicht in Betracht. 1 5 Anderes kann nur dann gelten, wenn entgegen der Unverbindlichkeit der Vereinbarung unzulässiger Druck auf den Vertragspartner ausgeübt wird. 16

8 9 10 11

12

Dazu Schüren AÜG § 9 Rn 95. Heymann/Henssler Rn 6. Heymann/Henss/er Rn 7. BGH 13.10.1972 AP § 75f HGB Nr. 1 = DB 1973, 423. Heymann/Henssler Rn 8; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 9; Schlegelberger¡Schröder Rn 2a; BGH 3 0 . 0 4 . 1 9 7 4 N J W 1974, 1282 (1283); BGH 27.09.1983 BGHZ 88, 2 6 0 = NJW 1984, 116; vgl. dazu auch Weiland BB 1976, 1179 (1180).

332

13

Vgl. GK/Etzel HGB 7 Rn 3; Heymann/Henssler Rn 5; Baumbach/Hopî Rn 2; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 8; Schaub ArbR-Hdb S 58 Rn 111; Schlegelberger¡Schröder Rn 1.

14

RAG ARS 3 (1928), 61; Eggert S. 113 ff; Heymann/Henssler Rn 9; MünchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene Rn 10. Zutr. Salje ZfA 1991, 657. Heymann/Henssler Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 10.

15 16

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

Für das Vorliegen der Schädigung ist im Falle der Geltendmachung eines Anspruchs 9 nach § 826 BGB der Arbeitnehmer beweispflichtig. Er muss demnach beweisen, dass er ohne die Vereinbarung eine ihm jetzt nicht mögliche Anstellung gefunden hätte. Hat der Arbeitnehmer diesen Beweis erbracht, so ist es Sache des seine Zustimmung verweigernden früheren Arbeitgebers darzulegen, dass er bei der Verweigerung in Wahrnehmung berechtigter geschäftlicher Interessen gehandelt habe, die er dem Interesse des Arbeitnehmers habe voranstellen dürfen. Ist der Arbeitnehmer selbst durch ein vereinbartes Wettbewerbsverbot gebunden, so kann er keine Schadensersatzansprüche erheben.

IV. Sperrabreden und Grundrechtsschutz Hinsichtlich der Vereinbarkeit des § 75f mit dem Grundgesetz wird eine unzulässige 1 0 Beeinträchtigung der Berufsfreiheit der Arbeitnehmer erwogen (Art. 12 GG). 17 Das wäre aber nur dann der Fall, wenn Art. 12 GG eine Regelung fordert, die die generelle Unwirksamkeit von Sperrabreden und nicht bloß deren Unverbindlichkeit anordnet. Grundrechtsdogmatisch steht damit die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte im Privatrecht zur Debatte 18 . Der Staat muss hinreichende Regelungen bereitstellen, durch die der Bürger vor Grundrechtsverletzungen auch durch Private geschützt wird. Er hat dabei, wie mehrfach durch das BVerfG entschieden, nicht nur Leben, körperliche Unversehrtheit oder Eigentum seiner Bürger vor rechtswidrigen Angriffen zu schützen19, etwa mit Hilfe des Strafrechts und des zivilrechtlichen Deliktsschutzes20, sondern die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte besteht auch im rechtsgeschäftlichen Privatrechtsverkehr 21 . Zwar geht es bei den Sperrabreden nicht wie in der Handelsvertreterentscheidung oder den Bürgschaftsfällen um den Schutz einer unterlegenen Vertragspartei. Es droht vielmehr einem am Vertrag nicht beteiligten Dritten möglicherweise eine Grundrechtsverletzung. Die Schutzgebotsfunktion der Grundrechte greift aber hier genauso. Der Staat ist gehalten, den Grundrechtsschutz zu gewährleisten, im konkreten Fall also die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers zu schützen. Genau das soll jedoch durch § 75f geschehen, der Sperrabreden zwar nicht generell verwirft, aber mit Blick auf die Berufsfreiheit des betroffenen Arbeitnehmers für beide Vertragspartner als unverbindlich erachtet. Ein darüber hinausgehender Schutz wäre nur dann notwendig, wenn nach der piasti- 11 sehen Formulierung von Canaris das dem verfassungsrechtlichen Übermaßverbot entsprechende Untermaßverbot verletzt wäre, wenn also durch die fehlende oder unzu-

17

18

Salje ZfA 1991, 671 ff. Soweit ders. S. 6 7 3 ff einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz erwägt, da für nichtkaufmännische Angestellte und gewerbliche Arbeitnehmer eine entsprechende Regelung fehle, hat sich dies spätestens durch §§ 6 Abs. 2, 110 Satz 2 GewO erledigt. Grundlegend Canaris AcP 184 (1984), 201 ff; vgl. ferner u.a. Badura FS Molitor, 1988 S. 9; Bleckmann DVB1. 1988, 938; Hermes NJW 1 9 9 0 , 1 7 6 4 ff; Jarras AöR 110 (1985), 378 ff; Klein NJW 1989, 1639 f; Lerche FS Steindorff, 1990 S. 903; Preis Grundfragen der Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht, 1993

19

20 21

S. 37 ff; Rüfner Gedächtnisschrift Martens, 1987 S. 214 ff; Stern Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. III/l, 1988 § 69 IV 4, § 76 III 4b; Ch. Weber Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, 1992 S. 2 7 2 ff. Vgl. insofern BVerfG 25.02.1975 BVerfGE 39, 1, 4 2 ff; seither std. Rspr. Dazu Canaris AcP 184 (1984), 2 2 9 ff. Vgl. BVerfG 07.02.1990 BVerfGE 81, 2 4 2 ff = AP Art. 12 GG Nr. 65 m. Anm. Canaris (Verfassungswidrigkeit des § 90a Abs. 2 Satz 2 a.F.); BVerfG 19.10.1993 BVerfGE 89, 214 ff = AP Art. 2 GG Nr. 35 (Bürgschaften vermögensloser Bürgen).

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§ 75g

1. Buch. Handelsstand

reichende gesetzgeberische Gestaltung der Privatrechtsordnung in dem betreffenden Bereich das grundrechtlich gebotene Schutzminimum unterschritten wäre. 2 2 Das erscheint aber zweifelhaft. Der Arbeitnehmer hat ohnehin keinen Anspruch, bei einem bestimmten Arbeitgeber eingestellt zu werden. Der potentielle neue Arbeitgeber ist in seiner Entscheidungsfreiheit angesichts der Unverbindlichkeit der Sperrabrede nicht eingeschränkt, er kann den Arbeitnehmer also einstellen und sich über die Sperrabrede hinwegsetzen, wenn er das will. Lehnt er die Einstellung ab, ist dies rechtlich nicht auf die unverbindliche Sperrabrede zurückzuführen. Die Unwirksamkeit der Sperrabrede würde in Bezug auf den Einstellungsanspruch und die damit verbundene Einschränkung der Berufsfreiheit nichts ändern. Allenfalls ließe sich auf mögliche faktische Bindungen hinweisen und in Bezug auf die Rechtsfolgen auf Schadensersatzansprüche, die bei Unwirksamkeit der Sperrabrede in Betracht zu ziehen wären. Insofern reicht es aber aus, dass der Gesetzgeber in krassen Fällen dem Grundrecht der Berufsfreiheit über das Verdikt der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB zur Geltung verhilft (dazu Rn 7). Insofern kann auch am besten der Zusammenhang mit §§ 74 ff hergestellt werden, deren Umgehung durch § 75f vermieden werden soll.

S 75g Vermittlungsgehilfe 1

§ 55 Abs. 4 gilt auch für einen Handlungsgehilfen, der damit betraut ist, außerhalb des Betriebes des Prinzipals für diesen Geschäfte zu vermitteln. 2Eine Beschränkung dieser Rechte braucht ein Dritter gegen sich nur gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte.

Übersicht Rn I. Vorbemerkungen Π. Anwendungsbereich

Rn

1-2

ΙΠ. Vertretungsmacht nach § 55 Abs. 4

5

3—4

IV. Einschränkung nach Satz 2 . . . .

6

I. Vorbemerkungen 1

Während § 75f zwar bereits keine eigentliche arbeitsrechtliche Regelung mehr enthält, mittelbar aber doch noch dem Schutz des Arbeitnehmers dient 1 , befassen sich die §S 75g und h ausschließlich mit der Vertretungsmacht eines Handlungsgehilfen im Verhältnis zu Dritten. Die Vorschriften enthalten in der Sache die gleichen Regelungen wie die SS 91 Abs. 2, 91a und wurden bei der Reform des Handelsvertreterrechts im Jahre 1953 2 eingefügt. Sie bestimmen, in welchem Umfang sich der Arbeitgeber rechtsgeschäft-

22

Canaris AcP 184 (1984), 228. Der Sache nach greift der Gedanke des UntermaßVerbots nicht nur bei Grundrechtsverletzungen durch einen überlegenen Vertragspartner, sondern generell im Privatrechtsverkehr.

334

1 2

Vgl. § 75f Rn 1. BGBl. 1 1953, 771.

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Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§75g

liehe Handlungen von Arbeitnehmern, die lediglich mit der Vermittlung von Geschäftsabschlüssen (nicht dem Abschluss selbst) betraut sind oder eine bestehende Abschlussvollmacht überschreiten, im Außenverhältnis zurechnen lassen muss. §§ 75g und h sind von der Regelung der § § 6 Abs. 2 , 110 GewO nicht erfasst und gelten deshalb wie auch früher schon nur für Handlungsgehilfen, also für Angestellte eines Kaufmanns, die ihrerseits kaufmännische Dienste leisten 3 . Eine Zurechnung nach Maßgabe der § § 75g und h findet also nicht statt, wenn der Arbeitgeber des Handelnden kein Kaufmann ist. Auch wenn das Bedürfnis nach Vertrauensschutz der Geschäftspartner in diesen Fällen gleichgelagert sein mag, darf doch der Schutz des Arbeitgebers hierbei nicht vernachlässigt werden. Insoweit aber gilt der allgemeine Grundsatz, dass Kaufleute im Geschäftsverkehr weniger schutzbedürftig sind und damit umgekehrt Nichtkaufleute sich Zurechnungsregeln des H G B nur entgegenhalten lassen müssen, wenn das - wie in § 91 Abs. 1 - ausdrücklich bestimmt ist. 4 Auch für Nichtkaufleute als Vertretene sowie für technische und sonstige (nichtkaufmännische) Angestellte als Vertreter gelten jedoch die allgemeinen Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht. 5

2

Π. Anwendungsbereich Die Vorschrift bezieht sich auf Handlungsgehilfen, die mit der Vermittlung von GeSchäften für den Arbeitgeber betraut sind. Es muss eine entsprechende Aufgabenzuweisung vorliegen, rein tatsächliche Wahrnehmung von Vermittlungstätigkeit reicht nicht. 6 Eine Geschäftsvermittlung liegt vor, wenn der Abschluss von Verträgen zwischen dem Arbeitgeber und dem Dritten durch Einwirkung auf den Dritten vorbereitet, ermöglicht und herbeigeführt wird. 7 Die Tätigkeit des Arbeitnehmers muss für den Abschluss dieser Geschäfte zumindest mitursächlich sein. 8 Zur Vermittlungstätigkeit siehe § 8 4 Rn 5 4 ff. Für Arbeitnehmer mit Abschlussvollmacht gelten die §§ 54, 55 unmittelbar. Die geschäftsvermittelnden Arbeitnehmer gehören zu dem in § 84 Abs. 2 umschriebenen Personenkreis. Für selbständige Vermittlungsvertreter gilt die inhaltsgleiche Regelung des § 91 Abs. 2.

3

Die Aufgabenzuweisung an den Arbeitnehmer muss dahin gehen, die Geschäftsvermittlung außerhalb der Geschäftsräume des Arbeitgebers (nicht erforderlich: außerhalb des Stadtgebiets) durchzuführen. In diesem Fall ist die Bestimmung aber auch anwendbar, wenn der Arbeitnehmer nicht ausschließlich im Außendienst tätig ist, sondern zum Teil auch im Innendienst. 9 Insoweit ist der mit § 75g bezweckte Verkehrsschutz allerdings regelmäßig schon durch § 5 6 (siehe dort Rn 1 ff, 4 2 ff) sowie bei Erteilung einer entsprechenden Handlungsvollmacht durch § 5 4 gewährleistet.

4

3 4

5 6

Zum Begriff § 59 Rn 10 ff., insb. 2 3 ff. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 2; HeymannJHenssler Rn 4; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4; Schlegelberger/Schröder § 84 Rn 35; Röhricht/Graf v. Westphalen/Wfcgwer Rn 1. Hierzu Palandt/Heinrichs § 172 Rn 7. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ßoecie« Rn 5.

7

8

9

BGH 19.05.1982 AP § 84 HGB Nr. 4 (für den Handelsvertreter) = DB 1982, 2346. BGH 20.02.1986 DB 1986, 1117 (für den Handelsvertreter). Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Boecken Rn 5; Schlegelberger/Scfcroáer Rn 2; zu § 75h auch BGH 21.12.2005 NJW-RR 2006, 1106 (1107).

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§ 75h

1. Buch. Handelsstand

ΙΠ. Vertretungsmacht nach § 55 Abs. 4 5

Durch die Vorschrift wird dem an sich nur zur Vermittlung befugten Arbeitnehmer im Außenverhältnis eine auf die Fälle des § 5 5 Abs. 4 beschränkte Vertretungsmacht eingeräumt. Er gilt demnach als ermächtigt, Mängelanzeigen, Erklärungen, durch die eine Ware zur Verfügung gestellt wird sowie ähnliche Erklärungen (insbesondere Zurückbehaltüngsrechte, Anfechtungen, Mahnungen, Fristsetzungen, Ablehnungsandrohungen, Wandelungs- oder Minderungserklärungen, Geltendmachung von Schadensersatz; hierzu § 5 5 Rn 50 ff, § 91 Rn 17 ff) entgegenzunehmen und die dem Arbeitgeber zustehenden Beweissicherungsrechte geltend zu machen. Um einen Vertrauensschutz zugunsten von Vertragspartnern des Arbeitgebers zu erreichen, sind diesen gegenüber die Befugnisse seiner im Außendienst tätigen Mitarbeiter gleich geregelt, und zwar unabhängig davon, ob diese Abschlussvollmacht oder lediglich Vermittlungsvollmacht besitzen. 10

IV. Einschränkung nach Satz 2 6

Dem Charakter einer Vertrauensschutznorm entspricht es, dass § 75g als gesetzlicher Rechtsscheinstatbestand ausgestaltet ist. Demzufolge kann sich ein Dritter auf die Vorschrift nicht berufen, wenn ihm eine Beschränkung der in den § § 5 5 Abs. 4, 75g umschriebenen Befugnisse des Arbeitnehmers - die der Arbeitgeber jederzeit vornehmen kann - bekannt war oder schuldhaft unbekannt geblieben ist (Satz 2); die Darlegungsund Beweislast liegt insoweit beim Arbeitgeber.

§75 h Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht (1) Hat ein Handlungsgehilfe, der nur mit der Vermittlung von Geschäften außerhalb des Betriebes des Prinzipals betraut ist, ein Geschäft im Namen des Prinzipals abgeschlossen, und war dem Dritten der Mangel der Vertretungsmacht nicht bekannt, so gilt das Geschäft als von dem Prinzipal genehmigt, wenn dieser dem Dritten gegenüber nicht unverzüglich das Geschäft ablehnt, nachdem er von dem Handlungsgehilfen oder dem Dritten über Abschluß und wesentlichen Inhalt benachrichtigt worden ist. (2) Das gleiche gilt, wenn ein Handlungsgehilfe, der mit dem Abschluß von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Prinzipals abgeschlossen hat, zu dessen Abschluß er nicht bevollmächtigt ist.

Übersicht Rn I. Systematische Stellung Π. Genehmigungsfiktion . . . 1. Anwendungsfälle . . . . 2. Gutgläubigkeit des Dritten

10

1-3 4-11 4-5 6

Rn 3. Benachrichtigung des Arbeitgebers 4. Ablehnungserklärung 5. Beweislast

Schlegelberger/Schröder Rn 1.

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7 8-10

11

Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 75h

I. Systematische Stellung Wie § 75g ist auch § 75h eine Vertrauensschutznorm zugunsten Dritter, die mit dem 1 Arbeitgeber über dessen Handlungsgehilfen in geschäftlichen Kontakt kommen. Sofern diese Dritten gutgläubig sind, ohne dass ihnen dabei Fahrlässigkeit zur Last fällt, gelten ihnen gegenüber Willenserklärungen, die der Arbeitnehmer unter Überschreitung seiner Vollmacht im Namen des Arbeitgebers abgegeben hat, als genehmigt, wenn der vom Geschäftsabschluss benachrichtigte Arbeitgeber nicht unverzüglich seine Ablehnung erklärt. Die Vorschrift enthält also einen gesetzlich geregelten Fall, in dem das Schweigen im kaufmännischen Rechtsverkehr als Willenserklärung (Genehmigung) gewertet wird. Die §§ 177 ff BGB bleiben neben § 75h anwendbar. 1 Eine inhaltsgleiche Parallelvorschrift ist § 91a, so dass die Rechtsfolgen bezüglich der Handlungen von unselbständigen und selbständigen Hilfspersonen des Arbeitgebers - ein Unterschied, den ein Dritter häufig nicht erkennen kann - insoweit identisch sind. Wegen der Einzelprobleme vgl. die Kommentierung unter § 91a Rn 5 ff.

2

Wie § 75g gilt auch § 75h nur für Arbeitnehmer, die Handlungsgehilfen i.S.d. § 59 sind (vgl. § 75g Rn 2).

3

Π.

Genehmigungsfiktion

1. Anwendungsfälle. Die Genehmigungsfiktion tritt nur ein, wenn der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber mit dem Abschluss (Abs. 2) oder zumindest der Vermittlung (Abs. 1, hierzu § 75g Rn 3) von Rechtsgeschäften betraut ist und dabei seine Kompetenzen überschreitet. 2 Dies ist beim Vermittlungsvertreter bei jedem Abschluss eines Geschäfts, beim Abschlussvertreter dagegen nur dann der Fall, wenn er seine örtlich, zeitlich oder inhaltlich beschränkte Abschlussvollmacht überschreitet. Zu beachten ist allerdings, dass bei Abschlussvertretern gleichzeitig die § § 5 5 Abs. 1, 54 zur Anwendung kommen, wonach in den Grenzen der § § 5 4 Abs. 2, 55 Abs. 2, 3 - bei auch insoweit vorausgesetzter Gutgläubigkeit des Dritten bereits eine weitgehende Vertretungsmacht des zu Geschäftsabschlüssen berechtigten Arbeitnehmers fingiert wird. Auf eine Genehmigung des Arbeitgebers kommt es also nicht an.

4

Eine analoge Anwendung auf Handlungsgehilfen, die nicht mit dem Abschluss oder der Vermittlung von Geschäften oder die mit der Vermittlung von Geschäften nur innerhalb des Betriebs des Arbeitgebers betraut sind, ist angesichts des eindeutigen Wortlauts und des Ausnahmecharakters von Vorschriften, die Schweigen im Rechtsverkehr als Willenserklärung deuten, nicht zu befürworten. 3 Wie im Falle des § 75g kommt die Vorschrift dagegen zur Anwendung, wenn ein zur Vermittlung im Außendienst beauftragter Arbeitnehmer der Arbeitnehmer nicht ausschließlich im Außendienst tätig ist, sondern zum Teil auch im Innendienst. 4 Für Geschäftsabschlüsse im Betrieb des Arbeitgebers wird jedoch in der Regel § 56 eingreifen.

5

1

2 3

MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 16. Schlegelberger/Scfcröder Rn 2. Röhricht/v. Westphalen/W&gner Rn 1 ; anders (Anwendung auch, wenn der Handlungsgehilfe die Geschäfte von vornherein innerhalb der Geschäftsräume abwickeln sollte)

4

Schlegelberger/iScfcroáer Rn 2, was jedoch mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu vereinbaren ist. BGH 21.12.2005 NJW-RR 2 0 0 6 , 1106 (1107); Schlegelberger/Scfcroáer Rn 2; aA GYJEtzel HGB 7 Rn 5; HeymannJHenssler Rn 3.

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§ 75h

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2 . Gutgläubigkeit des Dritten. Weitere Voraussetzung für die Genehmigungsfiktion ist Gutgläubigkeit des Dritten bezüglich des Mangels der Vertretungsmacht. Dem Dritten schadet nur positive Kenntnis, Fahrlässigkeit genügt nicht, auch nicht grobe Fahrlässigkeit. 5 Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses. Wird der Dritte danach, aber noch vor der Benachrichtigung des Arbeitgebers bösgläubig, so ist dies unschädlich. 6

7

3. Benachrichtigung des Arbeitgebers. Die Genehmigungsfiktion setzt weiterhin eine Benachrichtigung des Arbeitgebers über den Geschäftsabschluss voraus. Die (formlos mögliche) 7 Benachrichtigung muss die Tatsache und den wesentlichen Inhalt des Geschäftsabschlusses enthalten, und zwar so, dass der Arbeitgeber die Vollmachtsüberschreitung des Arbeitnehmers erkennen kann. 8 Bei unvollständiger Benachrichtigung löst sein Schweigen nicht die Genehmigungsfiktion aus, da er für eine Ablehnung keine Veranlassung hatte und seine Untätigkeit ihm deshalb nicht als zurechenbar veranlasster Rechtsschein einer Genehmigung angelastet werden kann. Die Benachrichtigung muss schließlich vom tätig gewordenen Arbeitnehmer oder dem betroffenen Dritten selbst bzw. deren Vertreter oder Boten stammen. Auch insoweit scheidet eine analoge Anwendung auf Fälle, in denen der Arbeitgeber von dem Geschäftsinhalt anderweitig Kenntnis erlangt, aus. 9

8

4 . Ablehnungserklärung. Will der Arbeitgeber bei vollständiger Benachrichtigung die Genehmigungsfiktion vermeiden, muss er das Geschäft unverzüglich ablehnen. Die Ablehnung kann nur gegenüber dem Dritten erfolgen. Unverzüglich (also ohne schuldhaftes Zögern, § 121 BGB) bedeutet nicht sofort; dem Arbeitgeber ist eine angemessene Überlegungsfrist einzuräumen. Welche Frist hierbei angemessen erscheint, ist eine Frage des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Bedeutung des jeweiligen Geschäfts. Im Regelfall ist - auch unter Berücksichtigung des § 177 Abs. 2 B G B - eine Frist von zwei Wochen anzusetzen. 1 0

9

Erfolgt die Ablehnung gar nicht oder nicht rechtzeitig, gilt das Geschäft als mit dem zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten vereinbarten Inhalt zustandegekommen. Sofern dem Arbeitgeber dadurch ein Schaden entsteht, kommt im Innenverhältnis ein Ersatzanspruch gegen den Arbeitnehmer in Betracht; hierbei wird aber in der Regel ein erhebliches Mitverschulden des Arbeitgebers wegen des Unterlassens einer rechtzeitigen Ablehnung zu berücksichtigen sein. In Betracht kommen ferner arbeitsrechtliche Konsequenzen bis hin zur außerordentlichen Kündigung, wenn die Vollmachtsüberschreitung einen schweren Verstoß darstellt (beispielsweise in Wiederholungsfällen oder bei Schädigungsabsicht des Arbeitnehmers).

10

Zur Frage, ob die durch das Schweigen fingierte Willenserklärung anfechtbar ist, vgl. § 91a Rn 2 3 ; zur Anfechtbarkeit der Ablehnung § 91a Rn 2 9 ; zum Verhältnis der 75h, 91a zu § 177 ff B G B siehe § 91a Rn 3 0 ff.

5

6

7

Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnBoec&en Rn 5; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 5. MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huette Rn 5. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 6.

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8 9

10

RG 07.10.1919 RGZ 97,1. Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnBoec&e« Rn 7; MünchKommHGB/u HoyningenHuene Rn 6. Vgl. BGH 21.12.2005 NJW-RR 2006, 1106 (1108).

Christoph Weber

Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge

§ 82a

5. Beweislast. Für die Tatsache, dass der Arbeitgeber vollständig von dem Geschäfts- 11 abschluss benachrichtigt wurde, ist der Dritte darlegungs- und beweisbelastet, für den Umstand, dass eine Vollmachtsüberschreitung vorlag, der Arbeitgeber. Hinsichtlich der rechtzeitigen Ablehnung gilt: Will der Dritte sich auf die Genehmigungsfiktion berufen, so muss er behaupten, dass eine rechtzeitige Ablehnung nicht erfolgt ist. In diesem Falle muss der Arbeitgeber, der eine rechtzeitige Ablehnung behauptet, hierfür substantiiert die Umstände vortragen. Sodann trägt der Dritte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der substantiierte Vortrag des Arbeitgebers unzutreffend ist (vgl. zur Beweislast auch § 91a Rn 38).

§ 82a Wettbewerbsverbot Volontär Auf Wettbewerbsverbote gegenüber Personen, die, ohne als Lehrlinge angenommen zu sein, zum Zwecke ihrer Ausbildung unentgeltlich mit kaufmännischen Diensten beschäftigt werden (Volontäre), finden die für Handlungsgehilfen geltenden Vorschriften insoweit Anwendung, als sie nicht auf das dem Gehilfen zustehende Entgelt Bezug nehmen. Die ursprüngliche Bedeutung der Vorschrift bestand in einer Legaldefinition des 1 Volontärs und dem Verweis auf die Anwendbarkeit der Regeln des Handlungsgehilfenrechts über das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, allerdings mit der wichtigen Modifikation, dass nachvertragliche Wettbewerbsabreden abweichend von § 74 Abs. 2 entschädigungslos bleiben konnten. 1 Mit Erlass des Berufsbildungsgesetzes 1969 ist § 82a gegenstandslos geworden, da 2 § 12 Abs. 1 Satz 1 BBiG, der über § 26 BBiG auch für Volontäre gilt 2 nachvertragliche Wettbewerbsverbote - grundsätzlich für nichtig erklärt. 3 Für das gesetzliche Wettbewerbsverbot bleibt es nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 BBiG für Auszubildende 4 sowie § 26 i.V.m. § 10 Abs. 2 BBiG für Volontäre bei den allgemeinen arbeitsrechtlichen Regeln, so dass § 60 anwendbar ist. § 82a ist auf dem Gebiet der neuen Bundesländer nicht anwendbar. 5

1

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3

4

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boecèe« Rn 1. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&e« Rn 2; MünchKommHGB/V. HoyningenHuene Rn 5; AnwK-ArbRJ Reinhard § 82a HGB Rn 1; ErfK/Schlachter § 26 BBiG Rn 2. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Boec&en Rn 2 f; Heymann/Henssler Rn 3 ff; MünchKommHGB/f. Hoyntngen-Huene Rn 7 f; AnwK-ArbR/Reinhard § 82a HGB Rn 1. BAG 20.09.2006 AP § 60 HGB Nr. 13 Rn 17 ff = NZA 2007, 977; MünchArbR/

5

3

Blomeyer Bd. I § 52 Rn 6; Buchner ARBlattei SD 1830.2 Rn 191 ff; MünchArbR/ Natzel Bd. II § 178 Rn 178; ErfKJSchaub/ Oetker § 60 HGB Rn 2; aA Heymann/ Henssler § 60 Rn 5 (wie hier aber für den Volontär ders. § 82a Rn 6); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 60 Rn 11 (wie hier aber für den Volontär ders. § 82a Rn 8). Anlage I zum Einigungsvertrag, Kapitel III Sachgebiet D Abschnitt III Ziff. 1 (BGBl. II 1990, 885 ff).

Christoph Weber

339

§83

1. Buch. Handelsstand

§83

Andere Arbeitnehmer Hinsichtlich der Personen, welche in dem Betrieb eines Handelsgewerbes andere als kaufmännische Dienste leisten, bewendet es bei den für das Arbeitsverhältnis dieser Personen geltenden Vorschriften. Die Vorschrift beruht auf der ursprünglichen Konzeption der §§ 59 ff als Sonderrecht für Handlungsgehilfen. Sie entspricht aber schon seit langem nicht mehr der Tendenz zur Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen für alle Arbeitnehmer (vgl. § 59 Rn 1 ff). Zu weiten Teilen entsprechen die arbeitsrechtlichen Regelungen für Handlungsgehilfen denen anderer Arbeitnehmer oder werden umgekehrt von Rechtsprechung und Gesetzgeber im Anwendungsbereich auf diese erstreckt. In den neuen Bundesländern ist § 83 dementsprechend nach Maßgabe des Einigungsvertrags ohnehin nicht anwendbar 1 . Die Vorschrift hat deshalb heute ihre Bedeutung verloren.

1

Art. 8 EV i.V.m. Ani. I Kap VIII Sachgeb. A Abschn. III Nr. 2 zum Einigungsvertrag (BGBl. II 1990, S. 889, 1020).

340

Christoph Weber

SIEBENTER ABSCHNITT Handelsvertreter Vorbemerkungen vor § 84 Schrifttum Dasjenige aus der Zeit vor der Novelle von 1953 ist größtenteils überholt; im Einzelnen siehe die Nachweisungen an dieser Stelle in der 3. Auflage. Grundlegend aber immer noch: Schmidt-Rimpler Das Recht des Handlungsagenten in Ehrenbergs Handbuch V, 1. Danach: Detzer/Ullrich Gestaltung von Verträgen mit ausländischen Handelsvertretern und Vertragshändlern (2000); Eberstein Der Handelsvertreter-Vertrag, 8. Aufl. (1999); Ensthaler/Funk/ Stopper Handbuch des Automobilvertriebsrechts (2003); Emde Die Handelsvertreter-GmbH (1994); Genzow Vertragshändlervertrag (1996); Giesler (Hrsg.) Praxishandbuch Vertriebsrecht (2005); Graf v. Westphalen Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz (1995); Henschel/Beine/Buchwald Handbuch zum Recht des Handelsvertreters (1954); Hirsch Der gesetzlich fixierte „Typ" als Gefahrenquelle der Rechtsanwendung, erläutert am Beispiel des „Handelsvertreters" Festschrift Tiburtius (1964) 383; Hopt „Handelsvertreterrecht", 3. Aufl. (2003); Josten/ Lohmüller/Beuster Handelsvertretergesetz, Kommentar 2. Aufl. (1970); Küstner/Thume Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 1, 3. Aufl. (2000); dies Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 8. Aufl. (2008); Martinek/Semler/Habermeier Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. (2003); Metzlaff (Hrsg.) Praxishandbuch Franchising (2003); Niebling, Jürgen Vertragshändlerrecht, 2. Aufl. (2003); Stumpf/Jaletzke/Schultze Der Vertragshändlervertrag, 3. Aufl. (1997); Westphal Vertriebsrecht, Band 1 Handelsvertreter (1998); ders Vertriebsrecht, Band 2 Vertragshändler (2000).

Übersicht Rn A. Der Befund

1-8

B. Die Genese des Handelsvertreterrechts

9-16

C. Innere Ordnung des Handelsvertreterrechts

17

D. Das auf Handelsvertreter anwendbare

Π. Handelsbräuche 1. Allgemeines Schuldrecht . . 2. Wegfall der Geschäftsgrund3. 305 ff BGB - Allgemeine Geschäftsbedingungen a) Unwirksame Klauseln . . b) Wirksame Klauseln . . .

19 22-23

27-34 33 34

Raimond Emde

4. 5. 6. 7. 8 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20.

§§ 478, 479 BGB §§ è l i ff, 675 ff § 611 BGB § 611a/b BGB § 612 BGB § 612a § 613 § 613a BGB § 614 BGB § 6 1 5 BGB § 616 BGB § 6 1 7 BGB § 618 BGB § 619a BGB § 6 2 0 - 6 2 2 BGB § 623 BGB § 624 BGB

Rn 35 36 37 38 39 40 41-52 53 54 55-58 59 60 61 62 63 64 65

341

Vor § 84

1. Buch. Handelsstand Rn

21. 625 BGB 22. § 626, 627 BGB 23. 628 BGB 24. 629 BGB 630 BGB 25. 26. 675 BGB 27. § 6 7 5 , 6 6 3 675, 665 BGB 28. 29. 675, 666 BGB 30. § 675, 667 BGB 31. § 675, 668 BGB . . 32. § 675, 669, 670 BGB 33. § 675, 671 BGB . . 34. § 675, 672, 673 BGB 35. § 675, 674 BGB . . 36. 810 BGB

66 67-68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82

IV. Kartellrecht 83-264 1. Europäisches Kartellrecht 83-235 a) Einleitung 85-87 b) Häufige Formen wettbewerbsbeschränkender Abreden in Vertriebsverträgen 88 c) Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden nach Art. 81 EG 89-99 aa) Grundlagen 89 bb) Art. 81 Abs. 3 EG . 90-99 (1) Einleitung 90-93 (2) Fallgruppen 94-99 (a) Verbesserung der Warenerzeugung . . 94 (b) Verbesserung der Warenverteilung . . 95 (c) Förderung des technischen Fortschritts . 96 (d) Förderung des wirtschaftlichen Fortschritts 97 (e) Unerlässlichkeit der wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens98 (f) Gewinnbeteiligung der Verbraucher . , 99 d) Zwischenstaatlichkeitsklausel 100-108 aa) Spürbarkeit der Wettbewerbsklausel . . . 103 bb) Prüfungsreihenfolge 104-108 e) Selektive Vertriebssysteme und Art. 81 EG 109-112 f) Freistellung nach den kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen 113-229 aa) Die GVO 2790/99 . 113-151 (1) Erwägungsgründe zur GVO 119-120 (2) Art. 1 GVO 121-122 (3) Art. 2 GVO 123-128

342

Raimond Emde

Rn (4) (5) (6) (7) (8) (9) bb) (1) (2) (3) (4) (5) (6)

Art. 3 GVO 129-130 Art. 4 GVO 131-139 Art. 5 GVO 140-148 Art. 6 GVO 149 Art. 7/8 GVO . . . . 150 Art. 9-13 GVO . . . 151 Kfz-GVO 1400/2002 152-184 Einleitung 152-160 Art. 1 Kfz-GVO . . 161 Art. 2 Kfz-GVO . . 162 Art. 3 Kfz-GVO . . 163-171 Art. 4 Kfz-GVO . . 172-173 Art. 4 Abs. 1 KfzGVO. Kernbeschränkungen sind im Einzelnen: 174-175 (7) Art. 4 Abs. 2 KfzGVO 176-177 (8) Art. 5 Kfz-GVO . . 178-181 (9) Art. 6 bis 12 Kfz-GVO Schlichtungsverfahren? 182 183 (10) Art. 6 - 1 2 Kfz-GVO (11) Art. 9 Kfz-GVO . . 184 cc) Handelsvertreter-Kartellrecht 185-229 ( 1 ) Historie des Handelsvertreter-Kartellrechts 185-192 (2) Die Leitlinien zur GVO 2790/99 . . . 193-229 (a) Echte Handelsvertreterverträge 201-222 (aa) TB-Voraussetzungen eines echten Handelsvertretervertrages . 2 0 1 - 2 2 0 (bb) Rechtsfolgen echter Handelsvertreterverträge 221-222 (b) Unechte Handelsvertreterverträge . . 2 2 3 - 2 2 8 (c) Zwischenergebnis 229 g) Belieferungspflicht bei kartellrechtswidriger Lieferverweigerung? . . . 2 3 0 - 2 3 5 aa) Zulässigkeit einer Belieferungsklage . . .. 230, 231 bb) Begründetheit einer Belieferungsklage . .. 2 3 2 - 2 3 4 cc) Belieferungspflicht bei quantitativen Vertriebsbindungssystem 235 2. Deutsches Kartellrecht . . . 236-264 a) Einleitung 236-237 238 b) Bagatellbekanntmachung 239-250 c) § 20 GWB d) Z u § 20 Abs. 1 GWB . . 2 5 1 - 2 5 3 e) Zu § 20 Abs. 2 GWB . . 2 5 4 - 2 5 8 f) Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Behinderungsund Diskriminierungsverbot 259-262

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

Rn g) Aufnahme als Vertragswerkstatt in das Werkstattnetz des Unternehmers . . 2 6 3 - 2 6 4 E. Wettbewerbsrecht 265-269 I. Fehlende Wettbewerbswidrigkeit 266 Π. Wettbewerbswidriges Verhalten . 2 6 7 - 2 6 8 m . Zurechnung 269 F. Das Antidiskriminierungsgesetz (AGG) G . Versicherungsrechtliche Repräsentanteneigenschaft

Gleichbehandlungsgebot . Vertragliche Vereinbarung . Leistungsstörungen . . . . Nichtigkeit Aufklärungspflichten und Täuschung f) Teilhabe des Franchisenehmers an Einkaufsvorteilen des Franchisegebers . g) Franchisenetzwerkhaftung h) Vertragsende

273 274

I. Beweislast

275

Zwingendes Recht

a) b) c) d) e)

270-272

H. Wehr- und Ersatzdienst

J.

Rn VII. Leistungsinhalt 1. Leistungspflichten des Franchisenehmers 2. Leistungspflicht des Franchisegebers

276-279

K. Spannungsverhältnis zwischen gesetzlichem Leitbild und rechtstatsächlicher Erscheinungsform

O . Kommissionär und Kommissionsagent 280

P. Handelsmakler

356-377 356-357 358-377 359-360 361 362-364 365-367 368-373

374-375 376 377 378-379 380

Unternehmers ΠΙ. Vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes IV. Beispiele

282-291

Q . Gerichtliche Zuständigkeit und Auslegungsfragen 381-418 I. Erfüllungs- und Leistungsort sowie Gerichtsstand des Erfüllungsortes 3 8 1 - 3 8 3 Π. Erfüllungsort für die Pflichten des

292 293

388

M . Vertragshändler (Eigenhändler) . . . . I. Übereinstimmungen und Unterschiede in der Funktion Π. Vertragsschluss und anwendbares Recht ΙΠ. Die Entlohnung des Vertragshändlers IV. Preisanpassung - Anpassung des Händlerrabattes V. Rückgaberecht für Lagerware nach Vertragsende

294-345

L. Andere Formen von Absatzmittlern . . 2 8 1 - 2 9 3 I. Handelsvertreterähnliche Mittler 281 Π. Handelsvertreterähnliche Einbindung in das Vertriebssystem des

294—301 302-331 332 333-339 340-345

N . Franchiserecht 346-377 I. Die unterschiedlichen Franchisesysteme 348-349 Π. Abgrenzung vom Unselbständigen 3 5 0 - 3 5 1 ΙΠ. Rechtsnatur 352 IV. Abschluss V. Widerrufsrecht VI. Anwendbare Vorschriften

. . . .

353 354 355

Vertriebsmittlers ΙΠ. Erfüllungsort für die Pflichten des Unternehmer IV. Einheitserfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 lit b. E u G W O V. Einheitserfüllungsort und -gerichtsstand außerhalb des Anwendungsbereichs der E u G W O ? VI. Gerichtsstandsklauseln

384-387

389-397

398-410 411^18

R . Allgemeines zum gerichtlichen Verfahren 419-432 I. Sachliche Zuständigkeit 419 Π. Schiedsfähigkeit 420 ΠΙ. Örtliche Zuständigkeit 421 IV. Beweislast 422 V. Eilverfahren 423 VI. Revisionsgerichtliche Überprüfung 424 VII. Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung 425 Vffl. Internationale Vertriebsrechtsstreitigkeiten 426-427 S. Verjährung

428^132

A. Der Befund Die SS 84ff regeln seit Bestehen des heutigen HGB das Handelsvertreterrecht. Alle 1 wesentlichen Rechte und Pflichten des HV sind hier niedergelegt. Schließen die Vertragspartner keinen ins Einzelne gehenden Vertrag wird durch die §§ 84 ff ein gesetzestypischer „Mustervertrag" formuliert. Gleichwohl ist Handelsvertreterrecht wie das gesamte deutsche Recht Fallrecht. Die Mär kodifizierten Rechts stammt aus der Zeit der Begriffsjurisprudenz. Die §§ 84 ff bleiben ausfüllungsbedürftig. Paradigma sind die §§ 89a, 89b, bei denen unbestimmte Rechtsbegriffe der Präzisierung durch Richterrecht harren. Weder Raimond Emde

343

Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

lassen sich § 89a wichtige Gründe zur Vertragskündigung entnehmen, noch regelt § 89b die Berechnungsgrundlagen des Ausgleichs in der erforderlichen Präzision. 2

Der HV-Vertrag gehört zur Gruppe der Vermittlerverträge, zu denen die gesetzlich kodifizierten Typen des Makler- und des Handelsvertretervertrages zählen. Gesetzlich nicht normiert sind etwa Vertragshändler-, Franchise-, Kommissionsagenten- und Vertriebslizenzverträge, deren vertriebsrechtliche Bestimmungen dem analog angewandten Handelsvertreterrecht unterstehen.

3

§ 84 spricht allgemein von der Vermittlung oder dem Abschluss von „Geschäften". Im Wirtschaftsleben überwiegt die Vermittlung im Warengeschäft, weshalb auch das Recht des Warenvertreters - und nur dieses - durch die EG-Richtlinie 1986 geregelt wurde. Rechtstatsächlich bedeutsam sind jedoch auch Vertreter als Vermittler anderer Wirtschaftsgüter, etwa von Versicherungen über Bausparverträge bis zu Patentlizenzen. Der Handelsvertreter ist der vorgeschobene Beobachtungsposten seines Auftraggebers. Seine Tätigkeit wird oft der von eigenen Mitarbeitern oder Niederlassungen des Unternehmers vorgezogen: Für Unternehmer ist es dann günstiger und rationeller, sich der Dienste eines selbständigen Mittlers zu versichern 1 . Ihm schuldet der Unternehmer weder Urlaub oder Sozialabgaben, noch muss er die Kosten des Personals des Mittlers tragen. Der Mittler hat den Unternehmer über die Strömungen des Marktes, die Aufnahmefähigkeit desselben, das marktwirksame Auftreten neuer Technologien und die Reaktion der Kundschaft hierauf, die Liquidität der Kunden und ihre Wünsche informiert zu halten. Er ist Geschäftsmittler in einem erweitert zu denkenden Pflichtenkreis zur Förderung und Wahrung der Interessen dessen, für den er tätig wird und von dem er hierzu bestellt ist.

4

Vor allem in der älteren Literatur wurde dem HGB-Gesetzgeber unterstellt, er habe den Vertreter als eine Art Handelsgehilfen 2 , nicht als selbständiger Kaufmann, skizziert 3 . Von Brunn 4 sah den Handelsvertreter der Novelle 1953 als eine Art Zwitter zwischen Unternehmer und Angestelltem 5 . Aber dieses Bild des Handelsvertreters entspricht nicht dem Gesetz. Denn das H G B 1897 sowie alle folgenden Novellierungen hatten die rechtliche Selbständigkeit des Handelsvertreters bewusst betont 6 und dem Vertreter einen Raum eigenständiger Organisationsautonomie und unternehmerischer Verantwortlichkeit zugewiesen, der die rechtliche Stellung des Handelsvertreters mit der des Handlungsgehilfen unvergleichbar macht. Bereits die Materialien zum H G B 1897 gingen mit Selbstverständlichkeit davon aus, dass es dem Vertreter als selbstständigem Kaufmann oblag, die äußeren Rahmenbedingungen seiner Tätigkeit, wie etwa die Herstellung einer einsatzfähigen, planmäßig gegliederten Geschäftsorganisation in Eigenverantwortung zu

1

2

3

Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (132). AA mit klarer Darstellung des Problemkreises Michalski S. 2 8 2 ff vgl. zum Parallelproblem beim Prokuristen Heymann/Sonnenschein § 48 Rn 13. Tendenziell oder ausdrücklich Antrag zu § 89 des Entwurfes, in: Bericht der XVIII. Kommission über den Entwurf eines H.G.B., S. 50; Schubert/Schmiedel/Krampe II/2, S. 1296; Düringer/Hachenburg 1. Aufl., § 84 Anm. 1 1 (zum 1. Entwurf); Gutachten der Handelskammern zu Hamburg, Bremen und Lübeck,

344

4 5

6

S. 15 (zum 2. Entwurf); v. Gierke Z H R 117 (1955), 138 (141 f); Rodig BB 1952, 893, überzeugend dagegen Engel BB 1953, 47. S. 5. Vgl. auch Rittner WuW 1993, 5 9 2 (605): „rechtstatsächlich zwischen Arbeitnehmern und Vertragshändlern". Denkschrift zur Reichstagsvorlage eines HGB, S. 67, 72 f; Scbubert/Scbmiedel/Krampe II/2, S. 1005, 1009 f; Bericht der XVIII. Kommission über den Entwurf eines HGB, S. 4 9 f; Scbubert/Scbmiedel/Krampe H/2, S. 1296; Handelsblatt v. 14.07.1952; Würdinger J R 1953, 4 3 7 ; Vorauf!., Vor § 84 Rn 2.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

planen. Der besondere Stellenwert dieser Organisationsautonomie 7 und die aus ihr folgende Abgrenzung des Vertreters vom Handlungsgehilfen wurde gerade in der Wissenschaft wiederholt hervorgehoben 8 . Der Vertreter sei in der Schaffung seiner Vertriebsorganisation „rechtlich selbstbestimmt" und in der Organisation des Geschäftes sein eigener Herr 9 . Eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Vertriebsmittlers vom Unternehmer ist gleichwohl unverkennbar. Sie wird durch erhebliche Investitionen des Mittlers (Paradigma: Kfz-Vertriebsmittler, als Handelsvertreter etwa Mercedes-Benz-Händler) noch intensiviert. Auch sie erschweren es dem Vertreter, gegenüber dem Unternehmer gleichberechtigt aufzutreten 10 , und dies nicht erst seit 1918 1 1 . Die Selbständigkeit des HV erschöpft sich daher oft in seinem rechtlichen Status. Deshalb ist das Handelsvertreterrecht in weitem Umfang Schutzrecht zu Gunsten des Vertreters und enthält zahlreiche zwingende Normen. Schon ob der Unternehmer das vermittelte Geschäft abschließen will, steht grundsätzlich bei ihm. Nicht nur, dass der Handelsvertreter der Entlohnung für seine Vermittlungsbemühungen, seiner Provision, verlustig geht, wenn der Unternehmer das vermittelte Geschäft ablehnt: die endgültige Entstehung des Provisionsanspruchs hängt im Falle des Abschlusses noch davon ab, ob das vermittelte und abgeschlossene Geschäft ausgeführt wird und die Gegenleistung beim Unternehmer eingeht (§ 87a). Aber auch jede Umstellung in der Produktion, jede Maßnahme der Preispolitik, jede Disposition über Vertriebsschwerpunkte hat der Handelsvertreter im Grundsatz so hinzunehmen, wie sie vom Unternehmer getroffen werden, und selbst wenn sie - im Rahmen eines Ermessensspielraums (Business judgement rule) - fehlerhaft getroffen werden. Nur für diese Grenze überschreitende Dispositionen, insbesondere willkürliche, haftet der Unternehmer nach § 2 8 0 BGB.

5

Verlieren die Produkte des Unternehmers an Attraktivität, wirkt sich das auf die Verdienstchancen des Handelsvertreters unmittelbar aus. Er ist in seinem wirtschaftlichen Schicksal mit dem Wohl und Wehe des Unternehmens, für das er tätig wird, verbunden. Gegen solche Abhängigkeit ist seine Selbständigkeit ein Korrektiv nur insofern, als sie ihm gestattet, sein Risiko zu verteilen und Agenturverträge mit mehreren Unternehmern nebeneinander einzugehen - sofern diese nicht miteinander in Wettbewerb stehen oder dem Unternehmer die Mehrfachtätigkeit aus anderem Grunde unzumutbar bleibt. Selbst das noch kann dem sogenannten Einfirmenvertreter des § 92a vertraglich untersagt oder praktisch unmöglich sein. Vor allem aber beschränkt den Handelsvertreter die Endlichkeit seiner Arbeitskraft. Nur wenigen Groß-Handelsvertreter gelingt es, ein auf viele Vertretungen gestütztes Handelsvertreterunternehmen mit zahlreichen Untervertretern oder Angestellten aufzubauen. Realistischerweise kann ein typischer Handelsvertreter ohne Angestellte nur zwischen ein und vier Vertretungen betreuen, es sei denn, diese Produkte werden an einen einheitlichen Kundenkreis veräußert. Damit ist er regelmäßig von den wenigen, vertretenen Unternehmen wirtschaftlich abhängig. Unter dem Druck eines kurzfristigen Kündigungsrechts nach § 89 und ohne gewerkschaftliche Repräsentanz ein „Streik" wäre eine zur Kündigung berechtigende Leistungsverweigerung - ist der Mittler - insbesondere zur Höhe der Provision - schnell bereit, Zugeständnisse zu

6

7

8

9

Vgl. hierzu auch Ekkenga S. 118; HKJRuß § 86 Rn 6. Overlach S. 41 f; Schmidt-Rimpler S. 28 f; Stolterfoht S. 125 ff; Hirsch in: FS Tiburtius, S. 396. Schmidt-Rimpler S. 28 f.

10

11

BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990 - 1 BvR 2 6 / 8 4 , N Z A 1990, 389 (390); BGH, Urt. v. 20.09. 2 0 0 6 - VIII ZR 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2493). So aber BVerfG, Beschl. v. 07.02.1990 1 BvR 2 6 / 8 4 , N Z A 1990, 389 (390).

Raimond Emde

345

Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

machen. Gerade nach Ende der Aufbauphase und wenn die Vertretung „gut läuft" neigen Unternehmer dazu, den Vertrag zu beenden. Um den Ausgleichsanspruch zu sparen, sind sie bei der Suche nach „wichtigen Kündigungsgründen" im Sinne der § 89a, § 89b Abs. 3 erfinderisch. Der Ausgleichsanspruch als „kleiner Kündigungschutz" des Vertreters bildet eine vergleichsweise geringe Kündigungsschranke. Dabei trifft insbesondere den älteren HV eine solche Kündigung hart. Weil Unternehmen mit ihren Handelsvertretern langfristig zusammenarbeiten wollen, findet etwa ein 55-jähriger Vertreter meist keine neue, zufriedenstellende Vertretung. 7

Diese Diskrepanz zwischen gesetztem Recht - das HGB von 1897 hatte mit den § § 8 4 bis 92 (a.F.) erstmals in der Welt eine gesetzliche Regelung des Rechts des Handelsvertreters, damals Handlungsagent genannt, gebracht - und der beruflichökonomischen Wirklichkeit war, beginnend mit den Jahren nach dem ersten Weltkrieg, unübersehbar geworden. Nicht wenige Unternehmer gingen dazu über, anstelle der durch Tarife und Sozialversicherung teurer gewordenen Arbeitskraft von angestellten Reisenden äußerlich selbständige Handelsvertreter einzusetzen. Diese waren auf die Fristung ihrer Existenz mit oft kümmerlichen Provisionen angewiesen. Die Berufsnot nach dem zweiten Weltkrieg stärkte die Dringlichkeit einer Reform. Sie erfolgte durch das „Gesetz zur Änderung des Handelsgesetzbuches (Recht der Handelsvertreter)" vom 06.08.1953 (BGBl. I, 771), in Kraft seit 01.12.1953 1 2 .

8

Der Siebente Abschnitt gibt vor, vom geschlossenen Bild eines Berufsstandes des HV auszugehen. Dabei dürfte es sich um ein Missverständnis handeln: Die Gesetzesfassung scheint auf die Person des Handelsvertreters abzustellen (vgl. Wortlaut des § 84 Abs. 1 „Handelsvertreter ist ..."). Tatsächlich wird in § 84 nicht die Person des Handelsvertreters definiert, sondern ein schuldrechtlicher Vertrag, der noch nicht einmal mit einer natürlichen Person geschlossen sein muss. Vielmehr können auch juristische Personen 13 jeder Art und sogar Anstalten des öffentlichen Rechts, die privatrechtlich tätig werden, Handelsvertreter sein. Der Vertragsschließende braucht noch nicht einmal ausschließlich als Handelsvertreter Geschäfte zu schließen. Wie schon § 92b zeigt, kann er außerhalb des Handelsvertretervertrages in gänzlich anderen Tätigkeiten seinen Erwerb finden. Die §§ 84 ff regeln mithin nicht ein Berufsbild oder die rechtlichen Verhältnisse einer Person. Sie sind Vertrags- und nicht personenbezogen. Handelsvertretertätigkeit ist eine rein schuldrechtliche Funktion. Rechtstatsächlich beweisen dies die Handelsvertreter im Nebenberuf, von der historischen, mit einem Ladengeschäft verbundenen Annahmestelle für Laufmaschenreparaturen bis hin zu dem Studenten, der für Zeitschriftenabonnements wirbt, von der Agentur für bestimmte Versandhäuser, die sich ein Geschäftsmann nebenher übertragen lässt, bis zu den großen Import- und Exportagenturen, die nicht selten ebenfalls neben sonstiger handelsgewerblicher Betätigung ihrer Inhaber (Makelei, Kommissionshandel) betrieben werden. Es gibt nicht „den" Handelsvertreter als berufsständisch fixierten Typ. Einiges wertvolles Material zum rechtstatsächlichen Phänotyp findet sich bei Stolterfoth, Die Selbständigkeit des Handelsvertreters (1973), der der Novelle 1953 (S. 32 ff) einen Leitbild-Pluralismus bescheinigt, bei Emde, Die Handelsvertreter-GmbH, 1994, sowie für eine Einzelsparte in der Schrift von Rehbinder, Der Tankstellenvertrag im Blickfeld der Rechtstatsachenforschung (1971). Eine Konturenschwäche des Spektrums kann konstatiert werden. Sie verstärkt sich aus dem Bestreben aller Branchen, den personalkostenaufwendigen und durch arbeitsrechtliche Schutzvor-

12

Amtliche Begründung des Entwurfs: BT-Drs. 1/3856.

346

13

Emde Die Handelsvertreter-GmbH, 1994, passim; Emde GmbHR 1999, 1005 ff.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

Schriften eingeengten Vertrieb durch angestellte Vertreter oder durch Filialen zu ersparen und stattdessen auf den Vertrieb durch Handelsvertreter oder anderer Vertriebsmittler auszuweichen.

B. Die Genese des Handelsvertreterrechts Der Begriff des HV blickt auf eine überschaubare Lebenszeit zurück. Gesetzessprache wurde er erst durch die HGB-Novelle vom 6. August 1 9 5 3 1 4 . Zuvor hieß der Handelsvertreter gegen den Widerstand der Berufsverbände 15 „Handlungsagent". Obwohl der Berufsstand rechtstatsächlich längst bekannt war 1 6 wurde er erst nach langem Zögern des Gesetzgebers, das sich über das A D H G B 1 7 , welches nur Dienstvertrags- sowie Handelsmaklerrecht (Art. 66 ff) kannte 1 8 , bis in das H G B 1 9 fortsetzte, erstmals im Handelsgesetzbuch von 18 9 7 2 0 einer umfassenden gesetzlichen Regelung unterworfen. Der Vergleich der historischen Gegebenheiten zur bis dato fehlenden Kodifikation des Vertragshändler- und Franchiserechts darf gezogen werden. Dem HGB 1897 lag das Leitbild des selbstständigen, „königlichen Kaufmanns" 2 1 zugrunde. Hierbei handelte es sich um einen Einzelkaufmann ohne Angestellte und Betriebsorganisation, der in Bildsprache als eleganter Geschäftsreisender mit Zylinder, Schnauzbart und Spazierstock 22 oder als „Diplomat der Volkswirtschaft" 2 3 beschrieben wurde 2 4 . Dieses rechtstatsächliche Leitbild entsprach möglicherweise nie den Tatsachen und entspricht es auch heute nicht.

9

Im 20. Jahrhundert unterlag das Handelsvertreterrecht, motiviert durch das Bestreben, die Vertreter vor der regelmäßig existenten wirtschaftlichen Übergewicht des Unternehmers zu schützen, stärkeren Wandlungen als andere Bestimmungen über Handelsgeschäfte 25 . Parallelen zum BGB-Dienstvertragsrecht, welches durch Schutzrecht zu Gunsten der Arbeitnehmer ergänzt wurde, sind naheliegend. Die HGB-Novelle 1953 als erste große Neuordnung reformierte das HV-Recht umfassend und stärkte die Stellung

10

14 15

16

17

18

BGBl. I, S. 771. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, 1994, S. 11. Garles Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 1900, Vorbemerkung zu § 84 I, S. 93 - spricht insoweit allerdings von einem Chaos von Namen, Beziehungen und Regeln, das zuerst der HGB-Gesetzgeber ordnete; sehr zurückhaltend auch Overlach Der Rechtsbegriff „Handlungsagent", Diss, iur, Göttingen, 1926, S. 2 ff. Vgl. Protokolle der Commission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetz-Buches, Protokoll I - XVL, S. 105 f. Erwähnt wurden die Verhältnisse der Handlungsagenten (ohne diesen Begriff zu gebrauchen) nur in Art. 2 7 2 Nr. 4 ADHGB. Eine lesenswerte Zusammenfassung der ADHGB-Kommissionsberatungen zum Handlungsagentenrecht findet sich bei Hirsch in: FS Tiburtius, S. 3 8 6 ff. Schmidt-Rimpler Der Handlungsagent, in: Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts, 1926; Hopt § 84 Rn 2; Münch-

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KommHGB/f. Hoyningen-Huene § 84 Rn 1. Vgl. noch das Gutachten der Handelskammern zu Hamburg, Bremen und Lübeck, angefertigt zum 2. HGB-Entwurf, S. 15 - das die Streichung der HGB-Vorschriften zum Agentenrecht empfahl. Gesetz v. 10.05.1897, RGBl. S. 219; eingehend zur Gesetzesgeschichte Eberstein S. 15 ff. Zum rechtstatsächlichen Erscheinungsbild damaliger Vertreter siehe Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 11 ff.

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Vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuches (Recht der Handelsvertreter), BTDrucks. 1/3856, S. 11. Stolterfoht S. 31 nimmt diesen Begriff auf. Siehe auch BVerfGE 81, 2 4 2 (257).

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Jeske FAZ ν. 29.03.1986. Martin Deutsche Bergwerks-Zeitung v. 25.12.1932. Eingehend Emde Die HandelsvertreterGmbH, 1994, S. 12. K. Schmidt Handelsrecht, § 27 II 1.

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des Mittlers 2 6 . Neben der neuen gesetzlichen Bezeichnung wurde, aufbauend auf ausländischen, z.B. österreichischen, polnischen, holländischen, jugoslawischen, französischen und rumänischen Vorgaben, der Ausgleichsanspruch eingeführt 27 . Seine Vorbilder waren etwa § 2 5 des Österreichischen Handlungsagentengesetzes v. 24.06.1921 (das österreichische Handelsvertreterrecht ist bis heute aus dem HGB ausgegliedert); Art. 1751 des italienischen Codice Civile ν. 16.03.1942; Art. 418u des schweizerischen Obligationsrechts in der Regelung des schweizerischen Bundesgesetzes über den Agenturvertrag v. 04.02.1949; für Frankreich einerseits das loi instituant le Statut légal de voyageurs représentants et placiers du commerce et de l'industrie v. 18.07.1937 i.V.m. Art. 29k 29r Code du Travail, andererseits Art. 1984 ff Code Civil, aber auch Vorarbeiten der Akademie des Deutschen Rechts 2 8 und der Centraivereinigung der Deutschen Handelsvertreter- und Handelsmakler-Verbände ( C D H ) 1 9 des Jahres 194 9 3 0 . 11

Die bedeutsamste und für Mittler (wie Anwälte und Justizkassen) gewinnbringendste Änderung der Novelle 1953 war die Normierung des zwingenden Ausgleichsanspruchs nach Beendigung des Vertragsverhältnisses (§ 89b). Auch zahlreiche andere den Handelsvertreter begünstigende Vorschriften hat die Novelle für zwingend erklärt. Der Novellengesetzgeber ist damit den Bestrebungen der Interessenvereinigungen der Handelsvertreter gefolgt, die am Gesetzgebungsverfahren maßgebend beteiligt waren.

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Abzulehnen ist die ohnehin nur de lege ferenda interessierende Ansicht der 4. Aufl., den zwingenden Schutz der Novelle 1953 auf den Kreis der HV des § 92a zu beschränken, so wie das Gesetz den Handelsvertreter im Nebenberuf von der Anwendung einiger zwingender Bestimmungen ausgenommen hat. Vielmehr sprechen, wie auch die 4. Aufl. erkannt hat, zahlreiche Gründe für allgemein zwingendes Recht, vor allem die wirtschaftliche Abhängigkeit des H V von seinem Unternehmer, die sich nicht auf den kleinen Kreis des § 92a beschränkt. Weiter erbringt der Vertreter persönliche Leistungen, mit denen er in Vorlage zu treten hat, was das Risiko der ausbleibenden Honorierung und damit der Abhängigkeit potenziert. Dies gilt auch für den Ausgleichsanspruch. Denn auch insoweit tritt der H V in Vorlage, da die geschaffenen Stammkundenbeziehungen durch die Provision für die vermittelten einzelnen Geschäfte noch nicht abgegolten sind. Schließlich wird durch die zwingenden Normen verhindert, dass Zustände wiederkehren, die jeweils nach den beiden Weltkriegen auftraten, als die Rechtsform des Handelsvertreters zur Umgehung einer Beschäftigung als angestellter Reisender benutzt werden konnte und benutzt worden ist. Die Gefahr, in diese Grenzzone zu geraten, ist für den HV immer gegeben.

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Die Novelle des Jahres 1 9 9 0 3 1 , in Kraft seit dem 01.01.1990 (für Altverträge seit dem 01.01.1994) 3 2 , brachte weitere Änderungen. Sie basierte auf der EG-Richtlinie vom 18.12. 19 8 6 3 3 (Handelsvertreterrichtlinie), welche im Verlauf ihres langwierigen Entstehungsprozesses 34 stark durch das deutsche HGB geprägt wurde 3 5 . Jener Einfluss war so bedeu26 27 28

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Schlegelberger/Schröder Einl. § 84. Ebenroth S. 15; Hopt § 84 Rn 2. Denkschrift zum Entwurf eines Handelsvertretergesetzes, in: Nipperdey/Dietz Entwurf eines Handelsvertretergesetzes. Arbeitsberichte der Akademie für Deutsches Recht Nr. 17, Berlin 1940; zusammenfassend Eberstein S. 15 ff. Heute: Centraivereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb (CDH).

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Eingehend Eberstein S. 16. BGBl. I, S. 1910. Amtliche Begründung BTDrucks. Nr. 3856, Erste Wahlperiode. Siehe Küstner/Thume I Rn 2 7 9 ff. ABl. EG v. 31.12.1986, Nr. L 382/17, wiedergegeben bei Hopt Materialien I und Ebenroth/Hakenberg vor § 84 Anh. I. Zu den Zielen der Richtlinie ausführlich Eberstein S. 2 0 ff. Ebenroth/Hakenberg vor § 84 Anh. I Rn 2. Küstner/Thume I Rn 2338.

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tend, dass der zur Richtlinie verfasste Bericht der Kommission v. 2 3 . 0 7 . 1 9 9 6 3 6 die deutsche Rechtsprechung zu § 8 9 b im Kurzüberblick wiedergab, verbunden mit dem Hinweis, sie biete Rechtsanwendern anderer Staaten Hilfestellung und O r i e n t i e r u n g 3 7 . Eines der Hauptziele der Richtlinie war der Schutz des H V 3 8 . Die Richtlinie sollte die Harmonisierung des Vertreterrechts fördern und Wettbewerbsverzerrungen der Gemeinschaft beseitig e n 3 9 , allerdings nur innerhalb ihres Anwendungsbereichs, der nur Warenvertreter erfasst und erst recht keine Vertragshändler oder Franchisenehmer. D e r Versicherungsvertreter z.B. fällt nicht in den Adressatenkreis der Richtlinie, weshalb ihm etwa in Ungarn richtlinienkonform kein Ausgleichsanspruch z u s t e h t 4 0 . Eine richtlinienkonforme Auslegung ist daher bei diesen Vertragstypen nicht zwingend. W a s der europäische Verordnungsgeber wollte k a n n allerdings auch außerhalb des eigentlichen Anwendungsbereichs der Richtlinie für die Auslegung von Interesse sein. Insgesamt stärkte die Richtlinie und ihr Umsetzungsgesetz die Position des Vertreters gegenüber dem Unternehmer e r n e u t 4 1 . Dieser Schutzgedanke muss bei der Anwendung des Vertreterrechts beachtet werden. Dessen Bestimmungen sind so auszulegen, dass die gewünschte Sicherung des H V gewährleistet wird. Novelliert wurden auch die Kündigungsfristen des § 8 9 sowie die Ausschlussgründe beim Ausgleichsanspruch (§ 8 9 b Abs. 3), zahlreiche weitere Bestimmungen erhielten zwingenden Charakter. Das Vertreterrecht wurde damit zu europäischem R e c h t 4 2 und europäische Rechtsprechung formt es nun mit. Die EG-Richtlinie hat, anders als im Vertragshändlerrecht 4 3 , zu einer weitgehenden Angleichung des Handelsvertreterrechts innerhalb der Europäischen Union g e f ü h r t 4 4 . Gleichwohl findet die Rechtsprechung anderer Staaten wenig Eingang in die Fortbildung des deutschen Mittlerrechts - vielleicht mit Ausnahme des vereinheitlichten europäischen Vertriebskartellrechts - , was auch am mangelnden Zugang zu den maßgeblichen Quellen liegen mag. Trotz der Harmonisierung fehlt in den Mitgliedsstaaten eine absolute R e c h t s i d e n t i t ä t 4 5 . Dies beruht nicht nur auf der Bedeutung des Fallrechts und der Unabhängigkeit der Richter mit unterschiedlichen Interpretationsansätzen 4 6 sondern bereits auf Umsetzungsermessen sowie Umsetzungsfehl e r n 4 7 . Teilweise unterblieb die Ü b e r n a h m e von Richtlinienrecht in Deutsches R e c h t , weil der Gesetzgeber meinte, sich auf eine im Einklang mit der Richtlinie stehende gefestigte Rechtsprechung berufen zu k ö n n e n . Dieses Vorgehen ist möglicherweise zu R e c h t Angriffen ausgesetzt 4 8 , und zwar schon deshalb, weil die angeblich „feststehende" Rechtspre-

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Bericht der Europäischen Kommission über die Anwendung von Art. 17 der Handelsvertreterrichtlinie, COM (96) 364. Zum Einfluss deutschen Ausgleichsrechts auf die Rechtsprechung nationaler Gerichte anderer EG-Staaten Krusche EWS 2001, 523. EuGH, Urt. v. 17.1.2008 - Rs. C-19/07, EWS 2008, 151 (153); v. 30.4.1998 - C-215/97, Slg. 1998,1-2191 Rn 13; v. 9.11.2000 C-381/98, Slg. 2000,1-9305, Rn 20; v. 23.3. 2006 - C-465/04, Slg. 2006,1-2879, Rn 19. Siehe die Ermächtigungsgrundlagen der Art. 4 7 Abs. 3, 94 EG sowie Eberstein S. 22; Küstner/Thume I Rn 2336; Ebenroth/Hakenberg Vor § 84 Anh. I Rn 2; zum polnischen Handelsvertreterrecht Franek RIW 2 0 0 2 , 359. Pajor-Bytomski RIW 2005, 263 (269). Ebenroth/Hakenberg Vor § 84 Anh. I Rn 11.

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Eberstein S. 22. Hier gibt es jedoch durch die Analogiebildung zum Vertreterrecht einen faktischen Zwang zur Angleichung. Siehe Graf v. Westphalen Handelsvertreterrecht in den EU-Staaten und der Schweiz, 1995; passim: Küstner/Thume I, Rn 2 3 4 7 ff. Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 2; zum Ausgleichsrecht Krusche EWS, 2001, 523. Seiihorst EWS 2001, 481. Westphal Vertriebsrecht I Rn 6; den Die Handelsvertreterrichtlinie und deren Umsetzung in der Europäischen Union, Diss. iur. Münster 1994, S. 215 ff; zum italienischen Recht Lauser/Reifenrath RIW 2002, 746; Kindler RIW 2000, 161. EuGH ZIP 2 0 0 1 , 1 3 7 3 = EWiR 2001, 969 (Reich).

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chung durch Gesetz vor Veränderungen geschützt werden müsste49. Gerade deshalb behält die Richtlinie ihren eigenen Anwendungsbereich, weil ihr Inhalt weitgehend50 nicht zur Disposition von Gerichten und Gesetzgeber und nur außerhalb ihrer zwingenden Bestimmungen zur Disposition der Vertragsparteien51 steht. 14

Diskrepanzen zwischen der EG-Richtlinie 1986 und § 89b beleuchtet Thume52. Er rügt folgende Abweichungen: - Art. 17 Abs. 2a der Richtlinie sieht Provisionsverluste nur als einen besonderen Unterfall der Billigkeit an. Nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ist der Provisionsverlust hingegen Anspruchsvoraussetzung des Ausgleichs. Bei europarechtskonformer Auslegung des S 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 darf daher gegenüber dem Warenvertreter der Provisionsverlust nicht als eine zwingende Anspruchsvoraussetzung angesehen werden, sondern nur als ein zusätzlicher Billigkeitsgesichtspunkt53. - Art. 17 Abs. 2b der Richtlinie stellt bei der Berechnung der Höchstgrenze des Ausgleichs auf den tatsächlichen Empfang der Vergütung ab. Nach § 89b Abs. 2 bildet hingegen das tatsächlich Empfangene nicht notwendigerweise die Höchstgrenze des Ausgleichs54. - Gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 besteht der Ausgleich nicht, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Vertreters vorliegt. Nach bisheriger Rechtsprechung reicht es aus, dass der Unternehmer gekündigt hat. Den wichtigen Grund braucht er nicht einmal zu kennen. Art. 18 Abs. la der Richtlinie versagt den Ausgleich aber nur, wenn der Unternehmer den Vertrag wegen eines schuldhaften Verhaltens des Vertreters beendet hat. Es wird dort also ein direkter Kausalzusammenhang zwischen wichtigem Grund und Kündigung gefordert. Kennt der Unternehmer das schuldhafte Verhalten nicht, kann dieser Umstand nach der Richtlinie nur im Rahmen der Billigkeitsprüfung gewertet werden 55 .

15 Die Richtlinie bleibt innerhalb ihres Regelungsbereichs, dem Recht der Warenvertreter56, stets unmittelbar anzuwenden, wo Umsetzungsfehler gerügt werden 57 , notfalls sogar contra legem 58 . Unberechtigt dürfte die Ansicht sein, ein unmittelbarer Rückgriff auf die

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EuGH NJW 2001, 2 2 4 4 ; Graf v. Westphalen BB 2 0 0 2 , 2 0 9 (210). Die Richtlinie enthält jedoch eine Reihe von Vorschriften, die es den nationalen Gesetzgebern gestatten, von ihr abzuweichen. Dies gilt etwa für den Bereich der nebenberuflichen Tätigkeit des Vertreters (Art. 2 Abs. 2), für den Provisionsanspruch (Art. 3 Abs. 2 S. 2), das Einsichtsrecht (Art. 12 Abs. 4), das Schriftformerfordernis (Art. 13 Abs. 2), die Kündigungsfrist (Art. 15 Abs. 3), die außerordentliche Kündigung (Art. 16), das Bezirks- und Alleinvertretungsrecht (Art. 7 Abs. 2) sowie die Freiheit, den nachvertraglichen Entschädigungsanspruch als Ausgleichs- oder Schadenersatzanspruch zu kodifizieren (letzteres sieht das insoweit für den Vertreter günstigere französische Recht vor); siehe Kiistner/Thume I Rn 2 3 4 0 ff und 2371.

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K. Schmidt Handelsrecht, § 2 7 II 1; aA Jörg Schmidt Z H R 156 (1992), 512 ff. BB 2 0 0 4 , 2 4 7 3 ; siehe auch Seiihorst EWS 2001, 481. Thume BB 2 0 0 4 , 2 4 7 3 (2475); Canaris23 Handelsrecht S. 351, Rn 110; Ebenroth/ Löwisch § 89b, Rn 176; Hopt § 89b, Rn 32; Fischer ZVglRWiS 101 (2002), 143 ff (154). Thume BB 2 0 0 4 , 2 4 7 3 (2475). Thume BB 2 0 0 4 , 2 4 7 3 (2476). Grundmann Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999, S. 5 6 6 , 5 7 2 ; Ebenroth/Löwisch Vor § 84 Rn 4. Ebenroth/Hakenberg Vor § 84 Anh. I Rn 7; aA Lauser/Reifenrath RIW 2 0 0 2 , 746 (752) unter Hinweis auf EuGH Slg. 1986, 7 2 3 Rn 48. Riesenhuber/Domröse

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RIW 2 0 0 5 , 4 7 (51).

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Richtlinie sei unzulässig 59 . Nationale Gerichte müssen alle Vorschriften des HV-Rechts europarechts- und richtlinienkonform interpretieren 60 . Weiter ist dem lokalen Gesetzgeber auf dem Gebiet der Harmonisierung abweichende und die Richtlinie verwässernde eigene Tätigkeit untersagt 61 . Das Verhältnis zwischen richtlinienkonformer Auslegung und den nationalen Auslegungsmethoden ist allerdings umstritten. Zum Teil wird angenommen, der richtlinienkonformen Interpretation gebühre gegenüber den nationalen Auslegungsmethoden ein absoluter Vorrang 6 2 . Er beruhe auf dem Vorrang des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht 6 3 . Die Gegenansicht will einen Vorrang nicht anerkennen 64 . Der EuGH 6 5 verlangt von den nationalen Gerichten eine volle Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den das nationale Recht einräumt. Die Auslegung ist daher soweit wie möglich an Wortlaut sowie Zweck der Richtlinie auszurichten. Wenn das nationale Recht eine richtlinienkonforme Interpretation nicht zulässt, verpflichtet auch der EuGH die Gerichte nicht zu einem contra-legem-Judikat 66 . Für Zweifelsfragen bei der Auslegung der Richtlinie ist ausschließlich der EuGH im Vorlageverfahren nach Art. 2 3 4 EG (früher: Art. 177 EWG) zuständig. Die Vorlagepflicht dürfte aber auf Fälle des unmittelbaren Anwendungsbereichs der Richtlinie, also den Warenvertreter, beschränkt sein 6 7 . Die Richtlinie hat zu einem relativ einheitlichen innereuropäischen Schutzniveau geführt, welches den Europäischen Gerichtshof 68 dazu veranlasste, ihre zwingenden Vorschriften als rechtswahlfest zu bezeichnen, sofern der Vertreter innerhalb der EG tätig wird. Durch Wahl eines Nicht-EU-Rechts kann mithin von den Vorgaben der Richtlinie nicht abgewichen werden (dazu bei § 92c). Seit dem 01.01.1994 gilt das HGB auch für HV-Verträge, die in der früheren DDR nach damaligem Recht begründet wurden 69 . Das Handelsrechtsreformgesetz vom 2 2 . 0 6 . 1 9 9 8 7 0 fügte S 84 Abs. 4 ein, hob § 90a Abs. 2 Nr. 2 auf und änderte § 90a Abs. 4. Desgleichen ist der HV nun nicht mehr „Musskaufmann" im Sinne des § 1 Abs. 2 a.F 7 1 . Er ist aber regelmäßig Gewerbetreibender und folglich Kaufmann i.S.d. § 1 Abs. 2 n.F., daneben sind nach der Neufassung des § 84 Abs. 4 die Vorschriften der §§ 84 ff - nicht aber das übrige H G B 7 2 - auch dann auf Vertreter anwendbar, wenn ihr Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

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Freitag/Leible RIW 2001, 2 8 7 (293); zwh., denn die Richtlinie ist zumindest Auslegungsmaßstab. EuGHE 1990 I 4135; Hopt FS Medicus, S. 99; Küstner/Thume I Rn 2 3 4 5 ; Ebenroth/ Hakenberg Vor § 84 Anh. I Rn 9; Hopt § 84 Rn 3; allgemein Lutter J Z 1992, 5 9 3 ; Götz NJW 1992, 1853. Ebenroth/Hakenberg Vor § 84 Anh. I Rn 6. Auer ZBB 1999, 170; Bach J Z 1990, 1111; Lutter J Z 1992, 604; Spetzler DB 1993, 554. EuGH, Slg. 1 9 6 4 , 1 2 5 1 . Di Fabio N J W 1990, 947; Dänzer-Vanlotti StVJ 1991, 2. EuGH Slg. 1 9 8 4 , 1 8 9 1 ; OLGH Slg. 1994, 3325. Tiedtke/Schmitt ZIP 2 0 0 5 , 681 (682). Weiter Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 89: Vor-

lagepflicht auch im Bereich des richtliniengemäß angepassten sonstigen Handelsvertreterrechts. Aber wo liegt dann die Grenze und müsste dann nicht sogar im Bereich der Analogie zu §§ 84 ff. vorgelegt werden? 68

EuGH VersR 2001, 617 = ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1 0 6 1 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2001, 10 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001, 36 = E u Z W 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2001, 133 = NJW 2001, 2 0 0 7 m. Anm. Staudinger N J W 2001, 1974; siehe auch Freitag/Leible RIW 2001, 287.

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Einigungsvertrag Ani. I Kap. III D Abschn. III 2; Ebenroth/Löwisch Vor § 84 Rn 3. BGBl. I, S. 1474. Emde VersR 1999, 1464. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46; Emde VersR 1999,1464.

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C. Innere Ordnung des Handelsvertreterrechts 17

Durch die Vielzahl der „Buchstabenparagraphen", um welche die ursprünglich nur neun Vorschriften des HV-Rechts 1897 durch die Novellen bereichert wurden, ist das Gesetz trotz seiner relativen Kürze auf den ersten Blick unübersichtlich geworden. Dennoch bildet es die nachfolgend genannte innere Ordnung ab 7 3 : § 84: Einleitende Legaldefinition § 85: Beurkundungsanspruch Die 86 e r Gruppe: Gegenseitige Rechte und Pflichten im Allgemeinen § 86: Rechte und Pflichten des Handelsvertreters § 86a: Rechte und Pflichten des Unternehmers § 86b: Erweiterung dieser Rechte und Pflichten durch das Delkredere Die 87 er Gruppe: Vergütung des Handelsvertreters § 87: Grundnorm § 87a: Der konkrete Provisionsanspruch (Verfestigung, Fälligkeit) § 87b: Berechnung der Provision § 87c: Nachprüfbarkeit der Provision § 87d: Auslagenersatz Die 88 er Gruppe: Einreden aus dem Vertragsverhältnis § 88: Verjährung (nach Streichung jetzt § 195 BGB) § 88a: Zurückbehaltüngsrechte des Handelsvertreters Die 89 er Gruppe: Ende des Handelsvertreterverhältnisses S 89: Ordentliche Kündigung § 89a: Außerordentliche Kündigung § 89b: Ausgleichsanspruch Die 90 e r Gruppe: Nachvertragliche Bindungen S 90: Verschwiegenheitspflicht (wobei hier auch vertragsbegleitende Verschwiegenheitspflichten geregelt werden) § 90a: Wettbewerbsverbot Die 91 er Gruppe: Außenverhältnis im Handelsvertreterrecht § 91: Gesetzlicher Ermächtigungsrahmen § 91a: Überschreitung der Außenermächtigung Die 92 e r Gruppe: Besondere Erscheinungsformen des Handelsvertreters § 92: Versicherungs- und Bausparkassenvertreter § 92a: Einfirmenvertreter S 92b: Handelsvertreter im Nebenberuf § 92c: außereuropäischer Vertreter, Schiffslinienvertreter. Damit reichen die §§ 84 — ähnlich dem BGB - von Geburt zum Tod, nämlich vom Entstehen des Handelsvertretervertrages zu seiner Beendigung durch Kündigung, woran sich Vorschriften über die Rechtsfolgen solcher Beendigung, besondere Formen der HV sowie zum Geltungsbereich der Normen anschließen.

Ebenroth/Löwisch Vor § 84 Rn 6.

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D. Das auf Handelsvertreter anwendbare Recht L HGB Wie dargelegt untersteht der HV-Vertrag in erster Linie den hier kommentierten §§ 8 4 - 9 2 c . Sie sind vorrangig und verdrängen innerhalb ihres Anwendungsbereichs andere Gesetze, insbesondere das Dienstvertrags- und Geschäftsbesorgungsrecht des BGB. Ist also ein Beauftragter als ständiger Geschäftsvermittler tätig, wird auf ihn zuvorderst Handelsvertreterrecht angewandt und es darf nur subsidiär auf das BGB zurückgegriffen werden.

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Π. Handelsbräuche Auch Handelsbräuche bestimmen das Vertreterverhältnis (§§ 157 BGB, 3 4 6 ) 7 4 . Mangels abweichender Rechtswahl (eine allgemeine Rechtswahlklausel genügt) sind die am Erfüllungsort - meist dem Sitz des Handelsvertreters (dazu unten) - geltenden Handelsbräuche 7 5 maßgeblich.

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m . BGB Subsidiär ist neben anderen Gesetzen 7 6 vor allem das BGB auf HV anwendbar. Das Recht des HV-Verhältnisses ist ein Teil des allgemeinen Geschäftsbesorgungs- und Dienstvertragsrechts des BGB, für welches es eine Reihe von Sonderregeln gibt. Denn der Handelsvertreter schuldet eine Tätigkeit, Dienste im Sinne des § 611 BGB, die eine Geschäftsbesorgung (§ 675 BGB) zum Gegenstand haben. Mangels Spezialität und entgegen anderslautender Stimmen 7 7 sind im Grundsatz alle Regeln des BGB-Dienstvertrags- wie Geschäftsbesorgungsrechts anwendbar 7 8 . Da der Vertreter lediglich Vermittlungsbemühungen und keinen Vermittlungserfolg schuldet 7 9 , bleibt Werkvertragsrecht unanwendbar 8 0 . Daran ändert sich auch nichts, wenn sich der HV verpflichtet, eine bestimmte Zahl von Geschäften zu vermitteln oder abzuschließen 81 . Ebenfalls keine Anwendung findet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz82. Jedoch kann sich aus der Treupflicht 83 , bei schützenswertem Vertrauen auf Gleichbehandlung 84 sowie aus § 2 0 GWB eine Pflicht des Unternehmers ergeben, Handelsvertreter innerhalb des Systems nicht willkürlich in Grundsatzfragen ungleich zu behandeln. Verhandlungsgeschick ist dem Unternehmer jedoch nicht untersagt. Er darf mit einem HV einen günstigeren Vertrag als mit einem anderen schließen. Bei Vertragshändlern und Franchisenehmern besteht regelmäßig eine Gleichbehandlungspflicht. 74

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MünchKommHGB/f. § 8 6 Rn 2 2 . MünchKommHGB/u § 8 6 Rn 2 2 .

Hoyningen-Huene

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MünchKommHGB/f. § 8 4 Rn 67.

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Schlegelberger/Scfcroáer § 8 6 Rn 1. R G Z 87, 4 4 1 ; 95, 135; Eberstein Der Handelsvertreter-Vertrag, 9. Aufl., S. 68.

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Z u m Rechtsrahmen der Vertriebsverträge übersichtsartig Martinek/Habermeier und Martinek/Wöwi §§ 6, 7. Missverständlich Küstner/Thume Rn 2 5 0 ff. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 8 4 Rn 6 7 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner, § 85 Rn 6.

Hoyningen-Huene

Hopf ZIP 1996, 1 5 3 8 ; Hopt § 8 6 Rn 10; Schlegelberger/Schröder § 8 6 Rn 1; LG Hamburg, Urt. v. 1 5 . 1 2 . 2 0 0 6 - 4 0 6 O 1 7 5 / 0 6 . 83 Hopt § 8 6 Rn 10. 82

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BGH BB 1971, 4 8 4 ; Hopt § 86 Rn 10.

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Allerdings werden die genannten Normen teilweise durch speziellere Vorschriften des H G B verdrängt. Dies bedeutet jedoch nicht ihre strukturelle Unanwendbarkeit. Vielmehr treten sie hinter die spezielleren HGB-Normen zurück. Dies kommt in der Sache meist einer Unanwendbarkeit gleich, ist jedoch rechtstechnisch ein Aliud, was eine Rolle spielen kann, wenn dispositive HGB-Vorschriften explizit abbedungen wurden. Die verdrängten BGB-Bestimmungen werden regelmäßig wieder anwendbar, soweit sich aus der Derogation nicht eine speziellere Vertragsregelung oder ein Ausschluss des B G B entnehmen lässt. In der Praxis spielen die BGB-Vorschriften jedoch eine untergeordnete Rolle, während das H G B im Vordergrund steht.

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1. Allgemeines Schuldrecht. Die §§ 241 ff B G B , insbesondere die §§ 311 ff B G B sind anwendbar. Der Vertreter hat seine Pflichten gemäß $ 2 4 2 B G B so zu erfüllen, wie es Treu und Glauben erfordern 8 5 .

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Der HV-Vertrag ist Dauerschuldverhältnis 86 . Die für Dauerschuldverhältnisse geltenden allgemeinen Regeln, insbesondere das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund (§§ 314, 6 2 6 BGB), werden weitgehend durch die spezielleren Vorschriften des HV-Rechts verdrängt, nicht jedoch § 314 Abs. 2 bis Abs. 4 B G B , die ohne Äquivalent im Vertreterrecht blieben 8 7 . Daneben gelten die Regeln über Anfechtung und Nichtigkeit 8 8 (hierzu § 84 Rn 84 ff) sowie die Rechtsinstitute der CIC (§§ 2 8 0 Abs. 1, 311 Abs. 2 B G B ) 8 9 und PFV (§ 2 8 0 Abs. 1 BGB).

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2 . Wegfall der Geschäftsgrundlage. Auch § 313 B G B (ehemals W G G ) ist anwendb a r 9 0 . Gedacht wird an Fälle notwendiger Änderungen infolge wirtschaftlichen oder marktpolitischen Anpassungsbedarfs bzw. des Wegfalls der Existenzgrundlage. Die Praxis wendet in Fällen des W G G meist den in seiner Rechtsfolge starren § 89a a n 9 1 , wobei sogar vertreten wird, für einen Rücktritt vom Vertrag wegen W G G sei neben § 89a kein R a u m 9 2 , vielleicht zu Unrecht, weil die von § 313 Abs. 2 B G B geforderte Vertragsanpassung, die auch unter dem Gesichtspunkt der Treupflicht geschuldet sein mag, die sensiblere Regelung bilden k a n n 9 3 . So kann dauerndes Leistungsunvermögen des H V im Einzelfall wegen W G G eine fristlose Kündigung 9 4 oder einen Rücktritt 9 5 (der wie eine fristlose Kündigung behandelt w i r d ) 9 6 rechtfertigen; § 2 7 5 B G B ist nicht anwendbar 9 7 . Nach

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Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 5. Küstner/Thume I Rn 249. Das Erfordernis einer Abmahnung vor der Kündigung entspricht ohnehin § § 241 II, 242 BGB wie der BGH-Rechtsprechung, vgl. BGH NJW-RR 1999, 539 = EWiR 1999, 611 (.Emde); 705 (Emde); VersR 2001, 370 = BB 2001, 645 = NJW-RR 2001, 677 = EWiR 2001, 483 (Emde). Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 49. MartinekJFlohr § 8 Rn 126; im Franchisevertrag OLG München BB 2001,1759 m. Anm. Böhner BB 2001, 1749. Martinek/Flohr § 9 Rn 48 ff; Emde BB 1996, 2260 (2263); Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 50. Siehe Voraufl., § 85 Rn 4 sowie BGH RIW 1959, 29 für einen in der DDR arbeitenden Vertreter bundesdeutscher Unternehmungen.

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Ebenroth/Löwisch ξ 89a Rn 3; Heymann/ SonnenscheinIWeitemeyer § 89a Rn 4; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 2; Schröder § 89a Rn 1; vgl. BGH Urt. v. 11.04.1957 - VII ZR 280/56, BGHZ 24, 91, 95, 96 = NJW 1957, 989. ManineüFlohr § 9 Rn 48. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 5. BGH, Urt. v. 26.04.1995 - VIII ZR 124/94, ZIP 1995, 910, 912; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 6; aA Schröder Rn 43. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 6. OLG Braunschweig NJW-RR 1994, 34; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 5; MünchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene

§ 87 Rn 9 8 ;

s.a. OLG Nürnberg BB 1969, 933.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und unter Treupflichtgesichtspunkten darf allerdings nicht außerordentlich gekündigt werden, wo eine Vertragsanpassung gemäß WGG-Grundsätzen oder eine ergänzende Vertragsauslegung möglich sind und die Anpassung aus dem Mittlervertrag kein von den Parteien nicht gewünschtes „aliud" formt. Die Anpassung eines HV-Vertrags an veränderte Umstände wegen WGG wird also durch § 89a nicht berührt 9 8 . Gründe, die nicht als „wichtige" i.S.d. § 89a gelten, werden meist auch nicht zu einem WGG führen". Weder Umsatzrückgang, Absatzchancen, Gewinn-, Ertragserwartungen oder die fehlende wirtschaftliche Tragfähigkeit der Vertretung begründen im Regelfall einen W G G 1 0 0 oder können zu einer Vertragsanpassung nach § 242 BGB leiten 1 0 1 , möglicherweise aber eine Wettbewerbslage aufgrund unvorhergesehener technischer Entwicklungen oder der Nichtabsatz aufgrund von Gesetzesänderungen 102 bzw. wenn im Gefolge einer Umgliederung der Wirtschaftsstruktur eines bestimmten Gemeinwesens die Existenzmöglichkeiten für den freien HV nicht mehr gegeben sind. Die Anpassungsmöglichkeit des § 313 Abs. 3 BGB besteht neben dem Recht aus § 89a, wobei ein Kündigungsgrund nach § 313 Abs. 3 BGB regelmäßig auch die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes i.S.d. § 89a erfüllen wird. Sofern die Voraussetzungen des § 89b Abs. 3 Nr. 1 nicht eingreifen, verliert der Vertreter infolge einer Eigenkündigung nach § 313 Abs. 3 BGB den Ausgleich, wenn nicht ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt der Vertragsanpassung (§ 313 Abs. 1 BGB) ein anderes Ergebnis sachgerecht ist. Aus §§ 242, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB (CIC) - nicht aus der vorvertraglich noch nicht geschuldeten Interessenwahrungspflicht - leiten sich vorvertragliche Aufklärungspflichten der Parteien her, z.B. die Verpflichtung über Risiken, die der Vertragserfüllung entgegenstehen könnten, unaufgefordert hinzuweisen 103 . Das gilt insbesondere für (wirtschaftliche) Risiken, die einer Vertragspartei - meist dem HV - nicht erkennbar sind. Besonders ausgeprägt ist die Diskussion zu diesen Pflichten im Franchiserecht (Rn 468 ff). Gemäß § 315 BGB darf der Unternehmer Weisungs- und Bestimmungsrechte nur nach billigem Ermessen ausüben 1 0 4 .

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Der HV-Vertrag ist gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff B G B 1 0 5 . Der HV verpflichtet sich zur Vermittlung oder zum Abschluss, der Unternehmer zur Zahlung der vereinbarten Vergütung, welche meist - aber nicht notwendigerweise - eine Provision ist. Wirbt der Mittler in Ausführung seiner Vertriebspflicht Stammkunden, erwirbt er eine ebenfalls im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende Ausgleichsvergütung (§ 89b). Begleitet werden die Haupt- durch zahlreiche Nebenpflichten, insbesondere über §§ 241 Abs. 2, 242 BGB hinausgehende Schutz- und Treupflichten 106 . Das allgemeine Leistungsstörungsrecht der §§ 320 ff BGB ist damit auch im Vertretervertrag anwendbar 1 0 7 , wobei beide Vertragsparteien jedoch in der Regel eher auf das präsentere Kündigungsrecht des § 89a ausweichen werden. Bei Untätigkeit des Vertreters kann der Unternehmer dem Vertreter eine Frist gemäß § 323 (früher: § 326) BGB setzen 1 0 8 . Der Vertreter darf seine Dienste

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Emde BB 1996, 2 2 6 0 (2263); Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 3. Maninek/Flobr § 9 Rn 49. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 50; Martinek/ Flohr § 9 Rn 49. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 50. Martinek/F/ofcr § 9 Rn 49. Siehe etwa Martinek/F/ofcr § 8 Rn 124 f. Zum Franchiserecht Giesler/Nauschütt S 5 Rn 92.

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Küstner/Thume I Rn 2 4 8 ; Martinek/Flohr § 9 Rn 4 4 ff; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 48; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 84 Rn 67; Röhricht/Graf v. WestphalenIKiistner % 85 Rn 1. Küstner/Thume I Rn 2 4 8 f. Martinek/F/ofcr § 9 Rn 4 4 . Martinek/Flohr § 9 Rn 4 5 ff.

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zurückhalten, je nachdem ob es sich um eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht handelt gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 BGB oder § 273 B G B 1 0 9 . 27

3. §§ 305 ff BGB - Allgemeine Geschäftsbedingungen. Vertriebsrecht ist zugleich meist AGB-Recht 1 1 0 . Dies wird oft unzureichend beachtet. Wird in den Tatsacheninstanzen einer gerichtlichen Auseinandersetzung nichts zur Qualifikation als AGB vorgetragen, werden Gerichte außer in Evidenzfällen die §§ 305 ff BGB (früher: AGBG) nicht anwenden. Diese Bestimmungen haben eine zunehmende Bedeutung. Jeder Unternehmer, der ein Vertriebsnetz mit mehreren Repräsentanten unterhält, achtet auf die Einheitlichkeit der ihnen gegenüber verwandten Verträge, etwa im Vertragshändlerbereich 111 . Ein Aushandeln, welches zur Einordnung als Individualabrede führt, fehlt regelmäßig 1 1 2 . Es würde voraussetzen, dass der Verwender das Vertragsgefüge in seiner Gänze zur Disposition stellt. Praktisch alle Vertriebsverträge qualifizieren sich deshalb als AGB mit allenfalls marginalen Abweichungen. Insbesondere bei Vertragshändler- und Franchiseverhältnissen ergibt sich die Einheitlichkeit der Verträge und die daraus resultierende Vermutung der Mehrfachverwendung 113 auch aus dem Gleichbehandlungsgebot und dem Gleichbehandlungswillen des Unternehmers. Unerheblich ist, ob der Unternehmer die Verträge nur für eine begrenzte Anzahl von Fällen verwenden will. Dieser Wunsch liegt in der Natur geschlossener Vertriebssysteme begründet 1 1 4 . Innerhalb eines Vertriebssystems könnte eine Vermutung für die Bewertung als AGB 1 1 5 diskutiert werden, die der Unternehmer zu widerlegen hätte. Denn er kann vortragen, welche Verträge er mit welchen Mittlern gezeichnet hat. Im Prozess darf etwa ein H V die Eigenschaft als AGB beweisen, indem er den Beweis „Vorlage aller HV-Verträge durch den Unternehmer" anbietet. Möglicherweise können auch Wettbewerber gegen unwirksame AGB im Wege der „Konkurrentenklage" nach UWG vorgehen 116 , bei Verwendung durch Mittler also andere Mittler.

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Bei der Prüfung einer Klausel auf ihre Gesetzeskonformität ist zwischen dem Interesse des Unternehmers am Aufbau eines einheitlichen Vertriebssystems, möglichen Benachteiligungen von Unternehmern mit vielgliedrigem Vertriebssystem sowie dem Schutzbedürfnis des Mittlers abzuwägen. Ein Verstoß gegen zwingendes Recht (§ 134 BGB) begründet zugleich einen Verstoß gegen die §§ 305 ff BGB. Das Ergebnis hätte sich dann auch aus § 134 BGB herleiten lassen. Charakteristisch ist das Urteil des OLG München zu Einstandszahlungen 1 1 7 . Es begründet die Unwirksamkeit einer Einstandszahlungsabrede, die nicht regelte, dass die vom Erstvertreter geworbenen Kunden ausgleichsrechtlich als Kunden des den Einstandspreis leistenden Nachfolgevertreters anzusehen sind, aus § 3 0 7 BGB, § 89b Abs. 4. Wie die Herleitung auch aus § 89b Abs. 4 zeigt, hätte das Ergebnis im Rahmen einer Individualvereinbarung nicht anders lauten dürfen. Eine Bedeutung

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Für Franchiseverträge Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 (424). Graf v. Westphalen DB 1984, 2 3 3 5 ; Preis/Stoffels Z H R 160 (1996), 4 4 2 (443); Martinek/F/ofcr § 8 Rn 102, 112; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 2 Rn 86; für Kfz-Vertragshändlerverträge Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2006, 2589. Ulmer/Habersack S. 21. Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 86.

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 211. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 4 Rn 212. Emde EWiR 2 0 0 2 , 4 8 6 ; ders VersR 2 0 0 3 , 5 4 9 (553); zu Bauträgerverträgen auch Gero Fischer W M 2 0 0 3 , 1. Köhler N J W 2 0 0 8 , 1 7 7 . OLG München, Urt. v. 2 0 . 1 0 . 2 0 0 4 - 7 U 3194/04, BB 2 0 0 5 , 6 3 0 mit Anmerkung Semmler BB 2 0 0 5 , 965 und Emde EWiR 2 0 0 5 , 471.

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haben die §§ 3 0 5 ff B G B damit vor allem bei Vertragsklauseln, mit denen dispositive Regelungen abbedungen werden 1 1 8 . Da der Prinzipal ebenso wie sein H V meist Unternehmer i.S.d. § 310 Abs. 1, § 14 B G B ist, bleiben vorrangiger Prüfungsmaßstab nicht die §§ 308, 3 0 9 BGB, er wird in erster Linie durch § 3 0 7 B G B gebildet 1 1 9 . Für die Unternehmereigenschaft genügt es, dass der Mittler diese durch den Vertragsschluss begründet 1 2 0 . Eine mit § 5 0 7 B G B vergleichbare Regelung ist im AGB-Recht nicht vorgesehen 1 2 1 . Auch im Franchiserecht kommt dem übereinstimmend Gewollten Vorrang vor einer objektiven Auslegung der AGB z u 1 2 2 .

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Gemäß § 3 0 7 B G B sind AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich daraus ergeben, dass die Klausel nicht klar und verständlich ist. Die Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, falls die Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 3 0 7 Abs. 2 Nr. 1 BGB), oder wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass der Vertragszweck gefährdet ist. Teilweise wird vertreten, in AGB dürfe überhaupt nicht zu Lasten des Mittlers von dispositivem Recht abgewichen werden 1 2 3 . Dies ist etwas weitgehend, wenngleich die gemäß § 3 0 7 B G B gebotene Einzelfallbetrachtung oft zum selben Ergebnis führt. O b eine kartellrechtliche G V O das „gesetzliche" Leitbild widerspiegelt, könnte wegen des Vorrangs und der Spezialität deutschen Gesetzesrecht diskutiert werden. Die Rechtsprechung ist dabei uneinheitlich. Insbesondere der B G H hat Klauseln jedoch am Leitbild der G V O gemessen 1 2 4 . Auch wenn es sich bei einer G V O wegen des Charakters als Verwaltungsempfehlung nicht um ein gesetzliches Leitbild handelt 1 2 5 , kommt den durch die Kommission erlassenen GVOs richtigerweise eine wichtige oder zumindest indizielle 1 2 6 Stellung als gesetzliche Leitbilder zu, da sie nach Anhörung der beteiligten Kreise erlassen wurden 1 2 7 . Insbesondere im unnormierten Vertragshändler- und Franchiserecht kann die Leitbildwirkung akzeptiert werden. Verstößt eine Klausel gegen eine GVO, folgt dem regelmäßig die Unwirksamkeit nach § 3 0 7 B G B 1 2 8 . Schwierig ist dabei die Berücksichtigung des Art. 81 Abs. 3 EG. Will man die Leitbildfunktion der G V O anerkennen und widerspricht eine Klausel ihren Bestimmungen, wird die Nichtigkeit nur ausgeschlossen, wenn bei abstrakt-genereller Betrachtung jeder Vertrag des Vertriebssystems nach Art. 81 Abs. 3 EG befreit w ä r e 1 2 9 .

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Eberstein S. 18 f; Küstner/Thume I Rn 323 ff; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 88; Emde MDR 2002, 190 (191); Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 51. Martinek/Hofcr § 8 Rn 112. OLG Oldenburg, Urt. v. 12.11.2001, BB 2001, 2499 ff = DB 2002, 423 (424); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 87; aA Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 65. OLG Oldenburg, Urt. v. 12.11.2001, BB 2001, 2499 ff = DB 2002, 423 (424); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 87. BGH NJW-RR 2000, 1159 (1160). Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 85 Rn 2.

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BGH, Urt. v. 20.07.2005 - Vili ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 = WM 2005, 2002 = NJWRR 2005, 1496 = EWiR 2005, 815 (Emde) = NJW 2006, 46 m. Anm. Kappus NJW 2006, 15; siehe auch BGH BB 2000, 60 mit Anm. Emde = EWiR 2000, 153 (Emde). Ulmer/Schäfer ZIP 1994, 753; Ulmer/Habersack S. 30. Ulmer/Habersack S. 30. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 64; aA Giesler/ Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 219, 230; Niederleithinger NJW 1991, 3078. Niebling WRP 2006, 1334. Vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62 = EWiR 2004, 1177 (Herbertz).

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Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterliegen nur Bestimmungen einer Inhaltskontrolle, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Rechtsvorschriften i.S.d. S 3 0 7 Abs. 3 S. 1 BGB sind alle Normen der Gesetze im materiellen Sinne sowie ungeschriebene Rechtsgrundsätze, die ohne die inkriminierte Klausel gelten würden. Damit ist Kontrollmaßstab die Gesamtheit der wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben 1 3 0 . Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht beschreiben (Leistungsbeschreibungen) und den dafür zu zahlenden Preis unmittelbar regeln (Preisvereinbarungen) sind einer Inhaltskontrolle entzogen (kontrollfreie Klauseln) 1 3 1 . Die Höhe der Hauptleistung ist daher nicht Gegenstand einer Kontrolle nach dem AGB-Recht, sondern in erster Linie nach § 138 BGB, ggf. §§ 2 4 2 und 313 B G B 1 3 2 . Als Hauptpflichten von der Inhaltskontrolle ausgenommen sind ferner die Bestimmung der Vertragsparteien, Preisvereinbarungen, Leistungsbeschreibungen, Gebietszuweisungen 133 , nicht jedoch Regelungen zur Gebietsbeschränkung 134 , Anleitungen für die Ausgestaltung des Franchisebetriebs, Warenbeschreibungen 135 , einseitige Preisänderungsvorbehalte 136 und deklaratorische Klauseln 1 3 7 . Hingegen sind Formularklauseln kontrollfähig, die Leistungsversprechen ausgestalten und modifizieren 138 ; ebenso Klauseln über die Änderung der Vertragspartnereigenschaft 139 . Preisnebenabreden, die zwar mittelbar Auswirkungen auf die Preisgestaltung haben, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlte, dispositives Recht treten kann, unterliegen der Inhaltskontrolle. Dies gilt etwa für eine Formularklausel in einem HV-Vertrag zwischen einem Luftfahrtunternehmen und dem Reisebüro, der zufolge Provisionen, welche die Reisebüros erhalten, allein auf Grundlage der Flugkosten und nicht der von Flughafen zu Flughafen variierenden Landegebühren berechnet werden 1 4 0 . Der BGH hat diese Klausel an § 307 BGB gemessen und für wirksam gehalten. Hingegen hat er Einstandszahlungen des HV für den Kauf einer Vertretung als kontrollfreie Hauptleistungsabrede angesehen 141 . Der Ausgleichsanspruch wird gleichfalls nicht als Hauptleistung angesehen, obwohl er im Gegenseitigkeitsverhältnis steht.

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Bei so genannten Händlerstandards kann es sich um Vertragsbestandteile und damit um AGB handeln. Verbleiben Zweifel, sind sie - wenn dies zum Vorteil des Händlers gereicht - gemäß § 305c BGB nur als Empfehlungen des Herstellers anzusehen 1 4 2 . Für die Änderung von Händlerstandards gelten die gleichen Anforderungen wie bei sonstigen Änderungsvorbehalten 143 , es sei denn, es handelt sich lediglich um Empfehlungen. Die

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BGH v. 06.02.1985, BGHZ 93, 358, 360; BGH, Urt. v. 14.10.1997, BGHZ 137, 27, 29; BGH, Urt. v. 1 2 . 0 5 . 2 0 0 4 - VIII Z R 159/03; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 89. BGH, Urt. v. 1 2 . 0 5 . 2 0 0 4 - VIII Z R 159/03. Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 2 Rn 89. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 2 2 . Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 4 Rn 2 2 2 . Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 2 2 . BGHZ 81, 2 2 9 (232); 93, 2 5 2 (255); Ulmer/ Habersack S. 36.

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 2 0 . BGH v. 24.04.1991, NJW-RR 1991, 1013. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 2 0 . BGH, Urt. v. 12.05.2004 - VIII Z R 159/03, MDR 2 0 0 4 , 1 0 0 9 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1 2 0 6 = W M 2004, 2453. BGH, Urt. v. 09.12.1992 - VIII Z R 23/92, NJW-RR 1993, 376 = MDR 1993, 1060. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 108. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 110.

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Einordnung als AGB ändert sich nicht dadurch, dass der Hersteller den Mittler in Beiräten oder Ausschüssen, die sich aus dem Kreis der Mittler gebildet haben, in die Gestaltung der Verträge einbezieht 144 . Selbst wenn diese Organisationen Änderungen einzelner Klauseln durchsetzen, gelten sie nicht als ausgehandelt 145 . Die Stellungnahme der Mittlervertretungen können jedoch für die Bewertung der Angemessenheit der Klausel Bedeutung gewinnen, da sie die Sichtweise der Mittler ausdrücken 146 . Nur wenn die Vertretung der Mittler von allen Händlern zum Aushandeln der Verträge bevollmächtigt war, kann ein individuelles Aushandeln vorliegen 147 . Soweit in dem Vertriebsvertrag die Geltung der dem Vertrag beigefügten allgemeinen AGB einer Partei (etwa Verkaufsbedingungen) vereinbart wird, ist dies zulässig. Soweit nicht auf die jeweils aktuellen AGB verweisen wird, bleibt die Änderung dieser AGB eine Vertragsänderung, die nur konsensual erfolgen darf 1 4 8 . a) Unwirksame Klauseln. Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe sind Bestimmungen mit folgendem Inhalt in Vertriebsverträgen für unwirksam gehalten worden: -

Abrechnung: • Regelung, dass Abrechnungen nach Schweigen des Vertreters auf deren Zusendung als anerkannt gelten. Diese Gestaltung wird gewählt, um die Höhe der Provision dem Streit zu entziehen und die Kontrollrechte des § 87c als Hilfsrecht auszuschließen. Das Ergebnis dürfte sich auch aus § 87c Abs. 5 begründen. Das LG Frankfurt/Main 1 4 9 hat jedoch in einem Einzelfall ein Interesse des Unternehmers anerkannt, durch eine solche Vereinbarung rasche und klare Verhältnisse zu schaffen. • Verpflichtung des Vertreters, Durchschriften der Abrechnungen innerhalb einer Frist von 2 Wochen nach Zugang zu prüfen und mit einem Bestätigungsvermerk oder evtl. Einwendungen an den Hersteller zurückzusenden 150 . • Klausel in den AGB des Mineralölunternehmers, nach der es berechtigt sein soll, von einem Agenturkonto, auf welches der Tankstellenvertreter die Erlöse aus den Verkäufen einzuzahlen hat, im Lastschriftverfahren Abschläge für Verkaufserlöse abzubuchen, die der Tankstellenvertreter noch nicht vereinnahmt hat 1 5 1 . Begründung: Es zähle nicht zu den gesetzestypischen Pflichten des Vertreters, für Verkaufserlöse in Vorlage zu treten. Der Vertreter habe diese Beträge vielmehr herauszugeben (§ 667 BGB).

- Adressen: Zahlungspflicht des Vertreters für die Mitteilung von Kundenadressen 152 . Die wechselseitigen Informationspflichten forderten deren kostenlose Überlassung. - Änderungsvorbehalte und einseitige Leistungsbestimmungsrechte: Unzulässig ist das Recht einer Partei, jederzeit ohne Ankündigung Preise, Rabatte, Gebühren, Nachlässe oder andere Verkaufsbedingungen zu ändern und neue Preislisten herauszugeben 153 , es 144

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Ulmer/Habersack S. 29; Westphal Vertriebsrecht II Rn 64. Westphal Vertriebsrecht II Rn 64. Ulmer/Habersack S. 29; Westphal Vertriebsrecht II Rn 64. Westphal Vertriebsrecht II Rn 64. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 114. VersR 1998, 1238. Emde MDR 1999, 1108 (1113); Emde EWiR 1999, 328.

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BGH, Urt. v. 08.11.2005 - KZR 18/04, BB 2 0 0 6 , 180; ebenso KG, Urt. v. 201.05.2007 2 3 U 87/05. OLG Saarbrücken, NJW-RR 1997, 99. AA noch 4. Aufl., § 85 Rn 5: Entweder sind die niedrigeren Provisionssätze, die Verkleinerung oder Verlegung des Bezirks sachlich vertretbar - bei der Provisionskürzung der Fall der vermehrten Hereinbringung von Versicherungsverträgen mit schlechtem Risiko: aber der Versicherer könnte den Ver-

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sei denn, es handelt sich um freiwillige Leistungen des Unternehmers 1 5 4 , also wohl solche, die ohne Gegenleistung erbracht werden (woran es im Zweifel mangelt). Die bloße Freiwilligkeit der Gewährung reicht nicht, weil jede vertragliche Leistung freiwillig erbracht wird (sonst § 123 BGB). Unzulässig ist die Auslagerung der Marge in „freiwillige Leistungen" 1 5 5 . Nichtig ist daher die Klausel, die Vertragsware werde zu dem jeweils zur Zeit der Auslieferung an den Händler geltendem Händlereinkaufspreis in Rechnung gestellt. Hierdurch könne der Hersteller den Gewinn des Händlers einseitig beschneiden, falls jener bereits zu einem festen Preis an seine Kunden verkauft h a b e 1 5 6 . Gleiches gilt für die in Vertragshändler-AGB enthaltene Klausel „Für Bestellungen des Händlers gelten die Listenpreise für Vertragsware in ihrer zum Zeitpunkt der Annahme der Bestellung gültigen Fassung. Der Unternehmer ist berechtigt, die Listenpreise für Vertragsware jederzeit neu festzusetzen und wird den Händler von einer Neufestsetzung unverzüglich unterrichten" 1 5 7 . Dies gilt auch dann, wenn sich der Unternehmer bereit erklärt, dem Vertragshändler die Preisdifferenz zu erstatten, sofern jener wegen eigener wirtschaftlicher Bindungen nicht in der Lage ist, den erhöhten Preis an den Endabnehmer weiterzugeben und auch, wenn der Unternehmer lediglich Importeur und nicht Hersteller ist. Denn der Unternehmer könnte einen Vorbehalt des Inhalts aufnehmen, dass die Preiserhöhung nur eintritt, wenn sich der Importeur erhöhten Kaufpreisen ausgesetzt sieht. Preisanpassungsklauseln in AGB dürften nur zulässig sein, wenn sie keine nachträgliche Änderung des vertraglich vereinbarten Äquivalenzinteresses, etwa eine Gewinnerhöhung, ermöglichen 1 5 8 , zudem in Fällen des W G G 1 5 9 . Daneben müssen sie dem Transparenzgebot genügen 1 6 0 . Der Vertragspartner muss erkennen, in welchem Umfang Preiserhöhungen auf ihn zukommen und er muss die Berechtigung der Preiserhöhungen in etwa überprüfen können 1 6 1 . Dazu müssen die Preisänderungsfaktoren genannt werden. Möglicherweise wird man auch eine korrespondierende Preissenkungspflicht wie bei Zinsanpassungsklauseln fordern müssen 1 6 2 . O b als Äquivalent für die Preiserhöhung ein Vertragslösungsrecht ausreicht, ist unsicher 1 6 3 . Aufgrund dieser hohen Erfordernisse erscheint es in der Praxis nahezu ausgeschlossen, eine wirksame Änderungsvorbehaltsklausel auf dem not-

tragsabschluß überhaupt ablehnen, und eine geringere Provision ist für den Vertreter immer noch besser als gar keine - ; dann ist der Vorbehalt hinsichtlich seiner konkreten Auswirkungen nicht zu beanstanden. Ist er dagegen sachlich nicht vertretbar (und wirkt sich so auch aus), was bei einer einseitigen Verkleinerung des Bezirks sehr viel häufiger zutreffen wird, dann hat der Handelsvertreter das Recht zu kündigen und erhält dafür seinen Ausgleich (§ 89b Abs. 3). Er ist also durchaus nicht schutzlos. Schon die drohende Ausgleichsberechtigung sorgt mit steigender Dauer des Vertragsverhältnisses dafür, den Unternehmer von einem unangemessenen Gebrauch einseitig diktierbarer Änderungen abzuhalten. 154

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BGHZ 124, 351 (362); Ulmer/Habersack S. 35 Ulmer/Habersack S. 35 BGH BB 2 0 0 0 , 60 m. Anm. Emde = N J W

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2 0 0 0 , 515 = EWiR 2 0 0 0 , 1 5 3 (Emde); BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1496 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = N J W 2 0 0 6 , 46 m. Anm. Kappus NJW 2006,15. 157

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OLG Bremen, Urt. v. 0 5 . 1 0 . 2 0 0 6 - 2 U 47/06, OLGR 2007, 1 im Anschluss an BGH v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 1 2 / 0 4 , BGHZ 164, 11. BGHZ 94, 335 (339) = NJW 1982, 331 (332); BGH N J W 1985, 855 (856); BGH NJW-RR 1986, 211 (212); BGH N J W 1986, 3134 (3135); Borges ZIP 2007, 1438. Ulmer/Habersack S. 37. Borges ZIP 2 0 0 7 , 1 4 3 8 . BGHZ 94, 335 (340); BGH N J W 1986, 3136; Borges ZIP 2 0 0 7 , 1 4 3 8 . Borges ZIP 2 0 0 7 , 1 4 4 0 . Vgl. Borges ZIP 2007, 1441 ff.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

wendigen Abstraktionsgrad zu formulieren, die die konkreten Umstände in ausreichendem Maße berücksichtigt 164 . Die Grundsätze zum AGB-Änderungsvorbehalt sollen allerdings nur für synallagmatische Leistungsversprechen gelten, also für solche, die für die Vertriebsbemühungen des Mittlers gewährt werden, nicht jedoch für Leistungsversprechen, die zusätzlich zu den im Vertrag versprochenen für Nebenleistungen gewährt werden 1 6 5 . Diese Auffassung ist abzulehnen. Die Grundsätze gelten für jedes vertragliche Leistungsversprechen, unabhängig von seiner Benennung und auch unabhängig von seiner objektiven Rechtsnatur. Würde man dies gegenteilig sehen, wäre eine strukturelle Verschiebung im Gewicht der gewährten Vergütungsbestandteile zu befürchten, die allerdings einen Umgehungstatbestand im Sinne des § 306a BGB begründen würde 166 . Die Möglichkeit einer Änderungskündigung bleibt unberührt 167 . - Aufwendungsersatz: § 87d bestimmt das gesetzliche Leitbild. Durch AGB darf ein Verwender nicht ohne guten Grund von dessen Regelungsgehalt abweichen 1 6 8 . - Ausbildung: Entgelt für die Ausbildung des Mittlers, wenn ihr keine Gegenleistung gegenübersteht 169 . Das ergibt sich bereits aus § 138 BGB. -

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Ausgleichsanspruch: • Anrechnungsklauseln, nach denen „in Höhe des Barwerts der Altersversorgung kein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b entsteht" 1 7 0 . Jedoch wird im Einzelfall ein Abzug des Anwartschaftsbarwerts der Altersversorgung vom Ausgleich unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit nicht beanstandet 171 : Die Klausel verstoße gegen § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3, Abs. 4 i.V.m. § 307 BGB und sei daher unwirksam. Sie schreibe den Abzug des Anwartschaftsbarwerts einer Altersversorgung bindend und ohne Berücksichtigung von Einzelfallmomenten vor. Eine differenzierende, jedoch von § 89b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 als zwingendem Recht angeordnete Billigkeitsabwägung sei damit ausgeschlossen. Im Rahmen dieser Abwägung könne z.B. eine lange zeitliche Differenz zwischen Vertragsbeendigung und Fälligkeit des Versorgungsanspruches die Anrechnung verbieten. Die Klausel weiche auch insoweit vom Gesetz ab, als die von § 89b Abs. 1 Nr. 3 vorgeschriebene Billigkeitsprüfung den Ausgleich nicht reduzierte, wenn der errechnete Rohausgleich oberhalb der Ausgleichshöchstgrenze valutierte. Billigkeitskriterien beschnitten lediglich den Rohausgleich. Die Klausel schreibe den Abzug jedoch nicht vom Rohausgleich sondern vom tatsächlich zu zahlenden und durch die Höchstgrenze bereits begrenzten Ausgleich vor. • Eine Formulierung in einer solchen Anrechnungsklausel, „diese Regelung beruht auf der Rechtsprechung des BGH" verstößt gegen das Transparenzgebot, wenn die Klausel tatsächlich nicht dieser Rechtsprechung entspricht 172 .

Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 135. BGH N J W 1994, 1060 (1063) unter Hinweis auf BGHZ 104, 82 (86); 104, 78. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 124 f. Ulmer/Habersack S. 37. Ebenroth/Löwisch § 87d Rn 11. OLG Hamm NJW-RR 1990, 5 6 7 ; LG Mönchengladbach, NJW-RR 1 9 9 1 , 1 2 0 7 . BGH, Urt. v. 2 0 . 1 1 . 2 0 0 2 - VIII Z R 211/01, DB 2 0 0 3 , 144 = MDR 2 0 0 3 , 2 7 7 = W M 2 0 0 3 , 691 = EWiR 2 0 0 3 , 231 (Emde) =

VersR 2 0 0 3 , 368; Urt. v. 2 0 . 1 1 . 2 0 0 2 - VIII Z R 146/01, ZIP 2 0 0 3 , 2 6 4 = MDR 2 0 0 3 , 2 7 8 = W M 2 0 0 3 , 687 = EWiR 2 0 0 3 , 2 2 9 (Küstner) = VersR 2 0 0 3 , 323; ebenso OLG München, Urt. v. 0 3 . 0 3 . 2 0 0 3 - 2 9 U 2 5 0 9 / 0 2 , NJW-RR 2 0 0 3 , 1286; zusf. Grafv. Westphalen NJW 2 0 0 3 , 1988. 171 172

So bereits Küstner VersR 2001, 58. Urt. v. 2 0 . 1 1 . 2 0 0 2 - VIII Z R 146/01, ZIP 2 0 0 3 , 2 6 4 = MDR 2 0 0 3 , 278 = W M 2 0 0 3 , 687 = EWiR 2 0 0 3 , 2 2 9 (Küstner) = VersR 2 0 0 3 , 323.

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Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

• Ausschluss des Ausgleichs in einem Franchisevertrag: Da die analoge Anwendung des § 89b in Fällen des Subordinationsfranchising unzweifelhaft sei, liege eine unangemessene Benachteiligung vor 1 7 3 . • Ein von ESSO als Ersatz für den durch die Einstufung als Handelsvertreter im Nebenberuf entfallenden Ausgleichsanspruch gezahltes Überleitungsgeld darf nicht aufgrund einer AGB-Klausel zurückgefordert werden, nach der jede Kündigung von Seiten des Vertreters - mit Ausnahme der Kündigung aus Altersgründen - das Rückforderungsrecht auslöst. Eine solche Regelung widerspricht dem Derogationsverbot des § 89b Abs. 4. Die Ausschlussgründe des § 89b Abs. 3 werden unzulässig erweitert 174 . - Austrittsgebühr: Siehe Eintrittsvereinbarung. - Auswechslung des Vertragspartners: Auch in einem Franchisesystem hat der Unternehmer regelmäßig kein berechtigtes Interesse daran, einen anderen Vertragspartner an seiner Stelle einzusetzen 175 . Eine derartige Klausel kann nur berechtigt sein, wenn eine Umgestaltung konkret geplant ist und der mögliche neue Vertragspartner individualisierbar benannt wird. Der Franchisenehmer braucht sich keinen ihm unbekannten und möglicherweise insolventen Vertragspartner aufdrängen zu lassen. - Belieferungsrecht: Wird vereinbart, der Unternehmer dürfe einen Vertragshändler auch ohne Bestellung beliefern, widerspricht dies den 145 ff BGB und ist unwirksam, und zwar nicht erst dann, wenn ein korrespondierendes Rückgaberecht nicht vereinbart wurde; für die Unwirksamkeit nur in diesem Fall Vogels/Köhnen, in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, Rn 232; die Klausel halten Stumpf/Jaletzke/Schultze, Rn 256 für wirksam. Außerdem wird die Selbstständigkeit des Händlers beeinträchtigt. - Berichtspflicht: Ihre Ausgestaltung und Erweiterung, sofern der H V keine hochwertigen Produkte, sondern preiswerte Massenartikel vertreibt 1 7 6 . Auch bei Massenartikeln dürfte jedoch das Informationsbedürfnis des Unternehmers wegen des wirtschaftlichen Risikos der großen Zahl und der Produkthaftungsgefahren erheblich sein. - Bestimmungsrechte,

einseitige: Siehe einseitige Leistungsbestimmungsrechte.

- Betriebspflicht: Vereinbarung einer automatischen Beendigung des Vertrages, wenn ein Franchisenehmer den Betrieb nicht innerhalb einer bestimmten Frist eröffnet oder keinen wirtschaftlichen Erfolg hat 1 7 7 . Die Unwirksamkeit der Klausel begründet sich vor allem aus dem vorgesehenen Automatismus 1 7 8 . - Bezugsbindungen: wenn sie Querlieferungen kartellrechtswidrig beeinträchtigen. Nach aA 1 7 9 sind sie nicht zu beanstanden, falls sie etwa in einem Franchisesystem dazu dienen, die charakteristischen Qualitätsanforderungen des jeweiligen Franchisesystems und der ihm zugrunde liegenden Geschäftsidee zu sichern. Eine Unwirksamkeit nach § 307 BGB tritt ein, wenn Waren nicht genutzt werden dürfen, die in keiner Konkurrenz zu den Vertragsprodukten stehen und das Marken-, System- und Qualitätsbild des Franchisesystems nicht zu gefährden geeignet sind 1 8 0 . 173

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OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 - 7 U 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2 5 2 1 = DB 2 0 0 2 , 2 4 3 3 . OLG Hamburg, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 6 - 10 U 16/05. A A Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 247. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 5 0 .

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 5 0 . Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , ξ 4 Rn 243. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 243.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

- Bildmarke, Verbot der Nutzung: BMW-Werkstätten dürfen trotz einer entgegenstehenden Regelung in den Werkstattverträgen die Bildmarke „BMW" für den Verkauf von Gebraucht-Kfz nutzen. Sollte sich das Verbot der Nutzung auch auf deren Verkauf erstrecken, wäre es gemäß § 307 BGB nichtig, entschied das OLG München 181 im Anschluss an den B G H 1 8 2 und den EuGH 1 8 3 . - Direktgeschäfte; Vorbehalt solcher Geschäfte des Herstellers im Vertragshändlervertrag. Ein uneingeschränktes Direktvertriebsrecht des Unternehmers, vereinbart in AGB, ist unzulässig184. Die wirksame Vereinbarung einer solchen Klausel ist nur dann möglich, wenn das Direktvertriebsrecht nur eingeschränkt gewährt wird und dem Vertragshändler ein angemessener Ausgleich für die entgangenen Geschäfte gewährt wird. - Einsatz weiterer Händler im Vertragsgebiet nach Marktlage und Kundendienstbelangen: Ein dem einzelnen Händler individuell zugesicherte Marktgebiet gehört zum wesentlichen Kern des Händlervertrages. Ein rechtmäßiger einseitiger Änderungsvorbehalt des Herstellers würde voraussetzen, dass die Änderung des Vertriebssystems die Belange des Herstellers in angemessener Weise berücksichtigt 185 . - Einseitige Leistungsbestimmungsrechte des Unternehmers186, insbes. Vorbehalt der einseitigen Herabsetzung des vereinbarten Provisionssatzes durch den Unternehmer 187 oder Vorbehalt der einseitigen Änderung des Vertreterbezirks bzw. des Kundenstamms durch den Unternehmer188. Das ergibt sich schon aus der zwingenden Natur der Kündigungsfristen des § 89, zudem aus der zwingenden Natur des § 89a. Am Transparenzgebot scheitert die Klausel meist, wenn sie keine Beispielsfälle für das einseitige Änderungsrecht nennt. Der Hersteller darf Garantiekarten, Preise, Rabatte, Boni, Finanzierungsbedingungen und Zuschüsse nicht beliebig ändern 189 . - Einsichtsrechte in die Bilanz und Buchführung des Mittlers sind unwirksam, falls keine objektiven Anhaltspunkte vorliegen, die die Nichterfüllung vertraglicher Verpflichtungen in Folge finanzieller Unsicherheit oder Unregelmäßigkeiten nahe legen 190 . - Eine Eintrittsvereinbarung, die gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 3 zum Ausgleichsausschluss führt soll nur individualvertraglich zulässig sein 191 . Weitere Vorausetzung: ihr muss eine Gegenleistung gegenüberstehen192. Die Pflicht zur Zahlung des Eintrittsgeldes nach Kündigung, ohne Differenzierung nach Kündigungsgrund und Vertragslaufzeit, ist ebenfalls unwirksam 193 . - Eintrittsgebühr,

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Rückzahlung:

Der Ausschluss der Rückzahlung der Eintrittsgebühr

Urt. v. 0 6 . 0 4 . 2 0 0 6 - 2 9 U 5193/05. BGH GRUR 2 0 0 3 , 3 4 0 (342) - Mitsubishi; BGH GRUR 2 0 0 3 , 878 (879) - AUDI. E u Z W 1999, 2 4 4 (247); Tz. 4 7 - 5 4 BMW. BGH N J W 1994, 1060; Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 3 , 5 3 3 (535 f).; nicht ganz zweifelsfrei, weil die Hauptleistungspflichten kontrollfrei sind. Der Hersteller braucht keine Exklusivität zu versprechen. LG Düsseldorf, Urt. v. 20.02.1991 - 12 O 284/90. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = EWiR 2 0 0 5 , (Emde); BGH, Urt. v. 13.07.2004 -

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KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1177 (Herbertz). Röhricht/Graf v. Westphalen/KtisfHer § 85 Rn 2; aA 4. Aufl., § 85 Rn 5. AA 4. Aufl., § 85 Rn 5. BGH, Urt. v. 0 6 . 1 0 . 1 9 9 9 - XIII Z R 125/98. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 190. Ebenroth/Löwisch § 89b Rn 68. OLG Hamm NJW-RR 1990, 5 6 7 ; LG Mönchengladbach NJW-RR 1991, 1207; Martinek/Flobr § 8 Rn 116. Zum Franchiserecht: Giesler/Nauschiitt § 9 Rn 95.

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

eines Franchisenehmers für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Franchisevertrages ohne Rücksicht auf die Vertragsdauer und den Beendigungsgrund194. - Erfolgshaftung des HV: Eine Erfolgshaftung des HV für Erfolg und Erfüllung eines Geschäftes durch den Kunden oder seine Vermittlung, auch falls der Unternehmer Forderungen gegen Kunden in ein für Forderungen von HV und Unternehmer zu führendes Kontokorrent einstellen 195 . Die Unwirksamkeit dürfte jedoch bei der klassischen Delkrederehaftung nicht eintreten, weil sie dem gesetzlichen Leitbild entspricht. - Ersatzteile: Die Klausel, nicht vom Kfz-Hersteller stammende Ersatzteile dürfe der Händler nicht verwenden, solange sie nicht den Qualitätsstandard der Herstellerteile erreichten, wobei bis zum Beweis des Gegenteils durch den Händler die Vermutung bestehe, dieser Standard werde verfehlt: Der Händler könne kaum nachweisen, dass Identteile denselben Standard besäßen wie Originalteile. Ein Nachweis könne aber unschwer durch die in Art. 1 Abs. 1 lit. t S. 3 GVO 1400/02 vorgesehene Bescheinigung des Teileherstellers geführt werden, die Qualitätsstandards des Kfz-Herstellers würden erreicht. Die Klausel sei wegen Intransparenz unwirksam: Ihr könne nicht entnommen werden, dass jene Bestätigung des Produzenten für den Nachweis genüge. Es könne offen bleiben, ob die Klausel für sog. Nachbauteile zulässig sei. Für Identteile bleibe sie unzulässig, was zur Gesamtnichtigkeit führe 196 . - Ersatzfahrzeuge: Eine uneingeschränkte Vorhaltepflicht von Ersatzfahrzeugen ist unter dem maßgeblichen Gesichtspunkt einer interessengerechten Wahrnehmung der Händlerbelange überzogen und bildet eine unangemessene Benachteiligung, da dem Reparaturkunden auch ein Vorführwagen zur Verfügung gestellt werden könnte. Außerdem war die verwendete Formulierung „angemessene Anzahl" zu unbestimmt und verstieß gegen das Transparenzgebot197. - Feste Vergütung statt Provision198: Wegen des Leitbildes des § 87. - Finanzierung: die in einem Kfz-Händlervertrag enthaltene Regelung, alle vom Hersteller gekauften Fahrzeuge seien über eine konzerneigene Bank zu finanzieren 199 . - Franchiserichtlinien: Beachtung der jeweils als verbindlich bezeichneten Franchiserichtlinien, weil hierdurch eine dem Direktionsrecht des Arbeitgebers vergleichbare Abhängigkeit geschaffen wird 2 0 0 . Vor allem liegt ein unzulässiger einseitiger Änderungsvorbehalt vor. - Freistellung: Im Arbeitsrecht wird überwiegend von der Unzulässigkeit der Freistellungsklauseln ausgegangen, bei Vorstandsverträgen soll sie zulässig sein 2 0 1 . Wegen des besonderen Vertrauensverhältnisses im HV-Recht dürften sie bei voller finanzieller Kompensation wohl eher zulässig sein 2 0 2 , es sei denn, die Tätigkeit ist für den HV bei abstrakt-genereller Betrachtung von besonderer Bedeutung, was eine Frage des Ausübungsermessens sein kann. Unzulässig ist die Freistellung ohne Entschädigung (Rechtsgedanke der § 90a, § 249 BGB, Umgehung der Kündigungsfristen) und dann, wenn es

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 5 4 . OLG Düsseldorf OLGR 1994, 281; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1496 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = NJW 2 0 0 6 , 46 m. Anm. Kappus NJW 2006,15.

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OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 2 5 . 0 3 . 2 0 0 4 1 U 31/03. Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 60; sehr zweifelhaft, da kontrollfreie Hauptleistung. Graf v. Westphalen BB 1999, 1519, 1520. OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 - 7 U 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2521. Vgl. Bauer/Arnold ZIP 2 0 0 6 , 2 3 3 7 (2341). Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

dem Unternehmer gestattet wird, eine gegen Bezahlung erfolgte Freistellung des HV jederzeit zu widerrufen 203 . Die einseitig eingeräumte Möglichkeit des „sich Umentscheidens" setzt den HV einer unerträglichen Lage aus (hier: Unwirksamkeit in Verbindung mit zu langer Kündigungsfrist bejaht). - Garantie-!Gewährleistungsvergütung: Für Garantiearbeiten, die dem Unternehmer obliegen, weil jener eine Garantiezusage gegeben hat, erhält der Vertragshändler Aufwendungsanspruch aus GoA einschließlich eines angemessenen kalkulatorischen Gewinns 204 . Bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag erhält der Geschäftsführer die vereinbarte oder eine übliche (§§ 612, 632 BGB) Vergütung, die einen Gewinn einschließt 205 . Zudem resultiert ein Regressanspruch aus der zwischen den Vertragspartnern bestehenden gegenseitigen Interessenwahrnehmungspflicht206. Zudem hat der Händler ggf. einen Regressanspruch nach §§ 478, 479 B G B 2 0 7 . In AGB darf der Anspruch des Vertragshändlers nicht auf eine Kostenpauschale ohne kalkulatorischen Gewinn beschränkt werden 208 . Das Garantierisiko liegt in der Sphäre des Garantiegebers, so dass dieser die daraus resultierenden Aufwendungen zu tragen hat 2 0 9 . Soweit der Händler verpflichtet ist, Gewährleistungsarbeiten auch für die Kunden anderer Vertragshändler zu erbringen, gelten die vorstehenden Grundsätze entsprechend. Eine dahingehende Klausel wäre auch als AGB zulässig210. Unwirksam ist die Klausel, für seine im Rahmen von Garantiearbeiten erbrachten Leistungen erhalte der Händler Aufwendungsersatz nach Maßgabe einheitlicher Berechnungsgrundlagen, welche der Hersteller unter Berücksichtigung des für die jeweilige Garantieleistung technisch notwendigen Arbeitsaufwandes und der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei dem Durchschnitt der hinsichtlich ihrer Betriebsgröße und Kostenstruktur vergleichbaren Händlerbetriebe nach billigem Ermessen bestimme: Es ergibt sich aus ihr nicht, ob der Händler Anspruch auf den ihm zustehenden kalkulatorischen Gewinn hat 2 1 1 . Sofern bei Gewährleistungsarbeiten Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Lagerhaltung, Fracht und Verpackung ausgeschlossen werden, widerspricht dies §§ 670, 307 BGB, weil der Beauftragte nach diesen Normen ein Recht auf Ersatz seiner Aufwendungen besitzt 212 . Unwirksam ist ferner die Klausel, der Stunden-Verrechnungssatz für Gewährleistungsarbeiten werde der Kostenentwicklung angepasst und jeweils durch separate Rund203

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OLG Celle, Beschl. v. 0 9 . 0 6 . 2 0 0 5 - 11 U 110/05, OLGR 2 0 0 5 , 650. BGH N J W 1994, 1060 (1065); Graf v. Westpbalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Vertragshändlervertrag, Rn 21; Genzow Rn 75; Küstner/Thume Rn 1353; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , Rn 2 5 0 ; Westphal Vertriebsrecht II Rn 106; Grafv. Westpbalen DB 1999, 2 5 5 3 (2555); ders N J W 1980, 2 2 2 7 ; v. Sachsen Gessaphe RIW 2001, 721 (728). BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1 4 9 6 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = N J W 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Kappus N J W 2 0 0 6 , 15. Siehe auch Emde kfz-betrieb 48/2001, 26. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , Rn 2 4 6 ; v. Sachsen Gessaphe RIW 2001, 721.

BGH N J W 1994, 1060 (1065); Grafv. Westphalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Vertragshändlervertrag, Rn 21; Genzow Rn 75; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 106; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, Rn 251. 209 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , Rn 251. 208

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Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , Rn 255. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1496 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = NJW 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Kappus N J W 2 0 0 6 , 15. BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1 1 7 7 [Herberte)·, Grafv. Westphalen DB 1999, 2 5 5 3 .

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1. Buch. Handelsstand

schreiben bekannt gegeben: Dem Hersteller wird durch die Klausel ein einseitiges Recht zur Änderung des Preises eingeräumt. Zur Wirksamkeit einer solchen Klausel bedarf es zumindest einer Konkretisierung der Preisänderungsfaktoren213. - Gebietsschutz, Verlust: Entfallen eines Gebietsschutzes bei Nichterreichen einer unrealistischen Umsatzvorgabe214; siehe auch Teilkündigung. - Geschäftsgeheimnisse: Durch AGB kann eine Erweiterung der Geheimhaltung über § 90 hinaus zu Lasten des HV nicht wirksam begründet werden, weil solches im Regelfall dem gesetzlichen Leitbild des HV widerspricht215. - Geschäftsleitung des HV-Unternehmens, Zustimmung des ünternehmens zur Besetzung: Ein Zustimmungsvorbehalt bildet eine unangemessene Benachteiligung des Mittlers. Es ist auch nicht klar, wie der Hersteller bei einer Veränderung des mit der Geschäftsleitung betrauten Personenkreises beurteilen kann, ob damit der angestrebte Erfolg ernsthaft gefährdet wird 216 . Deshalb darf hieran auch kein außerordentliches Kündigungsrecht geknüpft werden 217 . - Gratisinspektion: Für Gratisinspektionen an Fahrzeugen, die der Direkthändler nicht verkauft hat, steht den Vertragshändlern ein Anspruch auf eine Vergütung in der vom Hersteller festgesetzten Höhe gegen den Vertragshändler zu, von dem das Fahrzeug verkauft wurde 218 . Eine davon abweichende Klausel wäre unwirksam. - Großkundengeschäft: falls sich der Unternehmer das Großkundengeschäft vorbehält, selbst wenn ihm Direktgeschäfte gestattet sind 219 . In der Übernahme des Großkundengeschäfts sei eine Teilbeendigung des Händlervertrages zu sehen, die ausgleichsbegründend wirke. - Haftungsbegrenzungs- und Freizeichnungsklauseln: Klauseln, in denen der Unternehmer die Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit ausschließt, sind an § 309 Nr. 7a und b BGB zu messen, die auch im unternehmerischen Verkehr indirekt über § 310 Abs. 1 BGB i.V.m. § 307 BGB gelten. Eine Haftungsfreizeichnung in einer Formularklausel soll gegen § 307 Abs. 1 BGB verstoßen 220 . - Halteklauseln: AGB, die es dem Käufer eines fabrikneuen Ferraris bei Meidung einer Vertragsstrafe von 50.000 DM verbieten, das Kfz innerhalb von 12 Monaten nach Übergabe zu veräußern 221 . - HV im Nebenberuf: Ein HV, der nach der Verkehrsauffassung hauptberuflich tätig ist, kann nicht durch Parteivereinbarung zum nebenberuflichen HV herabgestuft werden 2 2 2 , erst recht nicht mittels AGB 2 2 3 . Eine AGB-Klausel, die die Nebenberuflichkeit des HV bestimmt, muss bei abstrakt-genereller Betrachtung in allen außer fern liegen-

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BGH, Urt. v. 12.01.1994 - XIII ZR 165/92. OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 - 7 U 5 7 3 0 / 0 1 , BB 2 0 0 2 , 2521 (für einen Franchisevertrag). BGH ZIP 1993, 7 0 3 (704); OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95; Ebenroth/Löwisch $ 90 Rn 11 - jeweils für Geheimhaltung von Kundenanschriften.

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OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 2 5 . 0 3 . 2 0 0 4 1 U 31/03; Emde GmbHR 1999, 1005 (1012); Emde Die Handelsvertreter-GmbH, 1994, S. 106 ff. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 2 5 . 0 3 . 2 0 0 4 1 U 31/03.

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 6 . 1 9 9 2 - 6 U 105/91. Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 3 , 533. Graf v. Westphalett in: ders Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf den Schuldvertragsrecht, Rn 1 ff; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 97. OLG Hamburg, Urt. v. 2 9 . 0 5 . 2 0 0 2 5 U 170/01, OLGR 2 0 0 3 , 31. BGH, Urt. v. 1 8 . 0 4 . 2 0 0 7 - VIII ZR 117/06, WRP 2007, 977. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII Z R 117/06, WRP 2007, 977.

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Vor § 84

den Fällen zutreffend sein. Im Individualklageverfahren muss eine unbillige Benachteiligung des HV hinzukommen, die aber bereits in der Verwendung der den HV in Beweisschwierigkeiten bringenden Klausel zu finden sein dürfte. Die Klausel in einem Tankstellen-HV-Vertrag, der HV übernehme als HV im Nebenberuf im Namen und für Rechnung des Mineralölunternehmens den Verkauf sowie den Einzug der Verkaufserlöse, ist gemäß § 307 BGB unwirksam 224 . Nach der herrschenden Übergewichtstheorie wird als HV im Hauptberuf nur ein HV angesehen, der vorwiegend als solcher tätig ist und aus dieser Tätigkeit den größten Teil seines Einkommens bezieht. Dabei werden der Shopbereich und der Betrieb der dazugehörigen Tankstelle als Einheit empfunden. Eine Vertretertätigkeit im Nebenberuf ist nicht anzunehmen, wenn zwischen der Vertretertätigkeit und der sonstigen Berufs- oder Erwerbstätigkeit ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht und nach der Verkehrsauffassung gerade diese Verbindung in den betreffenden Wirtschaftskreisen häufig anzutreffen ist 225 . Tankstellen-HV sind angesichts des Shop-Geschäfts nicht Ladeninhaber im „Hauptberuf" und HV im „Nebenberuf" 226 . Damit wird ihre Rechtslage durch eine derartige Klausel generell unzutreffend dargestellt 227 . Die Kündigung des HV-Vertrages führt auch zur Beendigung des Shop-Vertrages. Deshalb entspricht die Schutzbedürftigkeit des Tankstellen-HV nicht der eines HV im Nebenberuf, der noch anderweitiges Einkommen hat 2 2 8 . - Intransparenz: In ihrer Gesamtheit intransparente Vertriebsmittlerverträge229. - Investitionen müssen sich innerhalb der Vertragslaufzeit amortisieren. Unangemessen kurz ist eine Kündigungsfrist, wenn die Amortisation nicht innerhalb der Vertragslaufzeit möglich ist und ein Alleinvertriebsrecht bereits mit Zugang der Kündigung enden soll 230 . - Investitionsersatzanspruch: Der vollständige Ausschluss des Investitionsersatzanspruches (§ 89 Rn 60 ff) durch formularmäßige Vereinbarung verstößt gegen § 307 BGB und ist unwirksam 231 . In seinem Umfang kann er aber durch AGB angemessen beschränkt werden 232 . - Kaufpreis für das Alleinvertriebsrecht, wenn der Kaufpreis pauschal bestimmt ist 2 3 3 . - Kontrollrechte: Klauseln, nach denen der Vertreter die Kosten der Kontrollrechte gemäß § 87c tragen soll 234 , es sei denn, der HV hat nach dispositivem Recht die Kosten ohnehin zu tragen, regelm. etwa bei Ausübung des Einsichtsrechts. Die genannte Regelung dürfte auch § 87c Abs. 5 widersprechen.

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OLG Hamburg, Urt. v. 30.03.2006 - 10 U 16/05; BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII ZR 117/06, WRP 2007, 977. OLG Hamburg, Urt. v. 30.03.2006 - 10 U 16/05. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII ZR 117/06, WRP 2007, 977. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII ZR 117/06, WRP 2007, 977. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII ZR 117/06, WRP 2007, 977. Vgl. Emde MDR 2006, 301, 302 zu Lizenzverträgen. OLG Hamburg, Urt. v. 05.12.2002 - 5 U 69/02.

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Grafv. Westphalen Klauselwerke, Vertragshändlervertrag, Rn 51; Ullrich in: Martinek/ SemlerIHabermaier § 19 Rn 85; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 457; Westphal Vertriebsrecht II Rn 679; Foth BB 1987, 1270 (1273). Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 457. OLG Frankfurt/Main NJW-RR 1987, 548; LG Paderborn NJW-RR 1987, 872; LG Aachen NJW-RR 1994, 60; Martinek/Hofcr § 8 Rn 115. Vgl. Martinek/f/ofcr § 9 Rn 16.

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- Kundennamen: Falls die Namen der vom H V selbst geworbenen Kunden zum Geschäftsgeheimnis erklärt w e r d e n 2 3 5 . Der B G H 2 3 6 sieht in einem generellen Verwertungsverbot im Hinblick auf dem H V anvertraute oder sonstige Kundenanschriften eine unangemessene Benachteiligung des H V i.S.d. § 3 0 7 B G B , weil ein so weitgehendes Verbot mit wesentlichen Grundgedanken und dem Leitbild des § 9 0 unvereinbar sei. Durch eine solche Vereinbarung werde es dem H V weitgehend unmöglich gemacht, nach Beendigung des Vertrages in Wettbewerb um Kunden zu treten, die vorher beim vertretenen Unternehmen gekauft haben. Wettbewerbsrechtlich sei das Vorgehen eines früheren H V nur dann zu beanstanden, wenn er sich bei dem Wettbewerb um die Kundschaft unlauterer Mittel bediene. Es dürfe aber ein Verbot getroffen werden, bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses von Kundenanschriften Aufzeichnungen zu behalten. Denn nach § 6 6 7 B G B sei der H V ohnehin verpflichtet, Kundenanschriften herauszugeben 2 3 7 . Eine solche Vereinbarung führt zu den Folgen des S 9 0 a , insbesondere zur Pflicht, eine Karenzentschädigung zu zahlen 2 3 8 . Eine derartige Klausel mag aber für vom Unternehmer mitgeteilte Kundendaten zulässig sein, weil sie bereits nach dispositivem Recht als Geschäftsgeheimnis einzuordnen sind. - Kündigungsklauseln sind unwirksam: • bei Intransparenz 2 3 9 ; • bei Vereinbarung von Kündigungsgründen, die ohne sachlichen Grund nur einer Partei zustehen. Das ist etwa bei den Strukturkündigungsklauseln des Kfz-Vertragshändlerrechts problematisch, die nur dem Hersteller ein Strukturkündigungsrecht zubilligen. Auch Händlerketten können Interesse an einer Strukturkündigung haben; • da § 89a das gesetzliche Leitbild kennzeichnet, ist eine Abweichung nach § 3 0 7 B G B unwirksam. Vereinbarte wichtige Kündigungsgründe sind deshalb unwirksam, wenn bei abstrakt-genereller Prüfung Kündigungsgründe geregelt werden, die keinen wichtigen Grund konstituieren 2 4 0 . Die Unwirksamkeit lässt sich nicht vermeiden, indem man derartige Kündigungskataloge nur als Indizien ansieht, was die Parteien als der Vertragsfortführung entgegenstehend ansahen; in der Sache läuft dies auf das selbe hinaus, nämlich eine geltungserhaltende Reduktion 2 4 1 . Das gilt insbes., wenn bereits einfache Vertragsverstöße oder Verstöße gegen Verhaltensrichtlinien ein außerordentliches Kündigungsrecht geben; • falls ein Kündigungsrecht bei „wirtschaftlichem Misserfolg" geregelt w i r d 2 4 2 . Der Klausel mangelt es an Transparenz. Zudem ist eine Kündigung bei Nichterreichen von Zielvorgaben unzulässig (s.u.); • sollte die Klausel lauten: „ohne dass ein wichtiger Grund im Sinne des Gesetzes vorliegt kann ... jede Partei diesen Vertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen, wenn das Vertrauensverhältnis ernsthaft gestört i s t " 2 4 3 . Sie ist intransparent und verstößt gegen die zwingenden Kündigungsfristen des S 89;

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OLG Koblenz NJW-RR 1987, 95; Martinek/ Flohr § 8 Rn 116. BGH v. 28.01.1993 - 1 ZR 294/90, WM 1993, 1471 = BB 1993, 818; bestätigt durch Urt. v. 14.01.1999 - I ZR 2/97, BB 1999, 1452. BGH, Urt. v. 14.01.1999 - 1 ZR 2/97, BB 1999, 1452. Röhricht/Graf v. Westphalen/JC«siner § 90 Rn 6.

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BGH BB 2000, 60 (63) m. Anm. Emde. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28; aA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 85. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28; Schröder Rn 12. Zum Franchiserecht: Giesler/Nauschiitt § 9 Rn 86. BGH, Urt. v. 20.5.2003 - KZR 19/02, BB 2003, 2254 (2258).

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• wenn im Vertrag eines HV im Nebenberuf die Kündigungsfrist auf 12 M o n a t e 2 4 4 verlängert wurde. Gemäß § 92b Abs. 1 S. 2 dürfe solchen Vertretern gegenüber nur eine Kündigungsfrist von einem Monat für den Schluss eines Kalendermonats vereinbart werden. Werde eine abweichende Frist geregelt, müsse sie für beide Teile gleich lang sein. Die Bestimmung widerspreche dem gesetzlichen Grundgedanken, weil sie die gesetzliche Kündigungsfrist um 2 3 Monate überschreite. Dies erscheine für eine nebenberufliche Tätigkeit, bei der beide Seiten auf rasche Beendigung angewiesen sein können, gemäß §§ 307, 310 BGB unbillig. Die Kündigungsbestimmung sei außerdem unbillig, weil dem Unternehmer gestattet werde, eine gegen Bezahlung erfolgte Freistellung des HV jederzeit zu widerrufen 2 4 5 (dazu s. Freistellung). Wegen des Zusammenhangs dieser Regelung mit den verlängerten Fristen für die ordentliche Kündigung blieben die Kündigungsbestimmungen ohne die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion unwirksam; • Wenn eine einseitige Vertragsbeendigung ohne Zustimmung des Unternehmers ausgeschlossen wird 2 4 6 . In dieser Fassung liegt ein Verstoß gegen das zwingende Recht auf außerordentliche Kündigung nach § 89a; • Unangemessen ist die Vereinbarung einer 12-monatigen Kündigungsfrist in einem Kfz-Vertragshändlervertrag oder einem anderen Händlervertrag mit investitionsträchtigem Geschäftsfeld 2 4 7 . Die für H V geltenden Kündigungsfristen des § 89 sind gesetzlicher Mindeststandard auch gegenüber anderen Vertriebsmittlern (etwa Vertragshändlern und Franchisenehmern) 248 . Da die Kfz-GVO 1400/02 eine 24-monatige Mindestkündigungsfrist vorschreibt, wird man jene in dieser Branche als Leitbild heranziehen und kürzere Fristen für unzulässig halten müssen. Diese Kündigungsfrist würde auch nach Entfallen der GVO gelten; • Unwirksam ist die Klausel, ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung mit sofortiger Wirkung liege vor, wenn der Vertragshändler seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Hersteller oder einem verbundenen Unternehmen nachhaltig nicht nachkomme: Der Begriff „nachhaltig" sei zu unbestimmt. Außerdem sei die Klausel nicht ausreichend konkretisiert, da ein Vertragshändler nicht erkennen könne, welche Verbindlichkeiten gegenüber welchem konzernverbundenen Unternehmen eine außerordentliche Kündigung auslösen könnten 2 4 9 ; • Ein uneingeschränktes Kündigungsrecht des Herstellers bei Änderungen der sachlichen und personellen Ausstattung des Vertragshändlers benachteiligt den Händler jedenfalls dann unangemessen, wenn es unabhängig davon eingreifen soll, ob und inwieweit durch derartige Veränderungen die Interessen des Herstellers oder Importeurs beeinträchtigt werden. Denn nicht jede Änderung der sachlichen oder personellen Ausstattung des Händlerbetriebs berührt nachteilig die Belange des Herstellers, wodurch sich durch eine derartige Klausel ein fast uneingeschränktes Kündigungsrecht ergeben würde 2 5 0 ; • Angeblich ein langfristiger Ausschluss des Kündigungsrechts 251 . Angesichts dieser Strenge kann Unternehmern nur geraten werden, eine kurze Kündigungsfrist zu ver244

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OLG Celle, Beschl. v. 0 9 . 0 6 . 2 0 0 5 - 11 U 110/05, OLGR 2 0 0 5 , 650. OLG Celle, Beschl. v. 0 9 . 0 6 . 2 0 0 5 - 11 U 110/05, OLGR 2 0 0 5 , 650. OLG München, Urt. v. 20.11.1996, NJWRR 1997, 1057. Emde BB 2 0 0 0 , 63 (65); Emde VersR 2001, 148 (159); offengelassen von Westpbal Vertriebsrecht II 2 0 0 0 , Rn 151.

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Emde VersR 2001, 148 (159); Westpbal OLGR 16/2000, Κ 35, Κ 37. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 2 . 2 0 0 3 - 2 6 O 218/97. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 2 . 2 0 0 3 - 26 O 218/97. OLG München VersR 1997, 1003; Ebenrotb/Löwisch § 89 Rn 32.

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einbaren, und bei Nichteintritt der Gründe, die die Kündigungsfrist reduzieren sollen ausnahmsweise eine verlängerte Kündigungsfrist zu vereinbaren (spiegelbildliche Regelung). - Lagerhaltung: Die Verpflichtung zur Lagerhaltung muss bei abstrakt-genereller Betrachtung Absatzfähigkeit und Nachfrage der gelagerten Produkte widerspiegeln 2 5 2 . Selten benötigte Produkte, deren Absatz Schwierigkeiten entgegenstehen, dürfen nur im geringen Umfang zur Lagerung vorgeschrieben werden 2 5 3 . Spiegelbildlich dürfen häufig nachgefragte Produkte auch in einem größeren Umfang zur Lagerhaltung vorgeschrieben werden. Die in einem Kommissionsagenturvertrag enthaltene Regelung, wonach der Kommissionsagent für den Warenschwund ab einem bestimmten Prozentsatz unabhängig davon haftet, ob er den Schwund zu vertreten hat, benachteiligt ihn auch als Unternehmer in unangemessener Weise 2 5 4 . Die verbindliche Vorgabe eines festen Lagerbestandes an Neuwagen im Händlervertrag, die den Vertragshändlern keine wenigstens verfahrensmäßig abgesicherte Möglichkeit einräumt, in ihrem wirtschaftlichen Interesse eine Herabsetzung dieser Vorgabe zu verlangen, stellt eine unangemessene Benachteiligung der Händler dar. Außerdem belastet die Festsetzung einer bestimmten Anzahl von Lagerfahrzeugen die Vertragshändler in einem stärkeren Maß, als das in der GVO 1400/2002 geregelte Verfahren, da die Händler gegen die festgelegte Anzahl von Lagerfahrzeugen keinen Gutachter anrufen können 2 5 5 . Der Händler darf nicht verpflichtet werden, Ersatzteile Dritter getrennt von den Ersatzteilen der Vertragsware zu lagern 2 5 6 . - Marktverantwortungsbereich: War dem Mittler ein Alleinvertriebsrecht in seinem Gebiet eingeräumt worden, benachteiligt ihn eine Klausel, die dem Hersteller das Recht geben soll, einen weiteren Mittler einzusetzen, unangemessen und ist unwirksam 2 5 7 . Auch hier dürften richtigerweise die o.g. Grundsätze zum Änderungsvorbehalt gelten, und zwar auch dann, wenn dem Händler kein Alleinvertriebsrecht zugesichert wurde 2 5 8 . Außerdem kann der Einsatz anderer Händler den Treupflichten des Unternehmers widersprechen, sofern er zum „Kannibalismus" unter den Händlern führt. - Mehrmarkenvertrieb, Zustimmungsvorbehalt zu diesem: Wenn die Zustimmung des Herstellers zu einem Mehrmarkenvertrieb daran geknüpft ist, dass dem Vertragshändler der Ausbau seiner Kapazität und der Umfang seiner Investitionen vorgeschrieben wurde, und er seine Kapazität allein mit Vertragsware unverschuldet und unvermeidlich nicht ausnutzen kann und deshalb nicht nur vorübergehend eine Bedrohung seiner wirtschaftlichen Existenz zu befürchten ist. Eine solche Regelung ist intransparent und widerspricht zudem den Anforderungen der Kfz-GVO 2 5 9 .

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Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 265. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 265. BGH, Urt. v. 20.03.2003 - 1 ZR 225/00, BB 2003, 1463 (1464). OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.02.2003 - 26 U 218/97. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 25.03.2004 1 U 31/03. BGHZ 89, 206 (211 ff) = NJW 1984, 1182; BGHZ 93, 29 (52 f) = BB 1985, 218; BGH NJW-RR1988, 1077 (1080); Westpbal Ver-

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triebsrecht II Rn 77; Ebenroth/Parche, BB 1988 Sonderbeil. 10, S. 25; kritisch Bunte NJW 1985, 600 ff; Ulmer/Habersack S. 90 mit kartellrechtlicher Begründung. Ulmer/Habersack S. 91 unter Hinweis auf BGHZ 124, 351 (354 ff), wo die auch ohne Alleinvertriebsrecht bestehenden Treupflichten des Herstellers gegenüber dem Händler betont werden und deshalb ein Recht des Herstellers verneint wird, in unbeschränkte Konkurrenz zum Händler zu treten. OLG Frankfurt, Urt. v. 25.02.2004 - 1 U 31/03.

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- Mindestumsatz: Vereinbarung eines Mindestumsatzes260 und hieran anknüpfendes Kündigungsrecht261; jedenfalls wenn Mindestumsätze bei abstrakt-genereller Betrachtung nur schwer zu erreichen sind 262 oder der Umfang der abzunehmenden Vertragsware vollkommen außerhalb der Relation zur Größe und Wirtschaftskraft des Händlers steht 263 . Nach dem „Citroen-Urteil" des BGH 2 6 4 tritt die Unwirksamkeit jedenfalls ein, falls die Klausel die Kündigung selbst dann gestattet, wenn der Mittler sich nach besten Kräften um das Absatzziel bemüht hat, es aber aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen verfehlt. In AGB geregelte Kündigungsgründe müssten objektiv so erheblich sein, dass sie eine fristlose Kündigung als angemessen erscheinen ließen. Die Klausel beinhalte zudem eine unzulässige Kernbeschränkung nach Art. 4 Abs. 1 lit. c GVO 1400/02, weil sie Querlieferungen zwischen den Händlern begrenze. Bis zum Erreichen der Mindestabsatzmenge seien die Händler gehindert, Waren von anderen Händlern zu beziehen. Soweit der Vertrag vorschreibe, die Mindestabnahmemenge werde unter Einbeziehung der „Vertriebspolitik" des Herstellers bestimmt, liege wegen der Verwendung dieses konturlosen Begriffs ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Für eine auch nur vorläufige oder vorübergehende Berechtigung, Mindestabsatzmengen einseitig festzusetzen, fehle ein Bedürfnis265. Mindestabnahmemengen können daher kaum in AGB garantiert und wohl nur als Mengenrabatte vereinbart werden, wobei Mengenrabatte jedoch wettbewerbsrechtlich problematisch sind, wenn sie keine Kostenvorteile beim Hersteller widerspiegeln266. - Mithaftung: Folgende gegenüber einem Franchisegeber übernommene Mithaftung der Gesellschafter einer Franchisenehmerin ist zwar nicht gemäß § 309 Nr. 11 lit. a BGB, jedoch wegen Intransparenz gemäß § 307 Abs. 3 S. 2 BGB unwirksam, da der präzise Umfang der Garantieübernahme aus ihr nicht ersichtlich wird 267 : „Alle Gesellschafter des Franchisenehmers - mehrere als Gesamtschuldner - stehen für die vollständige und rechtzeitige Erfüllung aller aus dieser Vereinbarung und seiner Beendigung resultierenden Zahlungsverpflichtungen des Franchisenehmers garantiemäßig ein". - Musterkollektion: Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter zum Kauf der ihm vom Unternehmer überlassenen Musterkollektion verpflichtet, ist als Individualabrede unwirksam 268 . Umso eher muss dies für eine AGB-Klausel gelten. - Nacbvertragliches Wettbewerbsverbot von einem Jahr ohne Karenzentschädigung. Grund: § 90a Abs. 1 S. 3 sowie Verstoß gegen § 307 BGB 2 6 9 . Das gesetzliche Leitbild des S 90a dürfte auch für nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen gelten, die nach Vertragsende geschlossen werden.

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Grafv. Westphalen AGB-Klauselwerke, Handelsvertretervertrag, Rn 21; Palandt/ Heinrichs § 3 0 7 Rn 111. BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1177 (Herbertz) zum Kfz-Vertragshändler mit speziell kartellrechtlicher Begründung, BGH, Urt. v. 2 2 . 0 2 . 2 0 0 5 - KZR 28/03, WRP 2 0 0 5 , 628 (631) = WuW 2 0 0 5 , 521 = NJW 2 0 0 5 , 1660 mit Anm. Thoma WRP 2005,1132. BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1 1 7 7 (Herbertz); zum Franchiserecht: Giesler/ Nauschütt § 9 Rn 84.

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Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1177 (Herbertz). BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1177 (Herbertz). Lorenz W R P 2 0 0 5 , 9 9 2 (995). BGH, Urt. v. 2 6 . 1 0 . 2 0 0 5 - VIII Z R 48/05, ZIP 2 0 0 6 , 4 7 4 m. Anm. Billing W M 2007, 245. OLG München DB 1999, 1007 = BB 1999, 2320. OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 - 7 U 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2521.

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- Nicht zugelassene Zahlungsmittel: Eine Vereinbarung, wonach ein Tankstellenvertreter sämtliche Umsätze, die nicht mit zugelassenen Zahlungsmitteln erzielt werden, dem Mineralölunternehmen sofort zu vergüten hat, benachteiligt den HV unangemessen, auch wenn ihm die Gewährung von Stationskrediten untersagt ist. Dies ergibt sich aus der gerichtsbekannten Praxis der Mineralölunternehmen, die Vergabe von Stationskrediten nicht nur zu billigen, sondern zu fördern 270 . - Personalpolitik: Einstellung von Mitarbeitern des Mittlers nach Weisung, Mitwirkung oder Zustimmung des Unternehmers. - Preise: Der Unternehmer hat etwa in Vertragshändlerverträgen Interesse an einem jederzeitigen Preisänderungsrecht. Das führt dazu, dass dem Händler Planungssicherheit fehlt. U.U. hat er Ware bereits verkauft und muss sie nun zu einem unerwartet hohen Preis erwerben. Eine angemessene Umstellungsfrist von mindestens vier Wochen dürfte daher Voraussetzung einer Preisänderungsklausel sein, näheres Rn 337. Provisionsregelungen: • Änderungsvorbehalt zur Provisionshöhe271: Ein in AGB enthaltenes Provisionsbestimmungsrecht des Unternehmers ist unwirksam, sofern die Preisbestimmung des Unternehmers sich bei abstrakt-genereller Betrachtung nicht in etwa in dem durch Treu und Glauben gebotenen Rahmen eines angemessenen Verhältnisses zwischen Einstandspreisen, Geschäftsunkosten, Geschäftsrisiken und dem Gewinn hält und nicht beliebig und unverhältnismäßig erhöht werden kann 2 7 2 . • Nachvertragliche Provision: Wegfall der Provisionspflicht für während der Vertragszeit geschlossene Geschäfte, die 6 Monate nach Vertragsende noch nicht ausgeführt wurden 273 . • Provisionsgutschrift: Die Klausel eines Versicherungsvertretervertrages mit folgenden Worten 2 7 4 : „Sofern es sich um eine unbegrenzte Zusage handelt, erfolgt eine Auszahlung erst, wenn ausreichende Sicherheiten beigebracht worden sind (z.B. Vertrauensschadenversicherung, Bankbürgschaft)". Die Regelung widerspreche dem Transparenzgebot und führe zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertreters (§ 307 BGB). • Verspätete Provisionsauszahlung: Nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist die Klausel, nach der Provisionszahlungen des Unternehmers 3 Jahre auf einem Sicherheitskonto des Unternehmers festgelegt und erst dann an den Vertreter ausgezahlt werden 275 . • Provisionsminderung bei Preisnachlässen: wenn der Handelsvertreter anteilige Provisionsminderungen hinzunehmen hat, falls der Unternehmer Preisnachlässe gewährt 276 . • Verlustfreie Abwicklung: Die Vereinbarung einer Provision nur bei „verlustfreier Abwicklung des Kundengeschäfts" ist unwirksam, wenn damit das vom Unternehmer zu tragende Verlustrisiko auf den HV verlagert werden soll. Der HV erwirbt seinen Provisionsanspruch auch bei Verlustgeschäften des Unternehmers. Ist er für jene verantwortlich, kann er einem Schadensersatzanspruch ausgesetzt sein 2 7 7 . 270

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KG, Urt. v. 2 1 . 0 5 . 2 0 0 7 - 2 3 U 87/05, DB 2007, 1355. LG Mainz, Urt. v. 2 0 . 0 6 . 2 0 0 6 - 12 HKO 82/05, BeckRS 2007, 0 8 4 8 7 ; Preis/Stoffels Z H R 160 (1996), 4 4 2 (477 ff); Ebenroth/ Löwisch $ 87b Rn 9. LG Mainz, Urt. v. 2 0 . 0 6 . 2 0 0 6 - 12 HKO 82/05, BeckRS 2007, 08487. BGH N J W 1998, 629. OLG Köln VersR 2 0 0 2 , 355.

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 0 2 . 0 2 . 1 9 9 0 , BB 1990, 1068; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 98. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 25.04. 1969, BB 1969, 1326; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 99. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 6 sogar bei Individualverträgen.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

• Verwaltungsprovision: Bestimmung des Anteils verwaltender Provisionen in AGB, was die Einordnung als kontrollfähige Preisnebenabrede voraussetzt 278 . Denn der werbende und verwaltende Provisionsanteil darf nicht abstrakt sondern nur konkret-individuell festgelegt werden 279 . Eine konkrete Bestimmung dürfte allerdings an den Grundsätzen des Urteils BGH, NJW-RR 20 02, 154 8 2 8 0 scheitern. Hier hat der BGH eine solche Vereinbarung wegen § 89b Abs. 4, § 307 BGB für unwirksam gehalten. - Rückgaberecht von Lagerware und Ersatzteilen: Die Rücknahmepflicht des Herstellers und das Rückgaberecht des Händlers für Ersatzteile kann formularmäßig nicht davon abhängig gemacht werden, dass den Hersteller keinerlei Verantwortlichkeit für die Vertragsbeendigung trifft. Denn der Hersteller ist zur Rücknahme auch verpflichtet, wenn die Kündigung von beiden Seiten zu vertreten ist 281 . Unwirksam sind auch Klauseln, die das Rückgaberecht für den Fall ausschließen, dass der Händler den Vertrag ordentlich gekündigt hat. Die ordentliche Kündigung ist keine Vertragsuntreue, sondern lediglich die Aufhebung eines vertraglichen Rechts 282 . Unwirksam ist die Klausel, zur Rücknahme der Vertragsware sei der Hersteller nicht verpflichtet, falls die Beendigung des Vertragsverhältnisses auf Umständen beruhe, die den Hersteller zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt haben oder hätten oder der Vertragshändler das Vertragsverhältnis auflöst, ohne seinerseits zu einer außerordentlichen Kündigung berechtigt zu sein. Die Klausel schließt den Rücknahmeanspruch auch für den Fall aus, dass den Vertragshändler keinerlei Verantwortlichkeit für die Vertragsbeendigung trifft. Darin liegt eine mit Treu und Glauben unvereinbare unangemessene Benachteiligung des Vertragshändlers283. Die Klausel eines Kfz-Händlervertrags mit der Verpflichtung, gelieferte Kfz nach Vertragsende zum Netto-Rechnungswert (Händlereinkaufspreis gemäß Faktura Händler ohne MwSt. und Fracht- und sonstige Nebenkosten, abzüglich gewährter Preisnachlässe oder Rückvergütungen sowie abzüglich etwaiger Wertminderungen) zurückzukaufen ist gemäß § 307 BGB unwirksam 284 . Die Klausel müsse so verstanden werden, dass der Abzug für Wertminderungen auch Minderungen erfasse, die aufgrund des Alters der Kfz oder der Einführung eines Nachfolgemodells einträten. Dabei werde nicht danach differenziert, ob die Kündigung durch eine Vertragsverletzung des einen oder des anderen Teils ausgelöst werde, und von wem eine Kündigung ausgegangen sei. Vielmehr werde das Wertverlustrisiko infolge Zeitablaufs in allen Fällen einseitig auf den Händler verlagert, der eine Minderung des Rückkaufpreises selbst dann hinzunehmen habe, wenn sein Vertragspartner durch schuldhaftes Verhalten die Kündigung veranlasst habe. Zu erstatten sei der Händlereinstandspreis; Abzüge für Wertminderungen blieben ausgeschlossen. Der Rückkaufpreis sei zuzüglich gesetzlicher MwSt. zu entrichten 285 . Unwirksam ist ferner die Klausel, nur beim Hersteller erworbene Lagerware des Kfz-Vertragshändlers werde zurückgekauft. Damit

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Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 522. Graf v. Westphalen NJW 2 0 0 3 , 1988. BGH, Urt. v. 2 5 . 0 9 . 2 0 0 2 - Vili Z R 2 5 3 / 9 9 , BB 2 0 0 2 , 2151 = DB 2 0 0 2 , 2321 = EWiR 2 0 0 2 , 1011 (Albicker) = W M 2 0 0 3 , 491 = VersR 2 0 0 3 , 2 4 2 ; ebenso BGH ZIP 2 0 0 3 , 34 (38) = DB 2 0 0 3 , 146 = NJW 2 0 0 3 , 2 9 0 = W M 2 0 0 3 , 5 0 4 = MDR 2 0 0 3 , 2 7 9 = EWiR 2 0 0 3 , 435 {Just); OLG Hamm, Urt. v. 02.09. 1999 - 4 U 26/99, unveröffentlicht.

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BGH BB 1988, 2201; Westpbal Vertriebsrecht II Rn 93. BGH BB 1995, 113; OLG München, BB 1993, 1753; Westphal Vertriebsrecht II Rn 93. BGH, Urt. v. 23.11.1994 - XIII Z R 2 5 4 / 9 3 . OLG Hamburg, Urt. v. 2 0 . 1 1 . 2 0 0 2 - 4 U 211/01, unveröffentl. OLG Hamburg, Urt. v. 2 0 . 1 1 . 2 0 0 2 - 4 U 211/01, unveröffentl.

Raimond Emde

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

würden Käufe bei anderen Händlern (Querlieferungen) erschwert 2 8 6 . Die Regelung, nach der der Händler verpflichtet sei, auf Verlangen des Herstellers den gesamten Lagerbestand an den Hersteller zu verkaufen, ist ebenfalls unwirksam: Der Händler werde bei kundenfeindlichster Auslegung gezwungen, auch solche Lagerware an den Hersteller zu veräußern, die er bereits anderweitig verkauft habe. Damit könne er sich nur entweder gegenüber dem Hersteller oder dem Abkäufer vertragsbrüchig verhalt e n 2 8 7 . In Abgrenzung zu seiner Daihatsu-Entscheidung 288 , in der der BGH billigte, die Ausführung von Lieferverträgen „nach Maßgabe der Liefermöglichkeiten" zu verweigern, erklärte der B G H 2 8 9 , die Freistellung des Unternehmers von seinen Vertragspflichten komme nur in Betracht, wenn er die Selbstbelieferung durch die von ihm repräsentierte ausländische Marke nicht beeinflussen könne. Es müsse ein hinreichender Grund für die Lösung aus der eingegangenen Bindung existieren. Ferner fehle eine Regelung über die Entschädigung des Händlers, die offenbar nach Ansicht des BGH ebenfalls eine Wirksamkeitsvoraussetzung bildet. Die Rücknahmepflicht darf nicht auf „im Eigentum des Händlers stehende Ware" beschränkt werden. Der Hersteller hat vielmehr auch Ware zurückzunehmen, die der Händler zum Zweck der Eigenfinanzierung an eine konzerneigene Bank des Herstellers sicherungsübereignet h a t 2 9 0 . Auch die Klausel, Fahrzeuge mit einem Alter von mehr als einem Jahr nicht rückzukaufen, ist unwirksam 2 9 1 . Unwirksam ist die Beschränkung der Rücknahmepflicht auf solche Teile, die weniger als 3 Jahre vor Vertragsende geliefert wurden 2 9 2 . Die Rücknahmepflicht darf auch nicht auf 55 % des Jahreseinkaufes beschränkt werden 2 9 3 . Ein Abzug von 25 % von dem Erstkaufpreis ist unangemessen. Eine geltungserhaltende Reduktion auf das gerade noch zulässige Maß von 10 % ist nicht möglich 2 9 4 . Dem Händler darf nicht der Nachweis eines konkret geringeren Abzugs für die Kosten von Bearbeitung und Handling abgeschnitten werden (§§ 3 0 7 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 3 0 9 Nr. 5 b B G B ) 2 9 5 . Unwirksam ist die Klausel, bei Rücknahme von Vorführwagen und gefahrenen Lagerwagen werde zusätzlich zu einer Pauschale von 15 % je gefahrenen Kilometer 0,06 Cent zu Lasten des Vertragshändlers berechnet, jeweils zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer. Die Pauschale von 15 % verstoße gegen das Transparenzgebot und sei daher unangemessen, da nicht erkennbar werde, von welcher Bezugsgröße die Pauschale von 15 % zu berechnen sei. Allerdings blieben die restlichen Bestandteile der Klausel wirksam, da eine pauschale Nutzungsentschädigung in Höhe von 0,06 Cent zuzüglich der tatsächlich anfallenden Umsatzsteuer nicht unangemessen s e i 2 9 6 . Eine eventuelle Ausschlussfrist für die Rücknahme muss angemessen sein. 286

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BGH N J W 2 0 0 0 , 1 1 9 1 = EWiR 2 0 0 0 , 361 (Emde)·, BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1496 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = NJW 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Kappus N J W 2 0 0 6 , 15. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2005, 1496 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = N J W 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Kappus N J W 2 0 0 6 , 15. BGHZ 124, 351, 359 = ZIP 1994, 461 (464). BGH NJW 2 0 0 0 , 1191 = EWiR 2 0 0 0 , 361 (Emde). KG BB 1999, 1518 mit Anm. Graf v. Westphalen.

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KG BB 1999, 1518 mit Anm. Graf υ. Westphalen. BGH BB 1995, 113; Westphal Vertriebsrecht II Rn 98. Graf V. Westphalert Klauselwerke, Vertragshändlerverträge, Rn 43; Westphal Vertriebsrecht II Rn 97; r.A. OLG Köln BB 1 9 8 7 , 1 4 8 bei einer Umschlagshäufigkeitslage von zweimal im Jahr. BGH, Urt. v. 23.11.1994 - XIII Z R 254/93. BGH NJW 1994, 1060 (1067); BGH NJW 1985, 320 (326); Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 414. BGH, Urt. v. 12.01.1994 - VIII Z R 165/92, N J W 1994, 1060.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

- Rückkaufrecht des Unternehmers: Hat der Unternehmer sich ein Rückkaufrecht hinsichtlich der noch beim Mittler vorhandenen Vertragsware vorbehalten, so darf er weder einen Abzug für die Kosten des Transports, noch der Gefahrtragung oder eine sonstige Reduzierung des Rückkaufpreises gegenüber dem Einkaufspreis durch Formularvereinbarung regeln, da sonst die Dispositionsfreiheit des Mittlers sowie das Äquivalenzprinzip des Vertrags gestört würden 2 9 7 . - Rücksendung von Ersatzteilen: abhängig gemacht werden 2 9 8 .

Sie darf nicht von der Genehmigung des Herstellers

- Schulungskosten: Um die Unwirksamkeit der Klausel zu vermeiden dürfen die Kosten von Schulungsmaßnahmen bei abstrakt-genereller Betrachtung nur in einem angemessenen Verhältnis zu den Umsatzerwartungen des Vertragshändlers stehen 2 9 9 . Möglicherweise ist, um Unwirksamkeit zu vermeiden, zwischen den Kosten der Schulungsveranstaltung (Unternehmer) und des zu schulenden Personals (etwa Reisekosten) zu unterscheiden 3 0 0 . Sieht der HV-Vertrag vor, dass der HV auf Kosten des Unternehmers zum Versicherungsfachmann ausgebildet wird, ist eine Klausel, nach welcher er die summenmäßig nicht bekannten Ausbildungskosten bei Abbruch der Ausbildung zurückzahlen muss, wegen § 307 BGB unwirksam. Dies gilt insbesondere, wenn diese Regelung auch bei fristloser Kündigung durch den Handelsvertreter gelten soll, weil sie dann dem zwingenden § 89a widerspricht 3 0 1 . - Schweigen als vereinbarte Zustimmung, etwa bei der Anerkennung von Provisionsabrechnungen. - Steuerberater: Bestimmung eines vom Unternehmer vorgeschriebenen Steuerberaters oder anderen Beraters 3 0 2 . - Teilkündtgungsklauseln303. Dem H V wird ein Vertrag aufgezwungen, den er so nicht geschlossen h a t 3 0 4 und es werden ihm wesentliche Vertragsrechte einseitig und meist auch ohne Einhaltung der Kündigungsfristen des § 89 entzogen. Dieser einseitige Eingriff in das Vertragsgefüge ist unbillig. Insbesondere ist die Klausel unzulässig, der Hersteller sei berechtigt, durch Teilkündigung mit einer Frist von 12 Monaten unter Aufrechterhaltung des Vertrages im Übrigen die Ausübung der Händlertätigkeit zu beschränken oder das Vertragsgebiet zu verkleinern bzw. weitere Vertragshändler einzusetzen und Niederlassungen zu errichten 3 0 5 . Die Teilkündigung darf insbesondere nicht daran angeknüpft werden, dass der Anteil der Zulassungen des Händlers an der Gesamtzahl der Zulassungen im Vertragsgebiet 25 % unter dem bundesweiten Anteil 297

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Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , § 3 Rn 420. BGH, Urt. v. 12.01.1994 - XIII Z R 165/92. Genzow Rn 78; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 185. Ulmer/Habersack S. 65. OLG Celle, Urt. v. 2 4 . 0 4 . 2 0 0 3 - 11 U 226/02; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 101; aA BAG, Urt. v. 2 4 . 1 0 . 2 0 0 2 , M D R 2 0 0 3 , 814 (815). Z u m Franchiserecht: Giesler/Nauschiitt § 9 Rn 71 ; Gtesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 167; Liesegang BB 1991, 2381 (2383); aA Flohr FranchiseVertrag, S. 164.

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Zum Bankvertrag siehe BGH, Urt. v. 08.11. 2 0 0 5 - XI ZR 74/05, N J W 2 0 0 6 , 4 3 0 = DB 2 0 0 6 , 333; zur Unzulässigkeit der Teilkündigung BGH BB 2 0 0 0 , 6 0 mit Anm. Emde = EWiR 2 0 0 0 , 1 5 3 (Emde)·, Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 16.

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Michael Nocker Ausgleichsanspruch, Wien 2001, Rn 231 f. Möglicherweise ist dies ein falscher Schluss: Denn der geschlossene Vertrag beinhaltet auch die Kündigungsklausel. BGH BB 2 0 0 0 , 6 0 (Emde) = NJW 2 0 0 0 , 515 = EWiR 2 0 0 0 , 153 (Emde) und Anmerkung Westphal OLGR 16/2000, Κ 35.

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

der Zulassungen der Kfz des Herstellers liegt 3 0 6 . Auch die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen sowie Händlerrichtlinien dürfen nicht mit einer Frist von 12 Monaten durch schriftliche Erklärung abgeändert werden 307 . Ob sich die Unzulässigkeit dadurch begründen lässt, mit der Kündigung trete eine unzumutbare Unsicherheit über das Bestehen des Ausgleichsanspruchs ein 3 0 8 , erscheint zweifelhaft, weil es Aufgabe der Rechtsprechung ist, Antworten auf diese Herausforderung zu entwickeln. Ausnahmsweise kann die Klausel wirksam sein, wenn für die Teilkündigung eine angemessene, von § 89b unabhängige Kompensation gewährt wird 3 0 9 . Sie muss transparent geregelt sein und darf nicht zu Rechtsunsicherheit führen. Ferner kann die Teilkündigung in Sonderfällen zulässig sein, in welchen evidente und schwerwiegende Kündigungsgründe in den AGB konkret benannt sind. Viele halten die Teilkündigung gänzlich für unwirksam 310 . - Unterlagen: Pflicht zum Kauf der nach § 86a überlassenen Unterlagen, etwa einer Musterkollektion 311 Die Verpflichtung zum Kauf von Mustern widerspreche dem unabdingbaren § 86a Abs. 1, wonach der Unternehmer dem Handelsvertreter die für seine Tätigkeit erforderlichen Muster zur Verfügung stellen müsse. Auch hier hätte die Entscheidung daher in einem Individualvertrag nicht abweichend lauten dürfen. - Untervertreter, Zustimmung: Die 'Klausel, der Hersteller werde eine Zustimmung zu Abschluss, Änderung oder Beendigung eines Untervertretervertrages nur verweigern, wenn sachlich gerechtfertigte Gründe die Verweigerung geboten erscheinen ließen. Durch die Abwägung, ob sachlich gerechtfertigte Gründe die Verweigerung geboten erscheinen ließen, entstehe ein ungerechtfertigter Ermessensspielraum312. - Verjährung: falls alle Ansprüche aus dem Vertrag unabhängig von der Anzeigepflicht zwölf Monate nach dem Eintritt der Fälligkeit des jeweiligen Anspruchs verjähren 313 . Die Bestimmung könne zur Folge haben, dass Ansprüche verjähren, ehe der HV von ihrer Existenz Kenntnis erlange 314 . Es sei ein Gebot von Treu und Glauben, die Verjährung nicht beginnen zu lassen, ehe der Berechtigte in der Lage sei, den Anspruch geltend zu machen 315 . Zudem benachteilige sie den HV unangemessen und sei mit wesentlichen Grundgedanken des § 88 (nach Streichung § 195 BGB) unvereinbar 316 . Prasse317 widerspricht dem: Es bestehe für beide Vertragspartner ein Interesse, verjährungsverkürzende Vereinbarungen zu treffen. Grundsätzlich weisen gesetzliche Vorschriften über die Verjährung jedoch einen hohen Gerechtigkeitsgehalt auf 3 1 8 . Dieser 306

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BGH BB 2000, 60 (Emde) = NJW 2000, 515 = EWiR 2 0 0 0 , 1 5 3 (Emde) und Anmerkung Westphal OLGR 16/2000, Κ 35. BGH BB 2000, 60 (Emde) = NJW 2000, 515 = EWiR 2 0 0 0 , 1 5 3 (Emde) und Anmerkung Westphal OLGR 16/2000, Κ 35. BGH BB 2000, 60 m. Anm. Emde-, BGH BB 1984, 233 (235). BGH BB 2000, 60 (62) m. Anm. Emde BB 1988, 220; BGHZ 124, 351 (354); 89, 206

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(211). 310

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OLG Köln NJW-RR 2002, 602 (603); Emde BB 2000, 63 (65); Genzow Rn 114; Graf v. Westphalen Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, Vertragshändlerverträge, 1994, Rn 19. LG Stuttgart, Urt. v. 20.02.1990, HVR Nr. 690; OLG Düsseldorf, HVR Nr. 770;

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OLG München, HVR Nr. 991; Hopt S 86a Rn 6. OLG Frankfurt, Urt. v. 25.02.2004 - 1 U 31/03. BGH, Urt. v. 03.04.1996, MDR 1996, 801. BGH, Urt. v. 03.04.1996, MDR 1996, 801; OLG Hamm, VersR 1999, 1492 = NJW-RR 1999, 1712. OLG Hamm VersR 1999,1492 = NJW-RR 1999,1712. Das kann aber nur für die gesetzliche Fristen verkürzenden Klauseln gelten, da auch das Gesetz kenntnisunabhängige Verjährungsregeln kennt. OLG Celle, Urt. v. 12.02.1988, NJW-RR 1988, 1074. In: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 103. Emde VersR 2001, 148 (151).

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

ist in einem formularmäßigen Handelsvertretervertrag zu respektieren 319 . Eberstein320 hält nach Fortfall des ξ 88 jede verjährungsverkürzende Regelung für unzulässig (zweifelhaft, Rn 432). In Vertragshändlerverträgen dürften zwei Jahre unterschreitende, kenntnisunabhängige Verjährungsklauseln problematisch sein, und zwar schon wegen der Einschränkung der Rückgriffsmöglichkeiten nach §§ 479, 4 7 8 Abs. 4 BGB. - Verschwiegenheitspflicht: Erweiterung der Geheimhaltung zu Lasten des HV ohne berechtigten Grund, weil dies dem gesetzlichen Leitbild widerspricht 321 . - Versicherungspflicht von Lagerwaren: Sie ist zulässig, weil dem Hersteller ein berechtigtes Interesse zugesprochen wird, dass die unter Eigentumsvorbehalt stehenden Lagerwaren versichert werden und der Hersteller dies sicherstellen darf, indem er selbst den Versicherer aussucht und den Versicherungsvertrag abschließt. Der Vertragshändler, der die Ware bereits im Besitz hatte und die Gefahr des zufälligen Untergangs trägt, hat die Versicherungskosten zu bezahlen 3 2 2 . - Vertragsgebiet,

Änderungen:

Hier gilt das zur Teilkündigung Gesagte entsprechend.

- Vertragslaufzeit: Zu lange Unkündbarkeit. Die formularmäßig zulässige Grenze dürfte bei ca. 10 Jahren liegen 3 2 3 , es sei denn, es gibt - der Transparenz wegen - möglichst im Vertrag benannte Gründe für eine längere Laufzeit. - Vertragspartner: Recht des Unternehmers, an seiner Stelle jederzeit einen anderen Vertragspartner einzusetzen, es sei denn, es existieren sachliche Gründe und sie werden enumerativ benannt (etwa Aufbau eines mehrstufigen Vertriebssystems) 324 . Anderenfalls könnte der Unternehmer dem Mittler einen insolventen Vertragspartner unterschieben, was bereits § 826 BGB widersprechen dürfte.

- Vertragsstrafe: • Vertragsstrafe zur Absicherung eines Wettbewerbsverbots in Höhe einer doppelten Monatsprovision (hier: 34.000 DM) für jeden Fall der Zuwiderhandlung, weil sie zur Zerstörung der wirtschaftlichen Existenz des Handelsvertreters führen kann 3 2 5 ; • Vertragsstrafe eines Franchisevertrages in Höhe von 5.000 D M zuzüglich MwSt für jeden Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot und die Geheimhaltungspflicht unter Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs, sofern das Vertragsstrafeversprechen verschuldensunabhängig gelten soll. Eine solche Regelung ist nur bei gewichtigen Gründen zulässig. Zudem kann der Ausschluss des Fortsetzungszusammenhangs in AGB nicht vereinbart werden 3 2 é ; • Vertragsstrafeversprechen in einem Vertrag mit einem unechten Hauptvertreter, nach der sich dieser verpflichtet, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ein Abwerbeverbot eine Vertragsstrafe von 5.000 EUR zu zahlen. Grund: Die Vertragsstrafe differenziert weder nach der objektiven Schwere des Verstoßes, etwa Versuch oder Vollendung, noch dem Grad des Verschuldens. Auch fehlt eine Obergrenze 327 ; • Vertragsstrafe von 2 . 5 0 0 EUR für jeden Wettbewerbsverstoß, unabhängig von der Schwere und dem Verschulden sowie ohne Obergrenze. Das Bedürfnis, sich gegen

OLG München, Urt. v. 07.02.1996 - 7 U 5 0 4 2 / 9 5 , NJW-RR 1996, 991 (992). 3 2 0 Der Handelsvertreter-Vertrag, 9. Aufl., S. 180. 321 Ebenroth/Löwisch § 90 Rn 11. 3 2 2 OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 6 . 1 9 9 2 - 6 U 105/91. 323 Vgl. zum Franchiserecht: Giesler/Nauschütt § 9 Rn 80.

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Zum Franchiserecht: Giesler/Nauschütt § 9 Rn 77. OLG Hamm, Urt. v. 02.12.1983, MDR 1984, 4 0 4 . OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 - 7 U 5 7 3 0 / 0 1 , BB 2 0 0 2 , 2521 (zu einem Franchisevertrag). LG Gießen, Urt. v. 31.8.2001 - 8 O 7 8 / 9 9 .

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einen Wettbewerbsverstoß durch eine Vertragsstrafe zu sichern, sei nicht übermächtig groß. Denn dem Unternehmer stehe ein Schadenersatzanspruch zu, der sich auch durchsetzen lasse, weil sowohl der Ersatzanspruch wie die Vertragsstrafe voraussetzten, dass der Verstoß bekannt sei.'Die Möglichkeit der Herabsetzung nach § 343 BGB bleibe im Klauselkontrollverfahren außer Betracht 328 ; • Die Klausel, nach der eine Vertragsstrafe nicht auf den aus demselben Grund resultierenden Schadenersatzanspruch anzurechnen ist 329 ; • Eine zu hohe und verschuldensunabhängige Vertragsstrafe 330 . Die Vertragsstrafe muss auch bei geringstmöglichem Verdienst noch angemessen sein 331 . Die Unwirksamkeit kann sich auch daraus ergeben, dass nur der Vertreter die Strafe leisten soll (etwa bei beide Parteien treffenden Wettbewerbsverbot)332; • wenn einem Vertreter für jeden Fall der Verletzung des Kunden- wie Quellenschutzes eine „Konventionalstrafe" von 100.000 DM auferlegt wird 333 . Die unangemessen hohe Vertragsstrafe verstoße gegen Treu und Glauben. AGB unterlägen einer Inhaltskontrolle, ob sie eine § 242 BGB widerstreitende Benachteiligung des Vertragspartners enthielten. Eine „Einheitsstrafe" dürfe nur so hoch sein, dass sie auch im Falle der geringsten denkbaren Pflichtverletzung angemessen bleibe. Daran mangele es hier; • Die Regelung, wonach der Vertriebsmittler (im entschiedenen Fall ein Kommittent) für von ihm leicht fahrlässig verursachte Betriebsunterbrechungen beim anderen Vertragsteil nicht haftet und für den Fall der Verletzung wesentlicher Vertragspflichten eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.000 EUR unabhängig davon zu zahlen hat, ob er die Pflichtverletzung zu vertreten hat oder gewichtige Interessen des Unternehmers die Vereinbarung einer verschuldensunabhängigen Vertragstrafe in AGB ausnahmsweise rechtfertigen 334 ; • Vertragsstrafe wegen Nichtentfernen von Werbehinweisen und Markenzeichen in Höhe von 2.500 EUR, bei Dauerhandlung oder fortlaufender Verletzung für jeden weiteren Tag der Zuwiderhandlung eine weitere Vertragstrafe von 50 EUR je Tag. Die Vertragstrafe ist unangemessen hoch, da die Sanktion außer Verhältnis zum Gewicht des Vertragsverstoßes und zu dessen Folgen für den Vertragspartner steht. Unverhältnismäßig ist die Vertragstrafe, da die Höhe der Vertragstrafe nicht am Gewicht des Vertragsverstoßes ansetzt, sich mit fortschreitender Dauer des vertragswidrigen Zustandes kontinuierlich steigert und weder eine zeitliche noch eine summenmäßige Beschränkung vorgesehen ist 335 ; • Vertragsstrafe für jede zurückbehaltene Kundenadresse in Höhe von 125 EUR 3 3 6 ; • Kumulation von Vertragsstrafe und Schadenersatz statt der Leistung 337 . - Vorführwagen: Die Pflicht zum Vorhalten einer Mindestzahl an Vorführwagen widerspricht Art. 3 Abs. 6 lit. d GVO 1400/02. Es werde zu Lasten der Händler der Spiel-

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OLG München, Urt. v. 13.12.1995 - 7 U 5432/95, NJW-RR 1996, 1181 = DB 1996, 422; aM zu § 348 HGB OLG Celle, Urt. v. 28.6.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. BGH, Urt. v. 21.11.1991, MDR 1992, 951. Zum Franchiserecht: Giesler/Nauschütt § 5 Rn 95. Zum Franchiserecht: GieslerfNauschütt § 9 Rn 79. Zum Franchiserecht: GieslerfNauschütt § 9 Rn 79.

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LG Coburg 23 O 176/00, MDR-Report 20/2000, R 21. BGH BB 2003, 1463 (1464). OLG Düsseldorf, Urt. v. 25.02.2003 - 26 O 218/97. BGH NJW 1993, 1786; einschränkend BGH WM 1995, 1415 für inaktive Kundenadressen. BGH BB 1992, 307; Hopt § 86 Rn 32.

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räum für eine den vertraglichen Vorgaben entsprechende einvernehmliche oder durch einen unabhängigen Sachverständigen vorzunehmende Festsetzung des Bestands an Vorführwagen eingeengt. Gleiches gelte für ein Bestimmungsrecht in Bezug auf die Mindestanzahl sowie den Wechselintervall der Vorführwagen. Eine Freistellung der Klauseln nach Art. 81 Abs. 3 EG habe das Berufungsgericht zu prüfen 338 . Unwirksam ist ferner die Klausel, Voraussetzung für die Gewährung des Grundrabattes sei die verbindliche Einhaltung der im Verkaufsplan vereinbarten Menge an Lager- und Vorführfahrzeugen. Die Klausel stellt allein auf die Menge von Lager- und Vorführwagen ab, wodurch der Grundrabatt verweigert werden könne, wenn die vereinbarte Anzahl an Lager- und Vorführwagen auch nur eine Woche nicht eingehalten wird. Zwar hat der Hersteller einen Anspruch darauf, dass der Vertragshändler die im Absatzplan individuell vereinbarte Zahl an Lager- und Vorführwagen anschafft und vorhält. Die Sanktion darf jedoch nicht außer Verhältnis stehen zu dem Gewicht des Vertragsverstoßes und seinen Folgen für den Vertragspartner339. Aus dem gleichen Grund ist auch eine Klausel unwirksam, der zufolge ein Vertragshändler, welcher keinen aktuellen Vorführwagen - maximal 6 Monate zugelassen - unterhält, einen 3 % unter dem Grundrabatt liegenden Rabatt erhält 340 . - Vorführwagenrabatt: Ein Vorführwagenrabatt ist zwar zulässig341. Unwirksam ist hingegen die Klausel, sämtliche Modellreihen sollten im Bestand der Vorführfahrzeuge repräsentiert sein. Der Hersteller versuche, durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten der Vertragspartner durchzusetzen, ohne vorher die Belange des Händlers hinreichend zu berücksichtigen und einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen342. - Werbung: Durchführung eigener Werbemaßnahmen des Franchisenehmers nur mit Zustimmung des Franchisegebers, aber Beteiligung an den Kosten „geeigneter Werbemaßnahmen" des Franchisegebers mit monatlich 400 DM zuzüglich MwSt 3 4 3 . - Wettbewerbsverbot des HV: • Ein über die gesetzliche Bindung aus der Interessenwahrnehmungspflicht hinausgehendes vertragliches Wettbewerbsverbot soll von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes abweichen (§ 307 Abs. 2 S. 1 BGB) und nur bei Vorliegen besonderer Umstände wirksam sein 344 . Das erscheint zweifelhaft, weil sich der Existenz des § 92a die Zulässigkeit solcher Vereinbarungen entnehmen lässt. Zudem handelt es sich bei der Erweiterung des Wettbewerbsverbots nur um eine Konkretisierung der gesetzlichen Interessenwahrnehmungspflicht, die auch innerhalb eines Vertriebsnetzes durch AGB vorgenommen werden darf; • Intransparentes Verbot der Tätigkeit für einen anderen Unternehmer, der nach dem gleichen „Verkaufssystem" arbeitet 345 ;

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BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1 1 7 7 (Herbertz). BGH, Urt. v. 12.01.1994 - X I I I Z R 165/92. BGH, Urt. v. 12.01.1994 - XIII Z R 165/92. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 6 . 1 9 9 2 - 6 U 105/91. BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1 1 7 7 [Herbertz).

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OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 - 7 U 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2521. OLG München NJW-RR 1995, 2 9 2 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 25; aA für den Versicherungsvertreter OLG München BB 1993, 1835; s.a. BGH BB 2 0 0 3 , 1463 = ZIP 2 0 0 3 , 1707. OLG München NJW-RR 1995, 2 9 2 .

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• Klausel, die jede „Unterstützung" eines Wettbewerbers mit einer Vertragsstrafe belegt, und zwar wegen Intransparenz 3 4 6 . - Wettbewerbsverbot des Unternehmers: Der Unternehmer soll sich nur individualvertraglich Direktlieferungen in das Gebiet des H V vorbehalten dürfen 3 4 7 . Das ist fraglich, denn der Unternehmer unterliegt grds. keinem Wettbewerbsverbot. Unzulässig ist die Direktlieferung damit nur, wenn die Grenze zur bewussten Schädigung des HV (vgl. § 86a Rn 42 ff) überschritten wird, dann aber auch als Individualvereinbarung (§§ 138, 242 BGB, Rechtsgedanke des § 86a Abs. 3). Zudem muss der Unternehmer für die Direktlieferungen einen angemessenen Ausgleich vorsehen (siehe Rn 34, Stichwort „Direktverkäufe"). -

Zurückbehaltungsrecht: • Ausschluss oder Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts des § 88a Abs. 2, auch zu Gunsten des H V 3 4 8 (zwh.); • Einschränkung des Zurückbehaltungsrechts des H V 3 4 9 . Sie widerspreche dem gesetzlichen Leitbild des § 88a.

- Zwangsbelieferungsklauseln

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- Zweitmarke: Unwirksam ist das Verbot, für ein Zweitfabrikat Nutzen aus von Citroen getätigten Investitionen zu ziehen. Es sei unvermeidlich, dass von Citroen geschultes Personal erworbene Kenntnisse für die Wartung an Fahrzeugen der Zweitmarke anwende 3 5 1 . 34

b) Wirksame Klauseln. Wirksam sollen dagegen die nachfolgenden Klauseln sein: - Abtretung: Die Abtretbarkeit von Provisionsansprüchen kann auch durch AGB ausgeschlossen werden 3 5 2 , wobei aber meist § 354a entgegensteht. - Alleinvertriebsrecht: Entgelt für dessen Einräumung 3 5 3 . Ausgleichsanspruch: • Die AGB „mit der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs verzichtet der Vertreter auf die unternehmerfinanzierte Altersversorgung" verstößt nicht gegen die zwingende Natur des Ausgleichs (§ 89b Abs. 4), weil der Ausgleich selbst unberührt bleibt und lediglich die Altersversorgung entfällt. § 89b Abs. 4 verbietet Vereinbarungen, durch die der Ausgleichsanspruch von vom Gesetz nicht vorgesehenen Voraussetzungen abhängig gemacht wird. Dagegen verstoßen Abreden, die sich nur mittelbar auf ihn auswirken nicht gegen § 89b Abs. 4 3 5 4 . Die Frage, welchen Anspruch der Vertreter wähle, stelle eine nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu treffende Entscheidung dar, berühre aber die Rechtsposition des Ausgleichs nicht 3 5 5 . Auch ein Verstoß gegen § 307 BGB scheide aus 3 5 6 . Einen Widerspruch zur BGH-Rechtsprechung über die Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Anrechnung der Altersversorgung liege nicht vor. Es gehe bei der Klausel nicht um die Anrechnung eines be-

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OLG München, Urt. v. 13.12.1995 - 7 U 5432/95, NJW-RR 1996, 1181 = DB 1996, 422. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 28. Ebenroth/Löwisch S 88a Rn 15. BGH, Urt. v. 29.03.1995, BGHZ 129, 186. Zum Franchiserecht: GiesleriNauschütt § 9 Rn 75; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 153.

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BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62 = EWiR 2004, 1177 (Herbertz). AA Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 9. BGH NJW-RR 1993, 376. BGH DB 2003, 1568 (1569). BGH DB 2003, 1568 (1569). BGH DB 2 0 0 3 , 1 5 6 8 (1569).

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stehenden Anspruchs auf den Ausgleich. Vielmehr werde die Altersversorgung unter der auflösenden Bedingung der Nichtgeltendmachung des Ausgleichs begründet. Der Umstand, dass bei Beendigung des Vertragsverhältnisses in vielen Fällen die Höhe des Ausgleichs noch nicht feststehe, so dass der Vertreter bei dessen Geltendmachung u.U. die für ihn günstigere Altersversorgung verliere, stelle keine unangemessene Benachteiligung dar. Die Berechnung und Durchsetzung des Ausgleichs falle in den Risikobereich des Vertreters. Mit der Jahresfrist des § 89b Abs. 4 S. 2 stehe ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung, sich über die Höhe und den Umfang des Ausgleichs im klaren zu werden; • Verlängerung der Ausschlussfrist des S 89b Abs. 4 S. 2 bei gleichzeitiger Verkürzung der Verjährungsfrist, sofern die Verjährungsklausel den o.g. Anforderungen genügt; • Der Ausgleichsanspruch des außerhalb Europas tätigen Vertreters darf nach § 92c Abs. 1 mittels AGB ausgeschlossen werden 357 . - Berichtspflicht: Regelungen zu ihrer Ausgestaltung 358 , es sei denn, der HV wird durch Übermaßberichte gegängelt, insbesondere wenn seine Selbstständigkeit berührt wird. - Direktverkäufe: Die Klausel, Direktverkäufe seien trotz versprochener Exklusivität an Großabnehmer zulässig, falls dem Mittler ein angemessener Ausgleich für nachweisbare Beeinträchtigungen seines Absatzes im Vertragsgebiet gewährt werde: Sie ist hinreichend transparent. Für den Direktbelieferungsvorbehalt von Großkunden gebe es sachliche Gründe, etwa den Wunsch nach Bindung an den Hersteller. Allerdings müsse ein Hersteller Mittlern bei deren weitgehender Eingliederung in seine Vertriebsorganisation und Abhängigkeit von Weisungen und Entscheidungen des Herstellers für eventuelle, mit einem Direktbelieferungsvorbehalt verbundene Beeinträchtigungen eine angemessene Kompensation unter Einschluss entgangenen Gewinns gewähren. Dass der Hersteller deren Höhe nach billigem Ermessen bestimmen dürfe, sei nicht zu beanstanden (§ 315 BGB). Dem Mittler obliege nach dispositivem Recht die Beweislast für einen Schaden. Die Beschränkung des Ausgleichs auf „nachweisbare Beeinträchtigungen" bilde mithin keine Abweichung vom Gesetz (§ 309 Nr. 12 BGB). Zur Art der Beeinträchtigung könne der Händler ohnehin besser als der Hersteller vortragen 359 . Die Gründe für eine Direktbelieferung müssen allerdings erheblich sein 360 . Möglicherweise muss man auch in der Vertragsklausel selbst eine Berechnung der Kompensation fordern 361 . - Einkaufsvorteile des Franchisegebers: Die Klausel, Einkaufsvorteile verblieben beim Franchisegeber, soll dem Transparenzgebot genügen und den Franchisenehmer nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB benachteiligen 362 . - Freistellung nach Kündigung: Eine Regelung über die Freistellung nach Kündigung 363 .

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OLG München, Urt. v. 11.01.2002 - 2 3 U 4416/01, MDR 2 0 0 2 , 1385 = RIW 2 0 0 2 , 319 = EWiR 2 0 0 2 , 4 8 5 {Emde) mit zust. Anm. Mankowski MDR 2 0 0 2 , 1352 und Bäk N J W 2003, 1559; OLG München, Urt. v. 2 0 . 1 1 . 2 0 0 2 - 7 U 5609/01, EWiR 2 0 0 3 , 5 2 7 mit abl. Besprechung Evers. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37 vertritt hingegen die generelle Unzulässigkeit formularvertraglicher Regelungen zur Berichtspflicht. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - Vili Z R 121/04,

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ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1496 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = NJW 2 0 0 6 , 46 m. Anm. Kappus N J W 2 0 0 6 , 15. Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2 5 8 9 (2590). Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2 5 8 9 (2590). Flohr BB 2 0 0 7 , 6 ( 8 ) . BGHZ 129, 186.

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- Geschäftsführung des Mittlers, Mitspracherechte des Unternehmers: Wirksam ist die Klausel, der Hersteller schließe den Händlervertrag im Vertrauen auf die Befähigung der aufgeführten Personen sowie auf die Zusage des Vertragshändlers, dass deren persönliche Dienste für die Handelsgeschäfte zur Verfügung ständen. Der Vertragshändler erkläre, dass es sich bei diesen Personen um den oder die maßgeblichen Geschäftsführer oder den oder die wesentlichen Eigentümer des Unternehmens handele. Es würden keine Rechtsfolgen mit einem Verstoß gegen diesen Vertrauensgrundsatz verbunden. Die Klausel führe nur die gemeinsame Erwartung der Vertragsparteien aus, dass sich an den Eigentumsverhältnissen des Unternehmens nichts ändern werde 364 . - HV im Nebenberuf: Die Vereinbarung, der HV sei ein solcher im Nebenberuf kann durch AGB getroffen werden 365 , sofern die Feststellung bei abstrakt-genereller Betrachtung in allen Fällen zutreffend ist. - Karenzentschädigung: Die Karenzentschädigung nach § 90a ist grundsätzlich in einer Summe bei Vertragsende fällig. Angesichts des Leitbildes monatlicher Provisionszahlung darf auch in AGB die Zahlung in monatlichen Raten vereinbart werden. - Konzernverrechnungsklausel, die der konzerneigenen P.S.A.-Bank die Aufrechnung gestattet, wenn der Zahlungsverkehr zwischen Citroen und ihren Vertragshändlern über diese Bank abgewickelt wird 3 6 6 . - Kündigung: Wirksam ist die Klausel, derzufolge ein Kommitent bei Beendigung des von ihm geschlossenen Mietvertrages den Agenturvertrag kündigen darf. Der Einwand, dann könne er den Mietvertrag beenden, um einen Kündigungsgrund zu erhalten, verfange nicht. Ein solches Verhalten führe zur Unwirksamkeit der Kündigung, nicht aber der Klausel (Ausübungskontrolle)367. - Kündigungsfrist: Ist der Handelsvertretervertrag nur mit einer Frist von 9 Monaten zum Ende eines jeden dritten Kalenderjahres kündbar, verstößt dies nicht gegen §§ 307 BGB, 89 Abs. 1 S. 1 und 3, wenn die Kündigungsfrist für beide Vertragspartner gilt 3 6 8 . - Kündigung und Insolvenzantrag: Die Klausel eines Kfz-Händlervertrags, die eine Kündigung aus wichtigem Grund bei Insolvenzantragsstellung des Händlers erlaubt, stellt keine unangemessene Benachteiligung dar. Die vom Unternehmer erklärte Kündigung ist auch einen Monat vor Ablauf der zweijährigen ordentlichen Kündigungsfrist zulässig 369 . - Kundenadressen: Vertragsstrafe für jede nach Vertragsende zurückbehaltene Kundenadresse 370 , insbesondere wenn sie nur € 125 pro zurückbehaltener Adresse beträgt 371 . - Kreditgewährung: Die Höhe des dem Tankstellenvertreter gewährten Agenturkredits darf von ESSO festgelegt und jederzeit angepasst werden. Es handele sich lediglich um einen besonderen Abrechnungsmodus der Provision 3 7 2 .

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BGH, Urt. v. 26.11.1984 - XIII ZR 214/83. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 9; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 23; aA Hopt Rn 3. BGH, Urt. ν 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1 1 7 7 (Herbertz). BGH, Urt. v. 20.03.2003 - 1 ZR 225/00, BB 2003, 1463 (1464) = EWiR 2004, 115 (Emde).

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KG, Urt. v. 26.06.1997, MDR 1997, 1041. OLG München, Urt. v. 24.11.2004 - 7 U 1518/04, BB 2005, 406. BGH BB 1993, 818 = NJW 1993,1787; Eberstein S. 83. BGH, Urt. v. 10.05.1995, MDR 1995, 916. OLG Hamburg, Urt. v. 30.03.2006 - 10 U 16/05.

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- Marke, Verwendung: die Verpflichtung, Marken- und Geschäftsbezeichnungen des Franchisesystems zu verwenden 373 . - Neuwagenverkauf: Der Verkauf von Neuwagen durch eine zugelassene Werkstatt des Herstellers soll in AGB ausgeschlossen werden dürfen 374 . Richtig ist das Gegenteil 375 : Die autorisierte Werkstatt eines Händlers darf auch Neufahrzeuge der von dem Servicevertrag getroffenen Marke vertreiben 376 . Die Werkstatt darf die Wort- und Bildzeichen des Herstellers wegen des Erschöpfungsgrundsatzes des § 24 Abs. 1 MarkenG auch für die Bewerbung von Neufahrzeugen nutzen. Soweit ein Werkstattvertrag vorsieht, dass die von den Werkstattleistungen betroffene Marke nur für die Erbringung von WerkStatt- und Instandsetzungsdienstleistungen verwendet werden kann, ist diese Klausel gemäß § 307 BGB unwirksam. Sie untersage auch den Verkauf von Gebrauchtfahrzeugen, worin eine unangemessene Benachteiligung liege. - Preisbindungsbestimmung, da sie lediglich das gesetzliche Weisungsrecht wiederhole (zum Kommissionsagenturvertrag). Etwas anderes soll gelten, wenn der Kommissionsagent in ein System eingebunden ist, welches der lückenlosen Einführung und praktischen Durchsetzung der vertikalen Preisbindung dient 377 . Wegen des Preisbindungsverbots gegenüber Vertragshändlern und Franchisenehmern ist die Entscheidung nicht auf diese Bereiche übertragbar. - Produktionseinstellung: Klauseln, die dem Hersteller das Recht einräumen, jederzeit die Produktion von Vertragswaren einzustellen oder diese zu verändern sind wirksam 3 7 8 . Der Vertragshändler kann sich vor einer Haftung gegenüber dem Kunden schützen, indem er sich die Annahme der Kundenbestellung innerhalb einer ausreichenden Frist vorbehält, um die Lieferbarkeit zu prüfen 379 . - Provisionen: wenn nach den AGB eines Luftfahrtunternehmens die Provision eines als HV agierenden Reisebüros unter Ausschluss der Landegebühren berechnet wird. Die Klausel weicht nicht in einem solchem Maß von § 87b Abs. 2 ab, dass dies mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes unvereinbar wäre 3 8 0 . - Provisionsverzichtsklausel hinsichtlich der nach Vertragsende fälligen Provisionen 381 . Sie begründet den Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters. - Provisionsvorschuss: außer im Fall des § 87a Abs. 1 S. 2 sind Regelungen zu Gunsten des HV kontrollfrei (Hauptleistung und fehlendes gesetzl. Leitbild), zu seinen Lasten nicht, deshalb mglw. Unwirksamkeit bei unangemessen hohem Vorschuss 382 . - Rückkauf von Lagerware nach Vertragsende: Eine in AGB niedergelegte Erklärungsfrist des Händlers, den Rückkauf binnen 6 Monaten nach Vertragsende anzukündigen 383 . Dass der Hersteller bei Vertragsende noch beim Händler vorhandene Kfz nur zum NettoRechnungswert ohne MwSt und ohne Fracht- und sonstige Nebenkosten zurückkauft wurde ebenfalls für wirksam gehalten: Auf Frachtkosten, die beim Rückkauf anfielen, 373

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 238. Niebltng WRP 2 0 0 6 , 1334 (1335). LG Erfurt, Urt. v. 13.12.2007 - 2 HK O 2 4 4 / 0 7 ; LG Köln, Urt. v. 6 . 3 . 2 0 0 8 - 84 O 159/07, S. 10. LG Erfurt, Urt. ν. 13.12.2007 - 2 HK O 2 4 4 / 0 7 ; LG Köln, Urt. ν. 6.3.2008 - 84 O 159/07, S. 10 BGH, Urt. v. 2 0 . 0 3 . 2 0 0 3 - 1 Z R 2 2 5 / 0 0 , BB 2 0 0 3 , 1 4 6 3 = ZIP 2 0 0 3 , 1 7 0 7 , 1712 = EWiR 2 0 0 4 , 115 (Emde).

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BGH BB 1985, 218; Westphal Vertriebsrecht II Rn 83. BGH BB 1985, 218; Westphal Vertriebsrecht II Rn 84. BGH, Urt. v. 1 2 . 0 5 . 2 0 0 4 - VIII Z R 159/03, MDR 2 0 0 4 , 1 0 0 9 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1 2 0 6 . Graf v. Westphaten DB 2 0 0 3 , 2319. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 51. Grafv. Westphalen Klauselwerke, Vertragshändlerverträge, Rn 4 4 ; Westphal Vertriebsrecht II Rn 99; Kleinmann/Siegert BB 2 0 0 6 , 785 (789).

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beziehe sich die Klausel nicht. Solche seien vom Hersteller zu tragen. Die Erstattung der beim Erstkauf entstandenen Frachtkosten brauche der Hersteller nicht zu versprechen, weil der Händler in Gewinnerzielungsabsicht erwerbe und damit mit dem Ziel, die Frachtkosten über den Verkaufspreis auf den Käufer abzuwälzen 384 . Die Klausel schließe auch die Zahlung der Mehrwertsteuer durch den Hersteller nicht aus. Auf den in den AGB genannten Nettopreis dürfe der Händler die MwSt aufschlagen. Ein in der Klausel vereinbarter pauschaler Abzug von 10 % für den zu erwartenden Verwertungsverlust des Herstellers stelle keine unangemessene Benachteiligung des Händlers dar 3 8 5 . Deshalb bildet auch die Klausel, dass für „ältere Modelljahre" ein Abschlag von 10 % vorzunehmen ist, keine unangemessene Benachteiligung 386 . Der Unternehmer soll in Vertragshändler-AGB für den Fall einer unberechtigten Vertragsbeendigung des Händlers den Rückkauf des Ersatzteillagers ausschließen dürfen 387 . Die Rückkaufverpflichtung folge aus der nachvertraglichen Treupflicht des Herstellers, wenn dieser den Unterhalt eines Teilelagers verlangt habe. Verstoße der Händlers selbst gegen vertragliche Verpflichtungen (im entschiedenen Fall: durch fristlose Eigenkündigung ohne wichtigen Grund), so könne er sich auf eine nachwirkende Treupflicht seines Vertragspartners nicht mehr berufen 388 . - Schadenersatzpauschale für Einstellung der Tätigkeit: Eine Schadenersatzpauschale für den Fall der ohne wichtigen Grund vorgenommenen Einstellung der Tätigkeit durch den Handelsvertreter (für jeden Monat des vorzeitigen Ausscheidens die Hälfte des Durchschnittsverdienstes pro Monat aus den letzten 24 Monaten) 3 8 9 . Bereits nach allgemeinem Zivilrecht sei die Vertragspartei, die den Vertretervertrag unberechtigt kündige, aus § 280 BGB schadenersatzpflichtig. Die Bestätigung dieser Pflicht durch Formularvertrag schließe das Recht des Vertragspartners, den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos zu kündigen, nicht aus. - Schiedsgutachter: Die vertraglich vorgeschriebene Teilung der Kosten eines Schiedsgutachters: Es entspreche gefestigten Rechtsgrundsätzen, dass die Kosten eines Schiedsgutachters im Zweifel den Parteien hälftig zur Last fielen 390 . - Schiedsgerichtsklausel: Auch eine Schiedsgerichtsklausel darf anhand des § 307 BGB überprüft werden. Ein Franchisegeber hatte das Schiedsgericht angerufen, gestützt auf eine in AGB enthaltene Schiedsklausel. Der Franchisenehmer hielt diese Schiedsklausel für unwirksam, da er erst durch die Aufnahme der Franchisetätigkeit Kaufmann geworden sei. Das OLG Oldenburg 391 hielt die Schiedsabrede gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB für unbedenklich. Der Franchisenehmer sei Kaufmann. Es genüge, dass mit Aufnahme seiner Tätigkeit die Kaufmannseigenschaft begründet wurde. - Schulungskosten: Eine Regelung, nach welcher der Vertreter die Kosten der Vertriebsausbildung im Falle der Vertragsbeendigung maximal 24 Monate ab Beginn der Tätigkeit zurückzuzahlen hat, wobei 12 Monate nach Vertragsbeginn die Hälfte und weitere

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Das gilt allerdings auch für den Einkaufspreis selbst! BGH, Urt. v. 20.07.2005 - VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 = WM 2005, 2002 = NJW-RR 2005, 1496 = EWiR 2005, 815 (Emde) = NJW 2006, 46 m. Anm. Kappus NJW 2006,15. KG BB 1999, 1518; aA Grafv. Westphalen BB 1999,1519 (1520). OLG München NJW-RR 1998, 1563.

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OLG München NJW-RR 1998, 1563. OLG München NJW-RR 1998, 1189. BGH, Urt. v. 20.07.2005 - VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 = WM 2005, 2002 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1 4 9 6 = EWiR 2005, 815 (Emde) = NJW 2006, 46 m. Anm. Kappus NJW 2 0 0 6 , 1 5 . OLG Oldenburg, Beschl. v. 12.11.2001 - 9 SchH 12/01, BB 2001, 2499.

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12 Monate später der Restbetrag erlassen wird. Die Schulung diene berufsbezogenem Wissen. Angesichts der gestaffelten Erstattungsregelung trete die Kündigungserschwernis nach § 89 zurück 392 . Ob auch eine unzulässige Behinderung der außerordentlichen Kündigung nach § 89a vorlag, wurde nicht thematisiert. Zulässig ist auch die Verpflichtung zur Übernahme von Schulungskosten - selbst der Kosten der eigentlichen Schulungsveranstaltung - , wenn das Interesse des Mittlers oder seines Personals das des Unternehmers an der Schulung deutlich überwiegt 393 . - Selbstbelieferungsvorbehalt: Die Klausel in einem Vertragshändlervertrag, der Importeur eines ausländischen Herstellers müsse Lieferverträge nur „nach Maßgabe der Liefermöglichkeiten" schließen. Denn der Importeur könne die Selbstbelieferung durch die von ihm vertretene ausländische Marke nicht beeinflussen, was einen hinreichenden Grund für die Lösung aus der eingegangenen Bindung darstelle 394 (zwh. bei verbundenen Unternehmen). - Übertragung des Franchisebetriebes: Die Verpflichtung des Franchisenehmers, die Rechte und Pflichten aus dem Vertrag nicht ohne Zustimmung des Franchisegebers zu übertragen 395 . Der Franchisegeber hat wegen der Geheimhaltung seines Know-How ein berechtigtes Interesse daran, dass keine Außenstehenden in das Franchisesystem eindringen 396 . Allerdings muss die Klausel unter dem Vorbehalt stehen, dass die Zustimmung erteilt wird, sofern keine Interessen des Franchisegebers berührt sind. Holt der Franchisenehmer die Zustimmung nicht ein, kann darin eine zur Kündigung berechtigende Verletzung des Vertrauensverhältnisses liegen. - Verjährung: Die in einem HV-Vertrag enthaltene Klausel: „Alle Ansprüche aus diesem Vertrag verjähren in 12 Monaten nach Fälligkeit, ... gerechnet von der Erlangung der Kenntnis des Berechtigten von den Umständen, die die Entstehung des Anspruchs rechtfertigen" 3 9 7 . In der Abkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr ab Fälligkeit und Kenntnis von der Entstehung des Anspruchs liegt keine Verkürzung der zwingenden Frist für die Geltendmachung des Ausgleichs nach § 89b Abs. 4 S. 2. Der gleichzeitige Ablauf von Verjährungs- und Geltungsmachungsfrist hindert den HV nicht, diese Frist auszuschöpfen. Will sie der HV voll nutzen, ist er lediglich gehalten, den Anspruch so geltend zu machen, dass zugleich auch die Verjährung unterbrochen wird 398 (was allerdings bereits ein Hindernis bildet). Da die Regelung auch gleichmäßig für beide Vertragsparteien gilt, belastet sie nicht einseitig den Vertreter. Eine Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist kann auch nach Auffassung des OLG München 399 vereinbart werden. Zwar konstituieren die gesetzlichen Vorschriften über die Verjährung grundsätzlich einen sehr hohen Gerechtigkeitsgehalt. Eine Verkürzung könne aber hingenommen werden, wenn sichergestellt sei, dass sie für den Anspruchsinhaber in der Regel ohne weiteres erkennbar sei (Transparenzgebot). In einem vom Unternehmer verwendeten Versicherungsvertretervertrag hält die Klausel, nach der die Verjährungsfrist für Ansprüche der Vertragsparteien abweichend von $ 88 HGB a.F. von vier auf ein Jahr verkürzt wurde und die Frist mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch

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BAG MDR 2003, 814 (815, 816); aA OLG Celle, Urt. v. 24.04.2003 - 11 U 226/02. Ulmer/Habersack S. 65. BGHZ 124, 351 (359) = ZIP 1994, 461 (464); BGH NJW 2000,1191 = EWiR 2000, 361 (Emde). Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 246.

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 246. KG VersR 2002, 1554. KG VersR 2002, 1554 (1555). VersR 1999, 1369 = BB 1998, 2445.

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entstanden ist, zu laufen beginnt, der Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB stand, falls der Vertrag dem W weder einen Kunden- noch einen Gebietsschutz einräumt und die Provisionsabrechnung sowie Kopien der Versicherungspolice regelmäßig übermittelt wurden 400 . - Vertragsstrafen: Vereinbarung mittels AGB 4 0 1 und nach „Hamburger Brauch", d.h. Festsetzung einer vom Berechtigten in jedem Einzelfall zu bestimmenden „angemessenen" Vertragsstrafe nach billigem Ermessen 402 . Ein Vertragsstrafeversprechen in einem formularmäßigen Versicherungsvertretervertrag, nach dem es dem Versicherungsvertreter bei Meidung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.500,00 EUR untersagt ist, von dem Unternehmer angebahnte Geschäfte nachvertraglich umzudecken, ist wirksam. Es bleibe zu berücksichtigen, dass beide Parteien Kaufleute und insoweit gemäß § 348 HGB in der Verabredung einer Vertragsstrafe freier gestellt seien, als dies im übrigen Zivilrechtsverkehr angenommen werden könne 4 0 3 . - Werbung: Zulässig ist es, wenn der Vertragshändler seine Werbung inhaltlich und graphisch nach etwaigen vom Hersteller gegebenen Richtlinien gestalten und jede Werbung für Vertragsware, gegen die der Hersteller Einspruch erhebt, unverzüglich unterlassen muss 4 0 4 . Bei nicht produktbezogener Werbung wird man für das Unterlassungsbegehren aber ein berechtigtes Interesse fordern müssen. - Wettbewerbsverbot: ein auf die Dauer des Vertrages beschränktes Wettbewerbsverbot 4 0 5 . Es folgt ohnehin aus der Interessenwahrungspflicht. Es ist auch zulässig, wenn es über das gesetzliche Wettbewerbsverbot hinausgeht. - Zurückbehaltungsrecht: Erweiterung des Zurückbehaltungsrechts zugunsten des Vertreters. Zwar entspricht § 88a Abs. 2 dem gesetzlichen Leitbild 406 . Die Abweichung benachteiligt den Unternehmer jedoch regelmäßig nicht ungebührlich 407 . - Zustimmungsfiktion zur Auftragsbestätigung bei fehlendem Widerspruch innerhalb von zwei Wochen: Die Regelung ist im kaufmännischen Verkehr rechtmäßig, da der Vertragshändler auf eine ausdrückliche Annahmeerklärung verzichtet und der Vertrag nach § 151 BGB auch ohne Annahmeerklärung zustande kommt. Die gesetzliche Regelung gilt jedenfalls dann, wenn die Abweichung nicht derart ist, dass der Hersteller mit einer Zustimmung des Vertragshändlers nicht mehr rechnen darf 4 0 8 . - Zweitmarke: Eine Klausel, die bei Übernahme einer Zweitmarke die Verwechslung der Marken ausschließen soll. Selbst in kleinen Verkaufsräumen könnten Marken so angeordnet werden, dass die Zugehörigkeit zur jeweiligen Marke klar erkennbar bleibe 4 0 9 .

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OLG München, Urt. v. 1 2 . 0 2 . 2 0 0 7 - 7 U 3750/07, BB-online BBL 2008-117-4, BB 2 0 0 8 , 117. BGH, Urt. v. 16.07.1998 - VII Z R 9/97, ZIP 1998, 1756; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 4 4 ; aA Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Prasse in Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 112; zum Franchiserecht: Giesler/Nauschütt § 5 Rn 95 (Problem: ggf mangelnde Transparenz, gleichwohl ist die Klausel wohl zulässig).

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 6 . 1 9 9 2 - 6 U 105/91. BGH BB 2 0 0 3 , 1463 = ZIP 2 0 0 3 , 1707. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 15. AA Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 15. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 6 . 1 9 9 2 - 6 U 105/91; zweifelhaft, da Schweigen keine Willenserklärung darstellt. BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2 0 0 5 , 62 = EWiR 2 0 0 4 , 1177 (Herbertz).

OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267.

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4. §§ 478, 4 7 9 B G B . Vor der Schuldrechtsnovelle 2 0 0 2 fehlte eine Regelung zum Rückgriff des Händlers gegen den Lieferanten. Seitdem sollen die §§ 478, 4 7 9 BGB bis zum Ablauf der in § 4 7 9 Abs. 2 BGB genannten Fünfjahresfrist eine „Regressfalle" zu Lasten des Händlers verhindern 410 . Im Vertragshändlerrecht bestand allerdings schon zuvor gemäß §§ 675, 6 7 0 BGB ein Rückgriffsrecht des Händlers 4 1 1 , zudem ergibt sich ein solches möglicherweise aus der zwischen den Vertragspartnern bestehenden gegenseitigen Interessenwahrnehmungspflicht, wenn der Mangel vom Hersteller zu vertreten

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5. §§ 611 ff, 675 ff. Sofern das BGB anzuwenden ist, ist im Grundsatz an die subsidiäre Anwendung der §§ 611 ff BGB wie der §§ 675 ff BGB einschließlich des dort in Bezug genommenen Auftragsrechts zu denken 4 1 3 . Immer ist zu prüfen, ob das H G B vorrangig gilt oder die selbständige Stellung des Handelsvertreters der Anwendung des BGB entgegensteht 414 . Dazu bedarf es aber - da gesetzliche Normen im Zweifel gelten - eines hinreichend klar erkennbaren Willens. Im Einzelnen:

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6. § 611 BGB. Die Vorschrift ist uneingeschränkt anwendbar und tritt nicht hinter § 84 zurück 4 1 5 . Denn § 84 ist die Legaldefinition, § 611 BGB regelt Vertragspflichten. Eher schon könnte man an ein Zurücktreten hinter § 86 Abs. 1 denken. Insbesondere ist § 611 BGB anwendbar, wenn eine von den §§ 87 ff abweichende Vergütungsart, etwa ein Festgehalt 4 1 6 , vereinbart wurde. Zudem zeigt S 611 Abs. 2 BGB die Zulässigkeit sogenannter Mischverträge, bei denen die Handelsvertretertätigkeit nur einen Teil der Gesamttätigkeit einnimmt 4 1 7 .

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7. § 611a/b BGB. Die Bestimmungen richten sich an den Arbeitgeber. Der HV ist kein Arbeitnehmer. Gleichwohl findet sich eine vergleichbare Interessenlage, so dass kein Grund besteht, die Regelungen nicht analog anzuwenden. Jedoch ist dies noch nicht abschließend ausdiskutiert 418 .

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8. § 612 BGB. § 612 Abs. 1 BGB wird durch § 87 verdrängt 4 1 9 . S 612 Abs. 2 BGB tritt hinter § 87 b Abs. 1 zurück, soweit die übliche Höhe von Provisionen zu bestimmen i s t 4 2 0 . Hinsichtlich des Festvergütungsanteils gilt § 612 Abs. 2 BGB. Kein Äquivalent im Handelsvertreterrecht hat § 612 Abs. 3 B G B 4 2 1 . Er findet im Vertreterrecht entsprechende

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v. Sachsen Gessaphe RIW 2001, 721. Grafv. Westphalen DB 1999, 2 5 5 3 (2555); v. Sachsen Gessaphe RIW 2001, 721 (728). Emde kfz-betrieb 48/2001, 26. Emde MDR 2 0 0 2 , 190 ff; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 127 ff; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 86 Rn 2; MünchKommHGB/y. Hoyntngen-Huene § 86 Rn 3, 4; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 1. Westphal Vertriebsrecht I Rn 7. Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 2 Rn 129; aA MznmekJFlohr § 8 Rn 4 0 ; Küstner/Thume I Rn 2 5 2 ; Voraufl. § 84 Rn 32. Hopt § 87 Rn 5.

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Häufig ist beispielsweise die Kombination von Handelsvertreter- und Vertragshändlertätigkeit. Die Anwendung verneinen Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 130; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 49, anders noch bei Benachteiligung aufgrund Nationalität. Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (191); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 131; Martinek/Flohr § 8 Rn 41. Siehe Evers/Kiene DB 2 0 0 2 , 1309 (1313). Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (191); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 133.

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Anwendung. Jedoch wird sich - außer bei großen Vertreterunternehmen mit Vergleichsmaßstäben - die geschlechtsspezifische Benachteiligung kaum je nachweisen lassen. Woran sollte die Diskriminierung gemessen werden? Offensichtlich dürfte sie lediglich werden, wenn derselbe Unternehmer Frauen grundsätzlich einen geringen Provisionssatz als Männern verspricht. 40

9. § 612a BGB. Die Vorschrift ist Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens und gibt Selbstverständliches wieder. Zumindest der Rechtsgedanke ist daher anwendbar 422 .

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10. § 613 BGB. Die Dienste des HV sind im Zweifel in Person zu leisten, der Anspruch auf sie ist im Zweifel nicht übertragbar. Wegen dieses Bildes persönlicher Tätigkeit geht der BFH 4 2 3 davon aus, der Gewerbebetrieb eines HV habe in der Regel keinen Geschäftswert, weil seine Tätigkeit im Gegensatz zu zahlreichen anderen gewerblichen Betätigungen im allgemeinen keinen nennenswerten Kapitaleinsatz erfordere und der geschäftliche Erfolg des HV im Regelfall von dessen persönlichen Arbeitseinsatz bestimmt werde. Da die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung nur „im Zweifel" gilt, ist umstritten, welchen Inhalt sie im HV-Recht hat. Es ist von Vertragsverhältnis zu Vertragsverhältnis und je nach tatsächlichem Erscheinungsbild des Vertreterunternehmens zu differenzieren.

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Im Grundsatz gilt die Pflicht zur persönlichen Dienstleistung für jeden HV 4 2 4 , auch, wenn der Unternehmer ein größeres Handelsvertreterunternehmen oder eine Vertretergesellschaft425 beauftragt. In diesen Fällen sind die Normen nicht abbedungen. Bei der HV-Gesellschaft gilt im Grundsatz, dass die Person dessen, der die Dienste eines HV in der Gesellschaft zu erbringen hat, zunächst nicht feststeht. Juristische Personen sind zwar selbst zur Dienstleistung verpflichtet, sie handeln jedoch „persönlich" durch ihre Organe 426 . Wer eine HV-Gesellschaft mit den Aufgaben des HV für sein Unternehmen betraut, ist deshalb, in Umkehrung der Regel der §§ 613, 664 BGB, im Zweifel damit einverstanden, dass die Vertreterfunktionen durch denjenigen ausgeübt werden, der jeweils nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen für die Gesellschaft nach außen handelnd auftreten kann. Etwas anderes kann aber die personalistische Struktur der Gesellschaft oder eine Vertragsauslegung ergeben. Es wird sich deshalb empfehlen, im HV-Vertrag klarzustellen, auf wessen Person die Vertreterfunktionen abgestellt sein sollen. Dann nämlich sichert der Unternehmer die Rechtsfolge, dass, wenn die betreffende Person aus der Gesellschaft (oder ihrem Leitungsorgan) ausscheidet, der Vertrag endet - das müsste dann freilich als auflösende Bedingung so bestimmt sein - , mindestens aber aus wichtigem Grunde gekündigt werden kann 4 2 7 , während umgekehrt der HV-Vertrag auch bei Veränderungen des Status der Gesellschaft solange Bestand behalten kann, als eben dieser Gesellschafter die Vertretertätigkeit in der Gesellschaft betreibt oder sogar die Gesellschaft zur Weiterführung als Einzelkaufmann übernimmt. Auch eine Vertretergesellschaft kann die von ihr geschuldeten Dienste nicht ohne Zustimmung des Unternehmers auf einen anderen, sei dieser Einzelhandelskaufmann oder Handelsgesellschaft, übertragen. 422

423

Emde MDR 2 0 0 2 , 1 9 0 (191); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 134. BFH, Urt. v. 26.02.1964 - 1 383/61 U, BFHE 79, 521; v. 07.10.1976 - IX R 50/72, BFHE 121, 21; v. 29.07.1982 - IX R 49/78, BFHE 136, 270; v. 12.07.2007 - X R 5/05, BeckRS 2007, 24003071.

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Küstner/Thume I Rn 254; Westphal Vertriebsrecht I Rn 8; Röhricht/Graf v. WestphalenIKüstner § 85 Rn 6. Martinek/Flohr § 8 Rn 42. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 8. Schmidt-Rimpler S. 308; Schröder § 89, 41b.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

Gleichwohl setzen die §§ 613, 664 BGB der Organisationsfreiheit des HV eine Grenze: Der Unternehmer hat ein bestimmtes HV-Unternehmen mit der Erbringung der Leistungen beauftragt. Die §§ 613, 664 BGB schützen sein berechtigtes Interesse, dass sich das Erscheinungsbild des Unternehmens, dessen wirtschaftlich-faktische Kontinuität, insbesondere seine personelle Kontinuität, nicht unzumutbar ändert. Bei erheblichen und unzumutbaren Änderungen in dessen Erscheinungsbild, etwa bei Ausscheiden von Schlüsselpersonen, besteht ein Unterlassungsanspruch, notfalls ein Kündigungsrecht 428 .

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So wird man etwa den Eintritt eines Teilhabers in eine HV-Gesellschaft für zulässig halten dürfen, falls hierdurch keine dem Unternehmer unzumutbare Änderung der wirtschaftlich-faktischen Kontinuität des HV-Unternehmens eintritt, etwa wenn der Teilhaber im Außenverhältnis - jedenfalls bei Erfüllung der konkreten Vertragspflichten nicht auftritt. Ein Gesellschafterwechsel, z.B. in einer Personenhandelsvertretungsgesellschaft, bedarf nicht generell der Zustimmung des Unternehmers 429 . Vielmehr kommt es auf das Ausmaß der Änderung an (s.o.). Bei einer Einpersonengesellschaft ist zwar jene zur „persönlichen Dienstleistung" verpflichtet 430 . Jedoch bedeutet etwa die Auswechslung des tätigen Alleingesellschafters eine nicht zumutbare wesentliche Änderung. Je größer und unpersönlicher das Erscheinungsbild des Vertreterunternehmens bei Vertragsschluss, umso weniger ist das Vertrauen des Unternehmens auf das Unterbleiben organisatorischer oder personeller Umgestaltungen schützenswert. War etwa der Geschäftsführer eines mittelgroßen HV-Unternehmens für dessen Erscheinungsbild bestimmend, so kann sein Ausscheiden eine gemäß den §§ 613, 664 BGB unzulässige Änderung sein. Dagegen wird ein personeller Wechsel im Unternehmen eines Großvertreters möglicherweise keine vertragswidrige Änderung bewirken. Ob die Abberufung oder Neubestellung des Geschäftsführers einer HV-Gesellschaft mit den §§ 613, 664 BGB vereinbar ist, hängt gleichfalls sehr von der Realstruktur des betreffenden Unternehmens a b 4 3 1 .

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Jedoch bleibt der HV trotz der §§ 613, 664 BGB berechtigt, Hilfspersonal einzustellen, dessen er sich bei der Wahrnehmung seiner Vertragspflichten bedienen darf 4 3 2 . Voraussetzung: er muss dessen Tätigkeit überwachen und es darf keine Substitution eintreten. Der Prokurist, der Handlungsbevollmächtigte oder ein anderer Mitarbeiter, den der HV für seine Agentur einstellen darf, selbst wenn dem HV die Beschäftigung von Untervertretern vertraglich nicht gestattet wäre, dürfen ihn in der Vermittlungstätigkeit vertreten. Der HV ist - wie § 84 Abs. 3 zeigt 4 3 3 - im Zweifel insbes. zur Beschäftigung von Untervertretern berechtigt 4 3 4 , es sei denn, der Unternehmer durfte berechtigt auf ein persönliches Tätigwerden seines Vertragspartners vertrauen, etwa bei äußerst vertraulichen und außerordentlich bedeutsamen Vorgängen 4 3 5 . Selbst bei Vertragsschluss mit einem Einzelvertreter besteht ein solches Vertrauen jedoch nicht immer. In Zweifelsfällen sind Anhaltspunkte im Vertrag zu suchen, wobei es für weitgehende Freiheit des Vertreters bei der Einstellung von Hilfspersonen spricht, wenn ein ausdrückliches oder mit-

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Emde Die Handelsvertreter-GmbH, 1994, S. 128 ff (208 ff); Emde GmbHR 1999, 1005 (1011); Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (191); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 135; Küstner/Thume I Rn 2 5 4 . AA Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 17. Röhricht/Graf v. WestphaknlKüstner § 86 Rn 4. Emde Die Handelsvertreter GmbH, S. 101.

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Küstner/Thume I Rn 4 3 3 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86 Rn 2; MünchKommHGB/y. Hoytiingen-Huene § 86 Rn 8; Schlegelberger¡Schröder § 86 Rn 14. Röhricht/Graf v. Westphalen/fOiStner S 86 Rn 2. BGHZ 56, 2 9 0 ; 59, 87; 92 (93); Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 64. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 31a.

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tels Vertragsauslegung gefundenes Verbot der Beschäftigung von Hilfspersonen fehlt. Jedoch muss der HV seine Hilfskräfte anleiten und überwachen. Mangelt es hieran, ersetzen die Hilfskräfte die Leistung des HV, ohne dass er die „Oberaufsicht" behält, so ist die Grenze zulässiger Hilfstätigkeit überschritten und sind die §§ 613, 664 BGB verletzt. Auch besteht eine Informationspflicht des Vertreters über die Tätigkeit seiner Untervertreter. Dem Unternehmer steht jedoch im Regelfall kein Widerspruchsrecht gegen die Tätigkeit der Hilfspersonen zu, so lange keine Substitution eintritt. Unterlässt der HV die Information über Strukturveränderungen, können daraus Schadenersatzansprüche des Unternehmers resultieren, wobei ein Schaden schwer vorstellbar ist. Dass ein Unterlassen der Information allein zu einem völligen Wegfall des Vertrauens und damit zu einem außerordentlichen Kündigungsrecht des Unternehmers nach § 89a führen könnte, ist eher ausgeschlossen, zumal der Unternehmer ohnehin der Tätigkeit der Hilfspersonen ohne Substitution nicht widersprechen kann. 46

Die internen Aufgaben gegenüber dem Unternehmer wie Berichtspflicht, Abrechnungsverkehr u.ä., aber auch die Wahrnehmung der Funktionen nach § 91 Abs. 2 darf der H V unter seiner Verantwortung Hilfspersonen überlassen. Dagegen kann der HV seinen Vertrag nicht ohne Zustimmung des Unternehmers auf einen anderen „übertragen", etwa durch Verkauf der Agenturfirma. Im Kfz-Vertriebsrecht hat die GVO 1400/02 eine Sonderregelung geschaffen (dazu unten). Der Unternehmer braucht sich keinen beliebigen Nachfolger aufdrängen zu lassen 4 3 6 . Ob der Unternehmer, wenn der H V einen stichhaltigen Grund hat, die Vertretung aufzugeben, und er dem Unternehmer einen voll geeigneten Nachfolger vorschlägt, der Unternehmer aber gleichwohl die Zustimmung nicht erteilt, das Vertragsverhältnis mit der Rechtsfolge kündigen darf, dass ihm daraufhin entgegen der Regel des § 89b Abs. 3 der Ausgleichsanspruch gegen den Unternehmer verbleibt, erscheint zweifelhaft. Im Einzelfall mögen aus § 242 BGB Zustimmungspflichten des Unternehmers zur Übertragung herzuleiten sein. Sie charakterisieren jedoch nicht den Regelfall, gerade wenn der Unternehmer eigene Vorstellungen zur Nachfolgefrage hat. Der Unternehmer kann gute Gründe haben, seine Zustimmung zu verweigern; Zweifelsfälle gehen zu Lasten des HV. Stimmt der Unternehmer der Abgabe der Vertretung an einen Nachfolger zu bzw. erreicht der HV, wenn er mehrere Unternehmer vertritt, die Zustimmung aller Unternehmer, so kann er seine Agenturfirma samt Verträgen übertragen: die Wirkungen des S 25 beschränken sich auf die Agentur als Organisationseinheit; sie ergreifen nicht die einzelnen HV-Verträge.

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Das Vertragsverhältnis geht nicht automatisch auf den oder die Erben des Handelsvertreters über. Allerdings kann der Vertrag abweichende Bestimmungen treffen, z.B. dahin, dass ein Sohn oder die Witwe des HV das Recht zur Fortführung der Vertretung haben sollen. Das ist aber selbst dann nicht automatisch anzunehmen, wenn sie - ggf. mit dem Unternehmer vereinbart - Mitarbeiter der HV-Firma waren. Ob dann gegebenenfalls ein förmlicher neuer Vertrag mit ihnen abgeschlossen werden muss oder der alte Vertrag sich automatisch fortsetzt (dies ist mangels entgegenstehender Vereinbarung gemäß §§ 1922, 1967 BGB der Regelfall), bleibt eine Frage seiner näheren Ausgestaltung. Beim Tod des Unternehmers wird man dagegen annehmen müssen, dass hier der Anspruch auf die Leistung der Dienste aus dem HV-Vertrag im Zweifel auf die Erben, wenn sie das Unternehmen fortführen, übergeht. Denn auf die Person des Unternehmers ist das Handelsvertreterverhältnis nicht in gleichem Maße abgestellt wie auf die Person des Handelsvertreters und es besteht zu Lasten des Unternehmers keine Pflicht zur persönlichen Dienstleistung. 436

OLG Frankfurt/Main RzW 1960,172.

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Ist der Vertretervertrag unter der Agenturfirma des HV abgeschlossen 4 3 7 ist der H V persönlich oder die mit ihr bezeichnete juristische Person Vertragspartner. Die Firma ist kein eigenes Rechtssubjekt. Sie ist der Name, unter dem der Kaufmann seine Erklärungen im Handelsverkehr abgibt (§ 17 Abs. 1). An der im Zweifel eintretenden Verpflichtung, seine Dienste in Person und grundsätzlich unübertragbar zu leisten (§ 613 BGB), wird durch das Rubrum des Vertrages nichts geändert. Eine Ausnahme von der Pflicht zur persönlichen Dienstleistung des Firmeninhabers wird nur dann gefunden werden können, wenn es dem Unternehmer gerade darauf ankam, die Agenturfirma - also den Organisationsrahmen - als solche und damit ihren good will mit der Vertretung betraut zu sehen, dergestalt, dass ihm dieser good will wichtiger ist als die Person des jeweiligen Inhabers. Einen solchen good will soll die Agenturfirma üblicherweise nicht besitzen 4 3 8 . Gegenbeispiel ist die erfolgreiche Tätigkeit seit mehreren Generationen in Händen derselben Familie oder eine besondere Reputation aus anderen Gründen, etwa: Aufbau eines eigenen Rufes der Agentur durch ungewöhnliche Werbemaßnahmen mit dem Erfolg, dass gerade sie auf Unternehmer, die eine Vertretung für ihre Erzeugnisse suchen, eine erhöhte Anziehungskraft ausübt und auch die Kunden wegen der hervorragenden Einrichtung des Agenturbetriebs ihre Abschlüsse bevorzugt über sie zu tätigen ein Interesse haben 4 3 9 . Als Grundregel mag gelten: Je größer und unpersönlicher das Vertreterunternehmen, umso eher muss der Unternehmen Änderungen in dessen Erscheinungsbild akzeptieren.

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Der H V ist jedoch nicht daran gehindert, sein Vertreterunternehmen einem identitätswahrenden Rechtsformwechsel zu unterwerfen. Der HV bestimmt insoweit über die Organisationsform, die Teil seiner Organisationsautonomie i s t 4 4 0 . Die §§ 613, 6 6 4 BGB verbieten deshalb nicht den Wandel der Rechtsform des HV-Unternehmens 4 4 1 . Sofern ein identitätswahrender Rechtsformwechsel nach UmwG eintritt, bleibt der Vertretervertrag trotz Rechtsformwechsels mit dem identischen Rechtsträger bestehen (§ 2 0 2 I Nr. 1 UmwG). Auch im Falle der Verschmelzung geht der Vertretervertrag auf den neuen Rechtsträger über (§ 2 0 UmwG). S 673 BGB steht nicht entgegen 4 4 2 . Jedoch schützen die §§ 613, 664 BGB den Unternehmer vor wesentlichen Änderungen im Erscheinungsbild des HV-Unternehmens. Ändert sich die wirtschaftlich-faktische Kontinuität des HVUnternehmens infolge der Umwandlung erheblich und werden hierdurch die Interessen des Unternehmers so bedeutend tangiert, dass ihm eine Vertragsfortsetzung unzumutbar ist, mag ein außerordentliches Kündigungsrecht bestehen 4 4 3 . Die beim Rechtsformwechsel von einer Personen- zu einer Kapitalgesellschaft eintretende Haftungsbeschränkung kann angesichts der geringen finanziellen Risiken des Unternehmers im Verhältnis zu seinem Vertreter nur in krassen Ausnahmefällen ein außerordentliches Kündigungsrecht des Unternehmers begründen 4 4 4 . Gleiches dürfte für die Ausgliederung von einem Einzelkaufmann zur Kapitalgesellschaft gelten. Zu Kündigungsgründen, die durch die Besonderheiten einer HV-GmbH begründet werden könnten, wird unten bei § 89 ausgeführt.

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Problematisch sind die Fälle, in denen ein identitätswahrender Rechtsformwechsel oder eine Gesamtrechtsnachfolge gemäß UmwG ausscheidet, etwa bei Gründung einer

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Das geschieht nicht selten; ein Fall solcher Art lag der Entscheidung RGZ 129, 80 zugrunde. BGH DB 1962, 501. OLG Frankfurt/Main RzW I 9 6 0 , 172. Emde Die Handelsvertreter GmbH, 1994, S. 120 ff; Westphal BB 1999, 2517.

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Hierzu Westphal BB 1999, 2517. K. Schmidt DB 2001, 1019. Emde Die Handelsvertreter GmbH, 1994, S. 129 f. Vgl. Emde Die Handelsvertreter GmbH, 1994, S. 130 ff.

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oHG durch Eintritt eines Neugesellschafters. Der Vertragspartner wird hier durch die Neugründung kein anderer. Vielmehr ist der Vertreter nach wie vor als Einzelkaufmann verpflichtet und kann nur durch einverständliche Vertragsänderung eine Übertragung des Vertrages auf die neugegründete Gesellschaft herbeiführen 4 4 5 . Die Person des Vertragspartners darf nicht ausgetauscht werden 4 4 6 . Angesichts der Möglichkeit des identitätswahrenden Formwechsels wird kaum ein H V diese Möglichkeit wählen. Westphal 4 4 7 verweist darauf, der Vertreter könne bei fehlender Zustimmung des Unternehmers die gegründete Gesellschaft als Untervertreterin einsetzen. Dem ist bei Zumutbarkeit ihrer Tätigkeit beizupflichten. 51

Was für die Übertragbarkeit der Dienste des HV gilt, ist auch für den Fall einer „Aufspaltung" anwendbar, so durch Aufnahme eines Teilhabers in die Agenturfinna. Selbst wenn der Handelsvertreter einen triftigen Grund hat, einen Junior-Partner aufzunehmen (vorgerücktes Lebensalter) und er dem Unternehmer eine geeignete, vertrauenswürdige Person vorstellt, so wird der Unternehmer seine Einwilligung versagen dürfen, ohne dem Handelsvertreter einen begründeten, den Ausgleichsanspruch wahrenden Anlass zur Kündigung oder sogar einen Erfüllungsanspruch zu geben. Wenn im Außendienst der bisherige Agenturinhaber weiter allein tätig bleibt, behält es hierbei sein Bewenden.

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Damit werden die §§ 613, 664 BGB zu Normen, die dem Schutz der Unternehmenskontinuität dienen. Sie garantieren dem Vertragspartner eines größeren Vertreterunternehmens zwar nicht notwendigerweise die Leistungserfüllung durch dieselbe natürliche Person, schützen ihn aber vor wesentlichen Umgestaltungen des Unternehmens. Erfolgt eine wesentliche Änderung des Erscheinungsbildes, kann der Unternehmer die Beibehaltung des status quo fordern. Insbesondere bleibt dem Vertreter unbenommen, den Vertretervertrag aus wichtigem Grund nach § 89a zu kündigen 4 4 8 . Einer unzulässigen außerordentlichen Kündigung des Unternehmers kann der Vertreter mit einer Feststellungsklage begegnen, mit der die Fortführung des Vertrages festgestellt wird.

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11. § 613a BGB. Die Vorschrift ist weder direkt noch nach ihrem Rechtsgedanken anwendbar 4 4 9 , nicht einmal auf arbeitnehmerähnliche H V i.S.d. § 5 Abs. 3 ArbGG, da § 5 Abs. 3 ArbGG nur das prozessuale und nicht das materielle Recht regelt 4 5 0 . Entsprechend geht der Handelsvertretervertrag im Falle der Veräußerung des Unternehmens nicht automatisch gemäß § 613a BGB auf den Unternehmensnachfolger über 4 5 1 . Es liegt kein (abhängiges) Arbeitsverhältnis vor. Der H V müsste vielmehr dem Übergang des Vertreterverhältnisses auf den Unternehmensnachfolger zustimmen 4 5 2 . Allerdings kann ein Vertragsübergang aus § 2 5 folgen 4 5 3 , demzufolge auch Dauerschuldverhältnisse auf den Übernehmer übergehen können 4 5 4 . Wäre man § 613a BGB anderer Ansicht, bliebe der Umgehung Tür und Tor geöffnet. Der Unternehmer könnte exakt dasselbe Unternehmen

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Westphal BB 1999, 2517; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sfner § 86 Rn 4. Großzügiger die 4. Aufl. Westphal BB 1999, 2517. Emde Die Handelsvertreter GmbH, S. 102. Emde MDR 2 0 0 2 , 1 9 0 (191); aA Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 136; ManmeüFlohr § 8 Rn 43; Küstner/Thume I Rn 2 5 5 ; Westphal Vertriebsrecht I Rn 8. Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 136.

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BGH DB 1962, 1636. BGH VersR 1960, 797. Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (191); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 136; aA 4. Aufl. S 84 Rn 33. K. Schmidt Handelsrecht, § 8 1 4 c ; Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 149 ff; aA offensichtlich BGH HVR Nr. 419; Schiessmann Kündigung von Handelsvertreter-Verträgen, 1966, Seite 32; generell Beuthien NJW 1993, 1737 ff; Heymann/Emmerich § 2 5 Rn 42.

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unter anderem Namen fortführen und das Altuntemehmen in eine leere Hülle verwandeln. Dann müsste er möglicherweise noch nicht einmal einen Ausgleich nach § 89b leisten. In der Regel wird der Vertreter seine - ggf. konkludente - Zustimmung zur Weiterführung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmensnachfolger erteilen; er sollte diese Erklärung von der Regelung seiner Ausgleichsansprüche abhängig machen. Fehlt eine Zustimmung des HV, bleibt dem Unternehmer nichts übrig, als das Vertragsverhältnis zu kündigen, sofern er nicht eine wegen des Verkaufs erklärte außerordentliche Kündigung durch den Handelsvertreter provozieren will; in beiden Fällen hat der Handelsvertreter den Ausgleichsanspruch, der sich gegen den bisherigen Unternehmer richtet und für den der Unternehmensnachfolger unter den Voraussetzungen des § 25 mithaftet. 12. § 614 B G B . Bei Provisionszahlung hat die Vorschrift keinen Anwendungsbereich 4 5 5 .

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13. § 615 BGB. § 615 BGB ist auf H V anwendbar 4 5 6 . Die Norm gilt zu Gunsten aller Dienstverpflichteten, also auch des H V 4 5 7 . Vereinbarte Vergütung i.S.d. Vorschrift ist entweder die Provision oder eine versprochene Festvergütung. Eine Anwendung des § 615 BGB kann etwa in Betracht kommen bei einem Annahmeverzug, in den der Unternehmer dadurch gerät, dass z.B. durch Versagen seiner betrieblichen Organisation der Handelsvertreter seine Vertretertätigkeit nicht aufnehmen kann (Unterbleiben eines Einführungsschreibens an die Kundschaft, einer Zuteilung des Bezirks - falls die Zuteilung im Vertrag noch vorbehalten worden war - , einer Zurverfügungstellung der in § 86a Abs. 1 genannten Unterlagen). Vorbehaltlich weitergehender Schadensersatzansprüche im Falle eines Verschuldens (dazu unten) hat der Handelsvertreter dann Anspruch auf die vereinbarte Vergütung (§ 615 S. 1 BGB) in Gestalt eines etwa vereinbarten Fixums zu beanspruchen 4 5 8 , sonst in Anwendung des Gedankens des § 642 BGB einen Anspruch auf angemessene Entschädigung. § 615 BGB kann ferner einschlägig sein, wenn der Unternehmer ein vom Handelsvertreter vermitteltes Geschäft aus Willkür oder schikanöser Schädigungsabsicht ablehnt, weil so weit seine Dispositionsfreiheit gegenüber dem Handelsvertreter nicht reicht 4 5 9 . Annahmeverzug kann sich schließlich ergeben, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter unberechtigt fristlos kündigt und ihm einstweilen die Fortsetzung seiner Tätigkeit untersagt.

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Weigert sich der Unternehmer ohne sachliche Gründe, etwa nach unberechtigter Kündigung 4 6 0 , Aufträge des Vertreters entgegenzunehmen oder ihn weiterzubeschäftigen und hindert dadurch das Entstehen von Provision, so steht dem Handelsvertreter zusätzlich also konkurrierend 4 6 1 - ein Schadenersatzanspruch wegen Schlechterfüllung (§§ 2 8 0 ff BGB) in Höhe des entgangenen Gewinns zu, es sei denn, der Unternehmer ist nicht zur Annahme der vermittelten Geschäfte verpflichtet, z.B. wenn jene unzumutbar sind. Zusätzlich kann sich der Vertreter auf § 615 BGB stützen. Der Handelsvertreter muss aber seine Dienste anbieten. Widerspricht ein gekündigter Vertreter der vom Unternehmer

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I.E. Küstner/Tbume I Rn 2 5 6 ; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 137; Martinek/F/ofcr S 8 Rn 4 4 . Jedoch kommt sie bei Festvergütung zur Anwendung. Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (191); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 138; Martinek/F/ofcr § 9

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Rn 4 7 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/iC«stner S 85 Rn 6. Steindorff Z H R 130 (1967), 26, 82 (84). Schlegelberger/Schröder § 87 Rn 72c. Siehe etwa Steindorff Z H R 130 (1967) 86. Martinek/F/ofcr § 9 Rn 47. Siehe Martinek/F/ofcr § 9 Rn 47.

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1. Buch. Handelsstand

ausgesprochenen Kündigung nicht und bietet seine Leistung nicht entsprechend § 615 BGB an, so darf der Unternehmer im Ausnahmefall ggf. nach Treu und Glauben von einer einverständlichen Abwicklung des gekündigten Vertragsverhältnisses ausgehen. Der H V ist dann mit einem Anspruch auf Schadenersatz ausgeschlossen 4 6 2 . 57

Beweiserleichterungen zur Höhe des Schadens erleichtern die Darlegungslast des Vertreters gemäß §§ 2 5 2 BGB, 2 8 7 Z P O 4 6 3 , und zwar richtigerweise sowohl im Schadenersatzrecht wie im Rahmen des konkurrierenden § 615 BGB.

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Soweit Bezirksprovisionen gezahlt werden, bedarf es eines Rückgriffs auf § 615 BGB nur beschränkt, falls der Unternehmer die Dienste des Vertreters nicht annimmt, aber selbst oder durch andere HV im Gebiet des Mittlers Geschäfte macht. Denn der Anspruch auf Bezirksprovision entsteht ohne Zutun des Vertreters. Der Vertreter besitzt also einen vertraglichen Anspruch. Der B G H 4 6 4 hat deshalb gegenüber einem Bezirksvertreter die Anwendung des § 615 S. 2 BGB abgelehnt: mit Recht, gerade weil die Bezirksprovision „tätigkeitsunabhängig" ist; eine Anrechnung sonstigen Erwerbs des Handelsvertreters ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt gerechtfertigt, dass der H V durch die eingestellte Betreuung des Bezirks Aufwendungen erspart, da das Maß seiner Aufwendungen ohnehin im Verhältnis zum Unternehmer nicht von Belang ist. Auch der Bezirksvertreter ist auf die §§ 615, 2 8 0 BGB angewiesen, soweit er einen Verlust durch die Unmöglichkeit eigener Tätigkeit im Bezirk erfährt. Ein Schaden ist ihm nach der Differenzprognose dann nur in Höhe der infolge der Unmöglichkeit eigener Tätigkeit entgangenen Provisionen abzüglich ersparter Kosten entstanden und auch § 615 S. 2 BGB ist insoweit anwendbar. Da die allgemeinen Geschäftskosten als „Sowieso-Kosten" gerade aus den entgangenen Provisionseinnahmen bedient werden sollen, sind jene (fortlaufenden) Allgemeinkosten nicht von dem Anspruch des Vertreters abzusetzen. Der Anwendungsbereich des § 615 S. 2 BGB dürfte damit auf die tatsächlichen Kostenreduzierungen beschränkt sein, welche der Unternehmer zu beweisen hat.

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14. § 616 BGB. Satz 1 gilt nicht für HV, die Provisionen erhalten 4 6 5 , da der Vertreter üblicherweise nur im Falle einer mitwirkenden Kausalität für die Kundenwerbung Provisionen verdient. Bei Festvergütung findet § 616 BGB Anwendung 4 6 6 ; ebenso auf den Bezirksprovisionsanteil.

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15. § 617 BGB. Die Vorschrift ist zwar theoretisch anwendbar 4 6 7 , wird jedoch praktisch kaum eingreifen 4 6 8 .

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16. § 618 BGB. Entsprechendes gilt für § 618 BGB. Die Norm findet nur Anwendung, wenn der Dienstberechtigte Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften (etwa Muster) „zu beschaffen hat", was etwa beim Tankstellenvertreter der Fall sein mag. Regelmäßig 462

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OLG Köln, Urt. v. 3 0 . 0 9 . 2 0 0 5 - 19 U 67/05, VersR 2 0 0 6 , 4 0 7 (408). Diese Aussage ist zweifelhaft, weil auch ohne Widerspruch des Vertreters eine zum Schadenersatz verpflichtende Handlung einen Schadenersatzanspruch begründet.

465 Fü r generelle Unanwendbarkeit Martinek/ Flohr § 8 Rn 45. 466 prasse j n ; Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 139.

BGH ZIP 2001, 1461 = W M 2001, 2010. BGH v. 18.06.1959, BB 1959, 718 = DB 1959, 787 = VersR 1959, 596; BB 1992, 1162; zustimmend Küstner/Tbume Rn 2 5 7 ; Martinek/F/ofcr § 8 Rn 45, § 9 Rn 47.

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AA Küstner/Tbume I Rn 2 5 9 ; Martinek/ Flohr § 8 Rn 46. Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (192); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 140.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

ist der H V hierfür verantwortlich. Auch die Absätze 2 und 3 des S 618 B G B sind grundsätzlich anwendbar, haben praktisch jedoch kaum Anwendungsbereich. Sofern S 618 B G B anwendbar ist, ist auch die Unabdingbarkeit nach § 619 B G B gegeben. 17. § 619a B G B . § 619a B G B findet im Vertriebsrecht keine Anwendung. Die Bestimmung regelt lediglich den Verschuldensmaßstab eines Arbeitnehmers. Im Vertriebsrecht hingegen gelten kaufmännische Pflichtmaßstäbe (§ 86 Abs. 3 ) 4 6 9 , und zwar selbst dann, wenn der Mittler kein Kaufmann sein sollte (§ 84 Abs. 4). Maßgeblich ist daher die allgemeine Vorschrift des § 2 8 0 Abs. 1 S. 2 B G B .

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18. § 6 2 0 - 6 2 2 BGB. S 6 2 0 Abs. 1 B G B ist anwendbar, weil die vorrangige Speziairegel des § 89 den Anwendungsbereich der allgemeinen Vorschriften nur für „auf unbestimmte Z e i t " eingegangene Verträge sperrt 4 7 0 . § 6 2 0 Abs. 2 B G B findet als Auslegungsregel zur Dauer des Dienstverhältnisses Anwendung 4 7 1 , nicht aber in seiner Rechtsfolge. Die Verweisungskette der §§ 6 2 0 Abs. 2 , 621, 6 2 2 B G B findet folglich auch dann keine Berücksichtigung, falls eine Festvergütung vereinbart wurde. Denn § 89 trifft eine spezielle Regelung 4 7 2 , auch wenn mit dem H V ein festes Honorar vereinbart wurde.

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19. § 6 2 3 B G B . § 6 2 3 gilt nur für Arbeitsverhältnisse, also nicht im HV-Recht, selbst wenn der H V ein arbeitnehmerähnlicher sein s o l l t e 4 7 3 .

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2 0 . § 6 2 4 BGB. Umstritten ist die Geltung des § 6 2 4 . Er bestimmt, dass ein DienstVerhältnis - ein solches ist auch das HV-Verhältnis - , welches auf Lebenszeit oder (fest) auf längere Zeit als fünf Jahre eingegangen ist, vom Verpflichteten nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden kann. Die Vorschrift ist mit diesem S. 1 zwingend. Gälte sie auch in HV-Verhältnissen, würde damit die Kündigungsregelung des § 89 um eine weitere Stufe der Vertragsdauer aufgestockt. Für HV-Verträge in ihrer Allgemeinheit hat O L G Hamm BB 1 9 7 8 1335 die Anwendung des § 6 2 4 B G B grundsätzlich zugelassen. Im Einzelnen müsse untersucht und darauf abgestellt werden, „ob das Element der persönlichen Dienstleistung dem HV-Verhältnis das Gepräge gebe". Die Entscheidung ist zu billigen 4 7 4 . Ein H V oder ein anderer Vertriebsmittler, der sich zu mehr als fünfjähriger Dienstleistung verpflichtete, darf den Vertrag mit einer Kündigungsfrist von sechs Monaten kündigen 4 7 5 . Auf die Arbeitnehmerähnlichkeit des H V

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Oetker BB 2002, 43. Küstner/Tbume I Rn 262; Hopt § 89 Rn 6; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 3; aA 4. Aufl., § 84 Rn 32. Emde MDR 2002, 190 (192); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 144; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 3a. Küstner/Thume I Rn 263; Hopt § 89 Rn 6. Richardi/Annuß NJW 2000,1231; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; Palandt/Putzo § 623 Rn 2. AA Duden NJW 1962,1326; Boldt BB 1962, 906. OLG Hamm BB 1978, 1335; KG MDR 1997, 1041 (1042); Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 201; Emde MDR 2002,

190 (192); Ballerstedt J Z 1970, 371; Heyer NJW 1965, 1573; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 145; Hopt S 89 Rn 7; HK/Ruß § 89 Rn 3; Heymunn/Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 12; $ch\egelberger/Scbröder § 89 Rn 8 f und 41a; MünchKomm/ίΛ Hoyningen-Huene § 89 Rn 4, sofern das dienstvertragliche Element vorherrscht; aA LG Hamburg NJW 1963, 1550 mit zust. Anm. Würdinger BGH Urt. v. 09.06.1969 - VII ZR 49/67, BGHZ 52,171 und Urt. v. 31.03.1982 - 1 ZR 56/80, NJW 1982, 1692; Leo DB 1961, 2518; Duden NJW 1962,1326; Boldt BB 1962, 906; Würdinger NJW 1963, 1550; Höft VersR 1973, 600 (601); für Tankstellenvertreter: MünchKommHGB/f. Hoy-

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kommt es für die Anwendung des § 624 BGB nicht a n 4 7 6 . Teilweise wird eine Ausnahme der Anwendbarkeit des § 624 BGB gesucht, wenn der HV-Vertrag mehr unternehmensbezogen als personenbezogen geführt wird 4 7 7 . § 624 BGB ist nicht auf unselbständige Dienstverhältnisse (Arbeitsverhältnisse) beschränkt, sondern umfasst Dienstverhältnisse jeder Art. Er teilt deshalb auch nicht einen ausschließlich sozialen Schutzzweck 4 7 8 . Er wahrt vielmehr den Entfaltungsraum der Persönlichkeit dahin, dass niemand ohne die Möglichkeit einer normalen Kündigung vertraglich gebunden sein soll, einem anderen seine Dienste auf Lebenszeit oder fest für länger als fünf Jahre zur Verfügung zu stellen. Die Grundsätze des WGG bilden keinen § 624 BGB verdrängenden Ausgleich 4 7 9 . Sie gelten auch im BGB, schließen aber auch dort § 624 BGB nicht aus. Der Standpunkt von B o W i 4 8 0 , § 89 sei gegenüber § 6 2 4 BGB lex specialis, ist eine petitio principii: Denn damit wird behauptet, was erst bewiesen werden müsste. Allerdings kann § 6 2 4 BGB im konkreten Fall abbedungen sein, und davon ist regelmäßig auszugehen, wenn der Vertrag mit einem größeren HV-Unternehmen, auch einer HV-Gesellschaft 4 8 1 , geschlossen wurde 4 8 2 . Notfalls wäre hier von einem § 2 4 2 BGB-Einwand auszugehen. § 6 2 4 BGB ist auch auf Vertragshändlerverträge anwendbar 4 8 3 ; ebenso auf den Franchisevertrag 4 8 4 . 66

21. § 625 B G B . Die Bestimmung gilt auch für den H V 4 8 5 , da das HV-Recht keine speziellere Regelung enthält. Auch § 89 Abs. 3 bildet keine verdrängende Sonderregelung 4 8 6 , da sie nur für HV-Verträge mit bestimmter Dienstzeit gilt und nicht für die Fortsetzung in anderen Fällen (dort allenfalls analog).

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2 2 . §§ 6 2 6 , 6 2 7 B G B . §§ 89, 89a sind vorrangig 4 8 7 . Allerdings ist es rechtstechnisch fraglich, ob § 89a auch die Anwendung der Zweiwochenfrist zur Kündigung gemäß § 6 2 6 Abs. 2 BGB sperrt 4 8 8 . Davon geht die h M aus und fordert vom Unternehmer nur eine angemessene Frist zur Entscheidungsfindung von etwa einem Monat (dazu bei § 89a). Die Ansicht zur Nichtanwendbarkeit der Fristenregelung des § 6 2 6 Abs. 2 BGB darf mittlerweile als Gewohnheitsrecht bezeichnet werden. Somit gelten nur Verwirkungsgrundsätze, was auch Auffassung des BGH i s t 4 8 9 . § 6 2 6 Abs. 2 S. 3 über die Mitningen-Huene § 89 Rn 5; differenzierend Westphal Vertriebsrecht I Rn 10; Rittner NJW 1964, 2 2 5 5 ; Martinek/f/ofcr § 8 Rn 50; siehe auch die Einzelfallentscheidungen BGHZ 52, 171 und OLG Hamm DB 1978, 1445. 476

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Hopf § 89 Rn 7; aA Duden NJW 1972, 1326; Würdinger NJW 1963, 1550. Rittner NJW 1964, 2 2 5 2 ; Brüggemann Z H R 131 (68), 2 7 ; Hopt § 89 Rn 7. AA Duden NJW 1 9 6 2 , 1 3 2 6 . So aber Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 23. Boldt BB 1962, 906. Rittner NJW 1964, 2 2 5 5 ; Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (192); Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 2 0 8 ; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 145. Vgl. Palandt/P«fzo § 6 2 4 Rn 3: Es müsse das dienstvertragliche Element vorherrschen. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 311. Höpfner in: Giesler/Nauschütt § 12 Rn 2 8 ;

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Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 330. Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (192); Küstner/ Thume I Rn 2 6 6 ; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 146; Hopt § 89 Rn 6, 2 4 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 85 Rn 6; Schlegelberger/ Schröder § 89 Rn 4 a, 5; aA Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 25; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 89 Rn 3. AA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25. Leo DB 1961, 1518; Küstner/Thume I Rn 2 6 7 ; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 147; Martinek/ Flohr S 8 Rn 4 9 ; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 6; MünchKommHGB/^ Hoyningen-Huene § 89a Rn 4; Schröder § 89a Rn 1. OLG Karlsruhe VW 1978, 195 hat sich für die Anwendung ausgesprochen. BGH EWiR 1999, 7 0 5 (Emde).

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

teilung des Kündigungsgrundes soll hingegen einen allgemeinen, auch für den HV-Vertrag geltenden Rechtsgrundsatz enthalten 4 9 0 . § 627 Abs. 1 BGB ist unanwendbar 4 9 1 . Sonst würden die Kündigungsfristen des § 89 umgangen. Ein H V leistet keine Dienste höherer Art i.S.d. N o r m 4 9 2 . Der HV ist Hilfsperson des Unternehmers um dessen wirtschaftlicher Ziele willen; seine Dienste haben keinen anderen Stellenwert als den, am Umsatz wirtschaftlicher Güter im unmittelbaren Vollzug vorbereitend und unterstützend beteiligt zu sein. Gegenüber § 6 2 7 BGB ist § 89a schon im T B anders gelagert. § 627 BGB fordert nicht das Vorliegen eines wichtigen Grundes, wie er für § 89a unumgänglich ist.

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23. § 6 2 8 BGB. Abs. 2 wird durch § 89a Abs. 2 verdrängt 4 9 3 . § 628 Abs. 1 BGB kann für Provisionsvertreter kaum einen Anwendungsbereich haben, weil jene auf Grund der Provisionstatbestände des H G B ihre Vergütung verdienen 4 9 4 . Die Norm gilt aber für HV mit Festgeldabrede 495 .

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24. § 6 2 9 BGB. Der H V darf seine Tätigkeit und seine Arbeitszeit frei bestimmen (S 84 Abs. 1 Satz 2). Deshalb ist § 6 2 9 BGB nicht anwendbar 4 9 6 .

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25. § 6 3 0 BGB. Entgegen der wohl h M 4 9 7 und der 4. Aufl. 4 9 8 ist die Vorschrift 7 1 anwendbar, und zwar auch auf HV, die keine arbeitnehmerähnliche Einfirmenvertreter i.S.d. § 92a sind 4 9 9 . Richtig ist, dass § 6 3 0 BGB - wie im Übrigen alle Normen des BGBDienstvertragsrechts - vor allem den in enger persönlicher Bindung zum Dienstberechtigten stehenden, abhängigen Dienstverpflichteten als typischen Normadressaten vor Augen hatte. Daraus folgt aber nicht notwendig die Unanwendbarkeit auf andere Dienstverhält490

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LG Köln NJW-RR 1992, 4 8 5 ; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 2; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 6. Für Franchiseverträge: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 316. Kassung AfP 2 0 0 4 , 89 (94); LG Köln, Urt. v. 11.03.2002 - 2 O 5 9 4 / 0 0 , S. 7 f; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 7; Schröder § 89a Rn 1; aA Marttnek/Bergmann W R P 2 0 0 6 , 1047 (1059 f): Ein Wertungswiderspruch zwischen § 6 2 7 BGB und dem HV-Recht scheide aus. Selbst wenn die Regelung des § 627 BGB den Zweck verfolge, beiden Parteien ein sanktionsloses Kündigungsrecht zu geben schließe § 89b als „kleiner Kündigungsschutz" des HV

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RGZ 87, 4 4 0 (443); OLG Celle, BB 1967, 775; Leo, DB 1961, 1518 (1519); Küstner/ Thume I Rn 270; Westphal Vertriebsrecht I Rn 12; Voß/Höft Das Recht der Versicherungsvermittlung 1985, S. 661, 731; MartinekIFlohr S 8 Rn 51; Hopt § 89 Rn 6; MünchKomm BGB/Schwerdtner § 6 3 0 Rn 3; Palandt/Pwfzo § 6 3 0 Rn 2; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 33.

§ 6 2 7 BGB nicht aus. Dies zeige bereits die Co-Existenz von §§ 89a und 89b. Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (192); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 149; MartinekJFlohr § 8 Rn 51.

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4. Aufl. § 84 Rn 38. Auf jene wollen Martinek/Flohr ξ 8 Rn 52; Herschel/Beine/Buchwald S. 145, die Anwendung begrenzen. Es fragt sich jedoch, welche Rechtfertigung die Differenzierung haben soll. Materiell-rechtliche Wirkungen hat

Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer, § 89a Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 7; Leo DB 1961, 1518.

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Hopt § 89a Rn 2. Leo DB 1 9 6 1 , 1 5 1 9 ; Küstner/Thume I Rn 2 6 9 ; Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 148; Martinek/ Flohr § 8 Rn 52; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2 3 ; Hopt § 86 Rn 5; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 61 ; Schröder Rn 38.

§ 92a heute nicht, seine Bedeutung begrenzt sich auf die prozessuale Bestimmung des Rechtsweges nach § 5 Abs. 3 ArbGG; hierzu Martinek/Wdnfc § 7 Rn 39.

Raimond Emde

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nisse. Das Leitbild persönlicher Leistung prägt auch das HV-Recht. Grundlage des § 6 3 0 BGB ist nicht die rechtliche, soziale oder wirtschaftliche Stellung des Dienstverpflichteten, sondern der Umstand, dass beide Vertragsparteien in einem länger dauernden Rechtsverhältnis miteinander verbunden waren 5 0 0 . § 6 3 0 BGB gibt dem Dienstverpflichteten als Ausfluss der das dauernde Vertragsverhältnis begleitenden Treupflichten 5 0 1 einen Anspruch auf Zeugniserteilung, der ohne diese Vorschrift aus der allgemeinen Verpflichtung zu gegenseitiger Loyalität, Treue (§ 2 4 2 B G B ) 5 0 2 und Unterstützung entwickelt werden müsste. Auf diese hat jeder Vertragspartner, unabhängig von seiner wirtschaftlichen und rechtlichen Stellung Anspruch. Deshalb gilt die Vorschrift sogar zu Gunsten einer H V - G m b H 5 0 3 . Selbstverständlich kann auch ein H V Interesse an der Erteilung eines Zeugnisses haben. Ein Kaufmann kann einem anderen Kaufmann sehr wohl ein „Zeugnis" erteilen. Kaum kann auch die An- und Abmeldung bei der Gewerbesteuer oder dem Ordnungsamt ein Zeugnis ersetzen (so aber die 4. Aufl.). Weshalb die Selbständigkeit der Erteilung eines Zeugnisses entgegenstehen soll, ist gleichfalls nicht ersichtlich, zumal weder §§ 84 ff noch § 6 3 0 BGB die Anwendung ausschließen 5 0 4 . 72

26. § 675 B G B . Der HV-Vertrag ist Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.d. § 675 B G B 5 0 5 . Danach sind grundsätzlich die §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 BGB anwendbar 5 0 6 . § 675 BGB und das Auftragsrecht des BGB gehen allerdings von der Besorgung eines Einzelgeschäfts aus, während beim HV-Vertrag ein Dauerrechtsverhältnis in Rede steht. Das führt jedoch nur zur teleologischen Reduktion im Einzelfall, keinesfalls zur generellen Unanwendbarkeit.

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27. § 675, 6 6 3 B G B . Die Vorschrift ist anwendbar, sofern die TB-Voraussetzungen vorliegen 5 0 7 . Das dürfte selten der Fall sein, zumal die Norm eher auf den Einzelauftrag passt.

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28. § 675, 665 B G B . Die Norm konkretisiert das im Handelsvertreterrecht bestehende Weisungsrecht des Unternehmers und findet damit Anwendung 5 0 8 . Dem Weisungsrecht wird jedoch durch die Selbständigkeit des Vertreters Grenzen gesetzt 5 0 9 (dazu unten).

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29. § 675, 6 6 6 B G B . Der H V ist gegenüber dem Unternehmer auskunfts- wie berichtspflichtig, § 6 6 6 BGB detailliert jene Auskunftspflicht 510 , wobei sich der Vertreter

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Emde Die Handelsvertreter-GmbH, 1994, S. 76. Vgl. BGHZ 74, 281 (289): „Nebenpflicht aus dem Dienstverhältnis". So noch Palandt 1J /Gramm § 6 3 0 Anm. 1. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, 1994, S. 7 7 ; Im Ergebnis auch Schlegelberger/ Schröder § 89 Rn 33; ablehnend Schlessmann Kündigung von Handelsvertreter-Verträgen, München 1966, S. 2 3 6 („absurd"); RGRK-Eisemann § 6 3 0 Rn 9.

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OLG Koblenz, Urt. v. 3 0 . 0 1 . 2 0 0 6 - 12 U 127/01, W M 2 0 0 6 , 1452 (1453) für nebenberuflichen Handelsvertreter; Küstner/ Thume I, Rn 271; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46; MünchKomm HGB/f. HoyningenHuene § 84 Rn 5.

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Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 75 ff; Emde GmbHR 1999, 1005 (1009); Emde MDR 2 0 0 2 , 190 (192); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 151.

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Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 1. Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 153; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46; aA 4. Aufl., Vor § 84 Rn 12; S 84 Rn 31. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46. Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 154. I.E. auch Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46.

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meist auf den zwar nicht spezielleren, für ihn jedoch recht günstigen § 87c stützen wird. Allerdings gibt es im Vertreterrecht eine einzelfallbezogene Rechtsprechung zum Inhalt der Berichtspflicht des Mittlers, so dass die zu § 6 6 6 B G B ergangene Rechtsprechung jeweils auf ihre Vereinbarkeit mit der Judikatur zum Handelsvertreterrecht zu untersuchen ist 5 1 1 . Näheres wird unten, § 86 Rn 159 ff ausgeführt. 3 0 . § 6 7 5 , 6 6 7 B G B . Auch § 6 6 7 B G B ist grundsätzlich anwendbar 5 1 2 , etwa bei der Herausgabe vereinnahmter Gelder 5 1 3 . Jedoch ist nach dem Inhalt des Handelsvertretervertrags häufig eine abweichende oder detaillierende Absprache getroffen 5 1 4 , ggf. konkludent. Einzelheiten werden oben, § 86 Rn 4 2 ff behandelt.

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31. §§ 6 7 5 , 6 6 8 B G B . Die Anwendbarkeit setzt voraus, dass der H V Geld an den Auftraggeber herauszugeben oder für ihn zu verwenden hat. Nach der Vertragsgestaltung wird dies meist nicht der Fall sein 5 1 5 .

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32. §§ 6 7 5 , 6 6 9 , 6 7 0 B G B . Mangels entgegenstehender Absprachen sind die AufWendungen des H V durch die Provision abgegolten 5 1 6 . Einen Vorschuss sieht das HVRecht allein in § 87a Abs. 1 S. 2 vor. Nur bei unerwartet hohen Aufwendungen, die sich nicht aus der Provision bezahlen lassen, darf daher ein Vorschuss gefordert werden 5 1 7 . Beseitigt ein Vertragshändler Mängel, kann er für die Ersatzteile Vergütung nach § 6 7 0 B G B 5 1 8 sowie nach § 6 3 2 B G B 5 1 9 fordern.

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3 3 . §§ 675, 671 B G B . Die Vorschrift ist anwendbar 5 2 0 . Eine Kündigung zur Unzeit analog § 671 Abs. 2 B G B wird im Hinblick auf die einzuhaltenden Kündigungsfristen regelmäßig ausscheiden 5 2 1 .

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3 4 . §§ 675, 6 7 2 , 6 7 3 B G B . Die Bestimmungen sind generell a n w e n d b a r 5 2 2 . Der Regelungsgehalt des § 6 7 3 B G B wird durch § 613 B G B unterstützt. Jedoch kann von dem Erben des H V kaum gemäß § 6 7 3 B G B verlangt werden, er solle die Besorgung des übertragenen Geschäfts bei Gefahr fortsetzen, da ihm hierzu regelmäßig die erforderlichen Kenntnisse fehlen werden (persönliche Dienstpflicht im Sinne des § 613 B G B ) 5 2 3 .

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Emde MDR 2002, 190 (193); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 155; Gegen die Anwendbarkeit: 4. Aufl. Vor § 84 Rn 12. BGH, Urt. v. 08.11.2005 - KZR 18/04, BB 2006, 180 = WM 2006, 245 = ZIP 2006, 288 = NJW-RR 2006, 339 = EWiR 2006, 129 (Hensen) = GRUR 2006, 787; OLG Koblenz, Urt. v. 30.01.2006 - 12 U 127/01, WM 2006,1452 (1453); Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46. OLG Koblenz, Urt. v. 30.01.2006 - 12 U 127/01, WM 2006, 1452. Emde MDR 2002, 190 (193); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 156. Emde MDR 2002,190 (193); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 2 Rn 157.

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Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 158; gegen die Anwendbarkeit 4. Aufl., § 84 Rn 31. AA Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 51: S 669 BGB unanwendbar. Grafv. Westphalen DB 1999, 2553; BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62. Grafv. Westphalen DB 1999, 2553. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 24. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 24. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 123 ff; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46; hinsichtlich § 673 BGB; Ebenroth/Löwisch $ 89 Rn 24; aA 4. Aufl., Vor § 84 Rn 12. Emde MDR 2002,190 (193); Prasse in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 159; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 24.

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35. §§ 675, 674 BGB. Die Vorschrift ist anwendbar 5 2 4 , zumindest wenn der Vertrag nicht durch Willenserklärungen der Parteien endet 5 2 5 .

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36. § 810 BGB. § 87c Abs. 4 schließt die Anwendung des § 810 BGB nicht aus. Jedoch sind die Anspruchsvoraussetzungen des § 810 BGB strenger, so dass sich der H V eher auf § 87c Abs. 4 stützen wird 5 2 6 .

IV. Kartellrecht 83

1. Europäisches Kartellrecht. Das EU-Kartellrecht ist lex specialis gegenüber dem nationalen Kartellrecht, auch gegenüber dem GWB. Was durch EU-Kartellrecht gestattet ist, kann durch das GWB nicht untersagt werden 5 2 7 . Fällt ein Vertrag unter europäisches Kartellrecht, weil er geeignet ist, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen, ist auf ihn nur europäisches und kein deutsches Kartellrecht anzuwenden. Umgekehrt unterfällt der Vertrag nur deutschem Kartellrecht, falls der zwischenstaatliche Handel nicht beeinträchtigt wird 5 2 8 . Befreit eine GVO den Vertrag innerhalb ihres Anwendungsbereiches, ist der Vertrag auch nach G W B wirksam 5 2 9 .

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Das EU-Kartellrecht hat Vorrang gegenüber nationalem Recht: Dies hat das Kartellverfahrensrecht in Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1/2003 klargestellt 5 3 0 . Soweit eine Vereinbarung geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen, also der Anwendungsbereich des EU-Wettbewerbsrechts erreicht ist, müssen die nationalen Wettbewerbsbehörden Art. 81 EG anwenden. Die Vereinbarung darf aufgrund nationalen Rechts nur verboten werden, wenn sie auch nach Art. 81 EG unzulässig ist. Umgekehrt dürfen nationales Recht und nationale Wettbewerbsbehörden eine Vereinbarung nicht unbeanstandet lassen, falls sie gegen Art. 81 EG verstößt. Das Gemeinschaftsrecht setzt sich also in jedem Fall durch. Lediglich in Hinblick auf Vereinbarungen, die lokale oder allenfalls regionale Bedeutung haben und die deshalb die Anwendungsschwelle des Gemeinschaftsrechts nicht erreichen, bleibt Raum für nationales Wettbewerbsrecht und für wettbewerbspolitische Bewertungen, die von denen des Gemeinschaftsrechts abweichen 5 3 1 .

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a) Einleitung. Jeder Hersteller hat verschiedene Möglichkeiten, seinen Warenabsatz zu organisieren. Er kann sich einerseits Angestellter bedienen und durch sie ein eigenes Filial- bzw. Niederlassungsnetz etablieren. Er darf aber auch selbständige Absatzmittler einschalten. Da diese Absatzmittler untereinander substituierbar sind, ist es häufig Zufall, welcher Rechtsform selbstständiger Absatzmittler er sich bedient. Der Einsatz von H V ist aus kartellrechtlicher Sicht interessant, weil echte HV-Verträge nicht unter das Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG fallen (s.u.) 5 3 2 : Der HV übt im Gütertausch nur eine 524

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Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 46; aA 4. Aufl. Vor § 84 Rn 12, § 84 Rn 31. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2 4 . MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 67. EuGH Slg. 1994 I, 15; Gerstner in: Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, § 2 Rn 4; Fritzemeyer BB 2 0 0 2 , 1 6 5 8 (1659). Gerstner in: Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, § 2 Rn 4.

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Art. 3 II VO 1/2003; Erwägungsgrund 17 der GVO; Harte-Bavendamm/Kreutzmann, WRP 2 0 0 3 , 6 8 2 (687); aA Gerstner in: Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, § 2 Rn 4. Harte-Bavendamm/Kreutzmann WRP 2003, 6 8 2 (687). Weitbrecht Beilage zu NJW Heft 8/2003; ders EuZW 2 0 0 3 , 6 9 (70). Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 167.

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Hilfsfunktion aus; er ist weder Nachfrager noch Anbieter. Vielmehr sucht er als vom unternehmerischen Absatzrisiko entbundener Interessenwalter seines Geschäftsherrn Geschäftschancen. Da er lediglich kommunikatives Hilfsorgan des Unternehmers i s t 5 3 3 , fehlt es an einer eigenständigen Wettbewerbsstellung auf dem Gütermarkt, die durch Beschränkung seiner Handlungsfreiheit beeinträchtigt werden könnte. Der Hersteller darf dann die Preise und Konditionen vorschreiben, zu denen der H V die Waren und Dienstleistungen verkaufen d a r f 5 3 4 . Die EU-Kommission hat das Verriebskartellrecht beginnend mit der Einführung der G V O 2 7 9 0 / 9 9 5 3 5 neu geordnet. Das Kernstück des HV-Kartellrechts findet sich in den Leitlinien zur G V O 2790/99, die außer für H V auch auf Kommissionsagenten und Kommissionäre Anwendung finden 5 3 6 . Leider sind dabei aufgrund der Formulierung der schwer verständlichen und vor allem recht unsystematischen Leitlinien zahlreiche Zweifelsfragen entstanden. Entgegen ersten Stellungnahmen in der Literatur 5 3 7 haben die Änderungen im Kontrast zum vorherigen Rechtszustand, insbesondere im Vergleich zum Regelungsstand nach der Weihnachtsbekanntmachung des Jahres 196 2 5 3 8 , nicht den befürchteten Umfang eingenommen, und zwar auch deshalb, weil die europäischen Gerichte nicht an die G V O gebunden sind.

86

Die Basis des EU-Kartellvertriebsrechts bildet die G V O 2790/99. Deshalb wird sie auch als Schirm-GVO, also als Auffangtatbestand bezeichnet. Sie befreit innerhalb ihres Anwendungsbereichs von den Beschränkungen des Art. 81 EG. Ihr Wirkungsbereich trifft insbesondere Vertragshändler und Franchisenehmer. Spezieller ist die G V O 1400/ 2 0 0 2 : Sie gilt nur für Kfz-Vertriebsverträge. Echte HV-Verträge sind von den Leitlinien zur G V O 2790/99 erfasst und nicht von den genannten GVOs. Anders als im materiellen Vertriebsrecht bildet das HV-Recht im Kartellrecht also nicht das Fundament des Vertriebsrechts sondern beschreitet einen Sonderweg.

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b) Häufige Formen wettbewerbsbeschränkender Abreden in Vertriebsverträgen. Besonders häufig finden sich in Vertriebsverträgen folgende wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen:

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- Wettbewerbsverbote 5 3 9 . Das gilt im Grundsatz auch für Wettbewerbsverbote in echten HV-Verträgen 5 4 0 ; - Gebietsschutzvereinbarungen - Alleinbelieferungspflichten

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Wank in: Martinek/Semler/Habermeier, § 8 Rn 8; Ensthaler/Gesmanrt-Nuissl EuZW 2006,167. EnsthalerlGesmann-Nuissl EuZW 2006, 167. ABl. 1999 Nr. L 336/21. Polley/Seeliger WRP 2000, 1203 (1208); Lange EWS 2001, 18 (19); Schultze/Pautke/ Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 153. Rittner DB 2000,1211 (1212); DB 1999, 2097 (2101). ABl. EG 1962, S. 2921. LG Frankfurt/Main, Urt. v. 15.11.2002 3-11 O 87/02, EWiR 2003, 573 {Emde); Baueride Bronett EU-Gruppenfreistellungs-

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verordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35; Gerstner in: Giesler/Nauschütt § 2 Rn 47; Westphal ZEuP 2002, 828 (831). EuGH, WuW/E EU-R 1215, Tz. 82; aA Kapp WuW 2007,1218 (1220). Baueride Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35; Gerstner in: Giesler/Nauschütt § 2 Rn 52. Baueride Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35; Gerstner in: Giesler/Nauschütt § 2 Rn 56; Siegert NJW 2007, 188 (189).

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- Alleinbezugspflichten 543 ; - Alleinvertriebsrecht 544 ; - Direktbezugsverpflichtungen 545 ; - Verbot des Parallelhandels 546 ; - Preisbindung der zweiten H a n d 5 4 7 . Das Verbot der Preisbindung gilt trotz des einheitlichen Systemsauftritts auch in Franchiseverträgen 548 ; - Kundenkreisbeschränkungen - Markenexklusivität

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;

;

- der selektive Vertrieb kann eine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 81 EG bilden (dazu Rn 109); - Querlieferungsverbote 551 ; - Rücklieferungsverbote 552 : Einem Händler mit Sitz innerhalb der EU kann von einem ebenfalls innerhalb der EU ansässigen Unternehmer nicht jeder Direktverkauf oder jede Rücklieferung in die EG untersagt werden, selbst wenn der Vertriebsmittler außerhalb der EU tätig werden soll (Art. 81 Abs. 1 EG), falls hierdurch eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb der EU bzw. eine Beeinträchtigung der Warenströme zwischen den Mitgliedsstaaten eintritt 5 5 3 . Ob diese Umstände erfüllt sind, entscheidet sich unter anderem nach dem Preisunterschied der betreffenden Produkte innerhalb und außerhalb der EU. Sofern durch die Höhe der Zölle, die Beförderungskosten oder andere Kosten ein Reimport unwahrscheinlich bleibt, ist eine Beeinträchtigung ebenso wenig gegeben, wie wenn die ausgeführten Produkte nur einen unbedeutenden Prozentsatz des Gesamtmarktes dieser Waren bilden; - Sprunglieferungsverbote 554 : Ein Sprunglieferungsverbot verbietet etwa dem auf der Großhandelsstufe angesiedelten Vertragshändler die direkte Veräußerung an Endkunden. Hierdurch wird der Einzelhändler „übersprungen" 5 5 5 ; - Verwendungsbeschränkungen hinsichtlich der Ware 5 5 6 ; - Zuschüsse für die Vermittlung von Leasingverträgen: Sie sind wettbewerbsbeschränkend, falls der Hersteller dem Händler einen Zuschuss bzw. eine Prämie für den Fall gewährt, dass der Händler einen Leasingvertrag der herstellereigenen oder -nahen Leasinggesell-

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Westphal ZEuP 2 0 0 2 , 828 (831). Siegert NJW 2007, 188 (189). Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35. LG Frankfurt/Main, EWiR 2 0 0 3 , (Emde)·, Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35. Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35; zu den Hintergründen des Preisbindungsverbots (auch) des US-amerikanischen Kartellrechts Kasten RIW 2007, 419; kritisch Kasten WuW 2007, 994.

Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35. 550 Siegert N J W 2007, 188 (189). 551 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 548. 552 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 549. 5 5 3 EuGH EWS 1998, 2 0 9 = EWiR 1999, 65 (Rohling). 554 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 549. 555 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 549. 556 Gehring/Fort EWS 2 0 0 7 , 1 6 0 ( 1 6 2 , 1 6 5 ) . 545

OLG München NJW-E-WettbR 1997, 2 3 4 ; aA Bechtold GWB § 1 Rn 4 9 f.

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schaft vermittelt 557 . Denn die Prämie zielt auf einen Verzicht der Entscheidungsfreiheit des Händlers 5 5 8 . Gewährt der Hersteller den Zuschuss unmittelbar der herstellereigenen oder herstellernahen Leasinggesellschaft, fehlt es an einer wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung i.S.d. Art. 81 E G 5 5 9 . Bei Gewährung eines Zuschusses an die herstellereigene Leasinggesellschaft folgt dies schon aus dem Vorliegen einer konzerninternen Maßnahme 5 6 0 . Die Gewährung derartiger Zuschüsse ist nicht vom Interesse des Herstellers an der Absatzförderung gedeckt. Sie hat den Charakter eines Treuerabatts und behindert deshalb die außenstehenden händlernahen Leasinggesellschaften unbillig i.S.d. S 20 Abs. 2 S. 2 G W B 5 6 1 . c) Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden nach Art. 81 EG aa) Grundlagen. Gemäß Art. 81 EG sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten. Nach Art. 81 Abs. 2 EG sind die verbotenen Vereinbarungen nichtig, ohne dass es einer vorherigen Entscheidung bedarf. Dieses Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden gilt, wie seit der Entscheidung Grundig/Consten 562 anerkannt ist, auch für vertikale Absprachen, d.h. Vertriebsvereinbarungen 563 , und u.U. auch für HV-Verträge 5 6 4 , nämlich dann, wenn der HV nicht in das Unternehmen des Prinzipals eingegliedert ist (Auffassung des EuGH) oder als mit wirtschaftlichem Risiko versehener unechter HV bewertet wird (Auffassung der Kommission). Folglich sind wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in Vertriebsverträgen grundsätzlich unzulässig und nichtig. Voraussetzung der Nichtigkeit ist eine Vereinbarung. „Einseitige Maßnahmen" des Unternehmers gegenüber seinem Mittler unterfallen nicht dem Kartellverbot des Art. 81 EG, anders als „sonstige Maßnahmen". Sowohl Wertenbruch565 wie auch Kamann/Bergmann566 betonen, es müsse eine Willensübereinstimmung hinsichtlich der in Frage stehenden Wettbewerbsbeschränkung vorliegen, damit die Maßnahme als „sonstige" i.S.d. Art. 81 EG verboten sei. Wettbewerbsbeschränkungen, die für das Funktionieren eines Franchisesystems unerlässlich sind, bleiben von dem Verbot des Art. 81 EG ausgenommen 567 . Auf die Unwirksamkeit nach Art. 81 EG darf sich jede Vertragspartei berufen 5 6 8 . Sie ist auch von Schiedsgerichten zu beachten 5 6 9 . AGB-Klauseln, welche die Wettbewerbsfreiheit eines Vertragspartners entgegen Art. 81 EG beschränken, sind nicht nur gemäß Art. 81 Abs. 2 EG, sondern ferner nach § 307 BGB unwirksam 5 7 0 . Da es sich bei Art. 81 EG um

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Ulmer/Habersack S. 119 ff, 133; aA möglicherweise BGH, Urt v. 12.11.1991, NJW 1992, 1827 = ZIP 1992, 428 = BB 1992, 453; BGH aber u.U. von EuGH ZIP 1995, 1766 = RJW 1996, 148 überholt (so die Analyse von Ulmer/Habersack S. 123). Ulmer/Habersack S. 121. Ulmer/Habersack S. 133. Ulmer/Habersack S. 133. Ulmer/Habersack S. 133. EuGHE 1966, 322 (387 u. 392); Ebenroth/ Lange Vor $ 84 Anhang II Rn 3. Siehe insbesondere die Darstellung des EU-Kartellrechts bei Giesler/Nauschütt §2.

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Emde BB 2002, 949; Lubitz EWS 2003, 557; Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 1187. EWS 2004, 145. EWS 2004,151. EuGH, Urt. v. 28.01.1986, NJW 1986, 1415; siehe hierzu Bunte NJW 1986, 1406; Neumann RIW 1985, 612; Skaupy WuW 1986, 445; Kevekordes BB 1987, 74; Joerges ZHR 151 (1987), 195. EuGH GRUR 2002, 367. K. Schmidt zit. nach Heukamp SchiedsVZ 2006, 95. BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62 = EWiR 2004,1177

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einen Teil des „ordre public" handelt, darf eine Nichtbeachtung europäischen Kartellrechts durch ausländische Gerichte und Schiedsgerichte deren Urteilen entgegengehalten werden 5 7 1 .

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bb) Art. 81 Abs. 3 EG (1) Einleitung. Mit der Verabschiedung der Kartellverfahrensordnung (EG) Nr. 1/2003 vom 16.12.20 0 2 5 7 2 gilt seit 01.05.2004 ein neues Kartellverfahrensrecht. Zum Übergangszeitraum und den Wirkungen vorheriger Einzelfreistellungen vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2007 - K Z R 14/04, WRP 2007, 1097, 1099 = EWiR 2007, 547 (Emde). Nach der VO Nr. 17/62 waren lediglich Art. 81 Abs. 1 und 2 EG unmittelbar anwendbar: Falls für eine Vereinbarung die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG vorlagen, so bedurfte es eines positiven Aktes der Freistellung, und zwar entweder durch GVO - die Vereinbarung war freigestellt, wenn sie sich unter die Voraussetzungen einer solchen GVO subsumieren ließ - oder durch Einzelfreistellung, also mittels Entscheidung der Kommiss i o n 5 7 3 . Gemäß Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 sind Vereinbarungen, Beschlüsse und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen i.S.d. Art. 81 Abs. 1 EG, welche den Tatbestand des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen, jetzt verboten, ohne dass dies des Ausspruchs einer Entscheidung bedarf. Art. 81 Abs. 3 EG ist damit als Legalausnahme zu verstehen, mit der Folge, dass die Vorschrift „ipso iure" unmittelbar anwendbar ist. Es bedarf keines besonderen Freistellungsaktes mehr. Folglich hat der BGH in seiner Entscheidung v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 5 7 4 geurteilt, die Nichterfüllung der in der GVO genannten Freistellungsvoraussetzungen führe seit Wirksamwerden der VO 1/2003 ab 01.05.2004 zu keiner automatischen Nichtigkeit der Verträge. Denn die Nichtigkeit setzt weiter die Nichterfüllung der TB-Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG voraus. Ob Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 dem Wortlaut des Art. 81 Abs. 3 EG widerspricht, der ausdrücklich eine „Nichtanwendbarkeitserklärung" fordert, ist noch nicht ausdiskutiert. Formal könnte man argumentieren, Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 enthalte eine solche Erklärung oder Freistellung und sei damit die weiteste Form einer G V O 5 7 5 . Andererseits spricht manches dafür, dass die Freistellung in Einzelfällen für begrenzte Bereiche erteilt werden muss, weil sonst Art. 81 Abs. 3 EG von vornherein als Legalausnahme von Art. 81 Abs. 1 EG hätte formuliert werden müssen, was jedoch unterblieb. Der VO hat damit möglicherweise den Wortlaut des Art. 81 Abs. 3 EG überschritten und sich der von ihm geforderten Einzelfallentscheidung oder der differenzierten Gruppenbildung enthoben 5 7 6 .

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Nach Art. 81 Abs. 3 EG können Vereinbarungen, deren Nutzen - etwa auf Grund einer Effizienzsteigerung 577 - so groß ist, dass sie die wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Vereinbarung überwiegen, von dem Verbotstatbestand freigestellt werden. Im Einklang mit dem Wortlaut des Absatzes wurde bis 01.05.2004 eine unmittelbare Wirkung des Art. 81 Abs. 3 EG abgelehnt. Die Erfüllung der TB-Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG führte also nicht „ipso iure" zum Wegfall des Verstoßes gegen Art. 81 Abs. 1 EG. Seit dem 01.05.2004 kann ein Vertriebssystem unmittelbar nach Art. 81 Abs. 3 EG

571

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(Herbertz); Zusammenfassung des Urteils bei Emde BB 2 0 0 5 , 389 (391). C.A. Paris, 18.11.2004, JCP.-Ed.Gen. 2 0 0 5 , 5 7 0 ; hierzu Niggemann SchiedsVZ 2 0 0 5 , 265. AB1EG Nr. L 1 v. 04.01.2003, S. 1. Weitbrecht Beilage zu N J W Heft 8/2003; ders EuZW 2 0 0 3 , 6 9 (70).

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BGH, Urt. v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 26/04, WRP 2 0 0 6 , 109, 111 = GRUR Int. 2 0 0 6 , 57. Weitbrecht EuZW 2 0 0 3 , 6 9 (70). Vgl. K. Schmidt BB 2003, 1237; aA Weitbrecht EuZW 2 0 0 3 , 6 9 (70). Leitfaden zur GVO 1400/02, Einl., S. 7.

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zulässig sein, obwohl die Anwendungsvoraussetzungen einer G V O nicht erfüllt s i n d 5 7 8 . Aus der Unvereinbarkeit einer Klausel mit der G V O folgt mithin nicht mehr zwingend die Nichtigkeit nach Art. 81 EG. Vielmehr muss in einem weiteren Schritt geprüft werden, ob die Klausel nach der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 E G wirksam i s t 5 7 9 . Der Unternehmer hat also die Möglichkeit, das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG im Einzelfall zu beweisen 5 8 0 . Zu Unrecht wird bezweifelt, ob neben der Freistellung nach der G V O noch Raum für eine Anwendung der Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 E G bleibt. Die konkretisierende Wirkung der G V O schließt die Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG nicht a u s 5 8 1 . Die Legalprüfung ist nicht vollständig in den Freistellungstatbeständen der G V O erfolgt. Unternehmen sowie nationale Kartellbehörden und Gerichte sind ermächtigt und verpflichtet, selbst zu prüfen, ob Vereinbarungen die vier Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 E G erfüllen und deshalb nicht unter Art. 81 Abs. 1 EG f a l l e n 5 8 2 . Die „Selbstveranlagung der Unternehmer" führt zur Rechtsunsicherheit 5 8 3 . Helfen konnte bisher ein „Comfort letter", mit dem die Kommission mitteilte, dass für sie derzeit kein Anlass zu einem Einschreiten bestehe. Anstelle des „Comfort letter" und der Negativatteste ist nun der so genannte „Guidance-letter" getreten, der ein Beratungsschreiben mit einer informellen Stellungnahme der Kommission zu neuartigen Fragen im Zusammenhang mit Art. 81, 82 EG enthält. GVOs, die vor dem 0 1 . 0 5 . 2 0 0 4 als „gebündelte Einzelfreistellungen" 5 8 4 angesehen werden konnten, und bestimmte typisierte Vertragsmuster summarisch vom Kartellverbot ausnehmen 5 8 5 sind damit nicht überflüssig geworden. Vielmehr stellen sie innerhalb ihres Anwendungsbereiches klar, dass die Legalausnahme des Art. 81 Abs. 3 E G eingreift 5 8 6 . Schumacher 5 8 7 bezeichnet sie als „rechtlich verbindliche Konkretisierungen" der spezifischen Vorgaben des Art. 81 Abs. 1 und 3 EG. Sie haben allerdings keinen rechtsgestaltenden sondern lediglich feststellenden C h a r a k t e r 5 8 8 , besitzen also für die Praxis als speziellere Norm „PrüfungsVorrang" vor Art. 81 Abs. 3 E G 5 8 9 . Nur wenn eine GVO hinter den Regelungen des Art. 81 Abs. 3 E G zurückbleibt, ist gemäß Art. 81 Abs. 3 EG zu prüfen. Da Gerichte nicht an GVOs gebunden sind wird für sie Abs. 3 vorrangig bleiben. Geht die G V O über die Regelungen des Abs. 3 E G hinaus, bleibt die G V O a n w e n d b a r 5 9 0 , bindet die Gerichte aber nicht. Durchsetzbare Rechte und Pflichten zwischen den Vertragsparteien begründen GVOs nicht. Rechtsfolge der Nichteinhaltung einer G V O ist lediglich das Entfallen der Freistellung 5 9 1 . Zudem können die in einer G V O genannten Beispiele freigestellter Klauseln Leitbildwirkung bei ähnlichen Gestaltungen entfalten 5 9 2 . Für den spiegelbildlichen Fall - die G V O stellt die Klausel nicht

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Schumacher WuW 2005,1222 (1224/1225); BGH, Urt. v. 13.07.2004, „Citroen". BGH, Urt. v. 08.05.2007 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 547 (Emde)·, BGH, Urt. v. 13.07.2004 „Citroen" - KZR 10/03, GRUR 2005, 62 = EWiR 2004, 1177 (Herbertz). Rheinländer WRP 2005, 285. AA Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2005, 1750. AB1EG Nr. L 1 v. 04.01.2003, S. 1. Schumacher WuW 2005, 1222 ff. Harte-Bavendamm/Kreutzmann WRP 2003, 682 (687). Schulte WRP 2005,1500 (1502).

BGH, Urt. v. 28.06.2005 - KZR 26/04, WRP 2006, 109 (111) unter II 2 b; HarteBavendamm/Kreutzmann WRP 2003, 682, 687. 5 8 7 WuW 2005, 1222 (1224/1225). 588 Bechtold WuW 2003, 343; aA wohl K. Schmidt BB 2003, 1237 (1241). 589 Wagner WRP 2003,1369 (1378). 590 Wagner WRP 2003,1369 (1378). S9> EuGH, Urt. v. 18.01.2007 - C-421/05 - City Motors Groep NV/Citroen Belux NV, EuZW 2007, 113; Wegner/Schroeder EuZW 2007, 115. 592 Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2005,1750; Bechtold WuW 2003, 343.

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Vor § 84

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frei - wird eine Leitbildwirkung für die Prüfung nach Art. 81 Abs. 3 EG abgelehnt 593 . Auch weiterhin sind materiellrechtlich auf Grundlage des Art. 81 Abs. 3 EG ergangene GVOs generelle Normen, die nach Art. 249 Abs. 2 EG in allen Mitgliedstaaten verbindlich sind und unmittelbar gelten 594 . Nach Ansicht von Baron 5 9 5 besitzen die GVOs auch nach Einführung der VO 1/2003 neben der VO 1/2003 gleichen Rang. Sie blieben nach dieser Ansicht durch die Einführung der VO 1/2003 unberührt. Ist eine Freistellung entweder aus der VO 1/2003 oder aus einer GVO zu bejahen, schließt dies die Anwendung der anderen Regelung nicht aus. Im Ergebnis gilt die jeweils weitergehende Freistellung, wie umgekehrt im Falle der Verbotskonkurrenz ohne ausdrückliche gegenteilige Freistellung das jeweils weitergehende Verbot maßgeblich ist. 93

Für die Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG sind spürbare objektive Vorteile Voraussetzung 596 . Betont wird insbesondere das Erfordernis von Effizienzgewinnen597. Erwartet werden substantiierte Angaben hinsichtlich Art, Ursache, Wahrscheinlichkeit, Ausmaß und Zeitpunkt der Effizienzgewinne598. Die Kommission599 betont, auch Vertriebsvereinbarungen könnten zu qualitativen Effizienzgewinnen führen. So könnten spezialisierte Vertriebshändler Dienstleistungen erbringen, die besser auf die Bedürfnisse der Kunden abgestellt sind, die Auslieferung beschleunigen oder eine bessere Qualitätssicherung in der Vertriebskette anbieten. Gemäß Art. 81 Abs. 3 EG soll beispielsweise der Erhalt des technisch komplexen Produktes Kfz, die Vermeidung von Umweltschäden, die Schaffung von Arbeitsplätzen vor dem Hintergrund der hohen Anzahl der Händlerinsolvenzen und das Interesse an der Exklusivhaltung von Luxusartikeln vorteilhaft i.S.d. Art. 81 Abs. 3 EG sein 6 0 0 . Schulte601 hält eine nach hM gemäß Art. 81 EG unzulässige Preisbindung602 wegen der positiven Wirkungen auf den Wettbewerb nach Art. 81 Abs. 3 EG für zulässig, wenn sie innerhalb einer Verbundgruppe mittelständischer Unternehmen - etwa zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer - vereinbart wurde und die Preisbindung, z.B. durch gemeinsame Werbeaktionen, den Wettbewerb zu Großunternehmen erleichtert. Das ist zweifelhaft. Zumindest bei Vereinbarung einer Kernbeschränkung („schwarze Klausel") ist die Erfüllung der Kriterien der Art. 81 Abs. 3 EG unwahrscheinlich603. Schulte WRP 2 0 0 5 , 1 5 0 0 (1502). Wagner WRP 2 0 0 3 , 1369 (1372); Schulte WRP 2 0 0 5 , 1500 (1502); Baron WuW 2 0 0 6 , 358 ff. 5 9 5 WuW 2 0 0 6 , 358 ff. 5 9 6 St. Rspr. des EuGH, u.a. v. 13.07.1966, Rs. 56 und 58/64. 5 9 7 Leitlinien, Rn 4 8 - 7 2 ; Meessen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. I., Art. 81 Rn 19. 5 9 8 Leitlinien, Rn 50; Meessen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. I., Art. 81 Rn 19. 5 9 9 Leitlinien der Kommission über den Begriff der Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags (2004/C 101/07) v. 27.04.2004, Rn 72. 600 Schumacher W u W 2 0 0 5 , 1222 (1229/1230). «Ol w R p 2 0 0 5 , 1 5 0 0 ff. 602 Schulz-Süchting in: Münchener Vertragshandbuch, Band 3, Wirtschaftsrecht II,

IV. 2, Anm. 13; Jestaedt in: Langen/Bunte, Kommentar zum Deutschen und Europäischen Kartellrecht, Band 1, 9. Aufl., Art. 81, Fallgruppen Rn 2 7 2 ; Pagenberg/ Geissler Lizenzverträge, 4. Aufl., S. 150, Rn 2 0 5 ; Gleiss/Htrsch Kommentar zum EG-Kartellrecht, Band 1 , 4 . Aufl., Art. 85, Rn 297, Rn 1539; Klotz in: Schröter/Jakob/ Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, 2 0 0 3 , Art. 81 - Fallgruppen: Liefer- und Bezugsvereinbarungen, Rn 11; 80, 210 ff; Art. 4 lit a GVO 2790/99, Art. 4 Abs. 1 lit a GVO 7 7 2 / 2 0 0 4 ; v. Falck/Schmaltz in: Loewenheim/Meesen/ Riesenkampff, Kartellrecht, 2 0 0 5 , GVOTechnologie Rn 4 0 ; Baron aaO, GVO Vertikal, Rn 164; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 5 6 6 ; Kahlenberg BB 2 0 0 4 , 391; Schulte WRP 2005, 1500 (1502).

593 594

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Ensthaler N J W 2007, 815 (816).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

(2) Fallgruppen

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(a) Verbesserung der Warenerzeugung. Bei der Freistellung eines selektiven Vertriebssystems wurde die Begründung, es beinhalte ein stabilisierendes Element für die Erhaltung von Arbeitsplätzen als Verbesserung der allgemeinen Bedingung der Warenerzeugung gerade unter den Voraussetzungen einer ungünstigen Wirtschaftskonjunktur vom EuGH aufrechterhalten 6 0 4 . Auch in einem mit einem Markenlizenzvertrag verbundenen Wettbewerbsverbot sah die Kommission nicht nur eine Verbesserung der Warenverteilung sondern auch der Warenerzeugung 6 0 5 . Das ist zweifelhaft. Entständen mehr Verkaufsstellen, gäbe es auch mehr Arbeitsplätze. (b) Verbesserung der Warenverteilung. Der EuGH hat in der Erhaltung des Fachhandelsvertriebs für beratungsintensive Produkte (Farbfernseher) einen objektiven Vorteil gesehen 6 0 6 . Tätsächlich darf der selektive Vertrieb eher als „wettbewerbsdämpfend" betrachtet werden, da sich Händler nur mit einer begrenzten Zahl von Konkurrenten auseinandersetzen müssen, die gleichen Bedingungen wie sie selber unterliegen 6 0 7 .

95

(c) Förderung des technischen Fortschritts. Das Eingreifen dieser Fallgruppe ist bei vertriebsrechtlichen Wettbewerbsbeschränkungen nur schwer vorstellbar, allenfalls bei hoch technisierten Produkten.

96

(d) Förderung des wirtschaftlichen Fortschritts. Zu denken ist hier insbesondere an eine Rentabilitätssteigerung oder die Sicherheit der Versorgung 6 0 8 .

97

(e) Unerlässlichkeit der wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen. Nach den 9 8 Leitlinien der Kommission ist zu prüfen, ob die jeweilige wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise „unerlässlich" ist, um spürbare objektive Vorteile zu verwirklichen 6 0 9 . (f) Gewinnbeteiligung der Verbraucher. Die Versorgung der Verbraucher mit einem breiten Angebot qualitätsvoller Produkte zu günstigen Preisen gehört zu den Zielen des Wettbewerbsrechts 610 . Für das TB-Merkmal „Gewinnbeteiligung der Verbraucher" ist entscheidend, ob ein ausreichender Wettbewerbsdruck unter den an den wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen beteiligten Unternehmen erhalten bleibt. Der Wettbewerbsdruck muss in der Regel von Mitbewerbern ausgehen 6 1 1 . Eine Beschränkung wird meist gewählt, um Wettbewerb auszuschalten. Eine angemessene Gewinnbeteiligung der Verbraucher ist bei ihr überwiegend nicht erkennbar.

99

d) Zwischenstaatlichkeitsklausel. Voraussetzung des Verbots des Art. 81 EG ist immer die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten

100

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EuGH, Urt. v. 25.10.1977 - Rs. 26/76 Metro/Kommission, Slg. 1977, 1875, 1915, Rn 43. EuGH, Urt. v. 28.02.2002, Fn 13,11-352 = f, Rn 352, 353; Kommission, Entsch. v. 21.12. 1994, Rs. IV/33218, ABl. 1994 L 378/17, 29 Rn 109 und 32,140. EuGH, Urt. v. 22.10.1986, Rs. 75/84, Slg. 1986, 3074, 3088, Rn 54.

607 ios

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Masch ZIP 1999, 1507 (1508). Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 81 Rn 23. Leitlinien, Rn 8,17. Loewenheim/Mee5sen/Riesenkampff, Art. 81 Rn 25. Kommission, Entsch. v. 22.07.1969, Rs. IV/26625, ABl. 1969 L 195/1, Loewenheim/ Meessew/Riesenkampff, Art. 81 Rn 26.

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1. Buch. Handelsstand

(Zwischenstaatlichkeitsklausel). Dazu muss die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung unmittelbar oder mittelbar geeignet sein, die Freiheit des Handels zwischen Mitgliedstaaten auf eine Weise zu gefährden, die der Verwirklichung der Ziele eines einheitlichen zwischenstaatlichen Marktes nachteilig sein kann 6 1 2 . 101

Zunächst muss festgestellt werden, ob der Handel zwischen den Mitgliedstaaten betroffen ist. Dies ist der Fall, wenn die in Rede stehende Vereinbarung „Außenwirkung" auf den zwischenstaatlichen Handel entfalten kann. Eine Außenwirkung liegt in aller Regel vor, sofern Unternehmer verschiedener Mitgliedstaaten an der Vereinbarung beteiligt sind. Es kann aber ausreichen, wenn die Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen eines Mitgliedstaates getroffen wird, sich aber auf das gesamte Gebiet des Mitgliedstaates bezieht oder ein Unternehmer eines Mitgliedsstaates mit einem anderem aus einem Drittstaat abschließt, falls Reimporte in die Gemeinschaft behindert werden 6 1 3 . Der EuGH hat wiederholt entschieden, dass Außenwirkung vorliegt, wenn ein wesentlicher Teil des gemeinsamen Marktes betroffen ist. Das ist auch der Fall, wenn das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaates von der Vereinbarung betroffen ist, da es einen wesentlichen Teil des gemeinsamen Marktes darstellt 6 1 4 . So betrifft etwa eine ausschließlich auf das Gebiet von Luxemburg bezogene Vereinbarung einen wesentlichen Teil des gemeinsamen Marktes 6 1 5 .

102

Dagegen ist nicht erforderlich, dass die Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten nachgewiesen wird. Ausreichend ist die konkrete Gefahr der Beeinträchtigung. Die Voraussetzungen der Zwischenstaatlichkeitsklausel sind also nur dann nicht erfüllt, wenn nach allen objektiven, rechtlichen oder tatsächlichen Umständen ausgeschlossen werden kann, dass die zur Prüfung stehende Vereinbarung den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann. Lässt sich das nicht feststellen, ist eine Abwägung der Gesamtumstände erforderlich 616 .

103

aa) Spürbarkeit der Wettbewerbsklausel. Wie sich aus dem Wortlaut des Art. 81 EG ergibt, verstoßen nur solche Wettbewerbsbeschränkungen gegen Art. 81 EG, die zu einer „spürbaren" Einschränkung des Wettbewerbs führen 6 1 7 . Zur Konkretisierung 618 des Merkmals der Spürbarkeit hat die Kommission die „Bagatellbekanntmachung" (oder: de minimis-Bekanntmachung) erlassen 6 1 9 . Sie verneint Spürbarkeit, sofern bei vertikalen Vereinbarungen auf dem sachlich-räumlich relevanten M a r k t 6 2 0 15 % Marktanteil nicht

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616 617

EuGH Slg. 1966, 322, 389; Slg. 1-1997, 4411, 4412; Giesler/Nauschütt § 2 Rn 13. Fritzemeyer BB 2 0 0 2 , 1658 (1660). EG-Kommission, Entsch. v. 11.06.2002, COMP/36.571/D-l - Lombard Club, WuW/E 2 0 0 4 , 823 = EU-V 949; EuGH, Slg. 1992 II - 1995, 1998 ff Rn 5 7 ; Giesler/ Nauschütt § 2 Rn 14. EuG, Urt. v. 27.07.2005, Vern.Rs.T-49/02 bis Τ-51/02-Prasserie nationale/Kommission, WuW 2 0 0 5 , 1 3 1 1 - E U - R 9/67. Giesler/Nauschütt § 2 Rn 16. Ebenroth/Lange Vor § 84 Anhang II, Rn 3; EuGH, Slg. 1966, 281, 3 0 6 ; Slg. 1969, 295, 302; Terhechte EWS 2 0 0 2 , 66; Roniger Das neue Vertriebskartellrecht, 2 0 0 0 , E 3;

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bei vertikalen Verträgen fehlt Spürbarkeit, wenn der Marktanteil auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt 15 % (bis 2 0 0 1 : 10 %) unterschreitet und keine Kernbeschränkung vorliegt, siehe Kommission, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gem. Art. 811 EG nicht spürbar beschränken, ABl. 2001 Nr. C 368, S. 13 ff; hierzu Terhechte EWS 2 0 0 2 , 66; Altfassung ABl. EG v. 9.12.1997, Nr. C 372, S. 13 ff. 618

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Terhechte EWS 2 0 0 2 , 66; Ebenroth/Lange Vor § 84 Anh. II Rn 4. Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 1214. Siehe Fritzemeyer BB 2 0 0 2 , 1 6 5 8 (1660).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

überschritten werden 6 2 1 und eine Kernbeschränkung fehlt 6 2 2 . Die Kernbeschränkungen der Ziff. 11 der Bagatellbekanntmachung entsprechen Art. 4 lit. b GVO 2790/99, so dass die Bagatellbekanntmachung nicht hilft, wenn die Freistellung des Verbots des Verkaufs außerhalb des zugewiesenen Gebiets erstrebt wird. Sachlich relevant soll nach einer Ansicht der Markt sein, auf dem sich der Unternehmer Vertriebsmittler (im entschiedenen Fall selbständiger HV) bedient 6 2 3 , also um deren Tätigkeit konkurriert. Nach zutreffender Auffassung richtet er sich nach der Austauschbarkeit der in Frage stehenden Waren aus der Sicht der Marktgegenseite 6 2 4 . Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unternehmen mit der Lieferung der relevanten Erzeugnisse oder Dienstleistungen beschäftigt und in denen die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen sind 6 2 5 . Bei großen Mittlern wird der räumlich relevante Markt umfangreicher sein als bei kleinen, da erstgenannte eher bereit sein werden, ihre Vermittlungsbemühungen in einem größeren Umkreis zu organisieren 626 . Auch wenn diese Marktanteilsschwelle überschritten wird, ist es im Einzelfall möglich, dass der Wettbewerb nicht spürbar beschränkt i s t 6 2 7 . Denn die Bagatellbekanntmachung gibt nur Erfahrungswerte wieder, präjudiziert die europäische Gerichtsbarkeit jedoch nicht, in anderen Fällen Spürbarkeit abzulehnen 6 2 8 . Greift die Bagatellbekanntmachung nicht ein, etwa weil eine Kernbeschränkung berührt ist, soll Spürbarkeit bei einem Marktanteil der betroffenen Unternehmen von 5 % vorliegen 6 2 9 . Auch Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen 6 3 0 führen zu keiner Spürbarkeit 6 3 1 , wobei auch hier eine Anhebung der Schwellenwerte erfolgt ist 6 3 2 . Die Kommission geht von mangelnder Spürbarkeit aus, wenn der gemeinsame Marktanteil der betroffenen Unternehmen 5 % (und einen Korridor von plus 2 % in 2 aufeinanderfolgenden Jahren) sowie einen Umsatz von höchstens 5 0 Mio. EUR (plus maximal 10 % in 2 aufeinanderfolgenden Jahren) oder eine Jahresbilanzsumme von höchstens 4 3 Mio. EUR nicht überschreitet. Soweit KMU betroffen sind besteht eine generelle Ausnahme vom Kartellverbot. bb) Prüfungsreihenfolge. Sind die genannten TB-Voraussetzungen erfüllt, ist eine in einem Vertriebsvertrag enthaltene Wettbewerbsbeschränkung nur dann zulässig, falls sie entweder gemäß Art. 81 Abs. 3 EG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VO 1/2003, vor Erlass der VO 1/2003 durch eine Einzelfreistellung 633 bzw. eine aufgrund der generellen Ermächtigung der VO Nr. 19/65 6 3 4 erlassene G V O 6 3 5 gestattet wird 6 3 6 . Zunehmend bedient sich die

621

Rn 7 lit. b der Bagatellbekanntmachung

v. 2 0 . 5 . 2 0 0 3 ; Altfassung Anh. zur Kommissionsempfehl. 96/280/EG, ABI. 1996 Nr. L 107/8; zur Erhöhung der Schwellenwerte DB 2 0 0 2 , 312; siehe auch die Mitteilung in EuZW 2001, 7 3 9 ; vgl. auch Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 1214.

2001. 622

Zusammenfassend Terhechte EWS 2 0 0 2 ,

66.

LG Frankfurt/Main, EWiR 2 0 0 3 (Emde). 624 Yg| Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 43. 6 2 5 Leitlinien für vertikale Beschränkungen, AB1EG Nr. C 291 v. 13.10.2001, 1 (Rn 90). 626 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 613. 627 Ebenroth/Lange Vor § 84 Anhang II, Rn 4. 628 Terhechte EWS 2 0 0 2 , 66 (69). 6 2 9 LG Frankfurt/Main, Urt. v. 15.11.2002 3-11 O 87/02, EWiR 2 0 0 3 , 5 7 3 [Emde). 6 3 0 Siehe Definition von kleinsten, kleinen und mittleren Unternehmen (2003/361/EG) 623

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Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1207 f). Vgl. DB 2 0 0 2 , 312; siehe auch die Mitteilung in EuZW 2001, 739. Hierzu Koniger Das neue Vertriebskartellrecht, 2 0 0 0 , E 9 ff. VO v. 02.03.1965, ABl 1965 Nr. 36/533 i.d.F. der VO v. 10.06.1999, ABl. 1999 Nr. L 148/1. Siehe Roniger Das neue Vertriebskartellrecht, 2 0 0 0 , E 12. Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1 2 0 3 .

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

Kommission auch reiner Bekanntmachungen in Form der Leitlinien 637 , um ihre zukünftige Entscheidungspraxis nach außen zu tragen. 105

Die kartellrechtliche Prüfungsreihenfolge in Vertriebsfällen stellt sich daher wie folgt dar 6 3 8 : 1. Greift das grundsätzliche Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden gemäß Art. 81 EG ein? 2. Gibt es Ausnahmen von diesem Verbot, z.B. a) wegen fehlender Spürbarkeit, insbesondere konkretisiert 639 in der für Gerichte allerdings nicht bindenden 640 Bagatellbekanntmachung 641 oder bei Vertragsschluss zwischen kleinen und mittleren Unternehmen gemäß Anhang zur Kommissionsempfehlung 96/280/EG 642 ; b) gemäß Art 81 Abs. 3 EG i.V.m. Art. 2 I V O 1/2003; c) in einer Einzelfreistellung (vor Erlass der VO 1/2003); d) einer GVO, insbesondere der GVO 2790/1999 und den sie erläuternden Leitlinien? Handelt es sich bei dem Mittler gemäß den Leitlinien zur GVO 2790/99 um einen echten HV, greift das Kartellverbot des Art. 81 EG nicht ein 6 4 3 ; e) durch die Bagatellbekanntmachung 2 0 0 7 des BKartA 6 4 4 .

106

Es ergeben sich folgende Marktanteilsschwellen: 5 % : Bis zu diesem Marktanteil kann eine erhebliche Beteiligung an einem Marktabschottungseffekt kumulativ bestehender Vertriebssysteme nicht eintreten. 15 % : Höchstgrenze für das Eingreifen der Bagatellbekanntmachung. 30 % : Höchstgrenze für das Eingreifen der GVO 2790/99. 50 % : Gemäß Erwägungsgrund 15 darf die Kommission die GVO 2790/99 auf Vertriebsvereinbarungen für unanwendbar erklären, wenn durch den Kumulationseffekt paralleler Netzwerke von Vertriebsvereinbarungen ein Marktabschottungseffekt entsteht. Oberhalb des Grenzwertes von 30 % kommt bei grundsätzlichem Eingreifen des Art. 81 EG nur eine Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 EG in Betracht.

107

Im Grundsatz ist von der Unzulässigkeit aller den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigenden und spürbaren Wettbewerbsbeschränkungen auszugehen, soweit Art 81 Abs. 3 EG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 VO 1/2003, Bagatellbekanntmachung, Einzelfreistellung, GVOs (einschließlich der GVO 2790/99) oder Leitlinien nicht freistellen. Die Nichtigkeit nach Art. 81 EG muss die Partei oder Behörde beweisen, die sich auf sie beruft (Art. 2 VO (EG) 1/2003). Der Beweis, dass die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG oder der Freistellung nach einer GVO vorliegen, obliegt dem Unternehmen, das sich auf diese Bestimmung beruft (Art. 2 VO (EG) 1/2003) 6 4 5 .

108

Das Schicksal des Gesamtvertrages im Falle der Unwirksamkeit seiner wettbewerbsbeschränkenden Teile bestimmt sich nach nationalem Recht 6 4 6 . Sofern nicht lediglich 637 638

639

640 641

Weitbrecht EuZW 2 0 0 2 , 581. Emde WRP 2 0 0 5 , 1 4 9 2 (1494); Emde BB 2 0 0 2 , 949; siehe auch Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 1179 mit ähnlichem Prüfungsschema. Terhechte EWS 2 0 0 2 , 66; Ebenroth/Lange Vor § 84 Anh. II Rn 4. Terhechte EWS 2 0 0 2 , 66 (69). Kommission, Bekanntmachung über Vereinbarungen von geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gem. Art. 81 I EG nicht spürbar beschränken, ABl. 2001 Nr. C 368, S. 13 ff; Altfassung ABl. EG v. 09.12.1997, Nr. C

410

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643

644 645

646

372, S. 13 ff; hierzu GieslerfNauschütt § 2 Rn 17 ff; zur neuen Bagatellbekanntmachung Terhechte, EWS 2 0 0 2 , 66. ABl. L 107 v. 3 0 . 0 4 . 1 9 9 6 , S. 4; siehe Tz. 11 der Leitlinien. Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 2 Rn 1179. Vgl. zu ihr Pfeffer/Wegner BB 2007, 1173. Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 27 ff. Rittner DB 2 0 0 0 , 1211 (1212); Ebenroth/ Lange Vor § 84 Anh. II Rn 6.

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eine Klausel untergeordneter Bedeutung nichtig ist, fuhrt die Teilnichtigkeit in Individualverträgen gemäß S 139 BGB zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages 647 . Bei AGB ist § 306 Abs. 1 BGB anwendbar 6 4 8 und vorrangig 6 4 9 , so dass ohne erschwerende Tatumstände lediglich die Unwirksamkeit der unzulässigen Klausel und keine Gesamtnichtigkeit des Vertrages eintritt 6 5 0 . Gesamtnichtigkeit entsteht hier gemäß § 306 Abs. 3 BGB nur dann, wenn das Vertragsgleichgewicht infolge der Unwirksamkeit der inkriminierten Klausel grundlegend gestört wird 6 5 1 . Gemeint sind Fälle des Vertragsungleichgewichts, die unter dem Gesichtspunkt des § 313 Abs. 1 BGB (WGG) relevant wären 6 5 2 . Das gilt auch, falls sich die Unwirksamkeit nicht aus den §§ 3 0 7 - 3 0 9 BGB sondern aus anderen Vorschriften ergibt, etwa sofern einzelne Klauseln wegen Verstoßes gegen gemeinschaftsrechtliche Vorschriften unwirksam sind 6 5 3 . §§ 139, 306 Abs. 3 BGB dürfen als dispositives Recht durch eine salvatorische Klausel abbedungen werden, sofern nicht Sinn und Zweck des Art. 81 EG Gesamtnichtigkeit trotz salvatorischer Klausel fordert, z.B. weil sich durch die Teilnichtigkeit der Charakter des Vertrages erheblich verändern würde 6 5 4 . Die Ersetzungsklausel innerhalb einer salvatorischen Klausel ist regelmäßig dahin zu verstehen, dass die Parteien die nichtige Bestimmung zur GVO-Konformität führen sollen 6 5 5 . Als AGB dürfte sie wohl unwirksam sein 6 5 6 . Derjenige, der sich auf die Gültigkeit eines Restvertrages beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass bei Fehlen einer salvatorischen Klausel der nichtige Vertrag auch ohne die die Nichtigkeit begründenden Vertragsbestandteile geschlossen worden wäre. Kommt er dieser Darlegungs- und Beweislast nicht nach, ist der gesamte Vertrag nichtig 6 5 7 . Auch die Verletzung der Kernbeschränkung einer GVO führt nicht automatisch zur Nichtigkeit sondern nur dann, wenn der Restvertrag keinen selbständigen Regelungsbereich ausfüllt 658 . Da Art. 81 EG ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB darstellt 659 können dem Verletzten Schadenersatzansprüche zustehen, die sich wegen der darin liegenden Vertragsverletzung auch aus § 2 8 0 BGB begründen.

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Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203; Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1399); Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 (1500); Emde MDR 2 0 0 6 , 301. BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 [Emde); Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1399). BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 (1099) = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 547 (Emde). Emde MDR 2 0 0 6 , 301. Siehe BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 (1099) = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde); Beschl. v. 2 6 . 0 7 . 2 0 0 5 - KZR 14/04, BB 2 0 0 5 , 2 2 0 8 = ZIP 2 0 0 5 , 1936 (LS); BGHZ 130, 150, 155; OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 , BB 2 0 0 2 , 2521 = OLGR 2 0 0 3 , 113. Emde MDR 2 0 0 6 , 301. BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 (1099)= RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 547 (Emde).

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Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1398); Emde MDR 2 0 0 6 , 301. Das wird etwa angenommen, wenn ein auf zehnjährige Dauer geschlossener Liefervertrag wegen Verstoßes gegen die Fünf-Jahres-Grenze des Art. 5 lit. a i.V.m. Art. 1 lit. b GVO 2 7 9 0 / 9 9 unwirksam ist, weil aufgrund der Nichtigkeit der zehnjährigen Vertragsdauer dann ein unbefristeter Vertrag vorläge, der nicht im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf fünf Jahre verkürzt werden kann (OLG Düsseldorf, DB 2 0 0 2 , 9 4 3 (944); kritisch Canaris DB 2 0 0 2 , 9 3 0 ff). Zu der FünfJahresgrenze des Art. 5 lit. a. GVO 2 7 9 0 / 9 9 : Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 ff.

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Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1399). Vgl. Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1399). LG Frankfurt/Main, Urt. v. 0 6 . 0 1 . 2 0 0 6 3-11 O 4 2 / 0 5 , EWiR 2007, 45. Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1399). LG Mainz, Urt. v. 15.1.2004 - 12 HKO 5 2 / 0 2 , NJW-RR 2 0 0 4 , 478.

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e) Selektive Vertriebssysteme und Art. 81 EG. Der selektive Vertrieb kann eine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 81 E G darstellen 6 6 0 . Selektive Vertriebssysteme stellen eine Vertriebsform dar, durch die mittels qualitativer Kriterien 6 6 1 ein einheitlicher Vertriebsstandard für ein bestimmtes Produkt gewährleistet wird. Unterschieden wird zwischen dem offenen und geschlossenen System. Beim offenen System unterliegen weder Unternehmer noch Händler einer Beschränkung hinsichtlich ihres Abnehmerkreises; sie dürfen an jeglichen Geschäftspartner verkaufen. Beim geschlossenen System dürfen sowohl Unternehmer als auch Händler nur an Endkunden verkaufen und darüber hinaus an solche Wiederverkäufer, die die qualitativen Selektionskriterien erfüllen 6 6 2 . Die systemzugehörigen Händler innerhalb des selektiven Systems werden vertraglich zur Erbringung bestimmter Marketing-, Beratungs- und Kundendienstleistungen verpflichtet 6 6 3 . Sie dürfen das Systemprodukt nur innerhalb des Systems an Endverbraucher veräußern. Hierdurch werden Händler vom Produktvertrieb ausgeschlossen, die die Vertriebsstandards nicht erfüllen 6 6 4 . Als Folge ergeben sich Einschränkungen des markeninternen Wettbewerbs 6 6 5 . Die Händler sind in ihren Entscheidungen über die Art und Weise des Produktvertriebs an die Systemvoraussetzungen gebunden 6 6 6 . Die Klausel, nach der es dem systemzugehörigen Händler nicht gestattet ist, das Produkt an Systemaußenseiter zu verkaufen, hat zur Folge, dass die Lieferverweigerung des Herstellers zu einem effektiven Disziplinierungsinstrument gegenüber Händlern wird, die sich einer kartellrechtswidrigen Preis- und Vertriebspolitik des Herstellers nicht beugen 6 6 7 . Ein Querbezug des Produkts von anderen Händlern wird hierdurch ausgeschlossen. Der selektive Vertrieb beeinträchtigt den Wettbewerb, weil die beiderseitigen Verpflichtungen von Hersteller und Mittler, nicht an Unternehmen außerhalb der Vertriebsorganisation zu liefern, dem letztgenannten den Zugang zu den Produkten des Herstellers verwehrt 6 6 8 . Im Bereich der gehobenen Depotkosmetik vertreiben sämtliche Hersteller ihre Produkte im Rahmen selektiver Vertriebssysteme. Es soll ein Mustervertrag existieren, der angeblich dem EU-Standard entspricht 6 6 9 .

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Wenngleich sich Art. 1 lit. d G V O 2790/99 mittelbar die Zulässigkeit von Qualitätsmerkmalen in selektiven Vertriebssystemen entnehmen lässt, bleibt die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit qualitativer Selektionskriterien von der G V O unberührt und richtet sich auch für die Verwaltung nach Art. 81 Abs. 1 EG und der hierzu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung 6 7 0 . Qualitative Selektionskriterien unterfallen nach der Entscheidungspraxis des EuGH schon nicht dem T B des Art. 81 Abs. 1 EG, sofern die Selektion des vertriebenen Produkts zur Sicherstellung der Qualität bzw. des korrekten Produktgebrauchs erforderlich ist und die Selektionskriterien objektiver und qualitativer Natur sind sowie diskriminierungsfrei gehandhabt werden, das Absatzsystem zur Stärkung des Wettbewerbs beiträgt, im Verbraucherinteresse liegt und schließlich die Ausgestaltung des Vertriebssystems einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhält 6 7 1 . Ein

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Creutzig BB 2002, 2133; Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 35. Westphal Vertriebsrecht II Rn 425, 429. Vogels/Köhtien in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 71. Rheinländer GRUR 2007, 383 (384); Westphal Vertriebsrecht II Rn 419 ff. Rheinländer GRUR 2007, 383 (384). Rheinländer GRUR 2007, 383 (384).

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Rheinländer GRUR 2007, 383 (384). Rheinländer GRUR 2007, 383 (384). EuGH Slg. 1983, 3151/AEG/Telefunken; Masch ZIP 1999, 1507 (1509); Rheinländer GRUR 2007, 383 (384). Haslinger WRP 2007, 926. Schultze/Pautke/Wagener Vertikel-GVO, Rn 96. EuGH, Urt. v. 25.10.1977, Slg. 1977, 1875, 1907 ff; EuGH, Urt. v. 22.10.1986, Slg. 1986, 3021, 3074; Bauer/de Bronett Die EU-

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solches System könne, richtig eingesetzt, zu einer Verstärkung des Wettbewerbs unter den Herstellern konkurrierender Produkte führen, etwa im Hinblick auf einen hohen Standard an Beratung und Kundenservice, auch wenn, wie eingeräumt wird, der Wettbewerb innerhalb der Marke und damit insbesondere der Preiswettbewerb leidet. Aus diesem Grunde werden Beschränkungen des markeninternen Wettbewerbs bis zu einem gewissen Grad hingenommen 6 7 2 . Gefordert wird eine Gesamtschau 6 7 3 . Es komme auf die konkrete Prüfung im Einzelfall an, ob von einem Vertriebssystem insgesamt eine eher wettbewerbsfördernde oder -beeinträchtigende Wirkung ausgehe 6 7 4 . Eine bloße quantitative Selektion ohne qualitative Kriterien wird kein selektives Vertriebssystem begründen 6 7 5 . Zu bejahen ist die Zulässigkeit selektiver Vertriebssysteme etwa für hochwertige, technisch anspruchsvolle Erzeugnisse (Unterhaltungselektronik, PC, Kfz), andere hochwertige Waren (Uhren, Schmuck, Luxusparfüms und Luxuskosmetika bzw. Feinkeramik) sowie Presseerzeugnisse 676 . In diesem Sektor könne nur der Vertrieb über sorgfältig ausgewählte Wiederverkäufer Qualität und richtigen Gebrauch gewährleisten 6 7 7 . Das EuG hat sogar die wenig schützenswerte „Aura des Luxus" als Rechtfertigung für ein selektives Vertriebssystem von Luxuskosmetika als ausreichend angesehen. 678 Zu untersuchen ist jedoch, ob wegen der Verbreitung solcher Absatzsysteme in einer bestimmten Branche oder aus sonstigen Gründen für andere Vertriebsformen kein Raum besteht oder eine „Erstarrung der Preisstruktur" zu befürchten bleibt 6 7 9 . Art. 81 Abs. 1 EG ist nach Ansicht des EuGH dann verletzt, wenn über die einfache Fachhandelsbindung hinaus, die durch die Absatzbeschränkung auf Händler mit fachlich qualifizierten Personal und geeigneter Sachausstattung sowie damit eng verbundenen Kriterien gekennzeichnet ist, der Hersteller die Händler an zusätzliche wettbewerbsbeschränkende Verpflichtungen bindet. Zu nennen sind etwa Mindestumsätze, Wettbewerbsverbote, Alleinbezugsbindungen, Paralleleinfuhrverbote und schließlich Preisbindung und ähnlich wirkende Maßnahmen 6 8 0 . In diesen Fällen ist das Vertriebssystem nur nach einer Einzelfreistellung durch die Europäische Kommission wirksam 6 8 1 . Die Vereinbarung qualitativer Selektionskriterien ist etwa unproblematisch, sofern sie sich auf die fachliche Eignung des Händlers, seines Personals und seine sachliche Ausstattung beziehen 6 8 2 . Jedes Kriterium muss allerdings durch den Charakter der Vertragswaren und das vom Hersteller verfolgte Vertriebskonzept gerechtfertigt sein 6 8 3 . Zu den unbedenklichen Selektionskriterien zählen auch Anforderungen an die Kundenberatung durch geschultes Personal und die Geschäftsführer, solche, die eine angemessene Lagerung, Ausstellung und Vorführung der Produkte gewährleisten und zur Erbringung der Garantieleistungen 6 8 4 .

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Selektive Vertriebssysteme widersprechen nur dann nicht Art. 81 EG, wenn jeder Händler, der die festgesetzten Vertriebsstandards erfüllt, zum Handel zugelassen wird und

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Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, Rn 55; Birk E u Z W 2 0 0 0 , 4 8 5 (488). Rheinländer GRUR 2007, 383 (385). Mäsch ZIP 1999, 1507 (1510). EuGH Slg. 1986, 321, Rn 4 0 , 41 - Metro II. Westphal Vertriebsrecht II Rn 425, 429. Westpbal Vertriebsrecht II Rn 4 2 6 . EuGH Slg. 1983, 3151, Rn 33 - AEG Telefunken. EuG, Urt. v. 12.12.1996 - Rs-T-19/92, GRUR Int. 1998, 149 (155), Tz. 144 ff;

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zust. BGH, Urt. v. 12.05.1998 - KZR 23/96, ZIP 1998, 2 0 7 0 (2072). EuGH Slg. 1977, 1875 (1907 ff) - Metro I; EuGH Slg. 1983, 3151 (3194 ff) - AEG Telefunken; EuGH Slg. 1986, 3021 (3074 ff) Metro II. Grundlegend EuGH Slg. 1980, 3 7 7 5 (3791), Rn 16. Mäsch ZIP 1999, 1507 (1510). EuGH NJW 1978, 4 8 0 . Westphal Vertriebsrecht II Rn 427. Westphal Vertriebsrecht II Rn 428.

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die Händlervereinbarung keine Kernbeschränkungen, wie etwa eine Preisbindung, enth ä l t 6 8 5 . Die Zulassungsbedingungen müssen einheitlich und objektiv festgelegt und in nicht diskriminierender Weise angewandt werden. Selektionskriterien sind möglichst bestimmt festzulegen, um dem Hersteller keine Möglichkeit willkürlicher Händlerauswahl zu geben 6 8 6 . Hält sich der Hersteller nicht an den Gleichbehandlungsgrundsatz, verletzt sein Vertriebssystem Art. 81 E G 6 8 7 . Um diskriminierenden Verzögerungstaktiken der Hersteller bei der Zulassung eines Händlers zum selektiven Vertriebssystem vorzubeugen, verlangt die Kommission, dass der Hersteller grundsätzlich binnen vier Wochen über einen Zulassungsantrag entscheidet 6 8 8 . Verweigert der Hersteller einem Händler die Zulassung, zu muss er in einem Antwortschreiben an den Bewerber darlegen, welche Voraussetzungen er als noch nicht erfüllt ansieht 6 8 9 . Eine Lieferverweigerung ist nur dann zulässig, wenn die Nichterfüllung der Systembedingungen durch den Bewerber entweder unstreitig oder gerichtlich festgestellt i s t 6 9 0 . Einem einzelnen Händler, der die Zulassungsvoraussetzung zu einem selektiven Vertriebssystem erfüllt, darf der Vertriebsvertrag nicht gekündigt werden. Eine derartige Kündigung wäre eine Diskriminierung 691 . Sie ist gemäß Art. 81 Abs. 2 EG unwirksam 6 9 2 . Will der Hersteller seine Vertriebspolitik ändern, so muss er das Vertriebssystem insgesamt kündigen 6 9 3 . Ebenso wie bei der Zulassungsverweigerung sind die Kündigungsgründe dann mitzuteilen 6 9 4 . Wird die Kündigung aus wichtigem Grund ausgesprochen, weil der Händler Ware an Außenseiter verkauft, so verlangt die Kommission, dass eine Liefersperre nur durchgeführt werden darf, wenn der Verstoß unbestritten oder gerichtlich festgestellt ist 6 9 5 . 113

f ) Freistellung nach der kartellrechtlichen Gruppenfreistellungsverordnungen aa) Die GVO 2 7 9 0 / 9 9 . An dem Verbotstatbestand des Art. 81 EG hat sich durch die Einführung der GVO 2790/99 mit dem 01.01.2000 (Art. 13 Abs. 1) nichts geändert. Geändert hat sich lediglich die freistellende G V O 6 9 6 . Die dem Schutz der Marktgegenseite dienenden 6 9 7 GVO 1983/83 sowie 1984/83 liefen zum Jahre 2 0 0 0 aus. Zunächst änderte der Rat die VO 19/65/EWG 6 9 8 als Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der G V O 6 9 9 . Die Novelle war erforderlich, da die Kommission die Reform der GVO ohne

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Rheinländer W R P 2007, 501 (502) mwN; ders GRUR 2007, 383 (384). EuGH, Urt. v. 25.10.1977, Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875, 1905 Tz. 2 0 - Metro I; EuG v. 12.12.1996, Rs. T-88/92, Slg. 1996, 11-1961, 2012 Tz. 1 1 7 - Leclerc; EuGH v. 25.10.1983, Rs. 107/87, Slg. 1983, 3151, 3194 Tz. 35; Rheinländer WRP 2007, 501 (502). BGH ZIP 1998, 2 0 7 0 , 2 0 7 2 ; Rheinländer W R P 2007, 501 (502). Rheinländer WRP 2007, 501 (502). Kommission v. 21.12.1983, ABl. 1983 L 376/41, SABA II; Rheinländer W R P 2007, 501 (502). Kommission v. 21.12.1983, ABl. 1983 L 376/41 - SABA II; Kommission v. 21.12. 1993, ABl. 1994 L 20/15 - GRUNDIG II; Rheinländer WRP 2007, 501 (502). Kommission v. 21.12.1983, ABl. 1983 L

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376/41 - SABA II; Kommission v. 21.12. 1993, ABl. 1994 L 20/15 - GRUNDIG II; Rheinländer WRP 2007, 501 (502). Rheinländer WRP 2007, 501 (502). Kommission v. 21.12.1983, ABl. 1983 L 376/41 - SABA II; Kommission v. 21.12. 1993, ABl. 1994 L 20/15 - GRUNDIG II; Rheinländer WRP 2007, 501 (502). Kommission v. 21.12.1983, ABl. 1983 L 376/41 - SABA II; Rheinländer W R P 2007, 501 (502). Kommission v. 21.12.1983, ABl. 1983 L 376/41 - SABA II; Kommission v. 21.12. 1993, ABl. 1994 L 20/15 - GRUNDIG II; Rheinländer WRP 2007, 501 (503). Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 (1494). Grundmann NJW 2 0 0 0 , 1 4 (20). ABIEG L 1486 = WuW 1999, 719; vgl. bereits Emde VersR 1999, 1464 (1470). Semler/Bauer DB 2 0 0 0 , 193.

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die Novellierung nicht hätte vornehmen dürfen 7 0 0 . Nach beinahe dreijähriger Diskussion 7 0 1 trat dann die GVO 2 7 9 0 / 9 9 7 0 2 in Kraft, welche die Kommission frühzeitig im Entwurf vorstellte, um die Fachöffentlichkeit zu Anmerkungen anzuregen 7 0 3 . Im Anschluss folgten zahlreiche Äußerungen in der Literatur, erste selbstständige Literatur wurde publiziert 7 0 4 . Die GVO ist seit dem 3 0 . 0 5 . 2 0 0 0 anwendbar und löste neben den oben genannten GVO 1983/83 und 1984/83 insbesondere auch die Franchise-GVO 4 0 8 7 / 8 8 7 0 5 ab. Altverträge unterstehen seit Ablauf der Übergangsfrist zum 31.12.2001 den Regeln der GVO (Art. 12 Abs. 2 ) 7 0 6 . Die GVO geht in ihrem Anwendungsbereich dem GWB v o r 7 0 7 , was allerdings seit der Anlehnung des GWB an Art. 81 EG keine Bedeutung mehr hat. Die GVO 2 7 9 0 / 9 9 gilt innerhalb der gesamten E U 7 0 8 . Sie regelt anstelle sektorenbestimmender Einzel-GVO jede Form vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen (sogenannte „Schirm-GVO"). Von ihr erfasst werden jedenfalls alle - auch mehrseitigen - Verträge betreffend Bezug, Verkauf und Weiterverkauf, insbesondere HV-, Vertragshändler-, Standardsoftwarevertriebs - 7 0 9 , Franchise- 710 , beispielsweise Großhandels-Franchisesysteme, jedoch keine Kfz-Vertriebsverträge (hier gilt die speziellere GVO 1400/02) 7 1 1 , Herstellungslizenz· 712 und OEM-Verträge. Gemischte Verträge werden nur soweit freigestellt, wie die Verbindung zu diesen Wirtschaftszweigen reicht 7 1 3 . Spezielle Regeln für Bier- und Tankstellenvertrieb fehlen. Auch das Produktfranchising wird in der GVO nicht erwähnt sondern lediglich in den Leitlinien zur G V O 7 1 4 . Lizenzverträge unterfallen der GVO nur, wenn die Lizenzierung nicht das primäre Element der Vereinbarung darstellt. Es müssen also vertriebsrechtliche Fragen im Vordergrund stehen; Regelungen zu Marken-, Urheberrechten und Know-How dürfen nicht den Schwerpunkt des Lizenzvertriebsvertrages bilden 7 1 5 . Reine Lizenzverträge ohne vertriebsrechtliche Gravität sind hingegen nicht nach der GVO 2790/99 freigestellt 716 . Bei Franchisesystemen, die lediglich ein Vertriebskonzept verkaufen, ohne dass der Franchisegeber Hersteller ist, tritt das Lizenzelement gegenüber dem Verkauf des Know-Hows in den Hintergrund, so dass der Anwendungsbereich der GVO erreicht ist. Dies gilt auch für Master-Franchise-Verträge 7 1 7 . Franchiseverträge unterfallen nicht der GVO-Technologie, weil das Vertriebselement vorrangig ist. Die Technologie-GVO ist nicht etwa anwendbar, weil es in Franchiseverträgen weniger um den Vertrieb als um die Vervielfältigung einer erfolgreichen

700 W u W 1 9 9 9 ) 7 2 0 (722); Ackermann 1999, 741. 701 702

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EuZW

Liebscher/Petscbe EuZW 2 0 0 0 , 4 0 0 . Verordnung Nr. 2 7 9 0 / 9 9 v. 2 2 . 1 2 . 1 9 9 9 ABIEG 1999 L 336 S. 21 v. 29.12.1999. ABIEG C 2 7 0 v. 24.09.1999. Zu den Änderungen zwischen Entwurf und GVO vgl. die Darstellung der Redaktion EuZW 2 0 0 0 , 66. Roniger Das neue Vertriebskartellrecht Wien/München 2 0 0 0 ; Bauer/de Bronett Die EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewebsbeschränkungen RWS-Skript 311 - 2001. Vgl. Metzkffm 2 0 0 0 , 1 2 0 1 (1202). Vgl. Semler/Bauer DB 2 0 0 0 , 193 (200). Polley/Seeltger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1212); Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 (1494). Über die Anwendung der Vertriebs-GVO im

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ungarischen Recht berichtet Darázs EuZW 2 0 0 3 , 138. Angeblich aber nicht Individualsoftwareverträge, so Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1 2 0 3 (1207); in dieser Allgemeinheit zweifelhaft. Fritzemeyer BB 2 0 0 2 , 1658. Eingehend zur Diskussion um die Einführung der GVO 1 4 0 0 / 2 0 0 2 Emde VersR 2 0 0 4 , 1499 (1505 ff); Emde VersR 2 0 0 4 , 419 (420 ff); Emde VersR 2 0 0 3 , 151 (161). Fritzemeyer BB 2 0 0 2 , 1658 (1660). Polley/Seeliger W R P 2 0 0 0 , 1 2 0 3 (1205). Siehe Liebscher/Petscbe EuZW 2 0 0 0 , 4 0 0 (401). Etwa im Rahmen von Franchising, vgl. Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1207). Liebscher/Petscbe EuZW 2 0 0 0 , 4 0 0 (401). Pukall NJW 2 0 0 0 , 1375 (1377).

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Geschäftsidee geht. Fraglich ist bei Franchisesystemen aber immer inwieweit überhaupt ein Verstoß gegen Art. 81 EG vorliegt. Denn 1986 entschied der EuGH in „Pronuptia" 7 1 8 , im Rahmen des Vertriebsfranchising fielen Verpflichtungen des Franchisenehmers, die vom Franchisegeber entwickelten Geschäftsmethoden des Franchisegebers anzuwenden und das von ihm vermittelte know how einzusetzen, nur Waren des Franchisegebers und eines von diesem ausgewählten Lieferanten verkaufen, den Verkauf nur in dem nach Anweisung des Franchisegebers eingerichteten und ausgestatteten Ladengeschäft vorzunehmen, für jede Werbung die Zustimmung des Franchisegebers einzuholen sowie während der Vertragsdauer oder während eines angemessenen Zeitraumes nach Vertragsbeendigung kein Geschäft mit gleichem oder ähnlichem Zweck zu eröffnen, mit dem der Franchisenehmer zu einem anderen Mitglied der Vertriebsorganisation in Wettbewerb treten könne, nicht unter Art. 81 EG. Dagegen verstoße es gegen Art. 81 EG, wenn der Franchisenehmer verpflichtet sei, Vertragsware nur in einem vertraglich festgelegten Geschäftslokal zu verkaufen. Nach der Pronuptia-Entscheidung stellen damit Klauseln, die für die Funktionsfähigkeit des Franchisesystems unerlässlich sind, keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.d. Art. 81 EG dar. So bildet etwa die Unterordnung unter die Corporate Identity des Franchisesystems keine Wettbewerbsbeschränkung 719 . 115

Die zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Vertriebsmittler und Auftraggeber richten sich ausschließlich nach nationalem R e c h t 7 2 0 . Dies gilt auch für mögliche Ausgleichsansprüche 721 . Jedoch sollte es bei der Regel bleiben, dass die kartellrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Mittler Leitbildwirkung i.S.d. § 3 0 7 BGB haben. Ihrer Idee nach verzichtet die GVO auf die früher üblichen zwingenden Vorgaben für die Ausgestaltung wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen („Zwangsjackeneffekt"). Ziel ist es, möglichst viele vertikale Bindungen von dem Zwang zur Anmeldung zu befreien 7 2 2 . In wesentlichen Punkten (Einbeziehung mehrseitiger Verträge, von Waren und Dienstleistungen, keine Beschränkung auf Fälle des Verkaufs) geht sie über die bisherigen GVOs hinaus 7 2 3 . Vertikale Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern werden grundsätzlich nicht freigestellt. Durch die einheitliche GVO soll der bisherige formale Ansatz des geltenden Gruppenfreistellungsregimes für vertikale Bindungen aufgegeben und durch eine Anbindung an die wirtschaftlichen Auswirkungen der Vereinbarung ersetzt werden. Letztere sollen nach den Marktanteilen der auf verschiedenen Produktions- oder Vertriebstufen tätigen Unternehmen bestimmt werden. Nahezu alle Vereinbarungen mit geringerer Marktwirkung sind innerhalb eines „Sicherheitsbereichs" von 30 % des Marktanteils des Lieferanten (unter Einschluss verbundener Unternehmen) im sachlichen und räumlich relevanten Markt des vorhergehenden Kalenderjahres freigestellt. Wird der Grenzwert um bis zu 5 % überschritten, bleibt die GVO für zwei weitere Jahre, bei Überschreiten um mehr als 5 % ein Jahr, wirksam. Da die Berechnung des Marktanteils nicht unkompliziert ist, waren Unsicherheiten voraussehbar 7 2 4 . Marktstarke Unternehmen mit einem Marktanteil von mehr als 30 % müssen Einzelfreistellungen beantragen, falls Wettbewerbsbeschränkungen wirksam bleiben sollen 7 2 5 .

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EuGH NJW 1986, 1415 = WuW-E EWG/ MUR 693; dazu Bunte NJW 1986, 1406. EuGH, Urt. v. 28.01.1986 - Rs 161/84, N J W 1986, 1415 (1416); Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 542. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 44.

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Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 44. Rittner DB 2 0 0 0 , 1 2 1 1 . Ackermann E u Z W 1999, 741 (742); Bayreuther EWS 2 0 0 0 , 106. Semler/Bauer DB 2 0 0 0 , 193 (195). Semler/Bauer DB 2 0 0 0 , 193 (196).

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Vor § 84

Nicht freigestellt sind Verträge, die besonders gefährliche „schwarze Klauseln" oder Kernbeschränkungen enthalten (Art 4 GVO). Kernbeschränkungen sind etwa direkte wie indirekte Begrenzungen des Wiederverkaufs in nicht ausschließlich dem Lieferanten oder einem anderen Vertriebsmittler zugewiesene Gebiete 7 2 6 , Mindestpreisregelungen, Kundenschutzklauseln, die Kundengruppen bestimmten Händlern zuordnen, Wettbewerbsverbote für einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren und regelmäßig nachvertragliche Wettbewerbsverbote 727 . Nicht zu den „schwarzen Klauseln" zählen das Verbot aktiver Kundenakquisition innerhalb des einem anderen exklusiv zugewiesenen Vertragsgebiets, der Sprunglieferung, Höchstpreise 7 2 8 , Preisempfehlungen 7 2 9 wie Meistbegünstigungsklauseln 7 3 0 . Vertikale Beschränkungen außerhalb dieses Bereichs unterliegen einer Einzelfallprüfung 7 3 1 . Meistbegünstigungsklauseln, Höchstpreisbindungen wie Preisempfehlungen sind daher in der GVO unterfallenden Verträgen wirksam, Fest- oder Mindestverkaufspreise 7 3 2 hingegen nicht.

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Die GVO bietet innerhalb ihres Regelungsbereichs einen „sicheren Hafen". Die Anwendung des Art. 82 EG wird durch die GVO nicht berührt (Erwägungsgrund 16). Für die Anwendung der GVO bilden die von der Kommission veröffentlichten Leitlinien eine Auslegungshilfe. Die Leitlinien gehen über den Bereich der Freistellungsvoraussetzungen hinaus und behandeln sowohl Einzelfälle der Anwendung als auch die Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG im Wege der Einzelfallprüfung auf nicht von der GVO erfasste Wettbewerbsbeschränkungen 7 3 3 .

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Im Einzelnen:

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(1) Erwägungsgründe zur GVO. Ausweislich Ziff. 5 der Erwägungsgründe zur GVO stellt die GVO nur vertikale Vereinbarungen frei, von denen mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann, dass sie die Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG erfüllen. Mithin bildet die GVO eine Konkretisierung des Art. 81 Abs. 3 EG. Es könne vermutet werden - so Ziff. 8 der Erwägungsgründe - dass vertikale Vereinbarungen, die bestimmte Arten schwerwiegender wettbewerbsschädigender Beschränkungen nicht enthielten, zu einer Verbesserung der Produktion oder des Vertriebs und zu einer angemessenen Beteiligung der Verbraucher und den daraus entstehenden Gewinnen führten, sofern der auf den Lieferanten entfallende Anteil an dem relevanten Markt 30 % nicht überschreite. Der „Freistellungsrahmen" der 30 %-Grenze wird also bereits hier genannt. Die GVO gilt damit nur für Vereinbarungen, bei denen der Hersteller auf dem relevanten Markt einen Marktanteil von 30 % nicht überschreitet. Nur bei vertikalen Vereinbarungen, die Alleinbelieferungsverpflichtungen vorsehen, sind die Auswirkungen der Vereinbarung anhand des Marktanteils des Käufers, also des Vertragshändlers oder unechten HV, zu bestimmen (Ziff. 8 der Erwägungsgründe).

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Ob es ausreicht, dass sich der Hersteller sämtliche, dem Vertriebsmittler nicht zugewiesene Gebiete der Welt für sich reserviert, erscheint zweifelhaft; vgl. Liebscher/Petsche EuZW 2 0 0 0 , 4 0 0 (403). Vgl. etwa Liebscher/Petsche EuZW 2 0 0 0 , 4 0 0 (403); Genzow in: Ensthaler S 90a Rn 23. MetzlaffW 2 0 0 0 (1201 /1206); Liebscher/ Petsche E u Z W 2 0 0 0 , 4 0 0 (402). Sie bleiben allerdings nach § 14 GWB verboten; vgl. Metzlaff aaO; zweifelnd Bayreuther

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EWS 2 0 0 0 , 106 (111); nach Ansicht von Bayreuther bleibt zudem unklar, ob die GVO Höchstpreisbindungen zulässt. Bayreuther EWS 2 0 0 0 , 106 (112). Ackermann EuZW 1999, 741 (743). Paulweber/Kögel AG 1999, 5 0 0 (505); Ackermann EuZW 1999, 741. Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1212); Bechtold EWS 2001, 4 9 (52). Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 20.

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Gemäß Ziff. 10 der Erwägungsgründe sind vertikale Vereinbarungen, welche bestimmte Arten schwerwiegender wettbewerbsschädigender Beschränkungen enthalten, etwa die Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen für den Weiterverkauf oder bestimmte Arten des Gebietsschutzes, durch die GVO nicht freigestellt. Die Kommission darf Vereinbarungen, die grundsätzlich unter die GVO fallen, den Vorteil der GVO entziehen (Ziff. 13 der Erwägungsgründe). Daran ist bei erheblicher Marktmacht des Vertriebsmittlers oder bei Existenz gleichartiger parallele Netze von Vertriebsvereinbarungen mit Marktbeschränkung zu denken.

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(2) Art. 1 GVO. Art. 1 der GVO enthält die maßgeblichen Definitionen. Bedeutsam ist die Definition des Käufers in Art. 1 lit. g GVO. Danach ist Käufer auch ein Unternehmen, welches auf der Grundlage einer unter Art. 81 Abs. 1 EG fallenden Vereinbarung Waren oder Dienstleistungen für Rechnung eines anderen Unternehmens verkauft. In der Literatur 7 3 4 wird diskutiert, ob wegen der Fassung des Art. 1 lit. g die GVO auch HVVerträge freistellt. Art. 1 lit. g GVO stellt klar, Käufer sei auch ein Unternehmen, welches auf Grundlage einer unter Art. 81 Abs. 1 EG fallenden Vereinbarung Waren und Dienstleistungen für Rechnung eines anderen Unternehmens verkauft. Art. 1 lit. g GVO 2790/99 bezeichnet damit auch HV als „Käufer" 7 3 5 , da die Käufer gerade nicht für sich, also „auf eigene Rechnung" verkaufen müssen. Die Ansicht 7 3 6 , die GVO 2790/99 sei auf HV unanwendbar, da Art. 1 lit. g GVO 2790/99 als „Käufer" nur Unternehmer definiere, die Vertragsprodukte „für Rechnung" eines anderen Unternehmers veräußerten, ist unzutreffend. Die englische Fassung der GVO 2790/99 stellt mit der Verwendung der Formulierung „on behalf of another undertaking" klar, dass der deutsche Ausdruck des „für Rechnung "-Verkaufs weit auszulegen ist und folglich auch HV erfasst 7 3 7 , bei denen die Rechnung vom Unternehmer als Geschäftsherrn gestellt wird. Trotz der missverständlichen Definition fallen folglich auch echte HV-Verträge i.S.d. Leitlinien unter diese Definition, obwohl HV bei ihrem Unternehmer nicht „kaufen" 7 3 8 . Eine von der grundsätzlichen Frage der Anwendbarkeit zu unterscheidende Frage ist die, ob die auf das KäuferVerkäufer-Verhältnis zugeschnittenen und angeblich an den Gegebenheiten im HVGewerbe vorbeigehenden Regeln der GVO überhaupt auf HV-Verträge „passen" 7 3 9 . Die Auslegungsunsicherheit hat die Kommission durch zu HV-Verträgen ausführende Leitlinien entgegengewirkt, nach der die GVO auf echte HV unanwenbar bleibt (Rn 185 ff).

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Gemäß Art. 1 lit. d sind selektive Vertriebssysteme solche, bei denen der Unternehmer die Waren nur an Mittler veräußert, die nach bestimmten Kriterien ausgewählt werden und nicht an Mittler außerhalb des Vertriebssystem verkaufen dürfen (Rn 109 ff). Ob danach ein selektives Vertriebssystem vorliegt ist eine Frage des Einzelfalls. Umstritten ist, ob Franchising generell einen selektiven Vertrieb bildet, für den die zu diesem Gebiet entworfenen Sonderregeln gelten 7 4 0 . Das wird man angesichts der Verschiedenartigkeit von

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Rittner DB 2 0 0 0 , 1211 (1212); DB 1999, 2 0 9 7 (2101); Lange EWS 2001, 18 (22 f). Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 145. Rittner DB 2 0 0 0 , 1211 (1212); DB 1999, 2 0 9 7 (2101); Ebenroth/Lange Vor § 84 Anh. II Rn 44. Baueride Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 49; im Ergebnis

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auch Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1206); Pukall NJW 2 0 0 0 , 1375 (1377). Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 145. Rittner DB 2 0 0 0 , 1 2 1 1 . Vgl. Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 81; Liebscher/ Heinrich/Petsch Vertriebsverträge S. 78 f; Liebscher/Petsche E u Z W 2 0 0 0 , 4 0 0 ff.

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Vor § 8 4

Franchiseverträgen kaum generell beantworten können. Beide Kriterien werden in Franchisesystemen oft eingreifen, ebenso im Kfz-Vertrieb. (3) Art. 2 GVO. Gemäß Art. 2 Abs. 1 G V O gilt das Verbot des Art. 81 Abs. 1 E G nicht für Verträge und aufeinander abgestimmte Vereinbarungen zwischen Unternehmen auf unterschiedlicher Vertriebsstufe (Vertriebsverträge), sofern die Bedingungen der G V O eingehalten werden. Maßgeblich ist der funktionale Unternehmensbegriff, der darauf abstellt, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt w i r d 7 4 1 . Es bedarf zusätzlich einer vertikalen Vereinbarung. Sie setzt voraus, dass die an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen operieren 7 4 2 . Der jeweilige Vertrag muss die Bedingungen des Vertriebs (Bezug, Verkauf und Weiterverkauf) regeln, was sowohl für Vertriebsverträge über Waren wie Dienstleistungen zutreffen kann. Mit anderen Worten: Die G V O stellt typische Vertragshändler- und Franchiseverträge vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 E G frei. Auch Vertriebsverträge mit mehr als zwei Parteien werden erfasst. Durch den weiten Anwendungsbereich des Art. 2 G V O wird das Regel-Ausnahmeverhältnis des Art. 81 Abs. 1 und Abs. 3 E G praktisch umgekehrt 7 4 3 . Es gilt damit der Grundsatz: Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen sind grundsätzlich freigestellt, sofern nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt i s t 7 4 4 .

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Die Begriffe „Ware" und „Dienstleistung" sind weit auszulegen 7 4 5 . Selbst EnergielieferVerträge sind erfasst 7 4 6 . Herkunft und Verwendungszweck der Ware sind unerheblich 7 4 7 . Die freizustellende Wettbewerbsbeschränkung muss aber im Verhältnis der Parteien des Vertriebsvertrages bestehen 7 4 8 . Nicht erforderlich ist hingegen, dass sie sich auf die gekaufte Ware oder Dienstleistung beschränkt 7 4 9 . Für Abreden ohne sachlichen Bezug zur Vertriebsvereinbarung gilt die Freistellung nach der G V O n i c h t 7 5 0 . Dies trifft etwa auf Vereinbarungen zu, die nur anlässlich einer Vertriebsvereinbarung geschlossen wurde, ohne dass ein innerer Zusammenhang zum Vertrieb besteht 7 5 1 .

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Nach Art. 2 Abs. 2 G V O gilt die Freistellung zwischen einer Unternehmensvereinigung und ihren Mitgliedern oder zwischen einer solchen Vereinigung und ihren Lieferanten nur, wenn alle Mitglieder der Vereinigung Wareneinzelhändler sind und keines ihrer einzelnen Mitglieder zusammen mit seinem verbundenen Unternehmen einen jährlichen Gesamtumsatz von mehr als EUR 5 0 . 0 0 0 . 0 0 0 erzielt.

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Art. 2 Abs. 3 G V O stellt auch Vertriebsvereinbarungen frei, welche die Übertragung von geistigen Eigentumsrechten auf den Vertriebsmittler oder die Nutzung solcher Rechte durch ihn betreffen. Voraussetzung ist, dass diese Regelungen nicht den Hauptgegenstand der Vereinbarung bilden. Sie müssen sich ferner unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Mittler

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EuGH Slg 1995,1 4013, Rn 14 ff. Vogels/Köhneti in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 607. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 95. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 95. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 62. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 62. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 63.

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Veelken in: Immenga/Mestmäcker, EG-Wettbewerbsrecht, Ergänzungsband, S. 29; Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 64. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 65. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 68. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 68.

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oder seine Kunden beziehen. Die Freistellung gilt schließlich unter der Voraussetzung, dass diese Bestimmungen in Bezug auf die Vertragswaren oder -dienstleistungen keine Wettbewerbsbeschränkungen mit demselben Zweck oder derselben Wirkung enthalten wie vertikale Beschränkungen, die durch die GVO nicht freigestellt werden. Mithin sind Regelungen über geistige Eigentumsrechte freigestellt, die einen Annex zur Vertriebsvereinbarung bilden 7 5 2 . Praktisch bedeutsam ist diese Regelung bei Franchiseverträgen und Vertriebsverträgen mit lizenzrechtlichem Einschlag (Rn 114). Der Mitverkauf urheberrechtlich geschützter Software unterliegt grundsätzlich dem Anwendungsbereich der GVO (Leitlinien, Rn 40). 127

Art. 2 Abs. 4 GVO regelt die Freistellung vertikaler Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern. Das Wettbewerbsverhältnis muss sich gerade auf die vertriebenen Produkte für den relevanten sachlichen Markt beziehen 753 . Solche Verträge unter Wettbewerbern sind grundsätzlich nicht freigestellt. Verkauft der Unternehmer - wie häufig - die Vertragsprodukte auch selbst, wäre der Vertriebsvertrag ein solcher unter Wettbewerbern 754 , will man den Begriff des Wettbewerbs nicht auf einen solchen auf der Produktionsebene begrenzen (aber was ist dann mit Importeuren?). Nur ausnahmsweise bleibt der Vertrag freigestellt, nämlich falls die Wettbewerber nicht wechselseitige vertikale Vereinbarungen treffen, d.h. nur ein Wettbewerber den anderen mit dem Vertrieb betraut. Bedingung der Freistellung bleibt in diesem Fall jedoch, dass der jährliche Gesamtumsatz des Vertriebsmittlers 100.000.000 EUR nicht überschreitet oder der Unternehmer zugleich Hersteller und Händler von Waren, der Käufer hingegen Händler ist, der keine mit den Vertragswaren in Wettbewerb stehenden Waren herstellt oder der Unternehmer ein auf mehreren Wirtschaftsstufen tätiger Dienstleister ist und der Mittler auf der Wirtschaftsstufe, auf der er die Vertriebsdienstleistungen bezieht, keine mit diesen in Wettbewerb stehenden Dienstleistungen erbringt. Mit dieser Regelung soll Umgehungen des Kartellverbots durch Vertriebsvereinbarungen in Fällen entgegengewirkt werden, die in Wahrheit allein horizontale Wettbewerbsbeschränkungen bilden. Eine Marktanteilseinordnung wird Unternehmen regelmäßig schwerfallen, weil statistische Werte von Konkurrenzunternehmen selten verfügbar sind 7 5 5 .

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Nach Art. 2 Abs. 5 GVO gilt die GVO nicht für Vertriebsverträge, deren Gegenstand in den Geltungsbereich einer anderen GVO fällt. Dies betrifft vor allem die Kfz-GVO 1400/2002. Eine weitere branchenbezogene Sonderregelung für vertikale Beziehungen enthält die GVO-Versicherungen 7 5 6 .

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(4) Art 3 GVO. Gemäß Art. 3 Abs. 1 GVO scheidet eine Freistellung aus, sofern der Anteil des Unternehmers (Herstellers) an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkauft, 30 % nicht überschreitet. Die Kommission schätzt, dass etwa 8 0 % der Vertikalvereinbarungen unterhalb des Schwellenwerts des Art. 3 bleiben 7 5 7 . Wegen der Irrelevanz solcher Selbsteinschätzungen lässt sich die Nichtigkeitsfolge kaum vermeiden, indem in die Präambel des Mittlervertrages die Ansicht beider Parteien aufgenommen wird, der Marktanteil unterschreite 30 % , so dass die GVO gelte 7 5 8 . Im Fall 752

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Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 75. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 89. Fritzemeyer BB 2 0 0 2 , 1658 (1661). Fritzemeyer BB 2 0 0 2 , 1658 (1662). VO (EG) Nr. 3 5 8 / 2 0 0 3 v. 27.02.2003, ABl. EG 2 0 0 3 Nr. L 53/8.

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Schaub/Dohms Das Weißbuch der Europäischen Kommission über die Modernisierung der Vorschriftenanwendung der Art. 81 und 82 EG-Vertrag. Die Reform der VO Nr. 17, BW 1999, 1055 (1070). Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1211).

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von vertikalen Vereinbarungen, die Alleinbelieferungsverpflichtungen enthalten, gilt die Freistellung nur, falls der Anteil des Mittlers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen einkauft, 30 % nicht überschreitet. Bei Existenz einer Alleinbelieferungsverpflichtung, die den Vertriebsmittler begünstigt, wird also ausnahmsweise auf dessen Marktanteil abgestellt. Das macht Sinn. Denn wenn der Mittler eine Alleinbelieferungsverpflichtung durchsetzen kann, ist er vermutlich der marktmächtigere Part. Alleinbelieferungsverpflichtungen sind nach Art. 1 lit. c GVO alle Verpflichtungen, die den Unternehmer veranlassen, die vertriebenen Waren oder Dienstleistungen nur an ein einzigen Mittler innerhalb der Gemeinschaft zu verkaufen. Art. 3 Abs. 2 GVO erfasst damit nicht die Fälle, in denen für bestimmte Gebiete eine Alleinbelieferung vereinbart ist, darüber hinaus aber auch andere Vertriebsmittler vorgesehen und zugelassen sind. Selbst eine Aufteilung in mehrere selbstständige Alleinbelieferungsverpflichtungen für regional abgegrenzte Gebiete ist nicht nach Art. 3 Abs. 2 GVO, sondern allein nach Art. 3 Abs. 1 GVO zu beurteilen 759 . Der Anwendungsbereich des Abs. 2 dürfte damit nicht sehr weit sein. Eigenproduktion (Verwendung im Unternehmen oder in den verbundenen Unternehmen) bleibt bei der Berechnung des Marktanteils unberücksichtigt. Kurzfristige Überschreitungen sind nach Art. 9 Abs. 2 lit. c und d für ein bzw. zwei Jahre zulässig. Bei mehrstufigen Verträgen mit Unternehmen auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen muss der Schwellenwert von 30 % bei jeder einzelnen Lieferbeziehung eingehalten sein (Leitlinien Rn 93).

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(5) Art. 4 GVO. Art. 4 GVO nennt nicht freigestellte schwarze Klauseln. Freistellung erfahren sollen nur wettbewerbsrechtlich unbedenkliche Vereinbarungen ohne die in Art. 4 GVO genannten Kernbeschränkungen. Anders gewendet: Kernbeschränkungen sind Vereinbarungen, bei denen keine wettbewerbsrechtlich positiv zu beurteilenden Effizienzgewinne zu erwarten sind. Die Freistellung entfällt insgesamt, sofern eine schwarze Klausel oder Kernbeschränkung in einer Vertikal-Vereinbarung enthalten ist (Leitlinien, Rn 66). Existieren Kernbeschränkungen kann auch über die Bagatellbekanntmachung keine Freistellung erlangt werden 7 6 0 .

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Art. 4 GVO bezeichnet fünf Kernbeschränkungen:

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- lit. a: Preisbindung des Vertriebsmittlers: Allerdings darf der Unternehmer Höchstpreise festsetzen oder Preisempfehlungen aussprechen, sofern sich diese nicht infolge von Druck oder der Gewährung von Anreizen wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken. - lit. b: Beschränkungen des Gebiets oder des Kundenkreises, in das oder an den der Mittler die vermittelten Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf, mit Ausnahme von: • Beschränkungen des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Gruppen von Kunden, die der Unternehmer sich selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Mittler zugewiesen hat, sofern dadurch Verkäufe seitens der Kunden des Mittlers nicht begrenzt werden; • Beschränkungen des Verkaufs an Endbenutzer durch Mittler, die auf der Großhandelsstufe tätig sind;

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Diese Aufassung kann Gerichte und Behörden nicht binden. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 125; Schnitze/

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Pautke/Wagener Rn 84; aA Polley/Seeliger W R P 2 0 0 0 , 1 2 0 3 (1209). Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 232.

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• Beschränkungen des Verkaufs an nicht zugelassene Händler, die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden; • Beschränkungen der Möglichkeiten des Mittlers, Bestandteile, die zwecks Einfügung in andere Erzeugnisse geliefert werden, an seine Kunden zu verkaufen, welche diese Bestandteile für die Herstellung derselben Art von Erzeugnissen verwenden würden, wie sie die Unternehmer herstellt. - lit. c: Beschränkung des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, welche auf der Einzelhandelsstufe tätig sind. Den Mitgliedern des selektiven Vertriebssystems darf aber verboten werden, Geschäfte von nicht zugelassenen Niederlassungen aus zu betreiben. - lit. d: Beschränkungen von Querlieferungen zwischen den einzelnen Händler eines selektiven Vertriebssystems. Dieses Verbot gilt selbst dann, wenn diese Händler auf unterschiedlichen Handelsstufen tätig sind. - lit. e: Beschränkungen des Mittlers, wenn dieser Bestandteile beim Unternehmer kauft, welche er in andere Erzeugnisse einfügt, und die den Unternehmer hindern, diese Bestandteile als Ersatzteile an Endverbraucher oder an Reparaturwerkstätten oder andere Dienstleistungserbringer verkaufen, die der Mittler nicht mit der Reparatur oder Wartung seiner eigenen Erzeugnisse betraut hat. Im Einzelnen: 133

Art. 4 GVO ist die in der Praxis bedeutsamste Regelung der GVO. Jeder Vertriebsvertrag muss solche Kernbeschränkungen vermeiden. Ob die jeweilige Kernbeschränkung einen wirtschaftlichen Erfolg hat, ist für die Anwendung des Art. 4 unerheblich 7 6 1 . Die Kernbeschränkungen sind eng auszulegen 7 6 2 . Zu lit. a (Preisbindung): Der Begriff des Preises bezieht sich nicht nur auf den Wiederverkaufspreis an den Endverbraucher sondern auf sämtliche preisbildende Faktoren. Damit sind auch Vereinbarungen, die dem Händler eine Gewinnspanne vorschreiben von der Kernbeschränkung erfasst 7 6 3 . Eine Einschränkung des Preisbindungsverbots gem. Art. 81 EG, Art. 4 lit. a GVO 2790/99 nach Art der amerikanischen „rule of reason" kommt nicht in Betracht 7 6 4 . Allenfalls kann im Rahmen des Art. 81 Abs. 3 EG die Wirksamkeit der Preisbindung geprüft werden, wobei aber eine angemessene Beteiligung der Verbraucher erforderlich ist 7 6 5 . Die Preisbindung des Unternehmers ist nicht verboten. Meistbegünstigungsklauseln sind also zulässig 7 6 6 .

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Zu lit. b (Kundenkreisbindungen): Standortklauseln verstoßen grundsätzlich gegen Art. 4 lit. b GVO 7 6 7 (zu Ausnahmen in selektiven Vertriebssystemen s.u.). Auch indirekte Maßnahmen, die sich wie eine Gebiets- oder Kundenkreisbeschränkung auswirken, sind erfasst, etwa mittelbarer Druck. 761

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Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 146. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 174. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 622. Sosnetza/Hoffmann AG 2 0 0 8 , 107 ff; Schwaderer WuW 2 0 0 8 , 653 (660). Vgl. Sosnetza/Hoffmann AG 2 0 0 8 , 1 0 7 (113).

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Schultze/Pautke/Wagener Rn 4 2 6 ff; Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 155; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 624. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 182.

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Zu denken ist an wirtschaftliche Nachteile in Bezug auf eine Reduzierung der Vergütung, Beschränkungen der Liefermenge oder daran, dass der Unternehmer keine gemeinschaftsweiten Garantieleistungen anbietet 7 6 8 . Verkaufsbeschränkungen, die sich aus der Natur des Produkts erheben, werden nicht erfasst (z.B. bei gefährlichen Produkten). Das gleiche gilt für die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften, etwa des Verbots der Lieferung von Zigaretten und Alkohol an Jugendliche oder Kinder. Beschränkungen der Verwendung der vertriebenen Ware durch den Vertriebsmittler (etwa: „Field of Use-Klauseln") bilden gleichfalls eine Kernbeschränkung i.S.d. Art. 4 G V O 7 6 9 . Sie sind auch durch Art. 81 Abs. 3 EG oder die Bagatellbekanntmachung nicht freigestellt 770 . Art 4 lit. b nennt die o.g. vier Ausnahmen, bei deren Eingreifen eine Gebietsbeschränkung ausnahmsweise zulässig ist.

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Die erste Ausnahme, in der aktiver Verkauf des Mittlers in Gebiete untersagt werden darf, welche vom Lieferanten oder einem anderen Händler besetzt bleiben, d.h. der Unternehmer sich die ausschließliche Belieferung vorbehalten hat oder einem Dritten das ausschließliche Belieferungsrecht zugewiesen hat, kommt nur für aktive Verkäufe in Betracht. Beschränkungen des passiven Verkaufs sind stets eine Kernbeschränkung 7 7 1 . In Rn 80 der Leitlinien wird der Begriff des aktiven Verkaufs definiert: Er liegt entweder bei der gezielten Ansprache einzelner Kunden, bestimmter Kundengruppen oder Kunden in einem Gebiet durch Werbung oder Verkaufsförderungsmaßnahmen, die speziell auf diese Kunden ausgerichtet sind oder bei Errichtung eines Lagers oder einer Verkaufsstätte in dem Bereich. Passiver Verkauf ist hingegen die Reaktion auf eine unaufgeforderte Bestellung. Auch Werbemaßnahmen allgemeiner Art, etwa im Internet, gelten im Regelfall als passiver Verkauf. Sie können nur dann als aktiver Verkauf angesehen werden, wenn sie gezielt einzelne Kunden ansprechen 7 7 2 , etwa mittels gezielt versandter Post oder E - M a i l 7 7 3 . Eine Behinderung des Mittlers im Internetvertrieb 774 ist damit stets eine unzulässige, schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung, sofern nicht die Gefährlichkeit des Produktes den Internetvertrieb ausschließt 7 7 5 . Im Anwendungsbereich der GVO 2790/99 sind Beschränkungen des Internetvertriebs an Verbraucher nur gestattet, solange sie das „Wie" des Internetvertriebs betreffen. Nicht freigestellt bleiben Beschränkungen, die direkt oder indirekt darauf abzielen, den Internetvertrieb ganz oder teilweise zu verhindern, also das „ O b " des Internetvertriebs regeln 7 7 6 . Angeblich benötigt ein Vertragshändler keine Zustimmung des Unternehmers und Markeninhabers, um eine Website unter dem Markennamen des Unternehmers zu unterhalten 777 . Ob deshalb jeder Vertriebsmittler sein Veto gegen das Erstellen einer Website des Unternehmers einlegen darf, so dass es diesem fast unmöglich wird, aus eigenem Antrieb eine solche zu fertigen 7 7 8 , erscheint sehr fraglich. Mithin ist es schwierig, gegenüber Händlern die Begrenzung ihrer Verkäufe auf das eigene Gebiet durchzusetzen, da das Medium „Internet" weltweit nutzbar ist. Ein Formulierungsvorschlag findet sich bei Wauschkuhn 7 7 9 . Die Internet-Werbung kann

136

768 Yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 625. 769 770 771

772

773 774

Gehring/Fort EWS 2007, 160 (165). Gehring/Fort EWS 2007, 160 (163, 166). Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 190. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 191. Westphal Vertriebsrecht II Rn 384. Siehe hierzu auch Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1212).

775 776

777 778 779

Pautke/Schultze BB 2001, 317 ff. Siehe hierzu bereits Szönyi GRUR Int. 2 0 0 4 , 5 6 7 (568 und 569) sowie Emde BB 2 0 0 5 , 389 (390). Szönyi GRUR Int. 2 0 0 4 , 5 6 7 (568). Szönyi GRUR Int. 2 0 0 4 , 5 6 7 (569). Der Vertragshändlervertrag, 2. Aufl. München 2 0 0 3 , § 6.

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aber erschwert werden, indem an die Website bestimmte, hohe Qualitätsanforderungen gestellt werden. Jene dürfen nicht so bemessen sein, dass sie kein Händler vernünftigerweise erfüllen könne. Zumindest die gezielte Beeinflussung von Suchmaschinen durch „meta-tags" kann als beschränkbarer, aktiver Verkauf i.S.d. GVO angesehen werden. Auch das indirekte Verbot passiver Verkäufe ist nicht freigestellt, z.B. Vereinbarungen, nach denen den Mittlern geringere Rabatte gewährt werden, falls sie Vertragswaren in andere Vertragsgebiete innerhalb des gemeinsamen Marktes liefern, sofern die höheren Preise nicht ausnahmsweise durch sonstige Gründe sachlich gerechtfertigt sind 7 8 0 . Es ist dem Hersteller verboten, den Mittler die für die Lieferung an gebietsfremde Kunden benötigte Vertragsware vorzuenthalten 7 8 1 . 137

138

139

Die vorbehaltenen Gebiete müssen tatsächlich besetzt sein 7 8 2 . Sind Gebiete nur teilweise besetzt, dürfen nur teilbesetzte Gebiete vorbehalten werden (weil sonst durch „Gebietsschneiderei" die Ausnahme zur Regel würde). Die Besetzungsform hingegen braucht nicht erwähnt zu werden 7 8 3 . Praktikabilitätsgesichtspunkte sprechen dafür, eine einseitige Erklärung des Herstellers genügen zu lassen, welche Gebiete er sich oder anderen Händlern vorbehält 7 8 4 . Der Mittler muss sie aber zumindest akzeptieren, damit eine von Art. 81 EG erfasste Vereinbarung vorliegt. Die Größe des betroffenen Gebiets oder die Zahl der Kunden ist unerheblich. Es kann sich sogar um das Verbot der Belieferung eines einzigen namentlich benannten Kunden handeln 7 8 5 . Dem Lieferanten vorbehalten ist eine Lieferung nur dann, wenn er die Kunden tatsächlich beliefert bzw. eine Belieferung ernsthaft will. Der bloße Wille zum Ausschluss genügt nicht 7 8 6 . Verkäufe seitens der Kunden des Mittlers dürfen nicht begrenzt werden. Dadurch soll bei mehrstufigen Vertriebssystemen ein absoluter Gebietsschutz ausgeschlossen werden. Zu lit. c Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher: Art. 4 lit. c GVO gestattet in selektiven Vertriebssysteme 787 Vereinbarungen, denen zufolge die Händler ihre Geschäfte nur aus zugelassenen Niederlassungen heraus betreiben dürfen (Standortklausel) 7 8 8 . Bei mobilen Verkaufsstellen darf ein Gebiet festgelegt werden, welches für den Verkauf an den Endverbraucher eingehalten werden muss (Leitlinien, Rn 54). Umgekehrt darf lit. c entnommen werden, dass Standortklauseln außerhalb selektiver Vertriebssysteme unzulässig sind 7 8 9 . Zu lit. d Verbot von Querlieferungsbeschränkungen: Durch das Verbot von Querlieferungsbeschränkungen nach Art. 4 lit. d GVO in selektiven Vertriebssystemen soll eine Beschränkung des markeninternen Wettbewerbs verhindert werden 7 9 0 . Querlieferungen unter zugelassenen Händlern dürfen nicht beschränkt werden. Eine Alleinbezugsverpflichtung, derzufolge die Waren nur vom Unternehmer bezogen werden dürfen, stellt daher eine Kernbeschränkung d a r 7 9 1 . Klauseln, die die Liefe780 781 782 783

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786

Westphal Vertriebsrecht II Rn 388. WesipAtf/Vertriebsrecht II Rn 389. Polley/Seeliger W R P 2 0 0 0 , 1 2 0 3 (1213). Unentschieden Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1213). Polley/Seeliger W R P 2 0 0 0 , 1203 (1213). Semmler/Bauer DB 2 0 0 0 , 193 (198); Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 181. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 197; Semmler/ Bauer DB 2 0 0 0 , 193 (198).

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Zur Definition des selektiven Vertriebssystems siehe Art. 1 lit. d GVO. Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 621 f. Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 621 f. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 2 2 0 . Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 629.

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rung an nicht zugelassene Händler verbieten (Raummarktbezug) bilden keine Kernbeschränkung 7 9 2 . Das mit einem außerordentlichen Kündigungsrecht bei Nichterreichen verbundene Verkaufsziel in einem Vertragshändlervertrag ist gemäß Art. 81 Abs. 1, 2 EG nichtig 7 9 3 , weil hierdurch Querlieferungen beschränkt werden 7 9 4 . Absatzziele dürfen nur vereinbart werden, sofern der Händler nicht zur Beschaffung der Ware allein vom Vertragspartner verpflichtet bleibt, d.h. Querlieferungen nicht ausgeschlossen werden 7 9 5 . Bestimmte Bonuszahlungen können sich als mittelbare Behinderung des Querbezugs auswirken. Wenn der Unternehmer verkaufsbezogene Bonusansprüche gewährt, muss er jene, damit eine mittelbare Behinderung des Querbezugs ausscheidet, auch für Vertragsware zahlen, die zulässigerweise aus anderen Quellen innerhalb des Vertriebssystems bezogen wird 7 9 6 . Bei einkaufsbezogenen Bonuszahlungen schafft der Unternehmer lediglich einen Anreiz für Einkäufe bei ihm selbst. Dies ist gestattet 7 9 7 . Sofern eine Mengenzielvereinbarung nur zu einem kleinen Teil mit einer Bezugsverpflichtung aus einer bestimmten Quelle verbunden ist, wird man die Abrede nicht als unzulässiges Querlieferungsverbot qualifizieren können 7 9 8 . (6) Art. 5 GVO. Art. 5 GVO enthält so genannte „graue" oder „rote" Klauseln. Es handelt sich um erhebliche Beschränkungen des Wettbewerbs von mittlerer Schwere, die missbilligt werden. Ein Verstoß gegen Art. 5 GVO hat keine Auswirkung auf die Vereinbarung insgesamt. Von der Freistellung ausgeschlossen sind allein die in Art. 5 GVO genannten Einzelregelungen. Die übrigen Vereinbarungen bleiben freigestellt und wirksam (Leitlinien, Rn 6 7 ) 7 9 9 . Eine geltungserhaltende Reduktion oder eine Anpassung nach den Grundsätzen des § 313 BGB scheidet a u s 8 0 0 . Wenn allerdings die unwirksamen Klauseln einen wesentlichen Teil der Vereinbarung bilden, kann der Gesamtvertrag gemäß §§ 139, 3 0 6 Abs. 3 BGB unwirksam sein 8 0 1 . Sind sowohl die Voraussetzungen des Art. 4 wie des Art. 5 GVO gegeben, so greift die weitergehende Rechtsfolge des Art. 4 GVO ein 8 0 2 .

140

Rote Klauseln sind - lit. a: alle unmittelbaren oder mittelbaren Wettbewerbsverbote, welche für eine unbestimmte Dauer oder für eine Zeit von mehr als fünf Jahren vereinbart werden. Dabei gelten Wettbewerbsverbote, deren Dauer sich über den Zeitraum von fünf Jahren hinaus stillschweigend verlängern, als für unbestimmte Dauer vereinbart. Die Begrenzung auf fünf Jahre greift jedoch nicht ein, wenn die Vertragswaren oder -dienstleistungen vom Mittler in Räumlichkeiten und auf Grundstücken verkauft werden, die Eigentum des Lieferanten oder durch diesen von Dritten, nicht mit dem Mittler verbundenen Unternehmern gemietet oder gepachtet worden sind und das Wettbewerbsverbot nicht

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Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 2 2 2 . BGH, Urt. v. 2 2 . 0 2 . 2 0 0 5 - KZR 28/03, W R P 2 0 0 5 , 628 (631) = WuW/E DE-R 1449, WuW 2 0 0 5 , 521 = E u Z W 2 0 0 5 , 2 8 6 = N J W 2 0 0 5 , 1660. Thoma W R P 2 0 0 5 , 1132 (1134). Thoma W R P 2 0 0 5 , 1132 (1135). Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 677. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 677.

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Thoma WRP 2 0 0 5 , 1132 (1135). Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 298. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 299. AA Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO/Rn 298. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO/Rn 302.

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über den Zeitraum hinausreicht, in welchem der Käufer diese Räumlichkeiten und Grundstücke nutzt. - lit. b: Alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, die den Mittler veranlassen, Waren oder Dienstleistungen nach Beendigung der Vereinbarung nicht herzustellen bzw. zu erbringen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiterzuverkaufen (nachvertragliches Wettbewerbsverbot). Ausnahmsweise soll die in Art. 5 lit. b GVO genannte Beschränkung jedoch zulässig sein, wenn sich die zu prüfenden Verpflichtungen (kumulativ) • auf Waren oder Dienstleistungen beziehen, die mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen; • sich auf Räumlichkeiten oder Grundstücke beschränken, von denen aus der Mittler während der Vertragsdauer seine Geschäfte betrieben hat; • unerlässlich sind, um dem Mittler vom Unternehmer übertragenes Know-How zu schützen; • und ein solches Wettbewerbsverbot auf einen Zeitraum von höchstens einem Jahr nach Beendigung der Vereinbarung begrenzt ist. In jedem Fall darf aber die Nutzung und die Offenlegung von nicht allgemein bekannt gewordenem Know-How zeitlich unbegrenzt geschützt werden. - lit c: Alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, welche die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems veranlassen, Marken bestimmter konkurrierender Lieferanten nicht zu verkaufen. 142

Zu lit a: Sofern Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung auf dem Gemeinsamen Markt eintritt, verstößt ein in einen Vertriebsvertrag eingefügtes Wettbewerbsverbot gegen Art. 81 EG. Art. 5 lit. a GVO stellt lediglich Verbote bis zu einer Höchstdauer von fünf Jahren frei.

143

Was Wettbewerbsverbote sind, wird in Art. 1 lit. e GVO definiert. Es handelt sich um alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, die den Käufer veranlassen, keine Waren oder Dienstleistungen herzustellen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiterzuverkaufen, die mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen, sowie alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen des Käufers, mehr als 8 0 % seiner auf der Grundlage des Einkaufswertes des vorherigen Kalenderjahres berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren oder -dienstleistungen sowie ihrer Substitute auf dem relevanten Markt von dem Unternehmer oder einem anderen vom Unternehmer bezeichneten Unternehmen zu beziehen. Verboten sind unmittelbare und mittelbare Wettbewerbsverbote, was für eine weite Auslegung spricht 8 0 3 . Danach fallen auch Mindestabnahmeverpflichtungen 804 sowie Alleinbezugsvereinbarungen805 unter den Begriff des Wettbewerbsverbots.

144

Dass in Deutschland § 86 ein uniimitiertes, vertragsbegleitendes Wettbewerbsverbot entnommen wird, schließt die Nichtigkeit nicht aus. Art. 81 EG i.V.m. Art. 5 lit. a GVO 2 7 9 0 / 9 9 verdrängt das zeitlich unbegrenzte Wettbewerbsverbot des § 86 im Wege der kartellrechtlichen Spezialität 8 0 6 . Ein mehr als fünf Jahre dauerndes Wettbewerbsverbot

803

804

Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 2 6 2 . Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 264.

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Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 247. Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 ff; Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1 2 0 3 (1214).

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kann daher bei einem unter Art. 81 EG fallenden Vertrag regelmäßig nicht aus § 86 entnommen werden 8 0 7 . Wegen des Verbots mehr als fünf Jahre übersteigender Wettbewerbsverbote wird geraten 8 0 8 , der GVO unterliegende Vertriebsverträge mit Konkurrenzverboten auf jenen Zeitraum zu beschränken. Dies ist problematisch, weil der Vertriebsmittler nach dem durch Fristablauf eintretenden Vertragsende einen Ausgleich gemäß $ 89b fordern darf. Sinnvoller ist es oft, lediglich das Wettbewerbsverbot zu beschränken. Nach Ablauf der Fünfjahresfrist setzt sich ein vertragliches Wettbewerbsverbot nicht als solches dispositiven Rechts f o r t 8 0 9 . Die Unwirksamkeit eines nicht von der GVO freigestellten Wettbewerbsverbots wird nur abgewendet, falls gemäß Art. 81 Abs. 3 EG die positiven Effizienzgewinne die aus dem Wettbewerbsverbot entstehenden Nachteile überwiegen. Mögliche Fallgruppen hat die Kommission in Tz. 143, 115 ff der Leitlinien beschrieben. Betroffen vom Verbot mittelbarer und unmittelbarer Wettbewerbsverbote sind nur Verpflichtungen des Vertriebsmittlers. Beschränkungen des Unternehmers sind zugelassen 81 °. Sofern eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung nicht vorliegt, können auch über fünf Jahre hinausgehende Wettbewerbsverbote vereinbart werden 8 1 1 . Wegen der fünfjährigen Höchstlaufzeit von Wettbewerbsverboten nach Art. 5 lit. a GVO sind längere Laufzeiten von Vertriebsverträgen problematisch, sofern das Wettbewerbsverbot für eine Partei essentialia ist. Die Parteien dürfen jedoch vereinbaren, dass zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Ablauf der 5-Jahresfrist Verhandlungen über eine Fortsetzung des Wettbewerbsverbots begonnen werden, solange jene ergebnisoffen geführt werden. Für Franchiseverträge wird teilweise vertreten, dass die Laufzeit des Wettbewerbsverbots über fünf Jahre hinausreichen dürfe, wenn die Verpflichtung notwendig ist, um Identität und Ruf des Franchisesystems und das Know-How des Franchisegebers zu sichern 8 1 2 . Die Fünf-Jahres-Grenze kommt nicht zur Anwendung, wenn der Unternehmer dem Vertriebsmittler seine eigenen Räumlichkeiten oder sein Grundstück zur Verfügung gestellt hat. Gleichgestellt werden Fälle, in denen der Unternehmer fremde Immobilien gemietet oder gepachtet oder sie dem Käufer zur Verfügung gestellt hat 8 1 3 . Wurden sehr umfangreiche Investitionen getätigt, die eine Amortisation über den Fünf-Jahres-Zeitraum hinaus erfordern, darf auch ein Wettbewerbsverbot über mehr als 5 Jahre vereinbart werden 8 1 4 . Gelingt es nicht, eine freistellungsfähige Klausel zu vereinbaren, darf höchstens eine fünfjährige Vertragslaufzeit geregelt werden 8 1 5 . Zu lit b: Die Regelung des Art. 5 lit. b GVO entspricht der früheren Praxis 8 1 6 . Obwohl regelmäßig unzulässig 817 , ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gestattet, wenn die drei nach den Worten „es sei denn" in Art. 5 lit. b GVO eingefügten Spiegelstriche dies erlauben 8 1 8 . Dazu müssen kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sein, die

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Westphal Vertriebsrecht II Rn 4 0 2 . Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1214). Emde BB 2 0 0 6 , 1061 (1066). Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 2 5 6 . Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 257. Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 5 5 6 ; Metzlaff, BB 2 0 0 0 , 1201 (1208). Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 277.

814

Tz. 155 der Guidelines der GVO 2790/99, wobei eine vertragsspezifische Investition erforderlich ist; siehe auch Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels· und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 167.

815

Giesler/Güntzel ZIP 2 0 0 6 , 1 7 9 2 (1794). Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 253. Genzow in: Enstbaler § 90a Rn 23. Baueride Bronett Rn 167.

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817 818

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sich vor allem auf Franchiseverträge beziehen 819 . Die Freistellung ist dann auf den Zeitraum von einem Jahr begrenzt. Das ist eine Abweichung von § 90a, die oft unbeachtet bleibt (S 90a Rn 14). 146

Die Ausnahme (Freistellung) des ersten Spiegelstrichs des Art. 5 lit. b GVO ist sachlich begrenzt auf Konkurrenzprodukte. Solche müssen dem gleichen sachlichen Markt wie die Vertragsprodukte angehören, d.h. das Know-How muss bei ihnen in ähnlicher Weise wie bei den Vertragsprodukten nutzbar sein 8 2 0 . Fehlt es an Know-How, greift die Privilegierung nicht ein 8 2 1 . Räumlich ist die Ausnahme gemäß dem zweiten Spiegelstrich begrenzt auf den Ort der Geschäftstätigkeit des Mittlers. Unerheblich ist dabei, wem die Räumlichkeiten oder das Grundstück gehören und ob sie dem Vertriebsmittler vom Unternehmer überlassen wurden 8 2 2 . Gemäß dem dritten Spiegelstrich muss das Wettbewerbsverbot zum Schutz des vom Unternehmer überlassenen Know-How unerlässlich sein. Unerlässlich ist ein Wettbewerbsverbot, sofern es erforderlich ist, um den Mittler daran zu hindern, das vom Unternehmer überlassene Know-How zu seinem eigenen Vorteil auszunutzen.

147

Gemäß Art. 5 lit. b, letzte Alt. GVO, darf der Unternehmer den Mittler hinsichtlich der Nutzung und der Offenlegung von nicht allgemein bekannten Know-How zeitlich unbegrenzten Beschränkungen unterwerfen. Geschützt wird hierdurch geheimes KnowHow. Dies gilt insbesondere für Know-How in Franchiseverträgen, das erforderlich ist, um die Identität des Systems zu wahren oder die Übertragung des Wissens zu schützen 8 2 3 . Unter diesen Umständen kann auch ein Konkurrenzverbot über die gesamte Vertragslaufzeit zulässig sein 8 2 4 .

148

Zu lit c: Gemäß Art. 5 lit. c GVO sind alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen von der Freistellung ausgeschlossen, welche die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems veranlassen, Marken bestimmter konkurrierender Lieferanten nicht zu verkaufen. In selektiven Vertriebssystemen steht es dem Unternehmer frei, seinen Vertragspartner den Verkauf von Produkten konkurrierender Marken zu untersagen. Die Markenexklusivität als solche wird also durch Art. 5 lit. c GVO nicht von der Freistellung ausgeschlossen 825 . Von lit. c erfasst sind nur gezielt gegen einzelne Konkurrenzunternehmen gerichtete Vertragsklauseln 826 , d.h. der Ausschluss einzelner, bestimmter Marken. Diese müssen entweder namentlich benannt oder eindeutig namentlich bestimmbar sein. Das letztgenannte Erfordernis soll Umgehungsversuche ausschließen. Selektionskriterien, die nicht auf einzelne Unternehmen zielen, werden nicht untersagt 8 2 7 . Es muss sich um eine rechtlich bindende Verpflichtung handeln. Eine faktische Bindung durch Ausübung von Druck oder Gewährung von Anreizen reicht nicht, auch wenn sie in ihrer Wirkung einer rechtlichen Bindung ähnliche Auswirkungen zeigt 8 2 8 . 819

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824

Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 557. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 285. Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 558. Schultze/Pautke/Wagener Rn 693; Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVOVertikal Rn 285. Liebscher/Petsche EuZW 2000, 400 ff; siehe hierzu auch Emde WRP 2005, 1492 ff. Liebscher/Petsche EuZW 2000, 400 ff; Emde VersR 2000, 148, 157.

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828

Leitlinien, Nr. 61; vgl. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 291. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 290; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, $ 3 Rn 637. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 294. Baron in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Vertikal Rn 294.

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(7) Art. 6 GVO. Gemäß Art. 6 GVO kann die Kommission im Einzelfall den Vorteil der Anwendung der GVO entziehen, falls der Vertriebsvertrag Wirkungen zeitigt, die mit den Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG unvereinbar sind. Dies gilt insbesondere, wenn der Zugang zu dem betroffenen Markt oder der Wettbewerb auf diesem Markt durch die kumulativen Wirkungen nebeneinander bestehender Netze gleichartiger vertikaler Beschränkungen die von miteinander im Wettbewerb stehenden Lieferanten oder Käufern angewandt werden, in erheblichem Maße beschränkt wird. Da die GVO lediglich ein Grobraster bilden, kann es im Einzelfall trotz einer Freistellung nach dem Wortlaut der GVO in der Sache zu wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen kommen, die ungewollt sind. Art. 6 GVO gibt der Kommission für diesen Fall die Möglichkeit zur „Handsteuerung". Will ein Händler geltend machen, ein Vertriebsbindungssystem erfülle, insbesondere wegen diskriminierender Anwendung der qualitativen Systemvoraussetzungen, nicht die TB-Voraussetzungen einer Freistellung nach der GVO, soll dies nur im Verfahren nach Art. 6, 7 GVO möglich sein 8 2 9 . Allerdings besteht zivilrechtlich ein Zulassungsanspruch aus § 20 GWB (Rn 239 ff). In dem Verfahren nach Artt. 6, 7 GVO trägt der Lieferant, der sich auf die Freistellung beruft, die Beweislast, dass deren Voraussetzungen, insbesondere eine nicht diskriminierende Anwendung erfüllt sind 8 3 °.

149

(8) Art. 7/8 GVO. Ähnliche Rechte geben Art. 7 GVO (Entzug der Freistellung bei wettbewerbswidriger Wirkung in einem gesonderten räumlichen Markt) sowie Art. 8 GVO (Entzug der Freistellung bei Abdeckung von mehr als 50 % des betroffenen Marktes durch nebeneinander bestehende Netze gleichartiger vertikaler Beschränkungen).

150

(9) Art. 9 - 1 3 GVO. Art. 9 GVO regelt die Marktanteilsermittlung, Art. 10 GVO die Umsatzermittlung. Art. 11 GVO bestimmt, dass die Begriffe des Unternehmens, des Lieferanten sowie des Käufers die mit diesen jeweils verbundenen Unternehmen einschließt. Gemäß Art. 13 Abs. 3 GVO gilt die GVO bis zum 31.05.2010. Eine Verlängerung wäre wünschenswert, und zwar bereits deshalb, weil den Marktteilnehmern durch Änderungen der GVO erzwungene ständige Anpassungen ihrer Verträge und wechselndes Recht unzumutbar sind.

151

bb) Kfz-GVO 1400/2002

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(1) Einleitung. Die erste branchenspezifische GVO für den Kfz-Vertrieb war die GVO 123/85 vom 12.12.1984, welche am 01.07.1985 in Kraft trat und bis zum 30.06.1995 wirksam war. Zuvor hatte sich die Kommission seit Anfang der 70iger Jahre in mehreren Entscheidungen zu Einzelfreistellungsanträgen unterschiedlicher Kfz-Hersteller geäußert 831 . Um der steigenden Anzahl solcher Einzelfreistellungsanträge entgegenzuwirken entstand die GVO 123/85, die durch die am 01.07.1995 in Kraft getretene und bis zum 30.09.2002 anwendbare GVO 1475/95 8 3 2 ersetzt wurde. Ob es die teilweise mit großem Enthusiasmus begrüßte 8 3 3 , von Anderen skeptisch beäugte 8 3 4 Kfz-GVO 1400/2002 tatsächlich 829

Haslinger

830

Haslinger W R P 2 0 0 7 , 9 2 6 ( 9 2 7 ) . Siehe die grundlegenden Entscheidungen zum BMW-Händlervertrag v. 1 3 . 1 2 . 1 9 7 4 , AB1EG Nr. L 2 9 v. 0 3 . 0 2 . 1 9 7 5 , 1 .

831

832

W R P 2007, 9 2 6 (927).

V O (EG) Nr. 1 4 7 5 / 9 5 der Kommission v. 2 8 . 0 6 . 1 9 9 5 über die Anwendung von Art. 85 Abs. 3 des Vertrags auf Gruppen von Vertriebs- und Kundendienstverein-

833 834

barungen bei Kraftfahrzeugen AB1EG L 1 4 5 v. 2 9 . 0 6 . 1 9 9 5 , 2 5 . Ensthaler BB 2 5 / 2 0 0 1 „Die erste Seite". Rittner W u W 2 0 0 2 , 3 2 9 : noch engere Zwangsjacke für den Kfz-Vertrieb. Der Entwurf wirke an vielen Stellen zu wenig durchdacht, der exklusive Vertrieb könne nicht gut als Alternative zum selektiven gestellt werden, da beide Prinzipien sich ergänzten.

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geben würde war zunächst alles andere als sicher. Diskutiert wurde eine Verlängerung der Alt-GVO 1 4 7 5 / 9 5 8 3 5 , ihr völliges Entfallen oder eine Schirm-GVO mit kfz-spezifischen Ergänzungen 836 . Die Kfz-GVO enthält Regelungen für die Freistellung der sämtlich Wettbewerbsbeschränkungen beinhaltenden 837 Verträge über den Vertrieb von Kfz, Ersatzteilen, sowie den Kundendienst 8 3 8 . Sie erfasst mindestens dreirädrige Kfz aller Art, Nutzfahrzeuge, Busse, nicht jedoch Motorräder, Motorfahrzeuge, die nicht auf öffentlichen Straßen geführt werden und Gebraucht-Kfz 8 3 9 . Letztgenannte werden nicht nach der GVO 1400/02 freigestellt, sondern nach der GVO 2790/99 geprüft 8 4 0 . Auch Importeurverträge zwischen Kfz-Herstellern außerhalb der EU und Importeuren in der Gemeinschaft sind erfasst, ebenso B-Händler- oder Unterhändlerverträge 8 4 1 sowie Vertriebsverträge zwischen Ersatzteilhersteller und ihren selbstständigen Händlern 8 4 2 . Ein Haupthändler bleibt frei in der Wahl seiner Unterhändler, die Wahl kann nicht beschränkt werden 8 4 3 . Auch Verträge mit Kfz-HV können von der Kfz-GVO freigestellt werden 8 4 4 , nicht jedoch Verträge mit Finanzierungs- und Leasinggesellschaften des Herstellers 8 4 5 . Das nationale Kartellrecht darf nicht verbieten, was die GVO erlaubt, soweit von der GVO freigestellte Verträge betroffen sind 8 4 6 . 153

Die Kfz-GVO bekämpft in erster Linie die in Art. 5 Kfz-GVO wiedergegebenen „Hardcore restrictions" (auch: „Kernbeschränkungen" oder „schwarze Klauseln"), also schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen 847 . Der GVO fehlen jedoch - anders als der Vorgänger-GVO 1475/95 - „weiße Klauseln", d.h. Regelungen, denen keine Bedenken entgegenstehen 848 . Eine Kernbeschränkung führt zur Unanwendbarkeit der GVO. Daneben enthält die Kfz-GVO in ihrem Art. 5 als „rote Klauseln" eine Liste von Beschränkungen, die nicht freigestellt sind, deren Unzulässigkeit die Wirksamkeit der restlichen Bestimmungen der Vereinbarung jedoch unberührt lässt 8 4 9 .

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Nach der Kfz-GVO dürfen die Hersteller zwischen einem exklusiven und einem quantitativ-selektiven Vertrieb wählen 8 5 0 . Der Dualismus der Systeme ergibt sich aus Art. 4 Kfz-GVO 8 5 1 . Eine Verknüpfung beider Systeme ist nicht erlaubt 8 5 2 . Eine gemäß Art. 4 Zif. 1 lit. b Kfz-GVO unzulässige Kombination von exklusivem und selektivem Vertrieb bildet etwa die Kombination des Verbots, Vertragswaren an nicht autorisierte Wiederverkäufer zu veräußern mit der gleichzeitigen Begrenzung des aktiven Verkaufs auf das

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Der Mehrmarkenvertrieb brauche nicht über das bisher geltende Recht (Art. 3 Nr. 3 GVO 1475/95) hinaus freigestellt zu werden. Der enge Verbund von Vertrieb und Kundendienst habe sich bewährt. Vgl. etwa Bechtold EWS 2001, 49. Weber kfz-betrieb 16/2001, 2 6 . Enstbaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2589. Pfeffer NJW 2 0 0 2 , 2110 (2111). Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 657; Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2136); Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1404). Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 657. Pfeffer NJW 2 0 0 2 , 2110 (2111). Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 26. Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2136).

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Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2135); Ensthaler BB-Special 3/2007, S. 31. Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2136). Pfeffer NJW 2 0 0 2 , 2110 (2111). Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, GVO-KfZ Rn 9. Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 560. Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1398). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1042 (1043/1044); Polley/Seeliger EWS 2 0 0 2 , 5 0 7 (508); Wendel W R P 2 0 0 2 , 1395 (1405); Ensthaler/ Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2 5 8 9 (2593). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1042 (1044). BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2 0 0 7 , 1 0 9 7 (1099) = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde); Ensthaler BB 2 0 0 2 , 313 (314); Siegert NJW 2007, 188 (189).

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jeweilige Vertragsgebiet 8 5 3 . Für den exklusiven Vertrieb, dessen Zulässigkeit Art. 4 . 1 lit. b Kfz-GVO (Kernbeschränkungen) entnommen werden kann (Beschränkungen des aktiven Verkaufs in Gebiete oder zu Kundengruppen die sich der Hersteller selbst oder anderen Händlern vorbehalten h a t ) 8 5 4 , gilt die G V O bis zu einem Marktanteil des Händlers von 3 0 % 8 5 5 . Hier darf dem Händler ein überschneidungsfreies 8 5 6 Gebiet ausschließlich zugewiesen 8 5 7 und dürfen aktive Verkäufe und aktive Werbung 8 5 8 außerhalb jenes Gebiet untersagt 8 5 9 , nicht jedoch dem Händler der Verkauf an unabhängige Wiederverkäufer ( „ G r a u h ä n d l e r " ) 8 6 0 und Supermärkte verboten werden 8 6 1 . Andere Händler dürfen in diesem Vertriebsgebiet nicht aktiv werben und der Hersteller kann Händlern die Eröffnung von Niederlassungen im Vertragsgebiet eines anderen Händlers untersagen 8 6 2 . Der Hersteller darf die Vertragsgebiete nicht verändern oder weiter auft e i l e n 8 6 3 . Ein exklusives Vertriebssystem von Kundendienstleistungen ist unzulässig 8 6 4 . Innerhalb eines bis zu einem Marktanteil von 4 0 % freigestellten 8 6 5 selektiven Vertriebssystems (unterteilt in qualitativen und quantitativ-selektiven Vertrieb) und erwähnt in Art. 4 Ziff. 1 lit. b ( i i i ) 8 6 6 wählen die Hersteller ihre Händler anhand von qualitativen Kriterien a u s 8 6 7 . Beispiele solcher Selektionskriterien sind Größe und Ausstattung des Schauraumes, Ausbildung des Verkaufspersonals, Modellangebot und Zahl der Vorführwagen. Zusätzlich könnten quantitative Selektionskriterien gewählt werden, z.B. die Obergrenze der Händleranzahl. Vereinbart werden dürfen Mindestabnahmemengen oder die Verpflichtung, von einem bestimmten Standort aus zu operieren (Standortklausel) sowie Beschränkungen des Verkaufs an nicht zugelassene Händler, etwa Supermärkte und Internet-Händler 8 6 8 . Gebietsbezogene Verkaufsziele, Neuwagenzuteilungen und Bonussysteme sind nicht e r l a u b t 8 6 9 . In einem solchen System dürfen die Händler aktiv innerhalb der gesamten Gemeinschaft Fahrzeuge veräußern 8 7 0 . Der Hersteller darf den Händlern also kein bestimmtes Absatzgebiet zuweisen 8 7 1 . Internet-Verkauf ist im selektiven System unbeschränkt zulässig 8 7 2 . Im exklusiven System darf nur der aktive Internet-Verkauf untersagt w e r d e n 8 7 3 . Die Übernahme des Großkundengeschäfts soll in einem selektiven Vertriebssystem unzulässig s e i n 8 7 4 . Auch einem Supermarkt darf die Aufnahme in das Vertriebssystem nicht verweigert werden, sofern er die Selektionsbedingungen erfüllt 8 7 5 (dann agiert er nicht mehr als Supermarkt sondern als Händler). Zugewiesen werden kann ein Hauptstandort, der nicht geschlossen werden d a r f 8 7 6 , jeder Händler darf - außer im LKW- und Bus-Vertrieb 8 7 7 - seit 2 0 0 5 „Zweigniederlassungen"

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BGH, Urt. v. 08.05.2007 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 547 (Emde). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1044); Wendel WRP 2002, 1395 (1405). Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (508). Ensthaler BB 2002, 313 (314). Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (508). Creutzig BB 2002, 2133 (2140). Pfeffer NJW 2002, 2110 (2112); Polley/ Seeliger EWS 2002, 507 (508); Wendel WRP 2002, 1395 (1406). Ensthaler BB 2002, 313 (314). Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (508). Creutzig BB 2002, 2133 (2140). Ensthaler BB 2002, 313 (314). Creutzig BB 2002, 2133 (2140).

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Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (508). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1044). Ensthaler BB 2002, 313 (314). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1044); Wendel WRP 2002,1395 (1405). Ensthaler BB 2002, 313. Ensthaler WuW 2002, 1042 (1045); Ensthaler BB 2002, 313 (315); Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 5 6 0 (561). Rickmann WuW 2003, 752 (759); Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (508). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1047). Ensthaler WuW 2002,1042 (1047). Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2003, 533. Wendel WRP 2002,1395 (1405). Wendel WRP 2002, 1395 (1413). Wendel WRP 2002, 1395 (1414).

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gründen 8 7 8 . Qualitätsstandards für einen zweiten Standort sind zulässig 8 7 9 . Nicht freigestellt sind dagegen Qualitätsstandards, die mittelbar Wettbewerbsverbote zur Folge hätten, etwa Mindestgröße der Ausstellungsfläche und Mindestumsatzgröße 8 8 0 . Zusätzliche Standorte sind unzulässig, wo der Hersteller ein exklusives Vertriebssystem bet r e i b t 8 8 1 . Unterschiedliche Standards der Händler in verschiedenen EU-Staaten sind nicht gestattet 8 8 2 . Nationale Marketingaktionen sind im exklusiven wie im selektiven Vertrieb zulässig 8 8 3 . 155

Welches System der Hersteller wählt ergibt sich aus dem Vertrag, etwa der Wahl von Marktverantwortungsbereichen. Der Hersteller ist insoweit frei und darf in verschiedenen Ländern unterschiedliche Systeme einführen 8 8 4 . In diesem Fall soll der Händler im selektiven System hinsichtlich seiner aktiven Verkäufe die Rechte des Händlers des exklusiven Systems (Gebietschutz) zu beachten haben. Er soll nicht in diese Gebiete hinein liefern dürfen, ebenso wie der Exklusivhändler angeblich nicht die freien Händler beliefern darf, die im Gebiet des selektiven Vertriebs ansässig s i n d 8 8 5 . Dies begegnet Zweifeln, weil der Hersteller für klar definierte Verbote zu sorgen hätte. Die Mehrzahl der Hersteller und Importeure (Ausnahme: Suzuki) hat sich für den quantitativ-selektiven Vertrieb entschieden, da man das Risiko einer unkontrollierten Öffnung des Vertriebsnetzes für nicht autorisierte Wiederverkäufer wie Supermärkte und Handelsketten im Rahmen eines Exklusiwertriebs vermeiden w o l l t e 8 8 6 .

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Die Kfz-GVO erleichtert den Mehrmarkenvertrieb 8 8 7 . Die Ausstellung einer M a r k e in einem bestimmten Ausstellungsbereich, nicht jedoch die Abtrennung durch Wände, Vorhänge, Abstandsflächen etc. darf vorgeschrieben w e r d e n 8 8 8 . Händler dürfen nicht verpflichtet werden, mehr als 3 0 % ihres Bedarfs beim Hersteller bzw. einem Dritten zu beziehen 8 8 9 oder die gesamte Produktpalette des Herstellers auszustellen 8 9 0 . Es darf eine Bezugsverpflichtung für Schmierstoffe vereinbart w e r d e n 8 9 1 . Denjenigen Händlern, die exklusiv die Marke des Herstellers vertreiben, darf keine höhere Marge oder ein Bonus gezahlt w e r d e n 8 9 2 . Fordert der Hersteller markenspezifisches Verkaufspersonal, hat er dessen Gehalt zu z a h l e n 8 9 3 . Es wird vertreten, der Händler habe die Freiheit der Entscheidung, ob er markenspezifisches Verkaufspersonal beschäftige. Falle die Entscheidung positiv aus, müsse der Hersteller alle zusätzlich entstehenden Kosten tragen894.

157

Die Kfz-GVO gibt die zwingende Verbindung zwischen Kundendienst und Verkauf a u f 8 9 5 . Händler brauchen keine Werkstattleistungen mehr zu erbringen, müssen damit jedoch eine Werkstatt in Unterauftrag beauftragen und sie gegenüber dem Kunden benennen 8 9 6 . Umgekehrt kann eine Werkstatt nicht gezwungen werden, Handel zu be-

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Ensthaler WuW 2002, 1042 (1045); Wendel WRP 2002, 1395 (1413). Creutzig BB 2002, 2133 (2141). Creutzig BB 2002, 2133 (2141). Creutzig BB 2002, 2133 (2141). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1046). Creutzig BB 2002, 2133 (2139). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1044). Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2006, 2589 (2593). Pfeffer NJW 2002, 2110 (2112). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1047); Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (509). Wendel WRP 2002, 1395 (1406).

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Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (509); Wendel WRP 2002, 1395 (1406). Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (509). Creutzig BB 2002, 2133 (2137); Wendel WRP 2002, 1395 (1404). Creutzig BB 2002, 2133 (2142); Wendel WRP 2002, 1395 (1406); Niebling WRP 2003, 609 (611). Creutzig BB 2002, 2133 (2142); Polley/ Seeliger EWS 2002, 507 (509). Creutzig EuZW 2002, 560. Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (509); Wendel WRP 2002, 1395 (1406). Polley/Seeliger EWS 2002, 507 (509).

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treiben 8 9 7 . Die Kündigung eines Vertragshändlervertrages kann nur aus Gründen erfolgen, die aus dem Vertrieb resultieren, die Kündigung des Werkstattvertrages nur aus Gründen, die aus dem Werkstattgeschäft herrühren 8 9 8 . Ein Abrechnungsbetrug im Rahmen des Kfz-Vertriebs soll gleichwohl geeignet sein, das Vertrauen sowohl im Rahmen des Händlers- wie des Werkstattvertrages zu erschüttern und eine Kündigung beider Verträge zu rechtfertigen 8 9 9 . Nach einer Ansicht 9 0 0 stellt der Verkauf von Neuwagen durch zugelassene Werkstätten des Herstellers eine Verletzung des Werkstattvertrages dar und darf auch mittels AGB untersagt werden 9 0 1 . Der Vertragswerkstättenvertrag begründe die Nebenpflicht, nicht in Wettbewerb zum Vertriebssystem des Herstellers/Importeurs zu treten. Rechtsfolge seien Unterlassungs-, Schadenersatz- und Auskunftsansprüche; zudem das Recht zur fristlosen Kündigung 9 0 2 . Markenrechtliche Ansprüche erschienen jedoch zweifelhaft, wettbewerbsrechtliche Ansprüche beständen, falls die Werkstatt einen Vertragshändler zum Vertragsbruch veranlasse oder Schleichbezug vorliege. Zudem dürfe sich die Werkstatt nicht als Vertragshändler gerieren 9 0 3 . Dieser Befund erscheint zweifelhaft, weil die Kfz-GVO den Wettbewerb gerade stärken und nicht einschränken wollte. Wenn der Hersteller die Werkstatt nicht mit dem Vertrieb beauftragt, ist die Werkstatt in diesem Bereich frei (Art. 2 Abs. 1 GG). Sie unterliegt also beim Vertrieb keinem Wettbewerbsverbot und er darf ihr auch nicht untersagt werden. Auch ein Gegenschluss aus § 90a für den nachvertraglichen Wettbewerb bestätigt diesen Befund. Wenn beim nachvertraglichen Wettbewerb keine Beschränkung außerhalb des Vertragsgegenstandes möglich ist gilt dies in gleicher Weise beim vertragsbegleitenden Wettbewerb. Hingegen ist der Vertrieb einer Zweitmarke unbestritten zulässig 904 . Der Hersteller wird bei einem Marktanteil im Werkstattbereich von 30 % verpflichtet, mit jedem Bewerber einen Werkstattvertrag als zugelassene Vertragswerkstatt des Herstellers zu schließen, der die Standards des Herstellers erfüllt 9 0 5 (dazu Rn 263), und zwar unabhängig davon, wie viele Reparaturwerkstätten bereits in einer bestimmten Region tätig sind 9 0 6 und uneingeschränkt ab dem 01.01.20 0 2 9 0 7 . Jener Marktanteil wird in der Regel von allen Herstellern erreicht 9 0 8 . Werkstätten haben damit ein einklagbares Recht auf Autorisierung als Vertragswerkstatt 9 0 9 . Der Hersteller muss über das Gesuch ohne ungebührliche Verzögerung und in nicht diskriminierender Form entscheiden 910 , was selten geschieht. Außerhalb dieser Marktanteilsschwelle schreibt die Kfz-GVO keinen Kontrahierungszwang vor, der die Hersteller verpflichten würde, jeden interessierten Abnehmer zu beliefern 9 1 1 . Unabhängigen Werkstätten muss jedoch der Zugang zu allen

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Polley/Seeliger EWS 2 0 0 2 , 5 0 7 (509). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2147); Nolte WRP 2 0 0 5 , 1124 (1126, 1127). Nolte W R P 2 0 0 5 , 1124 ( 1 1 2 6 , 1 1 2 7 ) . Wendel/Ströbl W R P 2 0 0 4 , 1340 (1346); Niebling WRP 2 0 0 6 , 1334 (1335). Niebling WRP 2 0 0 6 , 1 3 3 4 (1335); aA LG Erfurt, Urt. v. 13.12.2007 - 2 HK O 244/07. Das Argument dürfte sich wenden lassen: Mit gleicher Begründung könnte eine Verpflichtung des Herstellers begründet werden, nicht in Wettbewerb zur Werkstatt zu treten. Wendel/Ströbl WRP 2 0 0 4 , 1340 ff. Niebling W R P 2 0 0 6 , 1334 (1335). Niebling W R P 2 0 0 6 , 1334; Wendel WRP

2 0 0 2 , 1395 (1408); Anspruchsgrundlage: Allg. Diskriminierungsverbot des Art. 82 EGV, § 2 0 GWB und §§ 20, 33 GWB, S 2 4 9 BGB. 906

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Pfeffer N J W 2 0 0 2 , 2110 (2114); Polley/ Seeliger EWS 2 0 0 2 , 5 0 7 (509). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1042 (1054). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1 0 4 2 (1050) („bei komplexen Reparaturen regelmäßig über 50 % " ) ; Wendel W R P 2 0 0 2 , 1395 (1408); Niebling WRP 2 0 0 3 , 6 0 9 (610/611). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2144); Niebling WRP 2 0 0 3 , 6 0 9 (610). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2144). Pfeffer NJW 2 0 0 2 , 2110 (2112).

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technischen Informationen und Ersatzteilen gestattet werden (Ausnahme: Diebstahlssysteme, Informationen zur Manipulation an Tempomaten und Tachometern) 9 1 2 . Einer zugelassenen Vertragswerkstatt darf kein Standort 913 oder das Verbot der Mehrmarkenreparatur vorgeschrieben werden 914 ; sie darf Garantiearbeiten ausführen 915 . Sachliche 916 Standards der Vertragswerkstätten dürfen festgelegt werden, etwa hinsichtlich der Qualität der Werkstatträume, des Personals oder der Ausrüstung 917 . Dagegen ist es unzulässig, der Vertragswerkstatt die Werkstattgröße oder markenspezifisches Werkstattpersonal vorzuschreiben 918 . Die Kündigungsbestimmungen der GVO gelten auch für Vertragswerkstattverträge 919 . 159

Hersteller dürfen ihren Händlern oder Werkstätten im Anwendungsbereich der KfzGVO nicht vorschreiben z.B. mit einer bestimmten Bank, Telefon- oder Leasinggesellschaft zusammenzuarbeiten oder ein bestimmtes EDV-System anzuschaffen 920 . Der Händler darf frei bestimmen, ob er an Leasingfirmen verkaufen will 9 2 1 . Hersteller müssen Händlern getrennte Verträge für Kauf und Verkauf von neuen Kfz sowie Kauf oder Verkauf von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen anbieten 9 2 2 . Hersteller in einem quantitativ-selektiven System sind verpflichtet, dem Vertragshändler einen Ersatzteilvertrag anbieten 9 2 3 . Es gilt ein generelles Diskriminierungsverbot 924 .

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Der GVO 1400/2002 vorangestellt sind die von der GVO 2790/99 bekannten Erwägungsgründe, welche die maßgeblichen Überlegungen der Kommission darlegen. Am 30.09.2002 hat die Kommission zudem einen Leitfaden zur GVO 1400/2002 veröffentlicht. Er enthält in rechtlich unverbindlicher Form einen Text, der in Fragen und Antworten einzelne Probleme der GVO behandelt. Gleiches gilt für die am 12.11.2003 veröffentlichten so genannten „häufig gestellten Fragen".

161

(2) Art. 1 Kfz-GVO. Art. 1 der Kfz-GVO enthält Begriffsbestimmungen. Wichtig ist die Definition des Art. 1 Abs. 1 lit. η Kfz-GVO. Danach sind Kfz nur Fahrzeuge mit Selbstantrieb und mindestens drei Rädern, die für den Verkehr auf öffentlichen Straßen bestimmt sind. Damit fallen Fahrzeuge ohne Räder aus dem Anwendungsbereich der GVO, also etwa Kettenfahrzeuge. Kfz, die nur gelegentlich öffentliche Straßen befahren, unterfallen nicht der Kfz-GVO 9 2 5 . So werden etwa landwirtschaftliche Fahrzeuge oder solche für Baustellen nicht von der GVO erfasst, da sie nicht für den Verkehr auf öffentlichen Straßen vorgesehen sind 9 2 6 . Dies gilt ferner für Traktoren 9 2 7 und Erdbewegungsmaschinen 9 2 8 . Nur solche qualitativen Standards sind zulässig, die nach Art. 1 Abs. 1

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Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1042 (1050); Wendel WRP 2 0 0 2 , 1 3 9 5 (1410 ff). Polley/Seeliger EWS 2 0 0 2 , 5 0 7 (510). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1 0 4 2 (1049). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1 0 4 2 (1049). Niebling WRP 2 0 0 6 , 1334 (1335). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2143). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2143). Polley/Seeliger EWS 2 0 0 2 , 5 0 7 (510). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2137); Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1 0 4 2 (1048). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1042 (1048). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2138). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2138). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2140).

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Frage 2 der Leitlinien zur GVO, Fn 32. Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Art. 1 Rn 2 5 ; Creutzig EG-Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) für den Kraftfahrzeugsektor, 2 0 0 3 , Rn 608. Creutzig EG-Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) für den Kraftfahrzeugsektor, 2 0 0 3 , Rn 608; Buchner EG-Kartellrecht und Vertriebssysteme, insbesondere der Kfz-Vertrieb, München 2 0 0 6 , S. 193. Leitfaden zur GVO 1 4 0 0 / 2 0 0 2 , Antwort zu Frage 2; Creutzig EG Gruppenfreistellungsverordnung (GVO) für den Kraftfahrzeugsektor, 2 0 0 3 , Rn 608.

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lit. h Kfz-GVO sachlich 9 2 9 „erforderlich" sind 9 3 0 . Die Zahl der Kandidaten für einen Händler- oder Werkstattvertrag darf durch Qualitätskriterien nicht indirekt begrenzt werden 9 3 1 . Nötig ist Geeignetheit, also ein sachlicher Zusammenhang zwischen Qualitätskriterien sowie geforderter Dienstleistung. Auch gilt das Übermaß verbot 9 3 2 . Gemäß dem Leitfaden zur Kfz-GVO, Frage 12, bleiben Qualitätsanforderungen unzulässig, die aus Kundensicht über eine einfache Fachhandelsbindung reichen. Spitzenleistungen darf der Hersteller mithin nicht verlangen 9 3 3 . Die Forderung, eine Kommunikationsanbindung mit dem Hersteller in einer genau vorgeschriebenen Weise einzurichten, ist z.B. ein unzulässiges Qualitätskriterium, wenn der Händler das gleiche Ergebnis auf andere, günstigere oder flexiblere Weise erreichen k a n n 9 3 4 . Der Hersteller ist hinsichtlich der Schnittstelleninformationen marktbeherrschend, so dass auch die Voraussetzungen des Missbrauchs gemäß Art. 82 EG, §§ 19, 2 0 GWB vorliegen 9 3 5 . Nach Art. 1 Abs. 1 lit. b Kfz-GVO darf der Hersteller vom Händler nur verlangen, dass dieser Fahrzeuge in einem der spezifischen Marke vorbehaltenen Teil der Verkaufsstätte anbietet, damit eine Verwechslung der Marken vermieden wird 9 3 6 . Bei Ersatzteilen ist der Geltungsbereich der Kfz-GVO nach Art. 1 Abs. 1 lit. s Kfz-GVO nur eröffnet, wenn mit ausreichender Sicherheit feststeht, dass das Bauteil für den Einbau in oder an einem Kfz bestimmt ist. Dies soll bei Schmieröllieferungen an Tankstellen nicht anzunehmen sein. Abzustellen ist darauf, ob die Teile notwendig für die Nutzung des Kfz sind. Bei nachträglich montierten Zubehörteilen wie z.B. Navigationssystemen, Musikanlagen, Mobilfunkgeräten etc. ist dies in der Regel nicht der Fall, es sei denn, sie sind werksseitig montiert 9 3 7 . (3) Art. 2 Kfz-GVO. Der den Geltungsbereich der Kfz-GVO regelnde Art. 2 stimmt im Wesentlichen mit Art. 2 GVO 2790/99 überein. Gemäß Art. 2 Abs. 1 Kfz-GVO wird Art. 81 Abs. 1 EG unter den in den nachfolgenden Artikeln der GVO näher bestimmten Bedingungen auf Vertriebsvereinbarungen für nicht anwendbar erklärt, welche Regelungen über den Verkauf oder den Weiterverkauf neuer Kraftfahrzeuge, Kraftfahrzeugersatzteile oder Wartungs- und Instandsetzungsdienstleistungen für Kraftfahrzeuge beinhalten. Nach Art. 2 Abs. 2 lit. b Kfz-GVO gilt die Kfz-GVO auch für Vertriebsvereinbarungen, die die Übertragung von geistigen Eigentumsrechten auf den Käufer oder die Nutzung solcher Rechte für den Käufer betreffen, sofern diese Bestimmungen nicht Hauptgegenstand der Vereinbarung sind und sie sich nicht unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen durch den Käufer oder seine Kunden beziehen. Nach Art. 2 Abs. 3 und Abs. 2 (b) Kfz-GVO sind Vertriebssysteme von Herstellern mit eigenen Verkaufsniederlassungen freigestellt, die in Wettbewerb zu ihren Händlern treten 9 3 8 .

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(4) Art. 3 Kfz-GVO. Gemäß Art. 3 Abs. 1 Kfz-GVO gilt die Freistellung nur, falls der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt, auf dem er Kraftfahrzeuge, Kraft-

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Niebling W R P 2 0 0 6 , 1334 (1335). Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 5 , 1750; aA Bechtold NJW 2 0 0 3 , 3 7 2 9 (3731). Leitfaden zur GVO 1400/2002, Frage 12. Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 5 , 1 7 4 9 (1751). Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 5 , 1 7 4 9 (1752). Ergänzender Leitfaden, Frage 12; Ensthaler/ Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 5 , 1749 (1753).

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Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 5 , 1749 (1754). Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 560. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 661. Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2134); Polley/ Seeliger EWS 2 0 0 2 , 507.

Raimond Emde

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fahrzeugersatzteile oder Instandsetzungs- oder Wartungsdienstleistungen verkauft, 30 % nicht überschreitet. Für Vereinbarungen betreffend quantitative selektive Vertriebssysteme beträgt diese Marktanteilsschwelle gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 2 Kfz-GVO 4 0 % . Die Marktanteilsschwellen gelten gemäß Art. 3 Abs. 1 Satz 3 Kfz-GVO nicht für Vereinbarungen über qualitative selektive Vertriebssysteme. Fast alle Hersteller haben sich im Bereich des Neuwagenvertriebs für ein qualitatives und quantitatives selektives Vertriebssystem entschieden939. Werden die Schwellenwerte der Bekanntmachung nicht überschritten, ist auch bei Verträgen über den Verkauf von Kfz eine Freistellung nach der Bagatellbekanntmachung möglich 940 . Der Katalog absolut unzulässiger Kernbeschränkungen im Kfz-Sektor richtet sich jedoch nicht nach der Bagatellbekanntmachung sondern der Kfz-GVO 9 4 1 . Herstellern, die sich auf die Bagatellbekanntmachung berufen dürfen, ist es z.B. erlaubt, ihren Händlern einen bestimmten Standort vorzuschreiben oder ein Wettbewerbsverbot aufzuerlegen 942 . Im Fall von vertikalen Vereinbarungen, die Alleinbelieferungspflichten enthalten, gilt die Freistellung, wenn der Anteil des Händlers an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder -dienstleistungen bezieht, 30 % nicht überschreitet. Wie bei der Schirm-GVO wird also auch hier auf die Marktmacht des Vertriebsmittlers abgestellt. 164

Gemäß Art. 3 Abs. 3 Kfz-GVO sind vertikale Vereinbarungen mit einem Händler oder einer Werkstatt nur freigestellt, sofern der Lieferant der Übertragung der aus der vertikalen Vereinbarung erwachsenen Rechte und Pflichten auf einen anderen Händler bzw. eine andere Werkstatt des Vertriebssystems zustimmt. Dies umfasst Leasing, Fusion, vorweggenommene Erbfolge und dergleichen 943 . Die Bestimmung erlaubt es Händlern oder zugelassenen Werkstätten, Rechte oder Pflichten aus dem Vertrag auf einen anderen Händler bzw. eine andere Werkstatt zu übertragen 944 , und zwar auch über nationale Grenzen hinaus 945 . Das ermöglicht den Verkauf von Kfz-Betrieben 946 , auch wenn der Vertrag des Übertragenden oder Empfängers bereits gekündigt ist 9 4 7 . Jedoch bleibt die Kündigung wirksam 948 . Die Zustimmung zur Übertragung muss bereits im Vertrag erteilt werden 949 . Eine Übertragung über Kreuz, also von einem Händler auf eine Werkstatt oder umgekehrt ist nicht gestattet 950 . Auch ist angeblich nur die Übertragung innerhalb derselben Marke gestattet, also nicht innerhalb eines Konzerns 951 , wobei strittig bleibt, ob es sich um das Vertriebssystem derselben Marke (wahrscheinlich) oder eines Markenverbundes handeln dürfe (z.B. VW-Skoda) 952 . Die Auswahl des Käufers obliegt dem vormaligen Händler bzw. der Werkstatt 953 . Vereinbarungen, nach denen der Unternehmer in bestimmten Fällen, z.B. aus in der Person oder in den wirtschaftlichen Verhältnissen des Unternehmers liegenden Gründen die Zustimmung zur Übertragung verweigern darf, sollen unzulässig sein und die Freistellung entfallen lassen 954 . Begründet wird dies damit, dass sachliche Gründe für eine derartige Klausel nicht existierten, weil die

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Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 29. Schönbohm W R P 2 0 0 4 , 695 (696); Polley/Seeliger EWS 2 0 0 2 , 507. Pfeffer NJW 2 0 0 2 , 2110 (2112); Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2135). Pfeffer NJW 2 0 0 2 , 2110 (2112). Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 5 6 0 (562). Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1042 (1048). Niebling WRP 2 0 0 3 , 6 0 9 (610). Wendel WRP 2 0 0 2 , 1 3 9 5 (1403). Wendel WRP 2 0 0 2 , 1 3 9 5 (1403).

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Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 33. Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2145); Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1403). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2145). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2145); Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 5 6 0 (563). Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 5 6 0 (563). Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 33. Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 669.

Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

Rechte und Pflichten nur auf einen anderen Vertragspartner übertragen werden könnten, der ebenfalls bereits Mitglied des Vertriebssystems i s t 9 5 5 . In der Kfz-GVO nicht erwähnt wird, wo der Übertragungsempfänger sein Sitz haben muss. Daraus ist zu folgen, dass er nicht nur im Inland sondern in jedem Mitgliedsstaat seinen Standort haben k a n n 9 5 6 . In der Praxis ist das Recht zur Übertragung von zweifelhaftem Wert, falls der Hersteller nach der Übertragung den Vertrag ordentlich kündigen dürfte (Ausnahme zumindest Schikanekündigung). Möglicherweise widerspräche eine solche Kündigung dem Schutzzweck der Kfz-GVO. Gemäß Art. 3 Abs. 4 Kfz-GVO muss eine Kündigung schriftlich begründet werden 9 5 7 . Diese Begründung muss ausführlich, objektiv und transparent sein 9 5 8 , um zu überprüfen, ob der Lieferant die vertikale Vereinbarung mit dem Händler oder einer Werkstatt wegen Verhaltensweisen beendet 9 5 9 , die nach der G V O nicht eingeschränkt werden dürfen (Beispiele: Erwägungsgrund 9). Genannt werden müssen objektive F a k t e n 9 6 0 . Dies galt nach Ansicht Ensthalers schon vor Einführung der G V O 9 6 1 . Jener Schutzzweck trifft im besonderen Maße außerordentliche Kündigungen sowie Strukturkündigungen, so dass auch bei ihnen eine Begründung erforderlich i s t 9 6 2 . Denn der Gekündigte muss wissen, aus welchem Grund der Unternehmer für sich ein Sonderkündigungsrecht in Anspruch nimmt, um die Erfolgsaussichten eines Widerspruchs oder einer Klage abschätzen zu können. Auch der von der Kommission genannte Zweck schränkt das Begründungserfordernis nicht ein. Der Unternehmer kann nicht über das Begründungserfordernis mit der Behauptung disponieren, es liege keine Verhaltensweise vor, die nicht eingeschränkt werden dürfe. Das soll gerade anhand der Begründung überprüft werden, die deshalb immer zu geben ist. Die NichtVerlängerung eines befristeten Vertrages, die 6 Monate vor Auslaufen des Vertrages der anderen Vertragspartei mitgeteilt werden muss, ist keiner Begründungspflicht unterworfen 9 6 3 . Es ist Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob das nationale Recht im Fall der Kündigung eine wirksame Überprüfung der Kündigungsgründe gewährleistet. Das nationale Gericht muss in der Lage sein, daraus sowohl für die Gültigkeit der streitigen Vereinbarung im Hinblick auf Art. 81 EG als auch für den Ersatz des dem Händler entstandenen Schadens notwendigen Konsequenzen zu ziehen 9 6 4 . Nationales Recht darf dabei nicht weniger günstiger ausgestaltet sein, als bei entsprechenden Rechtsbehelfen innerstaatlichen Rechts und die Ausübung der Gemeinschaftsrechtsordnung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren 9 6 5 . Der B G H 9 6 6 entschied für den Bereich des HeimG, ein Verstoß gegen die Pflicht zur Begründung der Kündigung habe deren Unwirksamkeit zur Folge. Es ist offen, ob sich diese Worte zur Ausübungskontrolle nach § 2 4 2 BGB auf das Kfz-Vertriebsrecht übertragen lassen. Jedenfalls nach § 3 0 5 c Abs. 2 B G B (bei Wiederholung des Begründungserfordernisses in den Vertriebs-AGB) definiert dieses Verständnis die verwenderfeindlichste Auslegung 9 6 7 . Das 955

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Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 669. Creutzig EuZW 2002, 560 (563). Eingehend Emde VersR 2004,1499 (1507); s.a. Niebling WRP 2005, 717 (718). Pfeffer NJW 2002, 2110 (2112); Ensthaler WuW 2002,1042 (1047). Wendel WRP 2002, 1395 (1403). Niebling WRP 2003, 609 (610). Ensthaler WuW 2002,1042 (1047). AA Niebling WRP 2003, 609 (610). Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 31.

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EuGH, Urt. v. 18.01.2007 - C-421/05 City Motors Groep NV/Citroen Belux NV, EuZW 2007,113 m. Anm. Wegner/ Schroeder. EuGH, Urt. v. 18.01.2007 - C-421/05 City Motors Groep NV/Citroen Belux NV, EuZW 2007, 113 m. Anm. Wegner/ Schroeder. Beschl. v. 28.10.2004 - III ZR 205/03, NJW 2005, 147. Im Ergebnis: Wegner/Schroeder EuZW 2007, 115 (116).

Raimond Emde

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Begriindungserfordemis soll analog gelten, wenn der Hersteller mit einem Interessenten keinen Werkstattvertrag abschließen will 9 6 8 . Es hindert den Hersteller wohl nicht, in einem Gerichtsverfahren Kündigungsgründe nachzuschieben 9 6 9 . 166

Falls der Vertrag das Begründungserfordernis des Art. 3 Abs. 4 Kfz-GVO vorsieht, die Kündung aber den vorstehenden Erfordernissen nicht entspricht, führt dies wohl nicht zu einem Wegfall der Freistellung 9 7 0 . Die Nichtigkeitsfolge des Art. 81 Abs. 2 EG bezieht sich nur auf Vereinbarungen und Beschlüsse, nicht auf einseitige, nicht vom Willen der anderen Partei mitgetragene Akte einer Vertragspartei - wie die Kündigung. Ein Wegfall der Freistellung ist daher weder nach dem Wortlaut der GVO noch vor dem Hintergrund der Effektivität des Art. 3 Abs. 4 Kfz-GVO erforderlich. Würde der Wegfall der GVO allein auf der Ausgestaltung der Kündigung beruhen, führte ein gegenteiliges Verständnis zu dem widersinnigen Ergebnis, dass die in ihrer Form von der GVO nicht gebilligte Kündigung die Beendigung des Vertrages herbeiführen würde, jedenfalls wenn das nationale Recht dann zur Unwirksamkeit des Gesamtvertrages leitet 9 7 1 .

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Art. 3 Abs. 5 Kfz-GVO regelt weitere Freistellungsvoraussetzungen betreffend eventuelle Klauseln zur Vertragsbeendigung. Nach einer Alternative muss der Vertrag eine Laufzeit von mindestens fünf Jahren und sich die Vertragsparteien verpflichtet haben, eine NichtVerlängerung mindestens sechs Monate im Voraus anzukündigen (lit. a). Die zweite Alternative ist, dass der Vertrag unbefristet geschlossen wird und die Vertragsparteien eine Kündigungsfrist von mindestens zwei Jahren vereinbaren (lit. b). Diese Frist kann auf ein Jahr verkürzt werden, wenn der Lieferant entweder (i) aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder aufgrund besonderer Absprache bei Beendigung der Vereinbarung eine angemessene Entschädigung zu zahlen hat oder (ii) sich für den Lieferanten die Notwendigkeit ergibt, das Vertriebsnetz insgesamt oder zu einem wesentlichen Teil umzustrukturieren (Strukturkündigung). Der Ausgleichsanspruch analog § 89b ist keine angemessene Entschädigung i.S.d. Art. 3 Abs. 5 Kfz-GVO 9 7 2 . Durch diese Regelung soll die Stellung der Mittler gegenüber dem Unternehmer gestärkt werden. Sie sollen ihr Agieren am Markt und ihre Wettbewerbsposition nicht unter dem Druck eines jederzeitigen Kündigungsrechts planen müssen.

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Ob eine Strukturkündigung mit verkürzter einjähriger Frist wegen Einführung der neuen Kfz-GVO zulässig war, ist strittig 9 7 3 . Die kurze Umstellungsfrist zwischen Publikation der neuen GVO am 01.08.2002 (ABl. EG L 203/30) und dem Ende der 968 969

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Niebling WRP 2 0 0 6 , 1334. Nolte WRP 2 0 0 5 , 1 1 2 4 (1126), 1127; Niebling WRP 2 0 0 6 , 1334; aA noch Niebling WRP 2005, 717; Reufels/Laufen WuW 2 0 0 4 , 3 9 2 (395). Wegner/Schroeder EuZW 2007, 115 (116) nach deren Ansicht der EuGH, Urt. v. 18.01.2007 - C-421/05 - City Motors Groep NV/Citroen Belux NV, EuZW 2007, 113, anderer Ansicht ist. Siehe hierzu BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 KZR 14/04, WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2147); Niebling WRP 2 0 0 3 , 6 0 9 (610); aA Reufels/Laufen WuW 2 0 0 4 , 3 9 2 (398). Die Zulässigkeit einer Strukturkündigung mit einjähriger Frist befürworten Wendel

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WRP 2 0 0 2 , 1401; Schumacher Recht des Kfz-Vertriebs in Europa, 2 0 0 5 , S. 102 f. Gegen die Zulässigkeit sprechen sich aus: Leitfaden zur GVO 1400/02, Frage 2 0 ; Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 5 6 0 (563); Emde GRUR 2 0 0 6 , 997 ff; ders EWiR 2001, 24; ders VersR 2 0 0 2 , 162; Genzow Kfz-Betrieb 4/2001, 2 7 unter Hinweis auf LG München 1,11 HKO 15987/99; Niebling W R P 2 0 0 5 , 717; Nolte W R P 2 0 0 5 , 1129 und Reckmann WuW 2 0 0 3 , 755 f. Für die Strukturkündigung Nissaus verneint OLG Köln, Urt. v. 7.12.2007 - 19 U 60/07 (rechtskräftig) die Berechtigung zur Strukturkündigung. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.05.2008 - 11 U 39/07; BB 2 0 0 8 , 1417, nicht rechtskr., verneint sie.

Raimond Emde

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Vor § 84

Anpassungsfrist zum 30.09.2003 hat alle Beteiligten in Zeitnot gebracht. Seit 1995 war jedoch das Auslaufen der GVO 1475/95 bekannt. Hersteller hätten schon im Jahr 2 0 0 0 ihre Händlerverträge mit zweijähriger Regelkündigungsfrist kündigen können, so dass keine „Notwendigkeit" zur außerordentlichen Strukturkündigung mit einjähriger Frist bestand 9 7 4 . Mglw. wurde dem Problem die Strukturkündigung herausfordernder Rechtsänderungen infolge der GVO-Novellierung bereits durch die in der GVO enthaltenen Übergangsfristen Rechnung getragen 9 7 5 . 2 0 0 5 legte der B G H 9 7 6 dem EuGH gemäß Art. 2 3 4 EG die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob B M W infolge der Einführung der neuen Kfz-GVO 1400/02 zum Ablauf der Übergangsfrist von der Alt-GVO 1475/95 zur Neu-Kfz-GVO 1400/02 am 30.09.2003 die nach der alten GVO gefassten Händlerverträge im Wege der Strukturkündigung mit einjähriger statt mit der von beiden GVOs vorgeschriebenen Regelkündigungsfrist von zwei Jahren kündigen durfte, ohne die Freistellung ihres Vertriebssystems von den Wettbewerbsbeschränkungen des Art. 81 EG zu verlieren. Der BGH neigte seinerzeit der Ansicht zu, eine Strukturkündigung mit einjähriger Frist sei zulässig und die Kündigung mit zweijähriger Frist unzumutbar. Gleiches gelte für einen einseitigen Verzicht des Herstellers auf die wettbewerbsbeschränkenden Regeln des Händlervertrages, weil dieser nur konsensual geändert werden dürfe. Möglicherweise berücksichtigte die Entscheidung zu wenig, dass die Kündigungsklausel in den HändlerAGB bei zweifelhafter Verständnismöglichkeit verwenderfeindlich gegen B M W auszulegen w a r 9 7 7 . In seinen Entscheidungen Vulcan Silkeborg 9 7 8 und B M W 9 7 9 , letztere zum Vorlageverfahren des BGH, entschied der EuGH, unter welchen Voraussetzungen eine Strukturkündigung zulässig ist: Das Inkrafttreten der neuen Kfz-GVO 1400/02 führe nicht zur „Notwendigkeit" einer Strukturkündigung mit verkürzter Frist, ebenso wenig eine möglicherweise infolge der novellierten GVO erforderliche Vertragsanpassung. Jedoch könne das Inkrafttreten nach dem spezifischen Aufbau des Vertriebsnetzes des einzelnen Lieferanten eine Strukturkündigung „notwendig" machen, wobei der Lieferant für diese Voraussetzung beweispflichtig sei. Die nationalen Gerichte müssten prüfen, ob ausnahmsweise eine Umstrukturierung erforderlich sei. Sie setze eine bedeutsame Änderung der Vertriebsstrukturen des betroffenen Lieferanten sowohl in finanzieller wie räumlicher Hinsicht voraus. Die Notwendigkeit der Strukturkündigung könne auch mit Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden, die jedoch interne oder externe objektive Umstände voraussetzten, welche ohne eine schnelle Umstrukturierung - mit einjähriger Kündigungsfrist - in Anbetracht des Wettbewerbsumfeldes die bestehenden Strukturen des Vertriebsnetzes beeinträchtigen könne. Die subjektive Beurteilung des Herstellers reiche nicht aus, um die Notwendigkeit einer Umstrukturierung darzutun. Enthalte ein Kfz-Vertragshändlervertrag wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und werde er nicht durch die GVO 1400/02 freigestellt, so sei er gemäß Art. 81 EG unwirksam. Die Auswirkungen der Unwirksamkeit auf die übrigen Bestandteile des Vertrages müsse das nationale Gericht nach nationalem Recht bestimmen. Eine gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung sei unangebracht.

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Emde GRUR 2 0 0 6 , 997 ff; zum Parallelproblem bei Ablauf der GVO 1400/02 Wendel BB 2 0 0 8 , 1294 (1303). Auch hier ist wohl nur eine Kündigung mit Zweijahresfrist denkbar. Ensthaler NJW 2007, 815 (816). BGH, Beschl. v. 2 6 . 0 7 . 2 0 0 5 - KZR 14/04, BB 2 0 0 5 , 2 2 0 8 = ZIP 2 0 0 5 , 1936 (LS) = WuW 2 0 0 5 , 1141 (DE-R 1151) = WRP

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2 0 0 5 , 1535 = N J W 2 0 0 5 , 3 3 7 6 = EWiR 2 0 0 6 , 13 [Emde) = GRUR Int. 2 0 0 6 , 59. Eingehend Emde GRUR 2 0 0 6 , 997 ff. EuGH, Urt. v. 07.09.2006 - C-125/05, Slg. 2 0 0 6 , 1 - 0 0 0 0 = BeckRS 2 0 0 6 , 70651 EuGH, Urt. v. 3 0 . 1 1 . 2 0 0 6 - C-376/05. GRUR Int. 2007, 2 3 2 mit zust. Anm. Ensthaler NJW 2007, 815.

Raimond Emde

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Beweispflichtig für die TB-Voraussetzungen der Strukturkündigung, die objektiv vorliegen müssen 980 , ist der Kündigende 981 . Die Gerichte sind nicht auf eine bloße Willkürkontrolle beschränkt 982 . Eine als Strukturkündigung unwirksame Kündigung wird aber als solche mit der Regelkündigungsfrist aufrechterhalten 983 . 169

Der B G H 9 8 4 entschied daraufhin, unabhängig von der Wirksamkeit der Kündigung sei der Händlervertrag gemäß § 306 Abs. 3 BGB zum 30.09.03 (Ende der Übergangsfrist der GVO 1400/02) nichtig. Er enthalte wettbewerbsbeschränkende Klauseln, die zwar von der Vorgänger-Kfz-GVO 1475/95 freigestellt waren, nach Ablauf der Anpassungsfrist zum 30.09.03 jedoch nicht von der Neu-GVO 1400/02. Der daraus folgende Verstoß gegen „Schwarze Klauseln" nehme sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Vertragsklauseln von der Freistellungswirkung der Kfz-GVO aus. Die Ersetzung der unwirksamen Klauseln durch gesetzliche Vorschriften nach § 306 Abs. 2 BGB komme nicht in Betracht. Das analog anwendbare HV-Recht sehe keine den unwirksamen Vertragsbestimmungen entsprechenden Regelungen vor. Ebenso scheide eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Es lasse sich nicht feststellen, was die Parteien bei Kenntnis der Nichtigkeit vereinbart hätten. BWM sei aufgrund seiner Organisationsmacht berechtigt gewesen, sein Vertriebsnetz auf eine neue vertragliche Grundlage zu stellen. Ein Festhalten am Händlervertrag ohne wettbewerbsbeschränkende Regelungen würde zu einer unzumutbaren Härte i.S.d. § 306 Abs. 3 BGB führen. Bei Vertragsfortsetzung unter Wegfall der inkriminierten Klauseln könne B M W einen Verkauf an nicht autorisierte Wiederverkäufer nicht verbieten und innerhalb des BMW-Vertriebsnetzes hätte zweierlei Recht gegolten. Derart ungeordnete Verhältnisse seien B M W unzumutbar. Ein Schadenersatzanspruch zu Gunsten des Händlers scheide aus. Die Nichtigkeit beruhe auf keinem pflichtwidrigen Verhalten BMWs (§ 2 8 0 BGB). Unter den gegebenen Umständen bestehe keine Pflicht BMWs, den Händlervertrag an die neue GVO anzupassen.

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Diese Entscheidung hat die Kommission bei Einführung der GVO 1400/02 sicherlich nicht gewollt: Nach Neueinführung einer GVO brauchen die Hersteller nicht mehr zu kündigen, sondern können - ohne Verpflichtung zu Schadensersatz - auf die Nichtigkeit des Vertrages mit Ablauf der Umstellungsfrist warten. Die angemessene Umstellungsfrist (Kündigungsfrist) von 2 Jahren wird damit umgangen. Dies widerspricht dem Zweck der GVO, dem Schutz der Händler zu dienen. Das nationale Recht darf die Ausübung der Gemeinschaftsrechtsordnung nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren 9 8 5 . Die Händler werden doppelt getroffen. Zunächst werden sie Art. 81 EG widersprechenden rigiden Wettbewerbsklauseln unterworfen. Dann sollen diese Klauseln dazu führen, dass bei Einführung einer die Händler schützenden GVO der Vertrag nichtig wird und keine Kündigungsfristen gelten. Wenn die Hersteller der Freistellung bedürftige Verträge entwerfen, haben sie das Risiko der Neueinführung einer GVO zu tragen: Den richtigen Weg hat der Senat gewiesen: Das als dispositives Recht analog anwendbare HVRecht sieht keine derartigen wettbewerbsbeschränkenden Vorschriften vor. Es wäre jedoch bei Unwirksamkeit des Vertrages (analog) anwendbar. Dass dann angeblich zweierlei Recht gelten soll, hätte der Hersteller seiner eigenen Vertragsgestaltung zuzuschreiben. Denn vom ursprünglichen Vertrag divergierendes Recht könnte nur für neu 980

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 17.05.2005 1-6 U 8 0 / 0 4 , unveröffentlicht. So auch OLG Köln, Urt. v. 07.12.2007 19 U 60/07. OLG Köln, Urt. v. 07.12.2007 - 19 U 60/07. OLG Köln, Urt. v. 07.12.2007 - 19 U 60/07. BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04,

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WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 547 (Emde). EuGH, Urt. v. 18.01.2007 - C - 4 2 1 / 0 5 City Motors Groep NV/Citroen Belux NV, EuZW 2007, 113 m. Anm. Wegner/ Schroeder.

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abgeschlossene Verträge gelten und deren Inhalt bestimmt der Hersteller. Zudem darf sich ein Hersteller auf die Unwirksamkeit eigener AGB nicht berufen, schon gar nicht wenn er die wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, die zur Nichtigkeit führten, im eigenen Interesse einfügte. Für das deutsche Recht wäre auch § 307 BGB zu berücksichtigen 986 . Die Strukturkündigung verkürzt die Kündigungsfrist nur zugunsten der Hersteller, was nicht nur S 307 B G B 9 8 7 , sondern auch § 89 Abs. 2 S. 1 widerspricht 988 . Auch große Händlerketten können Interesse an einer durch sie erklärten Strukturkündigung haben. Die meisten Strukturkündigungsklauseln dürften vor diesem Hintergrund unwirksam sein, worauf es allerdings auf Basis der BGH-Rechtsprechung nicht ankam. Auf das europäische Leitbild der GVO können sich die Hersteller nicht berufen. Die GVO gestattet zwar die Strukturkündigungsklausel, setzt aber nur einen Mindeststandard und disponiert nicht über das nach deutschem Recht bestehende Erfordernis, dem Händler die gleiche Kündigungsfrist zu gewähren. Eine zu Unrecht erklärte Strukturkündigung führt zu einem Schadenersatzanspruch des Vertriebsmittlers. Ein Verschulden des Herstellers liegt vor. Denn er wollte die Kündigung und nahm angesichts der ungeklärten Rechtslage die Ersatzverpflichtung billigend in Kauf. Gemäß Art. 3 Abs. 6 Kfz-GVO muss der Vertrag, um freigestellt zu sein, das Anrufen eines unabhängigen Sachverständigen oder eines Schiedsrichters gestatten, etwa bei Meinungsverschiedenheiten über Lieferverpflichtungen, die Festsetzung oder das Erreichen von Absatzzielen, Bevorratungspflichten, die Verpflichtung zur Bereitstellung oder Nutzung von Fahrzeugen für Ausstellungszwecke und Probefahrten, die Voraussetzungen des Mehrmarkenvertriebs, die Frage, ob das Verbot des Tätigwerdens von einem nicht zugelassenen Standort aus die Möglichkeiten der Ausweitung des Geschäfts des Händlers von anderen Kfz als Pkw oder leichten Nutzfahrzeugen beschränkt oder die Frage, ob die Kündigung eine Vereinbarung aufgrund der angegebenen Kündigungsgründen gerechtfertigt ist. Art. 3 Abs. 6 Kfz-GVO verbietet nicht bestimmte vertragliche Klauseln sondern knüpft die Feistellung an die Voraussetzung, dass der Händlervertrag die o.g. Möglichkeit der Klärung von Meinungsverschiedenheiten vorsieht. Diese Voraussetzung ist bereits erfüllt, wenn er eine Klausel enthält, die ein solches Recht vorsieht. Dies gilt unabhängig davon, ob die Kündigung mit Frist oder fristlos ausgesprochen werde. Weder nach Art. 3 Abs. 6 Kfz-GVO noch nach einer anderen Bestimmung der GVO setzt die Geltung der GVO voraus, dass die Einschaltung des unabhängigen Sachverständigen, Schiedsrichters oder Gerichts vor dem Wirksamwerden der Kündigung erfolgen muss 9 8 9 . Die Gültigkeit der Klausel beurteilt sich damit nach nationalem Recht 9 9 0 .

171

(5) Art. 4 Kfiz-GVO. Art. 4 Kfz-GVO nennt Kernbeschränkungen oder „schwarze Klausein". Die Freistellung entfällt zumindest für die wettbewerbsbeschränkende Klausel 9 9 1 ;

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Siehe bereits Emde EWiR 2 0 0 5 , 13; Emde BB 2 0 0 5 , 1121/1122; zur Strukturkündigung und der Beweislast nach Kündigung auch Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2 5 8 9 (2591 ). Vgl. etwa OLG Celle, Beschl. v. 0 9 . 0 6 . 2 0 0 5 - 1 1 U 110/05, OLGR 2 0 0 5 , 650. AA OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 13.05.20 0 8 - 11 U 39/07, BB 2 0 0 8 , 1417, n. rechtskr. Nach Ansicht des OLG Frankfurt a.M. bildet die GVO 1 4 0 0 / 0 2 eine Spezialregelung. Aber bei ihr handelt es sich nur um eine Verwaltungsregelung der EU-Kommission,

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die nach BGH v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 2 6 / 0 4 , WRP 2 0 0 6 , 109 = EWiR 2 0 0 6 , 2 7 3 (Emde) zwischen den Parteien keine Rechte und Pflichten erzeugt. EuGH, Urt. v. 18.01.2007 - C-421/05 - City Motors Groep NV/Citroen Belux NV, EuZW 2007, 113 m. Anm. Wegner/Schroeder. EuGH, Urt. v. 18.01.2007 - C - 4 2 1 / 0 5 City Motors Groep NV/Citroen Belux NV, EuZW 2007, 113 m. Anm. Wegner/ Schroeder. Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1397); Siegert NJW 2007, 188 (189).

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wahrscheinlich sogar für alle wettbewerbsbeschränkenden Klauseln des Vertrages, möglicherweise über §§ 3 0 6 , 139 B G B 9 9 2 . Kernbeschränkungen gelten unabhängig vom Marktanteil des Kfz-Herstellers als spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs 9 9 3 und sind deshalb auch nicht von der Bagatellbekanntmachung freigestellt 994 . Eine einseitige „schwarze Verhaltensweise" des Herstellers beseitigt die Freistellung nur für den Zeitraum des Verstoßes 9 9 5 . Dem Hersteller dürfen nicht ohne weiteres „schwarze Verhaltensweisen" seiner ausländischen Vertragshändler zugerechnet werden 9 9 6 . Niebling 9 9 7 vertritt, nach Nichtigkeit des Gesamtvertrags verbliebe ein Anspruch der Händler auf Belieferung aus § 2 4 2 BGB. Der Hersteller verhalte sich widersprüchlich, wenn er einerseits den Vertrag durch Rechtsbruch zerstöre, andererseits aber die Belieferung einstellen wolle. Dieser Ansicht widerspricht das OLG Schleswig 9 9 8 und wohl auch der B G H 9 9 9 . 173

Kernbeschränkungen sind etwa die Festsetzung von Mindest- und Festpreisen für den Weiterverkauf, Beschränkungen des Gebiets und Kundenkreises, in das oder an den der Händler oder die Werkstatt Vertragswaren oder Vertragsdienstleistungen verkaufen darf, Beschränkungen von Querlieferungen zwischen Händlern und Werkstätten innerhalb eines selektiven Vertriebssystems, Beschränkungen der Möglichkeit des Händlers, neue Kfz zu verkaufen, die einem Modell seines Vertragsprogramms entsprechen sowie die Kombination von exklusivem und selektivem Vertrieb 1 0 0 0 . Zu den Kernbeschränkungen zählen nicht die Standortklausel oder ein Wettbewerbsverbot.

174 175

(6) Art. 4 Abs. 1 Kfz-GVO. Kernbeschränkungen sind im Einzelnen: (a) Beschränkung der Möglichkeit des Händlers oder der Werkstatt, den Verkaufspreis selbst festzusetzen. Kfz-Vertragshändlern durch den Hersteller gewährte Boni für die Beachtung der unverbindlichen Preisempfehlung bei Verkäufen des Händlers sind unzulässig, weil eine solche Regelung in das Selbstbestimmungsrecht des Händlers aus Art. 4 Nr. 1 lit. a Kfz-GVO eingreift 1 0 0 1 . Der Lieferant darf jedoch Höchstverkaufspreise festsetzen oder Preisempfehlungen aussprechen, sofern sich jene nicht infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eine der Vertragsparteien wie Festoder Mindestverkaufspreise auswirken. (b) Beschränkungen des Gebiets oder Kundenkreises, in das oder in dem der Händler oder die Werkstatt Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf. Freigestellt sind jedoch: (1) Beschränkungen des aktiven Verkaufs in Gebiete oder an Gruppen von Kunden, die der Lieferant sich selbst vorbehalten oder ausschließlich einem anderen Händler oder einer anderen Werkstatt zugewiesen hat, sofern dadurch Verkäufe seitens der Kunden

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BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2 0 0 7 , 1 0 9 7 (1099) = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde). Schönbohm W R P 2 0 0 4 , 695 (696). Schönbohm WRP 2 0 0 4 , 695 (696); Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 5 6 0 . BGH, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 4 - KZR 24/02, EuZW 2 0 0 4 , 381 = DB 2 0 0 4 , 1725 = WuW/E 2 0 0 4 , 7 7 9 DE-R 1263 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1 1 8 5 ; OLG Schleswig, Urt. v. 09.07. 2 0 0 2 - 6 U Kart 72/01, OLGR 2 0 0 2 , 3 7 8 ; i.E. zuvor bereits OLG Celle v. 2 2 . 0 6 . 2 0 0 0 13 U 137/98, WuW DE-R 581 2001, 65. BGH, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 4 - KZR 24/02, EuZW 2 0 0 4 , 381 = DB 2 0 0 4 , 1725 =

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WuW/E 2 0 0 4 , 7 7 9 DE-R 1263 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1185. 9 9 7 W R P 2 0 0 2 , 310 (313). 9 9 8 Urt. v. 09.07.2002 - 6 U Kart 72/01, OLGR 2 0 0 2 , 378; im Ergebnis zuvor bereits OLG Celle v. 2 2 . 0 6 . 2 0 0 0 - 13 U 137/98, WuW DE-R 5 8 1 2 0 0 1 , 6 5 ; zusammenfassend Emde VersR 2 0 0 2 , 151 (158); 2001, 148 (159). 9 9 9 BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 (1099) = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde). 1000 BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2 0 0 7 , 1 0 9 7 (1099) = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde). 1001

Niebling WRP 2 0 0 5 , 717 (718).

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des Händlers oder der Werkstatt nicht begrenzt werden (2) Beschränkungen des Verkaufs an Endverbraucher durch Händler, die auf der Großhandelsstufe tätig sind (3) Beschränkungen des Verkaufs neuer Kfz und von Ersatzteilen an nicht zugelassene Händler, die Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems in Märkten mit selektivem Vertrieb auferlegt werden (4) Beschränkungen der Möglichkeiten des Händlers, Bauteile, die zum Einbau in andere Erzeugnisse beliefert werden, an Kunden zu verkaufen, welche diese Bauteile für die Herstellung derselben Art von Erzeugnissen verwenden würden, wie sie der Lieferant herstellt. (c) Beschränkungen von Querlieferungen zwischen Händlern oder Werkstätten innerhalb eines selektiven Vertriebssystems, auch wenn diese auf unterschiedlichen Handelsstufen tätig sind. Das schließt bei selektiven Vertriebssystemen die Vereinbarung einer Alleinbezugsverpflichtung a u s 1 0 0 2 . (d) Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs von neuen Pkw oder leichten Nutzfahrzeugen, Ersatzteilen für sämtliche Kfz oder Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen an Endverbraucher in Märkten mit selektiven Vertrieb, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, welche auf der Einzelhandelsstufe tätig sind. Die Freistellung gilt jedoch für Vereinbarungen, in denen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems verboten wird, Geschäfte von nicht zugelassenen Standorten aus zu betreiben. (e) Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs von anderen neuen Kfz als Pkw oder leichten Nutzfahrzeugen an Endverbraucher, soweit diese Beschränkungen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegt werden, welche auf der Einzelhandelsstufe tätig sind. Der Lieferant darf es jedoch Mitgliedern eines solchen Systems verbieten, Geschäfte von nicht zugelassenen Standorten aus zu betreiben. (f) Beschränkungen der Möglichkeit des Händlers, neue Kfz zu verkaufen, die einem Modell seines Vertragsprogramms entsprechen. (g) Beschränkungen der Möglichkeit des Händlers, die Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen an zugelassene Werkstätten untervertraglich weiter zu vergeben. Der Lieferant darf jedoch verlangen, dass der Händler dem Endverbraucher vor Abschluss des Kaufvertrages den Namen und die Anschrift der zugelassenen Werkstatt oder der zugelassenen Werkstätten mitteilt und, sollte sich eine der zugelassenen Werkstätten nicht in der Nähe der Verkaufsstelle befinden, den Endverbraucher über die Entfernung der fraglichen Werkstatt oder Werkstätten von der Verkaufsstelle zu unterrichten. Verpflichtungen dieser Art dürfen jedoch nur auferlegt werden, wenn Händlern, deren eigene Werkstatt sich nicht auf dem gleichen Gelände wie ihre Verkaufsstelle befindet, ähnliche Verpflichtungen auferlegt werden. (h) Beschränkungen des Rechts einer zugelassenen Werkstatt, ihre Tätigkeit auf die Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen und den Ersatzteilvertrieb zu begrenzen. (i) Beschränkungen des Verkaufs von Kfz-Ersatzteilen durch Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems an unabhängige Werkstätten, welche diese Teile für die Instandsetzung und Wartung eines Kfz verwenden. (j) Zwischen einem Lieferanten von Originalersatzteilen oder qualitativ gleichwertigen Ersatzteilen, Instandsetzungsgeräten, Diagnose- oder Ausrüstungsgegenständen oder 1002

Thoma WRP 2005,1132 (1134).

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einem Kfz-Hersteller vereinbarte Beschränkungen, welche die Möglichkeit für Lieferanten einschränken, diese Waren an zugelassene oder unabhängige Händler, zugelassene oder unabhängige Werkstätten oder an Endverbraucher zu verkaufen. (k) Beschränkungen der Möglichkeiten eines Händlers oder einer zugelassenen Werkstatt, Originalersatzteile oder qualitativ gleichwertige Ersatzteile von einem dritten Unternehmen ihrer Wahl zu erwerben und diese Teile für die Instandsetzung oder Wartung von Kraftfahrzeugen zu verwenden. Davon unberührt bleibt das Recht der Lieferanten neuer Kfz, für Arbeiten im Rahmen der Gewährleistung, des unentgeltlichen Kundendienstes oder von Rückrufaktionen die Verwendung von Originalersatzteilen vorzuschreiben, die vom Fahrzeughersteller bezogen werden. Das „5-Sterne-Premium-Paket" eines Kfz-Herstellers, welches für Käufer neuer Fahrzeuge den gleichzeitigen Abschluss eines Vertrages über kostenlose Kundendienstleistungen bis zu einer bestimmten Zeit-und/oder Kilometergrenze beinhaltet, ist als „unentgeltlicher Kundendienst" i.S.d. Art. 4 Abs. 1 lit. k KfzGVO zulässig, wenn die Begrenzung auf vier Jahre und 50.000 km lautet 1 0 0 3 . (1) Die zwischen einem Kfz-Hersteller, der Bauteile für die Erstmontage von Kfz verwendet, und dem Lieferanten dieser Bauteile getroffene Vereinbarung, die dessen Möglichkeiten beschränken, sein Waren- oder Firmenzeichen auf diesen Teilen oder Ersatzteilen effektiv und gut sichtbar anzubringen. 176

(7) Art. 4 Abs. 2 Kfz-GVO. Gemäß Art. 4 Abs. 2 Kfz-GVO gilt die Freistellung nicht, wenn der Kfz-Lieferant unabhängigen Marktbeteiligten den Zugang zu den für die Instandsetzung oder Wartung seiner Kfz oder für Umweltschutzmaßnahmen erforderlichen technischen Informationen, Diagnose- oder anderen Geräten und Werkzeugen neben einschlägiger Software oder die fachliche Unterweisung verweigert. Dieser Zugang muss unter anderem die uneingeschränkte Nutzung der elektronischen Kontroll- und Diagnosesysteme eines Kfz, deren Programmierung gemäß den Standardverfahren des Lieferanten, die Instandsetzung- und Wartungsanleitung und die für die Nutzung von Diagnose- und Wartungsgeräten sowie sonstige Ausrüstung erforderlichen Informationen einschließen. Unabhängigen Marktbeteiligten ist dieser Zugang gemäß Art. 4 Abs. 3 Kfz-GVO unverzüglich in nicht diskriminierender und verhältnismäßiger Form zu gewähren und die Angaben müssen verwendungsfähig sein. Der Zugang zu Gegenständen, die durch geistige Eigentumsrechte geschützt sind oder Know-How darstellen, darf nicht missbräuchlich verweigert werden. 177 Die Verfügbarkeitsklausel des Art. 4 Abs. 1 lit. f Kfz-GVO erlaubt es den Händlern auch außerhalb der Landesgrenzen des Heimatlandes, Neuwagen mit den landesspezifischen Ausrüstungselementen zu bestellen, sofern die Kunden das Fahrzeug in einem Staat zulassen wollen, in dem der Hersteller das entsprechende Modell des Vertragsprogramms ebenfalls anbietet. Diese Norm ist insbesondere für die Linksverkehrnationen Großbritannien und Irland bedeutsam 1 0 0 4 . Alle Händler können die Lieferung jedes in der EU angebotenen Fahrzeuges fordern, etwa Rechtslenker 1 0 0 5 . Daher sind auch Lieferquoten unzulässig, ebenso auf den Bestimmungsort des Kfz bezogene Prämienregelungen 1 0 0 6 . Ein Händler muss jede Bestellung von Kunden aus der EU akzeptieren 1 0 0 7 . Dem Händler darf der Verkauf an Vermittler nicht untersagt werden, sofern jene eine Vollmacht vorlegen 1 0 0 8 . Der Hersteller darf jedoch die Auslieferung verweigern, wenn die lokale Aus1003

1004

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.09.2006 - VI-U (Kart) 15/06, WuW 2007, 161 = DE-R 1865. Vogel in: Loewenheim/Messen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 39.

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Ensthaler WuW 2002, 1042 (1046). Ensthaler WuW 2002, 1042 (1047); Wendel WRP 2002, 1395 (1411). Wendel WRP 2002, 1395 (1411). Wendel WRP 2002, 1395 (1412).

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führung des bestellten Modells nicht dem Vertragsprogramm des Händlers angehört. Die Kfz-Hersteller dürfen weiterhin einen den Mehrkosten angemessenen Preisaufschlag für Rechtslenkerfahrzeuge berechnen 1 0 0 9 . (8) Art. 5 Kfz-GVO. Art. 5 Kfz-GVO enthält wie die Schirm-GVO 2790/99 einen Katalog sogenannter „roter Klauseln". Die in diesem Katalog genannten Verpflichtungen sind nicht vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt. Das Einfügen einer roten Klausel in den Vertriebsvertrag bewirkt im Gegensatz zu den „schwarzen Klauseln" des Art. 4 Kfz-GVO nur, dass die Klausel selbst nicht freigestellt wird 1 0 1 °. Die restliche Vereinbarung steht einer Anwendung der GVO weiterhin offen 1 0 1 1 . Nach a A 1 0 1 2 entfällt die Freistellung sämtlicher wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen des Vertrags. Jedoch kann gemäß §§ 139, 3 0 6 BGB die Nichtigkeit der wettbewerbsbeschränkenden Abreden des Vertrags zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führen 1 0 1 3 , sofern nicht der Schutzgedanke der GVO diesem Ergebnis widerspricht. Ob der Hersteller der Nichtigkeit durch einseitigen Verzicht auf die wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen entgegenwirken kann, erscheint zweifelhaft, weil beiden Vertragspartnern hierdurch ein Vertrag mit ursprünglich nicht gewolltem Inhalt aufgezwungen wird 1 0 1 4 . Eine dahingehende Einigung ist jedoch gestattet, sofern der Vertrag dann GVO-konform wird.

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Gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. a Kfz-GVO sind alle unmittelbaren oder mittelbaren Wettbewerbsverbote von der Freistellung ausgeschlossen. Das betrifft sowohl auf die Vertragslaufzeit beschränkte als auch nachvertragliche Wettbewerbsverbote 1 0 1 5 . Nach Art. 5 Abs. 1 lit. b Kfz-GVO sind alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, welche die Möglichkeiten von zugelassenen Werkstätten einschränken, Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen für Fahrzeuge konkurrierender Lieferanten zu erbringen, von der Freistellung ausgeschlossen. Art. 5 Abs. 1 lit. c Kfz-GVO schließt alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, welche die Mitglieder eines Vertriebssystems veranlassen, Kfz oder Ersatzteile bestimmter konkurrierender Lieferanten nicht zu verkaufen oder Instandsetzungs- oder Wartungsdienstleistungen für Kfz bestimmter konkurrierender Lieferanten nicht zu erbringen, von der Freistellung aus. Gleiches gilt gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. d Kfz-GVO für alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, die den Händler oder die zugelassene Werkstatt veranlassen, nach Beendigung der Vereinbarung Kfz nicht herzustellen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiter zu verkaufen oder Instandsetzung- oder Wartungsdienstleistungen nicht zu erbringen.

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Art. 5 Abs. 2 Kfz-GVO schließt weitere Verpflichtungen von der Freistellung aus: Gemäß lit. a alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, die den Händler ver-

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1009 y0gel i n : Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 39. 1010 1011

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Wendel W R P 2 0 0 2 , 1395 (1398). BGH, Beschl. v. 2 6 . 0 7 . 2 0 0 5 - KZR 14/04, BB 2 0 0 5 , 2 2 0 8 = ZIP 2 0 0 5 , 1936 (LS) = WuW 2 0 0 5 , 1 1 4 1 (DE-R 1151) = W R P 2 0 0 5 , 1535 = NJW 2 0 0 5 , 3 3 7 6 = EWiR 2 0 0 6 , 13 (Emde) = GRUR Int. 2 0 0 6 , 59; Vogel in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 4 4 . Rickmann WuW 2 0 0 3 , 752 (755). Rickmann WuW 2 0 0 3 , 752 (756); Niebling WRP 2 0 0 2 , 310 (313); aA wohl OLG Schleswig, Urt. v. 09.07.2002 - 6 U Kart

72/01, OLGR 2 0 0 2 , 378; im Ergebnis zuvor bereits OLG Celle v. 2 2 . 0 6 . 2 0 0 0 13 U 137/98, WuW DE-R 581 2001, 65; zusammenfassend Emde VersR 2 0 0 2 , 151 (158); 2001, 148 (159). 1 0 1 4 BGH, Beschl. v. 2 6 . 0 7 . 2 0 0 5 - KZR 14/04, BB 2 0 0 5 , 2 2 0 8 = ZIP 2 0 0 5 , 1936 (LS) = WuW 2 0 0 5 , 1141 (DE-R 1151) = WRP 2 0 0 5 , 1535 = N J W 2 0 0 5 , 3376 = EWiR 2 0 0 6 , 13 {Emde) = GRUR Int. 2 0 0 6 , 59. 1015 Y0gel i n : Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, GVO-Kfz Rn 45; Genzow in: Ensthaler § 90a Rn 23.

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anlassen, keine Leasingdienstleistungen für Vertragswaren oder ihnen entsprechende Waren zu verkaufen. Gemäß Art. 5 Abs. 2 lit. b Kfz-GVO alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, welche die Möglichkeiten von Händlern von Pkw oder leichten Nutzfahrzeugen in einem selektiven Vertriebssystem einschränken, zusätzliche Verkaufs- oder Auslieferungsstellen an anderen Standorten am gemeinsamen Markt zu errichten, an denen selektiver Vertrieb stattfindet. Am 01.10.2005 entfiel die zunächst gewährte Freistellung für solche Standortklauseln in selektiven Vertriebssystemen (Art. 5 Abs. 2 lit b, 12. Abs. 2 Kfz-GVO). Zuvor konnten Kfz-Hersteller ihren in ein selektives Vertriebssystem eingebundenen Vertragshändlern die Eröffnung von Verkaufsstellen außerhalb des ihnen zugewiesenen Gebiets untersagen. Dies ist nun nicht mehr möglich 1016 . Mit Wegfall der Standortklauseln dürfen Händler auch außerhalb ihrer Gebiete tätig werden und überall - im In- wie Ausland - neue Verkaufsstellen eröffnen. Porsche hat sich durch einen comfort letter die Vereinbarkeit der in ihren Händlerverträgen enthaltenen Standortklausel mit Art. 81 EG zusichern lassen. 181

Art. 5 Abs. 3 Kfz-GVO schließt die Freistellung für alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen betreffend den Standort einer zugelassenen Werkstatt in einem selektiven Vertriebssystem aus.

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(9) Art. 6 bis 12 Kfz-GVO. Schlichtungsverfahren? Die Regelungen der Kfz-GVO zum Schlichtungsverfahren bestimmen nicht, ob das Verfahren zwingend vor Einreichung einer Klage vor ordentlichen Gerichten durchzuführen ist 1 0 1 7 . Die Parteien sind frei, eigene Regelungen zu treffen 1 0 1 8 . Selbst ohne dahingehende Verpflichtung dürfen sich Hersteller wie Händler dem außergerichtlichen Schlichtungsverfahren nicht versagen. Sie sind allerdings nicht gezwungen, vor Anrufung der staatlichen Gerichte ein solches Verfahren vorzuschalten 1019 . Die Kündigung wird nicht unwirksam, weil in dem Händlervertrag ein Verfahren zur Durchführung der außergerichtlichen Schlichtung nicht vorgesehen ist 1 0 2 0 .

183

(10) Art. 6 - 1 2 Kfz-GVO. Im Einklang mit der Systematik der Schirm-GVO stehen auch die Art. 6 bis 12 Kfz-GVO. Gemäß Art. 6 Kfz-GVO kann die Kommission die Freistellung entziehen, wenn die nach der Kfz-GVO freigestellte vertikale Vereinbarung gleichwohl Wirkungen hat, welche mit den Voraussetzungen von Art. 81 Abs. 3 EG unvereinbar ist. Art. 8 Kfz-GVO regelt die Berechnung der Marktanteile. Strittig ist, wie die dort genannte 30 %-Schwelle des Art. 8 Kfz-GVO zu bestimmen ist. Bei Überschreiten besteht insb. ein Kontrahierungszwang im Werkstattgeschäft (Rn 264). Es wird die Ansicht vertreten, Gewährleistungsarbeiten/Garantieleistungen sowie spezifisch markenbezogene Arbeiten müssten bei der Marktanteilsberechnung nach Art. 8 Kfz-GVO als nicht substituierbar unberücksichtigt bleiben. Gemäß Art. 8 Kfz-GVO dürften nur aus Käufersicht substituierbare Leistungen in die Marktvolumenberechnung einfließen. Diese Ansicht ist abzulehnen 1021 . Nur weil der Hersteller die Vornahme von Gewährleistungs- und Garantiearbeiten durch Mitglieder seines Vertriebsnetzes vorschreibt, können diese Leistungen nicht von der Marktanteilsberechnung ausgenommen werden. Sonst hätte es der Hersteller in der Hand, durch bilaterale Vereinbarungen zwischen sich und den Mitgliedern sei-

1016 1017 1018

1019

446

Vgl. EuZW 2 0 0 5 , 642. Wendel WRP 2 0 0 2 , 1395 (1403). Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2146); Ensthaler WuW 2 0 0 2 , 1042 (1051). OLG Saarbrücken NJW-RR 1999,1713.

1020 1021

OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1713. Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2 5 8 9 (2595 f).

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nes Vertriebsnetzes den maßgeblichen Marktanteil herab zu setzen. Auch dass der Hersteller diese Arbeiten bezahlt, führt zu keiner anderen Beurteilung 1 0 2 2 . Die Marktstärke wird nicht weniger gewichtig, weil der Hersteller die Leistungen entlohnt 1 0 2 3 . Zudem kommt es auf die Substituierbarkeit aus der Sicht des Käufers an. Diese wird abstrakt nach der erbrachten Leistung und nicht konkret nach der Person des für die Leistung Zahlenden bestimmt. (11) Art. 9 Kfz-GVO normiert die Bestimmung des Umsatzes. Art. 10 Kfz-GVO trifft eine Regelung über den Übergangszeitraum, die heute praktisch keinen Anwendungsbereich mehr hat. Umstritten war insbes. die Konkordanz von altem und neuem Recht. Da der Händler das Recht hatte, als autorisierte Werkstatt anerkannt zu werden, war ein Konflikt mit der Übergangsregelung für Altverträge, die bis zum 3 0 . 0 9 . 2 0 0 3 freigestellt blieben, denkbar. Insbesondere blieb eine Vertragsverletzung des Herstellers möglich, wenn er eine Werkstatt in dem Gebiet eines Händlers autorisierte, der einen bis zum 3 0 . 0 9 . 2 0 0 3 geltenden Altvertrag mit zugesprochener Exklusivität geschlossen h a t t e 1 0 2 4 . Dabei wurde vertreten, altes Recht gehe neuem Recht v o r 1 0 2 5 . Gemäß Art. 11 Kfz-GVO wird die Kommission die Anwendung der Verordnung regelmäßig überwachen. Nach Art. 12 Kfz-GVO tritt die Verordnung am 0 1 . 1 0 . 2 0 0 2 in Kraft, Art. 5 Abs. 2 b Kfz-GVO jedoch erst ab 0 1 . 1 0 . 2 0 0 5 . Die Kfz-GVO gilt gemäß ihres Art. 12 Abs. 3 bis zum 31. M a i 2010. O b sie danach der Verschlankung des EU-Rechts zum Opfer fällt ist unbestimmt. Die von der EU-Kommission in Auftrag gegebene Studie der London Economics kommt zu dem Ergebnis, auf dem Neuwagenmarkt herrsche starker Wettbewerb. Hier sei die G V O gut umgesetzt worden. Im Servicebereich funktioniere der Wettbewerb noch nicht so, wie es wünschenswert sei. Im Ersatzteilbereich funktioniere der Wettbewerb am wenigsten 1 0 2 6 . Die G V O habe den Herstellern zu umfangreiche Gestaltungsspielräume gelassen, ohne Instrumente bereitzustellen, um diese wirksam zu überprüfen 1 0 2 7 . Insbesondere behindern die Hersteller durch umfangreiche Standards, deren Erfüllung wegen der damit verbundenen Kosten schwerfällt, einen freien Wettbewerb 1 0 2 8 . Gleichwohl soll auch im Jahr 2 0 1 0 nach Ansicht einiger noch eine spezielle Kfz-GVO notwendig sein 1 0 2 9 . Andere gehen davon aus, dass die Kfz-GVO nicht über das Jahr 2 0 1 0 hinaus verlängert w i r d 1 0 3 0 . Möglicherweise wird auch der LKW-Vertrieb keine Sonderregelung mehr erhalten oder die allgemein-zivilrechtlichen Regelungen der G V O (etwa: Kündigungsbestimmungen) entfallen - was dann durch ergänzende Vertragsauslegung oder eine strengere Kontrolle anhand des § 3 0 7 BGB zu kompensieren wäre. Nach Äußerungen von Seiten der Kommission wird auch an eine übergangsweise Verlängerung der G V O gedacht. Nach Art. 12 Abs. 2 Kfz-GVO ist die G V O in all ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat. Insoweit drängt mittlerweile die Zeit, weil sich die Betroffenen auf das Gewollte einstellen müssen. Zum Bewertungsbericht der EU-Kommission siehe Wendel BB 2 0 0 8 , 1294 ff.

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Enstbaler/Gesmann-Nuissl BB 2006, 2589 (2596 f). Enstbaler/Gesmann-Nuissl BB 2006, 2589 (2596 f). Creutzig EuZW 2002, 560 (563). Creutzig EuZW 2002, 560 (563). Jageis Kfz-Betrieb 35/2006, S. 10. Enstbaler zitiert nach Jageis Kfz-Betrieb 35/2006, S. 11.

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Vgl. v. Maltzan kfz-betrieb 26/2007, S. 16. Enstbaler zitiert nach Jageis Kfz-Betrieb 35/2006, S. 11. Genzow FAZ ν. 25.01.2006, S. 53; zum Status v. Maltzan kfz-betrieb 26/2007, S. 16; Wendel BB 2008, 1294 ff.

Raimond Emde

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cc) Handelsvertreter-Kartellrecht (1) Historie des Handelsvertreter-Kartellrechts 1031 . Bereits in seinen Urteilen vom 13.07.1966 in den Rechtssachen Consten und Grundig 1 0 3 2 und Kommission/Italien 1 0 3 3 hat der EuGH grundlegende Aussagen zur Frage der Anwendung des Art. 81 EG (damals: Art. 85 EG) auf HV-Verträge getroffen. In der Entscheidung Italien/Rat und Kommission 1 0 3 4 entschied er: „Es wäre schließlich verfehlt, die Lage eines Herstellers, der mit dem Verteiler seiner Erzeugnisse eine Alleinvertriebsvereinbarung getroffen hat und deshalb Art. 85 unterworfen ist, mit derjenigen eines Herstellers zu vergleichen, der den Vertrieb seiner Erzeugnisse auf irgendeinem Wege, beispielsweise den des Einsatzes von Handelsvertretern, in sein eigenes Unternehmen eingegliedert hat und damit nicht von Art. 85 erfasst wird. Beide Fälle sind rechtlich verschieden und auch sonst unterschiedlich zu würdigen, da zwei Absatzorganisationen, von denen die eine in das Hersteller-Unternehmen eingegliedert ist, die andere nicht, nicht notwendig die gleiche Wirksamkeit entfalten. Dem Verbot des Art. 85 unterliegen ... alle Vereinbarungen zwischen mehreren Unternehmen. Somit ist es nicht anwendbar, wenn es sich um ein einziges Unternehmen handelt, das seine Vertriebsorganisation in seinen eigenen Geschäftsbetrieb eingegliedert hat".

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Der EuGH stellte damit klar, dass HV-Verträge in Hinblick auf Art. 81 EG einer abweichenden Beurteilung unterliegen können als Vertragshändlerverträge. Den Unterschied zwischen beiden Vertriebsformen sah der EuGH hier in der Eingliederung des HV in das Vertriebssystem des Unternehmers. Im Fall Suiker Unie 1 0 3 5 bestätigte der EuGH diese Bewertung: „...dass es in der Regel Wesen und Sinn einer rechtlichen und wirtschaftlichen Beziehung der hier fraglichen Art entspricht, wenn Hersteller oder Vereinigungen von Herstellern den Absatzmittlern, die in ihrem Namen und für ihre Rechnung verkaufen, untersagen, ohne ihre Zustimmung gleichzeitig für konkurrierende Hersteller tätig zu werden. Wird ein solcher Absatzmittler für seinen Geschäftsherren tätig, so kann er grundsätzlich als ein in dessen Unternehmen eingegliedertes Hilfsorgan angesehen werden, das den Weisungen des Geschäftsherrn zu folgen hat und sonach mit dem betroffenen Unternehmen ebenso wie ein Handlungsgehilfe eine wirtschaftliche Einheit bildet. Bei dieser Sachlage stellt die bloße Tatsache, dass der Geschäftsherr einem solchen Hilfsorgan das Verbot auferlegt, ohne seine Zustimmung mit Waren zu handeln, die geeignet sind, seinen eigenen Waren Konkurrenz zu machen, noch keinen Missbrauch dar. Etwas anderes gilt, wenn dem Absatzmittler aufgrund des zwischen ihm und dem Geschäftsherren getroffenen Abmachung, die die Vertragsparteien als „Handelsvertreter-Vereinbarung" bezeichnen, Aufgaben erwachsen oder verbleiben, die aus wirtschaftlicher Sicht insofern denen eines Eigenhändlers ähneln, als der Absatzmittler die finanziellen Risiken des Absatzes bzw. der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen hat. Da in diesem Fall der Absatzmittler nicht als ein in das Unternehmen des Geschäftsherren eingegliedertes Hilfsorgan anzusehen ist, kann ein zwischen beiden vereinbartes Wettbewerbsverbot, wenn es von einem marktbeherrschenden Unternehmen auferlegt wurde, einen Missbrauch im Sinne des Art. 86 darstellen, weil es geeignet ist, die beherrschende Stellung noch weiter zu verfestigen. "

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Wenngleich der EuGH in erster Linie die „Eingliederung" des HV als Befreiungsmerkmal von den Beschränkungen des Art. 81 EG ansah, stellte er hier auch auf eine

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Siehe hierzu insbes. Roniger Das neue Vertriebskartellrecht, 2000, E 15 ff; Schultze/ Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 149 ff; Kapp/Andresen BB 2006, 2253. EuGH v. 13.07.1966, Slg. 1966, 429.

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EuGH v. 13.07.1966, Rs. 32/65 Italien/Rat und Kommission, Slg. 1966, 457. Slg. 1966, 457, 485 f. EuGH v. 16.12.1975, Slg. 1975, 1663, 478/481 ff.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

wirtschaftliche Betrachtungsweise ab. Die Weisungsgebundenheit als Indiz für die Eingliederung solle wiederlegt sein, falls der HV zugleich als Eigenhändler tätig war. In der nachfolgenden Reisevermittler-Entscheidung 1036 ließ der EuGH die Frage der Risikoverteilung jedoch unbeachtet. Er hob allein auf das formale Kriterium ab, dass einerseits die Reisevermittler für mehrere Reiseveranstalter Reiseleistungen verkauften (MehrfirmenHV) und andererseits die Reiseveranstalter ihre Reisen über mehrere Reisevermittler veräußerten. Daraus folgerte er, die Reisevermittler seien keine in das Unternehmen des einzelnen Reiseveranstalters eingegliederten Hilfsorgane. In der Volkswagen-Entscheidung stellte der EuGH neben der formalen Eingliederung wieder auf die Übernahme eines wirtschaftlichen Risikos des H V a b 1 0 3 7 . Nach der neuesten Entscheidung des EuGH aus dem Jahre 2 0 0 6 ist der vertikal Gebundene nur dann Normadressat des Art. 81 EG, falls er unabhängiger Wirtschaftsteilnehmer bleibt. Nur dann liegt eine Vereinbarung zwischen zwei Unternehmen v o r 1 0 3 8 . Bei der Prüfung dieser Frage kommt es nicht auf die formale Trennung der zwei Gesellschaften an, sondern darauf, ob sich beide auf dem Markt einheitlich verhalten 1 0 3 9 . Ein Absatzmittler ist kein selbstständiger Unternehmer, falls er sein Verhalten auf dem Markt nicht eigenständig bestimmt, weil er vollständig von seinem Geschäftsherrn aufgrund der Tatsache abhängig ist, dass jener die finanziellen und kommerziellen Risiken in Bezug auf die betreffende wirtschaftliche Tätigkeit trägt 1 0 4 0 . Verbleiben dem Absatzmittler Aufgaben, die aus wirtschaftlicher Sicht denen eines unabhängigen Wirtschaftsteilnehmers ähneln, etwa wenn der Absatzmittler die finanziellen und kommerziellen Risiken des Absatzes oder der Abwicklung der mit dem Dritten geschlossenen Verträge zu tragen hat, ist der Absatzmittler nicht als ein von der Anwendung des Art. 81 EG befreites, in das Unternehmen des Geschäftsherrn eingegliedertes Hilfsorgan anzusehen 1 0 4 1 . Wird der Mittler nach diesen Maßstäben von Art. 81 EG befreit, fallen nur jene Verpflichtungen nicht unter Art. 81 EG, die dem Absatzmittler im Rahmen des Verkaufs der Waren an Dritte für Rechnung des Geschäftsherrn auferlegt werden 1 0 4 2 . Weiterhin nach Art. 81 EG zu prüfen bleiben Verpflichtungen wie z.B. eine Ausschließlichkeits- und Wettbewerbsverbotsklausel. Solche Klauseln können gegen die Wettbewerbsregeln verstoßen, sobald sie zu einer Abschottung des betreffenden Marktes führen 1 0 4 3 .

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Am meisten umstritten aus der Rechtsprechung der vergangenen Jahre blieb das Urteil des EuG vom 15.09.20 0 5 1 0 4 4 . In seiner Entscheidung hob das EuG die den MercedesVertrieb betreffende Entscheidung der Kommission 2002/758/EG vom 10.10.2001 gegen Daimler Chrysler a u f 1 0 4 5 . Die Kommission hatte Mercedes-Benz Autohäuser als unechte

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EuGH WuW/E EWG/MUV 803 - Reisevermittler. EuGH Slg. 1995 1-3477, Rn 125 - Bundeskartellamt/Volkswagen AG, VAG Leasing. EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C-217/05, GRUR 2007, 437. EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C-217/05, GRUR 2007, 4 3 7 ; EuGH, Slg. 1972, 619 Rn 140. EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 217/05, GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 44). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 217/05, GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 45). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 217/05, GRUR 2007, 4 3 7 (441 Rn 61).

EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 217/05, GRUR 2007, 4 3 7 (441 Rn 62). 1044 χ.325/01 Daimler Chrysler/Kommission, WuW 2 0 0 5 , 1061 = EU-R 933; mit Kommentar Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 sowie kritischer Besprechung Ensthaler/ Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 1 6 7 ff. 1043

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E u Z W 2001, 674; hierzu Lubitz EWS 2 0 0 4 , 5 5 6 ; Emde VersR 2 0 0 3 , 4 2 0 ; ders BB 2 0 0 5 , 394. In wesentlichen Teilen aufgehoben dürften die Leitlinien entgegen Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (300) durch diese Entscheidung allerdings nicht sein.

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HV angesehen 1 0 4 6 (unten, Rn 217). Das EuG urteilte gegenteilig und großzügiger: Der Begriff der Vereinbarung i.S.d. Art. 81 Abs. 1 EG und damit das Eingreifen des in Art. 81 EG normierten Kartellverbots setze eine Willensübereinstimmung zwischen mindestens zwei Personen voraus. Der TB des Art. 81 EG sei nicht erfüllt, sofern eine Entscheidung des Herstellers ein einseitiges Verhalten darstelle. An „zwei Personen" im wirtschaftlichen Sinne und damit einer Vereinbarung i.S.d. Art 81 EG fehle es bei wirtschaftlicher Einheit zwischen ihnen. Zwischen H V und Unternehmer existiere eine wirtschaftliche Einheit, falls der HV ein in den Betrieb des Unternehmers eingegliedertes Hilfsorgan sei. Ein H V werde als in den Betrieb des Unternehmers eingegliedertes Hilfsorgan angesehen, wenn er den Weisungen des Geschäftsherrn zu folgen habe. Nur falls der HV einem Eigenhändler gleiche und wie dieser die finanziellen Risiken des Absatzes oder der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen habe, fehle es an dieser Einheit. Dürfe der HV trotz eigener Rechtspersönlichkeit sein Geschäftsgebaren nicht autonom bestimmen, sondern habe den Weisungen des Herstellers zu folgen, so bleibe das Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG auf die Beziehung zwischen ihm und seinem Geschäftsherrn unanwendbar 1 0 4 7 . Nach diesem Maßstab befürwortete der EuGH die wirtschaftliche Einheit zwischen Daimler Chrysler und seinen HV auch wegen des Mangels erheblicher wirtschaftlicher Risiken des HV (Rn 217). Der Standardvertretervertrag sei von Daimler Chrysler vorgegeben. Der HV habe zudem beim Aushandeln der Preise keine Befugnisse. 190

Die Eingliederung als ein neben der wirtschaftlichen Risikobetrachtung stehendes Merkmal ist nach Ansicht von Ensthaler/Gesmann-Nuissl abzulehnen 1 0 4 8 . Es widerspräche den Denkgesetzen, wenn bei völlig identischer Eingliederungstiefe von Kfz-HV (Mercedes-Benz) und Kfz-Vertragshändlern (bei den meisten Herstellern und Importeuren) nur H V aus der kartellrechtlichen Beurteilung nach Art. 81 EG und dem Regelungsbereich der GVO 1400/02 fielen. Die HV seien gerade im Kfz-Bereich derart in das Unternehmen eingebunden, dass von einer Franchisenehmer-Stellung gesprochen werden könne 1 0 4 9 . Es sei nicht systemgerecht, die GVO 1400/02 auf echte HV nicht anzuwenden, während Vertragshändler und unechte H V in den Genuss ihrer Vorteile, etwa der Standortregelung kämen 1 0 5 0 . Betreibe der Hersteller unterschiedlich gestaltete Vertriebssysteme unter Einsatz verschiedener Absatzmittlertypen, die ihrerseits stark angenähert seien, fände die GVO 1400/2002 auch auf echte HV Anwendung 1 0 5 1 . Daimler/Chrysler dürfte sonst zwei unterschiedliche Vertriebssysteme unterhalten, einerseits (außerhalb Deutschlands) ein der GVO 1400/02 unterstehendes Vertragshändlersystem, andererseits in Deutschland mit HV. Die Angehörigen des einen Systems (Händler) wären denen des anderen Systems in Hinblick auf das Schutzniveau überlegen 1 0 5 2 . Dies widerspreche dem Gebot der Systemgerechtigkeit. Der echte Kfz-HV dürfe gemäß § 313 Abs. 1 BGB Vertragsanpassung fordern. Diese Anpassung ginge dahin etwa die Standortklausel in den HV-Vertrag aufzunehmen.

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AB1EG 2002 Nr. L257, 32 ff, aufgehoben durch EuGH, Urt. v. 15.09.2005 - Rs. T-325/01. 1047 Zur Unterscheidung zwischen echten und unechten HV siehe auch Emde BB 2002, 949. 1048 Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2006, 167 (168 ff). 1049 Ni e yij n g j ) a s Recht des Automobilvertriebs, 1996, S. 77 ff; ders GRUR 2000,

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19 (22); Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 1 6 7 (169). Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2006, 167(171). Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2006, 167(171). Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2006, 2589 (2593).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Die europäische Rechtsprechung (EuGH und das E u G 1 0 5 3 ) stellt - neben den vom Vertriebsmittler zu tragenden Risiken 1 0 5 4 - damit auf die Position des HV als eingegliedertes Hilfsorgan des Unternehmers a b 1 0 5 5 und unterscheidet zwischen freigestellten HVVerträgen ohne finanzielles Risiko und nicht freigestellten mit finanziellem Risiko 1 0 5 6 . Bei fehlendem Risiko bejaht sie die Eingliederung. Diese Unterscheidung hat die Kommission in den Tz. 12 ff der Leitlinien zur GVO 2790/99 aufgenommen (Rn 193 ff). Für die Kommission 1 0 5 7 steht die tatsächliche wirtschaftliche Funktion und Betätigung des HV, die primär durch die Übernahme des finanziellen und wirtschaftlichen Risikos determiniert wird, stärker als zentrales Abgrenzungskriterium im Vordergrund 1058 . Der HVVertrag wird in „Verkleidung" einer Eingliederungsprüfung daran gemessen, inwieweit der HV finanzielle und geschäftliche Risiken übernimmt. Anders als die Kommission, welche noch in ihrer Begründungserwägung zur Entscheidung des EuG vom 15. September 2 0 0 5 1 0 5 9 die Ansicht vertrat, die Eingliederung sei kein eigenständiges Merkmal zur Abgrenzung eines HV vom Eigenhändler, stellt es die Rechtsprechung und auch das EuG heraus 1 0 6 °. Im Ergebnis geht aber auch die europäische Rechtsprechung - wie die Kommission in den Leitlinien zur GVO 2790/99 (Rn 193 ff) - unter dem Begriff der Eingliederung darauf ein, ob wirtschaftliche Risiken vorliegen oder nicht 1 0 6 1 . Das EuG prüft das wirtschaftliche Risiko lediglich unter anderer Überschrift 1 0 6 2 .

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Ist der HV bei einem Teil seiner Geschäfte als HV und bei einem anderen Teil als Eigenhändler tätig („Doppelprägung") und betrifft diese dieselbe Ware, so ist er kartellrechtlich wie ein Eigenhändler anzusehen und unterfällt nicht den Tz. 12 ff der Leitlinien zur GVO 2790/99 1 0 6 3 . Gleiches soll bei einer Mehrfirmenvertretung auf dem gleichen Produktmarkt gelten. So seien etwa Reisevermittler in der Regel keine eingegliederten HV, da sie für verschiedene Reiseveranstalter tätig seien und die Reiseveranstalter ihre Reisen über eine Vielzahl von Reisevermittlern vertrieben 1 0 6 4 . Dies erscheint zweifelhaft, da auch ein Mehrfirmen-HV Hilfsorgan sein kann und die Eingliederung innerhalb des

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EuGH, Urt. v. 15.09.2005 - T-325/01, Rn 41; Daimler/Kommission unter Verweis auf weitere Rechtsprechung v. 16.12.1975 4 0 / 7 3 , 4 8 / 7 3 , 5 0 / 7 3 , 5 4 / 7 3 , 5 6 / 7 3 , 111/73, 113/73, 114/73; Suiker Unie u.a./Kommission, Slg. 1975, 1663 und v. 24.10.1995 C - 2 6 6 / 9 3 ; VAG Leasing, EuGH, Slg. 1995, 1-3477. EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C-217/05, GRUR 2007, 4 3 7 ; EuGH, 32/65, Slg. 1966, 457, 4 5 8 - Italien/Rat und Kommission; Rs. C - 2 2 6 / 9 3 , Slg. 1 9 9 5 , 1 - 3 4 7 7 BKart/VW und VW Leasing. EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C-217/05, GRUR 2007, 437; st. Rechtsprechung seit Rs. 5 6 / 6 4 und 5 8 / 6 4 , Slg. 1966, 321 (387) - Consten und Grundig/Kommission; siehe Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 167 (168); Kapp/Andresen BB 2 0 0 6 , 2 2 5 3 (2254); Lubitz EWS 2 0 0 3 , 5 5 6 (558 f); Nach Ansicht der Kommission in der Mercedes-Benz-Entscheidung AB1EG 2 0 0 2 , Nr. L 2 5 7 , 1 , 34, spielt dieses Merkmal allerdings keine Rolle.

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Siehe auch Martinek/Hofcr § 9 Rn 34. Entsch. der Kommission v. 10.10.2001 bezüglich eines Verfahrens nach Art. 81 EG-Vertrag (Kommission/Mercedes Benz) ABl. EG Nr. L 2 5 7 v. 25.09.2002, S. 1 Rn 153 ff. Siehe Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 167 (168); Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (301). Rs. T-325/01, EuZW 2005, 766. EuG, Urt. v. 15.09.2005 - T-325/01, Rn 86; Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 167(168). Ebenso Eilmansberger ZweR 2 0 0 6 , 64 (69 f). Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2 5 8 9 (2592); zum Streitstand Kapp/Andresen BB 2 0 0 6 , 2 2 5 3 (2254). EuGH, Urt. v. 16.12.1975 (Suiker Unie), Slg. 1975, 1663, 2 0 2 4 / 2 0 2 5 , Rz. 5 5 4 / 5 4 7 ; Walcher WRP 2 0 0 5 , 850 (851). EuGH, Urt. V. 0 1 . 1 0 . 1 9 8 7 - V l a a m s e Reisebureaus, Slg. 1987, 3821 (3828), Rn 20; Walcher WRP 2 0 0 5 , 850 (851).

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einzelnen Vertrags zu prüfen ist. Umgekehrt soll das Kriterium der Eingliederung bei einem Einfirmen-HV regelmäßig zu befürworten sein 1 0 6 5 . Bei dem als Abschlussvertreter tätigen HV, der eigenständig die Konditionen des Vertrages aushandeln darf, soll es auf die Vorgaben des Unternehmers und den sich daraus ergebenden Handlungsspielraum des H V a n k o m m e n 1 0 6 6 . Die Bestimmung eines Fixpreises durch den Unternehmer soll die Eingliederung als echter H V nicht ausschließen 1 0 6 7 . Richtigerweise ist die Eingliederung in jedem Fall im einzelnen Vertragsverhältnis zu untersuchen. J e mehr die Freiheit des HV, eigene wirtschaftliche Entscheidungen im Zusammenhang mit dem vermittelten Produkt zu treffen vertraglich eingeschränkt wird, um so eher dürfte ein HV-Vertrag dem Kartellrecht entzogen sein 1 0 6 8 . 193

(2) Die Leitlinien zur G V O 2790/99. Bis zur Einführung der G V O 2790/99 wurde das HV-Kartellrecht durch die Weihnachtsbekanntmachung der Kommission 1 0 6 9 geregelt. Sie erfasste lediglich Alleinvertriebsverträge mit H V und differenzierte ähnlich der Entscheidung Suiker Unie (Rn 186) zwischen Vereinbarungen, die HV-typisch waren und solchen, die einem Vertragshändlervertrag gleichstanden 1 0 7 0 . Als maßgebliches Kriterium für die Separierung zwischen handelsvertreter- und vertragshändlerähnlichen Abreden wurde das mit dem Absatz oder der Vertragsabwicklung verbundene finanzielle Risiko angesehen, wobei Beispiele „eigenhändlergleicher" Vertreter (jetzt: „unechte" Vertreter) gebildet wurden, die sehr dem Tz. 16 der heutigen Leitlinien zur G V O 2790/99 entsprachen: Außer bei Übernahme der Delkredere-Haftung habe der H V funktionsmäßig kein weitergehendes Risiko aus dem Handelsgeschäft zu tragen. Übernehme er dennoch solche Risiken, nähere er sich funktionell und wirtschaftlich dem Eigenhändler und müsse daher wettbewerbsrechtlich auch wie ein solcher behandelt werden. Der Verbotstatbestand des Art. 81 EG (damals: Art. 85 Abs. 1 EG) sollte folglich für Alleinvertriebsverträge mit H V nicht erfüllt sein und nur für Vertragshändlerverträge oder vertragshändlerähnliche Vereinbarungen gelten.

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Schon 1973 änderte die Kommission ihre in der Weihnachtsbekanntmachung verkündete Ansicht. Für die Anwendung des Art. 81 EG sollte nunmehr entscheidend sein, ob der H V zum einen für mehrere Geschäftsherren und zum anderen auch (im Inland) als Eigenhändler für dieselbe Ware auftrat 1 0 7 1 . Nachdem der EuGH in der „ReisevermittlerEntscheidung" 1 0 7 2 für die Anwendung des Art. 81 EG auf die Mehrfachvertretung abstellte und folglich auf das Erfordernis der Eigenhändlertätigkeit verzichtete, hielt auch die Kommission nicht länger am kumulativen Erfordernis beider Kriterien fest. Vielmehr vollzog sie in dem „Vorentwurf-Bekanntmachung betreffend HV-Verträge" 1 0 7 3 einen Paradigmenwechsel: Es sollte nur noch der eingebundene Einfirmen-HV von der Anwendung des Art. 81 E G ausgenommen sein. Die Unterscheidung des eingebundenen Einfirmen-HV vom Eigenhändler bzw. vom nicht eingebundenen H V sollte anhand der materiellen und wirtschaftlichen Risikoverteilung erfolgen. Dagegen kam es für die Unterscheidung zwischen Einfirmen- und Mehrfirmen-HV nicht mehr auf die Verteilung des wirtschaftlichen Risikos an. Entscheidend sollte sein, ob der H V gleichzeitig mehrere konkurrierende Produktpaletten führte 1 0 7 4 .

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Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (301). Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (301). Pfeffer/Wegner EWS 2006, 2 9 6 (301). Pfeffer/Wegner EWS 2006, 2 9 6 (301). ABl. EG 1962 S. 2921. Siehe OLG Hamburg W u W / E DE-R 506.

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Kommission, ABl. 1973 Nr. L 217, S. 3 bis 6 - SCPA/Kali und Salz. 1 0 7 2 EuGH W u W / E EWG/MUV 803 - Reisevermittler. 1073 IV/484/90-DE. 1074 1074

Kapp/Andresen

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BB 2006, 2253.

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

Gemäß Tz. 12 ersetzen die Tz. 1 2 - 2 0 der Leitlinien zur G V O 2790/99 die Weihnachtsbekanntmachung aus 1962. Die Weihnachtsbekanntmachung hat daher heute nur noch Bedeutung für die historische Auslegung der Leitlinien. Die Rechtsverhältnisse der H V wurden nicht direkt in der G V O 2790/99 geregelt. Jedoch führen ihre Leitlinien 1 0 7 5 in den Tz. 1 2 - 2 0 zu HV-Verträgen aus. Die Leitlinien enthalten - da sie sich auf keine ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage stützen k ö n n e n 1 0 7 6 - keine Rechtssätze 1 0 7 7 und sind kein sekundäres Gemeinschaftsrecht 1 0 7 8 . Sie haben also keinen bindenden Charakt e r 1 0 7 9 . Jedoch bleiben sie als Verwaltungsgrundsätze 1 0 8 0 , welche die Ansicht ihrer Verfasser wiedergeben, eine wichtige Hilfe bei der Interpretation des GVO-Textes. In der Praxis sind sie so lange von vorrangiger praktischer Bedeutung, bis ein Gericht ihre Unvereinbarkeit mit Art. 81 EG feststellt 1 0 8 1 . Sie geben mithin in Form einer Bekanntmachung 1 0 8 2 die eigene Beurteilung der Kommission 1 0 8 3 und deren künftigen Entscheidungsmaßstab 1 0 8 4 wieder und beeinflussen hierdurch die Entscheidungspraxis nationaler Kartellbehörden und Gerichte 1 0 8 5 . Andere bezweifeln, dass die Leitlinien zur G V O 2790/99 Einfluss auf die Rechtsprechung des EuGH h a b e n 1 0 8 6 . Zumindest kommt den Leitlinien Orientierungsfunktion z u 1 0 8 7 .

195

Die Leitlinien regeln nur die Frage, ob in einem HV-Vertrag enthaltene Regelungen freigestellt werden, die dem H V bezüglich der für den Auftraggeber ausgehandelten bzw. geschlossenen Verträge auferlegt werden. Die Leitlinien sind also nur insoweit freistellend, wie es darum geht, ob ein H V durch eine vertragliche Regelung in der Festlegung seiner Marktstrategie etc. eingeschränkt wird. Sie stellen nach Auffassung des LG München I 1 0 8 8 nicht gegenüber Dritten - hier einem Wettbewerber - frei. Das LG München I bejahte aber eine Freistellung aus Art. 2 Abs. 1 G V O 2790/99.

196

Tz. 8 - 1 1 Leitlinien zur G V O 2790/99 wiederholen zunächst ohnehin Geltendes: Von der Bagatellbekanntmachung freigestellte Vereinbarungen oder solche zwischen kleinen und mittleren Unternehmen sind nicht wettbewerbswidrig. Über den bloßen Hinweis auf die Bagatellbekanntmachung oder den Anhang zur Kommissionsempfehlung 96/280/EG (Definition kleiner und mittlerer Unternehmen) kommt diesem Tz. keine eigenständige Bedeutung zu.

197

Im Mittelpunkt der neuen G V O steht die eine eigene „kartellrechtliche" Begrifflichkeit bildende und nicht an die §§ 8 4 ff oder die EG-HV-Richtlinie (dort gibt es keine „unechten" HV) 1 0 8 9 , jedoch an die europäische Rechtsprechung (Rn 185 ff, insbes. Rn 191) anknüpfende Differenzierung: Sogenannte „echte" HV-Verträge, bei denen sich die Tätigkeit des H V auf eine reine Mittler- ohne Wettbewerbsstellung beschränkt 1 0 9 °, sind vom

198

1075

1076 1077

1078 1075 1080

1081

1082 1083 1084

Zu ihrer Veröffentlichung in AB1EG Nr. C 291 v. 19.09.2000, S. 1 siehe die Kurzmitteilung in DB 2001, 371. Darázs EuZW 2003, 138 (139). Rittner DB 2000, 1211 (1213); Darázs EuZW 2003, 138 (139). Lange EWS 2001, 18. Lange EWS 2001, 18. Langen/Bunte/ßarorc Einf. EG-KartellR Rn 155; Darázs EuZW 2003, 138 (139). Pautke/Schultze BB 2001, 317; Langen/ Bunte/Baron Einf. EG-KartellR Rn 155. Weitbrecht EuZW 2002, 581. Rittner DB 2000, 1211 (1213). Bechtold EWS 2001, 49 (53).

1085

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1088

1089 1090

Siehe LG Frankfurt/Main EWiR 2003, 573 (Emde); Langen/Bunte/Baron Einf. EG-KartellR Rn 155; Weitbrecht EuZW 2002, 581 (583). Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 198. Emde BB 2002, 949 (951), zust. Walcher WRP 2005, 850 (851). LG München I, Urt. v. 21.03.2006 - 33 O 24781/04, WuW 2006, 626 (628) - DE-R 1708,1710. Rittner DB 2000, 1211 (1213). Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2006, 167(168).

Raimond Emde

453

Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

Wettbewerbsverbot freigestellt und unterfallen nicht dem Kartellverbot 1091 . „Unechte" HV-Verträge werden wie Vertragshändlerverträge 1092 behandelt, bleiben also nicht nach Tz. 12-20 der Leitlinien freigestellt. Sie unterfallen grundsätzlich dem Wettbewerbsverbot des Axt. 81 EG. Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen in unechten HV-Verträgen unterliegen nur dann nicht dem Verbot des Art. 81 EG, wenn der Vertrag auf anderem Wege, etwa durch die GVO 2790/99, freigestellt ist 1 0 9 3 . Also knüpft auch 1 0 9 4 die Kommission an die Systematik der Weihnachtsbekanntmachung 1962 an und damit an die dort enthaltene Separierung für den HV risikoloser, HV-gleicher Vereinbarungen (jetzt: „echte" HV-Verträge) einerseits und für den HV mit finanziellem Risiko verbundener eigenhändlergleicher Vereinbarungen (jetzt: „unechte" HV-Verträge) andererseits. Zum Teil wird sogar vertreten, die Unterscheidung beider Vertretergruppen entspreche der der Weihnachtsbekanntmachung 1 9 6 2 1 0 9 5 . Auch das hierneben vom EuGH wiederholt angewandte Merkmal der Eingliederung nehmen die Leitlinien entgegen Schultze/Pautke/ Wagener 1 0 9 6 sowie Pfeffer/Wegner 1097 auf, wie Tz. 15 dokumentiert. Denn dort wird in Übereinstimmung mit dem Urteil Suiker Unie 1 0 9 8 ausgeführt, in echten HV-Verträgen sei die Verkaufs- und Kauffunktion Bestandteil der Tätigkeiten des Auftraggebers, obwohl es sich bei dem HV um ein eigenständiges Unternehmen handelt. Mithin werden echte HV als eingegliedert betrachtet. 199

Kartellrechtlich ist der „echte" HV, der kein eigenes unternehmerisches Risiko trägt, damit gegenüber dem Vertrieb etwa durch Vertragshändler oder Franchisenehmer privilegiert 1 0 9 9 , weil der Unternehmer größere Freiheiten hinsichtlich des Weisungsrechts oder etwa der Preisgestaltung besitzt 1 1 0 0 . In der Reihe von Eigenvertrieb über HV zu Vertragshändlern nimmt der HV-Vertrieb damit hinsichtlich seiner Gestaltungsmöglichkeiten eine Mittelstellung ein.

200

Während die echten HV-Verträge grundsätzlich (Ausnahme Tz. 20 im Falle der Kollusion) vom Wettbewerbsverbot des Art. 81 EG freigestellt sind, hängt die Freistellung bei unechten HV-Verträgen davon ab, ob es sich um wettbewerbsbeschränkende Abreden handelt, die das Verhältnis zwischen Unternehmer und HV oder das Verhalten des HV gegenüber dem Kunden regeln 1101 . Auch diese Unterscheidung war bereits in der Weihnachtsbekanntmachung angelegt, wenngleich dort mit anderem Ergebnis (s.u.). (a) Echte Handelsvertreterverträge

201

(aa) TB-Voraussetzungen eines echten Handelsvertretervertrages. Echte HV-Verträge sind solche, bei denen der HV keine oder nur unbedeutende finanzielle oder geschäftliche Risiken eingeht (Tz. 15). Diese Merkmale knüpfen an die Rechtsprechung des EuGH an 1 1 0 2 . Klotz in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art. 81 - Fallgruppen Liefer- und Bezugsvereinbarungen Rn 53; Emde BB 2 0 0 2 , 9 4 9 ff; Ensthaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 167 ff. 1092 Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 146. 1093 Kapp WuW 2007, 1218 (1219). 1 0 9 4 Siehe etwa Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (298). 1095 Polley/Seeliger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1208). 1 0 9 6 Vertikal-GVO, 2001, Rn 152. 1097 E W S 2 0 0 6 , 2 9 6 , (297, 298). 1091

454

1098

1099

1100

1101 1102

EuGH v. 16.12.1975, Slg. 1975, 1663, 478/481 ff. Walcher W R P 2 0 0 5 , 850 (851); Emde BB 2 0 0 2 , 9 4 9 (954). Walcher WRP 2 0 0 5 , 850; Ensthaler/ Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 1 6 7 . Kapp WuW 2 0 0 7 , 1 2 1 8 (1222). EuGH Rs. 4 0 u.a./73, Europäische Zuckerindustrie, Slg. 1975, 1663 und Rs. C-266/93, VW-Herstellerleasing, Slg. 1995,1-3477, EWS 1 9 9 6 , 1 4 , Rn 19; siehe die Analyse bei Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (298).

Raimond Emde

Vor § 8 4

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Das vom EuGH in dem Urteil vom 1 5 . 0 9 . 2 0 0 5 1 1 0 3 als Indiz für einen echten HV-Vertrag genannte Kriterium der Weisungsgebundenheit und des geringen Ermessensspielraums des HV wird in den Leitlinien nicht genannt 1 1 0 4 . Die Kommission beabsichtigt dennoch keine Änderung der Leitlinien 1 1 0 5 . Finanzielle und geschäftliche Risiken werden gemäß Tz. 14 der Leitlinien in zwei Gruppen unterteilt, nämlich solche die - wie z.B. die Finanzierung von Lagerbeständen - unmittelbar mit den Verträgen verbunden sind, welche der HV für den Auftraggeber geschlossen/ausgehandelt hat, und - die geschäftsspezifische Investitionen betreffen, d.h. die der HV tätigen muss, um Verträge mit Abnehmern des Unternehmers schließen zu können. Beispiele „geschäftsspezifischer Investitionen" sind etwa Kosten für Hersteller- und markenspezifische Ausrüstung („Corporate-Identity-Embleme") 1106 , Gegenbeispiele nicht geschäftsspezifischer Investitionen solche in Telefonanlage, EDV, Büromöbel oder Maschinen, die sich auch nach Vertragsende nutzen lassen 1 1 0 7 , es sei denn, ein Verkauf der Investitionsgüter ist nur mit erheblichem Verlust möglich, z.B. bei herstellerbezogenen Maschinen wegen des kleinen Kreises potentieller Käufer (dann liegt eine verlorene Aufwendung vor) 1 1 0 8 . Beide Gruppen von Risiken muss nach dem HV-Bild der Leitlinien grundsätzlich der Unternehmer tragen, damit ein echter, vom Verbot des Art. 81 EG freigestellter Vertrag vorliegt. Trägt dagegen - leitbilduntypisch - der H V jene Risiken in mehr als unbedeutendem Umfang (die Übernahme geringer Risiken ist also gestattet 1 1 0 9 ), liegt kein echter sondern ein unechter HV-Vertrag vor, den die Leitlinien nur eingeschränkt freistellen. Das Provisionsausfallrisiko bleibt bei der Einordnung des Vertrages außer Betracht, da es sich um ein mit der HV-Tätigkeit untrennbar verbundenes Risiko handelt (Tz. 1 5 ) m o .

202

Damit stellt sich die Frage, wie sich ein freigestellter „echter" HV-Vertrag von einem nicht freigestellten unechten HV-Vertrag unterscheidet. Ein echter HV-Vertrag liegt vor, sofern der HV in Hinblick auf die vorgenannten Risiken keine oder nur unbedeutende Risiken trägt 1 1 1 1 . Er setzt mithin voraus, dass der Unternehmer, so Tz. 15 der Leitlinien, sämtliche mit dem Vertrieb verbundenen finanziellen und geschäftlichen Risiken übernimmt, so dass der HV keine unabhängige Wirtschaftstätigkeit ausübt. Insbesondere muss die Verkaufs- und Kauffunktion des HV Bestandteil der Tätigkeiten des Unternehmers - folglich dessen Aufgabe und Risiko - bleiben, und zwar ungeachtet des Umstands, dass der HV ein eigenständiges Unternehmen führt. Nur dann ist der H V in das Vertriebssystem des Unternehmers „eingegliedert". Die Rechtsform des HV ist - was als interne Organisationsmaßnahme selbstverständlich sein dürfte - für die Einordnung der Risiken und die Zuordnung zu echten oder unechten HV unerheblich (Tz. 1 6 ) 1 1 1 2 . Jede andere Wertung hätte die Umgehung zu einfach gemacht.

203

Lubitz 1 1 1 3 vertritt, die Berücksichtigung allgemeiner Kosten, also der Kosten, die unabhängig von dem konkreten Erfolg des Geschäftes eintreten, wie z.B. Transport-

204

1103 T-.325/01 Daimler Chrysler/Kommission, W u W 2 0 0 5 , 1 0 6 1 = EU-R 933. 1104

Pfeffer/Wegner

1105

Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (300). Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO,

110i

1107

1108

EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (301).

2 0 0 1 , R n 161. Schultze/Pautke/Wagener 2 0 0 1 , Rn 161. Schultze/Pautke/Wagener 2001, Rn 162.

1109

Schultze/Pautke/Wagener 2 0 0 1 , R n 165.

1110

Siehe Schultze/Pautke/Wagener GVO, 2 0 0 1 , R n 159.

1111 1112

Tz. 15 der Leitlinien. Diese Klarstellung hätte eigentlich in die „Generalklausel" des Tz. 15 gehört.

1113

EWS 2 0 0 3 , 5 6 0 (558).

Vertikal-GVO,

Vertikal-GVO, Vertikal-

Vertikal-GVO,

Raimond Emde

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

kosten, Unterhaltung eines Ersatzteillagers usw. dürften für die Einordnung als echter oder unechter H V nicht maßgeblich sein. O b die allgemeinen Geschäftskosten den HV unbillig belasteten, hänge im Wesentlichen von der Höhe seiner Grundprovision ab. Es dürfe für die rechtliche Einordnung nicht entscheidend sein, wie hoch der Anteil der allgemeinen Kosten sei. Dem dürfte nicht beizupflichten sein, weil es sich um geschäftsspezifische Kosten handelt, die üblicherweise der Unternehmer trägt. Jedoch dürfen entgegen dem LG Frankfurt 1 1 1 4 die Kosten behördlicher Genehmigungen, die als Allgemeinkosten den Geschäftsbetrieb betreffen, nicht zur Einordnung als unechter HV führen. Möglicherweise war in dem vom LG Frankfurt entschiedenen Fall eine andere Bewertung gerechtfertigt, weil diese Kosten untypisch hoch lagen. 205

Wer die genannten Risiken übernimmt, ist - so Tz. 16 - an Hand der Umstände des Einzelfalls zu untersuchen 1 1 1 5 , und zwar unter Prüfung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten unabhängig von der Rechtsform des HV. Insoweit müssen, wie der EuGH 1 1 1 6 anerkennt, die nationalen Gerichte die mit dem Absatz der Wären verbundenen Risiken, die Finanzierung des Lagers, sowie die Risiken berücksichtigen, die mit den marktspezifischen Investitionen verbunden sind, d.h. die Investitionen, die erforderlich sind, damit der Absatzmittler Verträge mit Dritten aushandeln und abschließen kann. Es kommt also nicht nur auf den Wortlaut des Vertrages an sondern auch auf dessen tatsächliche Durchführung. Zumindest erlaubt die praktische Durchführung Rückschlüsse zum vertraglich Vereinbarten.

206

Nach Auffassung der Kommission in dem partiell an die Formulierung der Weihnachtsbekanntmachung angelehnten Tz. 16 soll ein „echtes", wettbewerbsrechtlich zulässiges HV-Verhältnis insbesondere (Regelbeispiele!) dann vorliegen, wenn das Eigentum an den gekauften und verkauften Vertragswaren nicht bei dem HV liegt (Warenvertreter) 1117 oder der HV die Vertragsdienstleistungen nicht selbst erbringt (Dienstleistungsvertreter) 1118 und zusätzlich der HV (bereits die Erfüllung eines Merkmals hindert die Freistellung) - nicht an den Kosten der Lieferung der betreffenden Waren einschließlich der Transportkosten beteiligt ist, - weder mittelbar noch unmittelbar verpflichtet ist, Investitionen in die Verkaufsförderung (z.B. Werbung) zu tätigen, - nicht auf eigenes Risiko ein Vorratslager für die Waren unterhält 1 1 1 9 , - keine Kundendienst-, Reparatur- oder Garantieleistungen auf eigene Rechnung erbringt, - keine marktspezifischen Investitionen in Ausrüstungen, Gebäude oder Personal tätigt, - nicht die Produkthaftung gegenüber Dritten übernimmt 1 1 2 0 und 1114 1115 1116

1117

1118

1119

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EWiR 2003, 573 (Emde). EbenrothHange Vor § 84 Anh. II Rn 39. EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 217/05, GRUR 2007, 437 (440 Rn 51). Dann liegt nach Ansicht Schultze/Pautke/ Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 169 bereits kein Handelsvertretervertrag vor. Beides ist fast nicht anders denkbar. Vor allem ist der Vertreter durchweg nie Eigentümer der vertriebenen Waren. Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 178 empfehlen zur Vermeidung dieses Merkmals, der HV solle dem Unternehmer die Lagerkosten in Rechnung stellen.

1120 wird das Vertragsprodukt durch den HV in die EG eingeführt, haftet er gegenüber dem Kunden aus Produkthaftung. Nach Ansicht Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 194 fehlt das Risiko deshalb nur, wenn der Unternehmer den Vertreter von diesem Risiko freistellt. Diese Bewertung ist zweifelhaft, weil es bei dem in Tz. 16 genannten Risiko nicht um das der Haftung gegenüber Dritten, etwa aus Delikt, geht, sondern um das Risiko unmittelbar aus dem Vertragsverhältnis zum Unternehmer.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

- nicht die Haftung für Nichterfüllung durch den Kunden übernimmt (Ausfallrisiko), ausgenommen den Verlust seiner Provision (Provisionsrisiko). Bereits die Übernahme des Delkredere-Risikos soll in diesem Sinne schädlich sein 1 1 2 1 . In der Praxis sind insbesondere die Kriterien der Investitionen in die Verkaufsförderung sowie der marktspezifischen Investitionen in Ausrüstung, Gebäude oder Personal Gegenstand der Diskussion 1122 . Diese waren früher vom EuGH nicht als Abgrenzungsmerkmal herangezogen worden 1 1 2 3 , werden es jedoch jetzt 1124 . Unter „marktspezifischen" Investitionen versteht die Kommission offenbar solche, die nach einer Geschäftsaufgabe „verloren" sind 1 1 2 5 . Es kommt folglich darauf an, ob der HV diese Investitionen nach vertraglich und werthaltig verwenden (dies wäre etwa der Fall beim Erwerb von allgemein gebräuchlicher Software) oder die angeschafften Investitionsgüter ohne wesentlichen Verlust wieder veräußern kann 1 1 2 6 . Nach Auffassung der Kommission soll dies z.B. beim Erwerb von Benzintanks durch Tankstellenpächter oder beim Erwerb spezieller Software durch Versicherungsvertreter nicht der Fall sein 1 1 2 7 , so dass eine Freistellung ausscheidet. Vor diesem Hintergrund dürfte eine dem HV auferlegte Verpflichtung zum Erwerb von Musterkollektionen - je nach Einzelfall - Verbotsverdacht auslösen 1128 .

207

Nach Ansicht des EuGH gehen die Gefahren marktspezifischer Investitionen auf den Mittler (im entschiedenen Fall ein Tankstellen-HV) über, wenn er mit der Übernahme der Waren vom Lieferanten deren Besitzer wird 1 1 2 9 . Auch der EuGH befürwortet die Einordnung als nicht nach Art. 81 EG befreiter unechter HV, ohne diesen Begriff in der Entscheidung zu verwenden, falls der Mittler Investitionen im Zusammenhang mit dem Absatz der Waren, z.B. für Räumlichkeiten oder Ausstattung wie einen Kraftstofftank, vornehmen sowie in Werbeaktionen investieren müsse 1 1 3 0 . Dem Mittler, welchem die mit dem Vertrieb der Wären verbundenen Kosten, insbesondere die Beförderungskosten zugewiesen seien, trage auch das Absatzrisiko 1131 . Gleiches gilt für die Lagerhaltung 1132 : Trage der Mittler die Haftung für Schäden an der Ware unabhängig davon, ob er der Pflicht nachgekommen sei, die Waren unter Bedingungen aufzubewahren, die einen Verlust oder ihre Verschlechterung ausschlössen, übernehme er das Absatzmittlungsrisiko 1133 . Maßgeblich sei ferner das mit der Bezahlung der Waren verbundene Risiko, etwa für den Fall, dass der Mittler keine Käufer finde oder später bezahlt werde 1134 . Wenn dem Mittler

208

1121

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1125

Scbultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 196; aA Kapp/Andresen BB 2 0 0 6 , 2 2 5 3 (2257), die in der Delkredereübernahme für bestimmte - nicht alle Geschäfte ein Zusatzgeschäft zum HV-Vertrag sehen, welches bei der kartellrechtlichen Prüfung unbeachtet bleiben müsse. Nur im „Extremfall" werde der HV durch die Delkredereübernahme zu einem „unechten Vertreter" i.S.d. Leitlinien zur GVO 2 7 9 0 / 9 9 .

1126

Baueride Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 50. Lange EWS 2001, 29; Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (298). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 51). Leitlinien, Tz. 14.

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Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 50. Leitlinien, Tz. 16. Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 50. EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 52). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2007, 4 3 7 (441 Rn 59). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 53). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 54). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 55). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2007, 4 3 7 (440 Rn 56).

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

die Waren innerhalb von 9 Tagen vom Hersteller bezahlt würden, trage er insoweit das kommerzielle Risiko 1 1 3 5 . EuGH und Kommission kommen daher trotz unterschiedlicher Nomenklatur oft zum selben Ergebnis. 209

Soweit ein HV nur eines der in Tz. 16 genannten Negativkriterien erfüllt, können nicht müssen 1136 - die im HV-Vertrag enthaltenen Wettbewerbsbeschränkungen Art. 81. Abs. 1 EG unterfallen, falls dessen Anwendung nicht aus anderen Gründen, etwa wegen fehlender Spürbarkeit oder nach Art. 81 Abs. 3 EG, ausgeschlossen ist (vgl. Tz. 17 der Leitlinien). Die Regelbeispiele des Tz. 16 sind daher widerlegbar und besagen nicht, dass Investitionen der dort beschriebenen Art zwingend zur Erfüllung des Verbotstatbestandes des Art. 81 EG führen 1137 . Sie konkretisieren, ohne eine abschließende Regelung zu enthalten („diese Aufstellung ist nicht erschöpfend", Tz. 17), lediglich die Generalklausel des Tz. 15, derzufolge ein echter HV-Vertrag vorliegt, wenn der HV keine oder nur unbedeutende Risiken trägt. Die Regelbeispiele des Tz. 16 nennen daher „weiße Klauseln" („safe harbour"), bei deren Erfüllung gewöhnlich (Gegenbeweis zulässig) der Anwendungsbereich des Art. 81 EG nicht erreicht ist, was der Kautelarjurisprudenz Rechtssicherheit und Musterklauseln geben soll. Jedoch besagen die Beispiele der Tz. 16 nicht im Umkehrschluss, ihre Nichterfüllung leite automatisch zum Verbotstatbestand 1138 . Dies zeigt schon Tz. 17, demzufolge Art. 81 Abs. 1 EG bei Nichterfüllung der Regelbeispiele lediglich „möglicherweise" anwendbar ist. Im Einzelfall mag daher die Übernahme eines der in Tz. 16 aufgezählten Risiken gleichwohl nicht das Verbot des Art. 81 EG auslösen.

210

Kosten, die der HV gemeinschaftsweit leitbildtypisch zu übernehmen hat und daher „vertragsimmanent" sind, können die Einordnung als unechter HV kaum begründen. Ist die Übernahme der in Tz. 16 genannten Risiken „vertragsimmanent", so fehlt es an einem Verstoß gegen Art. 81 EG und es bedarf keiner Freistellung durch die Leitlinien. Pflichten des HV, die - wie die Interessenwahrnehmungspflicht in der EG-Richtlinie 1139 (dort: Art. 3 Abs. 1) - europarechtlich determiniert sind, können den Vertrag als „HVtypisch" nicht in den Bereich „unechter" HV-Verträge und damit in den Bereich des Verbotstatbestandes führen. Denn die Kommission wollte nicht verbieten, was EG-Recht mittels der HV-Richtlinie 1986 europaweit einförmig nach einheitlichem Leitbild geschaffen hatte. Noch präziser: Der „gesetzestypische" HV i.S.d. § 84 ff, der dem Leitbild der EG-Richtlinie folgt, unterfällt nicht dem Verbot des EU-Wettbewerbsrechts. Mit dem „echten" HV hatten die Leitlinien exakt diesen HV-Typ im Auge und wollten ihn vom Verbot des Art. 81 EG ausnehmen 1140 . Es gilt daher das, was der Verfasser bereits an anderer Stelle 1141 diagnostiziert hatte: für gesetzestypische HV ändert sich weder durch die GVO 2799/99 noch durch ihre Leitlinien viel am bisherigen Rechtszustand 1142 . Sie 1135

1136

1137

1138 1139

EuGH, Urt. v. 1 4 . 1 2 . 2 0 0 6 - C 2 1 7 / 0 5 , GRUR 2 0 0 7 , 4 3 7 ( 4 4 0 Rn 58). Bauer/de Bronett EU-GruppenfreistellungsVerordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2 0 0 1 , Rn 5 0 . Rittner DB 2 0 0 0 , 1211 (1214); Nolte W u W 3 / 2 0 0 6 , 2 5 4 (257); Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (298). Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 ( 2 9 8 ) . ABl. EG v. 3 1 . 1 2 . 1 9 8 6 , Nr. L 382/17, wiedergegeben bei Hopt Materialien I und Ebenroth/Hakenberg Vor § 8 4 Anh. I. Z u

1140

1141

1142

Klotz in: Schröter/Jakob/Mederer, Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Art. 81 - Fallgruppen Liefer- und Bezugsvereinbarungen Rn 57. Emde VersR 2 0 0 1 , 148 (157); ebenso Pukall N J W 2 0 0 0 , 1375 (1377); Röhricht/ Graf v. Westphalen/Kwsiner § 8 6 Rn 2 7 a . Übermäßig pessimistisch noch Rittner DB 1999, 2 0 9 7 (2101 ): Die meisten Vertretervertrage würden dem Verbot des Art. 81 EG unterfallen.

den Zielen der Richtlinie ausführlich Eberstein S. 2 0 ff.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

fallen nicht in den Bereich des Verbots wettbewerbsbeschränkender Abreden. Vertragsimmanenz halten etwa Schultze/Pautke/Wagener 1143 in bestimmten Branchen bei der Übernahme der Delkrederehaftung für möglich (vgl. aber Rn 206). Gleiches mag für manche Arten von Investitionen gelten. Bei allen Regelbeispielen der Tz. 16 ist zudem zu berücksichtigen, dass geringe Beteiii- 2 1 1 gungen 1144 , Investitionen, Risiken und Haftung, etwa die Beschäftigung einiger Untervertreter oder weniger Angestellter 1145 , zulässig bleiben und die Freistellung nicht ausschließen (s.o.). Auf eine dahin gehende Klarstellung hatte insbesondere eine Stellungnahme des Europäischen Parlaments 1146 gedrängt und folglich ist dies in der Grundregel des Tz. 15 zum Ausdruck gebracht worden („keine oder nur unbedeutende Risiken"). Dem stimmt der EuGH im Ergebnis zu: Art. 81 EG bleibt unanwendbar, falls der Mittler nur einen geringen Teil des wirtschaftlichen Risikos trägt 1 1 4 7 . Nach Ansicht der Kommission in Tz. 13 der Leitlinien soll es für die Abgrenzung 2 1 2 „echter" und „unechter" HV-Verträge hingegen nicht darauf ankommen, ob der HV für einen oder mehrere Unternehmer tätig ist. Die Richtigkeit dieser Wertung wird vor dem Hintergrund der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen „Flämische Reisebüros" 1148 bestritten 1149 . Nach Auffassung des OLG Hamburg 1 1 5 0 in einer Entscheidung, welche einen noch 2 1 3 nach den GVO 1983 und 1984/84 zu beurteilenden „Altfall" betraf, auf den die Leitlinien zur GVO 2790/99 noch nicht anzuwenden waren, sollen Risiken, die - wie ein Absatzrückgang - beide Vertragspartner gleichermaßen bedrohen ebenso wenig in die Abgrenzung einfließen wie Risiken, die - wie etwa ein Betrug - jeden Teilnehmer am Rechtsleben gefährden. Wenn sich diese Wertung, was Pohlmannnsl annimmt, auf den heutigen Rechtszustand übertragen lassen sollte, ist dem nur bedingt zuzustimmen: Zum einen macht jetzt Tz. 16 3. Spiegelstrich deutlich, dass auch das Risiko des Verlustes von Lagerbeständen - wohl auch infolge einer Straftat - schädlich sein soll. Zum anderen kann die Generalisierung, beide Vertragspartner treffende Risken seien bei der Abgrenzung unmaßgeblich, so nicht richtig sein. Denn die meisten wirtschaftlichen Risiken gefährden beide Vertragspartner, so dass hierdurch die Abgrenzung der Leitlinien nivelliert würde. Das LG Frankfurt/Main1152 sah infolge der Zuweisung folgender Kosten auf den als 2 1 4 Autovermieter nach dem „Hertz"-System tätigen HV die Stellung als unechter HV begründet: Ausstattung von Büro- und Vermietlokal sowie Parkflächenkennzeichnung, Signalisation, Kosten behördlicher Genehmigungen, Werbemaßnahmen, Kosten der Vertragsdokumentation (sogenannte Transaktionsgebühr), Avalkosten für eine zur Sicherheit gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft sowie die Überführungskosten der zu vermietenden Fahrzeuge. Es bestehen allerdings Zweifel, ob die Kosten einer Sicherheit tatsächlich

1143 Vertikal-GVO, 2001, Rn 196. 1144

1145

1146

1147

1148

Zweifelnd Rittner DB 2000, 1211 (1214); Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 165,171. Offengelassen von Rittner DB 1999, 2097 (2100). Resolution v. 3.5.2000; siehe Rittner DB 2000, 1211 (1212). EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 217/05, GRUR 2007, 437 (441 Rn 61).

1149

1150 1151 1152

EuGH, Urt. v. 07.10.1987, Amtl. Slg. 1987, 3801. Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 50. EWiR 2001, 229 (Pohlmann). EWiR 2001, 229 (230). EWiR 2003, 573 (Emde). Die Entscheidung ist in der Berufungsinstanz aufgehoben worden.

Raimond Emde

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

solche sind, die typischerweise der Unternehmer zu tragen hat und die auf den HV „abgewälzt" werden 1 1 5 3 . 215

Nach Ansicht des OLG Hamburg 1 1 5 4 blieben die Tankstellen-HV-Verträge ESSO's freigestellt, da dem HV nicht mehr als unbedeutende Risiken in Bezug auf die für den Unternehmer geschlossenen Verträge zugewiesen worden waren. Echter HV sei derjenige, den keine der Risiken aus den für den Geschäftsherrn vermittelten Geschäften träfen und der lediglich als Hilfsorgan in dessen Unternehmen integriert sei. Das OLG sah folgende Risiken nicht als so erheblich an, dass die Grenze zum unechten HV überschritten wurde: - Dass der HV Schmierstoffe im geringen Umfang vorfinanzieren müsse, wenn die Höhe des dafür übernommenen Kredites mindestens einmal jährlich überprüft und angepasst werde und Absatzveränderungen zur sofortigen Anpassung des Agenturkredits führen sollten. - Die teilweise Ablehnung der Rücknahme von Schmierstoffen nach Überlagerung. Der Händler müsse als Lagerhalter den Ablauf der Verfalldaten überwachen. Er dürfe bei einer Verletzung dieser Nebenpflicht nicht Rücknahme der nicht mehr abzusetzenden Ware fordern. - Das Diebstahls- und Delkredere-Risiko. - Die Anmietung der Tankstelle: Die Anmietung von Geschäftsräumen sei typischerweise mit der Tätigkeit als HV verbunden.

216

Der B G H 1 1 5 5 hat offen gelassen, ob Tankstellen-HV echte oder unechte HV i.S.d. GVO 2790/99 sind. Mit einem Agenturkredit sei für den Tankstellen-HV kein die Einordnung als unechter HV rechtfertigendes finanzielles Risiko verbunden. Die Mineralölunternehmen würden den Agenturkredit kostenfrei und zinslos bis zur Auflösung der Geschäftsverbindung zur Verfügung stellen 1 1 5 6 .

217

Eine Abgrenzung der Risiken findet sich auch in dem oben, Rn 189, bereits erwähnten Urteil des EuG vom 15.09.2005 1 1 5 7 , mit der das EuG die den Mercedes-Vertrieb betreffende Entscheidung der Kommission 2002/758/EG vom 10.10.2001 gegen Daimler Chrysler aufhob 1 1 5 8 . Die Kommission hatte Mercedes-Benz Autohäuser als unechte HV angesehen 1159 . Für diese Einordnung waren die folgenden wirtschaftlichen Risiken des HV entscheidend: Beteiligung am Preisrisiko, indem Preiszugeständnisse beim Neuwagenverkauf vollständig sowie Mengen- oder Verwerterrabatte bis zur Höhe von 6 % zzgl. Boni zu Lasten der Provision des HV gingen, Übernahme des Transport- und Transportkostenrisikos für Neufahrzeuge, erhebliche eigene Aufwendung zur Verkaufsförderung durch Erwerb von Vorführwagen auf eigene Rechnung, Einrichtung der Werkstatt auf eigene Kosten, Unterhaltung eines Ersatzteillagers auf eigene Rechnung, Übersteigen der

Emde EWiR 2 0 0 3 , 573. OLG Hamburg, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 6 - 10 U 16/05. 1 1 5 5 BGH, Urt. v. 1 8 . 0 4 . 2 0 0 7 - V I I I R 117/06, WRP 2007, 977; siehe zu Tankstellen-HV auch EuGH, Urt. v. 14.12.2006 - C 217/05, GRUR 2007, 4 3 7 (441). 1 1 5 6 BGH, Urt. v. 18.04.2007 - V f f l R 117/06, WRP 2007, 977. 1157 T-325/01 Daimler Chrysler/Kommission, WuW 2005, 1061 = EU-R 933; mit Kommentar Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 1153

1154

460

1158

1159

sowie kritischer Besprechung Ensthaler/ Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 167 ff. E u Z W 2001, 674; hierzu Lubitz EWS 2 0 0 4 , 556; Emde VersR 2 0 0 3 , 4 2 0 ; ders BB 2 0 0 5 , 394. In wesentlichen Teilen aufgehoben dürften die Leitlinien entgegen Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (300) durch diese Entscheidung allerdings nicht sein. AB1EG 2 0 0 2 Nr. L257, 32 ff, aufgehoben durch EuGH, Urt. v. 15.9.2005 Rs. T-325/01.

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Vor § 84

Umsätze des HV aus eigenunternehmerischer Tätigkeit gegenüber denjenigen aus der Vermittlung von Neuwagen um ein Mehrfaches. Das EuG urteilte großzügiger: Ein HV unterfalle nicht dem Verbot des Art. 81 EG, falls er keine finanziellen Risiken des Absatzes oder der Abwicklung der mit Dritten geschlossenen Verträge zu tragen habe. Der HV habe beim Aushandeln der Preise keine Befugnisse. Er müsse keine Neuwagen auf Lager halten, das Preisrisiko der Lagerhaltung entfalle also. Preisnachlässe zu Lasten seiner Provisionen bildeten kein Preisrisiko. Ein Risiko trage der HV allerdings, soweit er verpflichtet sei, Vorführwagen zu erwerben 1160 . Die Kfz würden jedoch zu einem Vorzugspreis in Rechnung gestellt und nach drei bis sechs Monaten weiterveräußert. Das Risiko sei also gering. Es sei nicht dargetan, dass die Vergütung für Gewährleistungsarbeiten des HV kaufmännisch unangemessen wäre und ein finanzielles Risiko darstelle. Diese Großzügigkeit eröffnet auch Franchisesystemen die Möglichkeit, sich als Mittel der Preisbindung HV-Systemen zuzuwenden. Bei zutreffender Wertung der Aufgaben des Kfz-HV hätte das EuG mglw. entscheiden müssen, dass ihr Risiko ebenso hoch wie das von Kfz-Vertragshändlern ist 1 1 6 1 . Daimler/Chrysler-HV müssen sich verpflichten, Fahrzeuge nach Ablauf eines Leasingvertrages zum Restwert zurück zu nehmen und ihre Verkaufsräume entsprechend der Corporate Identity Daimler/Chryslers zu gestalten, was ein erhebliches Risiko begründet 1162 . Nach Ansicht von Pfeffer/Wegner1163 ist nach dem Urteil Daimler/Chrysler./.Kom- 218 mission bei den finanziellen Risiken zwischen Hauptrisiken und sonstigen Risiken abzugrenzen. Hauptrisiken seien die Risiken, welche unmittelbar mit den vermittelten Verträgen im Zusammenhang stehen und sich ausschließlich für die Vermittlungs-/Verkaufsleistung amortisieren müssen. Zu den Hauptrisiken zählten neben dem Finanzierungs- und Absatzrisiko (einschließlich des Delkredere-Risikos 1164 ) auch das Risiko der Vertragserfüllung gegenüber dem Kunden (Produkt- und Produkthaftungsrisiko). In der schwarzen Liste der Leitlinien seien diese Hauptrisiken in den Spiegelstrichen 3, 6 und 7 aufgeführt. Sie dürften auch in Zukunft eine zentrale Rolle bei der kartellrechtlichen Bewertung eines HV-Vertrages spielen. Bei den Hauptrisiken sei die Übernahme unbedeutender Risiken unschädlich1165. Die Absatzförderungspflicht sei die Hauptpflicht des HV. Er müsse daher in sie investieren. Sonstige Risiken seien solche, deren Verwirklichung nicht mit dem Erfolg der Vermittlung-/Verkaufsleistung zusammenhinge, die sich daher auch nicht über die Vermittlungsleistung amortisieren müssten 1166 . Investitionen in die Absatzförderung seien bei begrenztem Risiko zulässig 1167 . Investitionen in die Werbung blieben auch im Rahmen eines echten HV-Vertrages zulässig 1168 . Wenn das Kriterium der Eingliederung erfüllt sei und Hauptrisiken beim Handelsherrn lägen spreche eine Vermutung dafür, dass der HV als Hilfsorgan des Handelsherrn agiere 1169 .

1160

Immerhin handelte es sich um bis zu 80 Vorführwagen/Jahr, die der HV auf eigenes Risko anschaffen und als Gebrauchtwagen veräußern musste, siehe Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (300).

1161

Enstbaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2 0 0 6 , 167(168). Enstbaler/Gesmann-Nuissl BB 2 0 0 6 , 2 5 8 9 (2592). EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (302). AA Kapp/Andresen BB 2 0 0 6 , 2 2 5 3 (2257), die in der Delkredereübernahme für bestimmte - nicht alle - Geschäfte ein Zusatz-

1162

1163 1164

geschäft zum HV-Vertrag sehen, welches bei der kartellrechtlichen Prüfung unbeachtet bleiben müsse. Nur im „Extremfall" werde der Vertreter durch die Delkredereübernahme zu einem „unechten Vertreter" im Sinne der Leitlinien zur GVO 2790/99. 116J 1166

1167 1168

1169

Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (302). Eilmansberger ZWeR 1/2006, 64 (72); Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (302). Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (303). Rittner DB 2 0 0 0 , 1211 (1214); Pfeffer/ Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (303). Pfeffer/Wegner EWS 2 0 0 6 , 2 9 6 (302).

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Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

219

Tz. 18 nennt systematisch kaum geglückt wettbewerbsbeschränkende Abreden, die in echten HV-Verträgen (und wohl nur dort, s.u.) stets zulässig sind, und in erster Linie (eine sichere Zuordnung ist nicht möglich, da die genannten Abreden immer Doppelrelevanz haben) das Verhalten des H V gegenüber den zu werbenden Kunden betreffen. Offensichtlich sollen auch die in Tz. 18 genannten Beispiele der Vertragsgestaltung einen sicheren Hafen bei der Formulierung von HV-Verträgen geben, also das - wenn auch rudimentäre - Vertragskorsett eines echten HV-Vertrages. Nötig war dies nicht. Denn echte HV-Verträge sind ohnehin umfassend vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden des Art. 81 EG freigestellt, so dass es dieser „weißen Klauseln" nicht bedurft hätte. Ausdrücklich freigestellt sind gemäß Tz. 18: - Beschränkungen hinsichtlich des Gebiets, in welchem der HV die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf; - Beschränkungen hinsichtlich der Kunden, an die der HV die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen darf; - Festlegung der Preise und der Bedingungen, zu denen der H V die fraglichen Waren oder Dienstleistungen verkaufen oder beziehen darf.

220

Aufgrund der teilweise wenig luziden Fassung der Leitlinien könnte man sich fragen, ob die Beispiele des Tz. 18 nicht - ausschließlich oder zusätzlich - die Freistellung unechter Vertreterverträge regeln sollten. Dafür spräche das oben wiedergegebene systematische Argument: Wenn echte HV-Verträge ohnehin umfassend freigestellt sind, wird Tz. 18 (ab. S. 2) systematisch überflüssig, da eine generelle Freistellung Einzelbeispiele freigestellter Klauseln unnötig macht. Gegen diese Folgerung streitet aber der Wortlaut der Tz. 18. Die genannten Bestimmungen werden als „unerlässlich" angesehen, wenn der Unternehmer die in den Leitlinien (Tz. 14-17) angesprochenen Risiken übernimmt. Übernimmt der Unternehmer jedoch jene Risiken, liegt ein echter HV-Vertrag vor. Also regelt Tz. 18 die Freistellung nur in echten HV-Verträgen. Das legt auch der Übergang zwischen S. 1 und S. 2 des Tz. 18 nahe. Denn der erste Satz betrifft unzweifelhaft nur echte HV-Verträge. Dann spricht aber viel dafür, dass gleiches auch für den noch nicht einmal durch einen Absatz unterbrochenen zweiten Satz gilt. Zudem ist die in Tz. 18 freigestellte Preisbindung gemäß Art. 4 lit. a GVO 2790/99 eine unzulässige schwarze Klausel 1 1 7 0 , grundsätzlich gleiches gilt für Kunden- und Gebietsbeschränkungen (Art. 4 lit. b GVO 2790/ 99)1171 Warum sollte aber Tz. 18 der Leitlinien bei eigenhändlergleichen unechten H V erlauben, was Art. 4 lit. a, b GVO 2790/99 in Verträgen mit Eigenhändlern gerade nicht freistellen? Folglich stellt Tz. 18 die dort genannten Wettbewerbsbeschränkungen nur in echten Vertreterverträgen frei.

221

(bb) Rechtsfolgen echter Handelsvertreterverträge. Tz. 13, 15 und 18 bestimmen die Rechtsfolgen echter HV-Verträge. Gemäß Tz. 15 fällt ein echter HV-Vertrag nicht, also insgesamt nicht, unter Art. 81 Abs. 1 EG. Bei echten HV-Verträgen sind also sämtliche wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, sofern kein Fall der Kollusion (Tz. 20) vorliegt, freigestellt 1172 . Die Freistellung hängt nicht davon ab, ob der Vertrag die Voraussetzungen der GVO 2790/99 einhält, er ist vielmehr auch ohne die Einhaltung ihrer

1170

1171

462

Baueride Bronett EU-GruppenfreistellungsVerordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 96 ff. Baueride Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 101 ff.

1172

So wohl auch Ebenroth/Lange Vor § 84 Anh. II Rn 40; Langen/Bunte/ßaro« Einf. EG-KartellR Rn 158.

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Vor § 8 4

TB-Merkmale „ipso Leitlinie" freigestellt (Tz. 13). Mithin sind nicht etwa nur wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die die Tätigkeit des HV bei der Werbung gegenüber den Kunden einschränken (z.B. Gebietsschutzabreden, Wettbewerbsverbote 1173 ) freigestellt, sondern auch solche, welche das Verhältnis zwischen Unternehmer und H V regeln (z.B. Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen, Preisvorgaben) 1174 , was Tz. 18 überflüssigerweise klarstellt. Die Überschrift der Ziffer II. der Leitlinien („Grundsätzlich nicht unter Art. 81 Abs. 1 fallende vertikale Vereinbarungen") sowie Tz. 18 bestätigen diese wörtliche Auslegung: Bei echten HV-Verträgen fallen gemäß Tz. 18 „auch" sämtliche Verpflichtungen, die dem H V bezüglich der für den Unternehmer geschlossenen/ausgehandelten Verträgen auferlegt werden, nicht unter Art. 81 Abs. 1 EG. Das Wort „auch" kann nur so verstanden werden, dass nicht nur wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen betreffend die zwischen Unternehmer und Kunden geschlossenen Verträge freigestellt sind, sondern „auch" - die wohl häufigeren - wettbewerbsbeschränkenden Abreden, welche das bilaterale Verhältnis zwischen Unternehmer und H V regeln. Bei diesem Verständnis hat Tz. 19 nur Bedeutung für die Freistellung unechter HV-Verträge, da echte HV-Verträge ohnehin bereits „generell" freigestellt sind. Die systematische Auslegung bestätigt diesen Befund. Tz. 20 trifft mit dem Fall der Kollusion eine Sonderregelung für eine Konstellation, in der ausnahmsweise auch echte HV-Verträge nicht vom Verbot des Art. 81 EG befreit sind. Hieraus kann im Rückschluss entnommen werden, dass in anderen Fällen eine generelle Befreiung eintritt. Die historische Auslegung unterstützt jenes Verständnis. Gemäß der Weihnachtsbekanntmachung 1962 unterfielen nach der heutigen Terminologie „echte" HV-Verträge insgesamt nicht dem Verbotstatbestand des Art. 81 EG (damals: Art. 85 EG). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an jenem Leitbild etwas ändern sollte. Freigestellt sind damit in echten HV-Verträgen insbesondere 222 - Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen 1 1 7 5 ; - Preis- und Konditionenvorgaben 1 1 7 6 ; - ein Verbot der Provisionsweitergabe 1177 . Ausnahme: Wenn der Unternehmer kein berechtigtes Interesse an der Beachtung seiner Preispolitik nachweisen kann 1 1 7 8 ; - Exklusivbindungen des Vertreters 1179 wie des Unternehmers. (b) Unechte Handelsvertreterverträge. Unechte HV-Verträge sind dagegen in den Leitlinien nur ausnahmsweise freigestellt, und zwar unter den in Tz. 19 genannten Voraussetzungen. Jenseits des dort genannten Falles bedarf es einer außerhalb der Leitlinien geregelten Freistellung, etwa nach der GVO 2790/99 (Tz. 13). Allerdings lässt sich auch hier fragen, ob Tz. 19 - wie etwa Tz. 18 (s.o.) - nicht lediglich echte und nicht unechte

1173

1174 1175

1176

Kapp/Andresen BB 2006, 2253 (2256 f): Prüfungsmaßstab sei allein Art. 82 EG. Lange EWS 2001, 18 (19). Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 48; Schultze/ Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, 2001, Rn 155. Baueride Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 51; Schultze/ Pautke/Wagener, Vertikal-GVO, 2001, Rn 155.

1177

1178 1179

Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 51; Kapp/ Andresen BB 2006, 2253 (2257). Kapp/Andresen BB 2006, 2253 (2257). Hopt § 86 Rn 38; aA Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 52; unklar Schultze/Pautke/Wagener Vertikal-GVO, 2001, Rn 157.

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Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

HV-Verträge freistellen will. Die Antwort auf die durch die unklare Fassung der Leitlinien aufgeworfene Frage hängt davon ab, ob man in Tz. 19 eine Begrenzung der Freistellung echter oder eine erweiterte Freistellung unechter HV-Verträge sieht 1 1 8 0 . Sollte ersteres anzunehmen sein, wären etwa auch bei echten HV-Verträgen Wettbewerbsverbote, die zur Marktabschottung führen, unzulässig. Nähme man letztgenanntes an, könnten bei unechten HV-Verträgen Wettbewerbsverbote vereinbart werden, sofern eine Marktabschottung fehlt. Für die erste Alternative spricht das systematische Argument, unechte HV-Verträge sollten grundsätzlich Vertragshändlerverträgen gleichgesetzt werden, welche aber nicht durch die Leitlinien sondern nur durch Einzel- oder Gruppenfreistellungsverordnung freigestellt werden. Andererseits sind die unechten HV-Verträge eine Schöpfung der Leitlinien, so dass nichts dagegen spricht, sie dort auch von den Beschränkungen des Art. 81 Abs. 1 EG zu befreien. 224

Für die Freistellung nach den Leitlinien kommt es auf die Art der Wettbewerbsbeschränkung an: Wettbewerbsbeschränkungen, die das unmittelbare Verhältnis zwischen Unternehmer und H V betreffen (etwa Gebietsschutzabreden, Wettbewerbsverbote), also den Markt für die Erbringung der Dienstleistung „Handelsvertretung", sind unter bestimmten Voraussetzungen, die in Tz. 19 geregelt sind, freigestellt. Dazu zählt auch das Verbot mehr als fünfjähriger Wettbewerbsverbote des Art. 5 lit. a GVO 2 7 9 0 / 9 9 1 1 8 1 , welches auch in unechten HV-Verträgen das vertragsbegleitende Wettbewerbverbot des § 86 im Wege der Spezialität verdrängt 1 1 8 2 . Wettbewerbsbeschränkungen, die das wirtschaftliche Verhalten des HV gegenüber den Kunden beim Verkauf (bzw. Kauf) der Vertragsprodukte betreffen (z.B. Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen, Preisvorgaben), also den Markt für die Waren und/oder Dienstleistungen, deren Verkauf der H V fördern soll, sind dagegen unzulässig. Auch das Verbot der Provisionsweitergabe, d.h. das Verbot der Teilung der Provision mit dem Kunden, darf gegenüber unechten HV nicht vereinbart werden (Tz. 4 8 ) 1 1 8 3 . Also ist die Kommission hinsichtlich der Freistellung wettbewerbsbeschränkender Abreden der erstgenannten Art großzügiger als bei wettbewerbsbeschränkenden Abreden der letztgenannten Gruppe, wohl weil das interne Verhältnis zwischen den Vertragspartnern weniger schützenswert ist als der weite Markt außerhalb des bilateralen Verhältnisses Mittler/Unternehmer.

225

Tz. 19 stellt Alleinvertreterklauseln frei 1 1 8 4 . Alleinvertreterklauseln sind Regelungen, die dem Unternehmer verbieten, andere HV für bestimmte Geschäfte, Kunden oder Gebiete zu ernennen. Die Begründung der Kommission lautet: Alleinvertreterklauseln beträfen ausschließlich den markeninternen Wettbewerb und dürften in der Regel keine wettbewerbswidrigen Wirkungen entfalten. Dem ist zuzustimmen, weil der Unternehmer aufgrund seiner Preishoheit ohnehin Wettbewerb unter seinen HV verhindern kann, sofern der HV nicht seine Provision mit dem Kunden teilt. Eine Exklusivbindung des Prinzipals hat also meist nur Auswirkungen auf den „Intra-Brand-Wettbewerb" und damit grundsätzlich keine wettbewerbsbeschränkende Wirkung.

226

Anderes gilt für vertragsbegleitende wie nachvertragliche Exklusivbindungen des HV, also Bestimmungen, die dem HV untersagen, für ein Unternehmen tätig zu werden, welches mit dem Unternehmer in Wettbewerb steht („Wettbewerbsverbot"). Derartige Wettbewerbsverbote beträfen - so die Leitlinien (Tz. 19) - den Wettbewerb zwischen verschiedenen Marken und fielen unter Art. 81 Abs. 1 EG, wenn sie zur Abschottung des

1180 1181 1182 1183

464

Emde EWiR 2 0 0 3 , 573. Hierzu Emde WRP 2 0 0 5 (1492). Emde WRP 2 0 0 5 , 1 4 9 2 (1495 ff). Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungs-

1184

verordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 5; Kapp/Andresen BB 2 0 0 6 , 2 2 5 3 (2257). Hopt S 86 Rn 38.

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relevanten Marktes führten, in dem die Vertragswaren oder -dienstleistungen verkauft oder gekauft würden. Sie sind damit - in Abkehr von der Weihnachtsbekanntmachung als unzulässige „schwarze Klausel" in unechten HV-Verträgen nicht freigestellt und können zum Verbot des Art. 81 EG leiten, wenn sie zu einer nicht näher beschriebenen Marktabschottung führen. Hinsichtlich der Kriterien der Marktabschottung verweisen die Leitlinien auf ihre Tz. 138-160, die sehr detailliert - aber wenig generalisierend viele Beispiele denkbarer Marktabschottung nennen, welche jedoch übertragen auf das HV-Recht prima vista kaum typisch wirken. Tatsächlich dürfte eine Marktabschottung nur in wenigen Ausnahmefällen vorstellbar sein; z.B. wenn in bestimmten Märkten nur wenige „Spezialisten" oder stationäre Vertreter mit besonderer, auf den Vertrieb eingerichteter Ausstattung als HV tätig sind 1 1 8 5 und jene durch die Exklusivbindung an der Tätigkeit für andere Unternehmer gehindert werden. Selbst wenn es jedoch an einer Marktabschottung fehlt, gibt es keine sichere Freistellung. Denn die mangelnde Marktabschottung hindert zwar möglicherweise die Anwendbarkeit des Verbotstatbestandes gemäß Art. 81 EG, sorgt aber noch nicht „automatisch" für eine Freistellung. Wer also seinen H V exklusiv bindet, kann nicht sorglos sein. In der Literatur 1 1 8 6 wird vertreten, auch gegenüber echten HV dürften Wettbewerbsverböte ohne Gefährdung der Freistellung nicht vereinbart werden. Dem kann - wie oben dargestellt - nicht zugestimmt werden, da echte HV außer im Falle der Kollusion (dies wäre ein ohnehin unbeachtlicher Umgehungsfall) umfassend vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt sind 1 1 8 7 . Sowohl nach dem Wortlaut wie nach der Systematik der Leitlinien betreffen die schwarzen und weißen Klauseln der Tz. 19 der Leitlinien daher ausschließlich unechte HV, wobei im Ergebnis nur die Anwendung der schwarzen Klauseln auf echte H V interessiert. Nur dieses Verständnis steht im Einklang mit der Entscheidung des EuGH in der Angelegenheit Suiker Unie 1 1 8 8 : Denn dort hatte der EuGH bei echten HV-Verträgen eine Exklusivitätsbindung der HV, d.h. das Verbot für konkurrierende Hersteller tätig zu werden, gestattet. Also kann das in Tz. 19 niedergelegte Verbot einer solchen Exklusivitätsbindung nur unechte HV-Verträge betreffen.

227

Wäre man anderer Ansicht, gälte im Ergebnis nichts anderes: Die Leitlinien in Verbindung mit der GVO können nur das vom Verbot des Art. 81 EG befreien, was jenem überhaupt unterfällt. Wettbewerbsverbote, welche dem HV verbieten, für einen unmittelbaren Konkurrenten des Unternehmers tätig zu werden, sind jedoch dem (echten) HVVertrag als Konkretisierung der Interessenwahrungspflicht 1189 immanent 1 1 9 0 und unterfallen nicht dem Verbotstatbestand des Art. 81 EG (Immanenztheorie).

228

(c) Zwischenergebnis. Echte HV-Verträge sind von dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Abreden des Art. 81 EG befreit. Dabei ist davon auszugehen, dass der weit überwiegende Teil heutiger HV-Verträge als „echte" anzusehen sind. Unechte HV-Verträge werden dagegen nur freigestellt, wenn eine in Tz. 18 oder 19 der Leitlinien genannte „weiße Klauseln" vorliegt, eine Einzel- oder Gruppenfreistellung eingreift oder der Verbotstatbestand des Art 81 EG aus anderen Gründen, etwa wegen fehlender Spürbarkeit, nicht erfüllt ist.

229

1185

n8é

Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 52. Bauer/de Bronett EU-Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Wettbewerbsbeschränkungen, 2001, Rn 52.

1187

1188

1189 1190

Langen/Bunte/Baron Einf. EG-KartellR Rn 158. EuGH v. 16.12.1975, Slg. 1975, 1663, 478/481 ff. Ebenroth/Lattge Vor § 84 Anhang II Rn 27. Ebenroth/Lange Vor § 84 Anhang II Rn 28.

Raimond Emde

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Vor § 84 230

1. Buch. Handelsstand

g) Belieferungspflicht bei kartellrechtswidriger Lieferverweigerung? aa) Zulässigkeit einer Belieferungsklage. Die Feststellungsklage eines Grauimporteurs, die Vertragshändler eines Kfz-Herstellers seien berechtigt, an Kunden mit Wohnsitz in einem anderen europäischen Staat oder Wiederverkäufer zu verkaufen, soll unzulässig sein, weil es an einer Rechtsbeziehung zwischen den Parteien auch dann fehlt, wenn ein Vertragshändler Schadenersatzansprüche an den Kläger abgetreten hat 1 1 9 1 .

231

Ein Leistungsantrag, gerichtet auf zukünftige Belieferung des Händlers, soll gemäß § 2 5 3 ZPO unzulässig sein 1 1 9 2 . Ein Urteil, welches einen Antrag auf Lieferung von Gegenständen, die erst nach Typ und genauer Stückzahl durch zukünftige Bestellungen konkretisiert werden sollen, stattgebe, könne keine hinreichend bestimmte Grundlage für die Z V bilden. Es genügt aber ein Leistungsantrag des Händlers auf Abschluss eines Händlervertrages. Mit der Rechtskraft des Urteils, welches den Hersteller zum Abschluss des Händlervertrages verpflichtet, wird die zur Erfüllung dieser Verpflichtung erforderliche Willenerklärung nach § 894 ZPO fingiert 1 1 9 3 .

232

bb) Begründetheit einer Belieferungsklage. Nach Ansicht des B G H 1 1 9 4 - geäußert ohne Vorlage nach Art. 2 3 4 EG - steht einem Belieferung fordernden Wiederverkäufer, dem der Warenhersteller die Aufnahme in ein selektives Vertriebssystem verweigert, obgleich der Wiederverkäufer die nach europäischem Kartellrecht zulässigen qualitativen Voraussetzungen für die Aufnahme in das Vertriebssystem erfüllt, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 81 EG kein unmittelbarer, auf Vertragsschluss oder Belieferung gerichteter Anspruch zu. Die Frage einer Belieferungspflicht müsse für jeden Einzelfall entschieden werden. Maßgeblich sei nicht die Wirkung des wettbewerbswidrigen Verhaltens, sondern die Frage, ob der Anspruchsteller zu dem geschützten Personenkreis gehöre und ob gerade ein Rechtschutz, wie er wegen der behaupteten Verletzung in Anspruch genommen wird, gewährt werden solle 1 1 9 5 . Bei Wiederverkäufern sei ein Anspruch auf Belieferung nicht vom Schutzzweck des Art. 81 EG erfasst. Würden sie vom Hersteller nicht beliefert, obwohl alle qualitativen Voraussetzungen für die Aufnahme in ein selektives Vertriebssystem beständen und unterbindet der Hersteller gleichzeitig den Warenbezug der Außenseiter durch lieferbereite Depositäre, könne ihnen lediglich ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 81 EG als Schutzgesetz zustehen 1 1 9 6 . Beliefere der Hersteller Wiederverkäufer, die seinen qualitativen Ansprüchen genügten diskriminierungsfrei, scheide der Belieferungsanspruch aus. Jedoch könne ein Schadensersatzanspruch aus SS 2 0 Abs. 2 GWB i.V.m. 33 GWB und 2 4 9 BGB im Ausnahmefall hergeleitet werden, wenn ein marktstarkes Unternehmen den einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr mit einem von ihm abhängigen Unterneh-

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OLG Schleswig, Urt. v. 09.07.2002 - 6 U Kart 72/01, OLGR 2 0 0 2 , 378. Rheinländer WRP 2007, 501 (503). Rheinländer WRP 2007, 501 (503). BGH, Urt. v. 12.05.1998 - KZR 23/95, BB 1998, 2 3 5 3 = ZIP 1998, 2 0 7 0 = DB 1998, 2461 = NJW-RR 1999, 189 („Depotkosmetik") m. Anm. Masch ZIP 1999, 1507 und Birk EWS 2 0 0 0 , 4 8 5 ; ebenso OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 9 . 1 0 . 2 0 0 3 - VI-U (Kart.) 30/00, WuW DE-R 1480; kritisch Rheinländer Selektives Vertriebssystem und

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Belieferungsansprüche ausgeschlossener Händler; Rheinländer WRP 2007, 501; ders GRUR 2007, 383; Haffinger WuW 1998, 4 5 6 ; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Jäger Art. 81 Abs. 2 Rn 4 4 ; vgl. hierzu auch Haslinger WRP 2007, 926. BGH, Urt. v. 12.05.1998 - KZR 23/96, ZIP 1998, 2 0 7 0 (2072). BGH, Urt. v. 12.05.1998 - KZR 23/96, ZIP 1998, 2 0 7 0 (2072); Westphal Vertriebsrecht II Rn 413.

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men oder eine Geschäftsbeziehung ohne sachlich gerechtfertigten Grund verweigere 1 1 9 7 . Z u r Prüfung dieser Frage wurde das Verfahren an das OLG zurückverwiesen. Birkn9S stimmt dem BGH zu: Eine allgemeine Belieferungspflicht sei abzulehnen. Händler- wie Herstellerinteressen blieben gleichwertig 1 1 9 9 . Die Zulässigkeitskriterien für ein selektives Vertriebssystem regelten den Interessenausgleich zwischen beiden Vertriebspartnern: Der Hersteller dürfe sein System frei wählen. Er habe dabei Freiheit und Chancengleichheit auf Marktzutritt anderer zu beachten 1 2 0 0 . Ein Belieferungsanspruch sei gegeben, wenn das System zulässig und der Händler alle qualitativen Voraussetzungen erfülle 1 2 0 1 . Gleiches gelte, falls die Kriterien dazu dienten, den Händler auf versteckte Weise zu disziplinieren 1 2 0 2 . Berücksichtigt werden dürften Kapazitätsüberlegungen, Bonität, Bedeutung der Ware u.a. Die Anforderungen an den Hersteller wüchsen mit der Marktmacht; die Freiheit anderer dürfe möglichst wenig beeinträchtigt werden (mildestes Mittel) 1 2 0 3 . Geldersatz gewährte der BGH auch in einem weiteren Urteil: Ist ein nicht zum selektiven Vertriebssystem eines Herstellers zählender Wiederverkäufer fabrikneuer Kfz aufgrund der Weigerung ausländischer Vertragshändler unfähig, Neufahrzeuge an systemfremde Wiederverkäufer zu liefern und Bestellungen seiner Kunden für Neuwagen auszuführen, kann ihm ein Schadenersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EG zustehen, wenn in der fraglichen Zeit eine Freistellung des beanstandeten Verhaltens nach einer GVO ausscheidet 1 2 0 4 . In anderen Fällen (dazu unten bei § 20 GWB), etwa im Zusammenhang mit der Aufnahme in das Vertragswerkstattnetz eines Kfz-Herstellers 1 2 0 5 (Rn 2 6 3 f) hat der BGH die Ansprüche des Außenstehenden nicht auf Schadenersatz beschränkt, sondern den weitergehenden Aufnahmeanspruch aus § 2 0 GWB zumindest dem Grunde nach geprüft. Dies bestätigte er auch in der vorgenannten Entscheidung vom 12.05.1998 1 2 0 6 . Die Unterschiede im Ergebnis - einmal lediglich Schadenersatzanspruch, ein anderes M a l Kontrahierungszwang - bilden wohl nur scheinbar eine Diskrepanz und erklären sich wie folgt: In dem Verfahren des BGH, das mit Urteil vom 12.05.199 8 1 2 0 7 endete, war nicht der Abschluss eines Neuvertrages, sondern lediglich eine Belieferungspflicht gefordert worden. Eine Belieferungspflicht kann aber nicht zugesprochen werden, solange andere Vertriebsmittler durch einen Rahmenvertrag gebunden sind. Die Beschränkung auf Geldersatz wurde in erster Linie aus dem Schutzzweckgedanken hergeleitet: der BGH erkennt als Rechtsfolge der Nichtigkeit nach Art. 81 EG lediglich einen Schadenersatzanspruch a n 1 2 0 8 . Der BGH ließ deshalb sogar offen, ob ein Verstoß gegen Art. 81 EG vorlag. Eine Belieferungs- oder Kontrahierungspflicht kann sich daher nur aus § 20 GWB ergeben. Als „minus" zu einem Antrag auf Abschluss eines Vertrages oder Belieferung könnte die Feststellung der Unwirksamkeit einer Kündigung beantragt werden. Letztlich hängt es nach Ansicht des B G H von einer Wertung nach § 20 GWB ab, ob ein Aufnahme- oder Belieferungsanspruch besteht. 1197

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BGH, Urt. v. 12.05.1998 - KZR 23/96, ZIP 1998, 2 0 7 0 (2072); B G H Z 49, 90, 98 Jägermeister; BGH, Urt. v. 2 6 . 1 0 . 1 9 7 2 KZR 54/71, WuW/E 1238, 1245 - Registrierkassen; BGH, Urt. v. 17.01.1979 - KZR 1/78, WuW/E 1567, 1569 - Nordmende; siehe auch Masch ZIP 1999, 1507. Birk EWS 2 0 0 0 , 485. Birk EWS 2 0 00, 485. Birk EWS 2 0 00, 485. Birk EWS 2 0 00, 485. Birk EWS 2 0 0 0 , 485.

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Birk EWS 2 0 0 0 , 485. BGH, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 4 - KZR 2 4 / 0 2 , E u Z W 2 0 0 4 , 381 = DB 2 0 0 4 , 1725 = WuW/E 2 0 0 4 , 7 7 9 DE-R 1263 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1185. BGH, Urt. v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 2 6 / 0 4 , WRP 2 0 0 6 , 109, 111 = EWiR 2 0 0 6 , 2 7 3 (Emde). BB 1998, 2 3 5 3 = NJW-RR 1999, 189. BB 1998, 2 3 5 2 = NJW-RR 1999, 189. Siehe Mäsch ZIP 1999, 1507 (1511).

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Dem BGH wird mglw. zu Recht widersprochen: Wenn ein Schadensersatzanspruch gemäß SS 823 Abs. 2, 1004 BGB i.V.m. Art. 81 EG in Betracht käme, dürfe der Ausgeschlossene entgegen dem BGH auch Aufnahme im Wege der Naturalrestitution fordern 1 2 0 9 . Bei einem Verstoß gegen § 20 Abs. 2 GWB sollte sich der Anspruch auf Fortbelieferung daher mittels einer Klage auf Feststellung der Belieferungspflicht erreichen lassen 1 2 1 0 . Der dem Aufnahmeanspruch möglicherweise entgegenstehende Gedanke, man könne den Hersteller nicht dauerhaft an einen Händler binden oder eine Belieferungspflicht sei mit der Vertragsschlussfreiheit des Initiators des Vertriebsbindungssystems unverträglich 1211 , weil der Unternehmer sein Vertriebssystem umstellen dürfe, ist nicht überzeugend. Ein Zivilurteil stellt immer eine Momentaufnahme auf der Basis des Sachstandes zur Zeit der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung dar 1 2 1 2 . Spätere Änderungen des Systems im Wege der Strukturkündigung werden nicht verhindert. Ein Händler wird zudem (außer durch statistischen Nachweis der Durchschnittsgewinne anderer Händler) in der Regel nicht in der Lage sein, darzulegen, welche Umsätze und Gewinne er mit dem Verkauf des Systemprodukts hätte erzielen können und wie sich dies auf seinen Umsatz mit substituierenden Produkten ausgewirkt hätte 1 2 1 3 . Für eine rechtswidrige Weigerung, den Händler aufzunehmen, kann der Hersteller folglich schwer belangt werden. Wird ein qualifizierter Händler, der einen preisaggressiven Wettbewerb betreibt, unter den Vorwand, er erfülle die Selektionskriterien nicht, vom Produktvertrieb ausgeschlossen, so stellt dies einen Verstoß gegen die gleichmäßige Anwendung der festgesetzten Selektionskriterien dar. Das gesamte Vertriebssystem verstößt dann aufgrund der von der Vertriebsbindung ausgehenden Wettbewerbsbeschränkung im markeninternen Wettbewerb gegen Art. 81 EG 1 2 1 4 . Erfolgt die ungleichmäßige Handhabung systematisch auf der Grundlage einer Absprache über wettbewerbswidrige Vertriebspraktiken zwischen allen Systembeteiligten, so ist das Vertriebssystem bereits in seiner vertraglichen Ausgestaltung wettbewerbswidrig und nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig 1215 . Ein Belieferungsanspruch besteht nicht. Dasselbe gilt, wenn der diskriminierte Händler ursprünglich selbst an einer wettbewerbswidrigen Absprache über eine bestimmte Geschäftspolitik beteiligt war und erst später aus dieser Politik ausschert und deshalb nicht mehr beliefert wird 1 2 1 6 . Wird ein in seiner vertraglichen Ausgestaltung zulässiges selektives Vertriebssystem aufgrund einer Willensübereinstimmung zwischen dem Hersteller und einzelnen Händlern über die Durchsetzung einer bestimmten, kartellrechtswidrigen Geschäftspolitik ungleichmäßig gehandhabt, so folgt jedoch aus Art. 81 Abs. 2 EG ein Belieferungsanspruch des diskriminierten Händlers 1 2 1 7 . Ein aus Art. 82 EG, § 20 GWB entstehender Belieferungsanspruch wegen Ungleichbehandlung soll fehlen, wenn andere Mittler nach Vertragsende nicht mehr beliefert werden 1 2 1 8 .

235

cc) Belieferungspflicht bei quantitativen Vertriebsbindungssystem. Noch nicht sicher geklärt ist, ob ein Händler, dem die Belieferung verweigert wird, im Rahmen eines quantitativen Vertriebsbindungssystems eine Belieferungsklage auf der Grundlage des § 2 0

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Mäscb ZIP 1 9 9 9 , 1 5 0 7 ; zustimmend: Emde VersR 2001, 148 (158). Rheinländer WRP 2007, 501 (503). Haslinger WRP 2007, 926. Gegenargument: Auch aus S 2 0 GWB kann ein Kontrahierungszwang folgen. Masch ZIP 1999, 1507; zustimmend: Emde VersR 2001, 148 (158).

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Rheinländer GRUR 2007, 383 (384); Masch ZIP 1999, 1507. Rheinländer GRUR 2007, 383 (385). Rheinländer GRUR 2007, 383 (385). Rheinländer GRUR 2007, 383 (385). Rheinländer GRUR 2007, 383 (386). OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 2 2 / 0 6 , BeckRS 2007, 07179.

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G W B erheben k a n n 1 2 1 9 . Dies wird mit der Argumentation verneint, der Hersteller habe mit Implementierung eines quantitativen Systems zu erkennen gegeben, dass sein System nicht die Voraussetzungen eines für alle gleichermaßen qualifizierten Händler allgemein zugänglichen Geschäftsverkehrs i.S.d. § 2 0 G W B erfüllt. Einem quantitativen System sei immer eine gewisse Willkür immanent, da nicht jeder Händler beliefert werden müsse 1 2 2 0 . Der Hersteller dürfe seine quantitative Selektion jederzeit ändern, so dass mit dem Wesen der Freistellung quantitativer Systeme ein individueller Zulassungsanspruch, gestützt auf eine Diskriminierung, nicht vereinbar sei 1 2 2 1 . Beruht ein Vertriebssystem jedoch ausschließlich auf quantitativen Voraussetzungen, muss es eine nachvollziehbare und eindeutige Festlegung geben, woraus sich die zahlenmäßige Beschränkung der Händlerzahl im System ergibt bzw. woran sie festgemacht w i r d 1 2 2 2 . Bewerber müssen eine klar definierte und realistische Chance auf Beitritt haben. Auch kommt es darauf an, ob das erstrebte Ziel durch die Wahl milderer, weniger beeinträchtigender Mittel erreicht werden k a n n 1 2 2 3 . Die quantitativen Selektionskriterien müssen im Voraus eindeutig durch den Hersteller festgelegt sein und dürfen nicht von Fall zu Fall oder willkürlich an Hand eines Autorisierungsbegehrens angewendet w e r d e n 1 2 2 4 . 2 . Deutsches Kartellrecht a) Einleitung. Zum 01.07.2005 ist die 7. GWB-Novelle in Kraft getreten. Sie führte zu einem grundsätzlichen Systemwandel 1 2 2 5 . Im Kartellverbot des § 1 G W B wurden die Worte „miteinander im Wettbewerb stehenden" gestrichen. Vom Kartellverbot erfasst sind nicht mehr nur horizontale, sondern auch - bislang von §§ 14 bis 18 a.F. G W B geregelte - vertikale Vereinbarungen 1 2 2 6 . § 14 G W B a.F. und § 16 G W B a.F. unterschieden sich durch den Gegenstand der Bindung. § 14 G W B erfasste Inhaltsbindungen, § 16 G W B Abschlussbindungen. § 14 G W B griff ein, wenn ein Vertragspartner in seiner Freiheit der inhaltlichen Gestaltung von Verträgen beschränkt wurde, die er mit Dritten einging. § 16 G W B fand Anwendung, wenn der Gebundene nicht frei darüber entscheiden konnte, ob und mit wem er Verträge abschloss 1 2 2 7 . Diese Vorschriften sind nun gestrichen worden.

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§ 1 n.F. G W B hat nach dem Willen des Gesetzgebers den gleichen Regelungsgehalt wie Art. 81 Abs. 1 E G 1 2 2 8 . § 2 Abs. 1 G W B enthält eine als Generalklausel formulierte Ausnahme vom Kartellverbot. Sie übernimmt die Freistellungsvoraussetzung des Art. 81 Abs. 3 EG. Das Vorliegen der in § 2 Abs. 1 G W B n.F. genannten 4 Voraussetzungen wird vermutet, wenn eine EU-GVO auf die Vereinbarung anwendbar ist und deren Tatbestand erfüllt ist. Im Vertriebsrecht sind insoweit die Schirm-Vertriebs-GVO 2790/99 und die Kfz-GVO 1400/02 relevant 1 2 2 9 . Klarstellend überträgt Art. 2 Abs. 2 G W B den Rege-

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Haslinger WRP 2007, 926 (927). Bechtold EG-Kartellrecht VO 2790/99, Art. 1 Rn 18 ff; vgl. auch Haslinger WRP 2007, 926 (927). AA wohl Bavendamm/Kreutzmann DB 2003, 682 (691). Haslinger WRP 2007, 926 (928). BGHZ 81, 322. Haslinger WRP 2007, 926 (928); aA Bechtold EG-Kartellrecht, VO 2790/1999 Rn 19. Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 1158.

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LG München I, Urt. v. 21.03.2006 - 33 O 24781/04, WuW 2006, 626 (628) - DE-R 1708, 1710; Karl/Reichelt DB 2005, 1436, 1437; Kahlenberg/Haellmigk BB 2005, 1509. Rahlmeyer in: Martinek/Semler, § 25, Rn 11; Okonek in: Giesler/Nauschütt § 2, Rn 140. Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 1159. Siehe Kahlenberg/Haellmigk BB 2005, 1509 (1510).

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lungsgehalt der GVO in Form einer dynamischen Verweisung in das deutsche Recht 1 2 3 °. An dieser Verweisung wird wegen Art. 80 Abs. 1 GG Kritik geäußert 1 2 3 1 . Ist auf die Vereinbarung eine GVO unanwendbar oder sind deren Voraussetzungen nicht erfüllt, kommt eine Freistellung nach § 2 Abs. 1 GWB in Betracht. Bei fehlender Freistellung durch eine GVO mangelt es an einer offensichtlichen Freistellungsfähigkeit, die aber keine Indizwirkung für eine individuelle Prüfung der Freistellungsvoraussetzungen aufweist 1 2 3 2 . Im Ergebnis hat das deutsche Kartellrecht damit gegenüber Art. 81 EG keinen eigenständigen Regelungsgehalt mehr. Die Rechtsprechung zum europäischen und deutschen Kartellrecht wird sich weitgehend entsprechen, was zu begrüßen ist. 238

b) Bagatellbekanntmachung. Die Freistellung eines Vertriebsvertrages kann nach deutschem Recht auch nach der Bagatellbekanntmachung 2007 und der Bekanntmachung KMU 2 0 0 7 des BKartA erfolgen 1 2 3 3 . Das Bundeskartellamt ist nicht nur für die Anwendung des GWB sondern auch des Art. 81 EG zuständig 1234 . Die EU-Bagatellbekanntmachung gilt ausschließlich im Anwendungsbereich des Art. 81 EG, d.h. nur dann, wenn die Wettbewerbsbeschränkung spürbare Auswirkung auf den zwischenstaatlichen Handel haben kann. Keine Anwendung kann die Bagatellbekanntmachung 2007 des BKartA finden, falls die Vereinbarung nicht in den Anwendungsbereich des § 1 GWB/Art. 81 EG fällt oder von §§ 2, 3 GWB, einer GVO oder Art. 81 Abs. 3 EG freigestellt ist 1 2 3 5 . In diesem Fall besteht kein Aufgreifermessen des BKartA. Bei einer nicht horizontalen Vereinbarung liegt der insgesamt maximal zulässige Marktanteil auf allen betroffenen Märkten bei 15 % . Kann die Einordnung nicht zweifelsfrei vorgenommen werden, gilt die geringere 10 To-Schwelle 1236 . Besteht der Verdacht, dass auf einem betroffenen Markt der Wettbewerb durch einen kumulativen Marktabschottungseffekt von Vereinbarungen beschränkt wird, beträgt die Marktanteilsschwelle jeweils 5 % . Ein solcher kumulativer Abschottungseffekt liegt vor, wenn 3 0 % oder mehr des betroffenen Marktes von nebeneinander bestehenden Netzen von Vereinbarungen verschiedener Lieferanten für den Verkauf entsprechender Waren/das Angebot entsprechender Dienstleistungen abgedeckt werden. Unzulässige Kernbeschränkungen bilden die Festsetzung von Preisen oder Preisbestandteilen beim Ein- oder Verkauf von Erzeugnissen/Dienstleistungen in Bezug auf mit Dritten ausgehandelten Verträgen sowie die Beschränkung von Produktion, Bezug oder Absatz von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere durch die Aufteilung von Versorgungsquellen, Märkten oder Abnehmern. Auf vertikale Vereinbarungen werden dieselben strengen Maßstäbe wie auf horizontale Vereinbarungen angewendet 1237 . Insbesondere erlaubt das Bundeskartellamt nicht die gängigen Ausnahmen in vertikalen Vereinbarungen zur Beschränkung des Gebiets- oder Kundenkreises, in das oder an den der Käufer die Vertragswaren oder Dienstleistungen verkaufen darf 1 2 3 8 . Es kann nicht angenommen werden, dass eine Vereinbarung, die nach der Bagatellbekanntmachung des BKartA nicht freigestellt ist, regelmäßig über § 2 GWB i.V.m. einer GVO automatisch freigestellt wäre. In den allgemeinen Anwendungsvoraussetzungen einer GVO, wie z.B. im Bereich des Automobilvertriebs, können ver-

Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 7 2 9 .

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Art. 3 Abs. 1 V O 1 / 2 0 0 3 , § 5 0 G W B ; vgl. Pfeffer/Wegner BB 2 0 0 7 , 1 1 7 3 (1174).

Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 2 R n 1 1 6 0 . 1232 y0gels/K.öhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 731.

1235

Vgl. Bagatellbekanntmachung 2 0 0 7 , R n 3; Pfeffer/Wegner BB 2 0 0 7 , 1 1 7 3 ( 1 1 7 4 ) .

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Bagatellbekanntmachung 2 0 0 7 , Rn 8 bis 10. Pfeffer/Wegner BB 2 0 0 7 , 1 1 7 3 ( 1 1 7 3 ) .

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Dazu Pfeffer/Wegner

BB 2 0 0 7 , 1173.

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Pfeffer/Wegner

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BB 2 0 0 7 , 1 1 7 3 (1174).

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schiedene - rein zivilrechtliche - Voraussetzungen enthalten sein, die eine Vereinbarung erfüllen muss, wenn sie die GVO in Anspruch nehmen will. Diese brauchen die Hersteller/Importeure, deren Marktanteil unter 5 % liegt, im europäischen Recht nicht zu erfüllen, ohne hierdurch mit dem Kartellrecht in Konflikt zu geraten. Fällt eine solche Vereinbarung mangels Zwischenstaatlichkeit nicht mehr in den Anwendungsbereich des Art. 81 EG, was z.B. bei einer Vereinbarung zwischen einem Kfz-Händler und einem ausschließlich regional tätigen Unterhändler in Betracht kommen kann, so wäre nicht die EU-Bagatellbekanntmachung sondern die Bagatellbekanntmachung 2 0 0 7 des BKartA anwendbar. Ein solcher Händler könnte sich bei identischer Vertragsgestaltung nach deutschem Recht nicht darauf verlassen, dass seine Vereinbarung vom Bundeskartellamt nicht aufgegriffen würde 1 2 3 9 . Vereinbart er ein selektives Vertriebssystem, welches charakteristisch das Verbot des Verkaufs an Wiederverkäufer beinhaltet, könnte dies, als „Beschränkung des Absatzes", der Anwendung der Bagatellbekanntmachung 2 0 0 7 entgegenstehen. Zwar folgt aus der Nichterfüllung der Voraussetzungen der Bagatellbekanntmachung 2 0 0 7 nicht, dass das Bundeskartellamt nun zwingend jegliche Vereinbarung, die die Bagatellbekanntmachung im Ansatz oder im Detail nicht erfüllt, verfolgen wird 1 2 4 0 . Sinnvoll ist ein derartiges Auseinanderfallen der Beurteilung aber nicht 1 2 4 1 . Denn es führt die weitgehende Anpassung des GWB an die europäische Systematik ad absurdum, wenn gerade bei Vereinbarungen mit geringfügiger Auswirkung auf den Wettbewerb die schwierige Abschätzung vorgenommen werden muss, ob eine Vereinbarung dem Art. 81 EG unterfällt oder nicht 1 2 4 2 . Das Merkblatt KMU 2 0 0 7 des BKartA ersetzt das entsprechende Merkblatt des BKartA zur Kartellnovelle vom 16.12.1998. Nicht anwendbar ist das Merkblatt auf zwischenbetriebliche Kooperationen, welche geeignet sind, den zwischenstaatlichen Handel spürbar zu beeinträchtigen 1243 . Zulässig bleiben Vertriebskooperationen, die sich darauf beschränken, Aufträge in Abhängigkeit der Frachtkosten zu vergeben 1 2 4 4 . Preisabreden können ausnahmsweise zulässig sein, sofern sie zwingend mit dem Rationalisierungserfolg verbunden sind, etwa bei einer Vertriebsgemeinschaft 1245 . c) § 20 G W B . Nach wie vor eine besondere Bedeutung hat im Vertriebsrecht § 20 G W B 1 2 4 6 . Auch Vertriebsmittler, insbesondere HV, können sich bei entsprechender Marktstärke des Unternehmers auf das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB berufen. Das gilt auch für H V 1 2 4 7 . Die Anwendbarkeit ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil der HV weder Anbieter noch Nachfrager hinsichtlich der vom Unternehmer vertriebenen Produkte ist 1 2 4 8 oder die § § 8 4 bis 92c eine in sich geschlossene, § 20 Abs. 2 GWB vorgehende und verdrängende Sonderregelung beinhalten 1 2 4 9 . Nach

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Pfeffer/Wegner BB 2007, 1173 (1175). Pfeffer/Wegner BB 2007, 1173 (1175). Rissmann E u W 2 0 0 6 , 884; Pfeffer/Wegner BB 2007, 1173 (1175). Pfeffer/Wegner BB 2007, 1173 (1175). Pfejfer/Wegner BB 2007, 1173 (1176). Merkblatt KMU 2007, Rn 33. Pfeffer/Wegner BB 2007, 1173 (1177). U/wjer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 310 Rn 943. Immenga/Mestmäcker/Mar&ert § 2 6 Rn 125; MartinekJSemler/Flohr § 9 Rn 33; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Vor § 84 Rn 32; Wellenhöfer-Klein

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ZIP 1997, 774 (776); offengelassen in BGH Urt. v. 2 6 . 0 2 . 1 9 7 0 - KZR 17/68, LM BGB § 138 Bb Nr. 28 = NJW 1970, 855. So aber Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 55. OLG Düsseldorf OLGR 1998, 11; Rittner WuW 1993, 5 9 2 (602 ff); Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 55; Carlhoff in Frankfurter Kommentar zum GWB § 2 6 Rn 162; aA Immenga/Mestmäcker/Markert § 26 Rn 125; Martinek/Semler/Flohr § 9 Rn 33; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Vor § 84 Rn 32; Wellenhöfer-Klein ZIP 1997, 774 (776).

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dieser Meinungsgruppe bestimmt sich die Entschließungs- und Dispositionsfreiheit des Unternehmers gegenüber dem H V nur nach HV-Recht und endet erst bei Willkür oder Absicht bewusster Schädigung des HV. Darüber hinaus soll sie durch § 2 0 Abs. 2 GWB nicht weiter eingeschränkt sein 1 2 5 0 . Tatsächlich ist jedoch der Regelungsgegenstand der SS 84 ff nicht kartellrechtlich, so dass er der Anwendung des S 2 0 GWB nicht im Wege der Spezialität entgegensteht. Die Analyse von Jacobsen 1 2 5 1 , es sei kaum vorstellbar, dass ein Unternehmer seinen H V diskriminiere oder unbillig benachteilige, dürfte unzutreffend sein. Allerdings will auch die die Anwendbarkeit des S 2 0 GWB ablehnende Meinungsgruppe eine Anwendung des S 2 0 Abs. 2 GWB vor Abschluss des HV-Vertrags oder nach dessen Beendigung zulassen 1 2 5 2 . 240

Damit dürfte die Anwendbarkeit in ihrem häufigsten Fall unstrittig sein: Denn S 2 0 GWB greift insbesondere dann ein, wenn die Unwirksamkeit einer Kündigung geltend gemacht werden soll 1 2 5 3 . Der Begriff der geschützten Unternehmen i.S.d. S 2 0 GWB ist weit gefasst 1 2 5 4 . Normadressaten des S 2 0 GWB sind etwa die meisten Kfz-Herstelj e r i255 Auch die Herausgeber des amtlichen Telefonbuches, die zugleich die „Gelben Seiten" verlegen, unterliegen mit Rücksicht auf die von ihnen ausgeübte Marktmacht erhöhten Anforderungen, wenn sie sich weigern, die ihnen von im eigenen Namen handelnden Werbevermittlern angedienten und geworbenen Anzeigenaufträge entgegenzunehmen 1 2 5 6 .

241

S 2 0 Abs. 1 und 2 GWB sind auch auf von einer GVO freigestellte Vertriebssysteme anwendbar 1 2 5 7 , weil eine Freistellung nach der GVO nichts über die in den S 2 0 GWB geregelten Fragen aussagt. Die Gegenansicht verneint die Anwendbarkeit des S 2 0 GWB insbesondere bei der Prüfung der Aufstellung und Anwendung von Selektionskriterien im Rahmen selektiver Vertriebssysteme 1258 . Selektive Vertriebssysteme stellten Vereinbarungsgeflechte und keine einseitigen Handlungen des Herstellers dar, die in Abgrenzung zum europäischen Kartellrecht allein von S 2 0 GWB erfasst seien 1 2 5 9 . § 2 0 Abs. 1 und 2 GWB seien daher nur auf einseitige Handlungen des Herstellers gegenüber seinen gebundenen Vertriebshändlern und einseitige Handlungen gegenüber außenstehenden Dritten anwendbar, etwa wenn der außenstehende Händler nicht zum selektiven Vertriebssystem zugelassen werde, obwohl er die Selektionskriterien erfülle n 6 0 . Zutreffend hat der BGH

BGH Urt. v. 07.03.1989 - KZR 15/87, BGHR GWB § 2 6 Abs. 2 Behinderung 5; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 55. 1 2 5 1 In: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 1278. 1 2 5 2 Vgl. BGH Urt. v. 2 1 . 0 2 . 1 9 8 9 - KZR 3/88, EBE 1 9 8 9 , 2 6 3 = EWiR 1989, 7 8 3 ; BGH Urt. v. 2 6 . 1 0 . 1 9 7 2 - KZR 54/71, L M GWB § 2 6 Nr. 2 2 = N J W 1973, 2 8 0 ; BGH Urt. v. 2 2 . 1 0 . 1 9 7 3 - KZR 22/72, LM GWB § 2 6 Nr. 2 4 = N J W 1974, 141; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 55. 1253 Niebling WRP 2 0 0 2 , 310. 1254 p r a nkfurter Kommentar zum Kartellrecht/ Rixen S 2 0 Rn 403. 1 2 5 5 BGH, Urt. v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 26/04, WRP 2 0 0 6 , 1 0 9 , 1 1 1 = GRUR Int. 2 0 0 6 , 5 7 = EWiR 2 0 0 6 , 2 7 3 (Emde); zuvor

bereits BGH, Urt. v. 2 3 . 0 2 . 1 9 8 8 - KZR 20/86, WuW/E 2491, 2 4 9 3 - Opel-Blitz; Beschl. v. 19.01.1993 - KVR 25/91, WuW/E 2875, 2 8 7 8 ff - Herstellerleasing; Urt. v. 21.02.1995 - KZR 33/93, WuW/E 2 9 8 3 , 2 9 8 8 - Kfz-Vertragshändler; OLG Celle, Urt. v. 2 2 . 0 6 . 2 0 0 0 - 13 U 137/98, WuW DE-R 581, 2001, 65 = OLGR Celle 2001, 126.

1250

472

OLG Bremen, Urt. v. 18.12.2003 - 2 U 71/03, OLGR 2 0 0 4 , 2 0 2 . 1257 Weitbrecht EuZW 2 0 0 3 , 72; aA Wirtz WuW 2 0 0 3 , 1039 ff. 1258 Harte-Bavendamm/Kreutzmann WRP 2 0 0 3 , 6 8 2 (688). 1259 Harte-Bavendamm/Kreutzmann WRP 2 0 0 3 , 6 8 2 (689). 1260 W/>fó WuW 2 0 0 3 , 1039 (1044). 1256

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Vor § 84

jedoch ausgesprochen, auch im Geltungsbereich europäischen Kartellrechts ließen sich aus § 2 0 GWB Ansprüche auf Belieferung und Vertragsschluss herleiten 1 2 6 1 . Zur Systematik der Vorschrift: § 2 0 Abs. 1 GWB enthält den Verbotstatbestand. Erste Voraussetzung der Anwendbarkeit ist, dass das Unternehmen, gegen welches vorgegangen werden soll, zu dem in § 2 0 GWB genannten Normadressatenkreis gehört. Zweitens ist erforderlich, dass es sich um einen gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr handelt. Drittens muss entweder eine unbillige Behinderung oder eine gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund vorliegen. § 2 0 Abs. 2 GWB erweitert den Normadressatenkreis um die Fälle der relativen Marktmacht, bei denen die Marktmacht nicht absolut wie bei den marktbeherrschenden Unternehmen festgestellt wird, sondern relativ in Bezug auf ihre Anbieter oder Nachfrager. Die relative Marktmacht ergibt sich aus der Abhängigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen von der Marktgegenseite in Form des Fehlens ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten. Diese Abhängigkeit wird nach § 2 0 Abs. 2 Satz 2 GWB vermutet, sofern bestimmte Nachfrager regelmäßig bevorzugt werden. In der Praxis wird kaum noch auf die Marktbeherrschung abgestellt, da sich eine Abhängigkeit aufgrund relativer Marktstärke leichter begründen lässt 1 2 6 2 .

242

Im Grundsatz gilt: Der Unternehmer ist auch als Adressat des § 2 0 GWB in der Gestaltung seines Vertriebssystems frei 1 2 6 3 . Einmal bestehende Lieferbeziehungen können für die Zukunft nicht unabänderlich gestaltet werden. Dies würde dem Wesen des Wettbewerbs als einem dynamischen Prozess, der steter Veränderung unterworfen ist, widersprechen. Die Kündigung gegenüber einem Vertriebsmittler kann gerade Ausdruck des Wettbewerbs sein, um einen günstigeren Dienstleister zu wählen. Die Kündigungsmöglichkeit hindert eine Wettbewerbserstarrung. Das Freihaltebedürfnis des Unternehmers ist gegen das Schutzbedürfnis des Mittlers 1 2 6 4 unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes 1 2 6 5 abzuwägen. Dabei fällt auf Seiten des Händlers dessen Interesse an der Belieferung ins Gewicht. Zugunsten des Unternehmers ist zu berücksichtigen, dass § 2 0 GWB ihm unternehmerischen Freiraum bei der Gestaltung und Pflege seines Vertriebssystems belässt und nur den Missbrauch von Marktmacht verhindern will.

243

Eine ordentliche Kündigung des Herstellers gegenüber dem Vertragshändler ist daher trotz § 2 0 GWB zulässig, auch wenn ein Kündigungsgrund und eine sachliche Rechtfertigung fehlt 1 2 6 6 . Sie steht allerdings unter dem Vorbehalt Treu und Glaubens 1 2 6 7 . Eine Grenze liegt außer im Schikane- und Diskriminierungsverbot des § 2 0 GWB in dem Verbot sittenwidrigen Handelns. Die Tendenz der Gerichte liegt darin, eine ordentliche Kündigung nur bei Schikane und widersprüchlichem Verhalten wie - bezogen auf die Kündi-

244

1261

1262 1263

1264

BGH, Urt. v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 26/04, WRP 2 0 0 6 , 109 (111) = EWiR 2 0 0 6 , 2 7 3 (Emde)·, Urt. v. 12.05.1998 - KZR 23/95, BB 1998, 2 3 5 3 = NJW-RR 1999, 189. Westphal Vertriebsrecht II Rn 416. BGH WuW/E DE-R 1151, 2 0 0 3 , 395 ; OLG Celle v. 29.03.2001 - 13 U 53/00, WuW DE-R 864 = WuW 2 0 0 2 , 5 0 4 ( Kfz-Vertragshändler ). OLG Celle v. 2 2 . 0 6 . 2 0 0 0 - 13 U 137/98 WuW DE-R 581 = WuW 2001, 65 = OLGR 2001, 126.

1265

1266 1267

BGH, Urt. v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 26/04, WRP 2 0 0 6 , 1 0 9 , 111 = GRUR Int. 2 0 0 6 , 5 7 = EWiR 2 0 0 6 , 2 7 3 (Emde); zuvor bereits BGH, Urt. v. 2 3 . 0 2 . 1 9 8 8 - KZR 20/86, WuW/E 2491, 2 4 9 3 - Opel-Blitz; Beschl. v. 19.01.1993 - KVR 25/91, WuW/E 2875, 2 8 7 8 ff - Herstellerleasing; Urt. v. 21.02.1995 - KZR 33/93, WuW/E 2 9 8 3 , 2 9 8 8 - Kfz-Vertragshändler. Niebling WRP 2 0 0 2 , 310. Niebling WRP 2 0 0 2 , 310.

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gungserklärung - zeitnahen Aufforderungen des Herstellers gegenüber dem Händler zu investieren (Investitionsschutz) für rechtswidrig zu halten 1 2 6 8 . Wird von einem Unternehmer die ordentliche Kündigung eines Vertretervertrages angedroht, um eine Änderung der Zusammenarbeit zu erreichen, so bestehen meist weder vertragliche noch gesetzliche (§§ 138, 826 BGB, § 20 GWB) Schadensersatzansprüche, falls die ordentliche Kündigung keines besonderen Grundes bedarf und die Kündigungsfrist nicht unangemessen kurz ist 1 2 6 9 . 245

In der Regel wird damit die vom Gesetz als angemessen beurteilte ordentliche Kündigungsfrist des § 89 genügend sein, um dem Mittler eine ausreichende Anpassungs- und Umstellungszeit zuzubilligen. Das hat die Rechtsprechung etwa für den Fall anerkannt, indem dem bisherigen Vertragshändler gekündigt werden sollte, um einen ruinösen Wettbewerb zwischen ihm und einem neu eingesetzten Händler zu verhindern. Nach Kündigung durch den Hersteller scheitere ein Belieferungsanspruch daran, dass der Händler nicht mehr zum selektiven Vertriebssystem des Herstellers gehöre 1 2 7 0 . Nach Ansicht von Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Stopper 1271 hinterlässt § 20 GWB bei Existenz eines sachlichen Grundes seine Wirkung dahingehend, dass er dem Händler eine angemessene Auslauf- oder Umstellungsfrist zuspricht. Im außereuropäischen Bereich ist wegen der möglichen Verkürzung der Kündigungsfristen nach § 92c von Fall zu Fall zu entscheiden, wobei das Leitbild des § 89 einen Anhalt bieten kann. In investionsintensiven Branchen mögen Besonderheiten gelten (s.u.). Hat ein Händler die in § 89 genannte Zeitspanne ungenutzt verstreichen lassen, obwohl Anlass für ihn bestand, sich um Ausweichmöglichkeiten zu bemühen, so kann die Abhängigkeit zu verneinen sein 1 2 7 2 . Der Händler ist daher gehalten, sich um die Vertretung einer anderen Marke zu bemühen und während einer gewissen Zeit die dafür erforderlichen Investitionen vorzunehmen sowie seinen Kundenstamm umzustellen 1273 . Eine innerhalb der Frist des § 89 erklärte Kündigung ist regelmäßig wirksam und wird durch § 20 GWB nicht ausgeschlossen 1274 . Dem Unternehmer steht die Vertragsbeendigung grundsätzlich frei (§§ 89, 89a). Nach Kündigung existiert grundsätzlich kein Anspruch auf Fortsetzung des Vermittlungsvertrages.

246

Dem selektiven Vertriebssystem mit qualitativer Selektion steht § 20 Abs. 1 GWB nicht im Wege, vorausgesetzt, es wird seinerseits nicht diskriminierend angewandt und die Qualifikationsanforderungen sind sachgerecht und angemessen 1275 . Selbst wenn die Qualifikationsanforderungen jedoch nicht sachgerecht und angemessen sein sollten, besteht nur ein Aufnahmeanspruch, wenn die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 GWB erfüllt sind (dazu im Folgenden). Hierzu zählen insbesondere Marktmacht sowie gegebenenfalls die TB-Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 GWB (Spitzenstellungsabhängigkeit und Spitzengruppenabhängigkeit).

1268 1269

1270

1271

474

Niebling WRP 2 0 0 2 , 310. OLG Hamburg, Urt. v. 2 0 . 0 2 . 2 0 0 3 - 3 U 26/99, GRUR-RR 2 0 0 3 , 325 (Tankstellenhandelsvertretervertrag). Immer ist allerdings zu prüfen, ob eine unzulässige Schikanekündigung vorliegt (siehe BGH N J W 1970, 855).

1272

OLG Celle, Urt. v. 29.03.2001 - 13 U 53/00, WuW DE-R 864, 2 0 0 2 , 5 0 4 . DB 2 0 0 3 , 2 5 7 (260).

1274

1273

1275

KG v. 03.12.1974, (Kart) 37/74, WuW/E OLG 1548, 1541; OLG Düsseldorf v. 21.02.1978 - (Kart) 16/76, WuW/E OLG 1913, 1918 - Allkauf; Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 43. LoetfenfceiWMeessen/Riesenkampff, ξ 2 0 Rn 43. Vgl. Langen/Bunte/Scbultz § 2 0 Rn 173 f. Loewe«fceim/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 91.

Raimond Emde

Vor § 8 4

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Ausnahmen sind in der Rechtsprechung wiederholt anerkannt worden: So ist das OLG Frankfurt/M 1276 davon ausgegangen, der Unternehmer sei verpflichtet, einem nach 46-jähriger Tätigkeit ausgeschiedenen HV Ersatzteile für früher bezogene Frankiermaschinen zu liefern, obwohl der Vertreter zwischenzeitlich Konkurrenzerzeugnisse vertrieb. Motivierend war, dass die Lebensdauer der vertragsgegenständlichen Geräte 20 Jahre betrug und der vormalige Unternehmer auf den Markt nach Einschätzung des Gerichts einen beherrschenden Marktanteil hatte 1 2 7 7 . Die Entscheidung wurde zwar durch den B G H 1 2 7 8 aufgehoben. Dies ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass den Unternehmer unter den Voraussetzungen des § 20 GWB ein Diskriminierungsverbot trifft und der Abbruch der Vertragsbeziehungen ohne angemessene Umstellungsfrist - die bei erheblichen Investitionen des Vertreters ausnahmsweise über die Kündigungsfristen des § 89 hinausgehen darf - unzulässig sein kann 1 2 7 9 .

247

Ein Kündigungsschutz kann sich auch ergeben, falls der Vertreter auf Veranlassung des Herstellers besondere Investitionen erbracht hat. Dieser Kündigungsschutz unter Investitionsgesichtspunkten folgt aber nicht aus § 20 GWB, sondern aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens (§ 242 BGB) oder den §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 712 Abs. 2, 723 Abs. 2, 2 2 2 6 Abs. 2 BGB analog 1 2 8 0 . Deshalb brauchen die strengen Voraussetzungen des § 2 0 GWB in diesem Fall nicht vorzuliegen.

248

Maßgeblicher Gesichtspunkt des § 20 GWB ist die Gleichbehandlung. Bei Eingreifen der Tatbestandsvoraussetzungen des ξ 20 GWB kann daher ein Gleichbehandlungsgebot eingreifen 1281 : Der Unternehmer ist zwar nicht daran gehindert, ein Mischsystem eigener Niederlassungen mit einem Vertrieb durch Mittler zu kombinieren. Ihn trifft aber eine Pflicht zur Gleichbehandlung der selbständigen Mittler mit den eigenen Vertriebsgesellschaften 1 2 8 2 . Da dem Unternehmer die Freiheit seiner Disposition auch dergestalt zusteht, dass er eigene Vertriebsgesellschaften einsetzen darf, wo er zuvor unabhängige Mittler beschäftigte, dürfte jedoch auch eine Kündigung zum Zweck, den Mittler durch konzerneigene Vertriebsstätten zu ersetzen, kaum an § 2 0 GWB scheitern 1 2 8 3 . Jedoch kann sich der Unternehmer vertraglich verpflichten, ein Vertriebssystem ausschließlich mit unabhängigen Mittlern zu unterhalten. Die Klausel „Der Vertrieb erfolgt ... nur über ... Vertragshändler" schließt etwa den Verkauf des Herstellers durch konzerneigene Gesellschaften aus 1 2 8 4 . Den Verstoß gegen dieses Versprechen kann auch ein Händler geltend machen, dem nicht im eigenen Vertriebsgebiet, aber in dessen unmittelbarer Nachbarschaft (hier: 2 0 - 3 0 Autominuten) als Konkurrent entgegengetreten wird 1 2 8 5 . Der BGH entschied im Opel-Blitz-Urteil 1286 , von einem Unternehmer, der der überwiegenden Zahl seiner Vertragshändler die Fortsetzung des Vertrages angeboten habe und lediglich einen oder wenigen den Abschluss verweigere, dürften letztgenannte nach § 20 Abs. 2 GWB Vertragsschluss fordern, weil sie in dem fraglichen Markt „Geschäfts-

249

1276 W u W / E OLG 4 2 3 3 - Frankiermaschinen. Siehe die Analyse von Jacobsen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 1278. 1278 W u W / E BGH 2595. 1 2 7 9 Frankfurter Kommentar zum Kartellrecht/ Rixen § 2 0 Rn 178. 1 2 8 0 S. Creutzig NJW 2 0 0 2 , 3 4 3 0 (3432). 1281 Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Stopper DB 2 0 0 3 , 2 5 7 (258). 1 2 8 2 BGH W u W / E DE-R 1151, 2 0 0 3 , 395.

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BGH v. 2 4 . 0 9 . 2 0 0 2 , KZR 38/99, W u W / E DE-R 1051/1083 - Vorleistungspflicht. OLG Köln, Urt. v. 17.11.2000 - 19 U 2 0 0 / 0 0 , BB 2 0 0 0 , 2 5 9 5 = EWiR 2001, 23 (Emde) = W u W / E 2 0 0 1 , 1 8 5 DE-R 6 0 5 = NJW-RR 2001, 1178. OLG Köln, Urt. v. 17.11.2000 - 19 U 2 0 0 / 0 0 , BB 2 0 0 0 , 2 5 9 5 = EWiR 2001, 23 (Emde) = W u W / E 2001, 185 DE-R 6 0 5 = NJW-RR 2001, 1178.

1286 W u W

Raimond Emde

BGH

2491.

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verkehr mit dem Unternehmer" gegenüber anderen Händlern, denen der Vertragsschluss offen stehe, diskriminiert würden. Dies gilt auch im HV-Recht. Voraussetzung ist aber, dass der Vertriebsmittler seinen Geschäftsbetrieb so stark auf die Produkte des Herstellers ausgerichtet hat, dass er nur unter Inkaufnahme erheblicher Wettbewerbsnachteile zur Vertretung eines anderen Herstellers wechseln könne. Möglicherweise ist daran auch zu denken, sofern der vom Mittler aufgebaute Kundenstamm auf die zuvor vertriebenen Produkte fixiert ist. Hingegen dürfte das OLG Düsseldorf 1 2 8 7 den Anwendungsbereich des § 2 0 GWB zu sehr einschränken: Nach Ansicht des OLG verstößt eine Franchisegeberin weder gegen das Diskriminierungs- noch gegen das Verbot unbilliger Behinderung, wenn sie eigenen Filialen Ware zu günstigeren Konditionen als ihren Franchisenehmern zur Verfügung stellt. Es handele sich bei eigenen Filialen und Franchisenehmern nicht um gleichartige Unternehmen i.S.d. § 2 0 Abs. 1 GWB. Die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen müssten „andere" Unternehmen seien. Die sei nicht der Fall, falls die Vergleichsunternehmen mit dem unterschiedlich behandelten Unternehmen eine unternehmerische Einheit bildeten, also Konzernunternehmen seien 1 2 8 8 . Dann würde § 2 0 GWB jedoch innerhalb von Vertriebssystemen kaum eingreifen. Auch eine Behinderung gemäß § 2 0 GWB schied nach Ansicht des OLG aus. Die Bevorzugung konzernmäßig verbundener Unternehmen könne sich zwar als Behinderung von Wettbewerbern darstellen. Jedoch sei diese in der Regel nicht unbillig. Etwas anders gelte nur dann, wenn sich die Außenwirkung der konzerninternen Vorgänge auf dem Markt zwischen den Konkurrenten auswirkten und zu einer wettbewerbswidrigen Schieflage führe 1 2 8 9 . 250

Wer Ansprüche aus §§ 33, 2 0 GWB geltend macht, trägt die Darlegungs- und Beweislast nicht nur für die Normadressateneigenschaft des Behindernden, sondern auch für das Vorliegen eines gleichartigen Unternehmens üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs und einer Behinderung oder unterschiedlichen Behandlung gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund 1 2 9 0 . Er muss darlegen und beweisen, dass er die Merkmale erfüllt, die der Lieferant für das qualitative selektive Vertriebssystem festgelegt hat 1 2 9 1 . Im Einzelnen:

251

d) Zu § 20 Abs. 1 GWB. Die Behinderung oder Ungleichbehandlung muss sich auf einen Geschäftsverkehr beziehen, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist. In diesem TB-Merkmal kommt das Prinzip der Gleichbehandlung zum Ausdruck 1 2 9 2 . Dabei muss die wirtschaftliche Funktion der zu vergleichenden Unternehmen im Wesentlichen übereinstimmen. Im Allgemeinen sind Unternehmen gleichartig, die auf derselben Wirtschaftsstufe, etwa als Vertriebsmittler, stehen 1 2 9 3 . Die qualitative Einschränkung bei der Auswahl der Vertriebsmittler schließt die übliche Zugänglichkeit nicht a u s 1 2 9 4 . In seiner Rolex-Entscheidung hat das OLG Düsseldorf 1 2 9 5 als für die 1287

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 - VI-U (Kart) 36/05, BB 2007, 738 (740). OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 - VI-U (Kart) 36/05, BB 2007, 738 (740). OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 - VI-U (Kart) 36/05, BB 2007, 738 (740). OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 10.10.2006 11 U 3/06, GRUR-RR 2007, 121; BGHZ 96, 3 3 7 = NJW 1986, 1877. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 10.10.2006 11 U 3/06, GRUR-RR 2007, 121.

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Loetfe«fce/»j/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 60. LoetfitttaiWMeessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 61. BGH v. 04.11.2003 - KZR 2/02, WuW/E DE-R 1203, 1204 - Depotkosmetik im Internet; OLG Celle v. 2 2 . 0 7 . 2 0 0 0 - 13 U 137/98 (Kart), WuW/E DE-R 581 - VAGVertrieb; OLG München v. 23.05.1996, U (K) 1951/95, WuW/E OLG 5 6 5 9 Versand-Parfümerie - OLG Karlsruhe

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Beherrschung einschlägigen relevanten Markt den Angebotsmarkt betreffend des Bezugs hochwertiger Luxusuhren durch den Facheinzelhandel angesehen. Der in geografischer Hinsicht relevante Markt sei nach Maßgabe der räumlich gegebenen tatsächlichen Austauschmöglichkeiten aus der Sicht der nachfragenden Einzelhändler zu bestimmen. Bei höherwertigen Verbrauchsgütern, wie im konkreten Fall Luxusuhren, sei die Kundennachfrage im allgemeinen nicht regional oder örtlich gebunden, sondern entfalte eine hohe Mobilität. Dementsprechend sei eine das Gebiet Deutschlands unterschreitende Marktabgrenzung nicht geboten. Der Unternehmer ist durch § 2 0 Abs. 1 G W B grundsätzlich nicht daran gehindert, sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie es dies für richtig und wirtschaftlich sinnvoll h ä l t 1 2 9 6 . Er muss dabei aber nach sachlichen Gesichtspunkten vorgehen und das System konsequent und nicht willkürlich durchführen. Die Freiheit zur Ausgestaltung des Absatzsystems beinhaltet auch die Freiheit zu seiner Umgestaltung, jedenfalls sofern sachliche Gründe (etwa: Rationalisierung, die Ertragssituation, Anpassung an die wirtschaftliche Entwicklung oder gesteigerter Wettbewerbsdruck) dafür sprec h e n 1 2 9 7 . Eine solche Umstellung rechtfertigt auch den Abbruch bestehender Lieferbeziehungen 1 2 9 8 . Allerdings kann es erforderlich sein, den bisher belieferten Abnehmern eine angemessene Umstellungsfrist einzuräumen 1 2 9 9 . Dabei ist die konkrete Marktstärke des Normadressaten zu berücksichtigen. Je größer die Marktmacht des Normadressaten, desto höher das M a ß an Rücksichtnahme, welches vom ihm verlangt werden m u s s 1 3 0 0 .

252

Die Gestaltungsfreiheit bezieht sich namentlich auf die unternehmerische GrundentScheidung, ob ein Hersteller sich eines unternehmenseigenen Absatzsystems oder eines Systems fremder Absatzmittler bedienen w i l l 1 3 0 1 . Zulässig ist auch der Ausschluss von Marktstufen im Absatzsystem. § 2 0 Abs. 1 G W B steht dem Direktvertrieb an Einzelhändler unter Ausschaltung des Großhandels oder unmittelbaren Endverbrauchers nicht

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v. 27.09.1995 - 6 U 102/95, WuW/E OLG 5652; Loett/ewfceim/Meessen/Riesenkampff, § 20 Rn 65. Urt. v. 29.10.2003 - XI-U (Kart) 30/00, WuW DE-R 1480. BGH v. 24.09.2002, KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051/1053 - Vorleistungspflicht·, BGH v. 27.04.1999, KZR 35/97, WuW/E DE-R 357 - Feuerwehrgeräte; BGH v. 17.03.1998, KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 - Bahnhofsbuchhandel; BGH v. 25.10. 1998, KVR 1/87, WuW/E BGH 2535/2540 - Lüsterbehangsteine; BGH v. 24.03.1981, KZR 2/80, WuW/E BGH 1793/1797 SB-Verbrauchermarkt; BGH v. 08.05.1979, KZR 13/78, 1587/1590 - Modellbauartikel I; BGH v. 10.10.1978, KZR 10/77, WuW/E BGH 1527/1530 - ZeitschriftenGrossisten; BGH v. 30.09.1971, KZR 13/70, WuW/E BGH 1215 - KraftwagenLeasing; BGH v. 27.09.1962, KZR 6/61, WuW/E BGH 502/508 - Treuhandbüro; OLG Stuttgart v. 16.06.2003, 2 U 144/02, WuW/E DE-R 1191/1195 - Telefonbuch-

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Inserate; OLG Düsseldorf v. 19.03.2003, U (Kart) 20/02, WuW/E DE-R 1184/1186 InfraCard-Tarif; OLG Hamburg v. 19.06. 2002 - 5 U 28/02, WuW/E DE-R 1076/ 1080 - Online-Ticketshop; Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff, § 20 Rn 89. BGH v. 10.11.1998, KZR 6/97, WuW/E DE-R 220 - U-Bahn-Buchhandlung; BGH v. 17.03.1998, KZR 20/96, WuW/E DE-R 134 - Bahnhofsbuchhandel. BGH v. 17.03.1998, KZR 30/96, WuW/E DE-R 134 - Bahnhofsbuchhandel; BGH v. 10.02.1987, KZR 6/86, WuW/E BGH 2360 - Freundschaftswerbung; BGH v. 08.03.1983, KZR 1/82, WuW/E BGH 1995/1996 - Modellbauartikel III; Loewen/;eim/Meessen/Riesenkampff, § 20 Rn 89. BGH v. 12.02.1980, KRB 4/79, WuW/E BGH 1729/1730 - Ölbrenner. Loewenheim/MeessenfRiesenkampii, § 20, Rn 89. BGH v. 24.09.2002, KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051/1083 - Vorleistungspflicht.

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entgegen 1 3 0 2 . Entscheidet sich ein Unternehmen für ein unternehmenseigenes Absatzsystem, so besteht grundsätzlich kein Anspruch unternehmensfremder Händler auf Belieferung 1303 . Werden unternehmensfremde Absatzmittler in das Absatzsystem eingeschaltet, so besteht eine grundsätzliche Pflicht, gleichartige Unternehmen bei der Belieferung gleich zu behandeln. Eine Auswahl ist nur unter sachlichen Gesichtspunkten gerechtfertigt 1304 . Der Normadressat ist aber nicht verpflichtet, seinen Vertragspartner vor Wettbewerb zu schützen, um ihm die Existenz oder ein auskömmliches Einkommen zusichern. Eine solche Pflicht kann sich nur aus der Treubindung ergeben. Die Zielsetzung des Kartellrechts verbietet es, bestehende Wettbewerbsstrukturen dauerhaft festzuschreiben 1305 . 254

e) Zu § 20 Abs. 2 G W B . § 2 0 Abs. 2 GWB wird vor allem in Vertragshändlerverträgen regelmäßig anwendbar sein 1 3 0 6 . Die relative Marktmacht muss hier im Vertikalverhältnis zwischen verschiedenen Marktstufen vorliegen. Sie ist aus der Sicht desjenigen Unternehmens zu bestimmen, dessen Abhängigkeit geprüft werden soll 1 3 0 7 . Bei einer sortimentsbedingten Abhängigkeit kommt es darauf an, welche Bezugsalternativen für jenes Unternehmen bestehen, bei einer nachfragebedingten Abhängigkeit darauf, welche Absatzalternativen das Unternehmen hat. Die Merkmale der sortimentsbedingten Abhängigkeit, nämlich Spitzenstellungsabhängigkeit 1308 und Spitzengruppenabhängigkeit 1309 ergeben sich nicht aus dem Vertriebsvertrag sondern aus der Art der vertriebenen Produkte. Eine Spitzenstellungsabhängigkeit liegt vor, falls der Hersteller auf Grund der Qualität und Exklusivität seiner Produkte ein solches Ansehen und eine solche Bedeutung besitzt, dass der Repräsentant darauf angewiesen ist, gerade diese Ware anzubieten. Wenn trotz hoher Distributionsrate (80 % der Händler führten die Produkte des Herstellers) 20 % der Händler ohne jene Ware auskommen, spricht dies gegen eine Spitzenstellungsabhängigkeit 1310 . Bei einer Ware, die nicht über ein selektives Vertriebssystem abgesetzt wird, geht eine Spitzengruppenabhängigkeit im Allgemeinen mit einer hohen Distributionsrate einher 1311 . Eine Spitzengruppenabhängigkeit liegt vor, wenn der Händler eine bestimmte Anzahl allgemein anerkannter Marken aus einer Spitzengruppe im Sortiment führen muss, um wettbewerbsfähig zu bleiben. Die hohe Präsenz der Produkte (Distributionsrate von 80 %) dokumentiert, dass sie von den meisten Fachhändlern als unverzichtbarer Bestandteil eines entsprechenden Sortiments angesehen werden und eine Spitzengruppenabhängigkeit vorliegt 1312 . Vertriebsvertragstypisch ist hingegen die unter -

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Loeifettfceim/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 90. Loeife«^eiWMeessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 90. BGH v. 2 4 . 0 9 . 2 0 0 2 , KZR 2 8 / 9 9 , W u W / E DE-R 1051/1053 - Vorleistungspflicht; Loeuwjfceim/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 90. OLG Frankfurt/Main v. 11.05.2004, 11 U (Kart) 2 7 / 0 3 , GRUR-RR 2 0 0 4 , 276, 2 7 7 Autobahn-Raststätte; Loewenheim/Metssen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 91. U/ffier/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 310 Rn 943. BGH v. 12.11.2002 - KZR 11/01, W u W / E

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DE-R 1087, 1091; BGH v. 2 4 . 0 9 . 2 0 0 2 KZR 34/01, W u W / E DE-R 1011, 1012; Loewenheim/Meessen/Kiesenkampii, § 20 Rn 23. Hierzu BGH, Urt. V. 0 9 . 0 5 . 2 0 0 0 - KRZ 2 8 / 9 8 , GRUR 2 0 0 0 , 1108 (1109). Loewen^eim/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 34. BGH, Urt. v. 0 9 . 0 5 . 2 0 0 0 - KZR 2 8 / 9 8 , NJW-RR 2 0 0 0 , 1286 (Leitsatz dort unrichtig wiedergegeben). BGH, Urt. v. 0 9 . 0 5 . 2 0 0 0 - KZR 2 8 / 9 8 , NJW-RR 2 0 0 0 , 1286. BGH, Urt. v. 0 9 . 0 5 . 2 0 0 0 - KZR 2 8 / 9 8 , NJW-RR 2 0 0 0 , 1286.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

nehmensbedingte Abhängigkeit. Sie liegt vor, wenn sich ein Abnehmer aufgrund längerer, regelmäßig vertraglich abgesicherter Lieferbeziehung auf einen Händler festgelegt hat 1 3 1 3 . Hauptbeispiel sind Vertriebsmittler 1314 . Die Abhängigkeit ergibt sich vor allem daraus, dass der Kundenstamm des Mittlers nicht ohne weiteres auf eine andere Marke umgestellt werden kann 1 3 1 5 , da der Mittler einen bedeutenden Teil seines Betriebskapitals durch die auf die Marke spezialisierten Ersatzteile, Spezialwerkzeuge und Spezialmaschinen gebunden hat und die Umstellung auf neue Einrichtungen dieser Art eine erhebliche finanzielle Belastung darstellen würde. Der Wechsel zu einer anderen Marke stellt häufig keine ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeit dar. Gegenbeispiele sind aber anerkannt: So gewährt das OLG Düsseldorf 1316 im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH 1 3 1 7 keinen aus Art. 81 EG i.V.m. §§ 823 Abs. 2, 2 4 9 BGB hergeleiteten Belieferungsanspruch gegen den Hersteller von „Rolex-Uhren" wegen einer „Spitzenstellungsabhängigkeit" eines Händlers von diesen Uhren. Es könne aber Schadenersatz in Gestalt einer Belieferungsverpflichtung aus § 2 0 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 33 S. 1 GWB und § 2 4 9 BGB geschuldet sein, wenn ein marktbeherrschendes oder jedenfalls marktstarkes Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich ist, einem anderen, insbesondere einem von ihm abhängigen Unternehmen, Geschäftsbeziehungen ohne einen sachlich gerechtfertigten Grund oder in einer unbillig behindernden Weise verweigert. Ob eine unbillige Behinderung oder eine sachlich ungerechtfertigte ungleiche Behandlung erfolgt, ist anhand einer Abwägung der individuellen Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB einschließlich der Wertung des europäischen Kartellrechts zu ermitteln. Im entschiedenen Fall fehlte eine Belieferungspflicht wegen des geringen Distributionsgrads (von 10.000 Uhren- und Schmuckfachgeschäften führten lediglich 140 R-Uhren) und der mangelnden Erwartung der beteiligten Verkehrskreise, die Fachgeschäfte müssten diese Uhren führen. Der Begriff der Abhängigkeit wird durch das Fehlen ausreichender und zumutbarer Ausweichmöglichkeiten definiert 1318 . Auch das eigene Verhalten des abhängigen Unternehmens ist zu berücksichtigen, etwa wenn das Unternehmen in zurechenbarer Weise seinen Betrieb einseitig auf die Geschäftsbeziehung mit einem anderen Unternehmen ausgerichtet hat (selbstverschuldete Abhängigkeit) 1319 . Bei einem Verschulden können dem abhängigen Unternehmen größere Opfer und Risiken zugemutet werden, als einem Unternehmen, welches ohne eigenes Zutun in Abhängigkeit geraten ist 1 3 2 0 . Die Zurechnung 13,3

Siehe OLG Frankfurt/Main v. 08.06.1978 6 U (Kart.) 132/77, WuW-E OLG 1998, 1999; Loewenfceim/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 41.

1314

Vgl. BGH v. 01.07.1976 - KZR 3 4 / 7 5 , WuW-E BGH 1455 - BMW-Direkthändler; OLG Stuttgart v. 2 3 . 0 3 . 1 9 7 9 - 2 W (Kart) 8/79, W u W / E OLG 2103 - Porsche-Vertragshändler; OLG Düsseldorf v. 16.10. 1979 - U (Kart) 7/79, W u W / E OLG 2133 Premiumbier; KG v. 28.11.1979 - (Kart) 12/79, WuW-E OLG 2 2 4 7 - Parallellieferteile; Loetí>e«/;e¿m/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 41.

1315

OLG Stuttgart v. 2 3 . 0 3 . 1 9 7 9 - 2 W (Kart) 8/79, W u W / E OLG 2103-Porsche-Vertragshändler; OLG Düsseldorf v. 16.10.1979 U

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(Kart) 7/79, W u W / E OLG 2133 - Premiumbier; Loeîfen/jgîm/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 41. OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.10.2003, VI-U (Kart) 3 0 / 0 0 , WuW 2 0 0 5 , 2 4 4 = DE-R 1480. BGH, Urt. v. 12.05.1998 - KZR 2 3 / 9 5 , BB 1998, 2 3 3 2 = ZIP 1998, 2 0 7 0 = DB 1998, 2 4 6 1 = NJW-RR 1999, 189 m. Anm. Müsch ZIP 1 9 9 9 , 1 5 0 7 und Birk EWS 2 0 0 0 , 485. LoeifenfceiWMeessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 24. LoetfenAieiWMeessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 35. Loewenbeim/Meessen/Riesenkampff, § 20 Rn 35.

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Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

zu Lasten des abhängigen Unternehmens darf jedoch nicht erfolgen, wenn die einseitige Ausrichtung der Geschäftsbeziehungen marktüblich ist oder vom Geschäftspartner verlangt wurde 1 3 2 1 . 256

Marktbeherrschende Unternehmen dürfen Mitarbeitern von Vertriebsmittlern grundsätzlich keine Anreize für den Verkauf der Produkte des Marktbeherrschers gewähren. Verkaufsanreize sind nur insoweit zulässig, als sie durch Kostenvorteile oder andere wirtschaftliche Gründe objektiv gerechtfertigt sind und auf transparenten Bedingungen beruhen. Anreize für nicht exklusive Händler sind ab einer Größenordnung von 15 EUR (Daumenregel des Jahres 2 0 0 5 ) nicht den beim Vertriebsmittler tätigen Verkaufsangestellten, sondern dem Mittler zu gewähren. Von der Veranstaltung von Verkaufswettbewerben sollte abgesehen werden. Anreize für nicht exklusive Absatzmittler dürfen nicht dazu führen, dass der Mittler seinen Kunden das betreffende Produkt ohne Beachtung objektiver Kriterien und ausschließlich wegen der Prämie empfiehlt 1 3 2 2 .

257

Die Erhöhung des Werksabgabepreises von Kfz gegenüber den Vertragshändlern stellt keine unbillige Behinderung i.S.d. § 2 0 Abs. 1, 2 G W B dar, weil Händler Fahrzeuge an Kunden wegen der jenen gewährten Rabatte regelmäßig unterhalb der UPE des Herstellers verkaufen und die Erhöhung des Werksabgabepreises kompensieren können, indem sie ihren Kunden geringere Rabatte gewähren 1 3 2 3 . Allerdings darf ein vereinbarter Rabatt nicht einseitig geändert werden.

258

Ein Parfümhersteller, der ein selektives Vertriebssystem betreibt, ist nicht deshalb nach § 2 0 Abs. 2 G W B zur Belieferung reiner Internethändler verpflichtet, weil er den Mitgliedern seines selektiven Vertriebssystems neben dem stationären Handel auch den Internethandel erlaubt. Denn dass der stationäre Handel auch per Internet vertreiben darf wird durch Art. 4 lit. b G V O 2790/99 vorgeschrieben. Es liegt daher eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung v o r 1 3 2 4 .

259

f) Rechtsfolgen des Verstoßes gegen das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot. Gegen einen Verstoß nach § 2 0 Abs. 1 G W B kann die Kartellbehörde im Untersagungsverfahren vorgehen. Sie kann ferner ein Bußgeldverfahren nach §§ 81 ff G W B einleiten. Ebenso besteht die Möglichkeit der Vorteilsabschöpfung durch die Kartellbehörde gemäß § 3 4 GWB. Nach §§ 33 G W B können zivilrechtliche Unterlassungs-, Schadenersatz- und Beseitigungsansprüche geltend gemacht werden, und zwar sowohl von den Betroffenen als auch von rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen. Denkbar ist ein Schadenersatzanspruch gemäß §§ 33, 2 0 GWB, gerichtet auf Rücknahme einer Kündigung bzw. auf Wiedereingliederung in das Absatzsystem der Beklagten 1 3 2 5 . Aus § 33 Abs. 1 G W B i.V.m. § 2 0 Abs. 1 G W B kann sich auch ein Anspruch auf Vertragsschluss, insbesondere auf Belieferung oder Aufnahme ergeben 1 3 2 6 . Die Rechtsprechung gewährt diesen Anspruch in der Regel als Schadenersatzanspruch. Dafür

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Loe«/en/?eim/Meessen/Riesenkampff, § 20 Rn 35. Lorenz WRP 2005, 992 ff; zu diesem Thema auch Heermann WRP 2006, 8 ff. OLG München, Urt. v. 22.01.2004 - U (K) 3329/03, WuW DE-R 2004, 1260 (1261). BGH, Urt. v. 04.11.2003, KZR 2/02, DB 2004, 311. OLG Celle, Urt. v. 22.06.2000 - 13 U 137/98, WuW DE-R 581, 2001, 65 = OLGR Celle 2001, 126 (im dortigen Fall abgelehnt).

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BGH v. 24.06.2003 - KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144 (1146) - Schülertransporte; BGH v. 24.09.1979, KZR 20/78, WuW/E BGH 1629 (1630) - Modellbauartikel II; BGH v. 08.05.1979 - KZR 13/78, 1587 (1588) - Modellbauartikel I, BGH v. 20.11. 1975, KZR 1/75, WuW/E BGH 1391 Rossignol; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 20 Rn 107.

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Vor § 84

ist das Verschulden des Normadressaten Voraussetzung, welches aber bereits dann anzunehmen ist, wenn er erkennen konnte, dass keine Gründe zur Abschlussverweigerung vorlagen. Ein Abschlusszwang kann sich aber auch aus dem Unterlassungsanspruch ergeben, der ein Verschulden nicht voraussetzt1327. Gemäß § 134 GWB sind Vertragsbestimmungen nichtig, die Dritte beim Marktzugang unbillig behindern. Dagegen sind Rechtsgeschäfte, durch die die Marktpartner unterschiedlich behandelt werden, grundsätzlich nicht nichtig, da die Gleichbehandlung in der Regel durch entsprechende Abänderung der Vereinbarung möglich ist und die dem Beeinträchtigten zum Verfügung stehenden Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche meist zur Durchsetzung seiner Interessen ausreichen1328. Unterliegt der Hersteller gemäß S 20 GWB einem Kontrahierungszwang, darf er den 2 6 0 geschlossenen Vertrag nur bei Vorliegen wichtiger Gründe außerordentlich kündigen. Die ordentliche Kündigung eines einzelnen oder eines Teils der Vertreibsmittler ist regelmäßig ausgeschlossen1329 (Verbot der Ungleichbehandlung). Möglich bleibt die Strukturkündigung aller Vertriebsmittler. Denn dann mangelt es an einer Ungleichbehandlung. Insbesondere darf das Vertragsverhältnis nicht aus Gründen beendet werden, aus denen der Abschluss eines Vertrages nicht verweigert werden kann 1 3 3 0 . Das Nichterreichen vereinbarter Verkaufs- und Absatzziele soll nach Ansicht von Nolte eine Kündigung rechtfertigen 1331 . Teilweise wird vertreten, in einem selektiven Vertriebssystem, welches sich allein auf qualitative Kriterien stützt, solle der Ausspruch einer ordentlichen Kündigung gegenüber Händlern, die alle selektiven Kriterien erfüllen, aber keinen wichtigen Grund zur Kündigung gesetzt hätten, nicht wirksam erfolgen dürfen. Entweder sei die Kündigung unwirksam oder der Händler habe Anspruch auf Abschluss eines identischen Neuvertrags 1332 . Diese Ansicht ist, wie insbesondere die Rolex-Entscheidung des OLG Düsseldorf 1333 sowie die Vertragswerkstätten-Entscheidungen des BGH 1 3 3 4 dokumentiert, im allgemeinen Vertriebsrecht (zum Sonderfall des Werkstattvertrages s.u.) nicht die Auffassung der Rechtsprechung. Man wird also nicht generell sagen können, dass eine ordentliche Kündigung in einem selektiven Vertriebssystem ausgeschlossen ist. Jedoch kann der Mittler Neuaufnahme fordern, falls andere Händler, die wie er die Selektionskriterien erfüllen, aufgenommen wurden. Der Neuabschluss darf nur verweigert werden, wenn Gründe vorliegen, die eine außer- 261 ordentliche Kündigung rechtfertigen1335. Die Frage des Wiederauflebens des Aufnahmeanspruchs nach berechtigter Kündigung und anschließender „Abkühlungsphase" ist mit Hilfe einer Beweislastumkehr zu lösen. Der eine Wiederaufnahme begehrende Anspruchs-

1327

OLG Karlsruhe v. 12.03.1980 - 6 U 223/77, WuW/E OLG 2217; AG v. 12.10.1979 (Kart) U 540/79, WuW/E OLG 2210; OLG Karlsruhe v. 08.11.1978 - 6 U 192/77, WuW/E OLG 2085, 2 0 9 1 ; offen gelassen in BGH v. 08.05.1979 - KZR 13/78, 1587.

1328

BGH v. 2 4 . 0 6 . 2 0 0 3 , KZR 32/01, WuW/E DE-R 1144, 1145-Schülertransporte; OLG Düsseldorf v. 19.03.2003, U (Kart) 20/02, WuW/E DE-R 1184; Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, § 2 0 Rn 105. AA Nolte WRP 2 0 0 5 , 1124 (1128). Nolte WRP 2 0 0 5 , 1 1 2 4 (1129). Nolte W R P 2 0 0 5 , 1124 (1128); aA Frage 9 des Fragenkatalogs im Leitfaden zur GVO

1329 1330 1331

1400/02. Nolte aaO, rügt insoweit fehlende Regelungskompetenz der EUKommission und Mangel der Rechtsqualität des Fragenkatalogs. Der Entsch. BGH v. 2 2 . 0 2 . 2 0 0 5 - KZR 28/03, NJW 2 0 0 5 , 1660 dürfte sich aber ein Verbot der außerordentlichen Kündigung bei mangelnder Zielerreichung entnehmen lassen. 1332

1333 1334

1335

Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133 (2147); Reufels/ Laufen WuW 2 0 0 4 , 3 9 2 (396). Urt. v. 29.10.2003, WuW 2 0 0 5 , 2 4 4 . BGH, Urt. v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 26/04, W R P 2 0 0 6 , 109, 111 = EWiR 2 0 0 6 , 2 7 3 (Emde). AA Reufels/Laufen WuW 2 0 0 4 , 3 9 2 (397).

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steller soll nachweisen müssen, dass künftiges Fehlverhalten ausscheidet 1 3 3 6 . Daran mag man wegen des Regel-Ausnahme-Verhältnisses (Regel: Kontrahierungszwang) zweifeln. 262

Ordnet ein Kfz-Hersteller sein Vertriebsnetz neu und einigt er sich mit der Interessenvertretung der Vertragshändler auf einen für die ausscheidenden Händler als angemessen anzusehenden Ausgleichsanspruch analog § 89b, muss der Hersteller einen ausscheidenden Händler auch dann gleichbehandeln, wenn dieser mit der Beendigung des Vertragshändlervertrages nicht einverstanden war 1 3 3 7 . Der Hersteller dürfe von seiner gleichmäßigen Übung gegenüber früheren Vertragshändlern nicht willkürlich abweichen, weil dies gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB verstoße und einen Schadenersatzanspruch gemäß § 33 GWB auslöse, der nach § 249 BGB im Ergebnis zur Gleichbehandlungspflicht führt. ·

263

g) Aufnahme als Vertragswerkstatt in das Werkstattnetz des Unternehmers. Ein Seitenstück bildet der Streit um das Recht einer Werkstatt, als zugelassene Vertragswerkstatt in das Werkstattnetz des Unternehmers aufgenommen zu werden. Kfz-Hersteller dürfen Betrieben, die autorisierte Werkstatt des Vertriebsnetzes des Herstellers werden wollen, den Abschluss eines Werkstattvertrages nur aus Gründen verweigern, die in der Qualität der Werkstatt begründet sind. Die Kfz-GVO 1400/2002 lässt abweichend von dem vorstehend Ausgeführten wegen Überschreitens des Marktanteils von 40 % im Werkstattbereich (Schwellenwert) durch alle Hersteller eine Begrenzung der Zahl der Werkstätten (sog. „quantitative Selektion") nicht zu 1 3 3 8 .

264

Kfz-Hersteller sind jedenfalls marktstarke Unternehmen i.S.d. § 20 Abs. 2 GWB, von denen Vertragswerkstätten als kleine oder mittlere Unternehmen unternehmensbedingt abhängig bleiben 1339 . Aus der Norm kann sich daher ein Kontrahierungsanspruch ergeben 1 3 4 0 . Hingegen folgt aus Art. 81 EG i.V.m. der GVO 1400/02 kein Kontrahierungszwang des Kfz-Herstellers zum Abschluss eines Werkstattvertrages, sondern bei einem Verstoß lediglich das Entfallen der Freistellung 1341 . Der Hersteller darf eine Werkstatt weder unbillig behindern noch sachlich ungerechtfertigt ungleich behandeln (§ 20 Abs. 1 GWB). Der BGH hat in einem Einzelfall eine Ungleichbehandlung der Aufnahme begehrenden Werkstatt im Verhältnis zu anderen Werkstätten und damit einen Aufnahmeanspruch aus § 20 GWB abgelehnt 1342 : Auf der Basis der Alt-GVO 1475/95 habe die Beklagte zum Zeit1336

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Nolte WRP 2 0 0 5 , 1 1 2 4 (1130); Bechtold NJW 2003, 3729 (3734). OLG Celle, Urt. v. 29.03.2001 - 13 U 53/00, WuW DE-R 864 (866), 2002, 504. Reufels/Laufen WuW 2004, 392 (393); Creutzig EuZW 2002, 560 (562). BGH, Urt. v. 28.06.2005 - KZR 26/04, WRP 2 0 0 6 , 1 0 9 (111) = GRUR Int. 2006, 57 = EWiR 2006, 273 (Emde); hierzu Niebling WRP 2006, 1334; zuvor bereits BGH, Urt. v. 23.02.1988 - KZR 20/86, WuW/E 2491, 2493 - Opel-Blitz; Beschl. v. 19.01.1993 - KVR 25/91, WuW/E 2875 (2878 ff) - Herstellerleasing; Urt. v. 21.02.1995 - KZR 33/93, WuW/E 2983, 2988 - Kfz-Vertragshändler. BGH, Urt. v. 28.06.2005 - KZR 26/04, WRP 2 0 0 6 , 1 0 9 (111) = GRUR Int. 2006, 57 = EWiR 2006, 273 (Emde); OLG

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Frankfurt/Main, Urt. v. 10.10.2006 - 11 U 3/06, GRUR-RR 2007, 121; Frage 72 des Leitfadens der EU-Kommission; Creutzig EU-Gruppenfreistellungsverordnung für den Kraftfahrzeugsektor, 2003, Rn 571; Reimann Kfz-Gruppenfreistellungsverordnung, 2004, Rn 113; zweifelnd Roniger/ Hermertsberger Kfz-Vertrieb neu, Wien 2003, Art. I Rn 42. BGH, Urt. v. 28.06.2005 - KZR 26/04, WRP 2006, 109 (111) = GRUR Int. 2006, 57 = EWiR 2006, 273 (Emde); OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 10.10.2006 - 11 U 3/06, GRUR-RR 2007,121; Nolte WRP 2005, 1124; aA Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2005, 1749 (1757). BGH, Urt. v. 28.06.2005 - KZR 26/04, WRP 2 0 0 6 , 1 0 9 (111) = GRUR Int. 2006, 57 = EWiR 2006, 273 (Emde).

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punkt der Aufnahmeforderung keine Neu-Verträge mehr geschlossen. Die den Regelungen der Alt-GVO unterliegenden Verträge seien lediglich fortgesetzt worden. Neuverträge nach Vorbild der aktuellen GVO 1400/02 habe sie erst gezeichnet, als sie auch dem Begehren der Klägerin auf Neuabschluss nachkam. Eher sei der Hersteller nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin als Vertragswerkstatt zuzulassen. Zwar gestatte die GVO 1400/02 den Kfz-Herstellern für den Werkstatt- und Ersatzteilbereich nur noch eine qualitative und keine quantitative Selektion. Die GVO regele aber nur die Voraussetzungen, unter denen Vertriebsverträge gruppenweise gemäß Art. 81 Abs. 3 EG vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt seien. Erfüllte eine Vereinbarung die in der GVO genannten Freistellungsvoraussetzungen nicht, habe dies unter der Geltung der Alt-VO 17/62 die fehlende Freistellung und die Nichtigkeit der wettbewerbsbeschränkenden Klauseln gemäß Art. 81 Abs. 2 EG zur Folge gehabt. Unter der Ägide der nun wirksamen VO 1/2003 fehle gleichfalls die Freistellung des Vertriebssystems. Jedoch führe dies nicht zur Nichtigkeit des Vertrages. Zivilrechtlich durchsetzbare Verhaltenspflichten des Herstellers ließen sich aus einer GVO nicht herleiten. Der Hersteller bleibe auch nicht zur Vermeidung einer nach § 20 Abs. 1 GWB untersagten unbilligen Behinderung verpflichtet, die Werkstatt zuzulassen. Für die Prüfung dieses TB-Merkmals sei eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes vorzunehmen. Dabei falle auf Seiten der Klägerin deren Interesse ins Gewicht, möglichst frühzeitig als Vertragswerkstatt zugelassen zu werden. Zugunsten der Beklagten sei zu berücksichtigen, dass § 20 GWB ihr unternehmerischen Freiraum bei der Gestaltung und Pflege ihres Vertriebssystems belasse und nur den Missbrauch von Marktmacht verhindern wolle. Einen solchen Missbrauch verneinte der BGH im vorliegenden Fall, da der Hersteller sich auf die möglicherweise irrige aber vertretbare Ansicht zurückziehen durfte, er habe die Klägerin erst ab dem 01.01.2003 als Werkstatt zulassen müssen. Fazit: Nach Auffassung des BGH besteht regelmäßig ein Zulassungsanspruch aus § 20 GWB, sofern andere Werkstätten zugelassen wurden 1343 . Insbesondere muss der Hersteller das Diskriminierungsverbot1344 berücksichtigen. Nur im konkreten Fall wurde der Zulassungsanspruch aufgrund der Besonderheiten des Falles verneint. Ein üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr ist anzunehmen, solange die Werkstatt objektiv die Herstellerstandards erfüllt 1345 . Eine dauerhafte Aufnahmeverweigerung ist nur gestattet, wenn sich ein schwerwiegender Verstoß unmittelbar gegen den Lieferanten richtet und den „goodwill" seiner Waren oder Dienstleistungen am Markt beeinträchtigt. Verzögerungen bei der Vertragsvergabe eines Werkstattvertrages können eine Pflichtverletzung darstellen und zu Schadensersatzansprüchen führen 1346 . Dabei muss der Unternehmer die ihn betreffende Rechtslage kennen; ein Verbotsirrtum ist regelmäßig nicht schuldausschließend. Wer auf Abschluss eines Händleroder Servicevertrages klagt, hat im System des § 20 Abs. 1 und 2 GWB darzulegen und zu beweisen, dass er die Merkmale erfüllt, welche der Lieferant für das qualitativ-selektive Vertriebssystem festgelegt hat 1 3 4 7 . Dazu genügt zunächst der Vortrag, dies sei der Fall. Der Vortrag, dass alle Qualitätsmerkmale erfüllt werden, die ein oder mehrere zugelassene Servicepartner aufweisen, ist erst auf subtantiiertes Bestreiten des Herstellers erforderlich. Insbesondere muss der die Aufnahmepflicht bestreitende Hersteller zunächst vortragen,

1343

1344 1345 1346

Emde EWiR 2 0 0 6 , 2 7 3 (274); Niebling W R P 2 0 0 6 , 1334; Wendel/Ströbl WRP 2 0 0 6 , 1336 (1339). Creutzig EuZW 2 0 0 2 , 5 6 0 (562). Nolte WRP 2 0 0 5 , 1 1 2 4 (1126). Niebling WRP 2 0 0 6 , 1334; sehr weitgehend: OLG Stuttgart v. 2 2 . 0 7 . 2 0 0 4 -

2 U 202/03, aufgehoben durch BGH v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 5 - KZR 26/04, GRUR 2 0 0 6 , 57: Anspruchsgrundlage § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der GVO. 1347

OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 10.10.2006 11 U 3/06, GRUR-RR 2 0 0 7 , 1 2 1 .

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warum der Aufnahme Begehrende die Standards nicht erfüllt oder dass es außerhalb der Erfüllung der Qualitätsmerkmale einen sachlich gerechtfertigen Grund für die Aufnahmeverweigerung gibt. Insoweit sind alle Gesichtspunkte relevant, die trotz bestehender kartellrechtlicher Belieferungspflicht den Abbruch einer Lieferung aus wichtigem Grund rechtfertigen können, insb. tatsächlich stattgefundenes oder zu befürchtendes Fehlverhalten, welches die Aufnahme oder Fortsetzung einer Belieferung unzumutbar macht 1 3 4 8 . Da die Selektionskriterien die sachlichen Aufnahme- und Verweigerungsgründe abschließend regeln, können im Lichte des von der EU-Kommission grundsätzlich geforderten Kontrahierungszwanges nur wichtige Gründe i.S.d. § 89a den Aufnahmeanspruch ausschließen 1349 . Dies gebietet eine europarechtsfreundliche Auslegung. Nach Bestreiten des Herstellers genügt es nicht, die Erfüllung der Standards pauschal zu behaupten 1 3 5 0 . Vor Abschluss des Werkstattvertrages braucht der Bewerber aber nur Selektionskriterien zu erfüllen, deren Erfüllung angesichts der Unsicherheit, ob der Vertrag gezeichnet wird, wirtschaftlich zumutbar sind. Fehlt es an der Zumutbarkeit, genügt die Verpflichtung des Bewerbers, die Selektionskriterien nach Wirksamwerden des Vertrages zu erfüllen. Das gilt etwa für Mindestbevorratungsmengen. Ohnehin ist zu prüfen, zu welchem Zeitpunkt die Selektionskriterien erfüllt sein müssen. Im Zweifel (§ 305c Abs. 2 BGB) ist dies erst ein Zeitpunkt nach Vertragsschluss. Angeblich unklare mietvertragliche Verhältnisse oder ein Schaden des Herstellers im Zusammenhang mit der Insolvenz einer anderen Gesellschaft reichen nicht aus, um die Verweigerung des Abschlusses eines Werkstattvertrages zu rechtfertigen. Der Abschluss eines Werkstattvertrages kann ausgeschlossen sein, wenn feststeht oder zumindest angenommen werden muss, dass das den Werkstattvertrag beanspruchende Unternehmen der faktischen Leitung von Personen untersteht, die die Namens- und Markenrechte des Herstellers missbrauchen. Fraglich ist, ob Händlern und Werkstätten der Zugang zum Vertriebssystem mit der Begründung verweigert werden kann, ihr Vertrag sei zuvor wegen einer Vertragsverletzung gekündigt worden. In der französischen Rechtsprechung ist dies angenommen worden 1 3 5 1 . Allerdings darf nach jener Rechtsprechung der Zugang nur für einen angemessenen Zeitraum verweigert werden. Eine Regelungsverfügung, mit der der Abschluss eines Werkstattvertrages erstrebt wird, bedarf des Nachweises einer existenziellen Abhängigkeit der Antragsstellerin von dem Kfz-Hersteller. Diese soll nach Ansicht des LG Köln 1 3 5 2 nicht vorliegen, falls die Werkstatt EU-Neufahrzeuge veräußert und einen weiteren Werkstattvertrag führt. Letzteres dürfte zweifelhaft sein, da auf Grund der Markengebundenheit des Kundenstammes eine Abhängigkeit existieren dürfte und keiner der betroffenen Hersteller den Antragsteller auf die Möglichkeit des Vertragsschlusses mit dem anderen Hersteller verweisen darf.

E. Wettbewerbsrecht 265

Ein Vertriebsmittler hat die Vorschriften des Wettbewerbsrechts zu beachten und damit die Generalklausel des § 3 U W G 1 3 5 3 . Verstößt er gegen § 3 UWG darf er gemäß § 8 UWG auf Beseitigung und Unterlassung in Anspruch genommen werden. § 9 UWG begründet einen Schadenersatzanspruch. 1348 1349 1350

1351

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Bechtold N J W 2 0 0 3 , 3 7 2 9 (3733). Siehe Bechthold N J W 2003, 3 7 2 9 (3734). OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 10.10.2006 11 U 3/06, GRUR-RR 2007, 121. Cour d'appel de Versailles (2. Kammer, 2 Sektion) v. 29.02.1996, Balluz 1997,

1352 1353

Summaire 62; zitiert nach Loewenheim/ Meessen/Riesenkampff/Voge/ GVO-Kfz Rn 29. Urt. v. 2 4 . 0 4 . 2 0 0 8 - 86 O 8/08. MartinekIFlohr S 9, Rn 35.

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I. Fehlende Wettbewerbswidrigkeit Nicht wettbewerbswidrig sind:

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- Die Abwerbung eines HV durch einen Wettbewerber des Unternehmers. Etwas anderes gilt, wenn der H V von dem Wettbewerber zum Vertragsbruch verleitet wird 1 3 5 4 . Ein Unternehmer, der durch Beschäftigung eines bei einem Mitbewerber tätigen HV, dem wegen eines Wettbewerbsverbots eine Tätigkeit für Konkurrenten nicht gestattet ist, den Vertragsbruch des Mitarbeiters lediglich ausnutzt, ohne ihn zu dem Vertragsbruch zu verleiten, handelt auch nicht deshalb unlauter, weil er das Wettbewerbsverbot kennt oder kennen muss 1 3 5 5 . - Unangekündigte Hausbesuche eines HV, selbst wenn sie schriftlich nicht angekündigt oder vereinbart wurden 1 3 5 é . Denn der Betroffene braucht den Vertreter nicht zu empfangen. Ein „erzwungener Zutritt", also hartnäckiges bzw. aufdringliches Verhalten des Vertreters, ist jedoch ebenso wettbewerbswidrig wie die Nichtbeachtung des an der Haustür angebrachten Hinweises, Vertreterbesuche seien unerwünscht 1 3 5 7 . Wettbewerbswidrig kann ein unerbetener Vertreterbesuch sein, falls der Interessent nur Prospektmaterial angefordert hatte 1 3 5 8 . - Die einfache Lieferanfrage eines außerhalb eines Vertriebsbindungssystems stehenden gewerblichen Abnehmers bei einem gebundenen Vertragshändler stellt kein wettbewerbswidriges Verleiten zum Vertragsbruch d a r 1 3 5 9 . - Nutzung der Marke des Unternehmers: Die Leuchtreklame eines ehemaligen Vertragshändlers und jetzigen freien Kfz-Betriebs mit den Aufschriften „VW" und „Audi" und dem Zusatz „Spezialist" ohne Verwendung des Originalschriftzuges dieser Marken wird als Anpreisung der eigenen Tätigkeit in Bezug auf solche Fahrzeuge verstanden, die marken- und wettbewerbsrechtlich zulässig ist 1 3 6 0 . Noch weitergehend judizierte der B G H 1 3 6 1 , die Firma Mitsubishi habe keinen berechtigten Grund i.S.v. § 24 Abs. 2 MarkenG, dem nicht in sein Vertriebssystem eingebundenen Wiederverkäufer der Markenware bei dessen Werbung, die keine besondere Geschäftsbeziehungen zu ihr vortäuscht, die Verwendung des Firmenlogos zu untersagen und ihn auf die bloß namentliche Nennung des Produktes zu verweisen. Auch ein nicht als Vertragshändler eingesetzter Automobilhändler kann daher mit dem Logo des Herstellers werben. Wenig später ergänzte der B G H 1 3 6 2 , Audi dürfe einem freien Kfz-Vermittler nicht verbieten, mit ihrer Wort-/Bildmarke für die vermittelten Produkte zu werben. Der Händler könne sich auf die markenrechtliche Erschöpfung des § 2 4 Abs. 1 MarkenG berufen. Ein ungebundener Widerverkäufer ist damit nicht auf die Verwendung der Wortmarke beschränkt.

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1356 1357 1358 1359

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OLG Oldenburg, Urt. v. 15.02.2007 - 1 U 97/06, W R P 2007, 4 6 0 . BGH, Urt. v. 11.01.2007 - 1 Z R 96/04, W R P 2007, 951. BGH GRUR 1959, 277. LG Hamburg WRP 1987, 272. BGH GRUR 1968, 6 4 8 ; ZIP 1 9 9 0 , 1 9 9 . OLG Düsseldorf, Urt. v. 3 0 . 0 4 . 2 0 0 2 - 2 0 U 15/02, GRUR-RR 2 0 0 3 , 89. Schweizerisches Bundesgericht, Urt. v. 3 0 . 0 1 . 2 0 0 2 - 4 C.142/01, GRUR-Int. 2 0 0 2 , 946.

1361

1362

Urt. v. 07.11.2002 - 1 Z R 2 0 2 / 0 0 , WRP 2 0 0 3 , 5 3 4 = GRUR 2 0 0 3 , 3 4 0 = NJW-RR 2 0 0 3 , 1403. BGH, Urt. v. 17.07.2003 - 1 Z R 2 5 6 / 0 0 , GRUR 2 0 0 3 , 878 = NJW-RR 2 0 0 3 , 1 4 0 2 ; ebenso OLG Naumburg, GRUR- RR 2001, 2 9 7 (298) - Mitsubishi; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 2 9 9 (300) - Mercedes Stern.

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Π. Wettbewerbswidriges Verhalten 267

Wettbewerbswidrig ist: - die Werbung eines Mittlers in dem einem anderen Mittler exklusiv zugewiesenen Gebiet, sofern die Exklusivität wechselseitig gewährt wurde. Der H V verstößt zudem gegen die zwischen den H V bestehenden Treupflichten. Der geschützte H V kann ihn auf Unterlassung in Anspruch nehmen. - wenn ein Außenseiter in ein geschlossenes Vertriebssystem eindringt: Ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 3, 8 Abs. 1 U W G ist aber nur gegeben, falls der Käufer einen gebundenen Vertragshändler oder eine gebundene Vertragswerkstatt entweder bewusst zum Vertragsbruch verleitet oder ihn über die Wiederverkaufsabsicht täuscht (Schleichbezug), z.B. sich als Verkaufsvermittler ausgibt, einen Strohmann vorschiebt oder mit ungetreuen Angestellten des Vertragshändlers zusammenwirkt. Fehlt es dagegen an einer dieser Voraussetzungen (Verleiten zum Vertragsbruch oder Schleichbezug), bestehen Ansprüche nach §§ 3, 8 Abs. 1 U W G n i c h t 1 3 6 3 . Der Hersteller/Importeur, der gegen einen gewerblichen Wiederverkäufer vorgehen will, stößt oft auf Beweisschwierigkeiten. Einen Schleichbezug wird er kaum nachweisen können. Etwas besser sieht die Situation beim Verleiten zum Vertragsbruch a u s 1 3 6 4 . Ein solches kann im Einzelfall bestehen, weil es dem Vertragshändler eines selektiven Vertriebssystems vertraglich untersagt ist, die Ware an nicht autorisierte Wiederverkäufer zu verkaufen. Der Außenseiter verleitet dann je nach den Umständen des Einzelfalls den Vertragshändler zum Vertragsbruch, wenn er hinsichtlich des Kaufs von Neuwagen zum Verkauf anfragt. Es genügt jedes bewusste Hinwirken darauf, dass der andere einen Vertragsbruch begeht, wenn auch dessen Widerstand noch so gering ist. Legt der Hersteller dar, dass er ein gedanklich lückenloses Vertriebssystem unterhält, soll eine tatsächliche Vermutung dafür sprechen, dass der Außenseiter die Ware nur auf wettbewerbsrechtlich unzulässige Weise erworben haben k a n n 1 3 6 5 . Das ist schon deshalb zweifelhaft, weil der Außenseiter die Bindungen innerhalb des Vertriebssystems nicht kennen muss, schon gar nicht außerhalb seines Heimatlandes. - die Nutzung vorgefertigter Kündigungsschreiben, je nach Sachverhaltsgestaltung. O b die Nutzung vorgefertigter Kündigungsschreiben unlauter im Sinne des § 3 U W G ist, ist allerdings umstritten: Das O L G Köln vertrat in seiner Entscheidung vom 1 6 . 0 3 . 1 9 9 0 1 3 6 é , bei einer Lebensversicherung reiche das bloße Abwerben von Kunden eines Wettbewerbers nicht für die Annahme unlauteren Verhaltens i.S.d. § 3 U W G aus, sofern nicht sonstige unlautere Momente hinzuträten. Ein unlauteres Abwerben könne vorliegen, wenn ein Konkurrent oder ein das Unternehmen wechselnder Vertreter den Kunden des bisherigen Prinzipals Kündigungshilfe mittels vorgedruckter oder sonst mechanisch vervielfältigter Formularschreiben leiste. Das O L G Nürnberg vertrat in seinem Urteil vom 2 4 . 0 7 . 1 9 9 0 1 3 6 7 die Ansicht, eine Kündigungshilfe sei auch dann unlauter, falls sich der Kunde bereits zum Vertragsschluss mit dem Abwerbenden entschlossen habe. Denn in diesem Fall werde der Entschluss durch die Hilfeleistung bei der Kündigung gefördert. Zudem nehme der Abwerbende den Kunden durch die Mit-

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BGH BB 1999, 1888; Busche WRP 1999, 1231; Enstbaler NJW 2000, 2482; Köhler BB 1999, 1892; Sack WRP 2000, 447; Tiemann WRP 2004, 289; Wendel/Ströbl WRP 2004, 1340 (1343). Wendel/Ströbl WRP 2004, 1340 (1343).

1365 WRP 2000, 734 (736); OLG Thüringen WRP 1997, 980; Wendel/Ströbl WRP 2004, 1340 (1344). GRUR 1990, 536. 1367 NJW-RR 1991, 233. 1366

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nähme und das Absenden der Kündigungsschreiben die Möglichkeit, sich nochmals mit der Frage der Kündigung auseinander zu setzen. Dem stimmt das OLG München 1 3 6 8 zu: Die Kündigungshilfe sei auch dann, wenn die Entscheidung des Kunden für einen Wechsel getroffen sei, unlauter, weil der Kunde auf diese Weise „bei der Stange" gehalten werde, ohne dass er die Frage der Kündigung nochmals überdenken könne. Das OLG Brandenburg hatte in seiner Entscheidung vom 12.06.2001 1 3 6 9 über die Kundenabwerbung durch einen ehemaligen Mitarbeiter, der als Versicherungsvertreter für das Unternehmen tätig gewesen war und nach der Kündigung eine selbstständige Tätigkeit als Versicherungsmakler aufgenommen hatte, zu entscheiden. Das OLG war der Ansicht, es stehe einem ehemals als Vertreter für ein Unternehmen Tätigen auch nach Beendigung des Vertreterverhältnisses grundsätzlich frei, dem Unternehmen, für welches er bisher tätig gewesen war, auch in dem Bereich Konkurrenz zu leisten, in dem er es vorher vertrat. Einen generellen Anspruch auf Erhaltung seines Kundenstammes habe der Unternehmer nicht. Wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sei ein solches Verhalten nur, wenn unlautere Mittel angewendet würden. Unlauter sei es nicht, wenn Kündigungshilfe unter Verwendung von Formularen geleistet werde. Das OLG Celle vertrat in seiner Entscheidung vom 13.09.2001 1370 die Auffassung, die Aufforderung an den Kunden zur Kündigung von Verträgen mit Wettbewerbern bei gleichzeitiger Vorlage eines vorgefertigten Kündigungsschreibens sei unlauter, wenn es sich um eine außerordentliche Kündigung handele. Der BGH 1 3 7 1 entschied zum Franchiserecht, die Abwerbung von vertraglich gebundenen Kunden durch Vorlage vorformulierter Kündigungsschreiben, die nach Einfügen des Kündigungstermins nur noch zu unterschreiben seien, bliebe auch dann zulässig, falls die Abwerbung durch den ehemaligen Angestellten eines Handelsvertreters des durch die Abwerbung geschädigten Prinzipals erfolge und dieser Angestellte nun im Rahmen seiner Tätigkeit als Franchisenehmer handele. Möglicherweise wäre der Fall anders zu beurteilen, wenn es sich bei dem Abwerbenden nicht um einen Angestellten, sondern um den Handelsvertreter selbst handelte. Denn dann läge bei Nutzung von Geschäftsgeheimnissen des Unternehmers ein gemäß § 90 unzulässiger Geheimnisbruch des Handelsvertreters vor. Sollte der Vertreter Sach-, HUK- und Rechtsschutzversicherungen vermitteln, war die Verwendung von vorgedruckten oder sonst auf mechanischem Wege vervielfältigten Kündigungsschreiben bislang gemäß Ziff 56 der alten Wettbewerbsrichtlinien der Versicherungswirtschaft vom 15.12.1977 unzulässig. Fischer 1 3 7 2 vertritt in einer Besprechung des BGH-Urteils, die Kündigungshilfe sei nur bei Vorliegen besonderer Umstände wettbewerbswidrig. Diese seien etwa die Gefahr der Irreführung (§ 5 UWG), falls der Abwerbende den Akzent auf die Kündigungshilfe lege und dabei dem Abzuwerbenden entscheidungserhebliche Angaben zum eigenen Leistungsangebot vorenthalte, die dieser als Informationsgrundlage benötige, um eine sachgerechte Entscheidung in Bezug auf Kündigung und Wechsel treffen zu können. Gewährt der Abwerbende die Kündigungshilfe nur, wenn der Kunde zu ihm wechselt, so müsse dieser auf die Verknüpfung hingewiesen werden. Von einer unzumutbaren Belästigung (§ 7 Abs. 1 UWG) durch das Eindringen in die Privatsphäre sei auszugehen, falls dem Kunden im Rahmen einer unangekündigten Haustürwerbung das Kündigungsschreiben vorgelegt werde. Eine Überrumpelung, vor der § 7 UWG ebenfalls schütze, komme

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GRUR 1994, 136. Urt v. 2 4 . 0 6 . 1 9 9 3 , VersR 2 0 0 2 , 759. 13 U 46/01. BGH, Urt. v. 07.04.2005 - 1 ZR 140/02,

ZIP 2 0 0 5 , 1380 = WRP 2 0 0 5 , 874 m. Bespr. Fischer WRP 2 0 0 5 , 1230. 1372 to 2 0 0 5 , 1 2 3 0 .

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bei unangekündigter Haustürwerbung in Betracht, wenn der Abwerbende sich die Kündigung sofort unterschreiben lasse und mitnehme. Die Einordnung der Kündigungshilfe als unangemessene unsachliche Beeinflussung (§ 4 Nr. 1 UWG) durch übertriebenes Anlocken oder Verschaffen einer psychischen Zwangslage sei kaum denkbar. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 7, Nr. 8 UWG komme in Betracht, wenn der Konkurrent herabgesetzt, verunglimpft oder durch Behauptung nicht erweislich wahrer Tatsachen in seinem Ruf geschädigt werde. Eine sonstige gezielte Behinderung eines Wettbewerbers i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG werde in der Regel verneint werden können, da ein lauterkeitsrechtlicher Schutz vor der Abwerbung der eigenen Kundschaft durch Konkurrenten nicht bestehe. Der Abwerbung durch ehemalige Mitarbeiter könne durch die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots vorgebeugt werden. Unlauter sei es allerdings, falls Kundendaten verwendet werden, die auf unlautere Weise erlangt wurden. Die Feststellung eines Zuwiderhandelns gegen eine privatwirtschaftliche Wettbewerbsrichtlinie ersetze nicht die Prüfung, ob ein unlauteres Verhalten im Sinne des UWG vorliege. - unangekündigte Telefonanrufe zu Wettbewerbszwecken sowohl im privaten wie im gewerblichen Bereich 1373 . Dies gilt namentlich, wenn zu dem Inhaber des Telefonanschlusses keine geschäftliche Beziehung bestand 1 3 7 4 . Nichts anderes kann angenommen werden, sofern der Vertreter seinen Anruf vorher schriftlich ankündigte 1 3 7 5 . Ausnahme: der Angerufene hat zuvor sein stillschweigendes Einverständnis mit dem Anruf erklärt 1 3 7 é . Ein in AGB enthaltenes Einverständnis mit telefonischer Werbung ist ebenfalls unzulässig 1 3 7 7 . Entsprechende Grundsätze gelten für Fernkopien. - die Verwendung unwirksamer (formularmäßiger) Vertragsbestimmungen, z.B. Wettbewerbsverbote, etwa nach § 90a oder unwirksamer Beschränkungen des Ausgleichs 1378 , ebenso die Gegenüberstellung von unverbindlicher Preisempfehlung mit dem tatsächlichem Preis, wenn dem Händler ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt wurde 1 3 7 9 oder die Verwendung von Klauseln, die nach Art. 81 EG nichtig sind 1 3 8 0 . - Wenn der HV heimlich eine weitere Vertretung für einen Wettbewerber übernimmt, ohne den Wettbewerber von der Heimlichkeit in Kenntnis zu setzen 1381 . - der HV lässt trotz bestehenden Vertragsverhältnisses einen Wettbewerber des Unternehmers in bereits angebahnte Geschäfte mit Kunden eintreten 1 3 8 2 . - Geschäftsgeheimnisse: Ein H V verwertet unzulässig eine Kundenliste des Unternehmers als Geschäftsgeheimnis i.S.d. S 17 Abs. 2 UWG, wenn die Namen der Kunden im Rahmen der geschäftlichen Tätigkeit in die persönlichen Unterlagen des Vertreters gelangt sind und von ihm bei der Ausübung seiner Geschäftstätigkeit außerhalb des Unternehmens verwertet werden 1 3 8 3 . Dem Unternehmer ist das Verhalten des HV nicht über § 8 Abs. 4 UWG zuzurechnen, weil es um eine wettbewerbswidrige Verwertung von Geheimnissen des früheren Unternehmers und damit nicht um eine von S 8 Abs. 4 UWG vorausgesetzte Gefährdung durch das arbeitsteilige Zusammenwirken

1373 1374

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Emde VersR 2001, 148 (151). BGH DB 1970, 1583; WRP 1991, 470; BB 1990, 301; GRUR 1989, 753/754; BGHZ 54, 188. BGH WM 1989, 1396 - ZIP 1989, 1258. BGH ZIP, 1990, 199; BB 1991, 1140; 1995, 1211. BGH BB 1999, 1130. Koch WM 2001, 1016 (1019); Martinek/ Flohr § 9, Rn 35.

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BGH, Urt. v. 28.06.2001 - 1 ZR 121/99, BB 2001, 1973. LG Frankfurt/Main, Urt. v. 15.11.2002 3-11 O 87/02, EWiR 2003, 573 (Emde). Die Entscheidung wurde angeblich v. OLG Frankfurt/Main aufgehoben. Martinek/F/ofcr § 9 Rn 35. Martinek/Ffofcr § 9 Rn 35. BGH GRUR 2003, 453 (454).

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von HV und Unternehmer geht. Der Unternehmer kann jedoch eigenverantwortlich als Störer oder als Tatbeteiligter am Geheimnisverrat haften. Eine Haftung des Unternehmers aus § 3 in Verbindung mit § 17 Abs. 2 UWG kommt insbesondere in Betracht, sofern der Unternehmer dem HV für „mitgebrachte" Kunden eine recht hohe Zusatzprovision von 15 % verspricht 1384 . Mithin haftet der Inhaber eines hiervon profitierenden Betriebs für Spionage oder Geheimnisverrat eines HV, falls er den Verstoß fördert 1385 . Ähnlich entschied das OLG Saarbrücken: Der HV handelt wettbewerbswidrig, wenn er nach seinem Ausscheiden Kundenlisten des früheren Unternehmers, die er unbefugt an sich gebracht hat, zum Zwecke des Wettbewerbs für ein Konkurrenzunternehmen nutzt. Dieser durch § 17 Abs. 2 UWG und nicht durch § 90 eröffnete Anspruch ist hinsichtlich sämtlicher Kunden begründet, gleich ob es sich um Stammkunden oder sonstige Kunden des Unternehmers handelt. Nicht zu entscheiden sei der Fall der Verwertung von Kundenadressen, welche dem HV bei seinem Ausscheiden im Gedächtnis blieben. Greife der HV unter Verstoß gegen § 17 Abs. 2 UWG auf Kundenlisten seines früheren Unternehmers zurück, so sei ihm jegliche Verwertung untersagt 1386 . - Erweckt ein Kfz-Hersteller in Kundenanschreiben den unzutreffenden Eindruck, die Kunden könnten Nachteile bei der Abwicklung von Gewährleistungsansprüchen erleiden, sollten sie ihre Wartungs- und Reparaturarbeiten nicht bei einem Vertragshändler des Herstellers durchführen lassen, so kann darin eine unbillige Behinderung eines aus dem Vertragshändlernetz ausgeschiedenen freien Händlers nach § 3 UWG in Form einer boykottähnlichen Maßnahme liegen 1387 . - falls sich jemand, der nicht Vertragshändler des Unternehmers ist, als solcher geriert 1 3 8 8 . Wettbewerbsrichtlinien privater Verbände - etwa die Wettbewerbsrichtlinien der VerSicherungswirtschaft - können die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise wiedergeben, in welchen Fällen eine Wettbewerbswidrigkeit vorliegt 1389 . Sie sind daher bei der Bewertung eines Verhaltens eine Auslegungshilfe, können jedoch nur bei allseitiger Überzeugung ihrer Richtigkeit durch die maßgeblichen Verkehrskreise entscheidend sein.

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ΙΠ. Zurechnung Vgl. zunächst oben, Rn 267, zur Verwertung der Kundenliste. Die Strafvorschrift des § 17 UWG gilt nicht für den HV, da er als Selbständiger kein tauglicher Täter ist 1 3 9 0 , er kann jedoch Teilnehmer sein. HV sind jedoch als Beauftragte im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG anzusehen, so dass der Unternehmer für Wettbewerbsverstöße des HV auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann 1 3 9 1 . Für die wettbewerbswidrige Hand-

1384 1385 1386

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1389

BGH GRUR 2 0 0 3 , 4 5 3 (454). Dittmer EWiR 2 0 0 3 , 731 (732). OLG Saarbrücken, Urt. v. 2 4 . 0 7 . 2 0 0 2 I U 901/01, GRUR-RR 2 0 0 2 , 359. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 0 3 . 0 8 . 2 0 0 4 I I U 1 7 / 0 4 (Kart), GRUR-RR 2005, 197. OLG München, Urt. v. 28.01.1988 - 2 9 U 6 0 5 3 / 8 6 , GRUR 1988, 708. BGH GRUR 1969, 4 7 4 (476); 1991, 4 6 2 (463).

1390

1391

RG L Z 1914, 399; J W 1927, 2387; MartinekIFlohr § 9, Rn 35; Köhler/Piper UWG, § 17 Rn 12; Schmidt-Rimpler S. 88; anderer Ansicht RG MuW 1 9 3 2 , 2 3 5 (237); Schlegelberger/Schröder, § 90 Rn 12. Martinek/Flohr § 9, Rn 35; für Franchiseverträge Giesler/Nauschütt § 3 Rn 90.

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lung eines Franchisenehmers haftet der Franchisegeber grundsätzlich nicht auf Schadenersatz. Eine Störerhaftung kann nur Abwehransprüche begründen 1 3 9 2 . Hingegen hat ein Vertriebshändler, der Schuldner einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ist, für die in einer auch in seinem Namen gezeichneten, von dem Hersteller geschalteten Werbeanzeige liegende Zuwiderhandlung einzustehen, wenn er dessen Praxis zur Veröffentlichung zentraler, mit den Händlern im Detail nicht abgestimmter Werbeaktionen kennt und seine Haftungserklärung beim Hersteller nicht aktenkundig gemacht h a t 1 3 9 3 .

F. Das Antidiskriminierungsgesetz (AGG) 270

Am 18.08.2006 ist das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in Kraft getreten. Das AGG ist grundsätzlich auf Vertriebsverträge anwendbar 1 3 9 4 . Zumindest seine Zugangsbedingungen werden auf solche Verträge angewendet, die den Rahmen und die Grundlage für die Tätigkeit als Selbständiger bieten. Dazu zählen Verträge mit HV, Vertragshändlern oder Franchisenehmern. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 3 AGG finden die Vorschriften des AGG insgesamt auf solche Selbständige Anwendung, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Dies sind gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 ArbGG Selbständige, die nicht persönlich sondern lediglich wirtschaftlich abhängig sind. Maßgebend ist, dass der Schwerpunkt der Erwerbstätigkeit bei einem Auftraggeber liegt und die hieraus entstehende Vergütung die wesentliche Existenzgrundlage darstellt. Da die Vorschrift § 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 ArbGG weitgehend entspricht, kann die diesbezügliche Rechtsprechung herangezogen werden 1 3 9 5 . Abzulehnen ist die Ansicht 1 3 9 6 , derzufolge selbstständige Absatzmittler, die nur für einen Unternehmer tätig sind, immer unter diese Vorschrift fallen 1 3 9 7 . Allerdings werden selbständige HV, die nur für einen Unternehmer tätig sind, häufig derart einzuordnen sein, da sie faktisch wirtschaftlich und sozial von diesem abhängig sind 1 3 9 8 . Eine Verdienstgrenze ist nicht maßgeblich. Das gleiche gilt für Franchisenehmer und Vertragshändler 1 3 9 9 . Für Vertriebspartner, die als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind, gelten sämtliche Vorschriften des AGG zum Schutze der Beschäftigten vor Benachteiligungen. Im Übrigen finden auf Vertriebspartner nur die Normen des AGG Anwendung, die nach § 6 Abs. 3 AGG für Selbständige gelten. Danach sind Absatzmittler, die lediglich für einen Auftraggeber tätig werden bzw. mit denen eine Alleinbezugsverpflichtung (etwa beim Vertragshändler) vereinbart wurde, den arbeitsrechtlichen Vorschriften des AGG gem. § 6 Abs. 3 AGG unterworfen 1 4 0 0 . Das sind die Vorschriften, die den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie den beruflichen Aufstieg regeln 1 4 0 1 . Der sachliche Anwendungsbereich des AGG ist zwar grundsätzlich in § 2 AGG geregelt. Er wird jedoch durch § 6 Abs. 3 i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG für Selbstständige beschränkt auf die „Bedingungen, einschließlich Auswahlkriterien und Einstellungsbedingungen, für den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie für den beruflichen Aufstieg". Dagegen sind gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG die dort geregelten Bereiche ausgeschlossen, weil hier die Existenz eines Beschäftigungsverhältnisses vorausgesetzt w i r d 1 4 0 2 . „Beruflicher Aufstieg" ist für Absatzmittler unpassend und

1392 1393

1394

1395 1396

490

BGH BB 2 0 00, 1959. OLG Köln, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 7 - 6 U 2 0 7 / 0 6 , WRP 2007, 1272. Budde BB 2007, 731 (732); Giesler/Güntzel ZIP 2 0 0 8 , 11 Giesler/Güntzel ZIP 2 0 08, 11. Budde BB 2007, 7 3 3 (732).

1397 1398 1399 1400 1401 1402

Giesler/Güntzel Budde BB 2007, Budde BB 2007, Giesler/Güntzel Budde BB 2007, Giesler/Güntzel

Raimond Emde

ZIP 2008, 11. 731 (732). 731 (735). ZIP 2 0 0 8 , 11. 731 (732). ZIP 2 0 0 8 , 11.

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

kann auf die vergleichbaren Sachverhalte „Karriere im System", Erweiterung des Sortiments bzw. des Geschäftskonzepts, des Vertragsgebietes, des Rechts zur Eröffnung eines weiteren Systembetriebs, die Zuteilung eines zusätzlichen Vertragsgebietes, eine mit diesen Erweiterungen verbundene finanzielle Besserstellung etc. erstreckt werden 1 4 0 3 . Umstritten ist, ob der sachliche Anwendungsbereich auf Maßnahmen im Zusammenhang mit einer Beendigung des Vertragsverhältnisses auszuweiten ist 1 4 0 4 . Es ist kein Grund ersichtlich, warum während des Vertrages Benachteiligungsverbote bestehen, während die Beendigung eines unter Umständen langjährigen Vertragsverhältnisses ohne einen Diskriminierungsschutz möglich sein soll 1 4 0 5 . Die Anwendung des AGG ist auch zu bejahen, wenn mehrere Vertriebspartner als Personengesellschaft tätig werden. Sie können sogar als arbeitnehmerähnliche Personen angesehen werden, wenn sie wirtschaftlich vom Auftraggeber abhängig sind. Dann gilt für sie das AGG insgesamt. Anderenfalls gelten für sie die Bestimmungen über Zugang und Aufstieg 1 4 0 6 . Die Anwendung des AGG auf als juristische Person organisierte Vertriebsmittler ist ausgeschlossen. Es kann aber damit gerechnet werden, dass die Rechtssprechung eine Ausnahme für die Fälle der „Ein-Personen-Gesellschaft" machen wird 1 4 0 7 . Nach aA gilt das AGG für HV nur hinsichtlich seiner Zugangsbedingungen, nicht jedoch hinsichtlich der Ausübungsbedingungen 1408 . Die Anwendbarkeit der Vorschriften aus dem zivilrechtlichen Abschnitt des AGG ist gemäß § 19 Abs. 1 AGG beschränkt auf Massengeschäfte, vergleichbare Schuldverhältnisse und zivilrechtliche Schuldverhältnisse, die eine privatrechtliche Versicherung zum Gegenstand haben. Diese Vorschriften sind auf Vertriebsverträge mit HV, Vertragshändlern und Franchisenehmern unanwendbar 1 4 0 9 . In § 1 AGG werden sechs Merkmale aufgeführt, auf die sich das Benachteiligungsverbot bezieht, nämlich Alter, Behinderung, ethnische Herkunft bzw. Rasse, Geschlecht, Religion und Weltanschauung sowie sexuelle Identität. Beispiel für eine unmittelbare Benachteiligung ist es, wenn einem Bewerber wegen des Geschlechts eine Absage erteilt wird. Eine mittelbare Benachteiligung liegt gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor, falls durch ihrem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren, Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligt werden, es sei denn, ein rechtfertigender Grund liegt vor. Bei Franchiseverträgen kann das Benachteiligungsverbot etwa bei der systemtypischen Kleidung bedeutsam werden, sofern bestimmte, eine religiöse Überzeugung begründende Kleidungen nicht getragen werden können 1 4 1 0 . Nach $ 7 Abs. 2 AGG sind Regelungen in Vereinbarungen unwirksam, die gegen das AGG verstoßen. Dies kann beispielsweise dazu führen, dass eine diskriminierende Vereinbarung über Provisionskürzungen oder Gebietsverkleinerungen unwirksam ist. Gem. § 15 Abs. 1 AGG bleibt der Unternehmer verpflichtet, bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot den entstandenen Schaden zu ersetzen, falls der Unternehmer die Pflichtverletzung zu vertreten hat. Ein abgelehnter Bewerber hat keinen Anspruch auf Abschluss eines Vertriebsvertrages (§ 15 Abs. 6 AGG) 1 4 1 1 . Der Schadenersatzanspruch gem. § 15 Abs. 1 AGG umfasst die bis zum Ablauf der ordent-

1403 1404

Giesler/Güntzel ZIP 2 0 0 8 , 11 (12). Budde BB 2007, 731 (733); Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz, 2007, Seite 41, Rn 96; aA Bauer/Göpfert/ Krieger AGG, 2007, § 2 Rn 30, § 6 Rn 31; Schleusenerl Suckow/Voigt, AGG, 2007, § 6 Rn 16; Wilemsen/Schweibert NJW 2 0 0 6 , 2 5 8 3 (2584).

1405 1406 1407 1408 1409 1410 1411

Giesler/Güntzel ZIP Budde BB 2007, 731 Budde BB 2007, 731 Bauer/Göpfert/Krieger Giesler/Güntzel ZIP Giesler/Güntzel ZIP Giesler/Güntzel ZIP

Raimond Emde

2 0 0 8 , 11 (12). (732). (732). DB 2 0 0 5 , 595 (597). 2 0 0 8 , 11 (12/13). 2 0 0 8 , 11 (12/13). 2 0 0 8 , 11 (13).

491

271

Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

liehen Kündigungsfrist oder einer Festlaufzeit, bei Franchiseverträgen leicht eine fünf- bis zehnjährige Vertragslaufzeit 1412 , entgehenden Gewinne. Diskutiert wird, diesen Schadensersatzanspruch auch im Falle einer zu erwartenden Festlaufzeit auf den bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gem. $ 89 entstehenden Schaden zu beschränken 1 4 1 3 , was regelwidrig sein dürfte. Gemäß § 2 2 AGG muss der Benachteiligte lediglich Indizien beweisen, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Dann kehrt sich die Beweislast um. Der Unternehmer trägt die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen das AGG vorliegt. 272

Empfohlen wird, bei Strukturkündigungen sollten Anhaltspunkte vermieden werden, die auf die Anwendung unzulässiger Kriterien schließen ließen 1 4 1 4 . Potenzielle Auftraggeber sollten Stellenausschreibungen z.B. für H V oder Franchisenehmer möglichst neutral formulieren 1 4 1 5 . Auch die Auswahlentscheidung bei einer Erweiterung des Vertriebsgebietes kann gegen das AGG verstoßen 1 4 1 6 . So könnte die Voraussetzung einer langjährigen ununterbrochenen Beschäftigung für die Erweiterung des Vertrages zu einer mittelbaren Benachteiligung weiblicher Vertriebspartner führen, bei denen eine Unterbrechung ihrer beruflichen Tätigkeit wesentlich häufiger eintritt als bei männlichen Kollegen 1 4 1 7 . Auch die Höhe des Provisionsanspruches darf nicht an das Alter des H V geknüpft werden 1 4 1 8 . Die Beendigung eines Vertriebsvertrages sollte nachweisbar nach den Kriterien des § 1 AGG getroffen werden.

G. Versicherungsrechtliche Repräsentanteneigenschaft 273

Der H V ist versicherungsrechtlicher Repräsentant des Unternehmers, wenn er aufgrund einer mit dem Unternehmer getroffenen Vereinbarung das durch den Unternehmer geleaste und vorfinanzierte Kfz zu eigenen Zwecken nutzen durfte, der Pkw nicht in den Geschäftsbetrieb des Unternehmers eingegliedert war und der H V nach Ablauf der Leasingzeit das Fahrzeug auszulösen bzw. bei vorzeitigem Ausscheiden aus dem Unternehmen zu übernehmen hatte 1 4 1 9 .

H. Wehr- und Ersatzdienst 274

Zu den Folgen von Wehr- und Ersatzdienst auf das HV-Verhältnis siehe Ebenroth/ Löwisch, § 87 Rn 7.

I. Beweislast 275

Die Beweislast für die Anwendbarkeit der vorgenannten Normen trägt derjenige, der sich auf diese beruft 1 4 2 0 .

1412 1413 1414 1415 1416 1417

492

Giesler/Güntzel ZIP 2 0 0 8 , 11 (13). Giesler/Güntzel ZIP 2 0 0 8 , 1 1 (14). Budde BB 2007, 731 (733). Budde BB 2007, 731 (735). Budde BB 2007, 731 (735). Budde BB 2007, 731 (735).

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1420

Budde BB 2007, 731 (735). OLG Koblenz, Urt. v. 2 2 . 1 2 . 2 0 0 0 - 10 U 5 0 8 / 0 0 , VersR 2001, 1507. Für das Kartellrecht OLG Hamburg, EWiR 2001, 2 2 9 (Pohlmann).

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

J. Zwingendes Recht Das Vertreterrecht 1897 kannte nur dispositives Recht, wenngleich die Parteien natiirlieh von Anfang an nicht darüber disponieren konnten, ob der Mittler nun Vertreter war oder nicht. Im Grundsatz ist das Vertreterrecht noch immer disponibel, so dass die Gestaltungsfreiheit nur ihre Grenzen an den §§ 242, 134, 138 B G B 1 4 2 1 sowie an den §§ 305 ff BGB findet.

276

Die grundgesetzlich geschützte Vertragsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 G G ) 1 4 2 2 ist jedoch im Vertreterrecht, besonders auf Grund der EG-Richtlinie 1986, weitgehend eingeschränkt 1 4 2 3 . Ihre Rechtfertigung findet diese Einschränkung in der Schutzbedürftigkeit des HV, der rechtstatsächlich oft einem Arbeitnehmer gleicht 1 4 2 4 . Eine Vereinbarung, die gegen eine zwingende Vorschrift verstößt, ist unwirksam. Jedoch wird, sofern nicht das gesamte Vertragsgefüge, d.h. das Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung auseinanderfällt, regelmäßig anzunehmen sein, dass der Vertretervertrag auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre (§§ 139 BGB, 306 Abs. 3 B G B ) 1 4 2 5 . Gemäß § 92c kann von den zwingenden Regeln abgewichen werden, sofern der Vertreter seine Tätigkeit außerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum ausübt oder mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut wird, welche die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben (i.E. s. Kommentierung zu § 92c).

277

Zwingend sind folgende Bestimmungen: § 85 (Urkundsanspruch), § 86 Abs. 1, 2 (Interessenwahrnehmungs- und Benachrichtigungspflicht des Vertreters), § 86a Abs. 1, 2 (Überlassungs- und Unterrichtungspflicht des Unternehmers), § 86b Abs. 1 (Delkredereprovision), § 87a Abs. 1 (Vorschussanspruch), § 87c (Abrechnungs- und Informationsanspruch des Vertreters), § 88a (Zurückbehaltungsrecht), § 89a Abs. 1 (außerordentliche Kündigung).

278

Halbzwingend sind die §§ 87a Abs. 2 (Nichtleistung des Kunden), 87a Abs. 3 (Nichtausführung des Geschäfts), 87 Abs. 4 (Fälligkeit des Provisionsanspruch), 89 Abs. 1 (Mindestkündigungsfristen), 89b Abs. 1 - 3 (Ausgleichsanspruch), 90a Abs. 1 - 4 (nachvertragliche Wettbewerbsabrede), 92a (Mindestentgelt) und 92b (Kündigungsfrist beim Handelsvertreter im Nebenberuf; hier muss die Kündigungsfrist für beide Vertragspartner gleich lang sein). Bei den halbzwingenden Vorschriften ist eine Abweichung zum Nachteil des Vertreters nicht gestattet.

279

K. Spannungsverhältnis zwischen gesetzlichem Leitbild und rechtstatsächlicher Erscheinungsform Die §§ 84 ff und die genannten Vorschriften des „Nebenrechts" gelten für alle HV, unabhängig von ihrem rechtstatsächlichen oder gesetzlichen Erscheinungsbild 1426 . Regelungsgegenstand der § 84 ff ist trotz ihres vielleicht missverständlichen Wortlautes das

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1423

Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 1. BVerfGE 8, 274, 328; 88, 384 (403); st. Rspr.; Cornils NJW 2001, 3758. Siehe etwa Eberstein S. 17; KüstnerfThume I Rn 3 0 7 ff; Westphal Vertriebsrecht I Rn 16.

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1426

Man denke etwa an Versicherungsvertreter. Küstner/Tbume I Rn 309; Westphal Vertriebsrecht I Rn 14; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 85 Rn 5. Bei der HV-GmbH: Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 52 ff.

Raimond Emde

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Vor § 8 4

1. Buch. Handelsstand

Vertragsverhältnis1427, nicht die Person des Mittlers. Im Grundsatz spielt es folglich für das HGB keine Rolle, ob der Vertreter groß oder klein 1 4 2 8 , neben- oder hauptberuflich tätig, Einzelkaufmann oder Handelsgesellschaft ist. Ein allenfalls vor Umsetzung der EGRichtlinie 1986 auf europäischer Ebene 1 4 2 9 existierender Leitbild-Pluralismus1430, sollte ihn das HGB angesichts der von ihm bezweckten Regelung des Vertragsverhältnisses, nicht des Status des Vertreters, überhaupt gekannt haben, ist für die Gesetzesanwendung unerheblich. Nur muss jeweils geprüft werden, ob § 242 BGB oder eine an §§ 133, 157 BGB orientierte Vertragsauslegung die konkrete Anwendung des Gesetzes beeinflusst. Paradigma ist § 89a. Dasselbe Verhalten mag gegenüber einem HV ein Kündigungsrecht geben, gegenüber einem anderen nicht.

L. Andere Formen von Absatzmittlern I. Handelsvertreterähnliche Mittler 281

Die Vorschriften der §§ 84 ff sind auf Verträge mit Vertriebsmittlern entsprechend anwendbar, wenn ihre rechtliche und tatsächliche Position der eines Handelsvertreters gleicht oder ähnelt. Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts als Fundament im Bausteinsystem des Vertriebsrechts 1431 wird deshalb im gesamten ungeregelten handelsvertretergleichen Vertriebsmittlerrecht zugunsten handelsvertreterähnlicher Vertriebsmittler befürwortet, wenn die nachfolgend genannten Analogiekriterien erfüllt sind, nämlich - der Vertriebsmittler selbständig ist, - sich die vertraglichen Beziehungen zwischen Unternehmer und Vertriebsmittler nicht in einer reinen Verkäufer-Käuferbeziehung erschöpfen, der Vertriebsmittler vielmehr nach Gestaltung und/oder Handhabung des Vertrages durch Pflichten, wie sie in einer KäuferVerkäuferbeziehung nicht bestehen, auf Dauer so in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert ist, dass er wirtschaftlich in großem Umfang einem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erledigen, insbesondere den Absatz des Unternehmers laufend zu fördern hat und insgesamt den handelsvertretertypischen Bindungen unterliegt 1 4 3 2 . Bedeutsam ist dabei, dass es auf die wirtschaftliche Vergleichbarkeit ankommt, die eher gegeben sein dürfte als eine rechtliche Vergleichbarkeit. Sie wird was unten Rn 287 ff näher ausgeführt wird - durch eine dem Mittler auferlegte Vertriebspflicht indiziert. Da die Vertriebspflicht jedoch häufig nicht ausdrücklich geregelt wird muss die HV-ähnliche Einbindung anderen Indizien entnommen werden.

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494

Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 64. Krusche EWS, 2001, 523. Ebenroth/Hakenberg Vor § 84 Anh. I Rn 2. MartinekJFlohr S 8 Rn 18. Emde VersR 1999, 1464. Zum Vertragshändler: BGH, Urt. v. 13.07. 2 0 0 7 - VIIIZR 352/04, MDR 2007, 1084 = EWIR 2007, 661 (Emde) (Analogie dort verneint); BGH N J W 1962, 1107; BB 1967, 44; NJW 1984, 2101; BB 1988, 1770; BGH, Urt. v. 2 8 . 0 6 . 2 0 0 6 - VIII Z R 350/04,

BB 2 0 0 6 , 1 6 4 8 = W M 2 0 0 6 , 1 9 1 9 ; OLG Köln, BB 1997, 2 4 5 1 ; OLG München, BB 1997, 595, Ebenroth/Löwisch § 89b Rn 22; Manderla in: Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts, § 14 Rn 2 9 ; Ullrich in Martinek/Semler, Handbuch des Vertriebsrechts, 1996, § 14 Rn 7; Westphal Vertriebsrecht II: Vertragshändler, 2 0 0 0 , Rn 131; Emde W R P 2 0 0 3 , 4 6 8 ff; ders W R P 2 0 0 6 , 4 4 9 ff; Siegert N J W 2007, 188 f.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

Π. Handelsvertreterähnliche Einbindung in das Vertriebssystem des Unternehmers Siehe auch § 89b Rn 3 0 ff. In Literatur und Rechtsprechung werden folgende vertraglieh begründete Indizien genannt, aus denen auf die HV-ähnliche Eingliederung zu schließen sein s o l l 1 4 3 3 . - Absatzzrisiko des Mittlers 1 4 3 4 ; -

Alleinvertriebsrecht 1 4 3 5 ;

- ständige Wahrnehmung der Interessen des Herstellers verbunden mit einer besonderen Treupflicht 1 4 3 6 ; -

Konkurrenzverbot 1 4 3 7 ;

- Wenn ein Absatz in damit die gleich, ob

Vermittlungsvertrag nicht nur die HV-Tätigkeit, sondern gleichermaßen den Form von Eigengeschäften vorsieht. Dann liegt die Substituierbarkeit und HV-gleiche Einbindung n a h e 1 4 3 8 . In diesem Fall ist es dem Unternehmer der Mittler als H V oder Vertragshändler vermittelt 1 4 3 9 ;

- Einsatz des Händlers für die Marke/Ware auf eigene K o s t e n 1 4 4 0 ; - die Verpflichtung des Unternehmers, die Tätigkeit des Mittlers zu unterstützen und die Geräte zu einem marktgerechten Preis zu liefern 1 4 4 1 ; - Pflicht zur Beachtung einer einheitlichen Corporate Identity 1 4 4 2 ; - Zuweisung eines bestimmten Vertragsgebietes, auch wenn kein Gebietsschutz besteht 1 4 4 3 ; - die Pflicht, keine Angebote in das Ausland abzugeben 1 4 4 4 ; - andererseits wieder die Möglichkeit des Absatzes der Herstellerprodukte auch außerhalb des Vertragsgebietes; - Förderung des Absatzes und der Interessen des Herstellers im Vertragsgebiet 1 4 4 5 ; - Befolgung der Weisungen 1 4 4 6 , Richtlinien und Empfehlungen des Herstellers für den Verkauf; 1433 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 35; Ullrich in: Martinek/Semler/Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. 2003, § 20 Rn 8; Westphal Vertriebsrecht II Rn 131; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75. 1434

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LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2006 - 5 O 126/06, BeckRS 2007, 1449. BGH, Urt. v. 21.06.1972 - VIII ZR 96/71, MDR 1972, 1028; BGHZ 89, 206; BGH MDR 1993, 520; Graf v. Westpbalen FG Jürgen Gündisch, S. 77 ff; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 75. BGH, Urt. v. 13.06.2007 - VIII ZR 352/04, MDR 2007,1084 = EWIR 2007, 661 (Emde) (Analogie dort verneint); LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2006 - S O 126/06, BeckRS 2007, 1449; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75; Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 214 ff. BGH, Urt. v. 13.06.2007 - VIII ZR 352/04, MDR 2007, 1084 = EWiR 2007, 661

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(Emde) (Analogie dort verneint); OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.02.2007 - U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179; LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2006 - 5 O 126/06, BeckRS 2007, 1449; Ebenroth/Löwisch S 84 Rn 72. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.02.2007 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.02.2007 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.02.2007 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. Vlohr BB 2007, 1866. BGH, Urt. v. 10.02.1993, BB 1993, 2399. OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.02.2007 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. BGH, Urt. v. 10.02.1993, BB 1993, 2399. BGH, Urt. v. 13.06.2007 - VIII ZR 352/04, MDR 2007, 1084 = EWiR 2007, 661 (Emde) (Analogie dort verneint); Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75.

Raimond Emde

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

- Einrichtung von geeigneten Geschäfts- und Werkstatträumen; - Hervorhebung, Wahrung und Pflege des Markennamens des Herstellers; - Verpflichtung zur Schulung der Mitarbeiter durch den Händler 1 4 4 7 ; - Verpflichtung zur technischen Schulung des Händler durch den Hersteller 1 4 4 8 ; - Durchführung von Kundendienst- und Reparaturleistungen; - Übernahme der dem Unternehmer obliegenden Erfüllung von Gewährleistungsansprüchen des Kunden 1 4 4 9 ; - Einrichtung und Betreuung von Vertragswerkstätten im Vertragsgebiet; - Vorhaltung von Lagerware, insbesondere eine Lagerpflicht für Ersatzteile 1 4 5 0 ; - Vorhaltung von Produkten zu Ausstellungs- und Vorführzwecken, insbesondere die Pflicht zum Erwerb von Vorführgeräten 1 4 5 1 ; - Mindestabnahmepflicht von Herstellerprodukten 1 4 5 2 ; - Orientierung an vorgegebenen Listenpreisen oder Verpflichtung zu Preisnachlässen 1 4 5 3 ; - Kontroll- und Überwachungsrechte des Unternehmers 1 4 5 4 , insb. Berechtigung des Herstellers, jederzeit Zutritt zu den Geschäfts- und Lagerräumen des Vertragshändlers zu verlangen; - einheitliche Buchführung nach Vorgabe des Herstellers; - Hinweis auf die Vertragshändlereigenschaften im Firmennamen; - gemeinsame Markt- und Messepolitik mit dem Hersteller 1 4 5 5 , insb. Besuch von Messen 1 4 5 6 ; - Unterrichtung des Unternehmers über Entwicklungen am Markt sowie sonstige für den Absatz wesentliche Umstände 1 4 5 7 ; - Pflicht zur Wahrung der Betriebsgeheimnisse des Unternehmers 1 4 5 8 ; - eine ins Einzelne gehende Berichtspflicht 1 4 5 9 , insbesondere wenn über den Namen der Kunden vierteljährlich zu berichten i s t 1 4 6 0 ;

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BGH, Urt. v. 03.03.1983, BB 1983, 997. BGH, Urt. v. 10.02.1993, BB 1993, 2399. LG Düsseldorf, Urt. v. 2 0 . 1 2 . 2 0 0 6 - 5 O 126/06, BeckRS 2007, 1449. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. BGH, Urt. v. 0 9 . 1 0 . 2 0 0 2 - VIII Z R 95/01, BB 2 0 0 2 , 2 5 2 0 = NJW-RR 2 0 0 3 , 98 = MDR 2003, 162 = DB 2 0 0 3 , 825 = W M 2 0 0 3 , 8 4 2 = EWiR 2 0 0 3 , 5 8 7 (ν. Hoyningen-Huene); BGH, Urt. v. 10.02.1993, BB 1993, 2 3 9 9 ; Ullrich in: Martinek/Semler/ Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. 2 0 0 3 , § 2 0 Rn 8; Stumpf/Jaletzke/ Schultze Rn 2 4 5 ff; v. Westphalen, FG Jürgen Gündisch, S. 80 ff; Ebenroth/Löwisch

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% 84 Rn 75. BGH, Urt. v. 10.02.1993, BB 1993, 2399.

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1455 1456 1457

1458 1459

BGH, Urt. v. 13.07.2007 - VIII Z R 352/04, MDR 2 0 0 7 , 1 0 8 4 = EWIR 2007, 661 (Emde) (Analogie dort verneint); BGH, Urt. v. 09.10.2002 - VIII Z R 95/01, BB 2 0 0 2 , 2 5 2 0 = NJW-RR 2003, 98 = MDR 2 0 0 3 , 162 = DB 2 0 0 3 825 = W M 2 0 0 3 , 842 = EWiR 2 0 0 3 , 5 8 7 (v. HoyningenHuene); Genzow Rn 11, 65, 6 7 - 7 1 , 7 3 - 7 6 , 79; Manderla in: Martinek/Semler S 14 Rn 2 4 (34). BGH N J W 1983, 1789. Stumpfßaletzke/Scbultze Rn 231 ff. Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 241; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 75. Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 2 3 6 ff. BGH VersR 2 0 0 0 , 4 8 7 ; BGH BB 1993, 2 3 9 9 ; BGH, Urt. v. 03.03.1983, BB 1983, 997. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

- die Übersetzung von anfallenden Texten in die Landessprache 1 4 6 1 (als Indiz von zweifelhaftem Wert); - Verpflichtung zum Vorhalten eines Verkäufers für die Vertragsprodukte 1 4 6 2 . Keinesfalls müssen alle vorgenannten Kriterien gleichzeitig erfüllt sein 1 4 6 3 , noch nicht einmal ihr überwiegender Teil. Sie haben zudem unterschiedliches Gewicht 1 4 6 4 . So ist etwa das Bestehen von Kontroll- und Überwachungsrechten nicht zwingend, soweit sich die Einbindung aus anderen Kriterien ergibt 1 4 6 5 . Die Einräumung eines Alleinvertriebsrechts oder eines Gebietschutzes ist nicht notwendige Voraussetzung der Analogie 1 4 6 6 ; ebenso wenig der Einsatz eigenen Kapitals oder die Unterhaltung eines Lagers 1 4 6 7 bzw. die Schutzbedürftigkeit des Vertragshändlers 1468 .

283

Dagegen soll es gegen eine handelsvertretergleiche Einbindung sprechen, wenn: - zwar ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt und eine Alleinbezugsverpflichtung begründet wurde, sowie der Händler das Markenzeichen des Herstellers zu verwenden hatte, dem Händler aber hinsichtlich des Vertriebs keine konkreten Vorgaben gemacht wurden 1 4 6 9 ;

284

- ein Absatzgebiet zugewiesen wurde, der Mittler einer Abnahmeverpflichtung sowie einem Konkurrenzverbotes unterlag, jedoch eingehende Informations- und Berichtspflichten fehlten 1 4 7 0 ; - eine enge Kooperation durch persönliche Kontakte, Verkaufsgespräche, gegenseitige Besuche, Besprechungen sowie Strategietreffen als auch durch die Kooperation bei der Entwicklung neuer Produkte und die Überlassung von Verkaufs- und Besuchsberichten bestand, der Händler aber nicht wie im HV-Recht verpflichtet war, die Interessen des Herstellers wahrzunehmen, ein Konkurrenzverbot zu achten oder einen Mindestbezug einzuhalten und keine generelle Richtlinienkompetenz des Herstellers bestand 1 4 7 1 ; - der Unternehmer keine Absatzorganisation am zugewiesenen Markt unterhält 1 4 7 2 . In diesem Fall gab es auf dem zu bearbeitenden Markt nur einen Kunden als Monopolisten; eine weitergehende Absatzförderung habe nicht erfolgen können; - zwar Absatzförderungspflicht und Wettbewerbsverbot vereinbart sind, diese Pflichten aber im unmittelbaren Zusammenhang damit standen, dass die Mittler ein exklusives Vertriebs- und Verkaufsrecht eingeräumt erhielten und der Hersteller deshalb darauf angewiesen war, dass der Händler hiervon Gebrauch macht; - der Vertrag erst mit dem Abschluss des ersten Verkaufsgeschäfts in Kraft trat, und deshalb keine Pflicht zum Tätigwerden regelte 1 4 7 3 ; - der Mittler keiner produkt- und tätigkeitsbezogenen Weisung des Unternehmers unterlag, vielmehr in der Ausgestaltung des Verkaufs frei blieb. Tatsächlich dürfte es auf die Absatzorganisation des Unternehmers nicht ankommen. Selbst wenn der Unternehmer nur einen einzigen Vertriebsmittler beschäftigt, kann dieser OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. 1 4 6 2 BGH, Urt. v. 10.02.1993, BB 1993, 2 3 9 9 . 1463 Yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , § 3 Rn 36; Westphal Vertriebsrecht II Rn 137. 1464 Westphal Vertriebsrecht II Rn 138. 1 4 6 5 BGH BB 1992, 5 9 6 ; Westphal II Rn 139. 1 4 6 6 BGH DB 1983, 2412; BGH BB 1988, 1770; Westphal Vertriebsrecht II Rn 139. 1 4 6 7 BGH N J W 1977, 896. 1 4 6 8 BGH N J W 1977, 896. 1461

1469 1470

1471

1472

1473

BGH, Urt. v. 08.06.1988, BB 1988, 1770. OLG Hamm, Urt. v. 15.05.1995, NJW-RR 1996, 2 2 6 ; zweifelhaft. OLG München, Urt. v. 08.01.1997, BB 1997, 595. BGH, Urt. v. 13.07.2007 - VIII Z R 352/04, MDR 2 0 0 7 , 1 0 8 4 = EWiR 2007, 661 (Emde). BGH, Urt. v. 13.07.2007 - VIII Z R 352/04, MDR 2007, 1084 = EWiR 2007, 661 (Emde) Rn 18.

Raimond Emde

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285

Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

eine eigene Absatzorganisation des Unternehmers ersetzen 1 4 7 4 . Noch weniger kommt es auf die Absatzorganisation des Vertriebsmittlers selbst an. Nach Ansicht des B G H 1 4 7 5 führt eine Vertriebspflicht nicht zur HV-gleichen Einbindung, wenn diese Vertriebspflicht nur Gegenstück zur gewährten Exklusivität darstellt. Dies ist sehr zweifelhaft, weil unter solchen Bedingungen einem Vertragshändler, dem Exklusivität zugesichert wurde und der damit einen besonderen Schutz erlangen will, grundsätzlich kein Ausgleichsanspruch mehr zusteht, soweit nicht weitere Analogiekriterien vorliegen. Vielmehr deutet die wechselseitige Exklusivität eher auf eine engere Einbindung hin. Vor allem steht auch dem Leitbild der Analogie, dem Ausschließlichkeitsvertreter, ein Ausgleich zu. Es kann nicht sein, dass durch eine vertiefte Einbindung in das Vertriebssystem der Ausgleichsanspruch entfällt 1 4 7 6 . Die vom B G H 1 4 7 7 betonte Freiheit im Verkauf trifft fast alle Vertragshändler. Das Merkmal ist daher kaum greifbar und würde bei strikter Anwendung zu einer Ausgleichsfreiheit sämtlicher Händlerverträge führen. Die Ansicht des B G H 1 4 7 8 weist in die falsche Richtung. Legt man die Maßstäbe des B G H an Vertragshändlerverträge an, würden eine Vielzahl, wenn nicht die meisten, Vertragshändlerverträge ausgleichsfrei sein. Dies führt zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit. Wenn in einem Fall wie dem des B G H eine Vertriebspflicht existierte, spricht dieses klare Indiz für eine Einbindung, die der Pflicht des H V zur Werbung und (beim Abschlussvertreter) zum Abschluss entspricht. 286

Von den für die Einbindung sprechenden Kriterien sind neben der auch nach dispositivem Recht dem H V obliegenden Vertriebspflicht wahrscheinlich allenfalls die ständige Wahrnehmung der Interessen des Herstellers, verbunden mit einer besonderen Treupflicht, die Unterrichtung des Unternehmers über Entwicklungen am Markt und in geringerem Umfang ein Konkurrenzverbot (dieses obliegt zwar dem H V kraft Gesetzes, es gibt jedoch zahlreiche HV, die von ihm befreit sind), die Zuweisung eines Vertragsgebietes (solche gibt es noch nicht einmal beim typischerweise ausgleichsberechtigten Kfz-Vertragshändler) sowie die Verfolgung von vertriebstypischen Weisungen, Richtlinien und Empfehlungen des Händlers, die Pflicht zur Wahrung der Betriebsgeheimnisse sowie eine Berichtspflicht relevant, wobei letztere für den Vertragshändler als eher untypisch empfunden wird. Allerdings unterliegt der Vertragshändler einer Informationspflicht (zum H V § 86 Rn 133 ff). Er ist also verpflichtet, den Unternehmer über die Marktverhältnisse zu informieren. Diese Pflicht ist jedoch ebenso wie ein Konkurrenzverbot Rechtsfolge und nicht Rechtsgrund der Analogie 1 4 7 9 , auch der H V erhält einen Ausgleichsanspruch, ohne dass ihm ausdrücklich ein Wettbewerbsverbot auferlegt werden muss. Jedes weitere Kriterium dürfte irrelevant sein, weil es auch beim H V typischerweise nicht vorzufinden ist. Die vorgenannten Kriterien bilden üblicherweise die Rechtsfolge, nicht den Rechtsgrund der Statusfrage, und das auch beim HV-ähnlichen Mittler. Ihre vertragliche Regelung lässt nur den Rückschluss zu, dass der Mittler wie ein H V in das Vertriebssystem des Unternehmers eingebunden werden sollte.

287

Diejenigen, die mehr als die vorgenannten Merkmale als Voraussetzung der Analogie fordern 1 4 8 0 , verlangen für die Analogie mehr, als beim gesetzestypischen H V für dessen 1474 1475

1476 1477

Emde EWiR 2007, 661 (662). BGH, Urt. v. 13.07.2007 - VIII ZR 352/04, MDR 2007, 1084 = EWiR 2007, 661 (Emde). Emde EWiR 2007, 661 (662). BGH, Urt. v. 13.07.2007 - VIII ZR 352/04, MDR 2007,1084 = EWiR 2007, 661 (Emde).

498

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1480

BGH, Urt. v. 13.07.2007 - VIII ZR 352/04, MDR 2007, 1084 = EWiR 2007, 661 (Emde). AA BGH, Urt. v. 13.07.2007 - VIII ZR 352/04, MDR 2007, 1084 = EWiR 2007, 661 (Emde). Typisch U/»ier/Brandner/Hensen, AGBRecht, Anh. § 310 Rn 968.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

Einordnung als H V und ein Ausgleichsrecht erforderlich ist. HV-Recht ist weitgehend dispositiv. Ein HV-Vertrag kann sogar formfrei geschlossen werden ( § 8 5 ) und oft wird in diesem Fall nicht mehr vereinbart, als dass der H V für den Unternehmer vermittelnd tätig sein soll und als Gegenleistung eine bezifferte Provision erhält. Die Rechtsfolge ergibt sich dann aus dem Gesetz, nämlich die Provisions- (SS 87 ff) und Ausgleichspflicht (§ 89b). Für die Einordnung als H V nicht gefordert werden hingegen die oben genannte Analogiekriterien, insbesondere die Zusicherung eines Alleinvertriebsrechts, die Gewährung eines Bezirksschutzes oder die Verpflichtung zur Lagerhaltung. Ganz sicher gilt das für die Verpflichtung zum Kundendienst, die HV-untypisch ist, erst recht nachdem die Kfz-GVO 1400/02 im das Vertragshändlerrecht stark prägenden Kfz-Handel nun eine zwingende Trennung von Verkauf und Kundendienst vorschreibt. Analogiebegründend kann nur sein, was in § 84 geregelt ist. Soweit der Vertriebsmittler selbständiger Gewerbetreibender ist und wie der H V einer Vertriebspflicht unterliegt (für den HV: mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut, beim HV-ähnlichen Mittler: mit dem Vertrieb betraut) ist das wichtigste Analogiekriterium die einem H V vergleichbare Verpflichtung zum Vertrieb 1 4 8 1 . Liegt sie vor, ergibt sich die Rechtsfolge aus der analogen Anwendung des HV-Rechts einschließlich seines § 89b. Die häufig auf Zufälligkeiten beruhende Bezeichnung des Vertrages als HV-, Vertragshändler- oder Franchisevertrag ist für diese Rechtsfolgen hingegen unerheblich 1 4 8 2 . Entscheidend ist allein die Aufbauleistung des Vertriebsmittlers in Hinblick auf den Kundenstamm, in welchem Rechtskleid auch immer. Bei gleicher Verpflichtung zum Vertrieb dem Handelsvertreter einen Ausgleich zu gewähren, den mit höherem Risiko - weil mit eigenem Kapitaleinsatz - arbeitenden Vertragshändler, Franchisenehmer oder Markenlizenznehmer mit Vertriebspflicht jedoch nicht, bedürfte einer sehr eingehenden Erklärung.

288

Die Vertriebspflicht bildet damit das bedeutendste - aber nicht das einzige - Analogiekriterium 1 4 8 3 . Weisungsgebundenheit oder Interessenwahrungspflicht als Analogietatbestände treten hinter jenem Indikator zurück. Die letztgenannten Pflichten sind vielen Rechtsverhältnissen immanent, etwa Geschäftsbesorgungs- (§§ 675, 6 6 5 BGB) und Dienstverträgen. Sie bestehen z.B. auch zwischen GmbH-Geschäftsführer und Gesellschaftern. Beide Pflichten sind - anders als die ständige Vermittlungspflicht - also nicht handelsvertretertypisch. Die Vertriebspflicht hingegen grenzt den H V vom nicht ausgleichsberechtigten, jedoch ebenfalls einer Interessenwahrungspflicht unterliegenden 1 4 8 4 Handelsmakler nach §§ 93 ff a b 1 4 8 5 . Sie ist HV-typisch, weil leitbildprägend. Gleichwohl sind Weisungsgebundenheit und Interessenwahrungspflicht auch den meisten in den Analogiebereich fallenden Verträgen eigen und oft ausdrücklich versprochen. Ohne klare Abrede folgt die Interessenwahrungspflicht aus dem durch die ausdrückliche oder stillschweigende Vertriebspflicht indizierten vertriebsrechtlichen Kern des Vertrages und sie dürfte schon wegen der Verpflichtung des Mittlers zur Loyalität gegenüber dem Prinzipal stillschweigend vereinbart sein. Die Weisungsfolgepflicht wird oft geregelt und ergibt sich bei Existenz vertriebsrechtlicher Vertragsteile konkludent aus dem Vertrag. Schon beim

289

1481 1482

1483

Eingehend Emde WRP 2006, 449 ff. BGH, Urt. v. 23.09.1975, BB 1976, 6, 7; Vogels/Köknen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 8. BGH, Urt. v. 31.01.1991 - 1 ZR 142/89, BB 1991, 1210; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 19; Emde WRP 2003, 468 ff; Emde

1484 1485

WRP 2 0 0 6 , 4 4 9 ff; ders EWiR 2007, 661 (662); Enstbaler/Gesmann-Nuissl EuZW 2006, 167. Hopt § 93 Rn 24. Küstner/Thume I Rn 91; K. Schmidt Handelsrecht, § 271 2d; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Vor § 84 Rn 7; Emde DB 2003, 981 (982).

Raimond Emde

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

HV-Vertrag wird die Weisungsfolgepflicht ohne ausdrückliche Vereinbarung bejaht. Sie wird teils aus § 86 Abs. 1 (Interessenwahrungspflicht) entnommen 1 4 8 6 , richtigerweise aber wohl aus ξ ξ 675, 6 6 5 B G B 1 4 8 7 . Diese Herleitung aus allgemeinem Zivilrecht zeigt, dass auch die Weisungsgebundenheit nicht vertretertypisch ist und nicht allein analogiebegründend wirken kann. Allerdings lässt sich die Existenz der Vertriebspflicht häufig nur aus Indizien herleiten und hier gewinnt die vertragliche Vereinbarung HV-typischer Rechtspflichten und Rechtsfolgen, etwa eines vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbots, das eigentlich Rechtsfolge und nicht Rechtsgrund der Statusfrage ist, Bedeutung 1 4 8 8 . Eine Vielzahl vertraglich vereinbarter Pflichten, die den Mittler dem Leitbild des H V nähern, deuten daher auf eine HV-gleiche Einbindung hin. 290

Verträge, die eine Vertriebspflicht enthalten, substituieren einen Vertrieb der Markenwaren des Unternehmers durch HV, Vertragshändler oder andere ausgleichsberechtigte Vertriebsmittler. Ein zwingendes Analogiekriterium ist diese Substitution nicht, nur ein weiterer Indikator. Dass um den vertriebsrechtlichen Kern des Vertrages - insbesondere die Vertriebspflicht - herum nicht dem Vertriebsrecht zugehörige Klauseln, etwa markenrechtliche Regelungen oder eine Produktionspflicht gelegt werden, ist kein analogieausschließender Umstand, ebenso wenig, wie es weitere um den Vertriebsrechtskern gruppierte Regelungen sind. Das zeigt schon das heutige Erscheinungsbild der anerkannt ausgleichspflichtigen, samt Anlagen oft mit dreistelliger Seitenzahl und zahlreichen vertriebsuntypischen Abreden versehenen Tankstellen- und Kfz-Handelsvertreterverträge (Mercedes-Benz, V W Phaeton), Kfz-Vertragshändlerverträge 1489 oder Franchise Verträge. Gerade die letztgenannten Verträge beinhalten umfassende Regeln zur Nutzung der Marke des Unternehmers sowie zum Systemauftritt und ein ausgleichspflichtiger Produktionsfranchisevertrag neben den vertriebsrechtlichen Klauseln nicht wenige Bestimmungen zu Produktion und Produktionsverfahren. In Vertragshändlerverträgen schließen sich den vertriebsrechtlichen Regelungen solche zu den Kaufverträgen zwischen den Vertragspartnern a n 1 4 9 0 . An der Analogie ändert sich durch diese Zusatzregelungen nichts: Sie ergänzen den zur Analogie führenden Vertriebskern, schließen die Charakterisierung als Vertriebsvertrag jedoch nicht aus. Dass z.B. ein Produktionsfranchise- oder Markenlizenzvertrag neben dem Vertrieb die Produktion des Unternehmers ersetzt, berührt die Anwendung der §§ 84 ff auf die vertriebsrechtlichen Regelungen des Gesamtvertrages nicht. Einem Mischvertrag ist immanent, dass verschiedene Teile des Vertrags unterschiedlichem Regime unterstehen können. Die Übertragung von Know how, wie sie beim Franchisevertrag geschieht, ist gleichfalls keine Analogievoraussetzung. Sie ist nicht HVtypisch.

291

Eine angeblich gegebene „pachtvertragliche K o m p o n e n t e " 1 4 9 1 etwa von Markenlizenzverträgen, kann die Analogie nicht beiseite setzen. Vielleicht zeigt dies außer der Diskussion um die pachtvertragliche Einordnung des ausgleichspflichtigen Franchise-

KüstnerfTbume I Rn 561; Röhricht/Graf v. Westphalen/JCttsfner § 86 Rn 20. 1 4 8 7 OLG München, NJW-RR 2003, 401 (402); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 13; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 31. 1488 Emde EWiR 2007, 661 (662). 1489 vgl. zum extensiven Inhalt solcher Verträge beispielhaft BGH, Urt. v. 20.07.2005 - VIII

ZR 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1 7 8 5 = W M 2005, 2 0 0 2 = NJW-RR 2005, 1496 = EWiR 2005, 815 (Emde) = NJW 2006, 4 6 m. Anm. Kappus NJW 2006, 15; BGH, Urt. v. 13.07.2004 - KZR 10/03, GRUR 2005, 62 = EWiR 2004, 1177 (Herbertz).

1486

500

1490 1491

Emde DB 2003, 981 (983). Martinek/Wimmer-Leonhardt 2 0 4 (207 und 219).

Raimond Emde

WRP 2 0 0 6 ,

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

Vertrages bereits der Vergleich zum Tankstellen-HV 1 4 9 2 , bei dem die Analogie befürwortet wird und der oft als TankstellenPächter bezeichnet wird. Das Pachtrecht enthält zwar kein Ausgleichsrecht - weshalb ein reiner Pachtvertrag nicht ausgleichspflichtig wäre. Andererseits regelt es aber auch keinen Ausschluss der Ausgleichsberechtigung. Die pachtrechtliche Komponente vervollständigt den vertriebsrechtlichen Kern des Vertrages. Bei dem dann gegebenen Mischvertrag bliebe nach wie vor eine Regelungslücke bestehen: Ein Pächter unterliegt keiner Vertriebspflicht und muss deshalb keine Kunden werben. Die seine Vertriebspflicht erfüllende Aufbauarbeit am Kundenstamm wird durch das Pachtrecht nicht honoriert, weshalb sich ohne Analogie zum Vertriebsrecht möglicherweise eine Vergütungspflicht aus § 354 HGB oder § 812 B G B 1 4 9 3 ergäbe. Auch in Franchiseverträgen wird nach einer Meinungsgruppe auf die lizenzvertraglichen Vertragsteile Pachtrecht angewandt 1 4 9 4 . Gleichwohl besteht dort eine Ausgleichsberechtigung.

ΠΙ. Vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes Als drittes Analogiekriterium wird die spätestens bei Vertragsende 1495 gegebenenfalls konkludent 1 4 9 6 begründete Verpflichtung des Mittlers gefordert, dem Unternehmer während oder zum Ende des Vertragsverhältnisses seinen Kundenstamm durch Übermittlung der Kundendaten so zu überlassen, dass dessen Vorteile bei Vertragsende sogleich für den Unternehmer nutzbar sind 1 4 9 7 . Dieses Analogiekriterium ist jedoch nur für die Gewährung des Ausgleichsanspruchs analog § 89b erforderlich, weshalb es dort näher dargestellt wird (§ 89b Rn 36 ff). Bei der Analogie zu anderen Vorschriften des HV-Rechts braucht es hingegen nicht vorzuliegen 1498 . Denn anders als bei der Gewährung des Ausgleichs muss kein Kundenstamm übergeben werden, um die analoge Anwendung anderer Regelungen der §§ 84 ff zu rechtfertigen 1499 .

1492

1493

1494

BGH NJW 1985, 862; NJW 1998, 66; 1998, 71; NJW-RR 2 0 0 2 , 1548; BGH, Urt. v. 08.11.2005 - KZR 18/04, BB 2 0 0 6 , 180; OLG Köln, OLGR 2 0 0 3 , 1 7 0 ; VersR 2001, 1234; Westphal OLGR-Kommentar 1 2 / 2 0 0 2 , Κ 35; Küstner/Thume I Rn 131; Semmler Die Rechtsstellung des Tankstellenhalters zwischen Handelsvertreter und Vertragshändler, Baden-Baden 1995; Heyer Rechtsfragen an Tankstelle und Garage, Würzburg 1964; Rebbinder Der Tankstellenvertrag im Blickfeld der Rechtstatsachenforschung, Berlin 1971; aA English Court of Appeal; Entsch. v. 23.07. 1999, ZEuP 2 0 0 2 , 823 m. Anm. Westphal. Siehe BGH, Urt. v. 0 5 . 1 0 . 2 0 0 5 - X I I Z R 4 3 / 0 2 , ZflR 2 0 0 6 , 92 = N Z M 2 0 0 6 , 15 = EWiR 2 0 0 6 , 1 0 1 (Eckert). Plassmeier in: Heide/Pauly/Amend, Anwaltsformulare, Franchiserecht, Rn 24, S. 876.

1495 1496

BGH NJW-RR 1992, 421 (423). BGH DB 1 9 8 6 , 1 0 6 7 (1070); Ebenroth/ Löwisch § 89b Rn 23; MünchKomm H G B / ι λ Hoyningen-Huene

§ 89b Rn 23.

BGH NJW 1983, 2 8 7 7 (2878); BB 1993, 2 3 9 9 ; NJW 1996, 2159 (2160); OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 106; Ebenroth/ Löwisch § 89b Rn 23; BGHZ 29, 83, 90; 34, 2 8 2 , 286; BGH NJW 1964, 1952; BGH NJW-RR 1994, 99; BGHZ 135, 14; BGH W M 1998, 1256; OLG Saarbrücken NJWRR 1 9 9 9 , 1 0 6 ; Ebenroth/Löwisch § 89b Rn 2 3 ; aA K. Schmidt DB 1979, 2 3 5 7 (2359 f); Eckert W M 1991, 1237, 1243 f; Küstner/Thume Außendienstrecht Rn 1820. 1498 Vogels/Köbnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , § 3 Rn 36; Emde DB 2 0 0 3 , 981 (985). 1497

1499

Emde DB 2 0 0 3 , 981 (985).

Raimond Emde

501

292

Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

IV. Beispiele 293

Diese Analogiekriterien sind etwa bei folgenden Typen von Vertriebsmittlern erfüllt: - Vertragshändlern 1 5 0 0 , insbesondere Kfz-Vertragshändler 1 5 0 1 ; -

Franchisenehmern 1 5 0 2 ;

-

Kommissionsagenten;

-

Markenlizenznehmern 1 5 0 3 ;

- Service-Provider, die Netzkapazitäten von Netzbetreibern im eigenen Namen und auf eigene Rechnung vertreiben 1 5 0 4 .

M. Vertragshändler (Eigenhändler) Schrifttum f. Brunn Die Händlerverträge in der Kraftfahrzeugwirtschaft (1949); ders Ausgleichsansprüche beim Eigenhändlervertrag, DB (1961) 419; ders Zum Recht des Eigenhändlers, Festschrift 150 Jahre Carl Heymanns Verlag (1965) 327; Buchwald \ertragshändler - Handelsvertreter? Zur Auswirkung des § 89b HGB, GmbHR (1957) 102; Evans v. Krbek Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1976; Finger Die Stellung des Vertragshändlers bei Beendigung des Vertrages, DB (1970) 141; Glaser Steht dem Generalvertreter ein Ausgleichsanspruch zu? DB (1957) 1173; Kreifels/Lang Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, NJW (1970) 1769; Kroitzsch Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers und seine kartellrechtlichen Grenzen, BB (1977) 1631; Martiny Zustandekommen von Gerichtsstandsvereinbarungen und stillschweigende Rechtswahl bei Vertragshändlerverträgen, AWD (1972) 165; Mücke Ist § 89b HGB auf Vertragshändler anwendbar? MDR (1956) 641; Nies Kann einem Eigenhändler der Ausgleichsanspruch des § 89b HGB zustehen? MDR (1961) 556; Hans-Carl Nipperdey Handelsvertreter und Eigen-(Vertrags-)händler. Der Ausgleichsanspruch des § 89b HGB, Festschrift Hedemann (1958) 207; Renz Das Rechtsverhältnis zwischen dem Vertragshändler und seinem Lieferanten, Diss. Heidelberg (1966); Sandrock Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers: der Bundesgerichtshof auf den Spuren von Odysseus, Festschrift Rob. Fischer (1979) 657; K. Schmidt Kundenstammüberlassung und „Sogwirkung der Marke": taugliche Kriterien für den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers? DB (1979) 2357; Schröder Steht ein Ausgleichsanspruch auch einem Eigenhändler (Vertragshändler) zu? BB (1958) 252; ders Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers (Vertragshändlers), BB (1961) 809; ders Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers, DB (1966) 449; Schuler Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers? NJW (1959) 649; ders Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers und des Handelsvertreters, NJW (1961) 758; Steffens Der Alleinverkaufsvertrag, Diss. Hamburg (1960); Stumpf Der Vertragshändlervertrag, 2. Aufl. (1979); Stumpf/Zimmermann Zu den Voraussetzungen des Anspruchs des Vertragshändlers auf Zahlung eines Ausgleichs, BB (1978) 429; Sturm Der Eigen-

1500

1501

1502

502

BGH NJW 1983, 2877 (2878); BB 1993, 2399; NJW 1996, 2159 (2160); OLG Köln, ZIP 2002, 420 (426); Ebenroth/Löwisch § 89b Rn 2; kritisch Kirsch NJW 1999, 2779 (Kommentar zu Kirsch bei Emde VersR 2001, 148 (163)). Besonders plastisch: OLG Köln, Urt. v. 15.11.2002 - 19 U 94/02, VersR 2003, 105. Siehe BGH NJW-RR 1997, 170 (175); OLG München, Urt. v. 26.06.2002 - 7 U 5730/01, DB 2002, 2433; LG Hanau,

1S03

1504

Urt. v. 28.05.2002 - 6 O 106/01, unveröffentlicht; Martinek Franchising, S. 353, 366 ff; Niebling Vertragshändlerrecht, 1999, Rn 205 ff; Giesler ZIP 2000, 2098 ff; Giesler WM 2001, 1441 ff; Haager NJW 2 0 0 2 , 1 4 6 3 (1471); Martinek ZIP 1988, 1362 (1378). Emde WRP 2003, 468; Emde WRP 2006, 449; Prasse MDR 2 0 0 8 , 1 2 2 (127); aA Martinek/Wimmer-Leonhardt WRP 2006, 204 ff. Pollklesener DB 2003, 927.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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handler im Außenprivatrecht, Festschrift Wahl (1973) 2 0 7 ff; Ulmer/Habersack Rechtsfragen des Kraftfahrzeugvertriebs durch Vertragshändler, (1998); Peter Ulmer Der Vertragshändler, 1969 (dazu Rittner Z H R 135 [1971], 62).

I. Ubereinstimmungen und Unterschiede in der Funktion Der unselbständige (angestellte) Reisende und der selbständige HV sind, abgesehen vom Aufbau eines Filialnetzes, nicht die einzigen Vertriebsformen, die ein Unternehmer wählen mag. Er kann sich auch des Absatzes durch selbständige Mittler bedienen, die auf eigene Rechnung arbeiten, gleichwohl aber in seinen Vertriebsorganismus fest eingegliedert sind. Diese Erscheinung findet sich oft bei Markenartikeln (Kraftfahrzeugen, Möbeln, Büromaschinen, Elektrogeräten, aber auch in der Getränkeindustrie - Vertrieb durch Abfüllunternehmer - ) . Die Belieferung des Marktes erfolgt dann oft unter regionaler Aufteilung durch Händler, die jeweils, meist mit Alleinvertriebsrecht, einen bestimmten Bezirk zugewiesen erhalten.

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Der Vertragshändler ist zunächst einmal Eigenhändler. Eigenhändler ist der selbständige Kaufmann, der im eigenen Namen und für eigene Rechnung kauft sowie verkauft und weder rechtlich noch wirtschaftlich für einen anderen Unternehmer tätig i s t 1 5 0 5 . Der Eigenhändler wird zum Vertragshändler, wenn er mit einem Unternehmer einen Bezugsvertrag mit ständiger, HV-ähnlicher Bindung schließt, durch den er in dessen Vertriebsund Absatzorganisation eingegliedert wird, mit der Verpflichtung, den Vertrieb der Ware des Unternehmers in eigenem Namen und auf eigene Rechnung zu fördern (Vertriebspflicht, siehe Rn 2 8 2 ff). Beschränken sich die Bindungen hingegen auf eine bloße Verkäufer-Käufer-Beziehung liegt kein Vertragshändlervertrag v o r 1 5 0 6 .

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Ob es zwischen dem Vertragshändler und dem als Großhändler tätigen Eigenhändler noch die Gruppe der Fachhändler gibt, ist Gegenstand der Diskussion und wird vertreten 1 5 0 7 . Der Fachhändler kann sich vom Vertragshändler durch die fehlende Vertriebspflicht unterscheiden. Zwingend ist dies nicht, da der Begriff des Fachhändlers weniger auf die vertriebsrechtliche Einbindung als die fachliche Spezialisierung zielt. Auch der Vertragshändler vertreibt die Produkte auf eigene Rechnung mit eigenem Namen, ist jedoch in das Vertriebssystem des Herstellers enger eingebunden, weil er regelmäßig der quantitativen, gegebenenfalls auch der qualitativen Selektion unterliegt und den Endverbrauchern gegenüber zur Beratung hinsichtlich des Produktes - spiegelbildlich gegenüber dem Hersteller zur Teilnahme an Schulungen etc. - verpflichtet ist. Nicht anders als beim Vertragshändler müssen die Verkaufsräume des Fachhändlers bestimmten im Fachhändlervertrag vereinbarten Voraussetzungen entsprechen. Auf Grund dieser Einbindung kann, wollte man dem Begriff des Fachhändlers rechtliches Eigenleben zubilligen, die Geltung der §§ 85, 86 Abs. 1 und 3, 86a Abs. 2, 89, 89a und 90a diskutiert werden 1 5 0 8 . § 89b ist hingegen ohne HV-gleiche Einbindung unanwendbar, zum einen auf Grund der

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Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 72. Vgl. BGH, Urt. v. 11.12.1958 - II Z R 73/57, BGHZ 29, 83, 87 = NJW 1959, 14; BGH, Urt. v. 16.02.1961 - VII Z R 239/59, BGHZ 34, 2 8 2 , 2 8 6 = NJW 1961, 662; BGH, Urt. v. 14.04.1983 - 1 Z R 20/81, N J W 1983, 2 8 7 7 ; OLG Köln, NJW-RR 1995, 29; Westpbal Vertriebsrecht II Rn 5;

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HeymannlSonnenscbein/Weitemeyer § 89b Rn 8; MünchKommHGB/u HoyntngenHuene § 89b Rn 2 0 ; Alff Rn 328. Flohr in: Martinek/Semler, § 2 2 Rn 6, 10; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 77. Flohr in: Martinek/Semler, § 2 2 Rn 80, 83, 85, 108, 113, 117, 133, 146, 142, 143, 153 ff, 168; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 77.

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fehlenden Analogie (fehlende Vertriebspflicht), zum anderen, weil die Namen der Abkäufer dem Unternehmer nicht mitgeteilt zu werden pflegen. 297

Vertragshändler beziehen die Ware käuflich vom Hersteller, um sie im Wege des Weiterverkaufs abzusetzen. Grund des Vertriebes durch Kfz-Vertragshändler ist u.a., dass sie den Herstellern Vertriebskosten in Höhe von 15 % der unverbindlichen Preisempfehlung ersparen 1 5 0 9 . Vom Großhändler unterscheiden sich die Vertragshändler dadurch, dass sie mit dem Hersteller durch einen Dauer- oder Rahmenvertrag 1510 verbunden sind, der ihnen analog § 84 Abs 1 (dort: Vermittlung und Abschluss) eine Vertriebspflicht auferlegt. Damit ist der Vertragshändlervertrag ein auf Dauer gerichteter Rahmen- und Geschäftsbesorgungsvertrag eigener Art, durch den sich der Vertragshändler verpflichtet, die Produkte des Unternehmers im eigenen Namen und auf eigene Rechnung auf Grund besonderer Kaufverträge zu beziehen und weiterzuvertreiben, und durch den der Vertragshändler in die Vertriebsorganisation des Unternehmers eingegliedert wird 1 5 1 1 . Der Vertragshändlervertrag kann kaufrechtliche Elemente 1512 beinhalten, sofern bereits in ihm die Bedingungen für die später aufgrund des Rahmenvertrags mit dem Unternehmer abzuschließenden Einzelkaufverträge festgelegt werden.

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Die Bezeichnung des Vertrages als Vertragshändlervertrag oder etwa als Konzessionärs- oder Großhändlervertrag ist für die rechtliche Einordnung nicht anders als beim HV-Vertrag irrelevant. Zwar kann dem Händler nach der Abschaffung der Preisbindung zweiter Hand für Markenartikel durch die Kartellnovelle 1973 nicht mehr rechtsgültig die Innehaltung bestimmter Preise und Konditionen beim Weiterverkauf auferlegt werden 1 5 1 3 . Wohl aber sind „Empfehlungen" zulässig. Daneben bleibt ein breiter Bereich zulässiger Weisungsgebundenheit. Der Händler kann verpflichtet werden, auf Anfordern Vertriebsschwerpunkte zu bilden, an Vertriebskonferenzen teilzunehmen, Einsicht in seine Bücher und Bilanzen zwecks Vergewisserung über seine Leistungsfähigkeit zu gestatten (zur Unwirksamkeit in AGB Rn 33 „Einsichtsrechte"). Berichtspflichten mehr oder weniger großen Umfangs pflegen das Bild der Integrierung in das Vertriebsnetz zu runden. Das Vertriebsnetz kann auch mehrstufig organisiert sein - weshalb im Folgenden dem „Hersteller" der „Lieferant" an die Seite gestellt wird - , etwa in der Automobilbranche. Es gibt auch Vertriebsmittler, die teils als HV, teils als Vertragshändler für denselben Hersteller tätig sind 1 5 1 4 .

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Die Integration oder Eingliederung in das Vertriebsnetz des Herstellers bei Existenz einer Vertriebspflicht, ist das, was dem Vertragshändler und dem HV gemeinsam ist. Beide haben die Pflicht, den Absatz der Erzeugnisse ihres Unternehmers (Herstellers) zu fördern. Konkurrenzware dürfen sie nicht führen. Von den Dispositionen des Unternehmers (Herstellers) sind sie, obwohl selbständige Kaufleute, wirtschaftlich, von seinen (zulässigen) Weisungen rechtlich abhängig. Zulässig sind in erster Linie Weisungen zur Vertriebspolitik und weniger zur Unternehmensorganisation des Vertragshändlers. Es gel-

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Creutzig BB 2 0 0 2 , 2133. Ulmer/Habersack S. 23. BGHZ 29, 83 (87) = NJW 1 9 5 9 , 1 4 4 ; 34, 2 8 2 (285) = NJW 1961, 662; 54, 338 (341) = NJW 1971, 2 9 ; 68, 3 4 0 (343) = NJW 1977, 896; 74, 136 (139) = NJW 1979, 1783; Urt. v. 09.10.2002 - VIII Z R 95/01, BB 2 0 0 2 , 2 5 2 0 = NJW-RR 2 0 0 3 , 98 = MDR 2 0 0 3 , 1 6 2 = DB 2 0 0 3 , 825 = W M 2 0 0 3 , 842 = EWiR 2 0 0 3 , 587 (v. Hoynin-

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gen-Huene)·, U/mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 310 Rn 937. Genzow Rn 5, 2 3 ; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 74; Manderla in: Martinek/Semler § 14 Rn 7; aA Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 40; Ebenroth S. 33 („auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag"). KG NJW 1981, 2 8 2 3 . BGH DB 1974, 233.

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ten insoweit die § 86 Rn 184 ff für den H V dargelegten Maßstäbe. Auch die rechtliche Struktur ihres Tätigkeitsfundaments ist die gleiche: den Rahmen ihrer Arbeit gibt ein mit dem Unternehmen (Hersteller) geschlossener Rahmenvertrag; in Ausführung desselben haben die einzelnen Vertriebsakte sich zu vollziehen. Dennoch gibt es erhebliche Unterschiede. Der Vertragshändler „reist" meist nicht, 3 0 0 sondern ist eher ortsfest, wobei auch dies kein festes Abgrenzungsmerkmal ist, da es stationäre HV (etwa: Tankstellen-HV und Mercedes-Benz-HV) gibt, aber auch reisende HV-ähnliche Vertriebsmittler. Die Dienste des HV sind auch weniger kapitalintensiv. Die Geschäfte, die ein H V vermittelt oder abschließt, vermittelt oder schließt er ab für seinen Unternehmer, der sie ausführt. Für die danach ausgeführten, auf seine erfolgreiche Vermittlung zurückzuführenden Geschäfte wird er vom Unternehmer entlohnt in Gestalt von Provisionen, berechnet nach einem meist festen Prozentsatz vom Abschluss. Andere Risiken als die, dass der Unternehmer das vermittelte Geschäft nicht abschließt, ein Geschäft aus vom Unternehmer nicht zu vertretenden Gründen nicht zur Durchführung gelangt oder der Kunde nicht zahlt (§ 87a Abs. 2, 3), trägt er normalerweise nicht. Dies ist Grund dafür, dass die EU-Kommission in den Leitlinien zur GVO 2790/99 (Rn 193 ff) echte von unechten H V durch das übernommene finanzielle Risiko abgrenzt. Es bleibt das Provisionsrisiko des HV, welches seiner Tätigkeit immanent ist. Dieses liegt zwar außerhalb seiner Einwirkungsmöglichkeit. Er kann sich aber dadurch schützen, dass er sein Risiko verteilt, indem er mehrere Vertretungen für verschiedene Unternehmer in nicht konkurrierenden Waren übernimmt und dadurch Sortiment und Tätigkeitsfeld auf breitere Basis stellt. Die Risiken des Vertragshändlers sind wesensbedingt andere. Der Vertragshändler 3 0 1 arbeitet auf eigene Rechnung. Er kauft und verkauft, muss Werbung im eigenen Namen betreiben, unterliegt Mangelgewährleistungsrecht und muss ggf. Service anbieten. Für alles benötigt er eigenes Kapital. Das Risiko des Vertragshändlers erfährt nicht nur gegenüber dem eines HU sondern auch gegenüber dem eines ungebundenen Händlers eine Verschärfung, da der Vertragshändler wegen der eingeschränkten Sortimentsfunktion nur mit Einschränkungen einen Risikoausgleich zwischen den Artikeln anstreben kann 1 5 1 5 und sich dem Schicksal der Produkte „seines" Unternehmens unterordnen muss. Ferner darf sich der Vertragshändler aufgrund der Vertriebspflicht nicht frei entscheiden, ob er von Fall zu Fall tätig werden will. Vielmehr hat er sich ständig um den Absatz der Herstellerprodukte zu bemühen 1 5 1 6 . Er trägt die Risiken der Umschlagsaufgaben des Handels, etwa der Vorausdisposition, der Transportgefahr, der Lagerhaltung und einer etwaigen Kreditierung des Verkaufspreises an den Abnehmer, während sich der HV auf die Markterschließungs-, Marktbeobachtungs- sowie die Kundenberatungsfunktion konzentrieren kann 1 5 1 7 . Wenngleich auch der Vertragshändler bei der Absatzförderung Dienste persönlicher Art einzusetzen hat, so doch zu einem mindestens gleichgewichtigen Teil im Interesse seines eigenen unternehmerischen Kapitalwagnisses. Wird der Vertragshändlervertrag beendet, so sind die Folgen für den Vertragshändler oft einschneidender als für den HV: Er kann sein Kapital aus seinem Betrieb, dessen Warenbestand er nun nicht mehr vertreiben darf und dessen Kundendienstabteilung mit meist nicht unerheblich hohen Investitionen nutzlos geworden ist, nur unter Verlust herausziehen. Auch die Kunden gehen ihm verloren. Gerade als Letztverbraucher bleiben sie zu einem erheblichen Teil der „Marke" treu; ihr Stamm kommt also dem Nachfolger zugute, wofür trotz des automatischen Übergangs des Kundenstammes („Sogwirkung der Marke") nach h M

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Westphal Vertriebsrecht II Rn 7. Westphal Vertriebsrecht II Rn 18.

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Westphal Vertriebsrecht II Rn 37.

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kein Ausgleich zu zahlen ist, sofern dem Unternehmer die Kunden des HV-ähnlichen Vertriebsmittlers nicht ausdrücklich namhaft gemacht wurden. Deshalb ist die Zahl bekannter Händlerinsolvenzen erheblich, insbesondere im kapitalintensiven Kfz-Vertragshändlerbereich. Insolvenzen von HV, außer Verbraucherinsolvenzverfahren, sind hingegen eher selten. Zu weit dürfte die für den Kfz-Vertrieb gestellte Analyse gehen, die ehemals mittelständischen Händler seien zu Filialen des Herstellers mutiert 1 5 1 8 . Unter dem Druck eines „freien Kündigungsrechts" seien den Händlern kaufmännisch unvertretbare Investitionen in DM-Milliardenhöhe (1999: 3 Mrd.) abverlangt worden 1 5 1 9 . Es sei nicht nachvollzogen worden, was andernorts gelte: Ausübung von Macht sei mit Haftung verbunden. Es stelle sich die Frage nach der Anwendung des Konzernrechts mit Verlustausgleichspflicht (SS 302 f AktG) 1 5 2 0 .

II. Vertragsschluss und anwendbares Recht 302

Der Vertragshändlervertrag ist als Typus gesetzlich nicht geregelt. Er unterliegt keiner Form 1 5 2 1 und kann auch durch schlüssiges Verhalten abgeschlossen werden 1 5 2 2 . Der Vertrag unterfällt wie der Franchisevertrag einem zwingenden Schriftformerfordernis nach SS 491 ff, 505 BGB, wenn er die regelmäßige Lieferung von Waren der gleichen Art oder die Verpflichtung zum wiederkehrenden Erwerb oder Bezug von Sachen zum Gegenstand hat und es sich bei dem Vertragshändler um einen Verbraucher handelt 1 5 2 3 . Verbraucher ist der Vertragshändler, wenn der Vertragsschluss zur Aufnahme einer gewerblichen Tätigkeit dienen soll 1 5 2 4 . Der Verbraucher ist über sein Widerrufsrecht zu belehren. Bei Unterlassen verlängert sich die Widerrufsfrist auf unbegrenzte Zeit (S 355 Abs. 3 S. 3 BGB). Ein Verstoß führt zur Unwirksamkeit der kreditähnlichen Elemente des Vertrages, also insbesondere der Bezugsverpflichtung 1525 und damit gemäß S 139 BGB gegebenenfalls zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages 1 5 2 6 . Dem Vertragshändlerverhältnis liegt durchweg ein detaillierter schriftlicher Vertrag, in aller Regel unter Nutzung eines vom Hersteller allgemein verwendeten Vertragsformulars (AGB) 1527 , zugrunde. Angesichts des Fehlens gesetzlicher Bestimmungen erhebt sich die Frage, an welchen gesetzlichen Maßstäben der Vertrag zu messen ist bzw. welches dispositive Recht eingreift. Die Einordnung des Vertragshändlervertrages in gesetzliche Kategorien ist umstritten. Die Rechtsbeziehungen des Händlers zum Hersteller - bei mehrstufigem Vertragshändler-Einsatz: zum Lieferanten wurden früher 1 5 2 8 als solche eigener Art auf der Basis der Interessenverknüpfung angesehen, in welchen Elemente der Geschäftsbesorgung, der Abnahmeverpflichtung (gegen1518

Ensthaler BB 2002, 313 (314); ders BB 25/2002, „Die erste Seite". 1519 Ensthaler BB 2002, 313 (314); ders BB 25/2002, „Die erste Seite". 1520 Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Stopper DB 2003, 2 5 7 (258). 1521 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 51. 1522 BGH W M 1987, 962; Westphal Vertriebsrecht II Rn 44. 1523 Yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 54; Westphal Vertriebsrecht II Rn 48. 1524 B G H N J W 1986, 1988 (1989); Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 55.

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BGH BB 1995, 217; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 57; Westphal Vertriebsrecht II Rn 50; aA Manderla in: Martnek/Semler, § 14 Rn 58; Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 130, die Gesamtnichtigkeit des Vertrages annehmen. BGH BB 1995, 217 (219); Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 57. U/mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. S 310 Rn 938; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 3 Rn 52. So noch BGH DB 1979, 165.

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über dem Hersteller bzw. Lieferanten) und schließlich Bindungen verschiedenen Inhalts und verschiedener Gerichtetheit sich mischen. Der Vertragshändlervertrag ist ein auf Geschäftsbesorgung gerichteter Dienstvertrag im Sinne der §§ 611, 675 BGB 1 5 2 9 . Allerdings muss der Begriff der Geschäftsbesorgung auf die Wahrnehmung der Interessen eines anderen 1530 präzisiert werden. Das eigene Interesse des Vertragshändlers an der gegebenen Interessenverknüpfung mindert das die Geschäftsbeziehung prägende Gewicht der Inpflichtnahme für den Hersteller/Lieferanten deshalb nicht, weil es nicht mehr ist als das Motiv, welches den Vertragshändler dazu bestimmt, die selbständige Vertretung der „Marke" für das Vertragsgebiet zu übernehmen. Entscheidend und für die Folgerungen beim Ausgleichsanspruch grundlegend sind die von P. Ulmer herausgearbeiteten Erkenntnisse hinsichtlich der Entgeltlichkeit des Vertragshändlervertrages. Das Entgelt für die Absatzförderungsförderungspflicht des Vertragshändlers liegt meist nicht oder jedenfalls nicht wesensnotwendig in besonders günstigen Konditionen für den Bezug der Vertragsware 1531 . Es liegt in der Eröffnung der günstigen Verdienstchancen beim Weiterverkauf, die der good will der „Marke" begründet, an dem der Hersteller bzw. Lieferant den Vertragshändler damit teilhaben lässt 1532 und den der Händler weiter fördert. Hingegen bildet ein Vertragshändlervertrag abweichend von den zu seiner Durchführung abgeschlossenen Einzelverträgen keinen Kaufvertrag i.S.d. UN-Kaufrechts 1533 ebenso wenig wie Franchiseverträge1534. Auch im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts beurteilen sich etwa die Auswirkungen der Unwirksamkeit oder der Kündigung eines Vertriebsvertrages auf die einzelnen Kaufverträge nach nationalem Recht 1535 . Er bildet regelmäßig kein Dauerschuldverhältnis in der Form des Sukzessivlieferungsvertrages1536. Anders ist es, wenn im Rahmenvertrag bereits feste Lieferabsprachen getroffen werden 1537 . Damit ist auch der Vertragshändlervertrag ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter 1538 . Soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts Abweichendes ergibt, sind die oben genannten Regeln des Geschäftsbesorgungsrechts (Rn 72 ff) anwendbar. Insbesondere hat der Unternehmer entgegen der 4. Aufl. durchaus ein Interesse an einer Information nach § 666 BGB. Er kann sich dabei jedoch auch auf §§ 242, 259 ff BGB stützen. Anwendbar sind auch die Auslegungsregeln der §§ 672 bis 674 BGB über den Einfluss des Todes des Auftraggebers und des Beauftragten. Hier wird aber immer im Einzelfall zu prüfen sein, ob diese Regeln nicht nach der Art oder Größe des Geschäftes stillschweigend abbedungen sind. Das ist beim Vertragshändler tendenziell eher als beim HV anzunehmen, weil bei ihm häufiger der Kapitaleinsatz und die Geschäftsausstattung und weniger die persönliche Vermittlungsleistung im Vordergrund stehen mag. Unanwendbar 1529

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P. Ulmer S. 2 6 4 f; U/mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 310 Rn 937; EvansV. Krbek S. 94; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , $ 3 Rn 2 3 ; Graf v. Westphalen DB 1999, 2 5 5 3 . P. Ulmer S. 266; hier: die Absatzförderungspflicht. AaO S. 285. AaO S. 288. BGH v. 04.04.1979, BGHZ 74, 136; BGH v. 26.11.1980, NJW 1981, 1156 zum Haager Kaufrecht; Schlechtriem/Schwenzer Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl. 2 0 0 4 , Art. 1 Rn 31; Piltz NJW 2 0 0 3 , 2 0 5 6 (2058); Piltz NJW 2 0 0 0 , 5 5 3 (555); ICC Arbitration Case 8908 of

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1989; ICC International Court of Arbitration Bulletin 10, 83, Handelsgericht Zürich IHR 2001, 45; United States District Court for the Eastern District of Pennsylvania IHR 2 0 0 2 , 28; aA Corte Suprema di Cassazione, European Law Forum (EuLF) 2001, 11. Schlechtriem/Schwenzer Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 4. Aufl. 2 0 0 4 , Art. 1 Rn 32. Piltz NJW 2 0 0 0 , 553 (556). AA Kirsch NJW 2 0 0 2 , 2 5 2 0 (2522). Piltz NJW 2 0 0 3 , 2 0 5 6 (2058); Helsinki Court of Appeals, Urt. v. 2 6 . 1 0 . 2 0 0 0 , CISG-Pace, CISG-online. Ulmer/Habersack S. 22.

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sind meist - im Einzelfall mag sich nach der Art der Geschäftsausführung Gegenteiliges ergeben - die §§ 6 6 7 BGB (Herausgabepflicht des Beauftragten), 668 BGB (Verzinsung verwendeten Geldes), 6 6 9 BGB (Vorschußpflicht) und 6 7 0 BGB (Aufwendungsersatz). Anwendbar ist wieder § 665 BGB über das Abweichen von erteilten Weisungen, und § 6 6 6 BGB hinsichtlich der Pflicht zur Erstattung der erforderlichen Nachrichten. Seinem Regelungstyp nach ist auf den vertriebsrechtlichen Teil eines Vertragshändlervertrages in erster Linie HV-Recht analog anwendbar. Tatsächlich steht das Regelungsregime des HVRechts den vertriebsrechtlichen Inhalten eines Vertragshändlervertrages am nächsten 1 5 3 9 . Es ersetzt daher auch bei Unwirksamkeit einzelner Klauseln des Vertragshändlervertrages die unwirksamen Regelungen 1 5 4 0 . 304

Fraglich ist, inwieweit insbesondere die zwingenden Bestandteile des HV-Rechts auch für das Recht des Vertragshändlers als unabdingbar zu gelten haben.

305

Sieht man von den Bestimmungen ab, die für das Vertragshändlerverhältnis seiner Eigenart wegen kaum passen (etwa: §§ 86b - Delkredere - 1 5 4 1 , 87 Abs. 1, - § 87 Abs. 3 ist anwendbar 1 5 4 2 - 87a und 8 7 c 1 5 4 3 (jedoch kann dem Vertragshändler ein Auskunftsanspruch nach § 6 6 6 BGB und § 2 4 2 BGB zustehen 1 5 4 4 ) - Provision 1 5 4 5 und sie betreffende Kontrollrechte 1 5 4 6 - , 91, 91a - Abschlüsse in Vollmacht des Unternehmers - , 92 Versicherungs- und Bausparkassenvertreter - , 92a, 92b - Kleinvertreter und HV im Nebenberuf - ) , wohl auch § 86a Abs. I 1 5 4 7 (jedenfalls in den meisten Fällen), so ist die grundsätzliche Analogiefähigkeit des HV-Rechts heute wohl eher allgemeine Ansicht. In Betracht gezogen wurde historisch die Annahme einer Rechtsanalogie, die die allgemeinen Rechtsgedanken des HV-Rechts auf das Vertragshändlerrecht ausgedehnt hätte. Konsequenz wäre es nach dieser Ansicht gewesen, alle Grundgedanken des HV-Rechts auf das Vertragshändlerrecht anzuwenden. Eine Prüfung hinsichtlich der Analogiefähigkeit einzelner Vorschriften des HV-Rechts wäre überflüssig geworden. Eine solche Rechtsanalogie wurde jedoch mit dem Argument abgelehnt, das HV-Recht enthalte solch analogiefähige allgemeine Rechtsgedanken nicht 1 5 4 8 . Stattdessen wurde eine Gesetzesanalogie zu einzelnen Vorschriften vorgezogen 1 5 4 9 . Dies ist zutreffend: Wie der HV unterliegt der Vertragshändler einer Absatzförderungspflicht, der zufolge er sich nachhaltig für den Absatz der Vertragswaren einzusetzen h a t 1 5 5 0 . Die Absatzförderungspflicht, auch als Vertriebspflicht bezeichnet, begründet die Vertragshändlereigenschaft sowie die Analogie und ist zugleich die wichtigste Hauptpflicht des Vertragshändlers. Der Vertragshändler 1539

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BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2007, 1 0 9 7 , 1 1 0 0 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde). BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, W R P 2 0 0 7 , 1 0 9 7 , 1100 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde). Hopt § 84 Rn 11. BGH N J W 1984, 2411; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , § 3 Rn 37; Ullrich in: Martinek/ Semler § 17 Rn 3; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 76. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 76; aA Schröder Rn 20a; Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 3 3 3 (für § 87c Abs. 2 und 3). BGH, Urt. v. 0 2 . 0 4 . 1 9 5 7 - VIII Z R 60/56, N J W 1 9 5 7 , 1 0 2 6 ; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 76.

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BGH, Urt. v. 0 9 . 0 2 . 1 9 8 4 - 1 Z R 226/81, N J W 1984, 2411; Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 320, 388 ff. Hopt § 84 Rn 11. Westphal Vertriebsrecht II Rn 158. BGHZ 29, 83 ff. BGHZ 29, 83 ff; BGH NJW 1962, 1107; BGH BB 1967, 4 4 ; BGH N J W 1977, 896, BGH BB 1983, 997; BGH DB 1983, 2412; BGH NJW 1984, 2101; BGH BB 1988, 1770, BGH BB 1992, 596; BGH BB 1993, 2 3 9 9 ; BGH BB 1996, 1458; OLG Hamm NJW-RR 1996, 2 2 6 ; OLG Köln BB 1997, 2451; OLG München BB 1997, 595. Ulmer/Habersack S. 24; Westphal Vertriebsrecht II Rn 446.

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darf daher nicht durch ständig überhöhte Preise den Absatz der Vertragswaren gefährden 1 5 5 1 . Die Vorschriften des HV-Rechts, welche die Innenbeziehung zwischen H V und Unternehmer regeln sind analogiefähig, wegen des Eigenverkaufs des Vertragshändlers jedoch nicht die Regelungen, die das Außenverhältnis des H V zum Kunden betreffen 1 5 5 2 . H V wie Vertragshändler stehen in einem Dauerrechtsverhältnis zum Unternehmer (Hersteller/Lieferanten), sie sind seinem Vertriebsorganismus eingegliedert und von seinen Dispositionen zur Produktpalette abhängig. Das Gebot der Zusammenarbeit bringt hier wie dort für beide Vertragsteile Pflichten zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils mit sich. Das gilt namentlich für § 8 5 1 5 5 3 , die § § 8 6 Abs. I 1 5 5 4 , Abs. 3, 8 6 a Abs. 2 S. 3 sowie die aus § 8 6 a Abs. 2 hergeleitete allgemeine Informationspflicht 1 5 5 5 , die Pflicht zur Gewährung der üblichen Vergütung (§ 86b Abs. I ) 1 5 5 6 , § 8 7 d 1 5 5 7 , § 88a, soweit der Vertragshändler bzw. bei § 8 8 a Abs. 2 der Unternehmer in einem handelsvertreterähnlichen Vertragsverhältnis stehen 1 5 5 8 und es um Ansprüche geht, die unmittelbar aus der Geschäftsbeziehung resultieren 1 5 5 9 , etwa Boni und P r ä m i e n 1 5 é 0 , die Kündigungsvorschriften der §§ 8 9 1 5 6 1 , 8 9 a 1 5 6 2 , 9 0 a 1 5 6 3 und § 9 2 c 1 5 6 4 , aber auch die Bestimmungen über den Aufwendungsersatz (§ 87d), und über die Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (§ 9 0 ) 1 5 6 5 . Im Zentrum der Erörterungen schließlich steht die Analogiefähigkeit des § 89b zum Ausgleichsanspruch. Westphal Vertriebsrecht II Rn 451. Westphal Vertriebsrecht II Rn 140. 1 5 5 3 L//mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 310 Rn 973; BGH DB 1970, 872 hat die Möglichkeit eines konkludenten Zustandekommens von Vertragshändlerverträgen anerkannt; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 37, 53; Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 134 ff; Westphal Vertriebsrecht II Rn 156; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75. 1 5 5 4 BGH NJW 1984, 2101; Westphal Vertriebsrecht II Rn 146. 1555 Vogels/Kähnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 290; Westphal Vertriebsrecht II Rn 159; Stumpf/Jaletzke/ Schultze, Rn 287; Olmer S. 433. 1556 Ulmer/Habersack S. 45. 1 5 5 7 BGH NJW 1984, 2101; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 37; Westphal Vertriebsrecht II Rn 161. 1558 Ebenroth/Löwisch, § 88 a Rn 16; Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 8; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 8. 1559 Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 8. 1560 Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 8. 1561 BGH, Urt. v. 09.10.2002 - VIII ZR 95/01, BB 2002, 2520 = NJW-RR 2003, 98 = MDR 2003, 162 = DB 2003 825 = WM 2003, 842 = EWiR 2003, 587 (v. Hoyningen-Huene); Urt. v. 17.07.2002 - VIII ZR 59/01, DB 2 0 0 2 , 1 9 9 2 = EWiR 2002, 915 (Emde)·, EBE 1995, 259; BB 1967, 94;

Urt. v. 05.04.1962 - VII ZR 202/60, DB 1962, 635 = NJW 1962, 1107; Vogels/ Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 37; Westphal Vertriebsrecht II Rn 150; aA Stumpf/Jaletzke/ Schultze Rn 622 ff; Manderla in: Martinek/ Semler § 14 Rn 25, 26, 30 bis 40; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75; zu den Kündigungsfristen: v. Westphalen FG Jürgen Gündisch S. 83 ff.

1551 1552

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1563

BGH DB 1962, 635; BGH NJW 1982, 2432; BGH, Urt. v. 10.02.1993 - VIII ZR 48/92, NJW-RR 1993, 682 (683); OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1339; Vogels/ Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 37; Westphal Vertriebsrecht II Rn 152; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75. BGH, Urt. v. 12.11.1986, NJW-RR 1987, 612 (zum Franchisevertrag); Stumpf/ Jaletzke/Schultze Rn 132, 492, 717; Vogels/ Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 37, 58; Westphal Vertriebsrecht II Rn 155 f; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 75; Hermes RIW 1999, 81 (82).

Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 886; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75. 1565 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 37; Stumpf! Jaletzke/Schultze Rn 44, 236 ff; Westphal Vertriebsrecht II Rn 162; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75. 1564

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Die Interessenwahrungspflicht des Vertragshändlers geht in analoger Anwendung des § 8 6 1 5 6 6 positiv auf Unterrichtung über die Entwicklung des Vertriebs und die am Rande desselben gewonnenen, das gemeinsame Interesse berührenden allgemeinen Erkenntnisse über Einsatz der gebotenen verkaufsfördernden Maßnahmen, Werbung, Kundendienst. Darin ähnelt sie der Informationspflicht des HV. Der Vertragshändler muss etwa sein Augenmerk auf die Verletzung der Schutzrechte der von ihm vertretenen Marke im Vertragsgebiet richten und Tatbeständen dieser Art nachgehen. Die Herleitung der Informationspflicht aus einer Analogie zu § 8 6 ist gegenüber derjenigen aus § 666 BGB die überzeugendere insofern, als sie sich auf die Interessenwahrung im Dauerverhältnis bezieht, während § 666 BGB den Einzelauftrag im Auge hat, zudem ist § 86 lex specialis. Aus § 86 wird auch die Pflicht des Vertragshändlers entnommen, sich des Vertriebs von Konkurrenzware zu enthalten. Was insoweit für den HV gilt, gilt in gleicher Weise, verstärkt durch ein eventuelles Privileg des Alleinvertriebsrechts 1567 , für den Vertragshändler. Wie der HV darf der Händler allerdings nicht-konkurrierende Erzeugnisse ohne Zustimmung seines Vertragspartners, des Herstellers/Lieferanten, in sein Sortiment aufnehmen 1 5 6 8 . Dies hat die GVO 1400/02 für den Kfz-Vertragshändler auf das Recht zur Übernahme des Vertriebs eines Konkurrenzprodukts erweitert (Rn 179). Die Interessenwahrungs-, allgemein ausgedrückt: die Loyalitätspflicht des Vertragshändlers, gebietet es ferner, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des Herstellers nicht preiszugeben, und zwar in gleicher Weise wie beim HV auch über das Vertragsende hinaus in analoger Anwendung des § 9 0 1 5 6 9 ; ein Verstoß kann wie beim HV die außerordentliche Kündigung rechtfertigen 1 5 7 0 . Ebenfalls aus der Interessenwahrungspflicht ergibt sich, dass der Vertragshändler die „Marke" und ihren Schutzbereich sorgsam zu beachten und ihre Verwässerung durch unsachgemäßen Gebrauch nicht nur zu vermeiden, sondern innerhalb der Sphäre seiner Verantwortung nach seinen Möglichkeiten und Kräften zu verhindern hat 1 5 7 1 . Ganz allgemein hat er jedes den Unternehmer oder das vertriebene Produkt schädigende Verhalten zu unterlassen. Insoweit besteht eine nach Vertragsende nachwirkende Pflicht des Vertragshändlers. Wenn ihm eine bestimmte Marke zum Alleinvertrieb überlassen worden war, geht es aber zu weit, anzunehmen, er müsse sich des Gebrauchs einer ähnlichen Marke für ein anderes, nunmehr von ihm vertriebenes Erzeugnis enthalten 1 5 7 2 , solange eine Verwechslungsgefahr ausscheidet. Der Vertrieb eines Wettbewerbsprodukts steht ihm nach Vertragsende in Abwesenheit einer Wettbewerbsabrede (mit Karenzentschädigung) jedoch frei.

307

In Analogie zu § 86a existieren im Spannungsverhältnis zur Dispositionsfreiheit des Unternehmers 1573 (§ 86a Rn 42 ff) stehende, auf Grund der hohen Eingliederung möglicherweise stärker als gegenüber dem HV ausgeprägte 1574 Förderungs- und Loyalitätspflichten (Treupflichten) des Herstellers/Lieferanten im Verhältnis zum Vertragshändler 1 5 7 5 . Sie ergeben sich aus der Natur des auf engen Austausch von Leistung und Gegenleistung ausgerichteten Vertragsverhältnisses, wobei die Interessenwahrungspflicht des Händlers wie beim HV die Treupflicht des Herstellers überwiegt. Der Umstand, dass 1566

1567 1568 1569 1570 1571

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BGHZ 54, 338 (341); 68, 3 4 0 (343); 74, 136 (139); 93, 2 9 (39); Genzow Rn 90; Ulmer/Habersack S. 22 für den Kfz-Vertrieb. BGH L M § 1 UWG Nr. 57. AA 4. Aufl. und P. Ulmer S. 4 2 3 ff. Westphal Vertriebsrecht II Rn 4 5 8 ff. Westphal Vertriebsrecht II Rn 4 6 0 . P. Ulmer S. 425.

1572 1573 1574 1575

BGH BB 1967, 54. Westphal Vertriebsrecht II Rn 518. Ulmer/Habersack S. 26/27. OLG München, Urt. v. 2 2 . 0 1 . 2 0 0 4 - U (K) 3 3 2 9 / 0 3 , WuW DE-R 2 0 0 4 , 1260 (1262); Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 271; Ulmer/ Habersack S. 2 6 / 2 7 ; Westphal Vertriebsrecht II Rn 516.

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der Händler nicht nur seine Tätigkeit, sondern auch seinen Geschäftsbetrieb und das von ihm investierte Kapital weitgehend den Interessen des Herstellers unterordnet, verpflichtet den Hersteller, den schutzwürdigen Belangen des Händlers angemessen Rechnung zu tragen und dessen Interessen nicht ohne begründeten Anlass zuwider zu handeln 1 5 7 6 . Die Gewinnchance darf der Hersteller dem Vertriebsmittler also nicht ohne gerechtfertigten Grund verkürzen. Dem Bemühen der Händler, die Vertragsprodukte bestmöglich und unter den strengen Vorgaben des Herstellers an den Endkunden zu bringen, steht die Pflicht des Herstellers gegenüber, alles zu unterlassen, was die Marktposition und die Gewinnaussichten seines Vertriebspartners beeinträchtigen k ö n n t e 1 5 7 7 . Grundsätzlich wird man daher eine Pflicht des Unternehmers zur Belieferung des Händlers annehmen müssen 1 5 7 8 , sie ist geradezu Kern des Vertrages. Soweit eine solche Verpflichtung nicht ausdrücklich geregelt ist, ergibt sie sich aus Treu und G l a u b e n 1 5 7 9 . Sie ist die Kehrseite der oft mit enormen Kosten verbundenen Marketingverpflichtungen der H ä n d l e r 1 5 8 0 . Auch ohne Kapitaleinsatz des Mittlers schützt ihn die dem Unternehmer auferlegte Treupflicht, da sie aus dem Dauerschuldverhältnis selbst entspringt. Sie verstärkt sich jedoch durch den Kapitaleinsatz. Zwar ist der Unternehmer nicht verpflichtet, den Vertragshändler so zu beliefern, wie dieser es jeweils wünscht und abruft. Der Vertragshändlervertrag stellt weder einen Vorvertrag auf Abschluss demnächstiger Lieferverträge dar, noch weniger begründet er ein Sukzessivlieferungsverhältnis. In dem Fehlen der Lieferpflicht gegenüber dem Vertragshändler liegt die Parallele zum Fehlen der Abschlusspflicht gegenüber dem HV, der das Geschäft bis zur Abschlussreife vermittelt hat. Der Hersteller ist auch hier in seinen Dispositionen frei. Allerdings darf er Lieferwünsche des Vertragshändlers nicht grundlos ablehnen 1 5 8 1 . Selbst eine befristet ausgesprochene Kündigung des Vertragshändlervertrages durch den einen oder anderen Teil ist kein zureichender Grund, für die Restdauer des Vertrages die Entgegennahme von Bestellungen zu verweigern 1 5 8 2 . Verletzt ein Hersteller die vertraglich zugesagte Exklusivität des Händlers, etwa indem er im zugewiesenen Bezirk andere Händler einsetzt, hat der verletzte Händler gemäß SS 2 4 9 , 2 5 2 B G B Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der ihm entgangen i s t 1 5 8 3 . Zur Vorbereitung des Ersatzanspruches darf der Händler, will er seinen Schaden nicht aus dem Rohertrag der Vergangenheit berechnen, Auskunft über die vertragswidrigen Verkäufe des Herstellers an andere Händler im geschützten Gebiet verlangen 1 5 8 4 . Auskunft und Schadenersatz können im Wege der Stufenklage geltend gemacht werden.

OLG München, Urt. v. 22.01.2004 - U (K) 3329/03, WuW DE-R 2004, 1260 (1262). 1577 Ensthaler/Gesmann-Nuissl BB 2005,1749 (1753); OLG München, Urt. v. 22.01.2004 - U (K) 3329/03, WuW DE-R 2004,1260 (1262). 1578 Manderla in: Martinek/Semler/Habermeier, § 18 Rn 15; U/wer/Brandner/Hensen, Anh. 9 bis 11, Rn 888; Genzow Vertragshändlervertrag, Rn 82; Ebenroth /Löwisch § 84 Rn 75; Rheinländer WRP 2007, 501 (502); aA Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 341 (müsste ausdrücklich vereinbart werden). 1579 bandería in: Martinek/Semler/Habermeier, § 18 Rn 17; Rheinländer WRP 2007, 501 (502). 1580 Rheinländer WRP 2007, 501 (502). 1576

1581 1582 1583

1584

BGH NJW 1958, 1138. Einschränkend P. Ulmer S. 488. BGH, Urt. v. 17.04.2002 - VIIIZR 139/01, VersR 2002,1023 = BB 2002, 1507 = DB 2002,1657 = NJW-RR 2002, 1256 = EWiR 2002, 766 (Emde) = WM 2003, 250; BGH, Urt. v. 22.11.2000 - VIII ZR 40/00, BB 2001, 115 = MDR 2001, 283 = NJW 2001, 821 = WM 2001, 686. BGH, Urt. v. 17.04.2002 - VIII ZR 139/01, VersR 2002, 1023 = BB 2002, 1507 = DB 2002, 1657 = NJW-RR 2002,1256 = EWiR 2002, 766 (Emde) = WM 2003, 250; BGH, Urt. v. 22.11.2000 - VIII ZR 40/00, BB 2001, 115 = MDR 2001, 283 = NJW 2001, 821 = WM 2001, 686.

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Einen gewichtigen Anhalt für den Umfang der dem Händler entgangenen Geschäfte stellen die Geschäfte dar, welche in der fraglichen Zeit im geschützten Vertragsgebiet durch den Hersteller oder von ihm eingesetzte Händler gezeichnet werden 1 5 8 5 . Dies schließt es nicht aus, bei der Schadensberechnung einen besonderen Einsatz der anderen Händler oder deren spezielle Betriebssituation zu berücksichtigen 1 5 8 6 . Der Hersteller ist allgemein zur Wahrung der Interessen des Händlers verpflichtet, etwa durch Überlassen der für den Vertrieb notwendigen speziellen Hilfsmittel, Sicherstellung gleichbleibender Qualität der Ware, jedoch nur im Ausnahmefall zu angemessener Werbung für das Produkt 1 5 8 7 . Führt der Vertragshändler Gewährleistungs- oder Garantiearbeiten aus, steht ihm voller Aufwendungsersatz einschließlich eines angemessenen kalkulatorischen Gewinns zu (Rn 35). Zur Rückkaufpflicht hinsichtlich der Lagerware s.u. 308

Ein Vertragshändlervertrag begründet weder aus den §§ 2 0 , 33 GWB, wegen schuldhafter Verletzung von Treuepflichten, § 313 Abs. 1 BGB oder den §§ 675, 6 7 0 BGB eine Verpflichtung des Herstellers zum Ausgleich der Einbußen, die der Händler erleidet, weil der Hersteller die Preise für Vertragswaren senkt (hier Kfz) und der Händler infolge dessen Kfz, die der Vertragshändler als Neufahrzeuge an Autovermieter veräußert und dann auf Grund einer gegenüber dem Hersteller übernommenen Rückkaufverpflichtung zurückgekauft hat, nicht mehr mit Gewinn absetzen k a n n 1 5 8 8 . Auch soll sich aus dem Vertragshändlerverhältnis keine Pflicht des Herstellers ergeben, die Belieferung des Vertragshändlers mit mangelhafter Ware zu vermeiden, um ihn vor Schäden durch Verlust von Kunden zu bewahren 1 5 8 9 . Die mit dem Hersteller/Lieferanten abgeschlossenen einzelnen Kaufverträge sind rechtlich selbständig, auch (wie sich insbesondere in der Zeit nach ausgesprochener Kündigung des Vertragshändlerverhältnisses zeigt) selbständig abzuwickeln. Der Vertragshändler ist auf die Gewährleistungsansprüche für die jeweilige einzelne Lieferung beschränkt. Allenfalls anhaltend schlechte Lieferungen mögen dem Vertragshändler das Recht zur fristlosen Kündigung des Vertragshändlervertrages geben 1 5 9 0 .

309

Grundsätzlich unterliegt es der Dispositionsfreiheit des Herstellers, wie er seine Produktion gestalten will. In dem Waschmaschinenfall BGH BB 1972 193 hatte der Hersteller die Produktion einer neuen Serie entwickelt und konnte deshalb vorübergehend nicht mehr die vereinbarte Mindestmenge des bisherigen Typs liefern. Selbst hierauf hatte - so der BGH - der Vertragshändler Rücksicht zu nehmen; der Sachverhalt gab ihm kein Recht zur fristlosen Kündigung, wenn der Hersteller ihm für den vorübergehenden Ausfall an den Lieferungen des bisherigen Typs die entsprechende Menge des neuen Typs zur Verfügung stellte. Denn das wiederum verlangte die Rücksichtnahme auf die Belange des Vertragshändlers. Überhaupt erheischt die Loyalitätspflicht des Herstellers analog § 86a Abs. 2, dem Vertragshändler vorausschauend Nachricht zu geben, wenn wegen Produktionsengpässen Lieferung nicht uneingeschränkt möglich sein wird oder wenn Umstellun-

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Der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden bestimmt sich nach den Beweiserleichterungen des § 2 8 7 ZPO: Es genügt eine auf gesicherter Grundlage bestehende Wahrscheinlichkeit. Der Kläger hat Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, welche für eine Beurteilung nach § 2 8 7 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten; so BGH, Urt. v. 03.12.1999 - IX Z R 332/98, VersR 2001, 2 4 6 ; siehe auch Freitag/Leible RIW 2001, 287.

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BGH, Urt. v. 2 2 . 1 1 . 2 0 0 0 - VIII Z R 40/00, BB 2001, 115 = MDR 2001, 2 8 3 = N J W 2001, 821 = W M 2001, 686. AA Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 295; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 75. OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 18.11.2003 11U (Kart) 35/03, GRUR-RR 2 0 0 4 , 120 = OLGR 2 0 0 4 , 1 3 4 . BGH wie vor; zweifelhaft. Finger S. 144.

Raimond Emde

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Vor § 84

gen in der Produktion anstehen. Auch der Vertragshändler muss seine eigenen Dispositionen entsprechend treffen können. Wird bei P. Ulmer1591 doch sogar mit Recht angenommen, dass der Hersteller/Lieferant den Vertragshändler rechtzeitig zu unterrichten hat, wenn er einen befristeten Vertragshändlervertrag nicht verlängern will: dem Vertragshändler muss Gelegenheit gegeben sein, seine Lagerbestände so rechtzeitig abzubauen, dass er bei dem demnächstigen Vertragsende keinen größeren Kapitalverlust erleidet. Die Unterrichtung muss so früh wie möglich, mindestens jedoch binnen der Kündigungsfristen des § 89 analog erfolgen (Rechtsfolge bei Unterlassen: Schadenersatz). Die Ansprüche auf Information durch den Unternehmer sind für den HV durch die 3 1 0 zusätzliche Bestimmung des § 86a Abs. 2 S. 2 Hs. 2 als zwingende gestaltet. Damit stellt sich hier - und zugleich für spätere Zusammenhänge, in denen die Analogie von zugunsten des HV zwingenden Rechtssätzen zur Erörterung stehen wird - das Problem, wie weit die Analogie des Grundgehalts der einzelnen Norm auch deren zwingende Geltung mit sich führt. Das wiederum hängt davon ab, ob der Vertragshändler generalisiert - auf den konkreten Vertrag wird man schon aus Gründen der Rechtssicherheit nicht abstellen dürfen - in gleicher Weise wie der HV als schutzbedürftig angesehen werden kann. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass es die Figur „des" schutzbedürftigen HV nicht gibt. Wollte man die Analogie für die Unabdingbarkeit davon abhängig machen, ob der Vertragshändler im Einzelfalle schutzbedürftig sei, dann trüge das nicht nur einen Bruch in den Analogievollzug hinein, der dogmatisch nicht vertretbar wäre 1 5 9 2 . Man lieferte sich darüber hinaus auch kaum lösbaren Schwierigkeiten aus, nach welchen Kriterien sich die Schutzbedürftigkeit bemessen solle. Im Gegenteil: In vielen Fällen dürfte der Vertragshändler schutzbedürftiger als der HV sein, da er mit erheblichem Kapitaleinsatz arbeitet. Der BGH hat in seiner Rechtsprechung zu § 89b zweimal einen Ansatz gemacht, eine spezifische Schutzbedürftigkeit des Vertragshändlers aus diesen und anderen Merkmalen zu bestimmen: er hat beim dritten Mal seine Bemühungen aufgegeben (Rn 327). Die Analogie zum HV-Recht ist immer da gerechtfertigt, wo der Vertragshändler einem HV vergleichbar in das Vertriebssystem des Unternehmers eingegliedert ist. Wird dieses Analogiekriterium angenommen, ist der Vertragshändler entgegen der 4. Aufl. bei generalisierender Betrachtungsweise auch einem HV vergleichbar schutzbedürftig. Die zwingenden Vorschriften des HV-Rechts sind grundsätzlich auf ihn anwendbar, soweit sich nicht aus ihrer Natur etwas anders ergibt. Das zeigen klassische Abgrenzungsfälle, in denen der Absatzmittler formell als Ver- 3 1 1 tragshändler unter Vertrag genommen wird, obwohl er der Sache nach wie ein Handelsvertreter gestellt ist 1 5 9 3 . In solchen Fallgestaltungen wird ohnehin HV-Recht auch gegen die rein äußerliche Eingruppierung des betreffenden Absatzmittlers als Vertragshändler angewandt. Die bloße Etikettierung entscheidet nicht. Zwingend ist auch die Bestimmung des § 86a Abs. 1. Auch sie ist analog anwendbar. Danach ist der Hersteller/Lieferant verpflichtet, dem Vertragshändler Unterlagen und Hilfsmittel für den Vertrieb zu überlassen. Dazu gehören Werbematerialien, Kundendienstanleitungen, aber auch die Ausrüstung für die Durchführung des Kundendienstes. Wenn P. Ulmer1594 betont, die Lieferung könne im Gegensatz zum HV nicht unentgeltlich verlangt werden, gibt es dafür wenige Begründungsansätze. Denn die Interessenlage ist durchaus der beim HV vergleichbar, und nicht nur bei der Erstausstattung. Man wird

1591

1592

S. 4 34.

So auch Kreifels/Lang S. 1774.

1593

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BGH W M 1 9 7 5 , 1 1 0 7 und BB 1981, 871.

S. 433.

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möglicherweise die 1990 eingeführte zwingende Natur nicht auf den Vertragshändler übertragen und abweichende Regelungen des Vertragshändlervertrages zulassen können. 313

Von Bedeutung ist namentlich die aus der gebotenen Förderung der Absatztätigkeit des Vertragshändlers grundsätzlich erwachsende Pflicht des Unternehmers, seine Vertragshändler unter sich gleich zu behandeln, nicht einem von ihnen ohne rechtfertigenden Grund bessere Konditionen einzuräumen und ihm dadurch einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen 1 5 9 5 ; dies auch unabhängig von den besonderen Voraussetzungen des Diskriminierungsverbots aus § 20 Abs. 2 GWB. Als rechtfertigender Grund für eine Ungleichbehandlung nennt P. Ultner1596 etwaige besondere Verhältnisse während der Anlaufzeit oder Standortnachteile. Bei eingeschränkter Liefermöglichkeit wird der Hersteller seine Vertragshändler gleichmäßig zu berücksichtigen h a b e n 1 5 9 7 .

314

In engem Zusammenhange mit der Loyalitätspflicht des Herstellers nach § 86a stehen die Fragen der Sicherung des Vertriebsrechts des Vertragshändlers. Oft - nicht immer wird eine sogenannte Absatzbindung des Herstellers vertraglich vereinbart. Sie bedeutet, dass der Hersteller nicht direkt in das Vertragsgebiet liefern darf, vorbehaltlich bestimmter Abnehmergruppen, die von dem Verbot ausgenommen werden. Gekoppelt sein kann damit ein Alleinvertriebsrecht - der Hersteller lässt in einem bestimmten Vertragsgebiet nur diesen einen Vertragshändler zu - und/oder ein Gebietsschutz - der Hersteller verpflichtet sich gleichzeitig, Vertragshändlern in anderen Bezirken die Beschränkung ihres Tätigwerdens auf ihre Bezirke aufzuerlegen. In der einen oder der anderen Form sind solche Sicherungen in den Vertragshändlerverträgen häufig enthalten. Allerdings muss der Vertrag sich hierüber schon aussprechen; die Bezeichnung „Generalvertreter" kann auch untechnisch gemeint sein und besagt jedenfalls noch kein Alleinvertriebsrecht 1 5 9 8 .

315

Die Rechtsstellung eines so geschützten Vertragshändlers erinnert an die des Bezirksvertreters nach § 87 Abs. 2. Indessen kann diese Bestimmung nicht analog anwendbar sein 1 5 9 9 . Dem Unternehmer sind in diesem Fall Direktgeschäfte überhaupt nicht gestattet. Tätigt er sie, macht er sich schadenersatzpflichtig und § 87 Abs. 2 ist nicht maßgeblich. Ein Alleinvertriebsrecht erfasst - neben seinem Hauptinhalt, der Nichtzulassung weiterer Vertragshändler im Vertragsgebiet - die Pflicht des Unternehmers, sich nicht selbst als Konkurrent des Vertragshändlers im Vertragsgebiet durch Direktbelieferung zu betätigen 1 6 0 0 . Der Schadensersatz geht alsdann auf die entgangene Weiterverkaufsspanne abzüglich der darauf liegenden Unkosten. Außerdem kann Herausgabe des durch den Direktverkauf erzielten Reinerlöses nach § 687 Abs. 2 BGB verlangt werden 1 6 0 1 . Gleichermaßen verpflichtet es zum Schadensersatz, wenn der Hersteller/Lieferant dem Vertragshändler dadurch im Vertragsgebiet Konkurrenz macht, dass er die Absatzbindungs- oder Alleinvertriebsklausel unterläuft und ein gleiches Erzeugnis wie die Vertragsware, nur unter anderer äußerer Aufmachung und anderer Bezeichnung unmittelbar vertreibt 1 6 0 2 .

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Sind dem Unternehmer einzelne Direktgeschäfte gestattet, begeht er weder eine Vertragsverletzung noch ist § 87 Abs. 2 anwendbar. Denn der Unternehmer behält sich die

1595 1596 1597

1598 1599 1600

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P. Ulmer S. 434. S. 437 Fn 133. V. Brunn Händlerverträge S. 85 ff, anders anscheinend P. Ulmer S. 437 Fn 134; zum Handelsvertreter RG JW 1914, 403/404. BGH DB 1970, 872. Hopt § 87 Rn 29. RG Recht 1920, Nr. 715, P. Ulmer S. 428, Peterek BB 1966, 353.

1601

1602

Offengelassen in BGH NJW 1964,151; aA 4. Aufl. und P. Ulmer S. 429/430; OLG Celle Recht 1908, Sp. 491 Nr. 2809. BGH BB 1972, 1204: Der Kunde ist geneigt, unter der veränderten Aufmachung und Bezeichnung eine technische Verbesserung zu vermuten.

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Direktgeschäfte gerade vor, damit er jene schließen darf, ohne um Zustimmung des Händlers nachzusuchen oder ihm verpflichtet zu sein. Zutreffend fordert der B G H 1 6 0 3 jedoch für die mit einem Direktbelieferungsvorbehalt verbundenen Beeinträchtigungen einen angemessenen Ausgleich, falls dem Händler ein Alleinvertriebsrecht zugesagt wurde. Liegt eine echte Gebietsschutzabrede vor, so können, wenn andere Vertragshändler den Gebietsschutz durch Lieferungen in das geschützte Vertragsgebiet verletzen, Schadensersatzansprüche gegen den Unternehmer begründet sein, sofern dieser seiner Verpflichtung aus der Gebietsschutzklausel, dem konkurrierenden Vertragshändler die Respektierung des Vertragsgebiets aufzuerlegen (Vertragsstrafe), nicht gehörig nachgekommen ist. Eine darüber hinausgehende allgemeine Einstandspflicht des Unternehmers, dem Vertragshändler Schäden aus Verletzung des geschützten Gebiets durch Belieferung gebietsansässiger Kunden von dritter Seite zu ersetzen, ist aus der Gebietsschutzabrede jedoch nicht herzuleiten. Auch so weit würde eine Analogie zu § 87 Abs. 2 nicht gezogen werden können. Ob wiederum die Alleinvertriebsabrede auch einen Gebietsschutz oder einen Kundenschutz in dem Sinne, dass kaufwillige Kunden an den zuständigen Vertragshändler zu verweisen seien, mitenthalte, ist Sache der Auslegung des Vertrages 1 6 0 4 . Allgemein wird sich das nicht sagen lassen, auch wenn es in früheren Urteilen 1 6 0 5 gelegentlich so gesehen worden war. Denn anders als beim Vertrieb durch HV, wo sämtliche vermittelten Bestellungen beim Unternehmer zusammenlaufen und von ihm ausgeführt werden, hat im Vertragshändlervertrieb der Hersteller/Lieferant keine unmittelbare Möglichkeit, die Lieferung in das Vertragsgebiet des einen, obwohl von ihm für dieses Gebiet „konzessionierten" Vertragshändlers durch den Vertragshändler eines anderen Gebiets zu unterbinden oder mindestens den „übergangenen" Vertragshändler an diesem Geschäft in der einen oder anderen Form zu beteiligen - unterbinden könnte er das höchstens mittelbar durch die obigen Vertragsstrafeklauseln oder einen Kündigungsvorbehalt. Das Risiko, dass sein Alleinvertriebsrecht für einen bestimmten Bezirk von außen und ohne Mitwirkung des Unternehmers unterlaufen wird, trägt grundsätzlich der Vertragshändler 1 6 0 6 .

317

Enthält ein Vertragshändlervertrag keine Bestimmung über die Rabatte, ist analog § 87b Abs. 1 von der branchenüblichen Handelsspanne auszugehen. Lässt sich diese nicht feststellen, ist die Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen 1 6 0 7 .

318

Keine Probleme bietet die analoge Anwendung des § 87d über den Ausschluss des AufWendungsersatzes. Trägt schon der Handelsvertreter, obwohl er für fremde Rechnung arbeitet, die Kosten seines Geschäftsbetriebs selbst, so muss das erst recht für den auf eigene Rechnung arbeitenden Vertragshändler gelten 1 6 0 8 . Es gilt im Grundsatz - vorbehaltlich der anerkannten Grundsätze zum Invesitionsschadenersatzanspruch - für ihn

319

1603

BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1496 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = N J W 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Kappus NJW 2 0 0 6 , 15.

Vgl. BGH NJW 1966, 1117 (1118). OLG Colmar PucheltsZ 1906, 2 4 (26 ff); OLG Hamburg HansGZ 1911, Hauptblatt 275 Nr. 123. 1606 V g l OLG Köln DB 1975, 4 9 - die dortige Kurzinformation läßt allerdings nicht erkennen, welche Schutzabrede im konkre-

ten Falle getroffen worden war - und OLG Stuttgart BB 1966, 7 9 8 - Vertragshändler. Sehr weit in der Frage einer schuldhaft mittelbaren Begünstigung solchen Unterlaufens durch den Hersteller geht BGH DB 1961, 601 (Handelsvertreter).

1604

1605

U/mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. S 310 Rn 953. 1608 AA w o h l H o p t ξ 84 Rn 11: Aber er wird dem Vertragshändler wohl keinen gegen den Unternehmer gerichteten Anspruch auf Aufwendungsersatz zubilligen? 1607

Raimond Emde

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selbst dann, wenn er besondere Aufwendungen in seinen Betrieb investiert hat, die bei Vertragsende sich noch nicht haben amortisieren können. 320

Die Möglichkeit der Kündigung des Vertragshändlervertrages pflegt keiner der bekannt gewordenen und von P. Ulmer1609 untersuchten Formularverträge ungeregelt zu lassen. Unter dem Gesichtspunkt der analogen Anwendbarkeit des HV-Rechts ist daher nur zu fragen, ob dessen Kündigungsbestimmungen bei Fehlen vertraglicher Abrede ergänzend eingreifen, und wie weit zwingendes Kündigungsrecht ( § § 8 9 Abs. 3, 89a Abs. 1 S. 2) sich auch gegenüber vertraglicher Regelung zugunsten des Vertragshändlers durchsetzt.

321

Dass Dauerrechtsverhältnisse kündbar sein müssen, ergibt sich bereits aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, die in den Regelungen für andere Dauerrechtsverhältnisse ihren Niederschlag gefunden haben (aus dem BGB: §§ 314, 573, 620 Abs. 2, 723). Für die ordentliche Kündigung liegt dann allerdings, wenn vertragliche Abreden fehlen, die Schwierigkeit in der Bestimmung der Kündigungsfrist. Hier hilft nur die analoge Anwendung der Kündigungsfristen des HV-Rechts nach § 89 Abs. 1 und 2 1 6 1 °, bei aller durch die Kürze der Frist für den Handelsvertreter und damit auch für den Vertragshändler und seine Abwicklungsschwierigkeiten bedingten Härte. § 627 Abs. 2 BGB wird man nicht anwenden dürfen1611. Auch § 89 Abs. 3 ist analog anzuwenden1612; ebenso das Verbot der Teilkündigung1613.

322

Problemlos wiederum ist die analoge Anwendung des § 89a für die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde 1614 . Diese Kündigungsmöglichkeit ist bei allen Dauerschuldverhältnissen rechtens (§ 314 BGB). Man könnte sich sogar fragen, ob nicht auf § 314 BGB als allgemeine Vorschrift zurückzugreifen wäre, nicht auf § 89a. Das ist jedoch wegen der größeren Sachnähe des Handelsvertreterrechts abzulehnen, woraus sich auch die Nichtanwendbarkeit der Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Vertragshändlerrecht ergibt 1615 . Vielmehr gilt hier, wie im HV-Recht, eine angemessene Überlegungsfrist (§ 89a Rn 35 ff).

323

Das außerordentliche Kündigungsrecht ist auch im BGB zwingend (vgl. etwa § 723 Abs. 3 BGB). Seine im HV-Recht zwingende Geltung (§ 89a Abs. 1 Satz 2) ist deshalb auch im Vertragshändlerrecht anzuerkennen. Die Kündbarkeit aus wichtigem Grund war schon vom RG unter der Geltung des § 92 Abs. 2 a.F. zugelassen worden 1616 ; der BGH hat sich dem angeschlossen1617. Kündigungsgründe sind in mannigfacher Form denkbar. Es können hierzu gehören: Wiederholte Belieferung mit mangelhafter Ware trotz Abmahnung, nachhaltige Verletzung der Informationspflichten, Zahlungsschwierigkeiten beim 1609 1610

1611

516

AaO S. 127 ff. P. Ulmer S. 4 4 8 / 4 4 9 ; für Anwendung des § 89 Abs. 1: BGH L M § 89 HGB Nr. 1, RG WarnRspr. 1929, Nr. 52; OLG Stuttgart BB 1972, 548; OLG Colmar L Z 1913, Sp. 948 - die beiden letztgenannten EntScheidungen zu § 92 Abs. 1 a.F.; Emde DB 2 0 0 3 , 981 (982); Westphal OLGR-Kommentar 1 6 / 2 0 0 0 , Κ 35; Westphal Vertriebsrecht II Rn 556; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 21; Hopt § 84 Rn 11; ablehnend Evans v. Krbek S. 109 ff, wo allerdings nicht deutlieh wird, welche Kündigungsfristen denn nun zu gelten hätten; für Anwendung des § 89 Abs. 2: Mücke S. 642. Für dessen Anwendung allerdings implizit RGZ 95, 166.

1612 1613

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1617

AA 4. Aufl., Vor § 84 Rn 22. BGH BB 2 0 0 0 , 59 m. Anm. Emde; Westphal Vertriebsrecht II Rn 553. BGH DB 1962, 635; BGH NJW 1982, 2 4 3 2 ; BGH, Urt. v. 10.02.1993 - VIII ZR 4 8 / 9 2 , NJW-RR 1993, 682 (683); OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1339; Westphal Vertriebsrecht II Rn 152; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 75; Hopt § 84 Rn 11. BGH DB 1994, 728; Westphal Vertriebsrecht II Rn 153 f. RG WarnRspr. 1929, Nr. 52, RG DR 1942, 1226. NJW 1967, 825, 1982, 2 4 3 2 .

Raimond Emde

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Vertragshändler, unerlaubte Konkurrenz oder wettbewerbliche Benachteiligung von Seiten des Herstellers, unerlaubtes Führen von Konkurrenzware durch den Vertragshändler (im Einzelnen § 89a Rn 27). Da das Vertragshändlerverhältnis auf vertrauensvoller Zusammenarbeit beruht, stellt vor allem der Missbrauch dieses Vertrauens einen Grund zur fristlosen Kündigung dar. Im Falle BGH, BB 1978, 982, hatte der Vertragshändler, bisher Einzelkaufmann, die Umstrukturierung seines Unternehmens zur GmbH & Co. KG über längere Zeit nicht mitgeteilt und dadurch das Kreditrisiko seines Lieferanten, der ihm bereits Ware im Werte von 100.000 D M bis 200.000 D M auf Kredit geliefert hatte, unangemessen erhöht, ohne dass dieser Gelegenheit hatte, sich hierauf, ggf. durch einen neuen Vertragshändlervertrag, einzustellen. Dass die Umgliederung des VertragshändlerUnternehmens im Handelsregister eingetragen worden war, entband nicht von der sich aus der vertraglichen Loyalitätsbindung ergebenden Pflicht zur Mitteilung. Im Falle des OLG Karlsruhe, DB 1978, 2049, bezog der Vertragshändler von seinem Lieferanten Kopierautomaten, die er aber nicht verkaufte, sondern nur vermietete und für deren Bezahlung ihm vom Lieferanten deshalb gestattet war, den Fakturenbetrag ohne Mehrpreis in Raten entsprechend den einkommenden Mieterlösen zu begleichen: der Vertrauensbruch wurde darin gesehen, dass der Vertragshändler nach einiger Zeit ohne Mitteilung an seinen Lieferanten dazu überging, die Geräte nunmehr zu verkaufen, sie aber gleichwohl weiterhin nur so in Raten bezahlte, als habe er sie vermietet, obwohl er den Wiederverkaufspreis längst in Händen hatte. Die durch schuldhaftes Handeln veranlasste fristlose Kündigung seitens des anderen 3 2 4 Teils verpflichtet den Kündigungsgegner nach § 89 Abs. 2 zum Schadensersatz, und dies in analoger Anwendung auch im Vertragshändlerverhältnis. Der Vertragshändler, der auf solche Weise dem Hersteller/Lieferanten Anlass zur fristlosen Kündigung gegeben hat, verliert seine Ansprüche auf Entgegenkommen bei der Abwicklung seiner Lagerbestände. Im umgekehrten Falle drohen dem Hersteller/Lieferanten Schadensersatzansprüche des Vertragshändlers: unbeschadet weitergehender Verpflichtung zum Ersatz des dem Vertragshändler entstehenden Umstellungsschadens muss der Warenbestand gegen Erstattung des Einstandspreises oder gegen Verzicht des noch ausstehenden Kaufpreises zurückgenommen werden 1 6 1 8 (Rn 440 ff). Von der 4. Aufl. ist zudem - unabhängig von Anlass und Form der Beendigung des 3 2 5 Vertragshändlerverhältnisses - die analoge Anwendung des § 87 Abs. 3 in Erwägung gezogen worden 1 6 1 9 . Diese Bestimmung sei der Sache nach ein Anwendungsfall des § 354 1 6 2 0 . Auch der Vertragshändler habe, in Erfüllung seiner Pflicht zur Absatzförderung dem Hersteller/Lieferanten Dienste geleistet, wenn er den Weiterverkauf erfolgreich so weit angebahnt habe, dass es nach Auslaufen des Vertragshändlervertrags zu einem Abschluss mit seinem Nachfolger (oder mit dem Unternehmer im Wege des Direktverkaufs) komme. Der Unternehmer habe analog § 87 Abs. 3 dem Nachfolger die Verpflichtung aufzuerlegen, den bisherigen Vertragshändler an der Verdienstspanne teilhaben zu lassen (§ 328 BGB) oder, wenn er selbst den Verkauf abwickele, dem bisherigen Vertragshändler einen angemessenen Teil der Verdienstspanne zu vergüten. Davon kann 1618

1619

B G H Z 54, 338; die Kritik von Finger in der Anmerkung NJW 1971, 5 5 5 verkennt, dass der BGH hier nur den Grundsatz der Naturalrestitution angewandt hat. Vor § 84 Rn 25; ebenso P. Ulmer S. 4 8 8 / 489, der allerdings die aus § 87 Abs. 3 in analoger Anwendung abzuleitende Verpflichtung des Unternehmers, einem nach-

folgenden Vertragshändler die Beteiligung des ausscheidenden Vertragshändlers an dem Verdienst aufzuerlegen, außer Betracht lässt und deshalb der Analogie nur einen geringen praktischen Spielraum zubilligen will; aA BGH VersR 1960, 653 (655); Finger S. 147. 1620

A M Evans v. Krbek S. 117.

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in Einzelfällen auszugehen sein, jedoch nur als gemäß § 242 BGB bestehender Anspruch. Regelmäßig dürfte kein solcher Anspruch bestehen. 326

Ein Wettbewerbsverbot nach Ende des Vertragshändlerverhältnisses kann in gleicher Weise wie bei einem Handelsvertreter vereinbart werden. Bei diesem erfordert § 90a ebenso wie beim Vertragshändler die Schriftform 1621 . Auch die bezahlte Karenz des HV bei einer mit dem Vertragshändler getroffenen Wettbewerbsabrede ist gemäß § 90a Rn 4 zwingend 1 6 2 2 . Die Beschränkung des Wettbewerbsverbots auf zwei - früher drei Jahre - (§ 90a Abs. 1 S. 2) ist ebenfalls zwingend 1 6 2 3 . Zu kartellrechtlichen Problemen § 90a Rn 14.

327

Der Ausgleichsanspruch insbesondere. Am umstrittensten ist die Frage, ob dem Vertragshändler in analoger Anwendung des § 89b auch ein Ausgleichsanspruch zusteht. Das wird heute fast allgemein befürwortet 1 6 2 4 . Schröder1625 hat schon früh festgestellt, es sei vorauszusehen gewesen, dass alsbald andere Gruppen von Vertriebsmittlern bestrebt sein würden, sich an das „Schutz" modell des Ausgleichs anzuhängen. P. Ulmer1626 hat erwogen, ob dem Vertragshändler ein Ausgleichsanspruch im Wege ergänzender Vertragsauslegung zustehen könne. Der BGH hat in seiner Rechtsprechung nicht weniger als zweimal gewechselt, wobei infolge Wechsels der Geschäftsverteilung jeweils andere Senate beteiligt waren. In den beiden anfänglichen Entscheidungen BGHZ 29, 83 und BGHZ 34, 282 stellte er es auf eine konkrete Schutzbedürftigkeit des Vertragshändlers ab, die ihn für eine Zubilligung des Ausgleichs als dem „schutzbedürftigen" H V gleichstehend erscheinen lasse. Im erstgenannten Falle wurde die Schutzbedürftigkeit darin gesehen, dass der Vertragshändler sich einem Formularvertrag des Herstellers hatte unterwerfen müssen; im zweiten Falle - unter Verwerfung des früheren Kriteriums - nunmehr darin, dass er ohne Eigenkapital gearbeitet habe. Diesen Anknüpfungspunkt - und damit den der Schutzbedürftigkeit des Vertragshändlers überhaupt - hat der BGH dann in der Entscheidung BGHZ 68, 340 aufgegeben und auch den Vertragshändler mit Eigenkapital als ausgleichsberechtigt anerkannt. Jetzt wurde nur noch als entscheidend angesehen, dass der Vertragshändler in den Vertriebsorganismus des Herstellers eingegliedert sei und dass e r 1 6 2 7 vertraglich verpflichtet sei, dem Hersteller den Stamm der von dem Vertragshändler geworbenen Kunden zu überlassen. Der BGH präzisierte dann 1 6 2 8 , es genüge, wenn der Vertragshändler schon während des Vertragshändlerverhältnisses gehalten sei, dem Hersteller einen solchen Einblick in seine Kundendaten zu geben, der es dem Hersteller ermögliche, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses sich in den Besitz des Kundenstammes zu setzen. Die rein tatsächliche Möglichkeit hierzu, etwa auf Grund bloßer Kenntnis des Kundenstammes als Folge der Gestaltung der Belieferung des Vertragshändlers (Streckengeschäft) solle nicht ausreichend sein 1 6 2 9 . 1621

BGH W M 1987, 512 (Franchisenehmer); Hopt § 90a Rn 5; aA Vorauflage, Vor § 84 Rn 26. 1622 a a 4 A u f l t V o r § 84 R n 26. 1623 OLG München BB 1963, 1114. 1624 Ablehnend: P. Ulmer S. 449 ff; Evans v. Krbek S. 105; Nipperdey S. 235/236; Kroitzsch S. 1634 - mit kartellrechtlicher Begründung - ; Mücke S. 642 ff; Glaser S. 1173; Schuler N J W 1959, 649. Befürwortend Sandrock (in: Gierke/Sandrock § 28 C IV 2 S. 496 und FS Robert Fischer S. 676; Schröder BB 1961, 809 (mit Einschränkungen); Buchwald GmbH-Rundschau 1957,102; Maier NJW 1958, 1330;

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1625 1626 1627

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Kreifels/Lang S. 1773, 1775; Finger S. 145; v. Brunn FS Heymann-Verlag S. 338 ff; Nies S. 537 ff; Schlegelberger/ScfcröJer § 89b Rn 3a, 13. BB 1961, 809. S. 450 ff. Dieser Gesichtspunkt war bereits in den zwischenzeitlichen Entscheidungen des BGH N J W 1964, 1952 und BB 1969, 1370 angeklungen. BGH W M 1979, 1391; bestätigt in: NJW 1981, 1961 (1962). BGH W M 1975, 1243 und ihm folgend OLG Nürnberg BB 1979, 1979.

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Die Kritik an dieser Rechtsprechung 1630 dürfte heute vorwiegend rechtshistorisches Interesse finden. Zu fragen ist vielmehr, ob sie nicht erweitert werden muss.

328

Der Ausgleich wird dem HV dafür gewährt, dass er mit der Schaffung des Kunden- 3 2 9 stammes dem Unternehmer eine Leistung erbracht hat, die während der Vertragszeit noch nicht abgegolten worden ist, weshalb der Begriff der Ausgleichsvergütung treffender ist. Der Kundenstamm repräsentiert, über die Vermittlung der jeweiligen einzelnen Abschlüsse hinaus, einen eigenen Wert; er realisiert sich durch die Folgegeschäfte. Der HV hätte an ihnen bei Fortbestand des Vertragsverhältnisses durch Folgeprovisionen verdient und sich daraus für seine Bemühungen um die erstmalige Gewinnung des Kunden voll bezahlt gemacht: diese Möglichkeit ist ihm durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses genommen, während der Kundenstamm dem Unternehmer verbleibt. Bis dahin hatten beide Teile, Unternehmer und Handelsvertreter, aus dem Kundenstamm je ihren Nutzen gezogen. Die Gleichgewichtigkeit des Nutzungsverhältnisses ist nun zerschnitten und an ihrer Stelle eine leitbildtypisch nur noch einseitige Nutzungsmöglichkeit durch den Unternehmer getreten. Dieses nicht gerechtfertigte Ungleichgewicht wieder abzugleichen, ist Zweck und Rechtsgrund des Ausgleichsanspruchs. Jener Gedanke trifft auch auf handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler, unter ihnen Vertragshändler, zu: Der Vertragshändler wird nicht schon während der Vertragszeit für das, was er an werbendem und kundenbetreuendem Einsatz schuldet, entschädigt 1631 . Die Handelsspanne ist lediglich Gegenleistung für die Erfüllung der Vertriebspflicht und Gegenleistung für die Ausführung des einzelnen Geschäfts, aber ebenso wenig wie beim HV Gegenleistung für den Aufbau des Kundenstammes. Zwar gibt es weder im bürgerlichen Recht noch im Handelsrecht einen Grundsatz, 3 3 0 dass wirtschaftliche Vorteile und Chancen, die eine Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen als bloße Nebenfrucht dem anderen Teil über das vertraglich zu Beanspruchende hinaus zuwachsen lässt, neben einer geschuldeten Vergütung gesondert abgegolten werden müssten. Derartiges ist deshalb auch nicht aus § 354 abzuleiten. P. Ulmer1632 erwähnt das Beispiel des Pächters eines Handelsunternehmens, der durch geschickte Geschäftspolitik das Ansehen der Firma und deren good will gemehrt hat: er hat während der Pachtzeit den Nutzen daraus gezogen und kann nicht verlangen, die Mehrung des good will nach Vertragsende besonders vergütet zu erhalten, sofern das nicht besonders vertraglich vereinbart wurde. Der Pächter unterliegt jedoch keiner Vertriebspflicht, in deren Ausübung er den Kundenstamm werben soll. Die Gegenleistung - Ausgleichsanspruch steht deshalb keine Vertriebspflicht als Hauptleistung gegenüber. Der Analogie steht nicht entgegen, dass dem HV Provision gezahlt wird, während der 331 Vertragshändler sich, aus der beim Weiterverkauf verdienten Handelsspanne bezahlt macht. Die Rückführung des Ausgleichs in § 89b Abs. 2 auf die gezahlt gewesenen Provisionen ist nur ein Berechnungsmodus 1633 . Er ist vom BGH überbrückt worden, indem eine fiktive Provision angesetzt wird; die Befürchtungen von v. Brunn1634 und Evans v. Krbek1635, mit der Berechnung eines Vertragshändlerausgleichs auf der Basis der Handelsspanne würden schwer tragbare Belastungen auf den Unternehmer zukommen, sind deshalb unbegründet. Einzelheiten sind in der Kommentierung zu § 89b behandelt.

1630

1631

Nachweise in der 4. Aufl., Vor § 84 Rn 28 ff; auch die Voraufl. hat eine Analogie verneint. AA 4. Aufl., Vor § 84 Rn 31.

1632 1633 1634 1635

S. 454. Nipperdey S. 2 3 0 ff. DB 1961, 429. S. 15.

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ΙΠ. Die Entlohnung des Vertragshändlers 332

Was dem Vertragshändler der einzelne Abschluss einbringt, ist nicht eine Provision, sondern ist seine Handelsspanne („Rabatt" oder „Differenz zwischen VK und EK"), aus der er sich bezahlt macht 1636 . Der Vertragshändler braucht als kaufmännischer Geschäftsbesorger nicht unentgeltlich tätig zu werden. Er ist schon nach § 354 berechtigt, vom Unternehmer für die Übernahme der im Interesse des Unternehmers liegenden Vertragspflichten ein Entgelt zu verlangen 1637 . Der Unternehmer schuldet dem Vertragshändler aber nicht die Zahlung bestimmter Beträge für den Vertrieb der Vertragswaren, sondern die Einräumung einer realistischen Handelsspanne 1638 . Als Gegenleistung für die Absatzförderungspflicht des Vertragshändlers ist daher die Eröffnung einer gesicherten Verdienstmöglichkeit durch die Teilnahme am Vertrieb zu qualifizieren 1639 . Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Vertragshändler einen Grundrabatt oder vergleichbare Vergütungen zuzusichern. Denn sonst stände der Leistung des Vertragshändlers allein der Wettbewerbsvorsprung durch die Teilnahme am Goodwill des Herstellers und die Beschränkung des Absatzes der Vertragswaren gegenüber. Damit würde sich der Vertragshändler, wenn er weitgehend in die Vertriebsorganisation des Herstellers eingegliedert und von dessen Weisungen und Entscheidungen abhängig ist, hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Existenz völlig in die Hände des Herstellers begeben 1640 . Genzow1641 vertritt die Sittenwidrigwie Nichtigkeit von Händlerverträgen mit unzureichenden Verdienstmöglichkeiten. Möglicher Erwerb aus dem Werkstatt- und Gebrauchtwagengeschäft dürfe bei Kfz-Händlerverträgen in die Gesamtbetrachtung der Verdienstmöglichkeiten nicht einbezogen werden, da die Kardinalpflicht des Neuwagenvertriebs allein im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der aus ihm stammenden Vergütung steht 1642 , soweit dieser Rabatt überhaupt vom Hersteller geleistet wird (nur dann kann ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis bestehen). Die Handelsspanne besteht entweder in der Differenz zwischen dem Verkaufspreis des Unternehmers an den Vertragshändler einerseits und dem vom Vertragshändler festgesetzten Preisen bzw. einer unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers andererseits. Gelegentlich wird sie in Höhe eines Abzuges von der üblichen Preisliste des Herstellers vereinbart. Dieser Rabatt wird als „Vertragshändlerrabatt" 1643 bezeichnet. Das Recht zur Festsetzung der (ggf. unverbindlichen) Verkaufspreise folgt aus der Organisationsautonomie des Unternehmers, soweit es sich nicht um „Mondpreise" handelt 1644 . Hinzu treten oft Zusatzleistungen mit verhaltensbezogenem oder absatzorientiertem lenkenden Charakter, meist als „Bonus" oder „Gratifikation" bezeichnet1645. Bei den Zuschüssen, Gratifikationen und Boni kann es sich um Nebenleistungen handeln, wenn diese für andere Leistungen als die Erfüllung der Vertriebspflicht gewährt werden 1646 . Mit zunehmender Bekanntheit und Ausdifferenzierung des Vertriebssystems wird die eigentliche Marge oft 1636

1637 1638 1639

1640

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Eingehend Vogels/Kähnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 115 ff; s.a. Ulmer/Habersack S. 14. Ulmer S. 282; Ulmer/Habersack S. 25. Ulmer S. 282; Ulmer/Habersack S. 2 2 , 25. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - V I I I Z R 121/04, ZIP 2 0 0 5 , 1 7 8 5 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1 4 9 6 = EWiR 2 0 0 5 , 815 (Emde) = N / W 2 0 0 6 , 4 6 m. Anm. Kappus N J W 2 0 0 6 , 15; B G H Z 124, 351 (362); Ulmer S. 2 8 2 , 4 2 6 ff; Ulmer/Habersack S. 25. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 7 . 2 0 0 5 - VIII Z R 121/04,

ZIP 2 0 0 5 , 1785 = W M 2 0 0 5 , 2 0 0 2 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1 4 9 6 = EWiR 2 0 0 5 , 815 {Emde) = NJW 2 0 0 6 , 46 m. Anm. Kappus N J W 2 0 0 6 , 15. 1641 Genzow kfz-Betrieb 8/2001, 24. 1642 Genzow kfz-Betrieb 8/2001, 24. 1643 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 117 f. 1644 Ulmer/Habersack S. 34. 1645 Westpbal Vertriebsrecht II Rn 4 8 4 . 1646 yogels/Köbnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 121.

Raimond Emde

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zu Gunsten der lenkenden Boni und Gratifikationen zurückgefahren 1647 . Die Handelsspanne liegt meist höher als die Provision eines HV, weshalb sie bei der Ausgleichsberechnung auf die Provision eines HV zurückgeführt wird. Im Kfz-Bereich dient etwa ein erheblicher Teil der Handelsspanne (8,5-11 %) der Erfüllung der CI-Kriterien der Hersteller sowie der Ausstattung der Werkstatt 1 6 4 8 . Hersteller sind bei der Gestaltung der Preise gegenüber ihren Vertragshändler nicht frei. Nimmt der Hersteller durch Abgabe einer echten unverbindlichen Preisempfehlung (UPE) i.S.d. § 23 Abs. 1 Nr. 2 GWB Einfluss, darf er die Preise, zu denen er die Händler beliefert, nicht so festsetzen, dass ihnen keine angemessene Gewinnspanne verbleibt. Der Abgabepreis an die Händler und die UPE muss entsprechend harmonisiert werden 1 6 4 9 . Einen Schwerpunkt hat die Rechtsprechung zum Vertragshändlerrecht und insbesondere zum Leistungs-/Gegenleistungsverhältnis in ihren Entscheidungen zu Kfz-Vertragshändlern gefunden 1650 . Wegen ihrer hohen Investitionen nehmen diese Händler eine Sonderstellung ein. Die zu ihnen ergangene Rechtsprechung lässt sich daher nicht in jedem Fall übertragen 1651 . An Sonderaktionen der Hersteller, mit denen z.B. besonders ausgestattete oder besonders günstige Sondermodelle oder -aktionen vorgestellt werden, müssen sich Vertragshändler nicht beteiligen 1652 . Besteht ein faktischer Beteiligungszwang verstößt dies gegen die dem Hersteller obliegende Treupflicht, sofern sich daraus spürbar nachteilige Auswirkungen auf die Verdienstmöglichkeiten des Händlers ergeben 1 6 5 3 . Eine solche Treupflichtverletzung kann angenommen werden, falls die dem Händler obliegende Beteiligung an der Sonderaktion der Höhe seiner Marge nahe kommt oder entspricht 1654 . Ansonsten sind Sonderaktionen zulässig, sofern dem Vertragshändler die freie Entscheidung über die Beteiligung zusteht 1 6 5 5 .

IV. Preisanpassung - Anpassung des Händlerrabattes Da zwischen Vertragsabschluss und möglichem Abschluss eines Einzelgeschäfts ein langer Zeitraum, ggf. Jahrzehnte, liegen kann, hat der Unternehmer ein besonderes Interesse, Preisänderungsklauseln in Vertragshändler- oder Franchiseverträge einzufügen 1656 . Deshalb behält sich der Unternehmer regelmäßig die Neufestsetzung der unverbindlichen Preisempfehlung vor 1 6 5 7 . Die Rspr. muss diesem Bedürfnis entgegenkommen und darf nicht zu einer Erstarrung der Preisfindung führen oder die Parteien auf die von keiner Partei gewollte Änderungskündigung verweisen. Leitbild ist § 315 BGB, dessen Voraussetzungen soweit als möglich in der Preisanpassungsklausel konkretisiert werden müssen (s.u.). Wird der Anfangspreis in irgendeiner Weise im Rahmenvertrag genannt, erfordert die einseitige Preisanpassung eine vertragliche Abrede innerhalb der Rahmenvereinbarung 1 6 5 8 . Oft werden dort Listenpreisklauseln gefasst, nach denen der jeweils geltende Listenpreis des Herstellers gelten soll 1 6 5 9 .

1647 1648 1649

1650 1651

Vgl. Ulmer/Habersack S. 14. Ulmer/Habersack S. 18. O L G München, Urt. v. 2 2 . 0 1 . 2 0 0 4 - U (K) 3329/03, W u W DE-R 2 0 0 4 , 1260 (1262). Westphal Vertriebsrecht II R n 2 8 . Westphal Vertriebsrecht II R n 2 8 .

1652

Ulmer/Habersack

S. 5 8 .

1653

Ulmer/Habersack

S. 5 8 .

1654

Ulmer/Habersack Ulmer/Habersack

S. 5 8 . S. 5 8 .

1655

1656 Vgl. Nagel in: Stumpf/Jaletzke/Schultze, Der Vertragshändlervertrag, 3. Auflage, Rn 3 9 8 ff; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , § 3 Rn 1 2 4 ff. 1657

Ulmer/Habersack

1658

Becker in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , S 9 R n 108.

1659

Vgl. Horn N J W 1 9 8 5 , 1 1 2 2 .

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S. 14.

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1. Buch. Handelsstand

334

Das Thema der Preisanpassung ist sensibel, weil der Hersteller durch übermäßige Preiserhöhungen die Weiterführung des Vertrages im Sinne einer „stillen Kündigung" verhindern kann. Grenzen setzen sein Eigeninteresse am Verkauf und die Treupflicht, die willkürlich unangemessen unterschiedliche Preise zwischen den Vertragshändlern eines einheitlichen Vertriebssystems ausschließen. Die strengen Voraussetzungen, welche die Rspr. an einseitige Änderungen der Handelsspanne (Händlerrabatt) stellt (regelmäßig nur durch konsensuale Einigung möglich, zu AGB siehe vor § 84 Rn 33), gelten für die Festsetzung der Verkaufspreise der Waren wohl nicht, obwohl nicht zu verkennen ist, dass auch durch Änderungen der Verkaufspreise der Kernbereich des Vertrages mittelbar betroffen werden kann (s.o.). Der Hersteller wird, anders als bei der Reduzierung der Händlerspanne, schon deshalb bei Preisänderungen zurückhaltend sein, weil seine eigenen Absatzchancen bei übermäßigen Preiserhöhungen betroffen sind. Willkürliche Preisanpassungen überschreiten das Dispositionsrecht des Unternehmers und sind unwirksam.

335

Der Vertragshändlervertrag muss nicht notwendig die Bedingungen der Einzelgeschäfte nennen 1 6 6 0 . Vermeidet er dies, bestimmen sich die Preise der Einzelgeschäfte nach dem Prinzip von Angebot und Annahme bei Abschluss des Einzelgeschäftes und für Preisanpassungen wegen der Treu- und Rücksichtnahmepflichten aus dem Händlervertrag schon um nicht zu dem Gestaltungshinweis einzuladen, über die Preisanpassung im Rahmenvertrag zu schweigen - die nachfolgenden Regeln. Zudem liegt oft eine zumindest konkludente Einigung auf einen bestimmten Anfangspreis vor, ggf. durch Ausführung mehrerer Einzelgeschäfte.

336

Individualvertraglich vereinbart unterliegen Preisanpassungsklauseln nur den Grenzen der §§ 138, 315 BGB. Ob sich der Unternehmer ein an § 315 BGB orientiertes Leistungsbestimmungsrecht vorbehalten kann ist umstritten. Das OLG Stuttgart 1 6 6 1 hat dies zugelassen. Fiat dürfe aufgrund des Fehlens einer Rabattvereinbarung im Vertragshändlervertrag nach § 316 BGB die Rabatte für ihre Produkte gem. § 316 BGB bestimmen. Allerdings ist, wie ausgeführt, eine konkludente Margenvereinbarung denkbar 1 6 6 2 , etwa wenn über längere Zeit hinweg eine bestimmte Marge gewährt wurde. Da die Marge im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Vertriebspflicht des Vertragshändler steht, fragt sich allerdings, ob nicht in Wahrheit der Vertragshändler das Bestimmungsrecht i.S.d. § 316 BGB besitzt 1 6 6 3 . Außerdem wäre an eine Analogie zu § 87b Abs. 1 1 6 6 4 oder an eine ergänzende Vertragsauslegung unter Rückgriff auf den hypothetischen Parteiwillen 1 6 6 5 zu denken. In jedem Fall schuldet der Unternehmer unter Treupflichtgesichtspunkten eine angemessene Ankündigungsirist, damit sich der Vertragshändler auf Preisänderungen einstellen kann. Eine Ankündigungsirist, die der Frist zur ordentlichen Vertragskündigung entspricht, ist immer zulässig. Sie ist aus Sicht des Unternehmers aber regelmäßig zu lang. Die Angemessenheit der Ankündigungsirist bestimmt sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls.

337

Werden Preisänderungsklauseln in AGB vereinbart, ist die Rechtslage diffiziler. Wenn Verkaufspreise im Vertrag genannt wurden und die Preisänderungsklausel insgesamt fehlt oder unwirksam ist, wird eine Preisänderung unzulässig sein. Es gilt dann der Grundsatz „pacta sunt servanda". Bleibt der Teil der Klausel wirksam, der eine Preisänderung gene-

1660 Vgl. Manderla in: Martinek/Semler/Haber-

meier, Handbuch des Vertriebsrechts, § 18 Rn 18. Urt. v. 2 6 . 0 4 . 1 9 9 6 - 2 U 35/95, zitiert nach Ulmer/Habersack S. 38; die Revision wurde vom BGH durch Beschl.

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1662 1663 1664 1665

v. 7.05.1997 - Vili Z R 175/96 - nicht angenommen. Ulmer/Habersack S. 39. Ulmer/Habersack S. 43. Ulmer/Habersack S. 43. Ulmer/Habersack S. 4 6 .

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

rell zulässt und ergreift die Unwirksamkeit nur den Teil der Klausel, der die Bedingungen der Preiserhöhung regelt, gilt das dispositive Recht, also §§ 138 und ggf. 315 BGB (s.o.). Dies ist angesichts des Umstandes, dass kein Händler von jahrelanger Preisstabilität ausgehen darf, das mglw. im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu gewinnende sachgerechtere Ergebnis, wobei man sich dann fragen muss, ob die strengen Anforderungen, die von Einigen gestellt werden, dem Vertragshändler helfen. Sie wären nur für das Verbandsklageverfahren von Interesse. Teilweise wird für AGB in Anlehnung an § 3 0 9 Nr. 1 BGB (Ausstrahlungswirkung) eine viermonatige Bindungsfrist an die Preise für erforderlich gehalten 1 6 6 6 . Zwar trifft § 3 0 9 Nr. 1 BGB den vorliegenden Fall nicht, da die Vorschrift nur die Preiserhöhung zwischen Vertragsschluss und Lieferung regelt, nicht jedoch den bei Preisänderungsklauseln meist allein relevanten Fall der Preisänderung zwischen Abschluss des Vertragshändlervertrages und ihn ausführendes Einzelgeschäft (Kaufvertrag). Zudem würde zumindest die im zweiten HS enthaltene Ausnahme für Dauerschuldverhältnisse den Händlervertrag selbst treffen. 1 6 6 7 Bei abstrakt genereller Betrachtung sind aber Deckungslücken zu befürchten, wenn der Hersteller die Preise innerhalb eines kürzeren Zeitraums als vier Monate erhöht, der Händler diese Preiserhöhung aber wegen § 3 0 9 Nr. 1 BGB nicht an den Endverbraucher weitergeben darf. Denn der Händler kann seinen Gewinn wegen des möglicherweise geänderten Einkaufspreises nicht sicher kalkulieren, sofern er sich gegenüber dem Kunden bindet und erst dann bestellt. Dem mag er möglicherweise durch eine Voranfrage beim Hersteller oder einen Vorvertrag mit ihm entgegenwirken. Daher sollte der Viermonatszeitraum im Falle einer in AGB enthaltenen Preisanpassungsklausel als Regelankündigungsfrist angesehen werden, es sei denn, die ordentliche Kündigungsfrist ist kürzer oder der Sachverhalt fällt nicht in den Anwendungsbereich des S 309 Nr. 1 BGB (Änderungsfrist dann ca. 4 Wochen). Sollen Preiserhöhungsklauseln auch Preise in bereits abgeschlossenen Kaufverträgen zwischen Hersteller und Händler ergreifen, so kann der Änderungsvorbehalt im Hinblick auf die Bindung des Händlers an § 309 Nr. 1 BGB für die ersten vier Monate nach Vertragsschluss nur dann vereinbart werden, falls er diejenigen Waren ausnimmt, die der Händler im Zeitpunkt der Preisänderung seinerseits schon weiterverkauft h a t 1 6 6 8 . Eine weitere Ausnahme ist für schwerwiegende Änderungsgründe zu machen, etwa plötzliche Preiserhöhungen des Vorlieferanten und bei Rohstoffen. Zudem gelten auch bei Beachtung der viermonatigen Ankündigungsfrist die allgemeinen Anforderungen an Änderungsvorbehaltsklauseln. Weiter ist das einseitige Recht der Preisanpassung in Rahmenvereinbarungen nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, wenn dieses unter Berücksichtigung der Interessen des Vertragshändlers zumutbar i s t 1 6 6 9 . Der Vorbehalt ist nur wirksam, sofern er genau eingegrenzt ist und sich im Rahmen des Angemessenen h ä l t 1 6 7 0 . Die Eingrenzung muss in der Klausel enthalten sein, die den Änderungsvorbehalt vorsieht. Es müssen konkrete Regeln vorgesehen werden, wann und wie der Änderungsvorbehalt ausgeübt werden kann und soll 1 6 7 1 . Die Klausel muss konkrete schwerwiegende Änderungsgründe nennen und in ihren Voraussetzungen die Interessen des Vertragshänd-

1666 Vogels/Köbnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , § 3 Rn 129. 1667 Vgl. Stumpf/Jaletzke/Schultze/Nage/ Rn 405. 1668 u/mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anhang, § 310 BGB, Rn 953. 1669

1670

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BGH, Urt. v. 26.11.1984, ZIP 1985, 161 (163); Becker in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , § 9 Rn 110. BGH, Urt. v. 26.11.1984, ZIP 1985, 161 (163); Becker in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , § 9 Rn 110.

Becker in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , § 9 Rn 109.

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lers angemessen berücksichtigen 1672 . Die Preisänderung ist dann z.B. bei Preissteigerungen von Vorprodukten zulässig 1673 . Auch ist sie zulässig, wenn das Produkt nach seinem Wert verbessert wird (Modellpflege). Wird ein neues Produkt eingeführt, dürfen die Preise im angemessenen Rahmen neu bestimmt werden. Ein Preisänderungsrecht scheidet nur aus, wenn sich aus dem Vertragshändlervertrag hinreichend klar das Verbot einer Preiserhöhung ergibt, etwa bei Vereinbarung eines Festpreises. Will der Hersteller dann die Preise erhöhen, muss er den Weg der Änderungskündigung einschlagen. Bei widerspruchsloser Hinnahme angemessener Preiserhöhungen in der Vergangenheit kann eine konkludente Preisänderungsklausel nach dem Maßstab des § 315 BGB vereinbart worden sein. 339

Ein der Preiserhöhung folgendes Lösungsrecht des Vertragshändlers vom Vertrag entsprechend den für Endverbraucher geltenden Entscheidungen, BGH ZIP, 1984, 330 (333) und BGH ZIP, 1989, 1196 (1198) besteht nicht 1 6 7 4 . Allerdings kann eine nicht gerechtfertigte Preiserhöhung dem Vertragshändler nach Abmahnung einen Grund zur außerordentlichen Kündigung nach §§ 89a, 89b Abs. 3 S. 2 geben. Maßgeblich sind die konkreten Umstände des Einzelfalls 1675 . Sieht sich ein Hersteller schwer kalkulierbaren Schwankungen der Rohstoffpreise ausgesetzt, kann für diesen Fall eine konkrete Preisanpassungsklausel im Vorwege kaum formuliert werden 1 6 7 6 . Sie darf dann auch nicht erwartet werden. Auch die Anforderungen an die Abstrahierung der Preisänderungsfaktoren in AGB können in diesem Fall herabgesetzt sein.

V. Rückgaberecht für Lagerware nach Vertragsende 340

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Eine eher nur beim Vertragshändler akut werdende Förderungspflicht des Herstellers besteht darin, dass er bei Vertragsende gehalten sein kann, den Vertragshändler beim Absatz der noch vorhandenen Lagerbestände zu unterstützen, etwa die Überleitung der Bestände auf den Nachfolger zu vermitteln (ggf. unter Abschlägen vom Einstandspreis) oder auch sie zurückzunehmen, sofern sie aus sachlich vertretbaren Vorausdispositionen herrühren 1 6 7 7 . Dies gilt besonders dann, wenn der Vertragshändler ein Lager oder bestimmtes Depot zu unterhalten gehabt hatte 1 6 7 8 . Der Unternehmer ist selbst ohne ausdrückliche Rücknahmeverpflichtung verpflichtet, Lagerware und Ersatzteile nach Beendigung des Händlervertrages 1 6 7 9 oder eines Werkstattvertrages 1 6 8 0 zurückzunehmen. Die Rücknahmepflicht ergibt sich nicht aus den §§ 985, 667, 675 BGB oder einer analogen Anwendung des HV-Rechts sondern aus der

1672

BGH, NJW 1994, 1060 (1063); BGH ZIP 2 0 0 0 , 138, 145; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , ξ 3 Rn 131. 1673 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , § 3 Rn 131. 1674 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht 2 0 0 5 , S 3 Rn 130. 1675 BGH, Urt. v. 16.01.1985, BB 1985, 1223; 1985, 2 6 0 , Stumpf/Jaletzke/Schultze/Nage/ Rn 408.

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1680

BGH, Urt. v. 16.01.1985, BB 1985, 1223; 1985, 2 6 0 , Stumpf/Jaletzke/Schultze/Nijge/ Rn 408. P. Ulmer S. 4 7 2 . B G H Z 54, 338 (343 ff). OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 2 2 / 0 6 , BeckRS 2007, 07179; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1999, 106; BGH NJW 1995, 5 2 4 = ZIP 1 9 9 5 , 1 2 2 2 ; Schriefers BB 1992, 2158. Niebling WRP 2 0 0 6 , 1 3 3 4 (1335).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

nach vertraglichen Treupflicht des Unternehmers 1 6 8 1 , ggf. aus einer vertraglichen Vereinbarung 1 6 8 2 , bei außerordentlicher Kündigung des Händlers wegen schuldhaften Verhaltens des Herstellers auch aus § 2 8 0 B G B 1 6 8 3 . Der Händler hat, wenn die Vertragsbeendigung nicht aus einem von ihm zu vertretenden Grund erfolgte, einen Anspruch auf Rücknahme der Vertragswaren und Ersatzteile, die er aufgrund der Vorgaben des Herstellers in seinem Lagerbestand gehalten hat, sofern er zur Lagerhaltung verpflichtet w a r 1 6 8 4 . Der Händler kann sich darauf beschränken, nur einen Teil der Lagerbestände zurückzugeben 1685 . Für den Fall, dass der Hersteller die Vertragsbeendigung zu vertreten hat, ist eine Beschränkung des Rücknahmeanspruchs im Formularvertrag unzulässig. Individualvertraglich dürfen die Parteien den Rücknahmeanspruch beliebig festsetzen oder ausschließen 1 6 8 6 , und zwar innerhalb der allgemeinen Grenzen ausschließlich der Haftung wegen vorsätzlichen Verhaltens. Geschah die Vertragsbeendigung aus einem vom Händler zu vertretenden Grund, kann für jene Situation jede Rücknahme auch formularvertraglich ausgeschlossen werden. Selbst eine Berufung auf die Treuepflicht des Unternehmers ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Händler die Vertragbeendigung allein verschuldet h a t 1 6 8 7 . Eine ordentliche Kündigung bildet kein Verschulden des Händlers 1 6 8 8 . Haben beide Parteien die Vertragsbeendigung verschuldet, wird die Rücknahmepflicht unter Berücksichtigung der beiderseitigen Verursachungsanteile eingeschränkt 1 6 8 9 . In diesem Fall bleibt die Rücknahmepflicht in vollem Umfang bestehen; die Rücknahmevergütung ist jedoch angemessen herabzusetzen 1 6 9 0 . Hat keiner der Parteien die Vertragsbeendigung zu vertreten, steht dem Händler ein Anspruch auf Rücknahme der Lagerwaren zu. Darauf, dass die Vertragsware originalverpackt ist, dürfte es nicht ankommen 1 6 9 1 , es genügt, dass sie in neuwertigem und unbenutztem Zustand i s t 1 6 9 2 . Übermäßige Bestände, die aufgrund von Dispositionsfehlern des Händlers gehalten werden, müssen nicht zurückgenommen werden 1 6 9 3 . Verweigert der Händler eine Rücknahme, steht dies einem Dispositionsfehler gleich 1 6 9 4 . Ein Anspruch des Händlers auf Ersatz des ihm durch den Rückkauf entgangenen Gewinns kommt nur bei Vertretenmüssen des Herstellers in Bezug auf die Vertragsbeendigung in Frage 1 6 9 5 . Durch eine lange Lagerdauer kann eine erhebliche Wertminderung der Ware eintreten. Da der Händ-

1681

BGH, Urt. v. 18.07.2007 - Vili Z R 227/06, WRP 2 0 0 7 , 1 2 1 0 = W M 2007, 2 0 7 8 ; BGH BB 1970, 1458; BGH W M 1988, 1344, 1349 f = ZIP 1988, 1182; BGH W M 1994, 1121 (1130); BGH BB 1995, 113 ff; OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 - U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179.

BGH ZIP 1988, 1182; BGH ZIP 1994, 461 ff; BGH NJW-RR 1999, 106. 1 6 8 3 BGH BB 1970, 1458; BGH BB 1995, 113 (114); Kleinmann/Siegert BB 2 0 0 6 , 785 f. 1 6 8 4 OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. 1 6 8 5 Unentschieden Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 3 9 9 ; differenzierend nach Anspruchsgrundlagen Stumpf/Jaletzke/Schultze 6 8 9 f; dagegen: LG Frankfurt/Main BB 1977, 1475. 1686 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 407. 1682

1687 yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 401. BGH BB 1988, 2 2 0 1 ; BGH BB 1995, 113 (114); Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 401. 1 6 8 9 BGHZ 54, 338 (346 f); BGHZ 54, 338 (346 f); BGH ZIP 1 9 8 8 , 1 1 8 2 (1187 f); Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 4 0 2 . 1690 yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 4 0 2 . 1688

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AA möglicherweise OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 - U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 8 . 0 2 . 2 0 0 7 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 106. KleinmannlSiegert BB 2 0 0 6 , 785 (788). Kleinmann/Siegert BB 2 0 0 6 , 785 (789, 791).

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1er das Lagerrisiko trägt, wird ein Abzug vom Einkaufspreis für die Wertminderung insbesondere gebilligt, sofern der Händler die Beendigung des Vertrages verschuldet h a t 1 6 9 6 . Es besteht aber keine Vermutung dafür, dass bei der zurückzugebenden Lagerware eine Wertminderung eingetreten i s t 1 6 9 7 . Eine Reduzierung des Rückkaufspreises in Höhe von 10 % des Netto-Einkaufspreises wegen zu erwartender Verwertungsverluste ist auch mittels AGB zulässig. Da Grund des Abzuges von 10 % der mit der Neueinlagerung zahlreicher Einzelteile verbundene Verwaltungsaufwand des Hersteller ist, kann diskutiert werden, ob der Abzug bei der Rückgabe von Vertragsware angemessen ist, die in leicht überschaubarer Anzahl erfolgt 1 6 9 8 . Die Rücknahmepflicht erstreckt sich auch auf Waren, die der Händler zum Zwecke der Eigenfinanzierung an eine konzerneigene Bank des Herstellers sicherungsübereignet h a t 1 6 9 9 . Dies gilt auch, wenn die Rücknahmepflicht nur für „im Eigentum des Händlers stehende Ware" vereinbart wurde 1 7 0 0 . 342

Befindet sich der Hersteller mit der nach Vertragsende geschuldeten Rücknahme der Teile im Annahmeverzug, darf der Händler gemäß § 304 BGB i.V.m. § 354 H G B für die Dauer des Annahmeverzugs des Herstellers die ortsüblichen Lagerkosten beanspruchen 1 7 0 1 .

343

Die Rücknahmepflicht besteht auch dann, wenn der vorherige Händler danach autorisierte Werkstatt des Herstellers bleibt 1 7 0 2 . Eine Beendigung des Vertrages liegt nicht nur vor, wenn zwischen den Parteien überhaupt keine Vertragsbeziehungen mehr bestehen 1 7 0 3 . Auch der Umstand, dass der BGH die Rücknahmepflicht auch aus Treupflichten hergeleitet hat, weil Sinn und Zweck der auferlegten Lagerhaltung entfallen seien und dem Händler eine Veräußerung des Lagerbestandes wegen der veränderten wirtschaftlichen Verhältnisse nicht mehr zumutbar sei, rechtfertigt nicht den Umkehrschluss, das Vorhalten eines Ersatzteillagers sei weiterhin im vollen Umfang sinnvoll 1 7 0 4 . Damit hob der BGH die Vorinstanz OLG Frankfurt/Main 1 7 0 5 auf, nach der eine ergänzende Vertragsauslegung ergebe, dass bei Vertragsschluss die Möglichkeit der Fortsetzung des Händlervertrages durch einen Werkstattvertrag nicht vorherzusehen war. Gleichwohl bestand auch nach Ansicht des OLG Frankfurt der Rücknahmeanspruch, wenn die Werkstatt nicht oder nicht mehr in zumutbarem Maße die Möglichkeit besitzt, das Ersatzteillager zu amortisieren. Für eine Rücknahmepflicht spricht bereits das Formulierungsrisiko (§ 305c BGB) des Herstellers und der „Mitzieheffekt" des Verkaufs für das Werkstattgeschäft und die nach Wegfall des Verkaufs reduzierten Reperaturaufträge.

344

Eine Ausschlussfrist für die Geltendmachung des Rückkaufes existiert kraft Gesetz nicht. In Frage kommt jedoch eine Verwirkung des Anspruchs 1 7 0 6 . Der Händler muss bei Vertragsbeendigung einen kompletten Geschäftsbetrieb abwickeln. Deshalb sind keine strengen Voraussetzungen zu stellen. Ein gekündigter Kfz-Vertragshändler verwirkt BGHZ 54, 338. 1697 Vogels/Köbnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 4 0 9 ; Westphal Vertriebsrecht II Rn 662. 1698 Yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 414. 1 6 9 9 KG BB 1999, 1518 mit Anm. Graf v. Westphalen; Emde VersR 2001, 148 (165). 1 7 0 0 KG BB 1999, 1518 mit Anm. Grafv. Westphalen. 1 7 0 1 BGH, Urt. v. 2 2 . 0 3 . 2 0 0 6 - VIII Z R 173/04, W M 2 0 0 6 , 1403. 1 7 0 2 BGH, Urt. v. 18.07.2007 - VIII Z R 2 2 7 / 0 6 , 1696

526

W R P 2 0 0 7 , 1 2 1 0 = W M 2007, 2 0 7 8 , Rn 24; OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 01.08. 2 0 0 6 - 11 U 13/06 (Kart), WRP 2 0 0 6 , 1387. 1 7 0 3 BGH, Urt. v. 18.07.2007 - VIII Z R 2 2 7 / 0 6 , WRP 2007, 1210 = W M 2007, 2078, Rn 25. 1 7 0 4 BGH, Urt. v. 18.07.2007 - VIII Z R 2 2 7 / 0 6 , WRP 2 0 0 7 , 1 2 1 0 = W M 2007, 2 0 7 8 , Rn 27. 1 7 0 5 Urt. v. 31.03.2006 - 21 U 25/05, W R P 2 0 0 6 , 1384; zustimmend Wendel/Ströbl W R P 2 0 0 6 , 1336 ff. 1706 Yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 416.

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seinen Anspruch gegen den Hersteller auf Rückkauf des Ersatzteillagers nicht deswegen gemäß § 2 4 2 BGB, weil er den Anspruch erst nach rechtskräftigem Abschluss eines zwischen den Parteien geführten Rechtsstreites über die Wirksamkeit der Kündigung des Händlervertrages geltend m a c h t 1 7 0 7 . Vor Entscheid des Rechtsstreites habe der Händler keinen Anlass, den Rückkauf zu fordern, weil er von dem Fortbestehen des Vertrages ausgehe. Ältere Ersatzteile könnten noch für die Reparatur älterer Kfz verwendet werden. Es ist grundsätzlich Sache des Händlers, das Vorliegen der Voraussetzungen für einen vertraglich vereinbarten Rückkaufanspruch darzulegen und zu beweisen 1 7 0 8 . Der Tatrichter muss ggf. durch Beweisaufnahme die Rücknahmefähigkeit der Ersatzteile feststellen 1 7 0 9 . Dass der Hersteller nach der Honda-Entscheidung des B G H 1 7 1 0 auch verpflichtet ist, nicht vom Hersteller bezogene Lagerware zurückzunehmen, dürfte eine Folge des Rechts auf Querbelieferung sein und wird deshalb von Kleinmann/Siegert 1711 zu Unrecht bemängelt. Letztlich stammt die Ware auch hier vom Unternehmer. Das Bestreiten des Herstellers, dass die Ware von ihm bezogen wurde, ist auch deshalb irrelevant. Er kann aufgrund seiner eigenen Aufzeichnungen feststellen, ob er die Ware veräußert h a t 1 7 1 2 (soweit dieses Bestreiten nach dem Vorstehenden überhaupt bedeutsam ist). Bei Vorhandensein von Originalvertragsware soll zudem ein Anscheinsbeweis dafür bestehen, dass der Händler die Ware beim Unternehmer erworben h a t 1 7 1 3 . Für den Rücknahmeanspruch gelten die §§ 3 4 6 ff B G B analog 1 7 1 4 . Bei Vorführwaren liegt die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme im Vorführzweck. Dieser Gebrauchsvorteil führt nicht zu einer Ersatzpflicht des Händlers gemäß § 3 4 6 Abs. 2 Nr. 3 B G B 1 7 1 5 . O b auch unbenutzte Spezialwerkzeuge, die vom Händler auf Veranlassung des Unternehmers angeschafft wurden, ohne vertragliche Regelungen rücknahmefähig sind, wird uneinheitlich beurteilt 1 7 1 6 . Die Rücknahme wird nur über einen Investitionsersatzanspruch (§ 89 Rn 6 0 ff) erfolgen können 1 7 1 7 . Spiegelbildlich zur Rückkaufverpflichtung des Unternehmers soll dem Händler eine Rückverkaufspflicht auferlegt werden dürfen, weil er Kaufverträge mit seinen Abkäufern vor der Eigenkündigung oder dem Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist erfüllen könne. Er wird also angeblich nicht zum Vertragsbruch gezwungen, weil der Hersteller nach Vertragsende die Rückgabe der Lagerware fordert. Dies ist zweifelhaft und kann sicher nicht für den Fall der vom Unternehmen verschuldeten Kündigung gelten.

1707

OLG Köln, Urt. v. 01.03.2002 - 19 U 182/01, OLGR 2002, 221 = VersR 2002, 886.

BGH, Urt. v. 18.07.2007 - VIII ZR 227/06, WRP 2007,1210 = WM 2007, 2078, Rn 45; BGH, Urt. v. 20. September 2006 - VIII ZR 127/04, II lb. 1 7 0 9 BGH, Urt. v. 18.07.2007 - VIII ZR 227/06, WRP 2007,1210 = WM 2007, 2078, Rn 48. 1710 BGH ZIP 2005, 1785. 1711 BB 2006, 785 ff. 1712 OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.02.2007 U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179. 1713 Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 397.

1708

BGH NJW 1972,1191; BGH NJW 1994, 1060 (1067). 1715 yogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 411. 1716 Dagegen: LG Köln, Urt. v. 08.11.2001 - 86 O 120/99, unveröffentlicht; Frankfurt/ Main, BB 1982, 209; Westphal Vertriebsrecht II Rn 660; Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 702. 1717 Genzow Rn 135; Vogels/Köhnen in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 397. 1714

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Franchiserecht

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Die deutsche Franchise-Wirtschaft wächst stetig. 870 Franchise-Systeme haben zusammen mit 48.700 Franchise-Unternehmen im Jahre 2 0 0 5 einen Umsatz von 32,3 Milliarden EUR erwirtschaftet 1 7 1 8 . Das Franchiserecht wird damit zu einem interessanten Teil des Vertriebsrechts 1719 . Gleichwohl gibt es kein kodifiziertes Franchiserecht, abweichend von vielen anderen Ländern 1 7 2 0 . Insbesondere fehlt, anders als beim HV-Recht, vereinheitlichtes europäisches Recht. In Frankreich, Spanien, Italien, Belgien und Schweden gibt es Gesetze zum Umfang der vorvertraglichen Aufklärungspflichten. In Deutschland wird das Franchiserecht durch die § § 8 4 ff, die Regelungen des allgemeinen Zivil-, Handels-, Gesellschafts-, Wettbewerbs-, Kartell-, Verbraucherschutz-, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, sowie die Rechtsprechung geprägt 1 7 2 1 .

347

Franchisesysteme wurden erstmals in den USA eingeführt, und zwar 1889 von General Motors und im Jahr 1902 von Rexal. Franchising ist ein Vertriebssystem, durch das Waren und/oder Dienstleistung und/oder Technologien vermarktet werden. Es gründet sich auf eine enge und fortlaufende Zusammenarbeit rechtlich sowie finanziell selbständiger und unabhängiger Unternehmen, dem Franchisegeber und seinem Franchisenehmer. Der Franchisegeber gewährt seinem Franchisenehmer das Recht und legt ihm gleichzeitig die Verpflichtung auf, ein Geschäft entsprechend seinem Konzept zu betreiben. Dieses Recht berechtigt und verpflichtet den Franchisenehmer gegen ein direktes oder offen vereinbartes indirektes Entgelt im Rahmen und für die Dauer eines zu diesem Zweck zwischen den Parteien abgeschlossenen Franchisevertrags per laufender technischer und betriebswirtschaftlicher Unterstützung durch den Franchisegeber den Systemnamen und/oder das Warenzeichen und/oder die Dienstleistungsmarke und/oder andere gewerbliche Schutz- und Urheberrechte sowie das Know-How, die wirtschaftlichen und technischen Methoden und das Geschäftsordnungssystem des Franchisegebers zu nutzen. Das Franchisesystem kennzeichnet sich daher durch die Stichworte „Know-How", „geheim", „wesentlich" und „genau beschrieben" 1 7 2 2 . Der Franchisegeber muss das dem Franchisenehmer zur Verfügung gestellte Know-How nachweisen 1 7 2 3 . Dies ist für die Angemessenheit der Franchisegebühren wichtig 1 7 2 4 . Der Franchisevertrag bildet keinen Gesellschaftsvertrag, weil sich der Franchisenehmer nicht am Unternehmensträger des Franchisenehmers beteiligt. Zur Frage, ob Franchisesysteme einen selektiven Vertrieb bilden Rn 122).

Gajo AG-Report 15/2006, R 363. Emde VersR 2001, 148 (154). 1720 W e r e t w a regelmäßigen Länderberichte des Newsletter „International Franchising" der IBA Legal Practice Division durchsieht, wird feststellen, dass sogar Länder wie Vietnam ein kodifiziertes Franchiserecht kennen (Decree on Franchising ν. 31. März 2 0 0 6 , vgl. Holmes Newsletter International Franchising May 2007, 13). 1721 vgl. Floh? ¡ n : Wächter, Handbuch des Fach1718 1719

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anwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 51. Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 4. Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 9. Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 10.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

I. Die unterschiedlichen Franchisesysteme Unterschieden wird zunächst nach der Art der vertriebenen Produkte. Werden Sach- 3 4 8 güter abgesetzt, handelt es sich um Waren- oder Produktfranchising. Beim Absatz von Dienstleistungen spricht man von Dienstleistungsfranchising1725. Nach der Art des Systems unterscheidet Martinek Subordinationsfranchising und Partnerschaftsfranchising in den Formen des Koordinations-, Koalitions- und Konföderationsfranchising1726. Subordinationsfranchising ist eine Fortentwicklung des Vertragshändlervertriebs1727 und kennzeichnet sich durch eine weisungsabhängige Stellung des Franchisenehmers auf der Grundlage eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit zahlreichen Elementen des HV-Rechts. Es ordnet sich am ehesten in das klassische Vertriebsrecht i.S.d. eines auf den §§ 84 ff fußenden Rechtsgebiets ein. Der Franchisenehmer hat sein Unternehmen nach den vertriebspolitischen Weisungen und Vorgaben des zur Kontrolle befugten Franchisegebers zu führen 1728 (darauf beruht gerade die Uniformität des Systems), bleibt aber - wie der HV - selbständig. Die oben dargestellten Analogievoraussetzungen zum HV-Recht sind auf Grund der Eingliederungstiefe in die vertriebspolitischen Vorgaben der Systemzentrale beim Subordinationsfranchisung qua Natur übererfüllt. Gleichwohl darf die Selbständigkeit des Subordinationsfranchisenehmers nicht verletzt werden. Eher untypisch für das heutige Verständnis des Franchising ist das sog. Partnerschaftsfranchising. Hier soll ein durch Weisungsunterworfenheit geprägtes Unterordnungsverhältnis fehlen. Das System wird durch partnerschaftliche Zusammenarbeit auf der Grundlage von Austauschverträgen gekennzeichnet 1 7 2 9 , Abstimmung und Mitbestimmung betreffend den Absatz der angebotenen Waren oder Dienstleistungen treten unter Nutzung des vom Franchisegeber zur Verfügung gestellten know hows/Franchisepakets, für welches der Franchisenehmer die Franchisegebühren zahlt, an die Stelle von Weisungen. Der geschäftsbesorgende Charakter des Systems ist im Vergleich zum HV-Vertrieb schwach ausgeprägt; eine Vertriebspflicht des Franchisenehmers fehlt 1730 . Da es sich bei dem Partnerschaftsfranchising nicht um klassisches Vertriebsrecht im o.g. Sinne handelt, können die §§ 84 ff nur im Ausnahmefall angewandt werden 1731 . Dies gilt insbes. für § 89b. Gedacht werden könnte allenfalls an die Analogie zur einzelnen Vorschriften, etwa § § 8 5 und 89. In erster Linie ist jedoch GbR-Recht anwendbar, ggf. ergänzt durch das Recht der stillen Gesellschaft 1732 . Abgegrenzt werden die verschiedenen Formen nach dem Inhalt der Verträge, wobei die Bezeichnung wie im HV-Recht irrelevant ist 1 7 3 3 . Bei Mischformen bestimmt sich das anwendbare Recht nach dem Schwerpunkt der einzelnen Regelungen, auf unterschiedliche Regelungen des einheitlichen Vertrages darf verschiedenes Recht angewandt werden. Bei dem Koordinationsfranchising (Austauschfranchising) werden gleichförmige Aus- 3 4 9 tauschverträge ohne die Pflicht des Franchisenehmers zur Befolgung von Weisungen

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Marfinefc/Semler/Habermeier § 3 Rn 23; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 79; Wolf/Horn/Lindacher § 9 AGBG Rn 102. Mijrii«eè/Semler/Habermeier § 3 Rn 2 5 ; Martinek ZIP 1988, 1362, 1369 f; ders Z H R 161 (1997), 67, 85 ff; kritisch und aA Skaupy N J W 1992, 1785 (1788). MiJrimeè/Semler/Habermeier § 3 Rn 52, 54. Marfmefc/Semler/Habermeier § 3 Rn 55, 56, 57, 59.

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Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 81. Marfirceè/Semler/Habermeier § 3 Rn 27, 64 f; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 81. Martmefc/Semler/Habermeier § 19 Rn 91, § 2 0 Rn 65; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 83. Marimefc/Semler/Habermeier § 19 Rn 97; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 83. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 84.

Raimond Emde

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1. Buch. Handelsstand

sowie zur Wahrung der Interessen des Unternehmers geschlossen 1734 . Die gegenseitigen Treuepflichten sind schwächer ausgeprägt als beim Subordinationsfranchising. Der Franchiseeffekt wird durch Koordination der einzelnen Verträge der Vertragspartner erreicht 1 7 3 5 . Das Koalitionsfranchising bildet eine atypische zweigliedrige Innengesellschaft zwischen Franchisenehmer und Franchisegeber. Die Partner haben den vereinbarten Gesellschaftszweck zu fördern, um den Vertrieb nach Maßgabe des gemeinsamen Franchisekonzepts zu fördern. Durch die Parallelität der Innengesellschaftsverträge wird der Franchiseeffekt erreicht 1 7 3 6 . Im Konföderationsfranchising (Bündnis- oder Blockfranchising) schließen sich alle Beteiligte im Wege eines Dauerschuldvertrages, dem Systemvertrag, zu einer GbR zusammen, deren Gegenstand die Pflicht zur Betriebseingliederung und Absatzförderung durch alle Gesellschafter ist. Daneben bestehen die separaten, auf Bildung einer (weiteren) Innengesellschaft gerichteten Koalitionsfranchiseverträge zwischen Franchisegeber und dem einzelnen Franchisenehmer 1 7 3 7 . Klassisches Vertriebsrecht im vorgenannten Sinne bilden auch diese Systemformen nicht. Häufig sind auch mehrstufige Franchisesysteme. Ein Master-Franchisenehmer erhält das Recht, ein bestimmtes Gebiet durch Vergabe von Unter-Franchiseverträgen zu erschließen 1738 . Die Bedeutung der vorgenannten Unterscheidungen darf nicht überschätzt werden.

Π. Abgrenzung vom Unselbständigen 350

Wird die Selbständigkeit des Franchisenehmers missachtet, handelt es sich beim „Franchisenehmer" analog § 84 Abs. 2 um einen Angestellten 1739 bzw. die die Selbständigkeit verletzenden Bestimmungen sind unwirksam (vgl. § 84 Rn 7). Die unternehmerische Selbständigkeit des Franchisenehmers fordert, dass diesem ein Kernbereich eigener wirtschaftlicher Entfaltungsmöglichkeiten und Entscheidungsfreiheit verbleibt 1740 . Dabei gelten folgende Grundsätze zur Bestimmung der Arbeitnehmereigenschaft eines Franchisenehmers: Nicht für die Arbeitnehmereigenschaft sprechen: - Weisungsrecht des Franchisegebers hinsichtlich der Ausstattung der Räumlichkeiten 1741 ; - Verpflichtung des Franchisenehmers, ein bestimmtes Warensortiment zum Zwecke der Vermarktung über den Franchisegeber zu beziehen, zumal wenn weitere Waren von Dritten bezogen werden können 1 7 4 2 ; - Verpflichtung, ausschließlich das vom Franchisegeber zur Verfügung gestellte Werbematerial zu verwenden 1 7 4 3 ;

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Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 81. Martinek/Semlei § 4 Rn 63 ff; § 19 Rn 88 ff; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 81. Martinek/Semlei § 4 Rn 67 ff; § 19 Rn 92 ff; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 81. Martinek/Semler § 4 Rn 71 ff; § 19 Rn 98 ff. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 57. BGH, Beschl. v. 04.11.1998 - VIII ZB 12/98, BGHZ 140,11 = ZIP 1998, 2104; BAG ZIP 1997,1714; OLG Düsseldorf ZIP 1997, 624 und 1039; Wolf/Hom/Lindacher § 9 AGBG Rn 101; Weltrich DB 1988, 806;

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Mattbiessen ZIP 1988, 1089; Skaupy NJW 1992, 1785 (1789, 1790); Horn/Henssler ZIP 1998, 589; Hopf DB 1998, 863 (866); Braun NZA Sonderheft 1999, 3. LG Mainz, Urt. v. 20.06.2006 - 12 HKO 82/05, BeckRS 2007, 08487; OLG München, BB 2002, 2521. BGH, Beschl. v. 16.10.2002 - VIII ZB 27/02, DB 2 0 0 3 , 1 9 8 = MDR 2003, 285. BGH, Beschl. v. 16.10.2002 - VIII ZB 27/02, DB 2003, 198 = MDR 2003, 285. BGH, Beschl. v. 16.10.2002 - VIII ZB 27/02, DB 2003, 198 = MDR 2003, 285.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

- Verpflichtung, den Firmensitz an einem bestimmten Ort zu führen 1 7 4 4 ; - Verpflichtung, das Ladengeschäft im Rahmen der gesetzlichen Ladenschlusszeiten möglichst lange offen zuhalten, selbst wenn damit eine Öffnungszeit von wöchentlich 52 Stunden vorgegeben war. Denn über die Pflicht zum persönlichen Einsatz in diesem Zeitrahmen sei hiermit nichts gesagt 1 7 4 5 ; - Vertragswidrige Beschränkung, weil dadurch niemand zum Arbeitnehmer wird 1 7 4 6 . Gegen die Arbeitnehmereigenschaft sprechen: - Die Berechtigung, Arbeitnehmer selbst einzustellen 1747 ; - Nichteinbindung in das Abrechnungssystem des Franchisegebers 1 7 4 8 ; - das uneingeschränkte Verbot jedweder anderer Tätigkeit 1 7 4 9 . Wenn ein Franchisenehmer eigenständig sein Geschäft führt, sein Geschäftslokal selbst anmietet, selbständig Arbeitnehmer einstellen und die Endpreise bestimmen kann, ist er auch keine arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 1 S. 2 A r b G G 1 7 5 0 .

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ΙΠ. Rechtsnatur Bei dem Subordinations-Franchisevertrag schließt sich der Franchisenehmer im Rahmen eines vertikal-kooperativ organisierten Absatzsystems rechtlich selbstständiger Unternehmen 1 7 5 1 einem meist eingeführten, einheitlichen Vertriebssystem des Franchisegebers fast immer gegen Zahlung von Franchisegebühren an. Das System tritt am Markt uniform auf und wird geprägt durch das Leistungsprogramm des Systempartners sowie durch ein Weisungs- und Kontrollsystem zur Gewährleistung eines systemkonformen Verhaltens 1752 . Zwar ist der Franchisenehmer selbständiger Unternehmer und bietet seine Leistungen eigenständig am Markt an. Charakteristisch ist aber, dass der Franchisenehmer wegen des Auftretens unter dem Markennamen des Franchisegebers, für dessen Nutzung sowie die Nutzung der überlassenen Rechte - Warenzeichen-, Schutz-, Namensrechte, Rechte an technischer Ausstattung, know how - (Franchisepaket) er die Franchisegebühren zahlt, und das zu einheitlichem Auftreten von Franchisegeber und Franchisenehmer nach außen führen soll, wenig als eigenständiger Marktteilnehmer wahrgenommen wird. Beide Parteien ziehen Nutzen aus dem Marktauftritt des Franchisenehmers, da die Tätigkeit des Franchisenehmers - auch - den Markennamen und die Interessen des Franchisegebers stärkt (deshalb analoge Anwendung des § 89b). Der Franchisevertrag enthält Elemente des Dienst-, des Geschäftsbesorgungsvertrages wie des Pacht- und Kaufvertrages, wobei der Geschäftsbesorgungsgedanke, ebenso wie beim Vertragshändler, weniger ausgeprägt als beim HV auftritt. Der Vertrag bildet keinen gesetzlich ausgeformten Typ, und er wurde - auch wegen seines relativen kurzen rechtstatsächlichen Auftritts - nicht gesetzlich erfasst. Dies ist auch nicht geplant. Vielmehr kommt es im besonderen Maße darauf an, was die Parteien im Einzelfall vereinbart haben 1 7 5 3 . Dem übereinstimmenden

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BGH, Beschl. v. 16.10.2002 27/02, DB 2 0 0 3 , 1 9 8 = MDR BGH, Beschl. v. 16.10.2002 27/02, DB 2 0 0 3 , 198 = MDR BGH, Beschl. v. 16.10.2002 27/02, DB 2 0 0 3 , 198 = MDR BGH, Beschl. v. 16.10.2002 27/02, DB 2 0 0 3 , 198 = MDR BGH, Beschl. v. 16.10.2002 -

VIII Z B 2 0 0 3 , 285. VIII Z B 2 0 0 3 , 285. VIII Z B 2 0 0 3 , 285. VIII Z B 2 0 0 3 , 285. VIII Z B

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27/02, DB 2 0 0 3 , 198 = MDR 2 0 0 3 , 285. LG Mainz, Urt. v. 2 0 . 0 6 . 2 0 0 6 - 12 HKO 82/05, BeckRS 2007, 08487. BGH, Beschl. v. 16.10.2002 - VIII Z B 27/02, DB 2 0 0 3 , 198 = MDR 2 0 0 3 , 285. Hänlein DB 2 0 0 0 , 374. Hänlein DB 2 0 0 0 , 374. BGH NJW-RR 2 0 0 0 , 1 1 5 9 (1160).

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Verständnis des Gewollten kommt dabei der Vorrang vor einer objektiven Auslegung von AGB z u 1 7 5 4 . Ob es sich bei dem Franchisevertrag um einen Sukzessivlieferungsvertrag handelt, ist eine Frage des Einzelfalls. Wenn der Vertrag die Verpflichtung zur fortlaufenden Abnahme von Vertragswaren enthält kann dies der Fall sein 1 7 5 5 . Die Einräumung von Nutzungsrechten an Marken, Gebrauchs- und Geschmacksmustern, gelegentlich Patenten, Geschäftsbezeichnungen und Urheberrechten sowie die Überlassung von Know-How spielt beim Franchising eine bedeutsame R o l l e 1 7 5 6 . Dies ist allerdings kein im Kern vertriebsrechtliches Problem.

IV. Abschluss 353

Der Franchisevertrag kommt durch konsensuale Willenserklärungen zustande. Er kann grundsätzlich formfrei geschlossen werden 1 7 S 7 , Rückschluss aus § 85 analog. Für Franchiseverträge, die unter die Bestimmungen des Verbraucherkreditrechts fallen, gilt ein Schriftformerfordernis gemäß § 505 Abs. 1 S. 2 B G B 1 7 5 8 . Das Offenlassen von Lücken führt zur Formnichtigkeit, etwa wenn vergessen wurde, den Standort oder das Eröffnungsdatum einzusetzen 1 7 5 9 oder eine im Vertragstext zitierte Anlage nicht beigefügt wurde 1 7 6 0 . Bei Verfehlung dieser Form sind nach den §§ 505, 355 BGB zunächst nur die kreditrechtlichen oder kreditähnlichen Teile des Franchisevertrages unwirksam 1 7 6 1 . Nach a.A. ist von einer Gesamtunwirksamkeit des Franchisevertrages auszugehen 1 7 6 2 . Im Regelfall ist auch nach der erstgenannten Ansicht gemäß § 139 BGB eine Gesamtunwirksamkeit des Vertrages anzunehmen 1 7 6 3 . Franchiseverträge sind in der Regel Formularverträge 1 7 6 4 . Zu einzelnen Klauseln siehe Rn 33 ff.

V. Widerrufsrecht 354

Franchiseverträge können gemäß §§ 505 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 355 BGB widerrufen werden 1 7 6 5 . Für den Fall des Widerrufs ist im Regelfall von der Einheitlichkeit der mit dem Franchisevertrag im Zusammenhang stehenden Nebenverträge auszugehen 1 7 6 6 . Für

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BGH NJW-RR 2 0 0 0 , 1159 (1160). Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 70. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 83. Flobr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 122. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 8 6 . LG Berlin, Urt. v. 29.11.1999 - 99 O 63/99, unveröffentlicht; ähnlich KG Berlin, Beschl. v. 11.02.1993 - 2 W 706/93, unveröffentlicht; Böhner N J W 1992, 3135 (3137); Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 289. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 9 0 . BGH, Urt. v. 14.12.1994, ZIP 1995, 105,

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107 = NJW 1995, 7 2 2 ; BGH, Urt. v. 16.04. 1986, ZIP 1986, 781 (783). OLG Hamm, Urt. v. 28.07.1992, ZIP 1992, 1 2 2 4 , 1 2 2 6 ; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 291; Giesler W M 2001, 1441. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 201. Liesegang BB 1991, 2181; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 211. BGH, Urt. v. 16.04.1986, BGHZ 94, 2 2 6 = NJW 1985, 1544 zum AbzG; Giesler/ Güntzel NJW 2007, 3 0 9 9 (3100). BGH, Urt. v. 05.11.1997, W M 1998, 126; OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.01.1987, W M 1987, 5 9 9 (600) (Auswirkung der Nichtigkeit des Franchisevertrages auf einen Mietvertrag); OLG Nürnberg, Urt. ν. 03.02.

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eine Übertragung der BGB-InfoV auf den Franchisevertrag Flohr 1 7 6 7 . Notwendig ist die Widerrufsbelehrung, wenn der Franchisenehmer Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist. Davon ist bei der Unterzeichnung eines Franchisevertrages nicht auszugehen 1768 . Die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts auf Franchiseverträge kann sich deshalb in erster Linie aufgrund einer Bezugsverpflichtung im Sinne des § 505 Abs. 1 Nr. 3 BGB ergeben („wiederkehrender Erwerb oder Bezug von Sachen"). Die meisten Franchiseverträge enthalten eine derartige Bezugsbindung 1769 . Ausreichend ist es, wenn sich die Verpflichtung zum wiederkehrenden Erwerb oder Bezug von Sachen aus dem Franchisevertrag mittelbar ergibt 1 7 7 0 . Die Verpflichtung zum Bezug der Erstausstattung führt nur dann zur Anwendbarkeit der §§ 5 0 5 Abs. 1, 355 BGB, wenn die Erstausstattung in Teilleistungen geliefert wird und in Teilleistungen zu bezahlen ist 1 7 7 1 . Gemäß § 507 BGB ist eine Widerrufsbelehrung notwendig, falls ein Existenzgründungsvertrag vorliegt, es sei denn, die Investitionssumme des Franchisenehmers übersteigt einen Betrag von 50.000 E U R 1 7 7 2 . Die Wertgrenze von 5 0 . 0 0 0 EUR unterliegt nach einer Meinungsgruppe der teleologischen Reduktion, wenn ein Franchisegeschäft von einem Existenzgründer neu gegründet wird 1 7 7 3 oder ein Existenzgründer oder Kleingewerbetreibender tätig wird 1 7 7 4 . Bleibt zweifelhaft, ob die Investition diesen Betrag übersteigt, sollte eine Widerrufsbelehrung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung ist insb. wegen der engen Auslegung des OLG Brandenburg 1 7 7 5 wichtig, nach der es nicht auf den Wert des Gesamtengagements ankommt. Vielmehr sei jede Willenserklärung gesondert zu bewerten. Da in der Regel eine Eintrittsgebühr die Wertgrenze von 5 0 . 0 0 0 EUR nicht erreicht, bedeutet dies, dass auch beim Existenzgründungsfranchisenehmer von der Notwendigkeit einer Widerrufsbelehrung auszugehen wäre 1 7 7 6 . Beim Wärenfranchising wird die Wertgrenze von 5 0 . 0 0 0 EUR gelegentlich überschritten, gerade beim Dienstleistungsfranchising ist dies zweifelhaft. Ungeklärt bleibt, wann beim Dienstleistungsfranchising ein Widerrufsrecht besteht. Rechtsprechung und Lehre nehmen zutreffend ein Widerrufsrecht an, falls der Franchisenehmer vertraglich verpflichtet ist, seinen Vertrieb jederzeit nach den Änderungen unterliegenden Systemvorgaben des Franchisegebers umzugestalten 1777 oder im Falle der Weiterentwicklung der Franchise zusätzliche Gebühren zu entrichten hat 1 7 7 8 . Der Franchisevertrag kann innerhalb einer Frist von zwei Wochen widerrufen werden (§ 5 0 5 Abs. 1, 355 Abs. 1 BGB) 1 7 7 9 . Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem der Franchisenehmer eine ordnungsgemäße Belehrung über sein Widerrufsrecht erhalten hat (§ 355 Abs. 1 S. 1

1998 - 3 U 3 3 6 1 / 9 6 , unveröffentlicht (Auswirkung eines Widerrufs nach VerbrKrG); Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 198. 1767

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Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 115 ff; zur Fehlerhaftigkeit der dort vorgegebenen Widerrufsbelehrung u.a. Woitkewitsch, MDR 2007, 630. Giesler/Güntzel NJW 2007, 3 0 9 9 (3100). Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 4 Rn 267. BGH, Urt. v. 14.12.1994, ZIP 1995, 105, 107; OLG Hamm, Urt. v. 28.07.1992, ZIP 1992, 1224 ff; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 267.

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 268. BGH, Beschl. v. 2 4 . 0 2 . 2 0 0 5 , ZIP 2 0 0 5 , 622 = NJW 2 0 0 5 , 1 2 7 3 ; Giesler/Güntzel NJW 2007, 3 0 9 9 (3100). Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 263. Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 . Urt. v. 31.08.2005, NJW 2 0 0 6 , 159. Flohr BB 2 0 0 6 , 389 (394). OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 18.04.1997 18 O 115/96, zitiert nach Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 (422). Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 (422). Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 4 Rn 272.

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1. Buch. Handelsstand

BGB). Fehlt eine Widerrufsbelehrung oder entspricht sie nicht den gesetzlichen Vorschriften, kann zeitlich unbefristet widerrufen werden (§ 3 5 5 Abs. 3 S. 3 B G B ) 1 7 8 0 . Durch den Widerruf entsteht ein Rückabwicklungsschuldverhältnis (§§ 357, 3 4 6 ff B G B ) 1 7 8 1 . Die Rückabwicklung erfolgt nicht nach den §§ 812 ff BGB. Eine Rückgewähr erhaltenen Know-Hows ist nicht möglich. Deshalb ist Wertersatz zu leisten 1 7 8 2 . In Höhe des Wertersatzanspruches des Franchisegebers ist seine Forderung mit den Gebührenrückzahlungsanspruch des Franchisenehmers zu saldieren 1 7 8 3 . Das Know-How bildet keinen Wert, sofern es ausschließlich im Zusammenhang mit weiteren Leistungen des Franchisegebers genutzt werden kann, welche der Franchisenehmer nicht mehr e r h ä l t 1 7 8 4 . Wertlos ist etwa ein Franchisehandbuch, das nicht auf die Belange des Systems zugeschnitten i s t 1 7 8 5 . Ein weiteres Problem stellt der Nutzungsanspruch (§§ 3 4 6 Abs. 1, 3 4 7 BGB) dar, wenn der Widerruf erfolgt, nachdem der Franchisenehmer aus der Franchise bereits vorzeitig Nutzungen gezogen hat. Nutzungen sind nur so weit zu ersetzen, wie das Recht durch den Gebrauch im Wert gemindert wird. Franchise nutzt sich jedoch nicht ab, gelegentlich gewinnt sie durch Aufwendungen des Franchisenehmers sogar an Wert, weil die Marke im Vertragsgebiet bekannt wird.

VI. Anwendbare Vorschriften 355

Die §§ 8 4 1 7 8 6 , 8 5 1 7 8 7 , 86a Abs. I 1 7 8 8 unter Ausschluss von Abs. 2 1 7 8 9 (wobei die Informationspflichten des Franchisegebers über die im HV-Vertrag hinausgehen) 1 7 9 0 , 8 7 d 1 7 9 1 , 8 8 a 1 7 9 2 , 9 0 1 7 9 3 , 9 0 a 1 7 9 4 , 92b, 9 2 c 1 7 9 5 sind auf Subordinations-Franchiseverträge analog anzuwenden 1 7 9 6 ; § 89b gleichfalls 1 7 9 7 (§ 89b Rn 4 3 ) . Voraussetzung ist die HV1780 plohr ¡ n . Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 211; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 273. 1781

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 281. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 282. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 282; Giesler ZIP 2002, 420 (423). BGH, Urt. v. 14.12.1994 - VIII ZR 46/94, ZIP 1995, 105 (107 f); Giesler WM 2001, 1441 (1442); ZIP 2002, 420 (423). Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 284; Flohr WiB 1995, 1010; aA OLG Dresden, Urt. v. 28.09.1995, NJW-RR 1996, 1013. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 294. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 294. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 294. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 296.

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 97. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 294. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 294. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 294. KG MDR 1974, 144; BGH, Urt. v. 12.1. 1986 - 1 ZR 209/84, NJW-RR 1987, 612; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 294. AA Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 295. Giesler Franchiseverträge Rn 143 f mwN. OLG Celle, Urt. v. 19.4.2007 - 11 U 279/06, BB 2007, 1862, 1864; OLG München, Urt. v. 26.06.2002 - 7 U 5730/01, BB 2002, 2521; LG Mainz, Urt. v. 20.06.2006 - 12 HKO 82/05, BeckRS 2007, 08487; LG Hanau, Urt. v. 28.05.2002 - 6 O 106/01, unveröffentlicht; LG Frankfurt/Main, Urt. v. 19.11.1999 - 3-8 O 28/99 (bestätigt durch OLG Frankfurt/Main, Vergleich v. 16.09.2003 - 11 U 13/00), EWiR 2004, 69 (Albicker); LG Berlin, v. 6.9.2004 - 101

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Vor § 8 4

ähnliche Einbindung in das Vertriebssystem des Unternehmers. Sie wird angenommen, wenn der ganze Vertrag unter dem Verdikt des einheitlichen Auftretens nach außen (Systemanwendungspflicht) und unter qualitätssichernden Maßnahmen des Unternehmers steht, der Franchisenehmer die seitens des Franchisegebers entwickelten Richtlinien anwenden, an Fortbildungen teilnehmen und Kontrollen durch den Franchisegeber dulden muss. Weitere Indizien sind ein Vertriebsschutz für das zugewiesene Gebiet sowie ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 1 7 9 8 . Für die analoge Anwendung des § 8 9 b - aber nur für diese - muss als zweites Analogiekriterium die vertragliche Verpflichtung des Franchisenehmers zur Übertragung des Kundenstammes hinzutreten. Auch ein Dienstleistungsfranchisingvertrag 1799 , bei dem der Franchisenehmer die Dienstleistungen selbst erbringt, kann ausgleichspflichtig sein, wenn in Ausführung der Vertriebspflicht ein Kundenstamm aufgebaut wird. Gleiches gilt für einen Produktionsfranchisevertrag, bei welchem der Franchisenehmer die Waren selbst produziert. Das ausgleichspflichtige Leistungs-Gegenleistungsverhältnis wird allein durch die Vertriebspflicht einerseits und den Aufbau des Kundenstammes andererseits definiert. Umstritten ist die Anwendbarkeit von § 8 6 1 8 0 0 . Richtigerweise wird in dieser Frage differenziert, d.h. die analoge Anwendung von § 8 6 Abs. 1 wird angenommen 1 8 0 1 , während § 86 Abs. 2 von der Analogie ausgenommen w i r d 1 8 0 2 . Aufgrund der analogen Anwendung des § 86 Abs. 1 unterliegt auch der Franchisenehmer einem Wettbewerbsverbot 1 8 0 3 . Die Vorschriften über die Provision des HV, SS 8 7 1 8 0 4 Abs. I 1 8 0 5 und 3 1 8 0 6 , 8 7 a 1 8 0 7 , 8 7 b 1 8 0 8 , 8 7 c 1 8 0 9 sowie die Bestimmungen der SS 86a, 9 1 1 8 1 0 , 9 1 a 1 8 1 1 , 9 2 1 8 1 2 bis 92a sind unanwendbar. Das Auftragsrecht des B G B ist überwiegend anwendbar, so die §§ 6 6 4 , 6 6 6 , 6 7 2 bis 6 7 4 und § 6 7 0 i.V.m. S 6 8 3 B G B 1 8 1 3 (hierzu unten, Rn 7 2 ff).

O 23/04; Prasse NJW 2008, 122 (126) - im anonymen Massengeschäft auch ohne vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des Kundenstammes; MiinchKomm/f.Hoyningen-Huene § 89 Rn 6. 1798 LG Hanau, Urt. v. 28.05.2002 - 6 O 106/01, unveröffentlicht. 1 7 9 9 Hierzu Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 53 ff. 1800 Martinek Franchising, S. 319; aA Herrfeld S. 288. 1801 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 151. 1802 Höpfner in: Giesler/Nauschütt § 7 Rn 17 ff; aA Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 161. 1803 OLG München, Urt. v. 15.05.1999 - 29 U 4446/98, EWiR 1999, 595 (Martinek)·, Rauser in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2003, § 16 Rn 45; Giesler/ Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 152; Teutsch in: Küstner/

Thume Band 3 Rn 1794; Skaupy Franchising, 2. Aufl. S. 180. 1804 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 295. 1 8 0 5 OLG Celle, Urt. v. 19.4.2007 - 11 U 279/06, BB 2007, 1862 (1863); Flohr BB 2007, 1866. 180fi OLG Celle, Urt. v. 19.4.2007 - 11 U 279/06, BB 2007, 1862, (1863). 1807 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 295. 1808 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 295. 1809 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 4 Rn 295. 1810 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 295. 1811 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 295. 1812 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 295. 1813 Martinek in: Martinek/Semler § 19 Rn 57 ff; Böhmer NJW 1998, 109.

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VII. Leistungsinhalt 356

1. Leistungspflichten des Franchisenehmers. Wie andere Vertriebsmittler unterliegt auch der Franchisenehmer, der meist spätestens mit Vertragsschluss Kaufmann wird 1 8 1 4 , einer Vertriebs- oder Absatzförderungspflicht 1815 . Nicht anders als beim Vertragshändler ist sie doppelrelevant: Zum einen begründet sie die analoge Anwendung des HV-Rechts. Zum anderen ist sie Rechtsfolge des Franchisevertrages. Dies gilt jedenfalls für die meisten Franchiseverträge und für diejenigen, bei denen die §§ 84 ff analog anzuwenden sind. Zudem unterliegt der Franchisenehmer der Betriebseingliederungs-1816 oder Systemanwendungspflicht. Er muss das Franchisekonzept anwenden 1817 . Folge ist die QuasiFilialität. Gerade deshalb wird Franchising in der Öffentlichkeit kaum wahrgenommen 1 8 1 8 . Franchisesysteme wollen nicht erkannt werden 1 8 1 9 . Aus dieser Quasi-Filialität resultiert die Gefahr einer Rechtsscheinhaftung jedenfalls der Systemzentrale in direkter oder analoger Anwendung des S 5 6 1 8 2 0 , jedoch kaum eine Haftung eines Franchisenehmers für die Erklärung eines anderen. Der Franchisenehmer unterliegt regelmäßig, je nach Vertrag, einer Betriebsführungspflicht 1821 . Er muss den Franchisebetrieb aufbauen, eröffnen und unterhalten 1 8 2 2 . Sofern nicht wirksam anderweitig vereinbart, hat der Franchisenehmer sein Geschäftslokal nicht pausenlos zu öffnen, jedoch so, wie es seiner Absatzförderungspflicht entspricht.

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Meist verpflichtet sich der Franchisenehmer im Franchisevertrag zur Zahlung von Franchisegebühren 1823 . Diese Gebühren separieren sich häufig in Eintrittsgebühren, laufende Gebühren sowie Marketing- und Werbegebühren. Mit der Eintrittsgebühr soll die Teilhabe an dem Franchisesystem sowie die im Zusammenhang mit der Betriebseröffnung erbrachte Ausstattungs- und Systemeingliederungsleistung abgegolten werden, mit den laufenden Franchisegebühren die Systemeingliederungs- und Betriebsförderungsleistungen des Franchisegebers 1824 . Die Eintrittsgebühr soll nach ξ 307 BGB zulässig sein, sofern ihr wirtschaftliche und rechtliche Vorteile gegenüberstehen 1825 . Möglicherweise handelt es sich sogar um eine kontrollfreie Hauptleistung (vor § 84 Rn 31). Die Angemessenheit bestimmt sich nach den §§ 138, 2 4 2 B G B 1 8 2 6 . 82 % der Franchisegeber berechnen ihre laufenden Gebühren prozentual vom Umsatz. Teilweise werden Spannen angegeben, innerhalb derer sich umsatzabhängige Franchisegebühren regelmäßig bewegen sollten, um eine Unangemessenheit zu vermeiden. Es werden Spannen von 2 % bis 5 % , 1 % bis 10 % 1 8 2 7 , 2 % bis 20 % 1 8 2 8 oder 14 % 1 8 2 9 genannt. Es kommt jedoch OLG Oldenburg, Beschl. v. 12.11.2001 9 SchH 12/01, BB 2001, 2499. 1815 Martinek S. 2 6 0 ff; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 141; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 80. 1816 Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 80. 1817 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 4 Rn 144. 1 8 1 8 Siehe Pasderski in: Giesler/Nauschütt § 6 Rn 11 ff; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 145. 1819 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 145. 1820 Yg¡ Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 146. 1821 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 154. 1814

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Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 154. 1823 Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 80. 1824 Ctesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 182. 1825 V g i plofjf in; Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 134. 1826 V g i Plohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 136 ff. 1822

Skaupy S. 135. Martinek S. 301. 1829 Ygi Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 178. 1827 1828

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jeweils auf den Einzelfall an; die Angemessenheit ist durch Sachverständigengutachten festzustellen. 40 % der Franchisesysteme erheben eine monatliche Fixgebühr. Sie betrug 2007 um im Durchschnitt 230 EUR. Häufig ist eine Kombination beider Gebührenarten zu verzeichnen 1 8 3 °. Der Franchisenehmer ist zur persönlichen Dienstleistung verpflichtet (§§ 613, 664 BGB). Er darf seine Tätigkeit nur mit Zustimmung des Franchisegebers auf einen Dritten, auch eine von ihm gegründete Gesellschaft, übertragen 1831 . 2. Leistungspflicht des Franchisegebers. Eine Pflicht, das Franchisesystem beliebig zu 3 5 8 erweitern (Systemaufbaupflicht), trifft den Unternehmer nicht 1832 . Er darf das System jedoch nicht bewusst lückenhaft lassen, wenn er zuvor andere Erwartungen geweckt hat. Gleiches gilt, sofern eine gewisse Zahl von Franchisebetrieben für die Funktionalität erforderlich ist 1 8 3 3 . Der Franchisegeber muss werthaltiges Know-How an den Franchisenehmer übertragen 1 8 3 4 , etwa durch Schulungen oder ein Systemhandbuch1835. Wenn im Franchisevertrag die Übertragung eines besonderen Know-How vereinbart wird, ohne dass sich der Franchisegeber vergewissert hat, ob das System überhaupt über Know-How verfügt, führt dies zum Einwand des nicht erfüllten Vertrages 1836 . Das Know-How muss Unterscheidungskraft und Abgrenzbarkeit besitzen. Geheim braucht es nicht sein 1837 , solange es werthaltig ist. Auch nicht Geheimes kann zu einem Mix komponiert werden, der Geldwert besitzt. Fehlt es an Know-How oder erfüllt das Know-How nicht die vereinbarten Anforderungen, muss zwischen Äquivalenz- und Leistungsstörungen unterschieden werden 1838 . Eine Äquivalenzstörung liegt vor, falls die Übertragung von Know-How nicht ausdrücklich vereinbart wurde oder ausdrücklich nur öffentliches Know-How übertragen werden sollte und die Gegenleistung des Franchisenehmers gemessen an dieser Leistung unangemessen hoch erscheint 1839 . Ein Fall der Leistungsstörung tritt ein, wenn ein vertraglich zugesichertes Know-How fehlt oder es den vereinbarten Anforderungen nicht entspricht 1840 . Die Rechtsfolge ergibt sich aus den §§ 320, 280, 138 BGB sowie den Gewährleistungsvorschriften 1841 . Nicht nur aus der Treuepflicht sondern auch aus der besonders engen Einbindung beider Parteien in den Franchisevertrag leiten sich Beratungs- und Unterstützungspflichten des Franchisegebers her, auch vor Betriebseröffnung1842. Dazu zählen etwa Unterstützungsleistungen bei Bankgesprächen, öffentlich-rechtlichen Genehmigungen1843 oder bei der Erstellung eines Muster-Buisinessplans1844. Ob eine Konkurrenzschutzpflicht des Franchisegebers eine vertragsimmanente Pflicht darstellt, ist umstritten1845. Die Konkurrenzschutzpflicht ist Spiegelbild der Hauptpflicht zur Überlassung des Know-Hows 1846 und

1830 V g l F ¡ o h r i n . Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 140. 1831 1832

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Martinek in: Martinek/Semler § 19 Rn 57. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 117. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 117. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 84 ff. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 93. Giesler ZIP 2003, 1025. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 92; Giesler ZIP 2 0 0 3 , 1025.

1838 1839 1840 1841 1842

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Giesler ZIP 2 0 0 3 , 1 0 2 5 (1031). Giesler ZIP 2 0 0 3 , 1025. Giesler ZIP 2 0 0 3 , 1025. Giesler ZIP 2 0 0 3 , 1025. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 103. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 103. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 104. Dafür: Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 125; Liesegang BB 1999, 857; hierzu Emde VersR 1 9 9 9 , 1 4 6 4 (1468); aA Fritzemeyer BB 2 0 0 0 , 472. Liesegang BB 1999, 857.

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existiert, jedenfalls hergeleitet aus der Treupflicht und § 3 U W G 1 8 4 7 , in ihrem Kern begrenzt auf einen im Einzelfall zu bestimmenden Nahbereich - unabhängig von einer Gebietsschutzregelung 1848 zumindest in Form des Schutzes vor existenzbedrohendem Wettbewerb 1 8 4 9 . Das gilt umso mehr, je stärker sich der Franchisenehmer in die Betriebsorganisation des Franchisenehmers eingegliedert und seine wirtschaftlichen Dispositionen durch Einsatz von Kapital, Arbeitskraft und Personal ausgerichtet hat 1 8 5 0 . Der Franchisenehmer müsse seine Investitionen amortisieren und einen angemessenen Gewinn (mindestens 30 % über der Vergütung eines angestellten Managers) erzielen können. Selbst Fritzemeyer, der eine Konkurrenzschutzpflicht ablehnt, nimmt eine Schadenersatzpflicht des Franchisegebers an, wenn er das Franchise ungerechtfertigt häufig vergibt. Richtig dürfte die Existenz einer Leistungstreuepflicht sowie eines Schädigungsverbots des Franchisegebers sein, die es verbietet, einem „Kannibalismus" der Franchisenehmer Vorschub zu leisten. Will sich der Franchisegeber trotz Zubilligung von Gebietsschutz an den Franchisenehmer einen parallelen Direktvertrieb vorbehalten, muss dies ausdrücklich vereinbart 1851 und eine angemessene Kompensation geleistet werden. Teilweise wird auch dann ein solcher Vorbehalt für unwirksam gehalten 1 8 5 2 . Kommt ein Franchisegeber den vertraglich übernommenen Beratungs- und Werbepflichten nicht nach, steht dem Franchisenehmer kein Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht zu 1 8 5 3 . Für eine das Vertriebssystem schädigende Werbung kann der Unternehmer wegen der Verletzung der Rücksichtnahmepflicht haften 1 8 5 4 . Gegebenenfalls muss der Vertriebsmittler den Unternehmer auf das Problem hinweisen 1855 . Der Franchisenehmer soll sich nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen dürfen, solange die Äquivalenzstörung nicht existenzgefährdend wirkt. Nach Vertragsende besteht nach den oben Rn 4 4 0 ff zum Vertragshändler wiedergegebenen Grundsätzen eine Rücknahmepflicht des Franchisegebers hinsichtlich der dem Franchisenehmer zum Vertrieb überlassenen, von ihm aber nicht mehr abzusetzenden Produkte, sofern der Franchisenehmer zur Lagerhaltung verpflichtet war 1 8 5 6 . 359

a) Gleichbehandlungsgebot. Im Gegensatz zum HV-Recht wird im Franchiserecht überwiegend vertreten, dass der Franchisegeber zur Gleichbehandlung seiner Franchise-

Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 126. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 125. OLG Schleswig, Urt. v. 18.01.1994 6 U-Kart 46/92, bestätigt durch Nichtannahmebeschl. des BGH v. 0 4 . 0 4 . 1 9 9 5 KZR 33/94 und durch Zurückweisung der dagegen gerichteten Verfassungsbeschwerde durch Beschl. v. 06.07.1995 - BuR 1034/95; Rauser in: Metzlaff (Hrsg.), § 16 Rn 83 ff; Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 125.

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BGH, Urt. v. 23.07.1997 - VIII Z R 130/96, N J W 1996, 3 3 0 4 ( 3 3 0 7 f); Emde N J W 1999, 3 2 6 ff. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 130. LG Berlin, Urt. v. 21.06.2001 - 14 O 177/01, unveröffentlicht. LG Braunschweig, Urt. v. 14.07.2004 - 2 2

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O 2 8 9 / 0 4 , zitiert nach Haager N J W 2 0 0 5 , 3 3 9 4 (3396) unter Berufung auf OLG Frankfurt/Main, N J W E - WettbR 1996, 142. BGH, Urt. v. 06.07.1995, BB 1995, 1792; BGH, Urt. v. 06.07.1995, ZIP 1995, 1286 = BB 1995, 1792; BGH v. 06.07.1995, BB 1995, 1794 (Benetton); Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 123; aA BGH, Urt. v. 29.06.1959, NJW 1959, 1964; BGH, Urt. v. 30.01.1986, NJW 1986, 1931; BGH, Urt. v. 06.05.1993, W M 1993, 1725; BGH, Urt. v. 21.06.1972, W M 1972, 1092; BGH, Urt. v. 10.02.1993, W M 1993, 1464; BGH, Urt. v. 19.01.1972, BB 1 9 7 2 , 1 9 3 . BGH, Urt. v. 23.07.1997, BGHZ 136, 295. BGH Urt. v. 05.11.1997 - VIII Z R 351/96, N J W 1998, 5 4 0 ; Martinek!Seniler S 21 Rn 56 bis 60.

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nehmer verpflichtet sei 1857 . Diese Abweichung rechtfertigt sich möglicherweise aus der systembedingt engeren Einbindung des Franchisenehmers in das Vertriebssystem des Unternehmers, als sie gegenüber dem HV praktiziert wird. Der Franchisegeber darf angesichts des Preisbindungsverbots beim Abnehmer des Franchisenehmers keine Preiserwartungen wecken. Wirbt daher ein Franchisegeber, der Waren- oder Dienstleistungen teils über ein Franchise-System, teils über eigene Filialen vertreibt, unter Angabe fester Endverkaufspreise, ohne die Preisangaben auf die eigenen Filialen zu beschränken oder auf deren Unverbindlichkeit für die Franchisebetriebe hinzuweisen, so kann von dieser Werbung ein wirtschaftlicher Druck auf die Franchisenehmer zur Übernahme der beworbenen Preise ausgehen, der einer verbotenen Preisbindung gleichkommt 1858 . Der Franchisegeber muss entweder in seiner Werbung zwischen Filial- und Franchisebetrieben differenzieren oder deutlich herausstellen, dass er eine unverbindliche Preisempfehlung bewirbt. Nicht ausreichend sind Zusätze „ab" oder „bis zu" 1 8 5 9 . Fraglich ist auch, ob die übliche Formulierung „nur bei teilnehmenden Betrieben" klar genug ist. Der durch eine unberechtigte Preisbindung entstehende Schaden des Franchisenehmers errechnet sich aus der Spanne zwischen den Verkaufpreisen, welche er infolge des faktischen Drucks durch die Werbung gewähren muss und den Preisen, welche ohne diesen Druck erzielt worden wären, wobei gemäß §§ 252 S. 2 BGB, 287 ZPO zu schätzen ist. Möglicherweise besteht eine vom Franchisegeber zu widerlegende Vermutung eines Schadens in Höhe der Differenz zwischen beworbenen und vom Franchisenehmer gesetzten Preisen. Dass sich durch die Werbung möglicherweise die Absatzchancen erhöhen, bleibt unberücksichtigt 186 °. Franchisenehmer unterliegen nicht gemäß § 2 Nr. 9 SGB VI der Rentenversicherungs- 3 6 0 pflicht, weil „sie auf Dauer und im Wesentlichen nur für einen Auftraggeber, nämlich den Franchisegeber, tätig sind" 1 8 6 1 . Nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz sind keine Schadenersatz-Sammelklagen von Franchisenehmern wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten möglich 1862 . Der Franchisegeber muss auch über Einkaufsvorteile (dazu unten, Rn 468 ff) und Gebühren aufklären 1 8 6 3 . b) Vertragliche Vereinbarung. Wie dargestellt, werden die vertraglichen Pflichten der 361 Parteien meist umfassend geregelt. Nicht anders als beispielsweise Kfz-Vertragshändlerverträge sind Franchiseverträge für ihren extensiven Inhalt bekannt. Der Franchisegeber kann sich wirksam verpflichten, nicht in Wettbewerb zum Franchisenehmer zu treten, der Franchisenehmer darf u.a. Verpflichtungen zum Qualitätsmanagement, zur Führung eines Mindestsortiments, zur Zahlung von Werbekosten, Vertraulichkeit, Teilnahme an Ausbildungsveranstaltungen, zum einheitlichen Erscheinungsbild der Betriebsstätte oder zu Kontrollen durch den Franchisegeber zeichnen 1864 . c) Leistungsstörungen. Die Rechtsfolgen einer Schlechterfüllung des Franchisevertrages 3 6 2 bestimmen sich danach, welche Pflicht verletzt ist. Bei vertriebsrechtlichen Pflichten stehen in erster Linie die analoge Anwendung der §§ 89a einschließlich seines Absatzes 2 sowie § 280 BGB in Frage. Die Maßstäbe des HV-Rechts gelten auch hier. Dienstvertrag-

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1859 1860

Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 116. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 5 . 2 0 0 3 - KZR 27/02, BB 2 0 0 3 , 2 2 5 8 = WuW/E DE-R 1170, W u W 2 0 0 3 , 1192 = DB 2 0 0 3 , 2 4 3 5 = WRP 2 0 0 3 , 1454 = NJW-RR 2 0 0 3 , 1 6 2 4 . Giesler ZIP 2 0 0 4 , 744. Kiethe WRP 2 0 0 4 , 1 0 0 4 (1010 f).

1861

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SG Stuttgart, Urt. v. 2 5 . 0 3 . 2 0 0 4 - S IX RA 23/03; zitiert nach Flohr BB 2 0 0 6 , 389 (391). Flohr BB 2 0 0 6 , 389 (392/393). Flohr BB 2 0 0 6 , 389 (393). Liebscher/Petsche E u Z W 2 0 0 0 , 4 0 0 (404); Emde VersR 2001, 148 (157).

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liehe Rechtsfolgen treten dahinter zurück, da eine Verletzung einer dienstvertraglichen Pflicht aus dem Franchisevertrag in der Regel auch eine Verletzung der vertriebsrechtlichen Absatzförderungspflicht bilden wird 1 8 6 5 . Soweit die Erstausstattung oder die Belieferung der Vertragswaren zwischen den Vertragspartnern in Frage steht, kann Kaufrecht Anwendung finden, insbesondere die §§ 434, 437 ff BGB 1866 . Der Rücktritt nach Kaufvertragsrecht erfasst möglicherweise analog § 139 BGB den gesamten Franchisevertrag, wenn nach Sinn und Zweck und nach dem Interesse der Vertragspartner anzunehmen ist, dass die übrigen Vertragsbestandteile keine Geltung behalten sollen 1867 . Für die Kaufverträge über die Belieferung mit Vertragswaren gelten unzweifelhaft die §§ 434, 437 ff BGB 1868 . Die Regelungen über das Miet- und Pachtrecht treten oft zurück. Die §§ 137 ff, 581 Abs. 2 BGB sind daher im Regelfall nicht anwendbar 1 8 6 9 . Das gilt auch hinsichtlich der Überlassung von Franchise- und Betriebshandbüchern, weil dieser Fall durch analoge Anwendung des § 86a gelöst werden kann 1 8 7 0 . Nur auf ggf. separat geschlossene Miet- und Pachtverträge, etwa über Betriebsräume, ist Miet- oder Pachtrecht anwendbar. 363

Im Fall der Nicht- oder Schlechtleistung des Franchisegebers hat der Franchisenehmer folgende Rechte: ZBH gemäß § 320 Abs. 1 S. 1 BGB oder gemäß § 273 Abs. 1 BGB; Androhung einer außerordentlichen Kündigung sowie Gewährleistungsrechte. Ein Minderungsrecht des Franchisenehmers lässt sich den §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1, Hs. 2, 441 Abs. 3 BGB (Teilunmöglichkeit) entnehmen. Voraussetzung ist Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB). Sie liegt in der Regel vor, da der überwiegende Teil der Leistung des Franchisegebers den Charakter eines absoluten Fixgeschäftes einnimmt. Bei mangelhaften Know-How-Transfer kommt ein Minderungsrecht analog §§ 581 Abs. 2, 537 BGB in Betracht. Die Aushändigung des Franchisehandbuchs stellt eine vertragliche Hauptpflicht dar. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages kann auch im Falle völliger Fehlerhaftigkeit des Handbuchs erhoben werden 1 8 7 1 . Diskutiert wird, ob der Franchisegeber gemäß §§ 581 Abs. 2, 537 BGB Gewähr für die Geeignetheit des Marketingkonzepts zur Erreichung des Zweckes leistet 1872 . Im Fall einer Nicht- oder Schlechtleistung steht den Vertragspartnern zudem Schadenersatz nach §§ 280 Abs. 1, 241 BGB zu. Führt die Änderung der Systemvorgaben im laufenden Franchisevertrag zu unverhältnismäßig hohen Investitionen, die sich nicht mehr amortisieren, kann der Franchisenehmer die Einwendung nach § 275 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 BGB erheben und gegebenenfalls analog § 87d Ersatz der Aufwendungen fordern.

364

Für die wettbewerbswidrige Werbung eines Franchisenehmers haftet der Franchisegeber grundsätzlich nicht auf Schadenersatz. Sofern der Franchisegeber die im Streite stehende Werbung nicht veranlasst, kommt allenfalls ein durch Unterlassen begangener Verstoß in Betracht. Dieser setzt eine Erfolgsabwendungspflicht voraus, die sich insbe-

1865 AA Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 192, die §§ 275 Abs. 1, 326 Abs. 1 Hs. 2, 441 Abs. 3, 4 3 4 , 4 3 7 BGB entsprechend anwenden wollen. 1866 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 193. 1867 Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, S 4 Rn 193. 1868 LG München I, Urt. v. 22.01.2001 - 8

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1865

1870

1871 1872

H K O 1156/00, unveröffentlicht; Giesler/ Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 193. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 194. Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 194. Giesler ZIP 2 0 0 0 , 2098. So Kroll Informationspflichten im Franchising, 2001, S. 109 ff.

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sondere nicht aus der Überlassung von „good will" ergibt. Eine möglicherweise in Betracht kommende Störerhaftung kann nur Abwehr-, nicht aber die geforderten Schadenersatzansprüche begründen 1 8 7 3 . d) Nichtigkeit. Ein Franchisevertrag kann u.a. gemäß §§ 134, 138 BGB 1 8 7 4 , S 306 3 6 5 BGB, Art. 81 EG oder § 34 GWB a.F. 1875 (§ 85 Rn 7) nichtig sein 1 8 7 6 . Eine sittenwidrige Knebelung wird bei Franchiseverträgen angenommen, sofern der Franchisenehmer fast vollkommen dem Willen des Franchisegebers unterworfen und faktisch zum Angestellten im eigenen Betrieb wird. Gewisse Weisungs- und Kontrollbefugnisse sind allerdings franchisetypisch 1877 . Weiter wird auf die einseitige Risikoverteilung abgestellt 1878 . Bei einer Kombination mehrerer unwirksamer AGB-Klauseln kann ein Franchisevertrag gemäß § 306 BGB unwirksam werden 1 8 7 9 . Die Wirksamkeit des Vertrages darf ex tunc beseitigt werden (Anfechtung, außerordentl. Kündigung). Ein Franchisevertrag soll sittenwidrig sein, wenn die realen, durch die Systemwertschöpfung zu erwirtschaftenden „Lizenzanalogiesätze" durch die Belastung mit den laufenden Franchisegebühren um mehr als 100 % überschritten werden 188 °. Unterwirft sich ein Franchisenehmer einem System, das eine nahezu 100 %ige Kooperation mit dem Franchisegeber verlangt, kann hieraus nicht ohne weitere Anhaltspunkte auf eine Sittenwidrigkeit des Vertrages geschlossen werden, solange unternehmerische Gestaltungsräume verbleiben 1 8 8 1 . Die „Unterwerfung" ist oft Geschäftszweck. Bei vereinbarten Mindestgebühren müssen diese, so wird vertreten, am Standort des Franchisenehmers mit den dortigen lokalen Fixkosten auf Dauer zu „rechnen" sein 1 8 8 2 . Dies bedeute, dass ein break-even-point nach 18 Monaten erreicht sein müsse 1 8 8 3 . Ergebe sich aus dem Vergleich mit den Durchschnittserträgen der Branche, dass der durchschnittliche Ertrag der Standorte einer Branche wesentlich unter den Mindestfranchisegebühren liege, so könne sich auch daraus eine unangemessene Überbelastung ergeben 1 8 8 4 . In diesen Fällen ist gemäß §§ 812 ff BGB rückabzuwickeln, und zwar entsprechend der Saldotheorie. Beide Vertragspartner müssen empfangene Leistungen zurückgewähren. Folglich hat der Franchisegeber erhaltene Zahlungen unter Abzug von Warenlieferungen, Nebenkosten und Fernsprechgebühren zurückzuerstatten. Schulungskosten werden nicht angerechnet. Probleme bereiten immaterielle Leistungen des Franchisegebers, insbesondere Know-How. Es ist festzustellen, ob das erhaltene Fachwissen einen saldierungsfähigen wirtschaftlichen Wert besitzt, was der Franchisegeber darzulegen und zu beweisen hat. Von einer Werthaltigkeit ist regelmäßig nicht auszugehen (insbesondere, wenn die Leistungen ausschließlich im Zusammenhang mit weiteren Leistungen des Franchisegebers genutzt werden können), sofern die Leistungen nicht Ausdruck des franchise-spezifischen Know-Hows sind. Nicht anwendbar ist die Saldo-

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BGH, Urt. v. 06.04.2000,1 ZR 67/98, NJW-RR 2000, 1710 = NJW 2001, 441 (LS) = MDR 2001, 163. OLG Oldenburg, Urt. v. 26.04.2006 - 8 U 206/06, BeckRS 2007, 16857; OLG Naumburg, Urt. v. 28.04.2006 - 10 U 45/05, BeckRS 2007, 03091; Giesler ZIP 2003, 1025. OLG Koblenz, Urt. v. 21.12.2006 - 11 HKO 4/05, BeckRS 2007, 01074. Giesler WM 2001, 1441. OLG Oldenburg, Urt. v. 26.04.2006 - 8 U 206/06, BeckRS 2007, 16857.

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OLG Oldenburg, Urt. v. 26.04.2006 - 8 U 206/06, BeckRS 2007, 16857. OLG Oldenburg, Urt. v. 26.04.2006 - 8 U 206/06, BeckRS 2007, 16857; LG Mainz, Urt. v. 20.06.2006 - 12 HKO 82/05, BeckRS 2007, 08487. Dehe/Meeth BB 2002, 2524. OLG Naumburg, Urt. v. 28.04.2006 - 10 U 45/05, BeckRS 2007, 03091. Dehe/Meeth BB 2002, 2524. Dehe/Meeth BB 2002, 2524. Dehe/Meeth BB 2002, 2524.

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theorie, wenn der Franchisevertrag mit Wirkung ex nunc beseitigt wird. Der Franchisenehmer hat u.U. Anspruch auf den nicht verbrauchten Teil eines „Eintrittsgeldes". Er darf analog § 89b Ausgleich fordern, wobei die Tragfähigkeit der Analogie in jedem Einzelfall zu prüfen ist. Je nach Situation kann der Franchisenehmer Ansprüche, ggf. in Anspruchskonkurrenz, auf Vertragsaufhebungsschaden analog § 89a Abs. 2, Rücknahme und Vergütung von Vertragswaren (Ausnahme: Kündigung wg. schuldhaften Verhaltens des Franchisenehmers), Investitionsschutz (unklar ob als Kündigungs- oder Schadenersatzanspruch, nach Ansicht Gieslers vorrangig als finanzielle Ersatzleistung) 1 8 8 5 sowie Zurückbehaltungsrecht an gemieteten Geschäftsräumen geltend machen. 366

Hat der Franchisenehmer bei einem auf feste Zeit geschlossenen Franchisevertrag zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Eintrittsgebühr gezahlt, hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab, ob diese bei vorzeitiger Vertragsbeendigung pro rata temporis gemäß § 812 BGB zurückzuzahlen ist. Musste der Franchisegeber für das vertragsgegenständliche Know-How keine eigenen Vorleistungen aufbringen und handelte es sich um ein am Markt noch nicht erprobtes Geschäftskonzept, spricht dies für eine Rückzahlungspflicht 1886 .

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Ein Franchisenehmer darf nach § 812 BGB Rückzahlung geleisteter Franchisegebühren fordern, wenn der Franchisevertrag in wesentlichen Teilen der Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB nicht standhält und deshalb nach § 306 Abs. 3 BGB insgesamt unwirksam ist 1 8 8 7 . Eine Gesamtunwirksamkeit und keine geltungserhaltende Reduktion ist anzunehmen, falls die Unwirksamkeit zahlreiche, die unternehmerische Betätigung des Franchisenehmers regelnde Klauseln, aber auch die vereinbarte Vergütungsregelung betrifft, so dass ein der Ausfüllung durch dispositives Recht und ergänzende Vertragsauslegung zugänglicher Rest nicht mehr verbleibt 1 8 8 8 . In Anwendung der Saldotheorie muss sich der Kläger einen Abzug gefallen lassen, dessen Höhe mit 2/3 Reduktion vom OLG München 1 8 8 9 nicht beanstandet wurde. Das zur Verfügung gestellte „know how" stellt dann keinen Wert dar, wenn es ausschließlich im Zusammenhang mit weiteren Leistungen des Franchisegebers genutzt werden kann, die nach dem Scheitern des Franchiseverhältnisses nicht mehr zur Verfügung stehen 1 8 9 0 . Die Nichtigkeit eines Franchisevertrages führt jedoch nicht zur Nichtigkeit der in seiner Ausführung geschlossenen Kaufverträge 1891 .

368

e) Aufklärungspflichten und Täuschung. Dogmatisch abzugrenzen sind Täuschungshandlungen einerseits und unvollständige Aufklärung andererseits 1892 . Im Ergebnis führt beides zu denselben Rechtsfolgen. Der Franchisegeber muss vollständig und richtig aufklären und darf aufklärungsrelevante Informationen nicht zurückhalten. Beispielhaft sind die vorvertraglichen Aufklärungspflichten nach US-amerikanischem Recht, die einzelstaatlich geregelt sind. So sieht das US-amerikanische Recht vor, dass der Franchisegeber die Vertragsbedingungen in einem 20 Punkte umfassenden Auskunftsformular eingehend

1885 Richtigerweise wohl beides, nach Wahl des Franchisenehmers. 1886

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OLG Hamburg, Urt. v. 3 0 . 1 2 . 2 0 0 2 220/01, DB 2 0 0 3 , 1 0 5 4 . OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2521. OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2521. OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2521.

- 5 U

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- 7 U - 7 U 1892

OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 6 . 2 0 0 2 - 7 U 5730/01, BB 2 0 0 2 , 2521. OLG Brandenburg, Urt. v. 2 8 . 0 9 . 2 0 0 5 - 4 U 37/05, NJW-RR 2 0 0 6 , 53; BGH v. 16.04.1986, N J W 1986, 1988; BGH, Urt. v. 23.07.1997 - Vili Z R 130/96, EWiR 1997, 985 (Schlechtriem). Giesler/Güntzel

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N J W 2007, 3099.

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erläutert. Ob dies als Vorbild für das deutsche Recht gesehen werden kann, ist Gegenstand der Diskussion 1 8 9 3 . Das internationale Institut für die Vereinheitlichung des Privatrechts (Unidroit) hat ein Modellrecht über die Offenlegungspflichten beim Franchising (Model franchise disclosure law) entwickelt 1894 . Aufklärungspflichten existieren, wenn ein Wissens- oder Informationsgefälle existiert. 3 6 9 Sie beginnen mit dem ersten Kontakt 1 8 9 5 und verdichten sich mit der Vertragsfortführung. Über ihren Inhalt existieren Richtlinien des deutschen Franchise-Verbandes zur vorvertraglichen Aufklärung 1 8 9 6 . Der Franchisegeber hat aufgrund seiner besseren Informationslage und Kenntnis des Systems den Franchisenehmer über sämtliche Umstände aufzuklären, die für dessen Vertragsschluss erkennbar von besonderer Bedeutung sind, namentlich über dessen Erfolgschancen 1 8 9 7 , Funktion, Wirkungsweise 1 8 9 8 , Leistungen, Vorteile und Entwicklung des Franchisesystems, die Zahl der Franchisebetriebe 1899 , die Anforderungen an den Franchisenehmer, die Konkurrenz- und Marktsituation, den intrabrand-Wettbewerb 1900 , das erforderliche Mindest- und Startkapital, die durchschnittlich erforderlichen Finanzmittel, die durchschnittliche Umsatz- und Ertragserwartung, vergleichbare Betriebe 1901 sowie die durchschnittlichen Kosten eines Franchisebetriebs 1902 . Der Franchisegeber muss nicht über jeden einzelnen denkbaren Punkt aufklären, da das unternehmerische Risiko grundsätzlich beim Franchisenehmer liegt. Die Aufklärungspflicht hat allein die Funktion, das Risiko besser überschaubar und eingrenzbarer zu machen. Realisiert sich ein gut geprüfter Plan nicht, ist dem Franchisegeber kein Vorwurf zu machen 1 9 0 3 . Beruhen Umsatzanalysen auf einer unsicheren Basis, ist der Franchisegeber verpflichtet, den Franchisenehmer darauf hinzuweisen 1904 . Der Franchisegeber darf sein System nicht erfolgreicher darstellen, als es tatsächlich der Fall ist und gegenüber dem Franchisenehmer unzutreffende Vorstellungen über die Rentabilität erwecken. Der Franchisegeber muss den Franchisenehmer befähigen, den Umfang der über das Startkapital hinaus anfallenden Aufwendungen sowie den Zeitraum der Anfangsverluste abzuschätzen 1 9 0 5 . Insbesondere falls er konkrete Akquisitionsvorgaben macht und die Parteien ein Recht des Franchisegebers zur fristlosen Kündigung für den Fall der Nichteinhaltung dieser Vorgaben vereinbaren, müssen diese auf einer realistischen und sorgfältigen, auf das konkrete Vertriebssystem bezogenen Marktanalyse beruhen 1 9 0 é . An einer vollständigen Aufklärung mangelt es, wenn der Franchisenehmer nicht über die „Scheiterungsquote", also den Anteil gescheiterter Franchisenehmer, aufklärt 1 9 0 7 . Jedoch

Dafür Hibt/Siemens RIW 2000, 597. 1894 Vgl. (¡¡¿¿¡¿γ Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 7. 1895 Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 96. 1896 Wiedergegeben in: Jahrbuch Franchising 1999/2000, S. 243 ff. 1 8 9 7 O L G München, Urt. v. 24.04.2001 - 5 U 2180/00, BB 2001, 1759 m. Anm. Böhner BB 2001, 1749. 1 8 9 8 O L G München, Urt. v. 24.04.2001 - 5 U 2180/00, BB 2 0 0 1 , 1 7 5 9 m. Anm. Böhner BB 2001, 1749; Hibt/Siemens RIW 2000, 597. 1899 Giesler/Güntzel N J W 2007, 3099 (3100). 1893

Liesegang BB 1999, 857. Giesler/Güntzel N J W 2007, 3099 (3100). 1902 Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 27. 1903 Giesler/Güntzel N J W 2007, 3099. 1904 Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 91. 1 9 0 5 O L G Stuttgart, Urt. v. 13.07.2001 - 2 U 223/00, unveröffentlicht. 1 9 0 6 O L G Hamburg, Urt. v. 30.12.2002 - 5 U 220/01, DB 2003, 1054. 1 9 0 7 O L G München, Urt. v. 24.4.2001 - 5 U 2180/00, BB 2001, 1759 m. Anm. Böhner BB 2 0 0 1 , 1 7 4 9 . 1900 1901

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braucht der Franchisegeber seinem Franchisenehmer vor Vertragsschluss keine Standorta n a l y s e 1 9 0 8 , M a r k t a n a l y s e 1 9 0 9 oder eine Wirtschaftlichkeitsberechnung vorzulegen. Das gilt jedenfalls, sofern eine solche dem Franchisegeber nicht vorliegt 1 9 1 0 . Die sich aus dem Gebot von Treu und Glauben abzuleitenden allgemeinen Auskunfts- und Beratungspflichten des Franchisegebers würden überspannt, wenn man annehmen wolle, er müsse dem Franchisenehmer nicht nur das Datenmaterial für eine eigene Wirtschaftlichkeitsprognose überlassen, sondern darüber hinaus auf eigene Kosten eine ins Einzelne gehende Rentabilitätsuntersuchung durchführen und dem Franchisenehmer für deren Richtigkeit einstehen. Es ist vielmehr Sache des Franchisenehmers, aus dem Datenmaterial des Franchisegebers Rückschlüsse auf die Erfolgsaussichten des geplanten Franchisegeschäftes zu ziehen und zu diesem Zweck eine Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen 1 9 1 1 . 370

Täuschungshandlungen betreffen beispielsweise die Aussagen, es gebe eine große Zahl erfolgreicher Franchisenehmer, was tatsächlich nicht zutraf 1 9 1 2 ; man könne als Franchisenehmer viel Geld sicher verdienen, während utopische Umsatzzahlen als vorsichtige Schätzungen bezeichnet wurden 1 9 1 3 ; die wahrheitswidrige Behauptung, es bestehe ein bundesweites Netz von Master-Franchisenehmern und deshalb ein reichhaltiger Erfahrungsschatz 1 9 1 4 ; falsche Angaben zur Erprobung und zu dem bisher erzielten Markterfolg des Franchisesystems 1 9 1 5 ; unrichtige Angaben dazu, ob in den Einzugsbereich des Franchisenehmers bereits Kunden vorhanden sind 1 9 1 6 ; die Anpreisung, der Erfolg sei praktisch vorprogrammiert, obwohl von 135 Franchisenehmern 2 8 Unternehmen wirtschaftliche Schwierigkeiten h a t t e n 1 9 1 7 und die Darstellung einer krisensicheren Zukunft, während in dem Franchisesystem erhebliche Schwierigkeiten bestanden 1 9 1 8 .

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Wird ein Franchisenehmer vor Vertragschluss vom Franchisegeber über zu erwartende Umsätze getäuscht, haftet er dem Franchisenehmer, wenn die Prognosezahlen nicht auf einer nachvollziehbaren, realistischen Grundlage basieren und die Täuschung hinsichtlich der Tatsachen erfolgt, die für die Willensbildung von ausschlaggebender Bedeutung s i n d 1 9 1 9 . Die vorvertragliche Haftung folgt aus den §§ 2 8 0 I, 241 II, 311 II B G B oder aus Deliktsrecht (§ 8 2 3 Abs. 2 B G B , 2 6 3 S t G B ) 1 9 2 0 . Die Haftung für Prognosen, etwa Umsatz und Rentabilitätsplanungen, tritt beispielsweise ein, wenn die Prognosezahlen auf keiner nachvollziehbaren, realistischen Grundlage basieren 1 9 2 1 . Ob die Grundsätze zur

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.6.2004 - VI-U (Kart) 40/02, BeckRS 2004, 12148; OLG Brandenburg, NJW-RR 2006, 51; Giesler/ Güntzel NJW 2007, 3099 (3101); aA OLG Köln, Urt. v. 16.5.2004, zit. nach Flohr WiB 1996, 1137 (1140); LG Essen, Urt. v. 09.05.2005 - 18 O 238/04; Braun NJW 1995, 504 (505). Giesler/Güntzel NJW 2007, 3099 (3101). Giesler/Güntzel NJW 2007, 3099 (3101). OLG Brandenburg, Urt. v. 28.09.2005 4 U 37/05, NJW-RR 2006, 51 (52); siehe hierzu auch OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 25.01.2005 - 11 U (Kart) 12/04; zitiert nach Haager NJW 2005, 3394 (3399). OLG München, Urt. v. 13.11.1997, BB 1988, 865. OLG München, Urt. v. 16.09.1993, NJW 1994, 667 ff.

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OLG Köln, Urt. v. 07.09.2001 - 19 U 83/01, unveröffentlicht. LG Hamburg, Urt. v. 02.05.1995 - 312 O 519/94, unveröffentlicht; bestätigt durch OLG Hamburg, Urt. v. 17.04.1996 - 5 U 137/95, unveröffentlicht. LG München I, Urt. v. 31.07.2001 - 4 O 2319/00, unveröffentlicht. OLG München v. 24.04.2001, BB 2001, 1759 (1761). OLG Köln, Urt. v. 07.09.2001 - 19 U 83/01, unveröffentlicht. OLG München, Urt. v. 1.08.2002 - 8 U 5085/01, BB 2003, 443. GieslerfHauschütt BB 2003, 435. BGH, Urt. v. 07.10.1987, WM 1987, 1557 (1558); LG Hamburg, Urt. v. 02.05.1995 312 O 519/94, unveröffentlicht; OLG Hamburg, Urt. v. 17.04.1996 - 5 U 137/95,

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Prospekthaftung oder zur Haftung im Kapitalanlagebereich anwendbar sind, ist umstritten. Teilweise wird dies verneint, weil der Erfolg des Franchisenehmers weitgehend von Marktlage, Einsatz und Tüchtigkeit abhängt 1922 . Andere wiederum bejahen die Anwendbarkeit, z.T. unter Hinweis auf die Eigenschaft des Franchisenehmers als Kapitalanleger 1923 . Die Prospekthaftung trete neben die Haftung des Franchisegebers aus §§ 311 Abs. 2, 280 BGB. Ihm seien falsche Prospektangaben zuzurechnen, wenn er die Fehlerhaftigkeit kannte oder kennen musste und dennoch den Prospekt publizierte. Ein Mitverschulden des Franchisenehmers sei nicht pauschal auszuschließen. Ersetzt wird der Vertrauensschaden1924. Der Franchisegeber hat den Franchisenehmer so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er nicht auf die Richtigkeit der Aufklärung bei Abschluss des Franchisevertrages vertraut hätte (negatives Interesse) 1925 . Ersetzt werden mindestens die gezahlten Franchisegebühren, die Aufwendungen für den Bürobetrieb sowie die Kosten, welche für die Führung des Franchisebetriebs nach den Vorgaben des Franchisegebers entstanden sind, jedoch unter Abzug der erzielten Einnahmen 1926 , Restwerte und Verwertungserlöse1927. Den Franchisegeber trifft die Beweislast dafür, dass die vorvertraglichen Angaben zutreffend sind 1928 und er vollständig und wahrheitsgemäß aufgeklärt hat, da nur er hinreichend Einblick in die Umstände hat, die zu den mitgeteilten Informationen geführt haben 1 9 2 9 und dokumentieren kann. Die Kausalität zwischen Täuschung und Aufklärungspflichtverletzung und dem Entschluss des Franchisenehmers, den Franchisevertrag zu unterzeichnen, wird vermutet 1 9 3 °. Ein Franchisegeber darf dem Franchisenehmer regelmäßig nicht als Mitverschulden entgegenhalten, dass er leichtfertig den Anpreisungen des Franchisegebers vertraut hat 1 9 3 1 . In einem Urteil aus 2001 geht das OLG München 1932 von einem Mitverschulden des Franchisenehmers aus. Zum Führen eines Schadensersatzprozesses Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 43. Das OLG Frankfurt/Main1933 verneint Schadenersatzansprüche eines Franchisenehmers 3 7 2 wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen, falls die vom Franchisegeber prognostizierten Umsatzvorgaben lediglich um rund 15 % verfehlt wurden. Nach Ansicht von Haager1934 übersieht das Gericht dabei, dass der Break-Even und damit ein rentables

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unveröffentlicht; OLG München, Urt. v. 0 5 . 0 8 . 2 0 0 2 , BB 2 0 0 3 , 4 4 3 ; Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 Rn 35. OLG München, Urt. v. 2 4 . 0 4 . 2 0 0 1 - 5 U 2180/00, BB 2001, 1759 m. Anm. Böhner BB 2 0 0 1 , 1 7 4 9 . Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 46. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 40; Giesler ZIP 2 0 0 0 , 21 (31). OLG Brandenburg, Urt. v. 2 8 . 0 9 . 2 0 0 5 - 4 U 37/05, NJW-RR 2 0 0 6 , 53. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 40. OLG München, Urt. v. 2 4 . 0 4 . 2 0 0 1 - 5 U 2180/00, BB 2001, 1759 m. Anm. Böhner BB 2001, 1749; OLG München, Urt. v. 16.09.1993, NJW 1994, 6 6 7 ff. OLG München, Urt. v. 13.11.1987, BB 1988, 865 ff; LG Hamburg, Urt.

v. 02.05.1995 - 312 O 519/94 unveröffentlicht. 1 9 2 9 OLG Hamburg, Urt. v. 3 0 . 1 2 . 2 0 0 2 - 5 U 220/01, DB 2 0 0 3 , 1054. 1930 Qiesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 37. 1 9 3 1 OLG München, Urt. v. 16.09.1993, N J W 1994, 6 6 7 ff m. Anm. Böhner N J W 1994, 635; Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 38; differenzierend nach Geschäftserfahrung vgl. Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 108; Flohr WiB 1996, 1137 (1139); Böhner N J W 1994, 635. Urt. v. 24.04.2001, BB 2 0 0 1 , 1 7 5 9 (1761). 1 9 3 3 Urt. v. 25.01.2005 - 11 U (Kart) 12/04; zitiert nach Haager N J W 2 0 0 5 , 3 3 9 4 (3399). 1934 N J W 2005, 3 3 9 4 (3399).

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Vor § 8 4

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Betreiben des Ladenlokals erst bei einem Erreichen von mindestens 98 % des vorgegebenen Mindestumsatzes eingetreten wären. 373

Die deutsche Tochtergesellschaft eines ausländischen Franchisegebers kann als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten ausnahmsweise selbst haften, weil sie ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrages hat und gleichsam in eigener Sache tätig wird, wenn sie eine selbstübernommene Gewähr für die Richtigkeit einer von ihr übergebenen Wirtschaftlichkeitsberechnung übernimmt, indem sie zusichert, im Falle eines Scheiterns des Projekts werde sie das Franchiseobjekt übernehmen, „wie sich das für eine große Franchisefamilie geh ö r e " 1 9 3 5 . Der Franchisenehmer hat über seine beruflichen Fähigkeiten, persönlichen Eigenschaften und finanziellen Möglichkeiten aufzuklären 19

374

f) Teilhabe des Franchisenehmers an Einkaufsvorteilen des Franchisegebers. Umstritten ist, inwieweit Franchisegeber zur Weitergabe von Einkaufsvorteilen (sog. „kick-backs") an ihre Franchisenehmer verpflichtet sind. Zunächst: Eine Verpflichtung des Franchisegebers, vorteilhafte Einkaufsbedingungen auszuhandeln, dürfte fehlen 1 9 3 7 . Einkaufsvorteile sind von der unstrittig zulässigen Handelsspanne 1 9 3 8 abzugrenzen, die der Franchisegeber erhebt, wenn er selbst Produzent und Verkäufer ist. Der US-amerikanische Robinson-Patment-Act 1939 verbietet solche kick-backs. Für das dispositive deutsche Recht ist die Frage höchstrichterlich ungeklärt: Nach einer Ansicht gibt es keinen etwa aus §§ 675 Abs. 1, 6 6 6 , 667, 2 4 2 BGB hergeleiteten gesetzlichen Anspruch auf Weitergabe von Einkaufsvorteilen des Franchisegebers an Franchisenehmer. Eine solche Pflicht könne höchstens einer Auslegung der vertraglichen Abreden entnommen werden 1 9 4 0 . Ergäbe sie eine Weitergabepflicht, habe der Franchisegeber alle systemimmanenten Vorteile des Franchisesystems offenzulegen und auszukehren 1 9 4 1 . Diese Ansicht vertritt, Einkaufsvorteile müssten nicht weitergegeben werden, wenn vertraglich auf den Verbleib der Kick-backs beim Franchisegeber hingewiesen (was die Zulässigkeit solcher Klauseln impliziert) oder die Weitergabe in den zwischen Franchisegeber und Lieferanten gezeichneten Lieferverträgen ausgeschlossen wurde 1 9 4 2 (diese wären jedoch bei fehlender Beteiligung der Franchisenehmer ein Vertrag zu Lasten der Franchisenehmer). Franchisegeber gehen dazu über, zu vereinbaren, dass Einkaufsvorteile als Gegenleistung für geführte Listungs- und Konditionengespräche beim Franchisenehmer verbleiben 1 9 4 3 . Das setzt jedoch die vom Franchisegeber zu beweisende Werthaltigkeit seiner Gegenleistung voraus. Nur dann genügt die Klausel, Einkaufsvorteile verblieben beim Franchisegeber, dem Transparenzgebot und benachteiligt den Franchisenehmer nicht unangemessen i.S.v. § 3 0 7 Abs. 1 S. 1 B G B 1 9 4 4 . Jene Literaturmeinung fühlte sich 2 0 0 3 durch die ApolloUrteile 1 9 4 5 bestärkt. Zwar befürwortete der Kartellsenat hier Auskunfts- und Zahlungs-

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BGH, Urt. v. 13.12.2005 - KZR 12/04, NJW-RR 2 0 0 6 , 993 = N J W 2 0 0 6 , 2 5 4 7 (LS). Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6 Rn 114. Flohr BB 2007, 6 (9). Giesler/Güntzel ZIP 2 0 0 6 , 1792. U.S.C. § 13 (c). OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 VI-U (Kart) 36/05, BB 2007, 738, 740;

Flohr BB 2 0 0 6 , 1074; BB 2007, 741; Prasse MDR 2 0 0 4 , 2 5 6 ; Haager NJW 2 0 0 4 , 1220; zum Streitstand auch Haager NJW 2 0 0 2 , 1463.

1941 N 1942 1943 1944 1945

J W

2004, 1220.

Flohr BB 2 0 0 6 , 389 (393). Flohr BB 2007, 6 ( 7 ) . Flohr BB 2007, 6 ( 8 ) . BGH ZIP 2 0 0 3 (2030); BGH ZIP 2 0 0 4 , 773; BGH v. 2 5 . 0 5 . 2 0 0 3 - KZR 2 9 / 0 2 und weitere Urteile.

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anspriiche der Franchisenehmer auf der Grundlage einer vertraglichen Regelung im Franchisevertrag. Alle drei Entscheidungen enthielten jedoch die Formulierung, es könne offen bleiben, ob neben der vertraglichen Regelung auch andere rechtliche Gesichtspunkte als Grundlage des verfolgten Begehrens in Betracht kämen. Dies wurde als Hinweis auf die Nichtexistenz eines gesetzlich normierten Anspruchs interpretiert, was angesichts des Vorrangs vertraglicher Ansprüche möglicherweise eine Fehldeutung ist. In dem HertzUrteil 1 9 4 6 wurde ein Recht auf Auskehrung der Einkaufsvorteile gegen eine Beklagte abgelehnt, weil sie nicht selbst solche Vorteile erzielte und einbehalten hatte und gegen die andere bereits aus einer vertraglichen Abrede bejaht. Auch jenes Urteil wurde teilweise dahin verstanden, es teile die Position derjenigen, die gesetzliche Auskunfts- und Zahlungsansprüche der Franchisenehmer ablehnten. Insgesamt ist es nach dieser Auffassung rechenschaftsfreies Interna des Franchisegebers, in welcher Weise er seine Einkünfte erzielt. Nach der Gegenansicht ist die Schadenersatzpflicht und das vorgeschaltete Auskunftsrecht auch ohne vertragliche Verpflichtung zur Weiterleitung der Einkaufsvorteile existent 1 9 4 7 . Diese Meinungsgruppe ist der Auffassung 1948 , der BGH habe einen gesetzlichen Anspruch auf Auskunft und Zahlung nicht abgelehnt. In seinen Hertz-Urteilen habe er die Frage, ob sich Zahlungsansprüche aus den §§ 675, 666, 2 4 2 , 667 BGB ergeben könnten, nicht beantwortet 1 9 4 9 , weil er Ansprüche gegen eine Beklagte wegen fehlender Einkaufsvorteile ablehnte und gegen die andere auf Grund einer Vertragsauslegung befürwortete. Gemäß SS 675, 667, 2 4 2 BGB, 20 Abs. 1, 2, 33 G W B 1 9 5 0 treffe den Franchisegeber bereits aus dem Gesetz die Pflicht zur Herausgabe von Prämien, Rückvergütungen, Werbekosten, Zuschüssen, Provisionen und Einkaufsvorteilen, welche Lieferanten aufgrund des Warenbezugs der Franchisenehmer an ihn zahlten 1 9 5 1 . Entgegenstehende Regelungen in Franchiseverträgen verstießen gegen S 307 B G B 1 9 5 2 . Der Franchisegeber habe im Rahmen seiner vorvertraglichen Aufklärungspflicht über Einkaufsvorteile aufzuklären (sonst: S S 311, 2 8 0 BGB) 1 9 5 3 . Ferner ist an eine Haftung aus S S 823 Abs. 2 BGB, 2 6 3 StGB und ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zu denken 1 9 5 4 . Richtig dürfte sein, dass der Franchisegeber sich seine Leistungen auch durch Einkaufsvorteile bezahlen lassen darf. Er muss dann jedoch hinreichend transparent über einbehaltene Vorteile sowie das Leistungs-Gegenleistungsverhältnis informieren. Das Verschweigen der Einkaufsvorteile ist Betrug, die Aufklärungspflicht ergibt sich aus dem Franchisevertrag 1955 . Kenntnisse einer Einkaufsvorteile verhandelnden Muttergesellschaft müsse sich der Franchisenehmer zurechnen lassen 1 9 5 6 . Im Normbereich des S 20 GWB folgt die Schadenersatzpflicht auch aus S 33 GWB, wenn eigene und fremde Filialen des Franchisegebers ungleich behandelt werden 1 9 5 7 . Entsprechend vertritt das BKartA, ein Franchisegeber benachteilige seine Franchisenehmer unbillig i.S.d. S 20 Abs. 1 GWB, sofern er ihnen eine ausschließliche Bezugspflicht hinsichtlich des gesamten Warensorti-

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BGH ZIP 2 0 0 6 , 810 = BB 2 0 0 6 , 1071. Siehe Emde EWiR 2 0 0 4 , 67 (68). Böhner WRP 2 0 0 6 , 1089 (1092); Gtesler ZIP 2 0 0 4 , 744. Giesler/Güntzel ZIP 2 0 0 6 , 1792 (1794). Flohr BB 2007, 6 ff. OLG München, BB 1997, 1430; LG Hamburg, Urt. v. 10.04.2001 - 313 O 1 8 2 / 9 9 und 313 O 1 8 4 / 9 9 ; Böhner NJW 1998, 109; Flohr DStR 2001, 710; Giesler in: Giesler/Nauschutt, Franchiserecht, 2 0 0 2 , § 5 Rn 137.

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AA Flohr BB 2007, 6 ( 8 ) . Flohr BB 2 0 0 6 , 3 8 9 (393); Flohr BB 2007, 741 (742). Flohr BB 2007, 6 ff. Emde VersR 2 0 0 4 , 1499 (1504). OLG München, Urt. v. 27.07.2006 - 23 U 5 5 9 0 / 0 5 , BB 2 0 0 7 , 1 4 ; Flohr BB 2007, 6 ff. BGH NJW-RR 2 0 0 3 , 834; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 - VI-U (Kart) 3 6 / 0 5 , BB 2007, 738 (740) = EWiR 2007, 395 (Emde).

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mentes auferlege, jedoch Einkaufsvorteile vorenthalte 1 9 5 8 . Die Unbilligkeit ergebe sich aus der Koppelung beider Klauseln. Die Einstandspflicht des Franchisegebers für die Zahlungsverpflichtungen der Franchisenehmer gegenüber den Lieferanten biete keine sachliche Rechtfertigung der Einkaufsvorteile. Denn sie stehe mit ihnen in keinem sachlichen Zusammenhang 1 9 5 9 . Die Praxis, von systemgebundenen Franchisenehmern unangemessene Bezugspreise zu fordern, stelle nach diesem Beschluss eine unbillige Behinderung abhängiger Unternehmer i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB dar und führe gemäß § § 2 0 Abs. 1, 2, 33 GWB zur Verpflichtung, gewonnene Einkaufsvorteile an die Franchisenehmer zurückzuzahlen. Eine Aufklärung des Franchisenehmers über den Einbehalt der Einkaufsvorteile kann die im öffentlichen Interesse eintretende Kartellrechtswidrigkeit nicht beseitigen 1 9 6 0 , die Wirksamkeit einer Aufklärung mittels AGB ist umstritten 1 9 6 1 . Bisher galt: enthielt der Franchisevertrag keine Regelung über die Auskehrung von Einkaufsvorteilen, fehlte eine derartige Pflicht 1 9 6 2 . Der Beschluss des BKartA habe - so Flohr nur Bedeutung, wenn drei Voraussetzungen erfüllt seien: Erstens eine 100 %ige Bezugsbindung, zweitens die fehlende Berechtigung zu selbständigen Einkaufsverhandlungen mit den Systemlieferanten sowie drittens Einkaufsvorteile. Er sei unmaßgeblich, wenn eine 100 %ige Bezugsbindung nicht auf einer verpflichtenden Regelung, sondern auf einer eigenen Entscheidung der Franchisenehmer beruhe 1 9 6 3 . Die Anforderungen des Beschlusses gelten auch für Dienstleistungs-Franchisesysteme. Soweit es sich bei den kick-backs um „verdeckte Franchisegebühren" handelt, die im Franchisevertrag unerwähnt blieben, wird vertreten, der Vertrag erfülle nicht das Schriftformerfordernis des § 505 Abs. 2 B G B 1 9 6 4 . Letzteres ist zweifelhaft. Es dürfte zwischen dem Franchisevertrag und den in seiner Ausführung geschlossenen Kaufverträgen zu unterscheiden sein. Beide stehen in keinem untrennbaren Zusammenhang, da die Anzahl der zu schließenden Einzelverträge und die Höhe des Gewinns aus ihnen noch unbestimmt ist. Zudem handelt es sich bei den Rabatten nicht um essentialia des Vertrages, welche dem Schriftformerfordernis unterliegen 1 9 6 5 . 375

Nach beiden Meinungsgruppen sind allerdings zunächst die vertraglichen Abreden zu prüfen, ehe es auf gesetzliche Ansprüche ankommt: Enthält der Franchisevertrag (hier

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AA OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 VI-U (Kart) 36/05, BB 2007, 738 (740): Die Franchisegeberin habe weder gegen das Diskriminierungs- noch gegen das Verbot unbilliger Behinderung verstoßen. Zwar stelle sie in eigenen Filialen die Ware zu den Konditionen zur Verfügung, die sie bei den Lieferanten ausgehandelt habe, während sie dies ihren Franchisenehmern verweigere. Es handele sich aber nicht um gleichartige Unternehmen im Sinne des § 2 0 Abs. 1 GWB. Die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen müssten „andere" Unternehmen seien. Die sei nicht der Fall, wenn die Vergleichsunternehmen mit dem unterschiedlich behandelten Unternehmen eine unternehmerische Einheit bildeten, also Konzernunternehmen seien. Auch eine Behinderung gem. § 2 0 GWB scheide aus. Die Bevorzugung konzernmäßig verbunde-

ner Unternehmen könne sich zwar als Behinderung von Wettbewerbern darstellen. Jedoch sei diese in der Regel nicht unbillig. Etwas andere gelte nur dann, wenn sich die Außenwirkung der konzerninternen Vorgänge auf dem Markt zwischen den Konkurrenten auswirkten und zu einer wettbewerbswidrigen Schieflage führten. 1959

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BKartA, Beschl. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 6 - B9-149/04, ZIP 2 0 0 6 , 1 0 0 7 (1788), mit Anmerkung Giesler/Gütitzel; hierzu Flohr BB 2007, 6 ff. Flohr BB 2007, 6 (9). Befürwortend Flohr BB 2007, 6 (8). Flohr BB 2007, 6 (7). Flohr BB 2007, 6 (9). Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 137; Giesler ZIP 2 0 0 4 , 744. Emde BB 2 0 0 5 , 3 9 0 (391).

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Apollos) die Klausel, „Vorteile ... zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge" seien an die Franchisenehmer weiter zu geben, verpflichtet sie den Franchisegeber in ihrer nach § 305c Abs. 2 BGB maßgeblichen kundenfreundlichsten Auslegung zur Weitergabe sämtlicher Einkaufsvorteile. Die Franchisenehmer können dann gemäß § 2 4 2 BGB Auskunft über die erzielten Einkaufsvorteile fordern 1 9 6 6 . Gleiches gilt, falls der Vertrag die Teilnahme der Franchisenehmer an Einkaufskonditionen und eine Auskunftspflicht über die Sonderkonditionen vorschreibt 1 9 6 7 . Sieht der Franchisevertrag hingegen nur eine Unterstützungspflicht bei der Bearbeitung von Verfahrensweisen hinsichtlich des Erwerbs von Material und Ausrüstung vor oder die Verpflichtung, laufend zentrale Leistungen zur Verfügung zu stellen 1 9 6 8 , ergibt sich keine Herausgabepflicht. g) Franchisenetzwerkhaftung. Diskutiert wird, ob es neben dem Franchisevertragsrecht ein Franchisenetzwerkrecht gibt, aus dem sich eine zusätzliche Grundlage für die Weiterleitung von Einkaufsvorteilen herleiten lässt 1 9 6 9 . Das dürfte eher zweifelhaft sein. Sofern bei Vertragsschluss nicht weitere Umstände vorliegen, führt nach Ansicht des BGH allein der Umstand, dass innerhalb eines Franchisesystems Marken oder sonstige Kennzeichen einheitlich als Bestandteil zur Bildung von weitere Bestandteile enthaltenden Firmen- oder sonstigen geschäftlichen Bezeichnungen verwendet werden, auch nicht zur Verpflichtung des Franchisegebers oder anderer Franchisenehmer nach Rechtsscheingrundsätzen 1970 . Ob eine andere rechtliche Beurteilung in Betracht zu ziehen ist, wenn Unternehmen im Rahmen eines Franchisesystems unter identischen Bezeichnungen auftreten, ohne dass ersichtlich wird, ob es sich jeweils um rechtlich selbstständige Unternehmen handelt, könne, so der BGH, offen gelassen werden 1 9 7 1 . Dies wird jedoch zum Teil angenommen: Eine Haftung des Franchisegebers für Verbindlichkeiten des Franchisenehmers und damit eine Franchisenetzwerkhaftung soll möglich sein, falls der Markenname des Franchisesystems durch gemeinsame und überregionale Werbung, Systemlogo, Symbole, Slogan, Handelsnamen und sonstige Geschäftsbezeichnungen überregionale Bedeutung gewonnen und die Firma des Franchisenehmers dahinter zurücktritt 1 9 7 2 . Der nach § 15a GewO bekanntzugebende Firmenname tritt dahinter zurück, weil er von den maßgeblichen Verkehrskreisen regelmäßig nicht bemerkt wird. Die Verpflichtung des Franchisegebers ergibt sich aus den Grundsätzen des unternehmensbezogenen Geschäfts 1 9 7 3 sowie den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht 1974 . Eine An1966

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BGH, Urt. v. 2 0 . 0 5 . 2 0 0 3 - KZR 19/02 (Apollo), BB 2 0 0 3 , 2 2 5 4 (2255) = DB 2 0 0 3 , 2 4 3 4 = WRP 2 0 0 3 , 1 4 4 8 = MDR 2 0 0 3 , 1344 = NJW-RR 2 0 0 3 , 1635 = EWiR 2 0 0 4 , 67 (Emde); ebenso BGH, Urt. v. 2 0 . 5 . 2 0 0 3 - KZR 27/02, NJW-RR 2 0 0 3 , 1624. Zu dem Urteil Böhner BB 2 0 0 4 , 119. BGH, Urt. v. 2 2 . 0 2 . 2 0 0 6 - VIIIZR 40/04, WRP 2 0 0 6 , 595 = ZIP 2 0 0 6 , 810 = W M 2 0 0 6 , 923 = BB 2 0 0 6 , 1071 m. Anm. Flohr = NJW-RR 2 0 0 6 , 7 7 6 = GRUR 2 0 0 6 , 610. OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 - VI-U (Kart) 36/05, BB 2007, 738, 7 3 9 = EWiR 2007, 395 (Emde). Siehe Böhner BB 2 0 0 4 , 1 1 9 ; Teubner, Z H R 198 (2004), 1; einschränkend Giesler ZIP 2 0 0 4 , 744.

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BGH, Urt. ν 18.12.2007 - X Z R 137/04, DB 2 0 0 8 , 812 (813). BGH, Urt. ν 18.12.2007 - X Z R 137/04, DB 2 0 0 8 , 812 (813). Buck-Heeb/Dieckmann DB 2 0 0 8 , 855, 857; Martinek/Sem\er/Habermeier2, § 2 3 Rn 68; Bräutigam in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising 2 0 0 3 , § 13 Rn 4 f. Heeb/Dieckmann BB 2 0 0 8 , 855 (856). Heeb/Dieckmann BB 2 0 0 8 , 855 (858); Wolf/Ungeheuer BB 1 9 9 4 , 1 0 2 7 ; Pasderski in: Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, 2. Aufl. 2007, Kapitel 6 Rn 2 7 f; Bräutigam in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising 2 0 0 3 , § 13 Rn 6; aA Ullmann NJW 1994, 1255 (1556).

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fechtung der Rechtsscheinsvollmacht scheidet regelmäßig aus, und zwar bereits deshalb, weil sich der Franchisegeber über die Rechtswirkungen des gemeinsamen Auftritts bewusst ist: Er verpflichtet die Franchisenehmer regelmäßig dazu, ihre Stellung als selbständige und unabhängige Unternehmen kenntlich zu machen 1 9 7 5 . 377

h) Vertragsende. Die in § 89 normierten Kündigungsfristen des HV-Rechts gelten analog im Franchiserecht, sofern der Franchisenehmer einem HV vergleichbar in das Vertriebsystem des Franchisegebers integriert ist 1 9 7 6 . § 89 gewährt dem HV Schutzfristen, binnen derer er sich um eine neue Tätigkeit bemühen könne. Die Notwendigkeit einer solchen Umstellungsfrist besteht bei einem Franchisenehmer zumindest dann, wenn er seinen Geschäftsbetrieb im o.g. Sinne vertragsgemäß weitgehend auf das Vertriebskonzept des Franchisegebers zuzuschneiden hat 1 9 7 7 . Gegenüber dem HV-Recht können längere Kündigungsfristen erforderlich sein, vor allem im Falle erheblicher Investitionen 1978 . Demgegenüber soll die analoge Anwendung des § 8 9 a 1 9 7 9 Abs. 1 mangels Regelungslücke seit der Einführung von § 314 BGB ausgeschlossen sein 1 9 8 0 , was wegen der größeren Regelungsnähe des HV-Rechts zweifelhaft ist 1 9 8 1 . Beim Franchising soll regelmäßig eine Mindestkündigungsfrist von zwei Jahren nicht zu unterschreiten sein 1 9 8 2 . Geht mit dem Franchisevertrag ein Mietvertrag über die Geschäftsräume einher, wird diskutiert, ob der Franchisenehmer bei einem gleichzeitig endenden Mietvertrag zu einer Nutzungsfortsetzung berechtigt ist 1 9 8 3 . Regelmäßig wird dies nicht der Fall sein. Franchisenehmer oder Vertragshändler sind häufig unter der Marke oder Geschäftsbezeichnung des Vertriebssystems in Telefonbüchern und Verzeichnissen eingetragen. Diese Eintragung muss nach Vertragsende in der nächsterreichbaren Ausgabe geändert werden 1 9 8 4 . Für die Umsetzung haftet der Franchisenehmer nicht, wenn seine Änderungsanweisung nicht ausgeführt wird. Der Verlag ist nicht Erfüllungshilfe des Vertriebsmittlers 1985 .

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Buck-Heeb/Dieckmann BB 2 0 0 8 , 855 (858); Wolf/Ungeheuer BB 1994, 1027; Pasderski in: Giesler/Nauschütt, Franchiserecht, 2. Aufl. 2007, Kapitel 6 Rn. 2 7 f; Bräutigam in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising 2 0 0 3 , § 13 Rn. 6; aA Ullmann NJW 1994, 1255 (1556). BGH, Urt. v. 17.07.2002 - VIII Z R 59/01, DB 2 0 0 2 , 1 9 9 2 = MDR 2 0 0 2 , 1259 = NJW-RR 2 0 0 2 , 1554 = EWiR 2 0 0 2 , (Emde) = W M 2 0 0 3 , 251. BGH, Urt. v. 17.07.2002 - VIII Z R 59/01, DB 2 0 0 2 , 1992 = MDR 2 0 0 2 , 1259 = NJW-RR 2 0 0 2 , 1554 = EWiR 2 0 0 2 , {Emde) = W M 2 0 0 3 , 251. Martinek/Semlei § 21 Rn 12 ff, 39 ff. Zu ihr MartmekfSemlei § 19 Rn 60 ff; § 21 Rn 18 ff; BGH, Urt. v. 17.12.1998 - 1 ZR 1 0 6 / 9 6 , NJW 1999, 1177 m. Anm. Martinek EWiR 1999, 303.

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Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 (426); Giesler ZIP 2 0 0 4 , 744; aA Höpfner in: Giesler/ Nauschütt § 12 Rn 4 4 . Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 9 4 . Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 4 Rn 322; Pfeffer NJW 1985, 1241 (1247). Eingehend Giesler in: Giesler/Kroll in: Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 2 0 5 ff. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 441; Giesler W M 2001, 658. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , S 4 Rn 441; Giesler W M 2001, 658.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

O. Kommissionär und Kommissionsagent Mit dem Kommissionär der §§ 383 ff hat der H V gemeinsam, dass er wie jener für fremde Rechnung tätig wird. Auch ist die Weite des Branchenfeldes im Prinzip die gleiche. Die entscheidenden Unterschiede zwischen HV und Kommissionär liegen im Grundsatz darin, dass der HV an seinen Unternehmer durch Dauervertrag gebunden ist, während der Kommissionär im Einzelauftrag tätig wird 1 9 8 6 ; zum anderen: dass der H V nur vermittelt, äußerstenfalls im Namen seines Auftraggebers abschließt, also erkennbar für diesen auftritt, während der Kommissionär im eigenen Namen auftritt und abschließt (das Kommissionsgeschäft ist der Hauptanwendungsfall der sog. verdeckten Stellvertretung). Außerdem kennt das Kommissionsrecht die sog. Gelegenheitskommission eines sonst in anderen Branchen tätigen Kaufmanns, die im HV-Recht keine Entsprechung hat (der HV im Nebenberuf, § 92b, ist rechtlich und soziologisch keine vergleichbare Erscheinung). Auch hat der HV nicht das Selbsteintrittsrecht in das vermittelte Geschäft, welches dem Kommissionär nach § 4 0 0 zusteht. Die eigentliche Warenkommission wiederum ist im Inlandsgeschäft auf geringe Reste wie im Weinhandel, Briefmarkenhandel, Kunst- und Antiquitätenhandel verschwunden; nur im Export hat sie hier noch eine gewisse Bedeutung.

378

Während der Kommissionär im Einzelauftrag tätig wird, ist er, wenn er zur kommissionsweisen Wahrnehmung von Aufträgen im Dauerverhältnis mit seinem Auftraggeber steht, Kommissionsagent 1987 . Der Verkauf erfolgt dann zu den vom Unternehmer vorgegebenen Preisen. Der Kommmissionsagent ist alleiniger Vertragspartner des Kunden (Abnehmers) mit allen sich daraus ergebenden Pflichten. Nur im Innenverhältnis entlastet ihn der Unternehmer meist von allen mit der Vertragserfüllung nach außen zusammenhängenden Aufgaben, z.B. Gewährleistung, Kundendienst. Er übernimmt ferner das Risiko für Absatz, Transport, Lagerhaltung, Gewährleistung. Hierdurch gewinnt der Unternehmer einen ständig beauftragten Absatzmittler mit der Stellung eines verdeckten Stellvertreters und braucht nicht selbst in direkte Vertragsbeziehungen zu dem Kunden zu treten 1 9 8 8 . Der Typus ist im Gesetz nicht geregelt. Da die Bindung im Dauerverhältnis ihn mit dem HV, der Modus der Interessenwahrnehmung durch Abschlüsse im eigenen Namen für fremde Rechnung mit dem Kommissionär verbindet, kommt erneut die Frage ins Spiel, wieweit in den Innenbeziehungen zum Auftraggeber HV-Recht analog anzuwenden s e i 1 9 8 9 . Das ist regelmäßig der Fall 1 9 9 0 . Auf den Kommissionsagenten entsprechend anwendbar sind die §§ 85, 8 6 1 9 9 1 , 86a, 87 Abs. 2, 88a, 89, 89a und 8 9 b 1 9 9 2 , S 87 Abs. 3 1 9 9 3 , sowie §§ 90, 90a, 9 0 b 1 9 9 4 und 92c, nicht aber die §§ 91 und 91a sowie die sonstigen Vorschriften über die Provision und deren Abrechnung.

379

1986 HeYYnann/SonnenscheinfWeitemeyer 1987

1988 1989 1990

Vor § 84 Rn 10. BGH Urt. v. 2 6 . 0 9 . 1 9 8 0 - 1 Z R 119/78, BGHZ 79, 89, 9 7 = N J W 1981, 918; RGZ 69, 363, 365; Martinek Z H R 161 (1997), 67, 75; Ulmer/Habersack Z H R 159 (1995), 109, 112. Martinek Z H R 161 (1997), 6 7 (76). Evans v. Krbek S. 118 ff. RGZ 69, 363 (365); RG H R R 1934, 1298; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 71; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Vor § 84 Rn 11, § 383 Rn 5; Schröder § 84 Rn 20; Marti-

1991

1992

1993

1994

nek Z H R 161 (1997), 67, 76; Ulmer/Habersack Z H R 159 (1995), 109 (113). Ulmer/Habersack Z H R 159 (1995), 109 (125 ff); Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 71. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 71; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer Vor § 84 Rn 11; Schröder § 84 Rn 2 0 . Ebenroth/Löwisch S 84 Rn 71; MünchKommHGB/f. Hoyntngen-Huene § 87 Rn 103. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 2.

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Vor § 84

1. Buch. Handelsstand

P. Handelsmakler 380

Vom Handelsmäkler - zur Abgrenzung zum Zivilmakler siehe B G H DB 1982 5 9 0 1 9 9 5 unterscheidet sich der H V durch das Merkmal der ständigen Geschäftsvermittlung. „Gelegenheitsagenten" sind daher Makler und nicht „freie M i t a r b e i t e r " 1 9 9 6 . Sind Mittler sowohl als H V wie als Handelsmäkler tätig (z.B. Exportvertreter, Linienvertreter und Schiffsmakler; Makleragent in der Versicherung 1 9 9 7 ), ist für das konkrete Einzelgeschäft zu prüfen, in welcher Funktion es vermittelt oder geschlossen wurde. Folgen ungenügender Trennung gehen im Zweifel zu Lasten des Mittlers, es sei denn, der Vertrag wurde vom Unternehmer formuliert. Neben solchen Zwillingserscheinungen gibt es Zwischenbildungen zwischen H V und Handelsmakler, bei denen von Fall zu Fall zu prüfen ist, welche Regeln aus dem Recht des einen oder des anderen zu der jeweils auftauchenden Frage die größere Sachnähe haben. Entscheidend ist allein der Tatbestand, nicht die von den Parteien verwendete Terminologie 1 9 9 8 . Wegen seiner Treupflichten gegenüber dem Unternehmer und der unausweichbaren Pflichtenkollission ist für den konkreten Geschäftsabschluss die Tätigkeit als H V der einen Partei bei gleichzeitiger Tätigkeit als Makler für die andere Partei unzulässig 1 9 9 9 . Handelsmakler können sich nicht auf die Rechte eines H V berufen, etwa Buchauszug oder Ausgleichsanspruch.

Q. Gerichtliche Zuständigkeit und Auslegungsfragen I. Erfiillungs- und Leistungsort sowie Gerichtsstand des Erfüllungsortes 381

Fraglich ist, wo bei Vertriebsmittlern der Erfüllungsort ihrer Leistungspflichten liegt 2 0 0 0 . Die Antwort auf diese Frage hat auch Bedeutung für die gerichtliche Zuständigkeit in Vertriebsmittlerstreitigkeiten.

382

Maßgeblich ist § 2 6 9 BGB. Leistungsort ist gemäß S 2 6 9 B G B der Ort, an dem der Schuldner die Leistungshandlung vorzunehmen hat. Er wird in der juristischen Terminologie auch als Erfüllungsort bezeichnet 2 0 0 1 und bestimmt sich in erster Linie nach den Parteivereinbarungen 2 0 0 2 , sofern die Parteien als Kaufleute über den Erfüllungsort disponieren dürfen. Ohne Vereinbarung richtet er sich nach dem Gesetz.

383

Die herrschende Ansicht verneint einen einheitlichen Erfüllungsort für die Pflichten beider Parteien aus einem Vertriebsvertrag 2 0 0 3 . Der Erfüllungsort für die Pflichten des 1995 HV, tätig für Grundstücksmakler: nicht Untermakler, da dieser typmäßig nicht zum Tätigwerden verpflichtet. 1996 1997 1998

552

AA Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 69. Bruck-Möller Vor § 43, 26. Siehe hierzu die Fälle OLG Bamberg MDR 1966, 56 (Möbelhaus bedient sich ein und desselben Mittlers für regelmäßig wiederkehrende Abschlüsse mit der Bundeswehr, aber ohne festen Dauerauftrag: Handelsmäkler trotz Bezeichnung als HV); OLG Stuttgart BB 1959, 537 (Auftrag zur Herstellung von Geschäftsverbindungen als einstweilen bloßen Rahmens für spätere Abschlüsse, mit Kontaktpflege und laufen-

der Unterrichtung über neue Muster: Mäklervertrag). 1 9 9 9 BGH, Urt. v. 23.11.1973 - IV ZR 34/73, NJW 1974, 137; vgl. auch OLG Bamberg MDR 1966, 55; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 68. 2 0 0 0 Im Einzelnen: Emde RIW 2003, 505. 2 0 0 1 Palandt/Heinrichs § 269 Rn 1. 2002 MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 22. 2 0 0 3 OLG Karlsruhe, IPRspr 1987, 112a; LG München II, IPRspr 1984, 142; Geimer, IZPR, 3. Aufl., Rn 1494 Fn 574; Eberstein Handelsvertreter-Vertrag, 8. Aufl. 1999, S. 144 Fn 1; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 53.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

HV und Unternehmers liegt nach dieser herrschenden Ansicht jeweils am Ort der gewerblichen Niederlassung des Schuldners zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses (S 2 6 9 Abs. 2, 1 B G B ) 2 0 0 4 . Insbesondere BGH, N J W 198 8, 96 6 2 0 0 5 lehnte einen Erfüllungsortes am Sitz des H V ab und damit auch den dort belegenen Gerichtsstand des Erfüllungsorts nach § 2 9 ZPO. Der BGH entschied durch den seinerzeit für das Vertriebsrecht zuständigen 1. Zivilsenat, der Gerichtsstand des Erfüllungsortes für die gegen einen portugiesischen Unternehmer gerichtete Informations-, Provisions- und Ausgleichsklage liege am Sitz des Unternehmers. Sämtliche geltend gemachten Ansprüche seien dort zu erfüllen. Der Umstand, dass der Schwerpunkt der vertraglichen Beziehungen am Vertriebsort liege, reiche nicht aus, diesen Ort als einheitlichen Erfüllungsort für die beiderseitigen Leistungen anzusehen. Auf diesen Schwerpunkt habe die Rechtsprechung lediglich bei der Frage abgestellt, welches materielle Recht nach dem hypothetischen Parteiwillen anzuwenden s e i 2 0 0 6 . Gerade in Hinblick auf den gemäß § 87c zu erteilenden Buchauszug könne nicht davon ausgegangen werden, dass dem Unternehmer generell die Leistung am Sitz des H V zumutbar sei. Der Unternehmer sei zur Erfüllung der Buchauszugsforderung in aller Regel auf die in seiner Niederlassung befindlichen Geschäftsunterlagen angewiesen und werde bestrebt sein, jenen Anspruch, der auch das Recht auf Einsicht in Geschäftsunterlagen einschließe (§ 87c Abs 4), an seinem Sitz zu erfüllen. Ob dieser Ansicht zugestimmt werden sollte ist fraglich. Durchaus diskutiert werden könnte auch ein Einheitserfüllungsort am Sitz des Vertriebsmittlers 2 0 0 7 . Für innereuropäische Streitigkeiten hat diese Streitfrage wegen der Regelung des Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O heute keinen besonders hohen Stellenwert mehr und die Bedeutung des Erfüllungsortes und damit des Gerichtsstandes nach § 2 9 ZPO innerhalb rein deutscher Vertragsverhältnisse ist angesichts der heutigen Infrastruktur vernachlässigenswert. Durchaus Bedeutung hat die wenig vertriebsmittlerfreundliche hM aber für internationale Streitigkeiten mit einem außereuropäischen Unternehmer.

Π. Erfüllungsort für die Pflichten des Vertriebsmittlers Gemäß § 2 6 9 Abs. 1 und 2 BGB ist Erfüllungsort für die Leistungen des Vertriebsmittlere grundsätzlich der Ort seiner gewerblichen Niederlassung zur Zeit der Begründung des Mittlervertrages 2008 , und zwar unabhängig davon, wie viel der Mittler an andere Orte reist. Dies gilt insbesondere für die Herausgabe- und die Aufbewahrungspflicht und auch für den nur reisend tätigen Mittler. Sofern der Mittler keinen registerlichen Niederlassungsort oder keine gewerbliche Niederlassung hat, ist als Erfüllungsort der Ort anzusehen, wo er seinen geschäftlichen Mittelpunkt hat, wo er seine Geschäftsräume unterhält, wohin seine Geschäftsbriefe gehen, von wo er seine Reisen antritt und wohin er von ihnen zurückkehrt 2 0 0 9 . Dieser Ort kann gelegentlich mit dem Niederlassungsort des Unternehmers zusammenfallen, ist aber grundsätzlich davon zu separieren. Dass aus der Natur des Schuldverhältnisses (§ 2 6 9 Abs. 1 BGB) zu folgern sei, der H V habe stets am Niederlassungsort des Unternehmers seine Vertragspflichten zu erfüllen, ist nicht anzuerkennen.

2004 2005

2006

Hopt § 86 Rn 4 6 . Kurze Zeit später bestätigt durch N J W 1988, 1466. BGHZ 53, 3 3 2 (337); Küstner/Thume Außendienstrecht Rn 2127 ff.

Emde RIW 2 0 0 3 , 505. Hopt S 86 Rn 46; Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 51. 2009 MiinchKomm HGB/r. Hoyningen-Huene § 86 Rn 22. 2007 2008

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Insbesondere die Vermittlungs- und Abschlusspflicht ist nicht immer am Sitz der Kunden zu erfüllen. Mittels moderner Kommunikationsmedien kann der HV auch insoweit von seinem Geschäftssitz aus erfüllen, etwa unter Zuhilfenahme von Telefon, Fernkopie und E-Mail. Deshalb ist heute eher davon auszugehen, dass der HV den Schwerpunkt seiner Vermittlungstätigkeit an seinem Sitz erbringt (siehe auch § 92c Rn 35).

386

Zu einem Vertriebsvertrag zwischen einem deutschen Vertragshändler und einem italienischen Hersteller entschied der Kassationshof 2010 vor Geltung der E u G W O 2 0 1 1 , Erfüllungsort für die Verpflichtung zur Übermittlung von Kaufaufträgen sei der Ort, an dem die Aufträge zur Kenntnis des Vertragspartners zu bringen seien (Art. 15 CISG). Werde diese Verpflichtung von einem deutschen Händler zu Gunsten einer italienischen Gesellschaft übernommen, bestehe gemäß Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ die Zuständigkeit der italienischen Gerichte betreffend einen Streit über eine Kündigung, welche in Folge der Verletzung dieser Verpflichtung erklärt wird. In einer Anmerkung zum Urteil erklärt Braggion2012 die Grundsätze, nach denen italienische Gerichte ihre Zuständigkeit in Vertriebsmittlerstreitigkeiten prüfen. Offenbar teilt die italienische Praxis den Standpunkt der deutschen hM, die im Vertriebsmittlerrecht einen Einheitserfüllungsort verneint.

387

Für folgende Pflichten des Mittlers ist sein Sitz, mangels eines solchen sein geschäftlicher Mittelpunkt 2013 bei Begründung des HV-Vertrages 2014 Erfüllungsort: - Für die ihm obliegenden Pflichten 2015 ; - Für die Hauptpflicht der Vermittlung und des Abschlusses; - Für die Rückgabe von überlassenen Unterlagen nach Vertragsende oder Ablauf der Überlassungszeit 2016 ; - Für die Rückzahlung überzahlter Provisionen; - Für gegen den Vertriebsmittler gerichtete Schadenersatzzahlungen; - Für die Übergabe der gemäß § 86a Abs. 1 geschuldeten Unterlagen als Hilfsmittel des HV abweichend von § 269 BGB 2 0 1 7 nicht der Tätigkeitsort. Die Pflicht ist eine Bringschuld des Unternehmers.

ΙΠ. Erfüllungsort für die Pflichten des Unternehmers 388

Nach herrschender Ansicht liegt der Erfüllungsort für Leistungen des Unternehmers an dessen Sitz. Getrennte Erfüllungsorte für die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem HV-Vertrag bestehen daher nur, wenn aus den Umständen, namentlich aus der Natur des Schuldverhältnisses, nichts Abweichendes zu entnehmen ist (§ 269 Abs. 1 BGB). Davon ist jedoch beim Vertriebsvertrag auszugehen. Der Erfüllungsort für Pflichten des Unternehmers liegt nach herrschender Meinung beispielsweise für folgende Pflichten am Sitz des Unternehmers: 2010 2011

Urt. v. 10.03.2000, RIW 2001, 308. Auch jetzt könnte nach den Maßstäben dieses Urteils ein konkurrierender Gerichtsstand zum Einheitsgerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O gefunden werden.

2012 R I W 2001, 309.

2015 2016

2017

2013 Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 6; MünchKomm H G B/u HoyningetiHuene § 86 Rn 22.

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2014

Hopt % 86 Rn 4 6 ; MiinchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 86 Rn 2 2 . Hopt § 86 Rn 4 6 . OLG München BB 1999, 2 3 2 0 ; Küstner/ Thume I, Rn 615 (624); Westphal Vertriebsrecht I Rn 383; Hopt § 86a Rn 6. Küstner/Thume I, Rn 615; Westphal Vertriebsrecht I Rn 383.

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Vor § 84

- Ausgleichsanspruch 2018 ; - Vertragsdokumentation nach § 85; - Informationspflichten nach § 86a Abs. 2 2 0 1 9 ; - Auskunftspflicht nach S 87c 2 0 2 0 ; - Buchauszug 2 0 2 1 ; - Provisionszahlungspflicht 2022 ; - Schadenersatzzahlungen des Unternehmers; - Auch der Streit um die Wirksamkeit der Kündigung dürfte am Sitz des Unternehmens auszutragen sein. Denn die Entscheidung über die Vertragsfortsetzung ist dort zu treffen. Eine Gegenansicht ist vertretbar, weil der Mittler die Hauptpflicht erfüllt und die Kündigung dem Mittler an seinem Sitz zur Kenntnis gelangen muss.

IV. Einheitserfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 lit b. E u G W O Die VO (EG) Nr. 44/2001 (Brüssel I-VO oder E u G W O ) des Rates vom 22.12.2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen 2 0 2 3 , die seit dem 01.03.2002 in Kraft ist, hat innerhalb ihres Anwendungsbereichs - die EU - die Stellung der HV entscheidend gestärkt. Gemäß Art. 5 Ziff. 1 lit. a E u G W O dürfen Personen, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates haben, am Erfüllungsort der vertraglichen Verpflichtung verklagt werden. Nach Art. 5 Ziff. 1 lit. b E u G W O gilt als Erfüllungsort für die Erbringung von Dienstleistungen der Ort in einem Mitgliedsstaat, an welchem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen.

389

Anders als unter Geltung des Art. 5 Nr. 1 LugÜ/EuGVÜ ist der Begriff des Erfüllungs- 3 9 0 ortes nach Art. 5 Abs. 1 lit. b VO (EG) Nr. 44/2001 a u t o n o m 2 0 2 4 und weit 2 0 2 5 anhand der vertragscharakteristischen Leistung 2 0 2 6 wie der Legaldefinition der E u G W O einzuordnen. Er ist also nicht mehr aus geltendem nationalen Rechts (in Deutschland: § 269 BGB und der dazu vertretenen oben dargestellten hM), sondern allein aus Sinn und Zweck der E u G W O zu entwickeln. Dabei ist, wie der B G H 2 0 2 7 entschied, ein einheit-

2018 2019

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2021

BGH NJW 1988, 966. Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 33. Dieser Erfüllungsort widerspricht der allgemeinen Regel, nach der der Erfüllungsort von Auskunftspflichten an den Erfüllungsort der Hauptpflicht angeknüpft wird [BGH, Urt. v. 12.06.2007 - XI ZR 290/06, ZIP 2007, 1676 (1679); BGHZ 151, 5, 9 = ZIP 2002, 1238 (1239); BGH, Urt. v. 30.09.1976 - II ZR 107/74, WM 1976,1230 (1232)]. Hauptpflicht ist aber die am Sitz des HV zuerfüllende Vertriebspflicht. BGH NJW 1988, 966; OLG Celle v. 29.11. 2001 - 11 U 344/00. BGH NJW 1988, 966 (967); MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 87c Rn 45; für den Buchauszug LG Hannover, Urt. v. 26.01.2004 - 21 O 159/03.

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BGH NJW 1988, 966 (1466); OLG Celle v. 29.11.2001 - 11 U 344/00; Ebenroth/ Löwisch ξ 87 Rn 9; Schlegelberger/Scforöder § 87a Rn 43b. ABl. (EG) L 12 v. 16.01.2001, S. 1. EuGH EuZW 1999, 727; BGH, Urt. v. 02.03.2006 - IX ZR 15/05, NJW 2006, 1806; Musielak/Weth ZPO, VO (EG) Nr. 44/2001, Art. 5 Rn 7; Thomas/Pwfzo ZPO 2 4 E u G W O , Art. 5 Rn 8. BGH NJW 1994, 262. Nagel/Gottwald IZPR, 5. Aufl. 2002, § 3 Rn 49. BGH, Urt. v. 02.03.2006 - IX ZR 15/05, RIW 2006, 861 (863) zu einem Anwaltsvertrag.

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licher Erfüllungsort am Schwerpunkt des Vertrages zu bestimmen und dem Zweck der E u G W O entgegenzukommen, alle Streitigkeiten an einem Ort zu konzentrieren. 391

Dieser Gerichtsstand des „Dienstleistungsortes" gilt nach der E u G W O für alle Ansprüche aus dem Vertrag, ungeachtet ihrer Art, und damit nicht nur für einen Streit um die Erbringung der Dienste selbst (beim HV: um die Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit), sondern z.B. auch um Zahlungsverpflichtungen des Unternehmers als Dienstleistungsgläubiger 2028 . Der Verordnungsgeber hat mithin zum Zwecke der Gerichtsstandsbestimmung einen einheitlichen Erfüllungsort für Prozesse um alle Vertragspflichten postuliert 2 0 2 9 . Der Begriff der Dienstleistung wurde in der E u G W O nicht definiert 2 0 3 0 . Nach Art. 50 EG sind „Dienstleistungen" solche Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche oder freiberufliche Tätigkeiten. Gemäß Art. 50 Abs. 2 lit. b EG zählen hierzu insbesondere freiberufliche Tätigkeiten. Diese Definition kann bei der Bestimmung des Begriffs „Dienstleistung" im Sinne der E u G W O herangezogen werden 2 0 3 1 und sie spricht dafür, dass Vertriebsverträge Verträge über Dienstleistungen in diesem Sinne sind. Kaufmännische Tätigkeiten können Dienstleistungen i.S.d. Art. 5 Abs. 1 lit. b E u G W O darstellen 2 0 3 2 . Insbesondere sind Geschäftsbesorgungsverträge solche Dienstleistungen 2033 . Als Dienstvertrag über die Geschäftsbesorgung ist deshalb der HV-Vertrag als Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen einzuordnen und der HV darf sich auf den Einheitsgerichtsstand des Art. 5 Abs. 1 lit. b E u G W O berufen 2 0 3 4 .

392

Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O ist auch anwendbar, wenn mit der Klage gleichzeitig mehrere Ansprüche, etwa Informations- und Ausgleichsansprüche in Form der Stufenklage, geltend gemacht werden 2 0 3 5 . Das geschieht häufig, denn die Buchauszugsklage wird meist - schon zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung - als Stufenklage (§ 254 ZPO) erhoben, verbunden mit einer Provisions- oder Ausgleichsklage 2036 .

393

Durch den Einheitsgerichtsstand soll eine Konzentration aller Streitigkeiten aus einem Vertrag bei dem Gericht des Erfüllungsortes erreicht werden, was deshalb sinnvoll ist, weil selbst Auseinandersetzungen über Nebenpunkte regelmäßig aus Nichterfüllung oder mangelhafter Erfüllung der Hauptleistung resultieren 2037 . Auch Informations-, Provi2028

BTDrucks. 5 3 4 / 9 9 v. 23.09.1999 zum Vorschlag einer Verordnung (EG) des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, S. 14; Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 328; Musielak/Wef/j Art. 5 Rn 7; Thomas/Putzo Art. 5 Rn 10; zu Art. 5 Nr. 1 EuGVÜ bei Arbeitsverträgen auch EuGH, NJW 2 0 0 3 , 2224.

2029

BGH, Urt. v. 0 2 . 0 3 . 2 0 0 6 - IX Z R 15/05, NJW 2 0 0 6 , 1806; ÖstOGH v. 2.9.2003, JB1 2 0 0 4 , 186, 187; Mankowski in: Hopt/ Tzouganatos Europäisierung des Handelsund Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (139). BGH, Urt. v. 0 2 . 0 3 . 2 0 0 6 - IX Z R 15/05, NJW 2 0 0 6 , 1806. BGH, Urt. v. 0 2 . 0 3 . 2 0 0 6 - Villi Z R 15/05, NJW 2 0 0 6 , 1806; OLG Düsseldorf; Hinweisbeschl. v. 2 6 . 0 7 . 2 0 0 7 - 16 U 2 0 3 / 0 6 , BeckRS 2007, 13992; BGH NJW 2 0 0 6 ,

2030

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1806; OLG Saarbrücken, N J O Z 2007, 7 0 9 (713). 2032 Micklitz/Rott E u Z W 2001, 325 (328); Thomas/Putzo Art. 5 E u G W O , Rn 8; Musielak/Weth Art. 5 Rn 7. 2033 Nagel/Gottwald IZPR, 5. Aufl. 2 0 0 2 , § 3 Rn 48. 2 0 3 4 OLG Düsseldorf; Hinweisbeschl. v. 26.07. 2 0 0 7 - 16 U 2 0 3 / 0 6 , BeckRS 2007, 13992 (aA Vorinstanz LG Düsseldorf, Urt.

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v. 2 6 . 0 9 . 2 0 0 6 - 14c 236/05); OLG Saarbrücken, N J O Z 2007, 7 0 9 (713); Emde RIW 2003, 505. Thomas/Putzo/H«/?iege Art. 5 Rn 10. Westphal Vertriebsrecht I Rn 1338; Martinek/Flohr § 9 Rn 17; Ebenroth/Löwisch S 87c Rn 51; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 50. Micklitz/Rott EuZW 2001, 325, 328; Musielak/Weffc Art. 5 Rn 7.

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sions- und Ausgleichsklagen können am Ort der Dienstleistung im Einheitsgerichtsstand erhoben werden 2 0 3 8 . Der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O ist schwer zu bestimmen, wenn der H V nach dem Vertrag in mehreren Staaten tätig sein soll. Hier gibt es vier Lösungsmöglichkeiten: 1. Die erste Möglichkeit ist, nach einem relativen Schwerpunkt, also nach dem relativ gewichtigsten Tätigkeitsort zu suchen 2 0 3 9 . Dies ist grundsätzlich der Ort, zu dem der Streitgegenstand die engste Verknüpfung aufweist 2 0 4 0 . Das ist im Grundsatz die Ansicht des B G H 2 0 4 1 (die allerdings nicht den unten favorisierten 4. Lösungsweg als Vermutung ausschließt). Sie führt zu schwierigen Abwägungsproblemen 2042 , die sich jedoch auch bei anderen Lösungswegen ergeben. 2. Die nächste Variante besteht darin, jeden Tätigkeitsort relevant sein zu lassen und zum Erfüllungsort zu erheben. Damit multiplizieren sich jedoch die Gerichtsorte 2 0 4 3 . Die Lösung wäre unter dem Aspekt des Einheitsgerichtsstands konzeptwidrig 2 0 4 4 . 3. Man könnte auch die Ermittelbarkeit des Erfüllungsortes verneinen 2 0 4 5 und über lit. c auf lit. a des Art. 5 Nr. 1 E u G W O zurückfallen. Damit gäbe man den Einheitsgerichtsstand a u f 2 0 4 6 . 4. Die vierte Variante läuft auf eine Vermutung hinaus. Unter ihr würde man den Erfüllungsort der Leistung vermutungsweise mit der Hauptniederlassung des H V bzw. bei Einzelpersonen mit deren gewöhnlichem Aufenthaltsort gleichsetzen 2 0 4 7 Immerhin dürfte dort ein großer Teil der organisatorischen Arbeit samt Vertragsbearbeitung, -registrierung und -meidung an den Prinzipal erfolgen 2 0 4 8 . Diese Vermutung ist sachgerecht und verhilft auf einfachem Wege zu einem leicht zu bestimmenden Einheitsgerichtsstand. Die Vermutung ist jedoch widerleglich 2 0 4 9 .

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Richtig dürfte damit folgendes sein: Da der HV den Schwerpunkt seiner Dienstleistung am Sitz seiner Niederlassung erbringt, liegt dort regelmäßig der Tätigkeitsort der Dienst-

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Emde RIW 2 0 0 3 , 5 0 5 (508); obita LG Köln, Urt. v. 19.09.2002 - 83 O 53/01, S. 8, n.rkr. (unveröffentlicht); Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (137) mwN; Hollander TBH 2 0 0 0 , 1 7 5 (178).

2039

OLG Düsseldorf; Hinweisbeschl. v. 26.07. 2 0 0 7 - 16 U 2 0 3 / 0 6 , BeckRS 2007, 13992; Magnus IHR 2 0 0 2 , 45 (49); MüKoZPO Gottwald Art. 5 E u G W O Rn 8; Geimerl Schütze Art. 5 E u G W O Rn 87. OLG Düsseldorf; Hinweisbeschl. v. 26.07. 2 0 0 7 - 16 U 2 0 3 / 0 6 , BeckRS 2 0 0 7 , 1 3 9 9 2 ; BGH N J W 2 0 0 6 , 1806; OLG Saarbrücken N J O Z 2007, 7 0 9 (713).

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BGH, Urt. v. 0 2 . 0 3 . 2 0 0 6 - IX Z R 15/05, RIW 2 0 0 6 , 861 (863) zu einem Anwaltsvertrag. Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 1 3 9 . Mankowski in: Hopt/Tzouganatos,

Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 1 4 0 . 2044 Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 140. 2 0 4 5 Dahingend Leiple in: Rauscher, Europäisches Zivilprozessrecht, 2 0 0 4 , Art. 5 Brüssel I-VO Rn 55. 2046 Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 140. Magnus/Mankowski Brussels I Regulation, 2 0 0 6 , Art. 5 Brussels I Regulation Rn 121; Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 141. 2048 Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 1 4 1 .

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Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 1 4 2 .

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1. Buch. Handelsstand

leistung, also der Erfüllungsort. Nur ausnahmsweise kann der von der Niederlassung abweichende Vertriebsort die Tätigkeit des HV so prägen, dass allein auf ihn abzustellen ist. Insoweit kann auf die in § 92c Rn 35 wiedergegebene Diskussion zum Schwerpunkt der Tätigkeit i.S.d. Art. 28 EGBGB verwiesen werden. 396

Fraglich ist, wie vorgegangen werden muss, wenn eine Partei die Existenz eines Vertriebsvertrages - ggf. mit Gerichtsstandsklausel - behauptet und die andere Partei dessen Existenz verneint. Meist wird die Frage nicht erheblich. Denn der Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O ist lediglich ein konkurrierender, der - meist dem klagenden HV einen zusätzlichen Gerichtsstand 2050 gibt, ohne andere Gerichtsstände auszuschließen. Dass es sich bei Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O nur um einen konkurrierenden Gerichtsstand handelt zeigt die Formulierung „sofern nichts anderes vereinbart ist", zudem der Umkehrschluss aus Artt. 13, 17 und 22 E u G W O . Wäre man aA dürfte auch eine Gerichtsstandsvereinbarung an Art. 2 3 Abs. 5 E u G W O scheitern. Der klagende HV kann also an seinem Heimatgerichtsstand klagen. Einer eventuellen auf einen anderen Gerichtsstand gestützten negativen Feststellungsklage des Unternehmers steht dann der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen 2051 . Das Problem kann wie folgt gelöst werden: Eine Möglichkeit wäre es, nach der Theorie zum doppelrelevanten Vortrag 2 0 5 2 vom Vortrag des Klägers auszugehen. Dagegen spricht, dass der Kläger im Rahmen einer negativen Feststellungsklage des den Vertriebsvertrag leugnenden Unternehmers so behandelt würde, als sei der Vertrag existent. Andererseits kann es bei Nichtanwendung zu einem schwer erklärbaren Auseinanderfallen der Beweislast zwischen Zulässigkeit und Begründetheit kommen und der den Vertrag verneinende negative Feststellungskläger müsste im Rahmen der Zulässigkeit die Nichtexistenz des Vertrages beweisen, was faktisch unmöglich ist. Würde man die Grundsätze zum doppelrelevanten Vortrag anwenden, müsste Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O ausgeblendet werden, wenn der Kläger die Existenz des Vertrages verneint. Ein deutscher Unternehmer könnte z.B. in Deutschland auf Feststellung klagen, dass ein ausländischer HV-Vertrag nicht existiert 2 0 5 3 . Würde dementsprechend Art. 5 Nr. 1 lit. b E u G W O nicht angewandt, wären die Gedanken anwendbar, welche das LG Trier 2 0 5 4 entwickelt hat: die negative Feststellungsklage kann nach Art. 5 Nr. 1 lit. a E u G W O in Fällen, in denen das Vorhandensein des Vertrags selbst im Streit steht, an jedem Ort erhoben werden, an dem die Vertragspflichten möglicherweise zu erfüllen wären. Dabei genüge es, wenn gute Gründe dafür sprächen, dass jedenfalls ein Teil der Vertragspflichten auch an dem im Bezirk des angerufenen Gerichts liegenden Sitz der Klägerin zu erfüllen würde 2 0 5 5 . Eine vom BGH grundsätzlich befürwortete Suche nach einem Einheitsgerichtsstand 2056 kann in dieser Situation nicht problemlos erfolgen, denn die Existenz des Vertrages selbst ist strittig. Es muss zunächst

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Zöller/Geimer ZPO, Art. 5 E u G W O Rn 1; BaumbachMIbers ZPO, Art. 5 E u G W O Rn 1. Im Anwendungsbereich der E u G W O betreffen negative Feststellungsklage und korrespondierende Leistungsklage denselben Streitgegenstand. Hierzu MüKoZPO 2 /Gottwald Art. 5 EuGVÜ, Rn 45; OLG Celle, Beschl. v. 0 4 . 0 6 . 2 0 0 7 - 11 U 2 9 3 / 0 6 , OLGR 2 0 0 8 , 177; KG Berlin, KGR Berlin 2001, 128. So der Fall des LG Trier, Urt. v. 17.10.2002 - 7 HKO 140/01, NJW-RR 2 0 0 3 , 287.

2054 LQ Trier, Urt. v. 17.10.2002 - 7 HKO 140/01, NJW-RR 2 0 0 3 , 2 8 7 . 2 0 5 5 Court of appeal, Entsch. v. 19.03./02.04. 1986 in Sachen Boss Group Ltd. v. Boss France S.A., All England law reports (1996) 4. All ER. 2 0 5 6 Dahin tendierenden Magnus IHR 2 0 0 2 , 4 5 (49); MüKoZPO/Gotttfa/d Art. 5 E u G W O Rn 8; Geimer/Schütze Art. 5 E u G W O Rn 87.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 8 4

nach einem Forum gefahndet werden, in dem der Streit um das Bestehen des Vertrages ausgetragen wird. Zwischenergebnis: Nach der E u G W O besteht ein Einheitserfüllungsort und damit -gerichtsstand für alle Streitigkeiten am Erfüllungsort der Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit des HV.

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V. Einheitserfüllungsort und -gerichtsstand außerhalb des Anwendungsbereichs der E u G W O ? Die eigentlich als rein prozessuale Regel entstandene Legaldefinition des Art. 5 Abs. 1 E u G W O könnte auch außerhalb ihres Anwendungsbereiches eine generelle, materiellrechtliche Regel bilden.

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Grundsätzlich bestimmt sich sowohl bei innerdeutschen Streitigkeiten wie auch bei internationalen Vertriebsmittlerstreiten der Gerichtsstand nach den §§ 12 ff ZPO. Zur Sonderzuständigkeit nach der E u G W O Rn 389 ff. Vertriebsmittler suchten schon unter der Geltung des LugÜ/EuGVÜ bei Klagen gegen Unternehmer einen Heimatgerichtsstand. Der allgemeine Gerichtsstand des § 12 ZPO, Art. 2 Abs. 1 LugÜ/EuGVÜ des Unternehmers lag an dessen ggf. ausländischem Sitz. Er half also nicht. Der nur bei Auslandssachverhalten relevante, jedoch auch dort nur selten eingreifende Gerichtsstand des Vermögens (§ 2 3 Z P O ) 2 0 5 7 war ebenfalls nur von geringem Wert. Bei Streitigkeiten innerhalb der EU blieb er unanwendbar. Gerade in den USA sind Urteile, welche in diesem Gerichtsstand erstritten wurden, kaum anerkennungsfähig. Vollstreckt werden können sie damit nur außerhalb der USA und vor allem in Deutschland, was voraussetzt, dass hier vollstreckungsfähiges Vermögen existiert oder bekannt ist. Der Sitz der eigenen Agentur oder eines anderen Vertriebsmittlers des Prinzipals wird nicht als Gerichtsstand der Niederlassung (§ 21 Abs. 1 ZPO, Art. 5 Nr. 5 E u G W O / L u g Ü ) anerkannt 2 0 5 8 , weil es an der Aufsicht und Leitung durch den Unternehmer fehlen s o l l 2 0 5 9 . Der HV mag im Außenverhältnis zu Kunden Niederlassung des Prinzipals sein und den Kunden so einen zusätzlichen Gerichtsstand gegen den Prinzipal eröffnen 2 0 6 0 . Dies heißt aber nicht, dass seine eigene Tätigkeit, ihm im Innenverhältnis zum Prinzipal einen Niederlassungsgerichtsstand gegen den Prinzipal eröffnete, weil er selber die Niederlassung (= Organisationsteil) des Prinzipals w ä r e 2 0 6 1 . Der HV kann aber gemäß Artikel 5 E u G W O / L u g Ü seinen ausländischen Unternehmer auf Zahlung von Provision, Ausgleich oder ähnlichem vor dem Gericht des Ortes in Anspruch nehmen, an dem sich das inländische Vertriebs-

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Zu einem solchen Fall OLG München, Urt. v. 17.05.2006 - 7 U 1781/06, W M 2 0 0 6 , 1 5 5 6 = EWiR 2 0 0 6 , 621 (Emde). EuGH N J W 1977, 4 9 0 (491); Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131, 142; ZöWer/Vollkommer Z P O 2 3 § 21 Rn 9; Baumbach/Hartmann ZPO 6 1 § 2 2 Rn 9; Art. 5 EuGVÜ Rn 2 2 ; Thomas/ Putzo24 S 21 Rn 2.

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EuGH N J W 1977, 4 9 0 (491). Mankowski RIW 1996, 1001 (1005); MüKoZPO/GorttfaW IZPR, Art. 5 EuGVÜ Rn 52; Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 1 4 2 . Emde RIW 2 0 0 3 , 5 0 5 ff; Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 142.

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büro des Unternehmers befindet, wenn der HV Bestellungen über dieses Vertriebsbüro abwickelt 2 0 6 2 . Vertragshändler oder HV begründen auch keine in einem Staat belegene Niederlassung des Unternehmers im Sinne des UN-Kaufrechts 2 0 6 3 . 400

Außer an den Gerichtsstand der Widerklage, der eine bereits in Deutschland rechtshängige Klage des Unternehmers gegen den HV voraussetzte, war deshalb nur an den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß § 2 9 ZPO, Art. 5 Nr. 1 LugÜ/EuGVÜ 2 0 6 4 zu denken. Der Erfüllungsort bestimmte sich sowohl nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ/EuGVÜ wie nach § 2 9 ZPO gemäß den Regeln des materiellen Rechts, das nach dem IPR des jeweiligen Forums auf das Vertragsverhältnis anzuwenden w a r 2 0 6 5 . War deutsches Recht Sachrecht galt § 2 6 9 BGB.

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Der Gerichtsstand des Erfüllungsort nach § 2 9 ZPO rechtfertigt sich aus der Sachnähe des Gerichts am Ort der Leistungshandlung 2 0 6 6 . Ein Gerichtsstand am Leistungsort ist sachnah, wenn die betreffende Leistung dem Vertrag ihren prägenden Charakter gibt. Nach h M ergibt sich allerdings nicht nur nach deutschem Recht (§§ 2 6 9 BGB, 2 9 ZPO) sondern ferner im Anwendungsbereich des L u g Ü 2 0 6 7 gemäß Art. 5 Nr. 1 Hs. 1 LugÜ/ EuGVÜ eine doppelte Abweichung von den Regelungen der E u G W O : Zum einen ist der Erfüllungsortsgerichtsstand kein Einheitsgerichtsstand für alle Ansprüche aus dem Vertrag. Vielmehr bezieht er sich nur auf die einzelne streitgegenständliche Verpflichtung. Zum anderen ist der Erfüllungsort nicht übereinkommensautonom nach Maßgabe eines eigenständigen prozessualen Erfüllungsortsbegriffs zu ermitteln, sondern unter Anlehnung an das in der Sache anwendbare materielle Recht und unter Zwischenschaltung des IPR des Forums nach Maßgabe der materiellen lex causae. Verortet diese den Erfüllungsort am Ort der Niederlassung oder am Sitz des Schuldners (wie z.B. § 2 6 9 Abs. 1 BGB), so ist seine Zahlungsklage auf Provision oder Ausgleich am Sitz des Unternehmers zu erheben 2 0 6 8 . Bereits unter der EuGVO hatte der EuGH allerdings entschieden, dass ein gegen den HV gerichteter Anspruch auf Zahlung von Provisionen auf Grund eines HVVertrages und auf Zahlung von Schadensersatz wegen Prozessrechts der Auflösung eines solchen Vertrags im Hinblick auf die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist am Sitz des HV als Erfüllungsort zu erheben w a r 2 0 6 9 .

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Die starke europarechtliche Präformation des HV-Rechts durch die EG-Richtlinie 1986, die es auch gegenüber anderen europarechtlichen Einflüssen offen lässt, spricht auch nach materiellem Recht, nämlich gemäß § 2 6 9 BGB, dafür, die werbende und vertragscharakteristische Tätigkeit des HV, die unter dem Gesichtspunkt der Sachnähe gemäß

OLG München, RIW 1999, 872 = EWiR 1999, 1119 (Emde). 2063 P i h z N J W 2 0 0 3 , 2 0 5 6 (2058); United States District Court for the Northern District of California, San Jose Division, Urt. v. 27.07.2001; OLG Köln, Urt. 2062

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v. 13.11.2001, beide CISG-Pace; vgl. auch OLG Stuttgart, IHR 2001, 65. BGH NJW 1988, 9 6 6 = ZIP 1988, 436, dazu EWiR 1988, 4 8 9 (v. HoyningenHuene); Westphal Vertriebsrecht I, 1998, Rn 1330, 1355; Niebling Vertragshändlerrecht, 1999, Rn 343. EuGH NJW 2 0 0 0 , 719; BaumbachM/fers ZPO, Art. 5 EuGVÜ Rn 8; zu dem an-

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wendbaren Recht bei HV-Verträgen Emde MDR 2 0 0 2 , 190. LG Kiel NJW 1989, 841; Cumbach/Hartmann § 2 9 Rn 2. Das Lugano-Übereinkommen entspricht weitgehend dem EuGVÜ in der Fassung des 3. Beitrittsübereinkommens, insbesondere auch dessen Art. 17. BGH v. 22.10.1987, NJW 1988, 9 6 6 ; Emde RIW 2 0 0 3 , 5 0 5 (507); Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 143. EuGH, Urt. v. 08.03.1988 - Rs. 9/87, „Arcado/Haviland", EuGHE 1988, 1539.

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Art. 2 8 E G B G B zur Anwendung des Rechts am Sitz des H V f ü h r t 2 0 7 0 , als vertragsprägend anzusehen. Sie prägt den Vertrag und gibt der Vermittlung ihr vertragscharakteristisches B i l d 2 0 7 1 . Der Unternehmer erbringt jedenfalls im HV-Bereich allenfalls unterstützende Tätigkeiten. Das werbende und vermittelnde Element formt den Vertrag so sehr, dass dies im Sinne einer Schwerpunktbetrachtung für einen grundsätzlichen Einheitserfüllungsort am Tätigkeitsort, regelmäßig dem Sitz des Mittlers spricht 2 0 7 2 . Die h M ist bislang anderer Ansicht. Andere Rechtsordnungen, etwa die französische 2 0 7 3 , sind in Vertretersachen wenig zurückhaltend in der Annahme eines einheitlichen Erfüllungsorts. Entsprechend nimmt auch das deutsche Recht zunehmend 2 0 7 4 einen Einheitserfüllungsort an, z.B. beim Arbeits- 2 0 7 5 , D i e n s t - 2 0 7 6 , W e r k - 2 0 7 7 oder Architektenvertrag 2 0 7 8 . Dem Bauherrn wird ein Einheitserfüllungsort für alle Verpflichtungen aus dem Bauvertrag am Ort, an welchem das Bauwerk errichtet w i r d 2 0 7 9 , dem Architekten am Ort seines Büros für Ansprüche aus der Planungsphase 2 0 8 0 , dem Arbeiter einheitlich am Ort der Arbeitsleistung 2 0 8 1 , dem Verbraucher beim Vertrag über den Bezug von Strom am Ort der Energieabnahme 2 0 8 2 und - besonders vertriebsmittlernah - dem reisenden und angestellten Außendienstmitarbeiter an seinem Wohnsitz 2 0 8 3 zugebilligt. Mit diesen Vertragstypen lässt sich der Mittlervertrag vergleichen. Er ist ein Dienstvertrag, häufig - vor allem bei Einfirmenvertretern und in der Versicherungsvermittlung - mit arbeitsvertraglichen Anklängen. Nicht umsonst ist die Statusfrage vielfach Gegenstand der Diskussion 2 0 8 4 . Auch der Vergleich mit dem Werkvertrag ist nicht fernliegend. Zwar schuldet der H V - anders als der Werkunternehmer - keinen Erfolg. Jedoch hat er ein leicht erkennbares Interesse an einem solchen. Denn schließlich hängt regelmäßig seine Provision von dem Vermittlungserfolg ab (S 87 Abs. 1 S. 1).

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Dieses Ergebnis ist auch bei der Bestimmung des Gerichtsortes sachgerecht: Handelt es sich wie bei Ausgleich, Provision oder die Informationspflichten des § 87c um Ansprüche, deren Inhalt durch die Umstände am Vertriebsort bestimmt werden, muss dort

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BGH NJW 1993, 2753 (2754); BGHZ 127, 368, 371 = NJW 1995, 318 (319); Hermes RIW 1999, 81 (85); PalandttHeldrich Art. 28 EGBGB Rn 15; MünchKommBGB/ Martiny Art. 28 EGBGB Rn 158; Küstneri Thume I, Rn 2441; Wl&rimzVJOechsler § 55 Rn 18; Westphal Vertriebsrecht I Rn 25; Ebenroth/LdHgi Anh. § 92c Rn 21; Hopt § 92c Rn 2; Soergel/ v. Hoffmann Art. 28 Rn 258, 265; ErmanJ Hohloch Art. 28 Rn 53; Reithmann/Kartzke Rn 1435; Kindler RIW 1990, 358 (363). 2 0 7 1 Vgl. Einsiedler NJW 2001,1549, der selbst allerdings aA ist. 2072 Emde RIW 2003, 505 (509 ff). 2073 Storp RIW 1999, 823/824. Anders aber offensichtlich die italienische Praxis, die die Erfüllungsorte wie die deutsche separiert, siehe Braggion RIW 2001, 309 ff sowie das von ihm besprochene Urteil des Kassationshofes v. 03.04.2000, RIW 2001, 308. 2074 V g l paiandt/Heinrichs § 269 Rn 12: die

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Rechtsprechung tendiere zu einem Einheitserfüllungsort; zweifelnd Prechtel MDR 2001, 591 (592). Baumbach/Hartmanw § 29 Rn 19. Baumbach/Hartwann § 29 Rn 21. OLG Celle NJW 1990, 777; Baumbach/ Hartmann § 29 Rn 33. BGH, Urt. v. 07.12.2000 - VII ZR 404/99, NJW 2001, 1936. BGH NJW 1986, 935; BayObLG, 83, 64; Thomas/Pxizo § 29 Rn 6. LG München II NJW-RR 1993, 212; Putzo in: Thomas/Putzo, § 29 Rn 6; aA LG Tübingen, MDR 1995, 1208. Thomas /Putzo § 29 Rn 6. Thomas/Putzo § 29 Rn 6; Riemer Recht der Elektizitätswirtschaft, 1989, 242. ThomasIPutzo § 29 Rn 6; Schulz NZA 1995, 14; aA ArbG Regensburg, NZA 1995, 96. Siehe Emde VersR 1999, 1464 ff; 2001, 148 ff; 2002, 151 ff.

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prozessiert werden. Provision ist nur zu zahlen, wenn Geschäfte am Vertriebsort geschlossen (§ 87 Abs. 1 S. 1, Abs. 2) oder Folgegeschäfte getätigt wurden (§ 87 Abs. 1 S. 2). Für die Zahlung des Ausgleichs sind neugeworbene Stammkunden oder erweiterte Altkunden im Vertriebsgebiet nachzuweisen. Auch bei den Informationsansprüchen des § 87c geht es um die Umstände am Vertriebsort, zudem sind die Rechte des § 87c bloß untergeordnete Hilfsrechte 2 0 8 5 , die zudem bei Entfallen des Hauptrechts, meist des Provisionsanspruches, erlöschen 2 0 8 6 . In allen Fällen geht es letztlich um die Verhältnisse am Tätigkeitsort. Nur ein dort situiertes Gericht liegt sachnah. 405

Die Argumentation des B G H 2 0 8 7 , jedenfalls die Informationspflichten des § 87c und damit auch Ausgleichs- und Provisionsanspruch seien am Sitz des Unternehmers zu erfüllen, überzeugt nicht. Bereits der Ausgangspunkt ist falsch. Bis auf das Bucheinsichtsrecht sind die Informationsrechte des § 87c am Sitz des H V zu erfüllen. Zudem: Der Hinweis des BGH auf den Erfüllungsort der Informationspflicht ist nur Argument gegen einen am Sitz des H V belegenen Erfüllungsort für die Informationsansprüche. Warum der Ausgleich nicht am Sitz des HV gefordert werden darf, erklärt dieser Begründungsansatz nicht. Es ist nicht verständlich, weshalb ein einzelner aus dem Gesamtvertrag hergeleiteter Anspruch den Gerichtsstand am Sitz des Herstellers nahelegt, und nicht umgekehrt der Schwerpunkt der Vertragsausführung einen Einheitsgerichtsstand an diesem Schwerpunkt. Bei Verträgen, die kein normiertes Informationsrecht kennen, dürfen aus § 2 4 2 BGB Auskünfte gefordert werden 2 0 8 8 , ohne dass dieser Gesichtspunkt je gegen den Einheitserfüllungsort sprach.

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Die wirtschaftliche Schutzbedürftigkeit des HV sollte zudem bei der Wahl des Gerichtsstandes berücksichtigt werden. Typischerweise schutzbedürftig ist der Mittler, nicht der Unternehmer. Denn er ist meist die klagende Partei, sei es zur Durchsetzung der Zahlungsansprüche auf Provision und Ausgleich oder seiner Kontrollrechte nach § 87c. Eine Klage fern dem Vertriebsort ist für ihn jedoch wirtschaftlich und tatsächlich unsinnig. Wirtschaftlich unsinnig ist sie, weil ausländische Verfahrensordnungen vielfach keine Kostenerstattung kennen. In Großbritannien und den Vereinigten Staaten sind Prozesskosten von € 5 0 . 0 0 0 bei einer einfachen Ausgleichsklage schnell erreicht und sie erhöhen sich durch Übersetzungs- und Gutachterkosten. Dies schreckt die wirtschaftlich schwächer e n 2 0 8 9 Vertriebsmittler ab und hindert sie entgegen dem in der zwingenden Natur des Ausgleichs sichtbar gewordenen Schutzgehalt des materiellen Rechts an der Durchsetzung ihrer berechtigten Ansprüche, gerade in der finanziell schwächeren Zeit nach Vertragsende (Ausgleichsklage) 2090 . Dies wissen Unternehmer genau. Die Vertragshändlern gewiesene theoretische Möglichkeit, durch Nichtzahlung von Rechnungen auf Warenlieferungen im Wege der „Selbstjustiz" eine Aufrechnungslage herzustellen, die es ermöglicht, nach Vertragsende und dann eintretender Fälligkeit mit dem Ausgleich aufzurechnen, scheidet bei H V aus. Tatsächlich unsinnig ist die Klage am Sitz des Unternehmers, weil sämtliche Beweismittel am Ort der Niederlassung des Mittlers liegen und weiter dessen Recht anzuwenden wäre. Die etwa für die Berechnung des Ausgleichs maß-

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 17; Röhricht/ Grafv. Westphalen/Kiistner § 87c Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87c Rn 4. Martinek/flofcr S 9 Rn 17; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 18; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 87c Rn 4, 49; Palandt¡Heinrichs § 261 Rn 25.

BGH N J W 1988, 9 6 6 . Vgl. Palandt/Heinrichs § 261 Rn 8. 2089 a a Freitag/Leible RIW 2001, 287. 2 0 9 0 Gegen diese Berücksichtigung im Schiedsverfahren Ouinke SchiedsVZ 2007, 2 4 6 ff. 2087 2088

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geblichen Dokumente, z.B. Kundenlisten, sind in der Sprache des Vertriebsorts gefasst, ebenso wie die Korrespondenz mit Abnehmern. Am ausländischen Gerichtsort wären sie teuer zu übersetzen. Ohne Abwahl gilt wegen der Sachnähe das Recht am Ort der Niederlassung des Mittlers (Art. 28 EGBGB, § 92c Rn 30 ff), d.h. bei einem deutschen Mittler deutsches R e c h t 2 0 9 1 . Die durch den Unternehmer gezahlte Vergütung ist zu wenig aussagekräftig, um sie als charakteristisch und rechtsprägend anzusehen 2 0 9 2 . Ein ausländisches Gericht müsste also wenig übersichtliches deutsches Provisions- oder Ausgleichsrecht anwenden und wahrscheinlich kostenintensiv durch Gutachten ermitteln. Eine deutsches Recht fortbildende Entscheidung ist nicht zu erwarten 2 0 9 3 , erst recht nicht zur komplexen Materie des Ausgleichsanspruchs, des Provisionsrechts der § § 87 ff oder der Informationsansprüche nach § 87c. Die H V sind zudem mit den Kosten zweier Anwälte belastet, nämlich den Kosten des zum materiellen Recht vortragenden Anwalts am Vertriebsort und eines das Verfahren führenden am Prozessort. Wenn prozessökonomische Gründe die Wahl des zuständigen Gerichts beeinflussen 2 0 9 4 , streitet dies für den Gerichtsstand Deutschland 2 0 9 5 . Forum und anwendbares Recht sollten einhergehen. Hinzu tritt als verständliche psychologische Komponente die Furcht vor einem ausländischen Prozess. Sie trifft den H V härter als den Unternehmer. Der Unternehmer hat sich für den Vertrieb seiner Produkte auf den fremden Markt begeben und sich damit den lokalen Usancen und Gesetzen unterstellt. Dem HV dagegen mangelt diese internationale Erfahrung, da er den heimischen Markt bearbeitet und ihm zudem erfahrungsgemäß die wirtschaftliche Kraft zur Rechtsdurchsetzung im Ausland fehlt.

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Meist müssen H V zur Durchsetzung des Ausgleichsanspruches klagen. Gestaltungen, die den Ausgleich behindern, sind nichtig (§ 89b Abs. 4). Zwar handelt es sich um eine Regel des materiellen Rechts. Ihre ratio, den Ausgleich zu stärken, ist jedoch auch im Verfahrensrecht der Ausgleichsklage zu beachten. Beide Körper des Rechts stehen sich nicht als Gegensätze sondern als Teile einer einheitlichen Wertordnung gegenüber. Ist ein Anspruch materiell „stark", ist das Verfahrensrecht so auszulegen und anzuwenden, indem die materielle durch eine formelle Stärke unterlegt wird. Dies ist auch bei der Suche nach dem Gerichtsort zu beachten und der materielle Schutzgehalt so zu unterstützen, dass ein materielles Recht effektiv und schnell durchgesetzt werden kann. Der EuGH hat aus der zwingenden Natur des Ausgleichs in seinem unter § 92c Rn 54 erläutertem Urteil vom 0 9 . 1 1 . 2 0 0 0 2 0 9 6 eine Rechtswahlfestigkeit hergeleitet. Er entschied, im Vertrag eines innerhalb der Gemeinschaft tätigen Warenvertreters dürfe der Ausgleich

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2091

BGHZ 53, 332 (337); BGH NJW 1993, 2 7 5 3 (2754); BGHZ 127, 368 (371) = N J W 1995, 318 (319); Hermes, RIW 1999, 81 (85); Vslandt/Heldrich Art. 28 EGBGB Rn 15; MünchKommBGB/Marimy Art. 28 EGBGB Rn 158; Küstner/Thume I, Rn 2441; Küstner/Thume Außendienstrecht Rn 2127 ff; Martinek/Oecfo/er § 5 5 Rn 18; Westphal Vertriebsrecht I Rn 25; Ebenroth/ Lange Anh. § 92c Rn 21; Hopt § 92c Rn 2; Soergel/f. Hoffmann Art. 28 Rn 258, 2 6 5 ; Erman/Hobloch Art. 28 Rn 53; Reithmann/ Kartzke Rn 1435; Kindler RIW 1990, 358 (363).

2092

Vertriebsrecht I Rn 25; ManinekJOechsler § 55 Rn 18; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 21. 2093 w a s a i j e r neben der Auflösung der individuellen Streitigkeit Gerichtsaufgabe ist. 2 0 9 4 BGH MDR 1999, 1217. 2 0 9 5 Ausführlich Emde EWiR 1999, 1119 (1120); Emde VersR 2 0 0 1 , 1 4 8 (165) f. 2 0 9 6 EuGH, Urt. v. 9.11.2000 - Rs C 381/98, ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1061 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2001, 10 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001, 36 = EuZW 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2001, 133.

Kindler RIW 1987, 6 6 0 (662); Westphal

Raimond Emde

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1. Buch. Handelsstand

nicht durch Wahl ausgleichsfeindlichen Drittrechts ausgeschlossen werden. Der so durch richterrechtliche Rechtsfortbildung gewährte Schutz des Ausgleichs blieb verfahrensrechtlich lex imperfecta. Nicht ausdrücklich vorgeschrieben wurde nämlich durch die EuGH-Entscheidung ein europäischer, bei heimischen HV ein „deutscher" Gerichtsstand der Ausgleichsklage. Das ist aus der Warte des EuGH verständlich, denn die EG-Richtlinie 1986 zum HV-Recht regelt nichts Entsprechendes. Vielmehr entsprach es bis dato der vom B G H 2 0 9 7 geteilten herrschenden Ansicht 2 0 9 8 , der Ausgleich sei regelmäßig am Sitz des ausländischen Unternehmers einzuklagen. 409

Die E u G W O hat diese Argumente aufgenommen und die für richtig erkannte Rechtsfolge kodifiziert. Sie entspricht im Bereich des durch die EG-Richtlinie vom 18.12.1986 getroffenen Wärenvertreterrechts 2 0 9 9 Sinn und Zweck des EuGH-Urteils vom 9 . 1 1 . 2 0 0 0 2 1 0 0 , durch eine am Schutz der Richtlinie orientierte Auslegung des Prozessrechts ( § § 2 9 ZPO, 2 6 9 BGB) einen Einheitserfüllungsort am Vertriebsort zu schaffen. Der Regelungsappell der E u G W O sollte daher als Ausdruck eines im gesamten Dienstleistungs- und damit auch des HV-Rechts geltenden Grundsatzes angenommen werden, schon um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Nationale Richter haben sicherzustellen, dass vom Gemeinschaftsrecht gewährte Rechte durchgesetzt werden können 2 1 0 1 . Eben diese Richtung weist das unter Rn 416 besprochene Urteil des OLG München 2 1 0 2 . Es hielt eine auf Kalifornien weisende Schiedsvereinbarung für unwirksam, weil die wertsetzende Bedeutung der zwingenden Norm der EG-HV-Richtlinie dort möglicherweise missachtet werden würde. Das Urteil hat zwar nicht explizit einen Einheitsgerichtsstand des Mittlers am Vertriebsort angenommen, schon gar nicht für Mittler, die außerhalb des Anwendungsbereichs der EG-Richtlinie stehen. Gleichwohl geht die Intention des Urteils in die zutreffende Richtung. Man wird den dort gefundenen Gedanken fortentwickeln können und auch bei Fehlen eines am Gerichtsort liegenden Gerichtsstandes nach § 23 ZPO einen Einheitsgerichtsstand am Vertriebsort annehmen müssen.

410

Das Urteil des EuGH v. 0 5 . 1 0 . 1 9 9 9 2 1 0 3 steht einer Wende der Rechtsprechung nicht entgegen. Der EuGH entschied hier, ein Einheitserfüllungsort scheide aus, wenn nach den Kollisionsnormen des Gerichtsorts ein separater Leistungsort vorliege. Eine „deutsche" Auslegung, welche einen einheitlichen Gerichtsstand annimmt, ist folglich gestattet 2 1 0 4 . Zwischenergebnis: Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der E u G W O sollte ein Einheitsgerichtsstand am Ort des Vertriebs angenommen werden.

BGH N J W 1988, 966. Westpbal Vertriebsrecht I 1998, Rn 1330 (1355); Niebling Vertragshändlerrecht, 1999, Rn 343. 2099 Crundmantt Europäisches Schuldvertragsrecht, 1999, S. 566, 5 7 2 ; Ebenroth/Löwisch Vor § 84 Rn 4. 2 1 0 0 EuGH, Urt. v. 9.11.2000 - Rs C 381/98, ZIP-aktuell 4 6 / 2 0 0 0 , A 9 9 = ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1061 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2001, 10 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001, 36 = EuZW 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2001, 133. 2097

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Rörig EuZW 2 0 0 4 , 18. OLG München, Urt. v. 17.05.2006 - 7 U 1781/06, W M 2 0 0 6 , 1556 = EWiR 2 0 0 6 , 621 (Emde). Rs. C-420/97, ZIP 1999, 1773 = EWiR 1999, 117 (Mankowski) = N J W 2 0 0 0 , 721 = VersRAI 2 0 0 0 , 7 L; ähnlich bereits zuvor EuGH, VersRAI 2 0 0 0 , 1 0 L. Ausführlich Emde VersR 2001, 148 (166); ders EWiR 1999, 1119 (1120).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vor § 84

VI. Gerichtsstandsklauseln Das für die Prüfung der Wirksamkeit einer Gerichtsstandsklausel maßgebliche Recht 4 1 1 wird nach deutschem internationalen Zivilprozessrecht in den § § 3 8 bis 40 ZPO teilweise nach der lex fori, also dem Recht am Gerichtsort, teilweise nach der lex causae, also nach dem gemäß den Kollisionsnormen in der Sache selbst auf einen bestimmten Sachverhalt anzuwendenden Recht, ermittelt. Zulässigkeit, Form und Wirkung bestimmen sich nach der lex fori, während das Zustandekommen und die Auslegung der Gerichtsstandsvereinbarung sich nach der lex causae beurteilt 2 1 0 5 . Lex fori wäre bei einem Verfahren in Deutschland deutsches Recht. Lex causae wäre nach deutschem IPR meist das Recht am Sitz des Vertriebsmittlers (§ 92c Rn 35). Wird der Anwendungsbereich der E u G W O nicht eröffnet, ist in Abwesenheit vorrangiger staatsvertraglicher Regelung auf das autonome Recht abzustellen 2 1 0 6 . Gerichtsstandsvereinbarungen können im innerstaatlichen Bereich gemäß § 38 Z P O getroffen werden. Die Parteien müssen im Zeitpunkt des Abschlusses der Gerichtsstandsklausel Kaufleute sein. Die spätere Erlangung der Kaufmannseigenschaft, etwa in Durchführung des Vertrages, genügt nicht. Gerichtsstandsklauseln in Existenzgründerverträgen sind folglich unwirksam 2 1 0 7 . Für die Schutzbedürftigkeit kommt es auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses an. Eine spätere Erlangung der Kaufmannseigenschaft lässt die Schutzbedürftigkeit nicht rückwirkend entfallen, weil der Mittler nicht rückwirkend höhere Kenntnisse oder Fähigkeiten erwirbt. Auch internationale Gerichtsstandsklauseln werden nach den allgemeinen Grundsätzen Vertragsbestandteil 2108 . Ausgehend von dem insoweit strengeren Art. 23 Abs. 1 E u G W O wird allerdings gelegentlich die Auffassung eingenommen, auch bei § 38 Abs. 1 ZPO sei eine tatsächliche Willenseinigung der Parteien erforderlich. Die internationalen Gerichtsstandsklauseln hätten sehr schwerwiegende Folgen für die belastete Partei, weshalb eine größere Schutzbedürftigkeit anzunehmen sei. Diese Meinung findet im Gesetz keine Stütze 2 1 0 9 . Die Gerichtsstandsklausel kann die gesetzliche Zuständigkeitsordnung nicht pauschal, 4 1 2 also beispielsweise für alle Klagen aus den bestehenden Geschäftsbeziehungen der Parteien oder für alle künftigen Rechtsstreitigkeiten modifizieren. Gemäß § 40 Abs. 1 Z P O hat vielmehr eine Konkretisierung auf die Klagen aus einem bestimmten Rechtsverhältnis und die aus ihm entspringenden Rechtsstreitigkeiten zu erfolgen. Die Vereinbarung muss ferner auf ein zumindest bestimmbares Gericht verweisen. Auch sind die Schranken des § 40 Abs. 2 Z P O zu beachten (auch im internationalen Verkehr) 2 1 1 0 , wonach es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit handeln muss und die im deutschen Verfahrensrecht begründeten ausschließlichen Gerichtsstände nicht derogiert werden können.

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BGH Urt. v. 17. 05. 1972 - VIII ZR 76/71, BGHZ 59, 23, 27 = NJW 1972,1622 ff; Urt. v. 20.01.1986 - II ZR 56/85, NJW 1986, 1438, 1439 mit Anm. Gelmer, Urt. v. 24.11.1988 - III ZR 150/87, NJW 1989, 1431 f; Un. v. 21.11.1996 - IX ZR 264/95, ZIP 1996, 2184 (2186 ff); Urt. v. 18.03. 1997 - XI ZR 34/96, RIW 1997, 778 f; EbenrothHange Anh. § 92c Rn 39. Ebenroth/L röder § 86 Rn 17. 262 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 29. 263 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 29. 2 6 4 RG JW 1919, 4 5 0 " ; OLG Düsseldorf HVR Nr. 59; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«siner § 86 Rn 11; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 61; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 17. 265 AA Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 29; Hopt § 86 Rn 21; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 61. 266 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene 259

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§ 86 Rn 61; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 17. Schlegelberger/Sc/jröder § 86 Rn 17. BGH, Urt. v. 19.06.1969 - VII ZR 39/67, DB 1969, 1787; Röhricht/Graf von WestphalenIKüstner § 86 Rn 10. Röhricht/Graf von Westphalen/íC«sí«er § 86 Rn 10. Wohl auch Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 86 Rn 10. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 61. OLG Düsseldorf HVR Nr. 59; Röhricht/ Graf v. WestphalenIKüstner § 86 Rn 11. Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 29. BB 1966, 999.

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bekannten Ausdruck der Treupflicht bezeichnet wird, welche allerdings durch die stärkere und speziellere Interessenwahrungspflicht, deren Ausprägung die Loyalitätspflicht ist, überlagert wird. Er ist nicht unparteiischer Makler zwischen den Parteien 275 sondern parteiischer Interessenwahrer des Unternehmers. Daraus erwachsen für den HV einige allgemeine Pflichten, Handlungspflichten und - praktisch fast noch wichtiger - Unterlassungspflichten. Der HV hat die Interessen und Geschäfte des Auftraggebers mit voller Kraft zu fördern, günstige Geschäfte für ihn herbeizuführen 276 und ihm loyal zur Seite zu stehen, und zwar vertragsbegleitend während der gesamten Laufzeit des Vertrages 277 . Ziel seiner Tätigkeit muss es sein, sich um das Optimum des geschäftlichen Erfolges für den Unternehmer zu bemühen. Einen „Dienst nach Vorschrift" verbietet nicht nur die Verpflichtung zur Vermittlung und zum Abschluss selbst, sondern auch die Interessenwahrnehmungspflicht. Gleichwohl darf er den Kunden nicht bewusst schädigen (zur Haftung des HV gegenüber dem Kunden Rn 211 f). Der Allgemeinen Förderungs- und Loyalitätspflicht sind folgende Pflichten des HV zuzuordnen. Der HV darf nicht (siehe auch unten zum Verbot der Nachteilszufügung): - einen anderen HV des Unternehmers abwerben 278 , auch nicht für einen Dritten, der kein Wettbewerber ist; - Bestechungsgelder fordern oder annehmen 2 7 9 . Der HV kann sich bei deren Annahme gem. §§ 2 9 9 StGB strafbar machen 2 8 0 . Der Einwand, der Abschluss wäre ohnehin nicht zu besseren Konditionen zustandegekommen, leugnet nur den Schaden, rechtfertigt jedoch nicht den Vertrauensverlust 281 ; - zugleich als Makler für einen Kunden tätig sein, weil der Unternehmer dann nicht mehr der uneingeschränkten Loyalität des HV sicher sein kann 2 8 2 ; - seinen Einsatz in Kleinaufträgen verzetteln, wenn darüber die Möglichkeit eines lohnenden Großauftrages vernachlässigt wird; - als Bezirksvertreter mit Abschlussvollmacht, falls sein Vertragsverhältnis sich dem Ende nähert - etwa in der Zeit nach ausgesprochener Kündigung - , vermehrt sog. Jahresverträge mit den bezirksansässigen Kunden vermitteln und abschließen, d.h. solche Verträge, deren Abwicklung sich noch längere Zeit nach Ende seines HV-Verhältnisses hinziehen und ihm hierfür weitere Provisionen sichern wird, weil er dadurch die kontinuierliche Betreuung des Bezirks zu seinem eigenen Nutzen blockiert und dem Unternehmer die Gewinnung eines Nachfolgers erheblich erschwert - spiegelbildlich das Versicherungsvertreter Verträge mit untypisch kurzer Laufzeit vermitteln, um nach Ende der Laufzeit und des HV-Vertrages die Verträge auf einen neuen Versicherer umzudecken. Hat der Unternehmer solche Verträge angenommen wird es an einem Schaden fehlen; - als Vermittlungsvertreter, dem gegenüber Mängelrügen, Zurverfügungstellungen und ähnliche rechtswahrende Akte des Kunden mit Wirkung gegen den Unternehmer erklärt werden können (§ 91 Abs. 2; das gleiche gilt für den Abschlussvertreter nach § 55 Abs. 4), die Entgegennahme solcher Erklärungen verweigern (selbst wenn er das mit rechtlicher Wirkung vermöchte) und den Kunden hierfür an den Unternehmer ver-

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BGH BB 1979, 2 4 2 ; Hopt § 86 Rn 2 0 . Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 11; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 30. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5. BGH MDR 1977, 644; Hopt § 86 Rn 21.

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Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 7; Hopt § 86 Rn 23; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 38. Hopt S 86 Rn 23. Hopt § 86 Rn 23. BGH NJW 1974, 137; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene S 86 Rn 32.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§86

weisen. Er muss sich hierfür bereithalten, schon um den Kunden nicht noch mehr zu verärgern. Ob er, weil er es darf, dazu auch verpflichtet ist, von sich aus die Rechte des Unternehmers auf Sicherung des Beweises geltend zu machen, wird von dem Grade der bei ihm vorauszusetzenden rechtlichen Gewandtheit abhängen. Bei HV im Nebenberuf wird das im Allgemeinen nicht der Fall sein, eher schon beim Inhaber einer kaufmännischen Agenturfirma. Wo nicht, setzt dann aber jedenfalls die sofortige Berichtspflicht über die Bemängelung des Kunden ein; der HV wird daraufhin zum Unternehmer zu den zu ergreifenden Schritten angewiesen werden können, mindestens zur Beauftragung eines vom HV an Ort und Stelle auszuwählenden Anwalts. Der HV hat: - da er allein dem Unternehmer und nicht dem Kunden zur Interessenwahrung verpflichtet ist, den Abschluss zu günstigsten Bedingungen zu erreichen 283 , selbst wenn sich das wegen des reinen Abschlussvolumens nicht auf seine Provision auswirkt; - Hinweisen des Unternehmers auf die Möglichkeit zu Geschäftsabschlüssen nachzugehen 2 8 4 ; - Handelsbücher zu führen 2 8 5 ; - den Kunden über das gewünschte Geschäft so aufzuklären und zu beraten, wie es dem Geschäftsherrn obliegt 2 8 6 , dabei aber die Geschäftsförderungspflicht nicht zu vergessen; - eine von seinem Vorgänger überwiegend eingeleitete Vermittlung zu Ende zu führen, selbst wenn er hierfür keine Provision zu beanspruchen hat, weil sie noch dem Vorgänger zufällt (S 87 Abs. 1 S. 2, Abs. 3); - insbesondere in der Versicherungsvermittlung, den Schwerpunkt nicht auf das Hereinholen von Verträgen mit ungünstigen Risiken zu legen, weil diese erfahrungsgemäß leichter zu vermitteln sind; - Geschäfte zu möglichst günstigen Konditionen abzuschließen 287 ; - den Kunden umfassend über das Produkt aufzuklären 288 ; - sich der Vermittlung oder des Abschlusses zu enthalten, wenn anderenfalls, etwa durch persönliche Animositäten des Kunden gegen den HV, das Zustandekommen des Geschäfts gefährdet würde 2 8 9 ; - bestehende Kundenbeziehungen zu pflegen 290 ; jedoch sich nicht ausschließlich auf die Pflege solcher bestehenden Beziehungen zu beschränken, sondern in angemessenem Verhältnis zu den Bemühungen, Folgeaufträge von bisherigen Kunden zu erhalten - sie erfordern erfahrungsgemäß einen geringeren Einsatz - , zu versuchen auch neue Kunden zu gewinnen. Ein Anreiz hierfür bietet die Anwartschaft auf den entsprechend höheren Ausgleich nach § 89b; - branchenübliche Fach- und Verkaufsmessen zu besuchen; - Kundenwünsche und Anregungen entgegenzunehmen sowie Hinweisen des Unternehmers auf mögliche Geschäftsabschlüsse nachzugehen;

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 7; Schlegelbergzr¡Schröder § 86 Rn 17. Ebenrotb/Löwiscb § 86 Rn 5; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 28. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 62. Kieninger AcP 199 (1999), 190; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 7.

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 7. Kieninger AcP 199 (1999), 190; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 7. Schröder DB 1958, 4 4 . Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 45.

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- ein eigenes Provisionsinteresse ggf. gegenüber den Interessen des Unternehmers zurückzustellen; - den Unternehmer vor Schäden zu bewahren 2 9 1 ; - es zu unterlassen, dem Kunden die Auflösung des Vertrages und Schadenersatzansprüche gegen den Unternehmer zu empfehlen 292 ; - bei der Gestaltung seiner Preise Rücksicht zu nehmen, falls sich durch ständige preisüberhöhte Angebote eine Gefährdung des Absatzes der Vertragswaren ergibt 2 9 3 . Dagegen verpflichtet die Förderungs- und Loyalitätspflicht den HV nicht

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- die Abwicklung des vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts durchzuführen oder zu begleiten. Deshalb darf der HV ohne wirksame vertragliche Vereinbarung weder mit dem Inkasso 2 9 4 , der Warenauslieferung, der Gewährleistung oder der Führung von Prozessen aufgrund der ausgeführten Geschäfte belastet werden 2 9 5 ; er muss jedoch ggf. Gewährleistungsforderungen des Kunden aufnehmen und an den Unternehmer weiterleiten; - tatsächlich feststehendes strafbares Verhalten des Unternehmers oder eines Kunden zu verschweigen 296 ; - Werbung i.S. allgemeiner Öffentlichkeitsarbeit sowie allgemeine Produkt- und Marktpflege zu betreiben 2 9 7 . Dies ist Aufgabe des Unternehmers. 71

dd) Informationspflicht. Die allgemeine Informationspflicht wird überwiegend aus der Interessenwahrungspflicht hergeleitet. Nach der hier eingenommenen Ansicht handelt es sich um einen Unterfall der Nachrichtspflicht des Abs. 2. Als solcher Unterfall wird die allgemeine Informationspflicht hier systematisch eingeordnet und daher unten, Rn 133 ff behandelt.

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ee) Marktbeobachtungspflicht. Der HV ist nicht nur dazu berufen und bestellt, sich um Geschäftsabschlüsse zu bemühen. Er ist zugleich der Außenposten des Unternehmers am Markt, dessen Puls er fühlt und dessen Strömungen ihm vor allem einsehbar werden. Seine nicht geringste Aufgabe ist es, ständig den Markt zu beobachten und zu prüfen. Marktlücken ausfindig zu machen 2 9 8 ; Aufnahmefähigkeit, Wünsche oder Geschmacksrichtung des Interessentenkreises aufzuspüren, gesetzliche Schranken, die sich dem Vertrieb entgegenstellen, zu verfolgen, das Auftauchen von Konkurrenzfabrikaten im Auge zu behalten, Verletzungen gewerblicher Schutzrechte des Unternehmers zu registrieren und über alles dem Unternehmer zu berichten. Gerade hier wird seine Stellung als die eines Wahrers der Interessen des Unternehmers am reinsten sichtbar 2 9 9 . Wieweit er die Möglichkeiten der Verwertung technischer Neuerungen in seine Beobachtungen einzubeziehen hat, ist Tatfrage und wohl nur dann zu bejahen, wenn die Verhältnisse gerade in seinem Vertreterbezirk das nahelegen und seinem Urteil das entsprechende technische

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 7. OLG Koblenz BB 1973, 866; Hopt § 86 Rn 21. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 172. OLG Stuttgart DB 1962, 4 0 5 ; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5. OLG Köln VersR 2 0 0 2 , 4 8 2 . BGH, Urt. v. 23.07.1997 - VIII Z R 1 3 0 / 9 6 , EBE 1997, 2 9 0 (292); Ebenroth/Löwisch

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§ 86 Rn 5; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 9; Hopt § 86 Rn 13; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 45; Schröder § 86 Rn 4b. 298

OLG Celle BB 1970, 2 2 8 ; Rumpf kcΡ 119 (1921), 1 (89); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5; Hey mannlSonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 19; Hopt § 86 Rn 13; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 45.

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Rumpf AcP 119, 8 9 / 9 0 .

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Verständnis unterstellt werden darf; sonst aber wird derartiges nicht zu seinen Aufgaben gehören. ff) Organisationspflicht. Der H V muss seinen Geschäftsbetrieb so organisieren, einrichten und ausstatten (insbes. auch technisch), dass er die vertraglich übernommenen Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen k a n n 3 0 0 . Erforderliches Personal hat er einzustellen 3 0 1 . Ggf. hat er das Unternehmen an den Wettbewerb anzupassen.

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gg) Prüfungspflicht. Teil der aus der Interessenwahrungspflicht hergeleiteten Neben- 7 4 pflichten ist auch die Pflicht zur Prüfung 3 0 2 der Umstände des Geschäfts, die terminologisch unzureichend von der Nachrichtspflicht abgrenzend auch als Informationspflicht bezeichnet wird. Gemeint ist nicht die Erteilung von Informationen an den Unternehmer, sondern die Einholung von Informationen durch den Vertreter. Die hier angesprochene Prüfungspflicht ist Vorstufe der Nachrichtspflicht. Denn ohne vorherige Prüfung kann es keine substantiellen Nachrichten an den Unternehmer geben. Der H V muss sich über alles informieren, was für den Vertrag und den Unternehmer relevant sein könnte, wobei nicht anders als bei der Bonitätsprüfungspflicht - keine detektivischen Ermittlungen geschuldet sind. Ausprägung dessen ist etwa die Bonitätsprüfungspflicht, die ihrer Bedeutung wegen oben Rn 64 ff gesondert beschrieben wurde. Eine Nachforschungspflicht besteht insbesondere bei sich aufdrängenden oder konkreten Verdachtsmomenten. Nicht zu den Prüfungspflichten des Vertreters gehört es ohne entsprechende Regelung 7 5 im HV-Vertrag regelmäßig, sich nach öffentlich-rechtlichen Erlaubnissen des Geschäftspartners zu erkundigen 3 0 3 (der HV ist kein Rechtsanwalt). Die Grenze wird bei den rein kaufmännisch-wirtschaftlichen Verhältnissen des Kunden zu ziehen sein. Die Prüfungsobliegenheit kann stillschweigend vereinbart sein, wenn der Unternehmer einen H V mit ausgewiesenen Rechtskenntnissen und Erfahrung auf diesem Gebiet beauftragt 3 0 4 . Weiß der H V jedoch um solche öffentlich-rechtlichen Hindernisse, wird er solche Kenntnis dem Unternehmer gegenüber nicht unterdrücken dürfen. Der HV muss auch diesbezüglich konkreten Verdachtsmomenten nachgehen 3 0 5 . hh) Verbot der Nachteilszufügung. Aufgrund seiner Loyalitätspflicht muss der H V 7 6 Nachteile vom Unternehmer abwenden 3 0 6 , Rücksicht nehmen und schädigendes Verhalten unterlassen 3 0 7 . Denn wenn von ihm Interessenwahrnehmung gefordert ist, darf er dem Unternehmer keine Nachteile oder Schäden zufügen, sondern hat solche abzuwenden 3 0 8 . Der Übergang zur mehr das aktive Verhalten betonenden Förderungs- und Loyalitätspflicht ist fließend. Häufig ist eine verbotene Nachteilszufügung aber nichts anderes als unterlassenes Fördern bzw. unterlassene Loyalität. Will der HV die gebotene Rücksichtnahme nicht ausführen, muss er den Vertrag (außerordentlich) kündigen 3 0 9 . Eine verbotene Nachteilszufügung bildet insbesondere 300

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 4; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 4; SchlegelbergerlSchröder § 86 Rn 3. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 62. OLG Hamm BB 1968, 1017; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 5; Hopt § 86 Rn 13; aA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 62. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5.

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MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene $ 86 Rn 62. BGH, Urt. v. 18.06.1964 - VII ZR 254/62, BGHZ 42, 59 (61) = NJW 1964, 1621; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6; Schlegelbergei/Schröder § 86 Rn 19. BGHZ 42, 59 (61) = NJW 1964,1621; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 7.

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- der Abschluss nachteiliger, risikobelasteter oder solcher Geschäfte, an denen der Unternehmer kein Interesse haben kann (etwa wegen bekannter Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsunwilligkeit des Kunden) 3 1 °; - Geschäfte anzubahnen, bei denen Bedenken hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit der Kunden bestehen. Von solchen Geschäften ist im Zweifel Abstand zu nehmen 3 1 1 ; - das leichtfertige Äußern strafrechtlicher Vorwürfe gegenüber einem wichtigen Kunden des Unternehmers 312 ; - die Herabsetzung des Ansehens des Unternehmers oder des zu vertreibenden Produkts 3 1 3 , jedoch darf der HV das Produkt wahrheitsgemäß mit seinen Vor- und Nachteilen darstellen 3 1 4 ; - die Konkurrenz des H V zum Unternehmer (Rn 78 ff) 3 1 5 . Insbesondere darf der HV Geschäfte mit Kunden, auf die sich seine Vertriebspflicht bezieht, nicht auf eigene Rechnung abschließen 3 1 6 oder Dritten vermitteln 317 ; - Kunden dazu zu bewegen, geschlossene Verträge zu stornieren 3 1 8 ; - die Abwerbung von Personal des Unternehmers, gleich ob Angestellte oder H V 3 1 9 ; - Personal oder Mitarbeitern des Unternehmers Hilfestellung bei einer Kündigung zu leisten 3 2 0 ; - Gegenüber Dritten oder Kunden geäußerte Kritik an den Waren des Unternehmers 3 2 1 ; - Untervertreter: eine Absprache mit dem Unternehmer betreffend die Kündigung des Hauptvertreters und die Übernahme seiner Vertretung 3 2 2 ; - das Verhindern von Geschäftsabschlüssen: Der HV darf potentielle Kunden nicht vom Vertragsschluss mit dem Unternehmer abhalten, wenn hierfür keine zwingenden Gründe existieren 3 2 3 ; - Wettbewerbswidriges Verhalten, so dass Verstöße gegen das UWG regelmäßig auch eine Verletzung der Interessenwahrnehmungspflicht darstellen. Überholt dürfte es nach heutigem Verständnis der Selbständigkeit des Vertriebsmittlers sein, die ohne Zustimmung erfolgte Umwandlung eines Mittlers, etwa eines Vertragshändlers, vom Einzelkaufmann in eine haftungsbeschränkte Gesellschaft als Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot zu werten, weil durch die Umwandlung die Gefahr bestehen konnte, dass die Forderungen des Unternehmers ohne die vormals bestehende unbeschränkte, nun aber beschränkte Haftung des Vertragshändlers gefährdet wären 3 2 4 . Hier kann sich der Unternehmer genügend durch Vorkasse, ggf. durch die gerade im investitionsintensiven Bereichen häufige Einforderung einer Bürgschaft des vormaligen Einzelkaufmanns und nunmehrigen Gesellschafters sichern, wobei es von Seiten des 310

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 30; Schlegelberger/.Wöder § 86 Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 7; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 17. OLG Köln VersR 2 0 0 2 , 4 8 2 . Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6. Hopt S 86 Rn 2 4 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6. Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 6. OLG München NJW-RR 1995, 1186 (1187); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6. OLG Koblenz BB 1973, 866; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 6.

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BGH MDR 1977, 6 4 4 ; BGH, Urt. v. 01.06. 1983 - 1 Z R 78/81, BB 1983, 2136; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 11; Ebenroth/ Löwisch $ 86 Rn 6; Hopt § 86 Rn 21; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 34. OLG München BB 1994, 1104; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 2 0 . BGHZ 42, 61; Hopt § 86 Rn 25. Schlegelberger/Schröder S 86 Rn 17. BGH BB 1978, 982.

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Unternehmers nicht unangemessen ist, angesichts der vormaligen persönlichen Haftung des Einzelkaufmanns derartige Sicherungsrechte einzufordern. ii) Verbot der Nutzung von Geschäftschancen des Unternehmers. Der H V darf keine Geschäftschancen des Unternehmers wahrnehmen, d.h. Geschäfte mit Kunden, die er dem Unternehmer zuzuführen hat, nicht auf eigene Rechnung abschließen oder Dritten vermitteln 3 2 5 . Es handelt sich um eine Gruppe, die auch als Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot begriffen werden könnte. Jedoch wird unter dem Gesichtspunkt „Wettbewerbsverbot" heute überwiegend die unzulässige Übernahme von Konkurrenzvertretungen diskutiert (hierzu im Folgenden).

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jj) Wettbewerbs- oder Konkurrenzverbot (1) Wettbewerb im Allgemeinen. Das vertragsbegleitende Konkurrenzverbot ist die in der Praxis bedeutendste aus der Interessenwahrungspflicht abgeleitete Unterlassungspflicht. Das Wettbewerbsverbot vertraglich vorzuschreiben ist nicht erforderlich, da es sich bereits aus der Interessenwahrnehmungspflicht ergibt 3 2 6 . Jedoch darf es konkretisiert werden. Das vertragsbegleitende Wettbewerbsverbot ist von dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des § 90a zu separieren, welches einer besonderen Vereinbarung bedarf.

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Anders als dem Handlungsgehilfen (§ 60) ist es dem H V gesetzlich nicht untersagt, im Geschäftszweig seines Unternehmers, d.h. in dessen ganzer Ausdehnung, für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu m a c h e n 3 2 7 . Als Ausfluss der Interessenwahrungspflicht des § 86 Abs. 1 Hs 2 3 2 8 muss der H V jedoch selbst ohne vertragliche Vereinbarung alles unterlassen, was ihn in einen Interessenwiderstreit oder eine Wettbewerbssituation zum Unternehmer bringen und dessen Interessen dadurch beeinträchtigen k a n n 3 2 9 . Die Interessenwahrungspflicht 3 3 0 gebietet es dem H V aber nur, sich vertragsbegleitend desjenigen Wettbewerbs zu enthalten, der auf dem Gebiet der von ihm zu betreuenden Interessen des Unternehmers liegt 3 3 1 . Außerhalb dieses engen Bereichs darf der H V jede weitere Tätigkeit ausüben, solange ihm genügend Zeit und Ressourcen für die Erfüllung seiner Pflichten gegenüber dem Unternehmer bleibt 3 3 2 . Zweifelsfälle muss der H V mit dem Unternehmer k l ä r e n 3 3 3 .

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 6; OLG München NJW-RR 1995, 1186 (1187). BGH v. 18.06.1964, BGHZ 42, 59 (62); Thume WRP 2000, 1033 ff; Küstner/ Thume I, Rn 459; Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 254; Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktisiner § 86 Rn 23. BGH BB 1954, 647. Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 18. BGH, Urt. v. 30.01.1963 - VIII ZR 256/61, BB 1963, 448; BGH, Urt. v. 15.12.1967 KZR 6/66, DB 1968, 211; BGH, Urt. v. 09.06.1969 - VII ZR 49/67, BGHZ 52, 171 (172) = NJW 1969, 1662; BGH, Urt. v. 25.11.1998 - VIII ZR 221/97, EBE 1999, 13 (15); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 18; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 16;

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MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 33, 34; Schltgelbergtr/Scbröder § 86 Rn 40a; aA früher noch OLG Hamburg MDR 1955, 422; enger Birkhahn BB 1961, 1351. MartinekIFlohr § 12 Rn 64; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 18; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 23; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 17. Brunn AcP 163 (1964), 487; Birkhahn BB 1961, 1351; BB 62, 1108; Leo BB 1962, 1106; Hohn DB 1971, 94; Maier BB 1979, 500; Rittner, FS Reinhardt, S. 301; DB 1999, 2097; Hopt § 86 Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 18; Schröder § 86 Rn 40a. Eberstein S. 71.

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(2) Genese des Wettbewerbsverbots. Dass der HV, der die Interessen seines Unternehmens wahrzunehmen hat, diesem keine Konkurrenz machen darf, wurde von der 4. Aufl. 3 3 4 als „schlichte Selbstverständlichkeit" 335 empfunden und auf die Rechtsprechung des R O H G 3 3 6 zurückgeführt. Tatsächlich war dieser Befund nicht uneingeschränkt gerechtfertigt.

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Vor Inkrafttreten des HGB war ein grundsätzliches Verbot der Konkurrenzvertretung unbekannt. Trotz der dauernden Beziehung zu seinem Geschäftsherrn vertrat der HV meist mehrere Unternehmer 3 3 7 . Es war für jeden Einzelfall zu untersuchen, ob sich die Konkurrenztätigkeit mit der Interessenwahrnehmungspflicht des HV vereinbaren ließ 3 3 8 . Im Rahmen des Entstehungsprozesses des HGB wurde das Verbot der Konkurrenzvertretung bzw. ein allgemeines Konkurrenzverbot für den HV eingehend diskutiert. Abweichend von der Handhabung der Praxis sah der erste Entwurf eines HGB von 1895 (RJAE I) ein strenges Wettbewerbsverbot des HV vor. Ihm sollte grundsätzlich verboten sein, im selben Geschäftszweige wie der Geschäftsherr - etwa durch Übernahme weiterer Agenturen - tätig zu werden (§ 64 RJA-E I) 3 3 9 . Jenes strenge Wettbewerbsverbot stieß auf heftigen Widerspruch. Schon in den Beratungen der Kommission zur Begutachtung des Entwurfes eines HGB (sog. „Kommission Handel") wurde diese Regel als zu weitgehend und für eine große Anzahl von Fällen evident unpassend kritisiert 3 4 0 . In vielen Fällen müsse der Agent, schon um den Kunden überhaupt eine hinreichende Auswahl anbieten zu können, gleichzeitig mehrere Produzenten vertreten dürfen. Zudem könne es sein, dass verschiedene Unternehmer auf ein und denselben HV angewiesen seien. Auch wurde darauf hingewiesen, dass zahlreiche HV, insbesondere Berufsanfänger, in der Tätigkeit nur für einen Unternehmer keinen ausreichenden Verdienst fänden. Zur kompletten Streichung der Vorschrift über die Konkurrenzvertretung konnte man sich zunächst im Interesse der Rechtssicherheit nicht durchringen 341 . Mehrere Kommissionsmitglieder sprachen sich - quasi als Kompromiss - dafür aus, am Grundsatz des ξ 64 RJA-E I, d.h. an der grundsätzlichen Unzulässigkeit der Konkurrenzvertretung, festzuhalten, aber einen ausdrücklichen Vorbehalt zu Gunsten abweichender Handelsbräuche oder abweichender Parteivereinbarungen aufzunehmen. Einige Mitglieder schlugen sogar vor, den Grundsatz umzukehren und den Konkurrenzbetrieb nur dann als unzulässig zu erachten, wenn dies ortsüblich oder vereinbart sei. Die Regelung in § 76 des Entwurfs eines HGB von 1896 (RJA-E II) nahm diese Anregung auf.

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§ 76 Abs. 2 RJA-E II enthielt die Klarstellung, dass die Einwilligung zur Konkurrenztätigkeit als erteilt gelten solle, falls dem Geschäftsherrn beim Abschluss des Vertrages mit dem Handelungsagenten bekannt war, dass dieser in dem betreffenden Handelszweige für eigene und fremde Rechnung Geschäfte mache und der Geschäftsherr die Aufgabe dieses Geschäftsbetriebs nicht ausdrücklich vereinbarte. Aber selbst das entschärfte Verbot der Konkurrenzvertretung des § 76 RJA-E I, da es den damalig vorherrschenden Ver-

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4. Aufl., § 86 Rn 33. Rittner HGB S. 304. Nachweis bei Rittner HGB S. 305. Martinek/Bergmann WRP 2 0 0 6 , 1047 (1054). Crome Partiarischen Rechtsverhältnisse, 1897, S. 4 0 3 f. Siehe Denkschrift zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich von 1895 (RJA-E I), S. 58.

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Protokolle über die Beratungen der „Kommission" Handel bei: Schubert/Schmiedel/ Krampe (Hrsg.), Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 2 Halbband 1, 1987, S. 2 5 9 ff (366 f).

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Martinek/Bergmann (1055).

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WRP 2 0 0 6 , 1047

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kehrsgeflogenheiten widersprach, traf weiter auf entschiedenen Widerstand. Während der Verhandlungen der 23. Plenarsitzung des Deutschen Handelstages vom Oktober 189 6 3 4 2 wurde mit großer Mehrheit die Streichung der Konkurrenzklausel gefordert. Sie entspreche nicht der bestehenden Übung. Es gäbe eine Reihe von Branchen, in denen der Agent neben dem eigentlichen Geschäftsherrn auch für andere auf eigene oder fremde Rechnung Geschäfte mache 3 4 3 . Aus dem gleichen Grunde standen auch zahlreiche Landesregierungen dem grundsätzlichen Konkurrenzverbot des § 76 RJA-E II ablehnend gegenüber 344 . Bayern sprach sich dafür aus, das Regel-Ausnahme-Verhältnis umzukehren und eine Tätigkeit für andere Firmen nur dann zu untersagen, wenn in dieser Richtung ein Handelsbrauch bestehe oder eine entsprechende Vereinbarung getroffen sei. Lübeck, Bremen und Hamburg beantragten, die Vorschrift ganz zu streichen. Die letztgenannte Forderung setzte sich durch. § 76 RJA-E II wurde in der Bundesratsvorlage und der Reichstagsvorlage gestrichen. In der Begründung heißt e s 3 4 5 , aus der Pflicht des Agenten, das Interesse des Geschäftsherren zu wahren, ergäbe sich von selbst, dass er diesem nicht durch anderweitige Geschäfte, die er in demselben Handelszweige mache oder vermittle, eine unmittelbare schädigende Konkurrenz bereiten dürfe. Eine so weitgehende Beschränkung, wie sie nach § 59 die Handlungsgehülfen träfe, ließe sich dem Agenten nicht auferlegen. Da der Gehülfe der Regel nach seine ganze Arbeitskraft in den Dienst des Prinzipals zu stelle habe, könne ihm überhaupt nicht gestattet sein, eigenen Handel zu treiben und in den Handelszweigen des Prinzipals irgendwelche Geschäfte zu machen. Der Agent hingegen finde in der Vertretung eines einzigen Hauses nur selten eine ausreichende Beschäftigung und sei deshalb von vornherein auf die Übernahme weiterer Agenturen oder auf einen sonstigen Handelsbetrieb angewiesen. In manchen Fällen werde er sogar, um dem Kunden die erforderliche Auswahl zu bieten, genötigt sein, gleichzeitig mehrere Produzenten oder Großhändler zu vertreten, deren Waren, wenn sie auch bestimmte Unterschiede aufwiesen, doch derselben Gattung angehörten. Das Gesetz müsse auf dieses Verhältnis Rücksicht nehmen und der Entwurf sehe deshalb von einer besonderen Bestimmung über die Unzulässigkeit eines Konkurrenzbetriebes durch den Agenten ab. Die allgemeine Vorschrift über die Pflicht des Agenten, das Interesse des Geschäftsherrn zu wahren, werde ausreichen, um im einzelnen Falle unter Berücksichtigung der Art und des Zweckes der Geschäftsverbindung und der im betreffenden Geschäftszweig bestehenden Übung die Grenzen festzustellen, welche von dem Agenten hinsichtlich der Vertretung anderer Handlungshäuser sowie hinsichtlich des eigenen Handelsbetriebes eingehalten werden müssten. Rückwirkend mag sich diese Enthaltsamkeit des Gesetzgebers als falsch darstellen. Denn es ist eine Entwicklung zu beobachten, die sich - nach anfänglich weitherziger Zulassung ungenehmigter Konkurrenztätigkeit - durch eine immer restriktivere Haltung zunehmend von der Vorstellung des Gesetzgebers entfernt hat 3 4 6 . Das Verbot der Kon-

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Protokolle bei: Schubert/Schmiedel/Krampe (Hrsg.), Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 2 Halbband 1, 1987, S. 5 6 7 ff (599 f). Protokolle bei: Schubert/Schmiedel/Krampe (Hrsg.), Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 2 Halbband 1, 1987, S. 5 6 7 ff (599 f). Äußerungen der Bundesregierung zu dem Entwurf eines Handelsgesetzbuches von 1896 (RJA-E II), abgedruckt bei: Schubert/

Schmiedel/Krampe (Hrsgb.), Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band 2 Halbband 2, 1988, S. 745 ff (776 f). 3 4 5 Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes (RTVorl.), S. 69. 346 Yg] j a z u j, ßrunn D a s Wettbewerbsverbot im Handelsvertreterrecht beim Fehlen einer Vereinbarung, AcP 163 (1963), 4 8 7 (504 ff); Martinek/Bergmann WRP 2 0 0 6 , 1 0 4 7 (1055).

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kurrenzvertretung ist daher kein unumstößliches Dogma 3 4 7 . Ausschlaggebend sind stets die Umstände des Einzelfalls. 84

(3) Anspruchsinhaber. Anspruchsinhaber ist allein der Unternehmer 3 4 8 . Dritte können keine Ansprüche gegenüber dem Vertriebsmittler geltend machen 3 4 9 . Auch Konkurrenten des HV besitzen keinen Anspruch auf Beachtung des gesetzlichen oder vertraglichen Wettbewerbsverbots 3 5 0 , es sei denn, der HV handelt wettbewerbswidrig i.S.d. UWG351.

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(4) Verpflichteter, (a) Wettbewerbsverbot des HV. Das Wettbewerbsverbot trifft den HV, unabhängig davon, ob es sich um einen Einfirmen- oder Mehrfirmenvertreter handelt 3 5 2 . Denn auch den Einfirmenvertreter trifft die Interessenwahrungspflicht und das aus ihr hergeleitete Wettbewerbsverbot. Zudem verstößt er gegen die übernommene Verpflichtung, keinen anderen Unternehmer zu vertreten (Anspruchskonkurrenz). Konkurrenztätigkeiten seines Hilfspersonals, etwa eines Angestellten oder Untervertreters, hat sich der Mittler zurechnen zu lassen 3 5 3 . Außerdem muss er solches Verhalten verhindern. Verpflichtet sind auch HV-ähnliche Vertriebsmittler, etwa Vertragshändler, Franchisenehmer und Kommissionsagenten. (b) HV-ähnliche Vertriebsmittler

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(aa) Wettbewerbsverbot des Vertragshändlers. In Analogie zu § 86 Abs. I 3 5 4 gilt auch ohne vertragliche Vereinbarung eines Konkurrenzschutzes jedenfalls für den einem H V vergleichbar in das Vertriebssystem des Unternehmers eingebundenen Vertragshändler 355 das weitere Analogiekriterium „Übertragung des Kundenstammes ist hier nicht erforderlich 3 5 6 - mit Alleinvertriebsrecht ein vertragsbegleitendes Wettbewerbsverbot 3 5 7 . Der B G H 3 5 8 leitet daraus ab, die Übernahme einer Konkurrenzvertretung durch den Vertragshändler stelle regelmäßig einen schweren Verstoß gegen die ihm obliegenden Treuepflichten dar, der die außerordentliche Kündigung des Vertrages rechtfertige. Wahrscheinlich gilt dies auch für den Vertragshändler ohne Alleinvertriebsrecht 359 . Dafür spricht zum einen, dass auch beim H V die Konkurrenzschutzpflicht unabhängig von einer zugewiesenen Exklusivität besteht. Zum anderen darf der Unternehmer nur unter Geltung eines Wettbewerbsverbots auf die unvoreingenommene Anpreisung seines Pro-

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Martinek/Bergmann WRP 2 0 0 6 , 1047 (1056). Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 26. BGH, Urt. v. 27.06.1975 - 1 Z R 97/74, W M 1975, 1214; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 27. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 27. AA Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 19. Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 2 0 . Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , ξ 3 Rn 201. Zu den Analogievoraussetzungen Emde WRP 2 0 0 3 , 4 6 8 ff. BGH, Urt. v. 07.07.1983 - 1 Z R 115/81, N J W 1984, 2101 (2102); Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 201.

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BGH, Un. v. 07.07.1983 - 1 Z R 115/81, N J W 1984, 2101 (2102); BGH L M Nr. 57 zu § 1 UWG, Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 (1496); Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , ξ 3 Rn 201; Stumpf/Jaletzke/Schultze Der Vertragshändlervertrag, 3. Aufl., Rn 4 8 3 ; Martinek/ Manderla Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. 2 0 0 3 , § 18 Rn 64, 68; Hopt § 86 Rn 2 6 ; aA Küstner/Thume Außendienstrecht, 2. Aufl. 1998, Rn 1339. BGH NJW 1984, 2102; W M 1993, 1464. Zum Meinungsstand Martinek/Manderla Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. 2 0 0 3 , § 18 Rn 69.

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duktes durch den Händler vertrauen. Dieses Interesse besteht gleichfalls gegenüber dem Mittler ohne Alleinvertriebsrecht 360 . Hinsichtlich der räumlichen Ausdehnung des Vertragsgebietes kann nichts Abweichendes als beim H V gelten. Auch beim Vertragshändler erstreckt sich daher das Konkurrenzverbot auf das gesamte Vertriebsgebiet des Unternehmers. Nach Art. 5 Abs. 1 Kfz-GVO 1400/02 sind Wettbewerbsverbote grundsätzlich unzulässig (siehe Vor § 84 Rn 179). Damit soll die Möglichkeit gefördert werden, Fahrzeuge unterschiedlicher Marken zu verkaufen, instand zu setzen und zu warten 3 6 1 . (bb) Wettbewerbsverbot des Franchisenehmers. Auch im Franchising gilt ein aus § 86 8 7 Abs. 1 abgeleitetes Verbot, demzufolge der Franchisenehmer während der Vertragsdauer zu dem Franchisegeber weder gegenständlich noch räumlich in Konkurrenz treten darf, und zwar weder selbst noch über Dritte 3 6 2 . Meist wird ein solches Wettbewerbsverbot vertraglich unterstützt oder verstärkt. Beim Franchising steht insbesondere der Schutz des Know-hows des Franchisegebers im Vordergrund 3 6 3 . Gerade um des Schutzes des Know-hows Willen gilt dieses Wettbewerbsverbot im gesamten Vertriebsgebiet des Franchisegebers und nicht nur in dem dem Franchisenehmer gegebenenfalls vertraglich zugewiesenen Gebiet 3 6 4 . Rauser365 weist darauf hin, es bedürfe nicht viel Phantasie, um sich vorzustellen, dass ein gut geschulter, mit systemspezifischen Know-how ausgestatteter Franchisenehmer leichter dazu in der Lage sei, das erworbene Wissen selbst oder durch Dritte zum Schaden des Franchisegebers und des gesamten Franchisesystems ohne örtliche Bindung gewinnbringend einzusetzen. (5) Umfang des Wettbewerbsverbots. Der HV darf ohne Zustimmung des Unterneh- 8 8 mers keinen weiteren Unternehmer vertreten, der mit dem bereits vertretenen Unternehmer im Wettbewerb steht 3 6 6 oder selbst als solcher tätig werden, weil ihn dies zumindest in einen Interessenwiderstreit bringen könnte, was für den Unternehmer ebenso nachteilig sein mag wie die Konkurrenztätigkeit selbst und damit gegen das Verbot der Nachteilszufügung verstößt 3 6 7 . Ist eine solche Wettbewerbslage nicht gegeben, darf der HV andere Unternehmer auch ohne Einverständnis des Unternehmers vertreten. Grundsätzlich ist dem HV anderweitige wirtschaftliche Tätigkeit gestattet 3 6 8 , auch als Vertragshändler, Franchisenehmer oder sonstiger Vertriebsmittler. Ein gesetzliches Tätigkeitsverbot für andere Unternehmen gibt es nicht 3 6 9 . Der H V muss ausdrücklich als Einfirmenvertreter mit einem Tätigkeitsverbot verpflichtet werden, falls der Unternehmer sich die vollständige Arbeitskraft des HV sichern will 3 7 0 . Ein Wettbewerbsverbot greift nur ein,

Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 (1496). 361 Vgl. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 677. 362 OLG München, Urt. v. 15.05.1999 - 2 9 U 4 4 4 6 / 9 8 , EWiR 1999, 595 (Martinek), Rauser in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , § 16 Rn 45; Giesler/Kroll in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 152; Küstner/Thume/Tewisc/; Außendienstrecht, Rn 1794; Skaupy Franchising, 2. Aufl. S. 180.

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Rauser in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , S 16 Rn 48. Rauser in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , § 16 Rn 50.

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Rauser in: Metzlaff, Praxishandbuch Franchising, 2 0 0 3 , § 16 Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 18; Hopf § 86 Rn 26; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86 Rn 33; Martinek/F/o/>r § 8 Rn 64; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 217 ff; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 42; V. Brunn AcP 1964, 487; Birkhahn BB 1961, 1351 und 1962, 1108; Leo BB 1962, 1106; Küstner/Thume I, Rn 4 5 8 ff. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 18. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 3a, 40. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 40. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 254.

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soweit die Tätigkeit geeignet ist, die Interessen des Unternehmers zu verletzen371. Davon ist zum einen auszugehen, wenn der HV selbst als Unternehmer tätig wird 372 , zum anderen, wenn er einen Wettbewerber unterstützt und schließlich durch jedes Handeln, welches mittelbar oder unmittelbar die Interessen eines Konkurrenten stärkt 373 . Konkurrenztätigkeit liegt mithin nicht nur im Vertrieb des Konkurrenzprodukts, sei es mit oder ohne förmliche Übernahme einer Konkurrenzvertretung, sondern in jeder sonstigen Hilfeleistung oder Unterstützung des Wettbewerbers und seines Produkts 374 . Weil das Wettbewerbsverbot das vertragliche Vertrauensverhältnis sichern soll reicht schon die Möglichkeit oder der Anschein 375 , dass die Interessen des Unternehmers durch Aufnahme der Konkurrenzvertretung berührt werden könnten aus, um eine Erlaubnis des Unternehmers erforderlich zu machen. Beispiele: Bürogemeinschaft mit dem Mittler eines Konkurrenten 376 , das Angebot, für die Produkte eines Konkurrenten zu werben 377 oder die Handelsvertretung zu übernehmen 378 . Dann liegt zudem der einen Wettbewerbsverstoß begründende Versuch einer Konkurrenztätigkeit vor. Darauf, ob die Dinge bis zu einer Schädigung, d.h. zu einem Absatzrückgang beim Unternehmer, gediehen sind, kommt es nicht an 3 7 9 . Ein wettbewerbsförderndes Verhalten erfasst Versuch wie Vollendung. Dem Unternehmer, der aus seiner Sicht sich ein Urteil über die etwaigen Konkurrenzsituationen bei Erteilung der Erlaubnis zu bilden hätte, kann billigerweise nicht zugemutet werden, abzuwarten, ob und in welchem Umfange die Konkurrenzvertretung des HV zu einem Absatzrückgang führen wird; und dies um so weniger, als er nicht in der Lage zu sein pflegt, die Werbetätigkeit des HV bei dem Absatz der konkurrierenden Artikel zu kontrollieren 380 . Allenfalls kann bei einem „Rücktritt vom Versuch" ein zur Kündigung berechtigender Vertrauenswegfall fehlen. 89

Bereits das Angebot auf Übernahme einer Wettbewerbsvertretung parallel zur Tätigkeit für den anderen Unternehmer bildet eine Vertragsverletzung und nicht erst die tatsächliche Aufnahme der Tätigkeit 381 . Die Übergänge zum allgemeinen Schädigungsverbot sind fließend. Das Wettbewerbsverbot regelt zudem nur das Wettbewerbsverhältnis zum Unternehmer, nicht zu dessen Kunden 382 . Aus der Interessenwahrungspflicht kann sich - je nach der Situation - jedoch die Pflicht ergeben, Kunden des Unternehmers nicht zu schädigen 383 .

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Zu weit geht die Auffassung von Schröder384, der HV müsse zu einer jeden Erwerbstätigkeit - also auch einer solchen ohne wettbewerblichen Einschlag - , die er neben seiner Vertretung übernehmen wolle, den Unternehmer um Erlaubnis fragen, wenn die Ausübung jener Tätigkeit den vollen Einsatz des HV beeinträchtigen könne. Diesen Inhalt 371

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BGHZ 4 2 49, 61 unter Anführung der vorausgegangenen Entscheidungen; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 34; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 3a, 40a. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 34. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 2 0 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 34. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 1 . 1 9 6 9 - VII Z R 60/66, VersR 1969, 3 7 2 (373); Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 20. BGH VersR 1969, 372 (373); Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 2 0 ; Hopt § 86 Rn 28.

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OLG Nürnberg BB 1961, 6 4 ; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 2 0 ; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 44. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 2 0 ; Hopt § 86 Rn 28. BGH DB 1968, 211. Leo S. 1107. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 2 5 9 ; Hopt § 86 Rn 28. Hopt § 86 Rn 2 6 . Strenger zu Lasten des Unternehmers wohl OLG Köln HVR (02), 9 7 8 ; Hopt § 8 6 Rn 26. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 40a, 41.

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§86

hat die Loyalitätspflicht nicht. In der Entscheidung BGH MDR 1954 606, auf die Schröder sich bezieht, ist das nicht gesagt. Der HV ist selbständiger Kaufmann und in seiner wirtschaftlichen Betätigung grundsätzlich unbeschränkt. Der HV-Vertrag als solcher verpflichtet ihn nicht dazu, so viel an Aufträgen hereinzuholen, wie ihm dies bei größter Anspannung möglich wäre: er hat sich um die Erzielung angemessener Ergebnisse zu bemühen. Solange er dies gewährleistet, ist der HV nicht gehindert, durch Aufnahme einer weiteren Erwerbstätigkeit sich sogar ein „Übersoll" an Arbeit zuzumuten385, es sei denn, die ordnungsgemäße Tätigkeit für die bisherigen Unternehmer wird offensichtlich beeinträchtigt386. Das hat er selbst zu beurteilen und zu vertreten; Zwang zur vorsorglichen Einholung einer Erlaubnis beim Unternehmer, woraufhin er eine fristlose Kündigung nach § 89a zu gewärtigen hätte, falls sie nicht eingeholt worden ist, wäre mit seiner Selbständigkeit unvereinbar. Nur wenn der HV durch die weitere Tätigkeit mit dem Unternehmer in Konkurrenz treten würde, ist ein solcher Schritt geboten; darin liegt es nicht anders als bei der Aufnahme einer Konkurrenzvertretung (darüber s. sogleich). Zu großzügig ist andererseits die Ansicht von Birkhan3^7, das Wettbewerbsverbot 91 beginne erst dort, wo der HV die Waren des einen Unternehmers herabsetze. Nach Meinung von Birkhan kann es im Sinne des Geschäftsherrn liegen, wenn der HV ein möglichst breites Sortiment - auch von anderen Unternehmern - vertritt und dem Kunden vorzulegen in der Lage ist, weil die dadurch gegebene Verbreiterung der Kontaktbasis letzten Endes allen beteiligten Unternehmern zugute komme. Gegen seine Ansicht sprechen zum einen Nachweisschwierigkeiten. Zum anderen muss der Unternehmer seinem HV uneingeschränkt vertrauen und jeden Informationsfluss zum Wettbewerber ausschließen können. Die Entscheidung des OLG Hamburg, auf die Birkhan sich berief, war problematisch und auch vereinzelt geblieben; ihre Bestätigung durch den BGH 3 8 8 ist denn auch nur im Hinblick auf die Besonderheit des Einzelfalles erfolgt, nicht dagegen wegen ihrer übrigen allgemein gehaltenen Thesen, die der BGH, wie die Fassung der Entscheidungsgründe des Revisionsurteils ergibt, eher ablehnen zu wollen scheint. Auch die grundsätzliche Kritik von SteindorffiS9 am Wettbewerbsverbot, es könne nicht richtig sein, dass der Unternehmer ein Geschäft des HV zurückweisen dürfe, ohne dass der HV nun einen Wettbewerber vertreten könne, ist zwar auf den ersten Blick charmant, geht jedoch zu sehr vom Einzelfall aus 390 , zumal der Unternehmer eben nicht schlechthin frei ist in der Ablehnung des vermittelten Geschäfts, sondern nur aus unternehmerisch vertretbaren Gründen ablehnen darf (zum Dispositionsrecht des Unternehmers § 86a Rn 42 ff), was wiederum der HV als sein Provisionsrisiko tragen muss. Will der HV eine gegen das Wettbewerbsverbot verstoßende Tätigkeit aufnehmen und verweigert der Unternehmer seine Zustimmung, darf der HV nicht aus wichtigem Grunde gem. § 89a kündigen 391 . Gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen etwa folgende Tätigkeiten:

92

- Abwerben anderer HV oder Personal des Geschäftsherrn zugunsten eines Wettbewerbers 392 ; - Angebot der Übernahme einer Wettbewerbstätigkeit393; 385 386 387

388

389 390

OLG Frankfurt/Main MDR 1979, 761. Eberstein S. 70. S. 1353, 1354 (unter Berufung auf OLG Hamburg MDR 1955, 422. LM Art. 7 ff EGBGB [Deutsches Internationales Privatrecht] Nr. 1. S. 84 ff. Kritisch auch Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 86 Rn 27.

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Differenzierend Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 40a. Ebenroth /Löwisch § 86 Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 34. BGH WM 1977, 318; OLG Nürnberg BB 1961, 64; Hopt § 86 Rn 28.

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- Handeln als Aufkäufer auf eigene Rechnung, etwa wenn der HV Einkaufsvertreter ist (deshalb auch nicht durch „Selbsteintritt" in das vermittelte Geschäft - keine analoge Anwendung des § 400); - Belieferung von Kunden eines Wettbewerbers 3 9 4 ; - Beratung eines Wettbewerbers 3 9 5 ; - Beteiligung an Wettbewerbern 3 9 6 , auch als stiller Gesellschafter 397 , wohl aber nicht bei rein kapitalmäßiger Beteiligung, z.B. mit unbedeutender Aktienbeteiligung; - Bürogemeinschaft mit Wettbewerber oder dessen Vertriebsmittler 398 ; - Gründung eines Wettbewerbsunternehmens; - Handeln als Großhändler oder Händler gleicher Vertriebsstufe; - Hilfsdienste für einen Wettbewerber 3 9 9 , etwa Nachrichten, Beratung 4 0 0 ; - Kritik an der Ware des Geschäftsherrn verbunden mit gleichzeitigem Lob der Ware des Konkurrenten 4 0 1 ; - Tätigkeit als Organ einer Wettbewerbsartikel vertreibenden oder produzierenden Gesellschaft; - als Produzent 4 0 2 ; - Überlassen von Kundenlisten oder sonstigen der Geheimhaltung unterliegenden Informationen an einen Wettbewerber 4 0 3 ; - Überlassung von Geschäfts- oder Lagerräumen an einen Wettbewerber oder dessen Vertriebsmittler 4 0 4 ; - Vertretung eines Wettbewerbers 4 0 5 ; - Vorschieben anderer Personen zu Wettbewerbshandlungen, etwa der Ehefrau oder eines sog. Strohmannes 4 0 6 ; - Handeln als Werbeunternehmer oder in sonstigen Hilfsfunktionen 4 0 7 für Konkurrenzunternehmen; - sonstige (mittelbare) Förderung des Wettbewerbers 4 0 8 ; - Zuführung von H V an den Wettbewerber 4 0 9 (bei bloßen Freundschaftsdiensten fraglich). 93

(a) Wettbewerbslage. Das Konkurrenzverbot besteht, sofern sachlich, räumlich und zeitlich in nicht unerheblichem Maße 4 1 0 eine Wettbewerbslage existiert 411 . Jene ist nicht subjektiv aus der Sicht des Unternehmers, sondern objektiv zu bestimmen. Denn sonst regelten übertriebene Befindlichkeiten des Unternehmers den Umfang des Wettbewerbsverbots und nicht die tatsächliche Sachlage. Der Eintritt einer Schädigung beim Unter-

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene ξ 86 Rn 34. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 261; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 20; Hopt § 86 Rn 28. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 34. Hopt § 86 Rn 28. Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 20. BGH DB 1958, 512. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20.

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404

Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 34. 405 Schlegelberger/ScfcröJer S 86 Rn 42. 406 OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 34. 407 Maier S. 500. 408 prasse j n: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, ξ 2 Rn 260. 409 Hopt § 86 Rn 28. 410 Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 255. 411 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19.

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nehmer ist nicht erforderlich, da dem Unternehmer ein Abwarten bis zu deren Eintritt unzumutbar wäre 4 1 2 . Die h.A. ist strenger zu Lasten des HV: Da der H V eigene Interessen gegenüber denen des Unternehmers zurückzustellen habe, sei in Zweifelsfällen eine eher großzügige Wertung zugunsten des Unternehmers angebracht. Deshalb legt die Rechtsprechung bei der Beurteilung, ob eine Konkurrenzsituation vorliege, einen strengen Maßstab an 4 1 3 . Unter Umständen genügt der Anschein einer Konkurrenztätigkeit 414 und die Möglichkeit einer Interessenberührung; in Zweifelsfällen entscheidet der Unternehmer 4 1 5 , dem der Sachverhalt vollständig mitzuteilen und dessen Zustimmung einzuholen ist 4 1 6 . Bei der Beurteilung solcher Zweifelsfälle ist zu berücksichtigen, dass weniger die Möglichkeit einer tatsächlichen Schädigung entscheidend ist als vielmehr die Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen Unternehmer und H V 4 1 7 . Jedoch muss auch aus der Warte der h.A. die Wertung des Unternehmers objektiv nachzuvollziehen sein (Korrektiv) 4 1 8 , nicht anders als etwa der Befangenheitsantrag gegenüber einem Richter, der aus subjektiver Wertung der Parteien objektiv durch einen Dritten nachvollzogen werden muss.

94

Besteht keine Wettbewerbslage oder vertritt der HV mehrere Unternehmer mit in Wettbewerb stehenden Produkten, hat der H V die Produkte jedes Unternehmers in gleicher Weise zu fördern und zu präsentieren 419 . Er braucht aber nicht sein Urteil über Vorund Nachteile zu unterdrücken 4 2 0 . Der H V ist in der Zuweisung des Geschäfts zu einem oder dem anderen Produkt nicht frei 4 2 1 , sondern muss alle Unternehmer grundsätzlich gleich behandeln.

95

(b) Sachlicher Geltungsbereich. Eine Konkurrenzlage besteht bei Austauschbarkeit Substituierbarkeit - der Produkte aus der Sicht des Verbrauchers (Kunden) 4 2 2 auf dem sachlich relevanten M a r k t 4 2 3 , oder umständlicher: Die Wettbewerbslage besteht in sachlicher Hinsicht zwischen den vom HV vertragsgemäß zu vertreibenden Produkten (Waren oder Dienstleistungen) des Unternehmers und denjenigen seiner Konkurrenten, welche aus Sicht potentieller Abnehmer die Aufgaben und Zwecke der Produkte des Unternehmers ebenfalls erfüllen können 4 2 4 (gattungsmäßige Gleichheit). Absolute Identität, Gleichartigkeit oder Vergleichbarkeit der Waren nach Preis, Aussehen oder Qualität bzw. Überschneidung der Angebotspalette sind nicht erforderlich 4 2 5 . Entscheidend bleibt, ob aus Sicht der Kunden Wettbewerb besteht, weil diese bereit sein können, anstelle der Produkte des Unternehmers auf diejenigen des Konkurrenten zuzugreifen 4 2 6 . Damit scheidet eine Konkurrenzlage in sachlicher Hinsicht nur hinsichtlich solcher Waren aus,

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BGH DB 1968, 211. Küstner/Thume I, Rn 4 6 4 ; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 218. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 2 0 . Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 2 5 8 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/föisfwer § 86 Rn 2 5 ; Schiegelbetger/Schröder § 86 Rn 4 2 . BGH DB 1958, 512; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 25. BGH BB 1968, 60; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 218. Siehe Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktisircer § 86 Rn 2 5 „der subjektive Standpunkt des Unternehmers müsse eine beachtliche objektive Grundlage haben".

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Hopt § 86 Rn 2 4 . BGH v. 27.02.1976; zit. nach v. Gamm NJW 1979, 2 4 9 1 ; Hopt § 86 Rn 24. Hopt § 86 Rn 2 4 . Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 2 5 5 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19. Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 19. OLG München BB 1955, 714; OLG Celle BB 1970, 2 2 8 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19; MünchKommHGB/f. HoytiingenHuene § 86 Rn 35. BGH DB 1958, 512; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19.

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bei denen die Gefahr einer Verdrängung des Unternehmers vom Markt nicht in Betracht kommt 4 2 7 , etwa weil sie von der Funktion her ganz unterschiedlichen Anforderungen genügen müssen oder sich an verschiedenartige, nicht austauschbare Kundenkreise wenden 4 2 8 . Ferner greift die auch aus § 90a bekannte Beschränkung auf die Geschäfte ein, welche der HV nach dem Vertrag zu vermitteln oder abzuschließen hat 4 2 9 . Das Verbot bezieht sich daher nicht auf sämtliche Artikel und Leistungen des Unternehmers 430 . Nach der kartellrechtlichen Definition des Art. 1 lit. b GVO 2790/99 sind Wettbewerbsverbote alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen, die den Vertriebsmittler veranlassen, keine Waren oder Dienstleistungen herzustellen, zu beziehen, zu verkaufen oder weiterzuverkaufen, die mit den Vertragswaren oder -dienstleistungen im Wettbewerb stehen sowie alle unmittelbaren oder mittelbaren Verpflichtungen des Mittlers, mehr als 80 % seiner auf der Grundlage des Einkaufswertes der vorherigen Kalenderjahre berechneten gesamten Einkäufe von Vertragswaren oder -dienstleistungen sowie ihrer Substitute auf dem relevanten Markt vom Unternehmer oder einem anderen vom Unternehmer bezeichneten Unternehmen zu beziehen. Diese kartellrechtliche Regelung ist im HV-Recht nicht unmittelbar maßgeblich, kann aber in Zweifelsfällen bei der Auslegung berücksichtigt werden. Durch den Absatz nicht miteinander konkurrierender Produkte in einem gleichartigen Vertriebssystem entsteht keine Konkurrenzlage 431 . 97

Nach einer Ansicht genügt die Überschneidung oder besser: Substituierbarkeit hinsichtlich einzelner Teile des Sortiments 432 aus der Sicht des Verbrauchers, und zwar sogar dann, wenn das konkret vertriebene Sortiment vom Unternehmer nicht produziert wird 4 3 3 . Richtig ist, dass gegenständlich und wirtschaftlich unbedeutende Überschneidungen nach Abnehmerkreis, Qualität, Preis und Verwendungszweck434 außer Betracht bleiben. Positiv gewendet: Genügend ist die Substituierbarkeit hinsichtlich einzelner, jedoch nicht ganz unbedeutender Teile 435 des Sortiments 436 . Identität, Gleichartigkeit, Vergleichbarkeit der Waren nach Abnehmerkreis, Preis, Ausstattung, Güte oder Qualität sind dabei Indikatoren für die Substituierbarkeit, absolute Gleichheit ist nicht erforderlich 4 3 7 . Werden die Produkte an völlig separate Kundenkreise vertrieben und besteht keine Chance der Umwerbung, existiert keine Wettbewerbslage438. Ist der HV mit der Vertretung nur eines Sektors aus dem Lieferprogramm seines Unternehmers betraut, bleibt er an der Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit für die übrigen Bereiche nicht gehindert 4 3 9 . Bei überschneidenden Produktionsprogrammen des Unternehmers fehlt mithin

Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 4 2 . 428 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 17; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 86 Rn 35. 4 2 9 MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 86 Rn 35. 430 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 35. 427

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OLG München NJW-RR 1995, 2 9 2 (293); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19. OLG Düsseldorf OLGR 1999, 5 3 ; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 19; Hopt § 86 Rn 2 7 ; aA MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 38. Hopt S 86 Rn 2 7 ; aA MünchKommHGB/

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v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 38 (wohl zu weitgehend). Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 2 5 5 . Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86 Rn 2 4 . BGH HVR Nr. 164; OLG Düsseldorf OLGR 1999, 5 3 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19. OLG Celle BB 1970, 2 2 8 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sfner S 86 Rn 2 0 4 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 35; aA wohl 4. Aufl., § 86 Rn 37. Maier BB 1979, 5 0 0 (501); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 35. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 38.

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eine Wettbewerbstätigkeit, falls der HV für einen Unternehmer, der die Artikel Α, Β und C herstellt, nur den Artikel A und für den Konkurrenten, der die Artikel B, C und D herstellt, nur den Artikel D verkauft 440 . Will der Unternehmer auch derartiges unterbinden, muss er sich das im Vertrag ausbedingen. Allerdings sind auch hier besondere Fallgestaltungen denkbar, in denen die erwerbswirtschaftliche Betätigung des HV auf anderen Feldern die Belange des Unternehmers so empfindlich schädigt, dass dies auf die Bereiche „durchschlägt", mit deren Vertretung im engeren der HV betraut ist: dann hat er auch einen so sich auswirkenden Wettbewerb zu unterlassen441. Entscheidend ist nicht, welche Waren der Wettbewerber „sonst noch" vertreibt, sondern ob - wenn auch nur in einem nicht unwesentlichen Teilbereich - eine Wettbewerbslage existiert. Anderenfalls wären Wettbewerber mit breiter Produktpalette bevorzugt. Immer ist aber auf die Produkte des jeweils vertretenen Unternehmens abzustellen, nicht auf die Produktpalette eines mit ihm verbundenen Unternehmens. Denn sofern der HV keine Vorteile aus der Vertretung der verbundenen Unternehmen ziehen kann, darf ihm auch nicht der Nachteil des Wettbewerbsverbots obliegen. Bleiben die vom HV vertriebenen anderen Artikel wettbewerbsneutral, so wird der Vertrieb noch nicht ohne weiteres dadurch zum unzulässigen, dass er den fremden Auftraggeber wirtschaftlich gegenüber dem eigenen Unternehmer des HV zu stärken vermag 442 . Bei sachlicher Überschneidung ist die räumliche Nähe der Wettbewerbshandlung zu 9 8 dem Geschäftslokal des Mittlers irrelevant: Zum Wettbewerbsverstoß genügt etwa der Vertrieb eines Wettbewerbsprodukts in einer 70 km entfernten Werkstatt an einem nicht mehr im Einzugsbereich der für den Unternehmer betriebenen Tankstelle belegenen Ort. Entscheidend bleibt die Störung des Vertrauensverhältnisses zum Unternehmer 443 . Ob zukünftige Produkte des Unternehmers durch das Wettbewerbsverbot geschützt sind, hängt davon ab, ob sie zu den vom HV zu vertreibenden gehören. Das ist - wie oben, Rn 21 ausgeführt, regelmäßig der Fall 444 . Nach diesen Maßstäben soll in folgenden Fällen eine Überschneidung vorliegen:

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- Bei einer Blusenkollektion, die sich im Hinblick auf mehrere Artikel mit den vom vertretenen Unternehmen vertriebenen Blusen in Genre und Preisklasse überschnitt 445 ; - Bei Vertrieb von beiden Unternehmen verkaufter Zubehörteile, selbst wenn jene weder mengen- noch preismäßig ins Gewicht fielen 446 (zwh.; da wohl nur eine unbedeutende Überschneidung der Produktpalette vorlag). Zumindest kann es nach den Umständen des Einzelfalles Treu und Glauben widersprechen, falls der Unternehmer den HV-Vertrag im Falle einer lediglich ganz geringen Überschneidung außerordentlich kündigt 447 ; - bei der Vermittlung von Rostschutzfarben, selbst wenn hier der Unternehmer seine Rostschutzfarbe auf unterschiedlicher Rohstoffgrundlage herstellte 448 ; - Beim Vertrieb von Konkurrenzware, bei der es sich um eine „Marktlücke" handelt, weil der entsprechende Abnehmerkreis vom bisher vertretenen Unternehmen nicht bearbeitet wird. Denn es sei die Pflicht des HV, derartige „Marktlücken" in werbender Tätigkeit für die Erzeugnisse des vertretenen Unternehmens nutzbar zu machen 449 .

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441 442 443 444

MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 38; aA OLG Düsseldorf OLGR 1999, 53; Hopf § 86 Rn 27; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 19. Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 42, 42a. Maier S. 501. BGH MDR 1977, 289. Siehe Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19.

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449

BGH HVR Nr. 164. BGH v. 21.10.63 - VII ZR 103/62; zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 474; ähnlich OLG Celle BB 1970, 228. BGH BB 1968, 60 = DB 1968, 211. BGH v. 21.03.66 - VII ZR 116/64; zit. nach Küstner/Thume I, Rn 480. OLG Celle BB 1970, 228.

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Jedoch dürfte anders zu entscheiden sein, falls der Unternehmer nach Hinweis des HV bewusst auf die Nutzung der Marktchance verzichtete. Denn dann liegt eine bewusste Auslassung des Produktionsprogramms vor; - Im Falle des Vertriebs von Weinen der unteren und mittleren Mosel 4 5 0 . 100

Eine Konkurrenztätigkeit wurde dagegen verneint: - Beim Vertrieb einerseits von Kühlschränken für Privathaushalte und andererseits von Kühlschränken für die Gastronomie 4 5 1 ; - Wenn der HV einerseits von dem Wettbewerber A lediglich das Produkt 1 vertritt, von dem Wettbewerber Β jedoch nur das Produkt 2 4 5 2 . Begründung: Auch hier interessiert nicht, welche Produkte der Wettbewerber „ansonsten" außerhalb des vertraglich zum Vertrieb vorgesehenen Programms herstellt. Eine unzulässige Konkurrenz liegt jedoch vor, sofern der HV auch Waren übernimmt, die beide Unternehmer herstellen; - Bei Vertrieb einerseits eleganter Damenschuhe mit hohen Absätzen und andererseits Damenschuhen sportlicher Machart mit flachen Absätzen (unterschiedlicher Verwendungszweck) 453 .

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Wie auch sonst gilt: Im Zweifel gebieten Interessenwahrnehmungspflicht sowie wechselseitige Treupflichten es dem HV, den Unternehmer zu fragen, ob gegen die beabsichtigte Übernahme der Vertretung etwas einzuwenden i s t 4 5 4 und bis zu einer unverzüglichen Antwort die Vertretung des anderen Unternehmers zu unterlassen. Jedoch kommt es auf die tatsächliche Rechts- und Sachlage und nicht das subjektive Befinden des Unternehmers an, ob die Wettbewerbstätigkeit zulässig oder unzulässig. Da jedoch bereits der Anschein einer Verletzung der Interessenwahrnehmungspflicht schädlich ist, und jener in Zweifelsfällen eingreifen kann, muss der HV vorsichtig sein. Dass jedoch in allen Zweifelsfällen, in denen der Unternehmer die Tätigkeit des HV nicht gestattet, jene (auf Dauer) zu unterlassen ist 4 5 5 , verkürzt die Rechtsposition des HV zu sehr. Zeigt der Unternehmer sich nach gehöriger Aufklärung darüber, dass der beanstandete Vertrieb in Wahrheit wettbewerbsneutral ist, unnachgiebig und beharrt er auf seiner ablehnenden Haltung, so hat der HV Grund, nach ergebnisloser Abmahnung fristlos zu kündigen. Er darf aber statt dessen auch die Weigerung des Unternehmers als unverbindlich behandeln und sie unbeachtet lassen, tut das allerdings, wenn der Unternehmer daraufhin Konsequenzen zieht und es darüber zum Prozess kommt, auf sein Risiko.

102

(c) Räumlicher Geltungsbereich. Nach h.A. soll sich das Wettbewerbsverbot räumlich auf das gesamte Gebiet, in welchem der Unternehmer seine Produkte vertreibt und über das eigene Einzugsgebiet oder den Bezirk 4 5 6 des HV hinaus erstrecken 4 5 7 . Erkenn450

451

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OLG München HVR Nr. 107; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 42. OLG München BB 1983, 1835; Thume BB 1994, 2358. Küstner/Thume I, Rn 477. BGH, Urt. v. 2 5 . 0 4 . 1 9 6 6 - VII Z R 8 9 / 6 4 ; zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 4 8 0 ; aA 4. Aufl., § 86 Rn 37; Begründung: Es bestehe immer die Gefahr, dass der Käufer der Damensportschuhe wegen ihrer guten Qualität sich später auch für die von Β hergestellten oder demnächst herzustellenden hochhackigen Damenschuhe interessiere. BGH v. 25.03.1985, BB 1985, 425, DB 1958, 512, ähnlich schon MDR 1954, 6 0 6 ; OLG

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München BB 1956, 20; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 2 2 . Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 22. SchIegelberger/Schröder § 86 Rn 43a. BGH, Urt. v. 19.11.1976 - 1 ZR 84/75, MDR 1977, 2 8 9 (290); Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 255; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 17; Hopf § 86 Rn 27; Schlegelberger/Schröder % 86 Rn 43a; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 2 2 7 ; aA (nur auf den Vertreterbezirk) Maier BB 1979, 5 0 0 (501); MünchKommHGB/f. Hoyningeti-Huene § 86 Rn 37.

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§86

bar bevorstehende 4 5 8 und naheliegende 4 5 9 Produkt-, Gebiets- oder Kundenerweiterungen werden mitumfasst; jedoch nicht unbestimmte „potentielle" Produkterweiterung e n 4 6 0 . Auch Vertriebsgebiete, in denen der Unternehmer zwar bislang nicht tätig ist aber eine solche Tätigkeit plant, können damit für den H V gesperrt sein, nämlich dann, wenn dem H V die baldige Aufnahme des Vertriebs in diesem Bereich erkennbar i s t 4 6 1 . Diese weite räumliche Erstreckung erscheint prima vista ungerecht, weil der Unternehmer über den örtlichen Geltungsbereich des Vertriebsvertrages mitbestimmt und es daher auch ihm zuzurechnen ist, falls ein bestimmter H V lediglich einen Teilbereich des gesamten Vertriebsbereiches betreut. Die Ansicht bildet zudem eine nicht erklärte Abweichung zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des § 9 0 a . Vertretbar wäre auch Folgendes anzunehmen: Sofern der H V nur einen kleinen Bezirk bearbeitet und lediglich aus ihm Vorteile ziehen kann, soll er nicht daran gehindert sein, an anderer Stelle für einen Wettbewerber des Unternehmers aquisitorisch tätig zu w e r d e n 4 6 2 .

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Jedoch ist auch zu berücksichtigen, dass Vertrauen unteilbar ist. Bei realistischer Betrachtung könnte nämlich ein objektiver Dritter nicht ausschließen, der H V werde die in einem Vertriebsgebiet erhaltenen internen Informationen zu den Produkten eines Wettbewerbes in dem anderen Vertriebsgebiet nutzen oder ein Geschäft dorthin verlagern, wo es für ihn am vorteilhaftesten ist. Das gilt insbesondere, wenn das Vertriebssystem des Unternehmers auf spezifischem know-how aufbaut, etwa in franchiseähnlichen Vertriebssystemen. Folglich hat ein objektiver Unternehmer durchaus ein Interesse daran, dass „sein" H V Waren eines Wettbewerbers überhaupt nicht, also auch nicht in anderen Vertriebsgebieten, vertreibt 4 6 3 . Ausnahmen sind vorstellbar, jedoch wenig praktisch. Zu denken wäre an eine Ausnahme etwa dann, wenn die betroffenen Märkte vollkommen verschieden und die Informationen eines Vertriebsgebietes deshalb in dem anderen Vertriebsgebiet wertlos sind. Im Ergebnis kommt es auf den Einzelfall an, weil die Interessenwahrungspflicht trotz zulässiger, geringer Generalisierungen immer auf den Einzelfall abstellt.

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Außerhalb des Vertriebsgebiets seines Unternehmers darf der H V - als Grundregel für einen anderen Unternehmer tätig werden. Jedoch könnte man auch hier je nach den maßgeblichen Tatsachen eine gegenteilige Ansicht vertreten. Denn der H V erhält aus seiner Tätigkeit für den einen Unternehmer Informationen, mit denen er die Geschäfte des anderen Unternehmers außerhalb des Vertriebsgebietes des ersten Unternehmers fördert. Dass er dessen wirtschaftliche Stärke („economy by scale") unterstützt, was die Wettbewerbsfähigkeit auch außerhalb des dem H V zugewiesenen Bezirks stärkt, ist dagegen grundsätzlich zulässig. Es liegt zwar eine generelle Förderung der Geschäfte des zweiten Unternehmers vor, die mittelbar die Wettbewerbsposition auch auf dem von beiden Unternehmern beworbenen Markt unterstützt, sie ist jedoch grundsätzlich zulässig. Auch hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, wobei jedoch angesichts der bewussten Beschränkung des ersten Unternehmers auf einen kleineren Markt eine Vermutung dafür sprechen sollte, dem H V die Werbung für die Produkte des zweiten Unternehmers mit größerem Vertriebsgebiet zu gestatten.

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(d) Zeitlicher Geltungsbereich des Wettbewerbsverbots. Das gesetzliche Konkurrenzverbot greift wie die gesamte Interessenwahrnehmungspflicht nur vertragsbegleitend ein.

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458 459 460 461

Hopt § 86 Rn 27. AA Hopt § 86 Rn 27. AA Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19. Ähnlich Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19.

462

463

So auch MünchKommHGB/f. HoyttingenHuene § 86 Rn 37. Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 19.

Raimond Emde

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§86

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Es endet daher mit der rechtlichen Vertragsbeendigung 464 . Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot dagegen muss von den Parteien vereinbart werden 4 6 5 . Wurde der HV-Vertrag unwirksam gekündigt, hat der HV das Wettbewerbsverbot beachten, weil er weiterhin allen Vertragspflichten unterliegt 466 . Das gilt auch (aber § 2 4 2 BGB) falls der Unternehmer eindeutig unberechtigt kündigt und die Dienste des HV ablehnt 4 6 7 . Will der HV diese Folge vermeiden, muss er die unwirksame Kündigung (ggf. nach Abmahnung) selbst zum Anlass einer - ausgleichserhaltenden - Kündigung aus wichtigem Grund nehmen. Ebenso trägt der HV das Risiko und die Folgen einer verbotenen Wettbewerbstätigkeit, sofern er eine Konkurrenztätigkeit aufnimmt, obwohl der Unternehmer die vom HV ausgesprochene außerordentliche Kündigung für unwirksam hält 4 6 8 . Bleibt der HV nach der Kündigung eines Vertriebsgebietes noch in einem anderen Vertriebsgebiet für den Unternehmer tätig, unterliegt er auch im ehemaligen Vertriebsgebiet selbst ohne nachvertragliches Wettbewerbsverbot einem aus der Interessenwahrungspflicht hergeleiteten Wettbewerbsverbot Rn 102 ff). Denn wie ausgeführt erstreckt sich das aus der Interessenwahrungspflicht hergeleitete Wettbewerbsverbot auf das gesamte Verkaufsgebiet des Unternehmers. Auch im Falle einer Freistellung des HV von weiterer Tätigkeit gilt das Wettbewerbsverbot bis zum Vertragsende 469 . 107

Keine Wettbewerbshandlung stellt die vertragsbegleitende Suche nach einer Nachfolgetätigkeit sowie der Abschluss eines sie betreffenden Vertrages dar. Diese Vorsorge für die Zeit nach Vertragsende muss der Unternehmer hinnehmen; ein Misstrauensbeweis ist hierin nicht zu finden, weil der HV ohne dahingehende Vereinbarung keinem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegt und einen Anschlussvertrag suchen darf und muss, um einen nahtlosen Übergang sicherzustellen. Dies ist gerade Zweck der Kündigungsfrist, wobei der HV mit seiner Suche nicht auf diese beschränkt ist. Der HV darf die beabsichtigte Konkurrenztätigkeit aber erst nach Beendigung seines Vertrags aufnehm e n 4 7 0 . Die Befürchtung des Unternehmers, der sich um einen Folgevertrag bemühende HV werde bis zum Vertragsende seine Interessen nicht mehr mit vollem Einsatz wahrnehmen, rechtfertigt die Annahme einer Pflichtverletzung nicht 4 7 1 .

108

In Vertragshändlerverträgen, Franchiseverträgen oder unechten HV-Verträgen (dazu vor § 84 Rn 141 ff) verstößt ein Wettbewerbsverbot gegen Art. 81 EG. Art. 5 lit. a GVO 2790/99 stellt lediglich Wettbewerbsverbote bis zu einer Höchstdauer von fünf Jahren von dem Verbot des Art. 81 EG frei. Dass in Deutschland § 86 ein uniimitiertes, vertragsbegleitendes Wettbewerbsverbot entnommen wird, schließt die Nichtigkeit nach Art. 81 EG nicht aus. Art. 81 EG i.V.m. Art. 5 lit. a GVO 2790/99 verdrängt das zeitlich unbegrenzte Wettbewerbsverbot des § 86 im Wege der kartellrechtlichen Spezialität 472 .

464 465

466

Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 23. Küstner/Thume I, Rn 459; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 217. BGH, Urt. v. 30.6.1954 - II ZR 2 6 / 5 3 , BB 1954, 6 4 7 (648); BGH NJW-RR 1992, 481 (482); BGH, Urt. v. 12.03.2003 - VIII ZR 1 9 7 / 0 2 , VersR 2 0 0 3 , 856 = BB 2 0 0 3 , 1 2 5 3 = NJW-RR 2 0 0 3 , 981 = NJW 2 0 0 3 , 2 6 7 7 (LS) = W M 2 0 0 3 , 2103 = EWiR 2003, 973 (Albicker); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 60, § 86 Rn 23; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene, S 89a Rn 78; Schlegelberger/ Schröder, § 89a Rn 6a, 20a, § 86 Rn 42a; Hoss DB 1997, 1818 ff.

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470

AA OLG Köln HVR (02) Nr. 978; Hopt § 86 Rn 28. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 23. Küstner/Thume I, Rn 513. BGH, Urt. v. 0 3 . 0 4 . 1 9 9 6 - VIII ZR 3/95, ZIP 1996, 1006 (1008); BGHZ 42, 5 9 (62); OLG München VersR 1957, 97; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 21, § 89 Rn 2 9 ; Hopt Rn 2 6 ; Schlegelberger/Sc^roáer § 86

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Rn 43b, § 89 Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 21. Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 ff.

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Nach Ablauf der Fünfjahresfrist setzt sich deshalb ein vertragliches Wettbewerbsverbot auch nicht als solches dispositiven Rechts fort 4 7 3 . Die Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots wird nur abgewendet, falls gem. Art. 81 Abs. 3 EG die positiven Effizienzgewinne die aus dem Wettbewerbsverbot entstehenden Nachteile überwiegen. Mögliche Fallgruppen hat die Kommission in Tz. 143, 115 ff der Leitlinien zur GVO 2790/99 beschrieben. In echten HV-Verträgen (Vor § 84 Rn 193 ff) ist hingegen auch ein fünf Jahre übersteigendes Wettbewerbsverbot unbedenklich. (6) Nachträgliches Entstehen einer Wettbewerbssituation (a) Allgemeines. Konkurrenzsituationen können sich auch nachträglich und ohne Zutun des HV entwickeln. Der HV hat, als Beispiel, zwei Unternehmen zu vertreten, deren Erzeugnisse (noch) nicht im Wettbewerb stehen; nachträglich nimmt einer von beiden Artikel in sein Produktionsprogramm auf, die nunmehr mit denen des anderen Unternehmers konkurrieren 4 7 4 . Das Risiko des nachträglichen Entstehens der Wettbewerbssituation ist im Verhältnis zwischen dem seine Produktpalette erweiternden Unternehmer und dem HV zu klären, wobei das Veranlasserprinzip zu beachten ist: Das Risiko der Produkterweiterung trägt in erster Linie der erweiternde Unternehmer, erst in zweiter Linie der mit ihm in Vertragsbeziehungen stehende HV. Der nicht erweiternde Unternehmer ist hingegen in keiner Beziehung „Risikoveranlasser". Diese Wertung ist bei der Untersuchung der Rechtsfolgen einer solchen Erweiterung zu berücksichtigen.

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Grundsätzlich ist der HV - je nach den Verhältnissen des einzelnen HV-Vertrags berechtigt und verpflichtet, bei Ausweitung der Produktpalette eines Unternehmers auch die neu eingeführten Produkte zu vertreiben, wenn sie mit den bisher vertriebenen Produkten verwandt sind (Rn 21). Nur im Falle einer solchen Verwandtschaft und der Verpflichtung zur Übernahme der Vertretung dieser Produkte kann es zu Konfliktsituationen kommen. Nicht verwandte Produkte braucht der HV nicht zu vertreiben. Hier muss dem HV von dem Unternehmer, dessen Artikel die zeitliche Priorität in der Vertretung genießen, Gelegenheit gegeben werden, das Vertragsverhältnis zu dem sein Sortiment erweiterndem Unternehmer zu ordnen, notfalls durch Kündigung (aus begründetem Anlass durch Verhalten des Unternehmers: § 89b Abs. 3 - ausgleichspflichtig! - ) zu lösen, ehe er seinerseits Maßnahmen wegen nichtgestatteten Wettbewerbs ergreift 475 . Der HV muss zunächst versuchen, dass Einverständnis beider betroffener Unternehmer zur Vertretung einzuholen 476 . Sind die Unternehmer nach Rückfrage nicht bereit, die neu eingetretene Wettbewerbssituation zu dulden, muss der HV entscheiden, welche Vertretung er kündigt, um die Wettbewerbssituation aufzulösen 477 .

110

Dabei ist der HV nicht nach dem Prioritätsprinzip gehalten, immer die später übernommene Vertretung oder die des erweiternden Unternehmens zu kündigen 478 . Der so verstandene Gesichtspunkt der Priorität ist kein sachgerechter, um den Konflikt aufzulösen. Der HV darf vielmehr jedem Unternehmer ordentlich kündigen, sofern das ordentliche Kündigungsrecht nicht wegen einer Festlaufzeit ausgeschlossen ist. Je nachdem,

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475

Emde BB 2 0 0 6 , 1 0 6 1 (1066). Siehe BGH DB 1960, 1305 und LG Frankfurt/Main DB 1966, 4 9 9 ; Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 19; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 36.

476 477 478

Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 4 2 . Vgl. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19. So aber Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 2 5 7 ; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 19.

BGH, Urt. v. 27.02.1976 - 1 ZR 16/75, zitiert bei v. Gamm NJW 1979, 2491 zu Fn 21.

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wem der H V kündigt kann er jedoch seinen Ausgleichsanspruch verlieren: Kündigt er die Vertretung mit dem nicht erweiternden Unternehmer, so verliert er seinen Ausgleichsanspruch (§ 89b Abs. 3 Nr. I ) 4 7 9 . Kündigt der HV gegenüber dem seine Produktpalette erweiternden Unternehmer, stellt die Produkterweiterung für eine solche Kündigung dagegen einen begründeten Anlass im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 1 dar, so dass der H V seinen Ausgleich nicht verliert 4 8 0 . Für die Ausgleichsfrage entscheidend ist also, welcher Unternehmer den Konflikt herbeigeführt hat. Ihm gegenüber darf als Risikoveranlasser ausgleichserhaltend gekündigt werden 4 8 1 . Wusste der H V von einer bevorstehenden Produkterweiterung eines Unternehmers, darf er keine Zweitvertretung für solche Produkte aufnehmen, in die der Unternehmer erweitern will. Insbesondere steht ihm dann kein ausgleichserhaltendes Kündigungsrecht gegenüber dem erweiternden Unternehmer zu. 112

Ein ausgleichserhaltender begründeter Anlass zur Kündigung durch den HV besteht nach Ansicht des B G H 4 8 2 selbst dann, wenn der erweiternde Unternehmer dem HV anbietet, das im Wettbewerb stehende Produkt durch einen anderen HV vertreiben zu lassen. Eine konfliktfreie Doppelvertretung sei in diesem Fall ausgeschlossen. Zudem muss der HV befürchten, dass durch die Tätigkeit des anderen H V der Vertrieb auf diesen übergeleitet wird. Bei der Ausgleichsberechnung ist unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit (§ 89b Abs. 1 Nr. 3) die Vertretung des Konkurrenten gegebenenfalls zu berücksichtigen 4 8 3 .

113

Gegenüber dem erweiternden Unternehmer ist meist eine außerordentliche Kündigung nach § 89a zulässig 4 8 4 . Der nicht erweiternde Unternehmer muss dem H V Gelegenheit zu einer solchen Kündigung gegenüber dem Risikoveranlasser geben, ehe er dem H V wegen Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot kündigt. Wartet der H V zu lange und ist dieses Zuwarten dem nicht erweiternden Unternehmer unzumutbar, riskiert der HV die ausgleichsschädliche außerordentliche Kündigung durch den nicht erweiternden Unternehmer. Regelmäßig ist der HV also zur außerordentlichen Kündigung gehalten, es sei denn, dem Unternehmer ist ein Zuwarten bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar. Der erweiternde Unternehmer, der den Konflikt herbeigeführt hat, darf ohnehin nicht kündigen (Rechtsgedanke der §§ 2 4 2 , 161 BGB). Natürlich können auch andere Gesichtspunkte bedeutend sein, etwa die wirtschaftliche Bedeutung der Vertretung für den Mittler. Eine feste Regel gibt es nicht. Letztlich entscheidet der HV, wem er kündigt. Er muss aber die Folgen (ggf. Ausgleichsverlust) tragen. Da es für einen wichtigen Grund nicht auf ein schuldhaftes Verhalten ankommt kann ein solcher sogar gegenüber beiden Unternehmer bestehen 4 8 5 .

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Schadenersatzansprüche gegenüber dem kündigenden HV darf der sein Produktionsprogramm erweiternde, außerordentlich gekündigte Unternehmer nicht erheben. Dies 479 480

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Schlegelbergei/Schröder § 86 Rn 4 2 . Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19; Schlegelhtrgtr/Schröder § 86 Rn 5a, 4 2 . MünchKommHGB/r. Hoyrtingen-Huene § 86 Rn 36. BGH BB 1987, 221 = M D R 1987, 376 = NJW 1987, 778. BGH VersR 1961, 52 (54). Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 17; Hopf § 86 Rn 27; MünchKommHGB/V. Hoyningen-Huene § 86 Rn 36; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 5a; aA LG Frankfurt/

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Main DB 1966, 4 9 9 = HVR Nr. 371: Unzulässigkeit der Kündigung. Der erweiternde Unternehmer hat gleichwohl keinen Anspruch auf Schadenersatz, weil sich der Vertreter unter dem Gesichtspunkt der Druckkündigung in einer notstandsähnlichen Situation befunden hat, so dass es zumindest am Verschulden des Vertreters fehlt. Denn das Risiko der Erweiterung des Produktprogramms trägt allein der erweiternde Unternehmer (s.o.). 485

AA Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 19: Nur gegenüber dem das Sortiment Erweiternden.

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gilt wohl auch in Fällen, in welchen der Mittler die den Konflikt auslösende Vertretung in Kenntnis des entstehenden Konfliktes übernahm. Zumindest darf ihm die (keine Schadenersatzansprüche auslösende) ordentliche Kündigung nicht verwehrt sein. (b) Konzernfälle. Eine Wettbewerbssituation kann nachträglich durch Konzernnierung, Spaltung eines Unternehmens oder dessen wirtschaftliche Entflechtung entstehen. Vertritt beispielsweise ein HV im allseitigen Einvernehmen zwei Unternehmen, die durch einen gemeinsamen Gesellschafter und einen gemeinsamen Geschäftsführer verbunden sind und entwickeln sich diese Unternehmen auseinander, sodass nicht nur formell sondern auch wirtschaftlich eine Wettbewerbssituation entsteht 4 8 6 , obliegt es den Unternehmen die Wettbewerbssituation aufzulösen, notfalls durch Kündigung des HV-Vertrages 4 8 7 . Der HV braucht nicht zu handeln und verstößt auch nicht gegen das Wettbewerbsverbot. Denn ursprünglich akzeptiertes und damit vertragsgemäßes Handeln wird durch eine allein im Einflussbereich des Unternehmers liegende Strukturmaßnahme nicht unrechtmäßig. Kündigt der Unternehmer, fehlt es an einem die außerordentliche Kündigung rechtfertigenden schuldhaften Verhalten des HV i.S.d. § 89b Abs. 3 Nr. 2, sodass der HV den Ausgleich fordern kann.

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Verschmelzen zwei HV-Unternehmen, so haben sie im Falle einer ergebnislosen Abstimmung mit den Unternehmern einen aus der Verschmelzung resultierenden Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot durch - ausgleichsvernichtende - Kündigung einer der im Wettbewerb stehenden Vertretungen zu beenden. Ob im Falle einer Konzernierung und Steuerung beider Handelsvertretungen lediglich durch eine gemeinsame Holding gleich zu entscheiden ist, hängt von den tatsächlichen Umständen ab. Im Zweifel spricht einiges dafür, dass auch bei einer solchen Struktur das Vertrauen des Unternehmers beeinträchtigt ist, mithin ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot eintritt. Dem kann durch personell-wirtschaftliche Separierung beider Vertretungen entgegengewirkt werden. Treten sich beide HV-Gesellschaften auf dem Markt wie unabhängige Wettbewerber gegenüber, mag eine Verletzung des Konkurrenzverbotes ausscheiden.

116

(7) Vertragliche Regelung des Wettbewerbsverbots. Vertragliche Regelungen des Wettbewerbsverbots sind zulässig, da sie nicht den Kernbereich der Interessenwahrungspflicht und damit den Unabdingbarkeitsgrundsatz berühren. Solche Vereinbarungen unterteilen sich in die vertragliche Gestattung des Wettbewerbsverbots (Rn 118 ff) und die spiegelbildliche vertragliche Begründung des Wettbewerbsverbots (Rn 122 ff).

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(a) Gestattung der Wettbewerbstätigkeit. Der Unternehmer darf dem HV die Tätigkeit für Wettbewerber gestatten 488 , und zwar sowohl ausdrücklich wie konkludent 4 8 9 . Sofern nicht anders erklärt, handelt es sich bei einer Gestattung nach Vertragsschluss im Zweifel rechtstechnisch um eine Vertragsänderung, die nicht einseitig zurückgenommen werden k a n n 4 9 0 . Ein Anspruch des HV auf Erlaubnis existiert nicht 4 9 1 , auch nicht, wenn erhebliche Schäden des HV drohen 4 9 2 . Der Unternehmer darf seine Zustimmung aber nicht willkürlich versagen und muss die schutzwürdigen Interessen des HV bei seiner

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Siehe Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktistoer § 86 Rn 2 9 f. OLG Zweibrücken HVR Nr. 327; Küstneri Thume I, Rn 511. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 24; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 18; Hopt

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§ 86 Rn 28, 30; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 86 Rn 40, 65. Hopt § 86 Rn 28. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 24. Hopt § 86 Rn 28. Hopt § 86 Rn 2 8 ; offen BGHZ 5 2 , 1 8 1 .

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Entscheidung berücksichtigen 4 9 3 . Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Gestattung der Wettbewerbstätigkeit nur unter den Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB, 242 BGB. Es existiert kein grundsätzlicher Anspruch auf Gleichbehandlung gegenüber einem anderen HV, dem die Konkurrenztätigkeit erlaubt wurde 4 9 4 . Das Gleichbehandlungsgebot des Arbeitsrechts ist nicht entsprechend anwendbar 4 9 5 . Dem HV steht daher ohne besondere Umstände des Einzelfalls kein Anspruch auf eine Genehmigung der Zweitvertretung zu, nur weil einem anderen HV diese bereits gestattet wurde 4 9 6 . Im Vertragshändler- und Franchiserecht mag wegen des dort vertretenen (§ 86a Rn 35 ff) Gleichbehandlungsgebots Gegenteiliges anzunehmen sein. Verweigert der Unternehmer einem HV jedoch ohne sachlichen Grund eine Wettbewerbstätigkeit, die er einem anderen HV bewilligt hat, kann hierin je nach den Besonderheiten des Einzelfalls eine Treuepflichtund damit eine Vertragsverletzung, ferner eine Selbstwiderlegung der Beeinträchtigung des Unternehmers 4 9 7 oder der Wettbewerbslage 4 9 8 liegen, was insbesondere bei einem Streit um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung zu prüfen sein wird. Verbietet der Unternehmer zu Unrecht den Vertrieb eines Zweitfabrikats, kann dies dem HV nach Abmahnung einen berechtigten Anlass zur ausgleichserhaltenden Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1 geben. Vertritt ein H V mit Genehmigung des vertretenen Unternehmers einen Wettbewerber, ist er bei Verlust dieser Vertretung nicht automatisch berechtigt, die Vertretung eines anderen Wettbewerbers ohne erneute Erlaubnis des Unternehmers zu übernehmen 4 9 9 . 119

Eine konkludente Gestattung liegt etwa vor, falls der Unternehmer dem H V die Vertretung in Kenntnis seiner Tätigkeit für einen Wettbewerber überträgt. Auch gibt es Branchen, in denen das Wettbewerbsverbot stillschweigend derogiert ist, etwa wegen der Üblichkeit oder Notwendigkeit des Vertriebs von Konkurrenzprodukten 5 0 0 . So kann es branchentypisch oder sogar erforderlich 5 0 1 sein, dass der H V Produkte von Wettbewerbern anbietet; in diesem Fall ist spiegelbildlich eine Gestattung des Unternehmers anzunehmen. Dies mag etwa der Fall sein, wenn ein Tankstellen-HV aufgrund der Empfehlung der Automobilhersteller für die Motoren ihrer Erzeugnisse zur Verwendung bestimmter Öle gezwungen ist 5 0 2 , wobei dieser Fall auch unter dem Gesichtspunkt der Pflichtenkollision geführt wird. Der HV darf dann nur nicht für diese Erzeugnisse werben 5 0 3 . Anders, wenn der Stationär in gleicher Lage die Wahl hat zwischen dem Motorenöl der Konkurrenz und demjenigen seines Unternehmers, der Kfz-Hersteller nicht die Marke des Wettbewerbers, sondern nur eine Ölsorte mit bestimmten Eigenschaften empfohlen hat (die die beiden konkurrierenden Ölsorten gleichermaßen aufweisen) und der Tankstellenstationär in seiner Werkstatt daraufhin das Konkurrenzöl nur deshalb verwendet, weil es preisgünstiger ist: keine Pflichtenkollision, daher Wettbe-

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Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 258. Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 24; Hopt Rn 30; MünchKommHGB/f. Hoyningert-Huene § 86 Rn 40. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 40. Hopt § 86 Rn 28; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 40. BGH NJW 1984, 2101; Hopt § 86 Rn 28. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 86 Rn 40. Küstner/Thume I, Rn 2056.

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BGH DB 1968, 211; BGHZ 52, 171 (178); BGH, Urt. v. 25.09.1990 - KVR 2/89, BGHZ 112, 218 (222) = NJW 1991, 490; Ebenroth /Löwisch § 86 Rn 24; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 35. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 35. BGH BB 1968, 60 = DB 1968, 211. Gibt es keine derartige Empfehlung des Herstellers, fehlt es an einer konkludenten Gestattung oder an einer Pflichtenkollision. BGH - Kartellsenat - DB 1968, 211.

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werbsverstoß 5 0 4 . Weiter kann eine konkludente Gestattung bei Künstler-Repräsentant e n 5 0 5 angenommen werden, die traditionell ebenso mehrere Unternehmer repräsentieren wie Reisebüros. So vertreten etwa mittlere und größere Reisebüros üblicherweise zwischen fünfzig und hundert Reiseveranstalter 5 0 6 . Eine vergleichbare Gestattung ist gegenüber Radio- und Fernsehhändlern anzunehmen 5 0 7 , wobei es immer auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Der Vertrieb von Wettbewerbsprodukten ist dann vertragsimmanent. In diesen Fällen muss das Wettbewerbsverbot ausdrücklich vereinbart sein, soll es gelten. Widrigenfalls steht zu vermuten, es entspreche den Interessen des Unternehmers, dass sein H V - um für Kunden attraktiv zu bleiben - eine möglichst breite Palette an Produkten vertreibt. Auch sonst mag der H V einen Vorteil z.B. für seine Absatztätigkeit darin finden, dass er seinen Kunden eine Auswahl unter Fabrikaten verschiedener Herkunft bieten kann, und auf der anderen Seite ist es nicht ausgeschlossen, dass der Geschäftsherr seinerseits mittelbare Vorteile daraus zieht, wenn das Wirkungsfeld des H V durch größere Breite des Angebots sich verbreitert. Aber das Urteil hierüber darf außer in offensichtlichen Fällen (wie den vorgenannten) nicht der H V sich selbst beilegen, falls er den Vorwurf vermeiden will, ohne die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu Werke gegangen zu sein. Vielmehr ist die Frage objektiv zu beantworten. Die Interessenwahrungspflicht fordert zudem die Neutralität zwischen den Produkten der verschiedenen Unternehmer 5 0 8 , also inbesondere die neutrale Beratung des Kunden.

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Liegt eine Erlaubnis zur Wettbewerbstätigkeit vor, handelt es sich um eine Ausnahme von der Regel. Sie ist daher eng auszulegen 509 und der H V ist für sie beweispflichtig, wobei auch hier im Einzelfall eine abweichende Betrachtung geboten sein kann.

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(b) Vertragliches Wettbewerbsverbot. Der Unternehmer darf dem H V durch Vertrag ein Wettbewerbsverbot auferlegen, welches über das aus der Interessenwahrungspflicht hergeleitete hinausgeht 5 1 0 . Zudem kann der Unternehmer das gesetzliche Konkurrenzverbot konkretisieren 5 1 1 . Wird das Wettbewerbsverbot vertraglich begründet, handelt es sich um einen eigenständigen vertraglichen Anspruch i.S.d. § 2 4 1 BGB, nicht um eine Ausprägung der Interessenwahrungspflicht. Der Unternehmer darf aber auf das in Anspruchskonkurrenz stehende gesetzliche Wettbewerbsverbot rekurrieren, etwa nach Unwirksamkeit des vertraglichen Wettbewerbsverbots. Jedes Wettbewerbsverbot und seine Ausübung muss auf die schutzwürdigen Belange des H V Rücksicht nehmen 5 1 2 . Ziel des Verbots muss die Ausschaltung von Konkurrenz sein 5 1 3 . Wird lediglich die Behinderung der Tätigkeit des H V oder dessen Kontrolle gewünscht, kann die Durchsetzung eine unzulässige Rechtsausübung bilden 5 1 4 . Dem H V darf etwa

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BGHZ 52, 171 (179). Siehe Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047 ff. 5 0 6 BGHZ, Beschl. v. 25.09.1990 - KFR 2/89, BGHZ 112, 218 (223). 5 0 7 Vgl. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 231. 508 Martinek/Bergmann WRP 2006, 1047 (1050). 505 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 24. sl° Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 7; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene

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§ 86 Rn 41; Schitgeibtrger/Scbröder § 86 Rn 41. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 41. Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 25; Hopt § 86 Rn 26. OLG Düsseldorf DB 1990, 1960; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 25. BGHZ 52, 171, 180 (181); Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 25; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 19.

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- individualvertraglich jede andere Tätigkeit untersagt 5 1 5 (Problem: § 3 0 7 BGB, siehe Rn 124 5 1 6 ) und das Verbot durch Vertragsstrafe abgesichert werden 5 1 7 , wobei die Vertragsstrafe bereits mit dem Abschluss des Wettbewerbsvertrags verwirkt sein kann 5 1 8 ; - verboten werden, weitere Vertretungen zu übernehmen, selbst wenn diese zu den vertriebenen Produkten nicht in Wettbewerb stehen. Dann ist der H V Einfirmenvertreter i.S.d. § 9 2 a 5 1 9 ; - auferlegt werden, weitere Vertretungen oder eine andere Tätigkeit nur mit Zustimmung des Unternehmers aufzunehmen. Es ist eine Frage der Auslegung, ob dem H V dann jede andere Betätigung untersagt werden soll oder nur eine solche, die zu einer Beeinträchtigung der Interessen des Unternehmers führen k a n n 5 2 0 . Die Zustimmung hat der Unternehmer nach billigem, gerichtlich nachprüfbarem Ermessen zu erteilen (§ 315 B G B ) 5 2 1 . Er hat dabei seine eigenen gegen die Interessen des H V abzuwägen und die Gründe darzulegen und zu beweisen, welche zu einer ablehnenden Entscheidung berechtigen 5 2 2 . Wurde ausdrücklich eine Verweigerung der Zustimmung nur bei Interessengefährdung vereinbart, so darf auch nur in jener Situation die Zustimmung verweigert werden. Der Unternehmer ist darlegungs- wie beweispflichtig für die Existenz einer Interessengefährdung 523 , wobei ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht; - eine weitere Tätigkeit oder Wettbewerbstätigkeit nur bis zum Widerruf gestattet werden 5 2 4 . Der HV muss dann nach Widerruf (Grenze: Schikane 5 2 5 ) die Tätigkeit für den Wettbewerber einstellen 5 2 6 . Jedoch muss ihm der Unternehmer zur Kündigung eine angemessene Zeit, jedenfalls die gesetzliche Kündigungsfrist, geben. War der Unternehmer mit einer längeren Kündigungsfrist einverstanden, muss er auch jene gewähren. Ob der Widerruf dem HV das Recht gibt, den „Erstvertrag" ausgleichserhaltend aus begründetem Anlass zu kündigen 5 2 7 , erscheint zweifelhaft. 123

Ist der HV aufgrund seiner Arbeitsbelastung rein faktisch an einer Tätigkeit für einen anderen Unternehmer gehindert, handelt es sich um kein vertragliches Konkurrenzverbot528.

124

Ein über die gesetzliche Bindung aus der Interessenwahrnehmungspflicht hinausgehendes vertragliches Wettbewerbsverbot soll von wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes abweichen (§ 3 0 7 Abs. 2 S. 1 BGB) und damit in AGB vereinbart nur bei Vorliegen besonderer Umstände wirksam sein 5 2 9 . Das erscheint zweifelhaft, weil sich der Existenz des § 92a ein anderweitiges gesetzliches Leitbild entnehmen lässt. Zudem handelt es sich bei der Erweiterung des Wettbewerbsverbots lediglich um eine Konkretisierung der gesetzlichen Interessenwahrnehmungspflicht, die innerhalb eines Vertriebsnetzes

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Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 4 0 , 41. Hopt § 86 Rn 33. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 41. OLG Nürnberg BB 1961, 64; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 41. Siehe Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 40. Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 4 0 . OLG München BB 1993, 1835; Ebenroth/ Obermann DB 1981, 829; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 25; Schlegelberger/Sc/jröder § 86 Rn 40; Ebenroth/Obermann DB 1981, 829; zum Arbeitsrecht: BAG DB 2 0 0 2 , 1507: Arbeitgeber darf Zustimmung nicht willkürlich verweigern.

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Schlegelberger/Scfcröifer § 86 Rn 4 0 . Schlegelberger/Scferörfer § 86 Rn 41a. Schlegelberger/ScfcröJer § 86 Rn 41a. Scblegelbergei/Schröder § 86 Rn 41a. Dafür: Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 41a. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 7; aA Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 41. OLG München NJW-RR 1995, 2 9 2 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 25; aA für den Versicherungsvertreter OLG München BB 1993, 1835; s.a. BGH BB 2 0 0 3 , 1463 = ZIP 2 0 0 3 , 1707.

Schlegelberger/Sc^roáer § 86 Rn 40.

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durch AGB erfolgen darf. Gleichwohl können auch hier Treupflichten und § 2 4 2 BGB die Rechte des Unternehmers im Einzelfall einschränken 530 . (8) Grenzen des Wettbewerbsverbots nach deutschem oder EU-Kartellrecht. Vertragliehe und sogar aus dem Gesetz (Interessenwahrungspflicht) hergeleitete gesetzliche 531 Wettbewerbsverbote sind stets auf ihre Konformität mit dem Kartellrecht zu überprüfen 5 3 2 . Dabei darf die Rechtsprechung zu § 86 das europäische Kartellrecht nicht binden, zumal sie nur eine Interpretation des § 86 und keine ausdrückliche Regelung bildet. Hinsichtlich der kartellrechtlichen Wirkungen sind Art. 81 EG und die GVO 2790/99 zudem spezieller. Vertragsbegleitende Wettbewerbsverbote können, sofern sie spürbar sind, Art. 81 EG widersprechen. Gegenüber unechten HV kann das aus § 86 entnommene oder ein vertraglich begründetes Wettbewerbsverbot nicht für länger als fünf Jahre vereinbart werden 5 3 3 (s.o. Rn 108). Ob die so zum Ausdruck gekommene Entscheidung der EU-Kommission Leitbildwirkung auch für die zivilrechtliche Lage hat, ist noch nicht ausdiskutiert, aber wohl abzulehnen. Hinsichtlich der für Kfz-Händler geltenden Kündigungsfristen der „Alt-GVO" 1475/95 von zwei Jahren wird eine vergleichbare Leitbildwirkung des EU-Rechts in der Literatur befürwortet 5 3 4 . Der B G H 5 3 5 hat es offen gelassen, ob eine derartige Leitbildwirkung bei Bierbezugsverträgen besteht.

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(9) Umgehungstatbestände. Die Praxis zeigt, dass sowohl das gesetzliche wie das vertraglich vereinbarte Wettbewerbsverbot für Umgehungsversuche anfällig sind 5 3 6 . Einigkeit herrscht in der Zielsetzung, sie umgehungsfest zu machen 5 3 7 . Der Verstoß gegen die Loyalitätspflicht ist auch hier aus der Sicht eines verständig denkenden Unternehmers zu beurteilen. Loyalität und Vertrauen lassen sich nicht manipulieren. Unsicher ist gleichwohl, wann eine Umgehung vorliegt. Grundsätzlich gilt, dass der HV keine Tätigkeiten ausüben darf, die dem vereinbarten oder gesetzlichen Wettbewerbsverbots widersprechen oder eine Umgehung des Verbots darstellen 538 . Das Konkurrenzverbot darf z.B. nicht umgangen werden

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- durch Vorschieben von Angehörigen oder Dritten als Mittelspersonen 539 ; - durch Vorschieben anderer „Strohmänner" 5 4 0 ;

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 25. BGH, Urt. v. 07.07.1983 - 1 Z R 115/81, NJW 1984, 2101 (2102). Hopt S 86 Rn 34; Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, S 2 Rn 2 5 6 . Hierzu Polley/SeeHger WRP 2 0 0 0 , 1203 (1214). Siehe Emde BB 2 0 0 0 , 63 (65 mwN). ZIP 2001, 1245 (1247). Vgl. BGH VersR 1969, 372; BGH, Urt. v. 06.07.1970 - II Z R 18/69, BB 1 9 7 0 , 1 3 7 4 ; MDR 1977, 644; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114; Emde Die HandelsvertreterGmbH, S. 162; Emde GmbHR 1999, 1005 (1012); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 26; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 18; Hopt § 86 Rn 29; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner S 86 Rn 2 8 ; Schlegelberger/ Schröder § 90a Rn 10.

Wettbewerbsbeschränkung im Recht der Handelsvertreter, 1971, S. 126; Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 261; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20; Hopt § 86 Rn 29; Htym&nidSonnenschein/ Weitemeyer § 86 Rn 18; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsfner § 86 Rn 2 8 ; Schlegelberger/Sc/jröJer § 86 Rn 42a. 538 539

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Küstner/Thume I, Rn 489. BGH VersR 1969, 372; OLG Düsseldorf DB 1959, 435; Gallus aaO, S. 126; Hopt § 86 Rn 29; Küstner/Thume I, Rn 4 8 9 ; Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 261; Ebenroth /Löwisch § 86 Rn 2 6 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/iCüsiner § 86 Rn 28; MünchKommHGB/t*. HoyningenHuene § 86 Rn 34. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kasfner § 86 Rn 28.

OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114; Gallus

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- durch Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen 5 4 1 ; - durch Beteiligung als stiller Gesellschafter an einem Konkurrenzunternehmen 5 4 2 ; - durch Gründung eines Konkurrenzunternehmens, an dem Familienangehörige, nahe Verwandte oder Angestellte des Vertreterunternehmens wesentlich beteiligt sind 5 4 3 ; - durch Gründung einer formal selbständigen HV-Gesellschaft 5 4 4 ; - durch Untervertretungen 5 4 5 ; - durch eine Geschäftsraumpartnerschaft oder Bürogemeinschaft 5 4 6 ohne ausreichende, die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen ausschließende Trennung der Büros 5 4 7 . 127

Schwierig ist zu beantworten, w a n n eine unzulässige Umgehung vorliegt. Die Diskussion weist Parallelen zur „Durchgriffsprüfung" im Gesellschaftsrecht auf. Kein Umgehungsfall sondern eine unzulässige Förderung des Wettbewerbes liegt vor, falls der H V die Tätigkeit des Umgehenden unterstützt, etwa durch Überlassung von Räumen, Hilfe, Urlaubsvertretung, gemeinsame Telefon- und Faxnummer bzw. E-Mail-Adresse, H o m e page und Ähnlichem oder von ihr profitiert 5 4 8 . Unzureichende Trennung der Sphären kann, nicht anders als eine Vermögensvermischung im Gesellschaftsrecht, für Umgehung sprechen, zumal sie zumindest die Befürchtung der Illoyalität begründet, ist aber eigentlich eher der Fallgruppe unzulässiger Förderung zuzuschlagen. Dem H V obliegt dann der Beweis fehlender Umgehung, was auch wegen der Sachnähe richtig ist. Bei Trennung ohne Umgehungstatbestand, etwa von dem Vater unabhängige Vertretung eines Wettbewerbers durch den Sohn, liegt kein Verstoß v o r 5 4 9 . Auch wäre der Vater nicht verpflichtet, auf den Sohn mit dem Ziel einzuwirken, den Wettbewerb einzustellen 5 5 0 . Das widerspräche schon dem Recht des Sohnes auf freie Berufswahl (Art. 12 GG).

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Insbesondere der Wettbewerb durch Gesellschafter einer HV-Gesellschaft ist Gegenstand der Diskussion 5 5 1 . Paradigma ist der Wettbewerb des Alleingesellschafters einer HVGesellschaft oder durch einzelne Mitglieder von HV-Ketten, die häufig in GmbH-Form organisiert sind 5 5 2 . § 86 Abs. 1 2. Hs. verpflichtet die HV-Gesellschaft, umfassend die Interessen des Unternehmers wahrzunehmen. Hierzu zählt das Unterlassen eigenen aber auch das Bekämpfen fremden Wettbewerbs. Das nach § 86 Abs. 1 2. Hs. zu schützende Unternehmerinteresse wird durch einen Wettbewerb aus dem Umfeld des H V nicht geringer beeinträchtigt als durch einen solchen Dritter oder der Vertretergesellschaft selbst. H a t die HV-Gesellschaft eigenen Wettbewerb zu unterlassen und muss sie fremden bekämpfen, so darf der Unternehmer darauf vertrauen, dass Wettbewerb aus den Reihen der Gesellschafter mit gleicher Konsequenz wie fremden Wettbewerb entgegengetreten w i r d 5 5 3 . Ver-

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MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 89a Rn 33; Küstner/Thume I, Rn 489. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 260; Küstner/Thume I, Rn 490; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 20; Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 42a. Küstner/Thume I, Rn 490. BGH, Urt. v. 20.01.1969 - VII ZR 60/66, VersR 1969, 372 (373); BGH, Urt. v. 06.07. 1970 - II ZR 18/69, BB 1970, 1374; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114; Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 162 ff; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 26. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 261.

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BGH VersR 1969, 372; Küstner/Thume I, Rn 494; Hopt § 86 Rn 28. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«siner § 86 Rn 28. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsfner § 86 Rn 28. Röhricht/Graf von Westphalen/Kwstoer § 86 Rn 28. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 162 ff; Emde GmbHR 1999, 1005 (1012). Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 163. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 186 f; Emde GmbHR 1999, 1005 (1012); aA wohl Brüggemann ZHR 131 (1968), 1 (19).

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triebsrechtliche Treu- und Interessenwahrungspflichten dürfen nicht mit Hilfe Dritter umgangen werden 5 5 4 . Der Unternehmer will vor jedem Wettbewerb geschützt sein. Die HV-Gesellschaft ist daher zu jedem rechtlich zulässigen und möglichen Einwirken auf den konkurrierenden Gesellschafter verpflichtet. So ist sie verpflichtet, gegenüber ihrem Gesellschafter jeden Anspruch geltend zu machen, der ein Recht auf Unterlassen des Wettbewerbs gibt, insb. Unterlassungsansprüche aus Treupflicht, § § 3 UWG, 826 BGB, u.U. i.V.m. § 1004 BGB. Ggf. muss die HV-Gesellschaft das sie schützende Wettbewerbsverbot im Verhältnis zu ihrem Gesellschafter oder Geschäftsführer durchsetzen. Denn jene sind zumindest unter Treupflichtgesichtspunkten, der Geschäftsführer auch aus seinem Anstellungsvertrag - zudem auf Weisung - gegenüber der GmbH verpflichtet, Wettbewerb zu unterlassen 555 . Sollte sich der Gesellschafter, was oft geschieht, im Verhältnis zu dem Unternehmer zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet haben 5 5 6 , so besitzt der Unternehmer einen Direktanspruch gegenüber dem Gesellschafter. Bei Wettbewerb durch die Gesellschaftergesamtheit oder den Alleingesellschafter spricht ein Anschein für eine Umgehung 5 5 7 . Regelmäßig besteht allerdings kein Direktanspruch gegen den vertraglich nicht mit dem Unternehmer verbundenen, Wettbewerb ausübenden Dritten, etwa einen Angehörigen des H V 5 5 8 . Prasse fordert „individuelle" Lösungen 5 5 9 . Die Gesellschaftergesamtheit kann im Wege des Durchgriffs das Wettbewerbsverbot der HV-Gesellschaft treffen 5 6 0 . Da für die HV-Gesellschaft die hinter ihr stehenden Personen handeln (gerade im Vertriebsbereich ist die Einpersonengesellschaft typisch), kommt es dem Unternehmer auch darauf an, dass die für die Gesellschaft tätigen Personen das Wettbewerbsverbot achten. Ein nur die Gesellschaft, nicht aber die für sie agierenden Gesellschafter („Schlüsselpersonen") treffendes Konkurrenzverbot wäre faktisch wertlos 5 6 1 . Bei einer personalistischen Gesellschaft, deren Gesellschafter in die Vertragserfüllung eingebunden sind, trifft die Gesellschafter ohne weiteres persönlich eine Unterlassungspflicht. Der BGH hat dies zu einem Subunternehmervertrag angenommen, bei dem der Gesellschafter nicht nur Alleingesellschafter war sondern als Geschäftsführer das gewerbliche Handeln seiner GmbH bestimmte 5 6 2 . § § 1 Abs. 1 S. 2 AktG, 13 Abs. 2 GmbHG stehen nicht entgegen. Es geht nicht um die Erstreckung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf die Gesellschafter, sondern darum, dass der Vertragspartner einer solchen Gesellschaft erwarten darf, deren Gesellschafter würden nicht bewusst seinen Interessen zuwiederhandeln (§ 2 4 2 BGB, aus dem der Durchgriffsgedanke entwickelt wurde). Neu eintretenden Gesellschaftern darf diese Verpflichtung ebenfalls entgegengehalten werden, sofern sie selbst in Ausführung der Verpflichtungen der HV-Gesellschaft tätig sind und ihre personalistische Struktur bei Eintritt erkannten. Denn dann wissen sie um die besonderen Treu- und Interessenwahrungspflichten, die es ihnen verbieten, ihre Loyalität gegenüber

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OLG Köln BB 2 0 0 0 , 2 5 9 5 = NJW-RR 2001, 1178 = EWiR 2001, 23 (Emde). Im Einzelnen: Emde Die HandelsvertreterGmbH, S. 167; zu einem Durchgriff zu Lasten des Unternehmers OLG Düsseldorf OLGR 2 0 0 0 , 4 2 5 = GmbHR 2 0 0 0 , 1205; OLG Köln BB 2 0 0 0 , 2 5 9 5 = NJW-RR 2001, 1178 = EWiR 2001, 23 (Emde). Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 169. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 170. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 261.

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Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 261. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 171, insbesondere S. 177 f; BGH, Urt. v. 30.11. 2 0 0 4 - X ZR 1 0 9 / 0 2 , ZIP 2005, 2 9 6 (298) für einen Subunternehmervertrag. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 178. BGH, Urt. v. 3 0 . 1 1 . 2 0 0 4 - X ZR 1 0 9 / 0 2 , ZIP 2 0 0 5 , 2 9 6 (298) = WRP 2 0 0 5 , 3 4 9 m. krit. Anm. Quiring WRP 2 0 0 5 , 813 ff zu einem Reinigungsvertrag.

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dem Unternehmer in eine solche der Tätigkeit für die HV-Gesellschaft und in eine außergesellschaftliche aufzuspalten. 130

Auch wenn den Gesellschafter die Verpflichtung zur Unterlassung von Wettbewerb nicht persönlich treffen sollte, darf der Unternehmer den Vertrag mit der HV-Gesellschaft bei Schädigungsgefahr und Schädigungswahrscheinlichkeit außerordentlich kündig e n 5 6 3 . Eine Schädigungsgefahr ist regelmäßig durch die Gesellschafterstellung indiz i e r t 5 6 4 . Eine Schädigungswahrscheinlichkeit besteht vor allem, falls der Gesellschafter die Konkurrenztätigkeit in den Vordergrund seiner wirtschaftlichen oder persönlichen Interessen stellt, etwa wenn er an dem finanziellen Erfolg des Wettbewerbers in gleichem Maße oder stärker interessiert ist, als er das am Erfolg oder Misserfolg der HV-Gesellschaft i s t 5 6 5 . Zweifelsfälle sind im Lichte der Interessenwahrungspflicht zugunsten des Unternehmers zu entscheiden. Denn da für die Zubilligung eines fristlosen Kündigungsrechts gem. § 89a der Eintritt eines Schadens nicht Voraussetzung ist, vielmehr bei objektiver Grundlage bereits eine nachhaltige Erschütterung des Vertrauens in die Loyalität des Vertragspartners ausreicht 5 6 6 , wird man dem Unternehmer im Zweifel keine Geschäftsbeziehung zumuten können, in der objektive Anhaltspunkte für eine unvermittelt drohende Schädigung gegeben sind. Weil der befürchtete Interessenkonflikt jederzeit, also auch im Laufe der in § 89 vorgesehenen Kündigungsfrist, eintreten kann, ist dem Unternehmer ein Abwarten bis zu deren Ende oft nicht z u m u t b a r 5 6 7 . Kündigt der Unternehmer den HV-Vertrag aufgrund der Konkurrenz durch den Gesellschafter außerordentlich, so verliert die HV-Gesellschaft den Ausgleichsanspruch wegen Fehlens eigenen schuldhaften Verhaltens nur dann (§ 89b Abs. 3 Nr. 2), wenn sie es entgegen ihren Vertragspflichten unterließ, auf den Gesellschafter mit dem Ziel einzuwirken, dass dieser die Konkurrenz einstellt. Denn der Ausgleichsanspruch (Kontrollfall!) wird auch nicht bei einer fristlosen Kündigung wegen Konkurrenz durch einen Ehegatten ausgeschlossen 5 6 8 .

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(10) Folgen unberechtigter Konkurrenz. Verstößt der H V gegen das Wettbewerbsverbot, ist dies eine Vertragsverletzung. Verletzt der H V die in § 86 niedergelegten oder die vertraglich vereinbarten Pflichten, darf der Unternehmer vertragsgemäßes Verhalten, also Unterlassung f o r d e r n 5 6 9 oder auf Erfüllung klagen und den Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen 5 7 0 . Das gilt auch für den Anspruch auf Geschäftsvermittlung und -abschluss 5 7 1 . Zudem ist der Unternehmer - je nach den Umständen des Einzelfalls - zur außerordentlichen Kündigung gemäß § 89a berechtigt 5 7 2 . Grundsätzlich ist vor der Kündigung eine Abmahnung erforderlich, und zwar sowohl in Fällen der Verletzung des Vertrauens- wie des Leistungsbereiches 5 7 3 . Entbehrlich wird sie nur, falls bei objektiver Betrachtung - die Vertrauensgrundlage auch durch Abmahnung und anschließendes Wohlverhalten nicht wieder hergestellt werden k a n n 5 7 4 . Hiervon soll in Fällen unerlaubter und - auch - heimlicher Konkurrenz als „Erfahrungssatz" auszuge563 564 565 566

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Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 212 ff. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 213. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 214. BGH DB 1956, 136; Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 215. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 215. OLG Braunschweig, VW 1968, 860. Schlegelberger/Sc/;röifer § 86 Rn 43. MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86 Rn 67. AA MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene i 86 Rn 67.

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Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsfner § 86 Rn 31; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene § 86 Rn 42. BGH VersR 2001, 370 = NJW-RR 2001, 677 = MDR 2001, 637. BGH NJW-RR 2001, 677 = BB 2001, 645 = EWiR 2001, 483 (Emde); NJW 1992, 496; VersR 1981, 190 = DB 1981, 987; Küstner/ Thume I, Rn 1750; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 797.

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hen sein 5 7 5 . Tatsächlich wird man solches als Regel nicht feststellen können, da es sehr auf die Umstände des Einzelfalls, insbesondere die Art der Wettbewerbstätigkeit - etwa: Verschulden des HV, Rechtsirrtum u.ä. - ankommt 5 7 6 . Auch nach Verletzung des Wettbewerbsverbots kann eine Abmahnung erforderlich sein (Grundsatz) 577 , vor allem wenn Unklarheit über die Sach- und Rechtslage besteht 5 7 8 , d.h. ein Rechtsirrtum des HV nahe liegt. Eine Konkurrenztätigkeit, welche der Unternehmer trotz Kenntnis längere Zeit (etwa: zwei Monate) geduldet hat, kann nicht zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung genommen werden. Das Kündigungsrecht ist dann verwirkt 579 (erste Grenze des Kündigungsrechts). Eine über die Verwirkung hinausgehende konkludente Vertragsänderung (zweite Grenze) liegt in der Duldung jedoch nur, sofern dem HV sowohl die Kenntnis des Unternehmers von der Wettbewerbstätigkeit wie die Duldung bekannt sind. Dann kann der Mittler durch Fortsetzung der HV-Tätigkeit in Kenntnis der Duldung des Unternehmers dessen Angebot auf konkludente Vertragsänderung annehmen. Im Zweifel muss der HV das Einverständnis des Unternehmers mit der Konkurrenztätigkeit beweisen 5 8 0 , ebenso wie die Voraussetzungen einer Verwirkung. Größerer Umsatzrückgang eines HV zu einer Zeit, in der dieser eine unzulässige Tätigkeit für einen anderen Unternehmer ausgeübt hat, kann den Anscheinsbeweis rechtfertigen, dass die Vertragsverletzung für den Umsatzrückgang ursächlich gewesen ist 5 8 1 . Das gilt im Rahmen eines Kündigungs- wie eines Schadenersatzprozesses.

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Die pflichtverletzende Wettbewerbstätigkeit des HV begründet im Falle der Kündigung eine Schadensersatzverpflichtung nach § 89a Abs. 2, bei fehlender Kündigung gemäß § 2 8 0 Abs. 1 B G B 5 8 2 , jedoch nur für Schäden bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin 583 . Nach dem Schutzzweck der Norm kann der HV den Schaden nicht mit dem ohnehin kaum beweisbaren Einwand negieren, bei eigenem Unterlassen hätte ein anderer HV die verbotene Tätigkeit ausgeführt. Durch bloße Duldung des Unternehmers und daran anknüpfende Verwirkung des Kündigungsrechts ist - soweit keine konkludente Gestattung oder Vertragsänderung (s.o.) vorliegt - der Schadensersatzanspruch nicht gesperrt, da in der bloßen Verwirkung keine Billigung des Verhaltens des HV liegt. Doch werden § § 6 0 Abs. 2, 112 Abs. 2 analog anzuwenden sein; der Unternehmer hat keine Schadensersatzansprüche und keine Kündigungsmöglichkeit, wenn ihm bei Eingehung des Vertrages mit dem HV bekannt war, dass jener die jetzt beanstandete Tätigkeit bereits wahrnahm 5 8 4 .

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Bei fortlaufendem Vertrag ist der Schaden nicht leicht zu beweisen. Der zu beanspruchende Schadensersatz geht auf den Gewinn, den der Unternehmer hätte erzielen können, falls der HV nicht mit den Artikeln der Konkurrenzgeschäfte gezeichnet hätte. Er liegt zumindest in der Differenz zwischen den Gewinnen aus den konkreten Geschäf-

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BGH VersR 1999, 1270 = EWiR 1999, 7 0 5 (Emde)·, Westphal Vertriebsrecht I, Rn 797. Siehe zum gutgläubig konkurrierenden Vertreter BGH NJW-RR 2001, 6 7 7 = BB 2001, 645 = EWiR 2001, 4 8 3 (Emde). Tendenziell bereits Emde EWiR 2001, 4 8 4 . BGH NJW-RR 2001, 6 7 7 = BB 2001, 645 = EWiR 2001, 4 8 3 (Emde). BGH NJW-RR 1992, 1059; Küstner/ Thume I, Rn 520; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 42.

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OLG Hamburg DB 1973, 1214; Küstner/ Thume I, Rn 524. LAG Stuttgart BB 1970, 127; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 49. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kästoer § 86 Rn 31; Hopt § 86 Rn 32; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 43; Schlegelberger/Sc/jröJer § 86 Rn 43. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kastner § 86 Rn 31. Maier S. 502.

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ten mit und ohne Wettbewerbstätigkeit 585 . Der Unternehmer hat gegenüber dem H V zwar ein Auskunftsrecht über den Umfang der vertragswidrig für den Wettbewerber getätigten Umsätze 5 8 6 (§§ 2 4 2 , 259, 2 6 0 BGB), angeblich jedoch nicht über die Provisionshöhe 5 8 7 bzw. über das dabei von ihm Verdiente 5 8 8 . Der Grund hierfür liegt darin, dass sich der Schadensersatzanspruch des Unternehmers nach seinen Verlusten infolge der unzulässigen Wettbewerbstätigkeit des HV bestimmt, nicht nach dessen Einkünften, kein Eintrittsrecht des Unternehmers besteht und er auch nicht die Herausgabe des Verdienten fordern darf. Die Auskunft setzt den vom Unternehmer zu führenden Nachweis eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot voraus 5 8 9 . Sie ist zum Schutz des Wettbewerbers - wenn der H V ihm, was er zu beweisen hat, Geheimnisschutz schuldet - zu anonymisieren oder geeignet zu beschränken 5 9 0 , mglw. durch Anordnung der Herausgabe der Bücher nur an einen der Schweigepflicht unterliegenden Sachverständigen 591 . Das kann jedoch nicht gelten, falls der andere Unternehmer Kenntnis des Vertragsbruchs hatte. Denn er muss dann als „Mittäter" mit der Offenlegung und dem Auskunftsverlangen rechnen. Geheimnisschutz ist auch nicht anzuerkennen, wenn jener nur auf Grund einer vertraglichen - nicht gesetzlich als Leitbild vorgesehenen - Geheimhaltungsabrede geschuldet ist, weil solche Abreden nicht zu Lasten des Geschädigten gehen können 5 9 2 . Allzu strenge Maßstäbe sind dabei zum Schutz des Geschädigten kaum angebracht. Die Umsätze mit den Produkten des Wettbewerbers geben allerdings - außer im Fall der weitgehenden Vergleichbarkeit der Produkte - keinen sicheren Nachweis der Schadenshöhe, möglicherweise jedoch ein Indiz für die gem. §§ 2 5 2 BGB, 2 8 7 ZPO zulässige Schätzung der dem Unternehmer durch die vertragswidrige Konkurrenztätigkeit entgangenen Gewinne. Außerdem kann der Schaden in Höhe der Differenz der Umsätze aus einem repräsentativen Tätigkeitszeitraum ohne Wettbewerbsbemühungen des Mittlers zu den Umsätzen eines vergleichbar repräsentativen Zeitraums mit Konkurrenztätigkeit bemessen werden. Nach Kündigung ist die Schadensermittlung einfacher: Gehen in Folge der Kündigung die Umsätze in dem Vertretergebiet zurück, darf der Unternehmer den Durchschnittsgewinn der vergangenen Jahre mit dem nach „Ausfall" des HV erzielten tatsächlichem Gewinn (bei Totalausfall möglicherweise Null) vergleichen und als Schaden fordern (§§ 2 5 2 BGB, 2 8 7 Z P O ) 5 9 3 . Die fehlende Betreuung des Gebiets hat der H V durch die Provokation der Kündigung hervorgerufen. Ein Mitverschulden (§ 254 BGB) ist dem Unternehmer nicht vorzuwerfen. Denn die Kündigung war eine adäquat-kausale Folge des vertragswidrigen Verhaltens des HV, der Unternehmer ist nicht gehalten, zur Schadensminderung den Vertrag mit einem Mittler fortzusetzen, zu dem er das Vertrauen verloren hat. Die Ausübung des Kündigungsrechts ist daher legitim und dem Unternehmer nicht als Mitverschulden vorwerfbar.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 43. BGH N J W 1964, 817; 1996, 2 0 9 7 ; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 45; Röhricht/Graf v. Westphalen/iC«sf«er § 86 Rn 31; Hopt § 86 Rn 32; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 43; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 43. BGH NJW 1964, 817; 1996, 2 0 9 7 ; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 45; Röhricht/Graf v. West-

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phalen/Küstner § 86 Rn 31; Hopt § 86 Rn 32; Schlegelbetger/Schröder § 86 Rn 43. BGH N J W 1964, 817; 1996, 2 0 9 7 ; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114; Hopt § 86 Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 45. Vgl. BGHZ 10, 387; Hopt § 86 Rn 32. Hopt § 86 Rn 32. AA möglicherweise Hopt § 86 Rn 32. MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 86 Rn 43.

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§86

Der Unternehmer ist nicht berechtigt, neben Schadenersatz in entsprechender Anwendung der §§ 61, 113 HGB, 6 6 7 BGB vom H V Herausgabe der durch die vertragswidrige Konkurrenztätigkeit erzielten Vergütung zu verlangen 5 9 4 ; ebenso wenig besitzt er ein Eintrittsrecht 5 9 5 . Die Aufnahme einer einen solchen Anspruch gewährenden Regelung in das Recht des H V sei, so der B G H 5 9 6 , im Rahmen der Novellierung 1953 bewusst unterblieben. Das Gesetz enthalte deshalb keine Lücke. Das mag sachgerecht sein, denn der Gewinn des HV kann den Schaden des Unternehmers übersteigen und auf einen solchen „windfall" hat der Unternehmer keinen Anspruch. Neben Schadenersatz kann eine Vertragsstrafe verfallen sein 5 9 7 , hierfür genügt - je nach Fassung des Vertragsstrafeversprechens - regelmäßig schon das Anerbieten unzulässigen Wettbewerbs 5 9 8 . Die Aufnahme der Konkurrenztätigkeit ist also nicht erforderlich 5 9 9 .

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kk) Treupflichten innerhalb eines Vertriebssystems. Nicht nur gegenüber dem Unternehmer obliegen dem HV Treupflichten. Richtigerweise bestehen sie auch - im Verhältnis zu der gesetzlichen Interessenwahrnehmungspflicht in abgeschwächter Form - zwischen den verschiedenen Mitgliedern eines einheitlichen Vertriebssystems, nicht anders als unter Gesellschaftern 6 0 0 . Am weitesten fortgeschritten ist diese Diskussion im Franchiserecht, wo sie unter dem Stichwort „Franchisenetzwerkhaftung" diskutiert wird 6 0 1 . Die Mitglieder eines Vertriebssystems sind zwar einerseits Wettbewerber jedoch auch Systemnachbarn. Daraus resultieren im Einzelfall zu bestimmende Förder-, jedenfalls aber Rücksichtnahmepflichten. Zu ihnen zählt etwa die Pflicht, bei wechselseitig gewährter Exklusivität die einem Systemnachbarn gewährte Ausschließlichkeit zu respektieren.

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ΙΠ. Nachrichtspflicht des Handelsvertreters (§ 86 Abs. 2) 1. Allgemeines. Nach § 86 Abs. 2 hat der H V dem Unternehmer unverzüglich jede Geschäftsvermittlung oder jeden Geschäftsabschluss mitzuteilen. Die so normierte Nachrichtspflicht des HV, die auch als „Informationspflicht" 6 0 2 oder Mitteilungspflicht 6 0 3 beschrieben werden könnte, ist nach der Interessenwahrungspflicht die bedeutendste Nebenpflicht. Sie existiert kraft Gesetzes, also ohne dass sie einer vertraglichen Regelung bedarf 6 0 4 . § 87c berechtigt ausschließlich den H V und ist auch nicht analog zugunsten des Unternehmers anwendbar. Ihren Grund hat die Nachrichtspflicht in dem Informationsgefälle zwischen dem HV, der als „Außenposten des Unternehmers" den lokalen

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BGH, Urt. V. 23.01.1964 - VII Z R 133/62, NJW 1964, 817; BGH ZIP 1996, 1006 (1008); OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114 (1115); HeymannJSonnenschem/Weitemeyer § 86 Rn 18; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 86 Rn 4 3 ; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 43.

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MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 43. BGH HVR Nr. 311. Hopt % 86 Rn 32. OLG Nürnberg BB 1961, 64; Hopt § 86 Rn 32; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86 Rn 4 4 .

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OLG Nürnberg BB 1961, 64. Siehe OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2006 VI-U (Kart) 36/05, BB 2007, 738 m. Anm. Flohr S. 741 zur Franchisenetzwerkhaftung. Flohr BB 2007, 741; ders., BB 2 0 0 6 , 1074; Böhner BB 2 0 0 4 , 119; Teubner Z H R 198 (2004), 1 ff. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10. MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Schlegelberger /Schröder § 86 Rn 20a.

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Markt am besten kennt 6 0 5 , sowie dem Unternehmer. Wegen ihrer Bedeutung im Dauerschuldverhältnis wurde die Nachrichtspflicht in § 86 Abs. 2 hervorgehoben. Zwar folgt die Nachrichtspflicht des Abs. 2 bereits aus den SS 675, 666 B G B 6 0 6 . Dort wird jedoch eher das einzelne Geschäft geregelt, im Dauerschuldverhältnis „Vertriebsvertrag" kann das Informationsbedürfnis stärker sein. Für die Praxis ist die Herleitung irrelevant. Der Wert des S 86 Abs. 2 liegt in erster Linie in seiner Funktion als „Merkposten" besonders naheliegender Auskunftsfälle. Zudem konkretisiert S 86 Abs. 2 die S S 675, 666 BGB, indem der HV verpflichtet wird, namentlich von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich (zeitliche Komponente) Mitteilung zu machen. 138

2. Abgrenzung von der allgemeinen Informationspflicht. Von der Nachrichtspflicht des Abs. 2 wird teils terminologisch teils inhaltlich die unter Rn 71, 153 ff behandelte allgemeine Informationspflicht abgegrenzt 6 0 7 , wobei eine solche begriffliche Separierung überflüssig ist, weil sich die in Abs. 2 niedergelegte Nachrichtspflicht auf alle Informationen (Abs. 2 Hs. 1) bezieht und damit wohl mit der allgemeinen Auskunftspflicht identisch ist. Zumindest aber handelt es sich bei der als allgemeine Informationspflicht behandelten Fallgruppe um einen Unterfall der Nachrichtspflicht des Abs. 2.

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3. Abgrenzung von der Berichtspflicht. Die Abgrenzung erfolgt in erster Linie nach dem Inhalt der Nachrichten. Die Nachrichtspflicht des Abs. 2 betrifft tendenziell eher punktuelle Informationen. Berichte werden hingegen meist als zusammenhängende Informationen über ein umfassenders Thema verfasst, etwa über die Gesamtsituation eines Kunden oder eine bestimmte Kundenreise. Die Übergänge sind fließend, die Dogmatik für die Praxis irrelevant.

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4. Abgrenzung von der Auskunftspflicht nach § 242 BGB. Neben das allgemeine Informationsrecht des Unternehmers kann als in jedem schuldrechtlichen Vertrag geltendes allgemeines Rechtsinstitut ein aus §§ 2 4 2 , 259, 2 6 0 , 810 BGB hergeleiteter Auskunftsanspruch treten, falls der Unternehmer im Einzelfall auf eine Auskunft angewiesen ist, welche der HV unschwer erteilen kann. Diese Auskunftspflicht kann nach Vertragsende fortbestehen. Während des Vertrages sind kaum Fälle vorstellbar, in denen ein Anspruch aus §§ 6 6 6 BGB, 86 Abs. 2 nicht eingreift und allein ein solcher aus SS 2 4 2 , 259, 2 6 0 BGB gegeben sein könnte. Ein Verzicht auf die allgemeine Berichtspflicht lässt den Anspruch aus SS 2 4 2 , 259, 2 6 0 BGB im Zweifel unberührt. Ein ausdrücklicher Verzicht auf den Auskunftsanspruch ist aber nach Entstehen des Anspruchs zulässig 6 0 8 , etwa im Rahmen eines Vergleiches.

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5. Inhalt der Nachrichten. Die Nachrichtspflicht besteht hinsichtlich aller erforderlichen und bekannten Informationen, auch außervertraglich oder außerhalb des Vertriebsgebiets 6 0 9 erlangten bzw. für das Verhalten des Unternehmers außerhalb des Vertriebsgebiets relevanten Informationen 6 1 0 (denn die Interessenwahrungspflicht ist unteilbar). Erforderlich sind alle Informationen, die bei objektiver, die Interessen des Unternehmers berücksichtigender Würdigung für ihn, seine Willensbildung und sein geschäftliches Ver-

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Röhricht/Graf v. Westphalen/Käsiner § 86 Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 1, 34; Hopt § 86 Rn 4 0 . Hopt S 86 Rn 4 0 .

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 15; aA Schlegelberger¡Schröder § 86 Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10. Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 21a.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

halten von Bedeutung sein können 6 1 1 . Die Nachrichtspflicht ist zwingend. Auf „erforderliche" Nachrichten i.S.d. § 86 Abs. 2 kann der Unternehmer nicht verzichten (§ 86 Abs. 4 i.V.m. § 86 Abs. 2 ) 6 1 2 . Jedoch darf auch hier konkretisiert werden, was der Unternehmer als „erforderlich" ansieht 613 und insbesondere die Berichtspflicht (s.u.) ist abdingbar, soweit nach der Natur des Vertrages Berichte nicht „erforderlich" sind. Eine Erforderlichkeit ständiger Berichterstattung wird nicht bestehen, falls der HV den Unternehmer mittels Übersendung ständiger Einzelinformationen informiert hält. Der HV hat die Nachrichten wahrheitsgemäß, also „ungeschminkt" zu übermitteln. Spiegelbildlich muss sie der Unternehmer vertraulich behandeln, darf sie also nicht an Kunden weiterleiten 614 . Ein Zurückbehaltungsrecht des HV scheidet angesichts der Bedeutung der Nachrichten aus, wenn jene „erforderlich" sind 6 1 5 .

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Der HV ist insbesondere verpflichtet, den Unternehmer Nachrichten zu geben über:

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-

alle wesentlichen Vorgänge im Vertriebsgebiet; die Annahme von Schmiergeldern 616 ; den Inhalt der von dem HV selbst gefertigten Kundenlisten 617 ; den Eingang von Provisionen; die Einzelheiten von Kundenwünschen 618 ; den Stand der Bemühungen des HV, über die Aussichten auf Abschlüsse 619 sowie den Stand der Geschäfte (§ 666 B G B ) 6 2 0 . Je nach Bedarf ist unverlangt ein Zwischenbericht zu geben 6 2 1 ; die bei Vermittlung oder Abschluss getroffenen bzw. künftige Abschlüsse vorbereitenden Abreden 6 2 2 ; Vertragsverletzungen durch Kunden 6 2 3 , selbst wenn das für den HV nachteilig ist 6 2 4 ; die Kreditwürdigkeit von Kunden 6 2 5 ; die aus der Marktbeobachtung gewonnenen Erkenntnisse, etwa Berichte über Konkurrenzangebote, Anregungen für die Produktion, Beobachtungen aus den Kundenbesuchen 6 2 6 ; die allgemeine Absatzlage und die Geschmacksrichtung des Publikums 6 2 7 ; die Aufnahme von Konkurrenztätigkeiten 628 , falls erforderlich sogar die Absicht da-

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 48; Schlegelberger¡Schröder § 86 Rn 20a, 21. AA (ohne Begründung) Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 13. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 65. LG Freiburg BB 1966, 999; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 28a; Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktisfner § 86 Rn 15. Schlegelberger/Sc/rröc/er § 86 Rn 28. Hopt § 86 Rn 41. Hopt § 86 Rn 17. OLG Köln BB 1971, 543; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. OLG Köln BB 1971, 543; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 49.

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Hopt § 86 Rn 4 0 . Hopt § 86 Rn 4 0 . Hopt § 86 Rn 41. BGH BB 1979, 2 4 2 ; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 5 0 . BGH BB 1979, 2 4 2 ; Hopt § 86 Rn 4 2 . MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. BGH LM § 89a Nr. 11; BGH ZP 1996, 1006; MünchKommHGB/u HoyningenHuene § 86 Rn 50. Hopt § 86 Rn 41.

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- für die Vermittlung wichtige persönliche Umstände, z.B. Erkrankungen 6 3 0 oder sonstige Verhinderungen des H V 6 3 1 ; - die angewandten Werbemethoden 6 3 2 . 144

Der Abschlussvertreter hat zusätzlich über das getätigte Geschäft durch eine geordnete Zusammenstellung, welcher die dazugehörigen Belege beizufügen sind, Rechenschaft abzulegen 6 3 3 .

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6. Verpflichteter. Die Informationen muss der H V übermitteln, jedoch nicht persönlich. Es genügt, wenn er sie durch einen Mitarbeiter fertigen und an den Unternehmer senden lässt, sofern es hierdurch nicht zu einem Qualitätsverlust kommt. Die Nachrichtspflicht trifft auch den HV-ähnlichen Mittler, z.B. Franchisenehmer und Vertragshändler, wobei der Unternehmer hier - außer im Falle einer vertraglichen Verpflichtung (dann Indiz für die HV-gleiche Einbindung in das Vertriebssystem) - nicht über jeden Abschluss unterrichtet werden muss, weil er nicht Verpflichteter des Geschäfts ist. Die im zweiten Hs. des Abs. 2 apostrophierte Information über die Geschäftsvermittlung (Vermittlungsvertreter) und den Geschäftsabschluss (Abschlussvertreter) bezieht sich mithin nur auf die vom H V für den Unternehmer vermittelten Geschäfte. Ohne vertragliche Vereinbarung ist der Vertragshändler folglich nicht verpflichtet, dem Unternehmer über jeden Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung zu geben, auch nicht zur Erfüllung der Analogievoraussetzung „Einbindung in das Vertriebssystem". Die Informationspflicht bezieht sich in dieser Situation auf die allgemeinen Marktgegebenheiten und ähnliches.

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7. Dauer der Nachrichtspflicht. Zeitlich besteht sie von Vertragsbeginn bis zum Vertragsende 6 3 4 . Davor und danach kann eine Informationspflicht aus § 2 4 2 B G B 6 3 5 , zudem aus vor- oder nachwirkenden Treupflichten eingreifen. Zu unterscheiden ist die Nachrichtspflicht damit von der vorvertraglichen Informationspflicht. Jene leitet sich nicht aus der Interessenwahrungspflicht ab, die nur vertragsbegleitend bestehen kann, sondern aus dem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis, s.o. und §§ 2 8 0 Abs. 1, 311 Abs. 2 B G B (früher: cic). Hat der H V während der Vertragslaufzeit nicht informiert, muss er nach Vertragsende erfüllen und ferner gem. § 2 8 0 i.V.m. § 2 4 9 B G B als Schadenersatz in Form der Naturalrestitution nachleisten 6 3 6 . Die Nachrichtspflicht ist einklagbar, der Unternehmer ist also nicht (nach Abmahnung) auf eine außerordentliche Kündigung beschränkt.

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8. Zeitpunkt der Nachrichten. § 8 6 Abs. 2 verpflichtet, unverzüglich von jeder Geschäftsvermittlung bzw. jedem Geschäftsabschluss Mitteilung zu machen. Das bedeutet ohne schuldhaftes Zögern i.S.d. § 121 Abs. 1 B G B 6 3 7 . Diese zeitliche Festlegung ist eine generelle R e g e l 6 3 8 . „Unverzüglich" sind alle erforderlichen Informationen abzugeben, ungeachtet der Rechtsgrundlage der Informationspflicht. Letztlich entscheiden die Bedürfnisse des Unternehmers über den Zeitpunkt, zu dem die Nachrichten übermittelt werden müssen. Erforderlich sein kann die Benachrichtigung in jedem Vertragsstadium,

630 631

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Hopt § 86 Rn 41. Hey mann/Sonnenschein!Weitemeyer § 86 Rn 22; MünchKommHGB/υ. HoyningenHuene § 86 Rn 50. Hopt § 86 Rn 41. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 34; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 53; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 34.

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 15. AA wohl Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 13. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 278; Hopt § 86 Rn 40. Martinek/Hohr S 8 Rn 61; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 26.

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etwa bei Einleitung der Geschäftsvermittlung 6 3 9 , vor Beendigung 6 4 0 , nach Abschluss der Vermittlung 6 4 1 und in Ergänzung vorhandener Nachrichten 6 4 2 . Erscheint bei objektiver Würdigung eine sofortige Information des Unternehmers erforderlich, muss der HV unverzüglich informieren 6 4 3 . Bei Großobjekten kann unter Umständen eine Information über den Stand laufender Vermittlungsbemühungen erforderlich werden 6 4 4 . Dies besonders dann, wenn dem Unternehmer Gelegenheit gegeben werden muss, sich einzuschalten, unterrichtete Personen für technische Aufschlüsse zu entsenden, evtl. auch schon vorbereitende Maßnahmen für eine demnächstige Ausführung des Auftrags anlaufen zu lassen. Die Nachrichten über die Kreditwürdigkeit des Kunden werden in aller Regel mit der Berichterstattung über den Auftrag zu verbinden sein. Auch kann die mangelnde Information über länger laufende, erfolgversprechende Geschäftsanbahnungen Schadensersatzansprüche hervorrufen, falls der Unternehmer ohne Kenntnis der Initiative des HV demnächst mit dem Kunden direkt abschließt und bei seiner Preiskalkulation die Provision, sofern er sie nicht als eine Bezirksprovision in Rechnung zu stellen hätte, außer Betracht lässt 6 4 5 . Ansonsten wird der H V entgegen der 4. Aufl. das Ende einer Besuchstour abwarten dürfen, um die Berichte dann gesammelt zu erstatten. Obwohl er verpflichtet ist, so rasch wie möglich zu informieren, darf er Informationen von nicht herausragender Bedeutung in den regelmäßig zu übermittelnden Berichten zusammenfassen 6 4 6 (zur Berichtspflicht s.u.). Spätestens bei Vertragsende hat der HV über noch nicht Mitgeteiltes zu informieren 6 4 7 . 9. Form der Nachrichten. Eine bestimmte Form ist nicht vorgeschrieben. Die Form muss jedoch so gewählt sein, dass der Unternehmer Kenntnis von allen maßgeblichen Tatsachen erhält 6 4 8 . Meist wird Textform geschuldet sein, zumal der Unternehmer ein Interesse an einer Perpetuierung der Informationen haben kann. Wenn die Schnelle der Information bedeutsam ist, ist eine (fern)mündliche Mitteilung vorzuziehen, wobei die Schnelligkeit auch per Fax oder E-Mail gesichert sein kann. Durch Individualvertrag oder AGB darf eine bestimmte Form vereinbart werden 6 4 9 , soweit der HV durch sie nicht treuwidrig bzw. unbillig benachteiligt wird. Der Abschlussvertreter hat durch eine geordnete Darstellung unter Beifügung von Belegen Rechenschaft über das geschlossene Geschäft abzulegen 650 .

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10. Weisungen zu den Nachrichten. Weisungen zur Nachrichtspflicht können erteilt werden, sofern hierdurch die Erforderlichkeit konkretisiert und die Selbständigkeit des H V nicht ausgeschlossen 651 wird. Sondersituationen erlauben einengende Weisungen, etwa nach starkem Umsatzrückgang 6 5 2 oder bei hohen Risiken und bedeutenden Einzelgeschäften 6 5 3 . Was vertraglich nicht vereinbart werden kann, darf auch nicht durch Weisungen vorgeschrieben werden.

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Schlegelberger/Sc/?röJer § 86 Rn Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 11. Ordemann S. 1566. Schlegelberger/Scfcroáer § 87 Rn Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 38.

22. 23. 24. 25.

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14.

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 34. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 34. Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 34. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kästner § 86 Rn 17. Schlegelberger/Sc/jröifer § 86 Rn 20a. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 86 Rn 17.

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11. Vertragliche Vereinbarung zur Nachrichtspflicht. Die Konkretisierung der Nachrichtspflicht durch Vertrag ist zulässig 6 5 4 . Sie verletzt den Kernbereich der durch § 86 Abs. 4 geschützten Rechte und Pflichten nicht. Ein völliger Verzicht auf erforderliche Nachrichten ist hingegen nicht möglich. Die vertragliche Erweiterung findet ihre Grenze dort, wo sie entweder den Kreis der erforderlichen Übermittlung von Nachrichten völlig verlässt oder den Kernbereich der Selbständigkeit des H V beeinträchtigt 6 5 5 .

151

12. Untergruppen der Nachrichtspflicht. Untergruppen der Nachrichtspflicht sind die Allgemeine Informationspflicht, die in § 8 6 Abs. 2 beispielhaft genannte Verpflichtung zur Mitteilung von Vermittlung und Abschluss und die Berichtspflicht. Für diese Untergruppen, deren Anwendungsbereiche verschwimmen, gilt das Vorstehende entsprechend, soweit nichts Abweichendes ausgeführt wird.

152

a) Verpflichtung zur Mitteilung über Vermittlung und Abschluss. Ausdrücklich regelt § 86 Abs. 2, der H V müsse unverzüglich von jeder Geschäftsvermittlung bzw. jedem Geschäftsabschluss Mitteilung geben. Insoweit wird der Mindeststandart der Nachrichtspflicht festgelegt. Mitzuteilen hat der Mittler den Namen des Kunden sowie den Umfang und die Konditionen des Angebots bzw. des Geschäftsabschlusses einschließlich schriftlicher und mündlicher Nebenabreden, Zusicherungen und Erklärungen, egal ob wirksam oder unwirksam 6 5 6 . Er muss unverzüglich benachrichtigen, also - wie dargestellt - ohne schuldhaftes Z ö g e r n 6 5 7 .

153

b) Allgemeine Informations- oder Offenbarungspflicht. Die allgemeine Informationspflicht, auch Offenbarungs- oder Auskunftspflicht 6 5 8 benannt, ist als vertragsbegleitende Pflicht wie die Berichtspflicht Unterfall der Nachrichtspflicht des Abs. 2. Zur Abgrenzung von der Nachrichtspflicht s.o., Rn 138. Ergänzend leitet die allgemeine Informationspflicht sich aus § 2 4 2 B G B sowie der Interessenwahrungspflicht her: Der H V ist gehalten, dem Unternehmer eintretendenfalls Umstände offenzulegen, die das Vertragsverhältnis in seiner Vertrauensbasis berühren.

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aa) Geltungszeitraum. Auch die allgemeine Informationspflicht besteht nur während des laufenden Vertrages und erlischt mit seinem Ende. Danach hat der H V den Unternehmer nur dann ungefragt über seine Erfahrungen oder Erkenntnisse zu informieren, wenn er vor Vertragsende seiner Informationspflicht vertragswidrig nicht hinreichend nachgekommen i s t 6 5 9 . Auf Verlangen des Unternehmers muss er aber nachträglich erfüllen. Bei außergewöhnlichen Gefährdungen des Unternehmers kann der H V auch nach Vertragsende unter dem Gesichtspunkt der nachvertraglichen Treupflicht (Rn 56) zu einer Warnung an den Unternehmer verpflichtet sein, sofern nicht bei Abwägung mit einer Verschwiegenheitspflicht aus einem neuen Vertrag das Schweigen geboten ist.

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bb) Zeitpunkt der Information. Allgemein hat der H V den Unternehmer unverzüglich zu unterrichten. Grundsätzlich bestimmt die Dringlichkeit der Kenntnisnahme den Zeitpunkt der geschuldeten Unterrichtung 6 6 0 . Fehlt ein Bedürfnis nach unverzüglicher 654 655

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37. BGH BB 1966, 265 = DB 1966, 375 = ÑJW 1966, 882; Küstner/Thume I, Rn 543. Westpbal Vertriebsrecht I, Rn 277; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 34. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 278.

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Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 33. AA Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11; Heymann/ Sonnenschein/Wettemeyer § 86 Rn 21; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 48; Hopt § 86 Rn 42.

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Information, genügt eine periodische Auskunft in festen Abständen 6 6 1 , z.B. hinsichtlich laufender Beobachtungen und Erfahrungen. Bei dieser periodischen Informationspflicht dürfte es sich regelmäßig um die unter Rn 159 behandelte Berichtspflicht handeln. Der H V hat den Unternehmer auf Nachfrage zu informieren 6 6 2 , es sei denn, es fehlt das erforderliche Informationsinteresse 663 oder die Nachfragen beruhen auf Schikane, wofür allerdings der HV beweispflichtig wäre. Zudem hat der HV den Unternehmer ungefragt über alles bekannt gewordene zu informieren, was bei objektiver, die Interessen beider Seiten berücksichtigender Würdigung 6 6 4 für den Unternehmer und sein geschäftliches Verhalten von Bedeutung sein kann 6 6 5 . Ob der HV Einzelnes unter dem Gesichtspunkt der Vertraulichkeit oder Diskretion 6 6 6 gegenüber dem Kunden verschweigen darf, hat er zu prüfen; es kann auch im Interesse des Unternehmers liegen, dass ein Kunde Vertrauen zum H V hat. Im Zweifel hat das Informationsinteresse des Unternehmers Vorrang. cc) Umfang. Der HV hat über alle Umstände zu informieren, die für die Vertragsausführung und die vertrauensvolle Zusammenarbeit der Vertragspartner erheblich sind 6 6 7 . Aufgrund seiner allgemeinen Informationspflicht muss der HV z.B. folgende Tatsachen mitteilen: - Anregungen und Empfehlungen, etwa für die Produktion 6 6 8 ; - Arbeitsunfähigkeit 6 6 9 ; - Außergewöhnliche Risiken eines Geschäftes 6 7 0 , insbesondere wenn der H V als Abschlussvertreter das Geschäft für den Unternehmer abschließen will; - Bedarf von Kunden innerhalb und außerhalb des Bezirks 671 ; - Erklärungen von Kunden, z.B. Reklamationen 6 7 2 ; - Erfahrungen, die der H V innerhalb und außerhalb des Vertriebsgebiets mit Produkten des Unternehmers und dessen Konkurrenten gemacht hat einschließlich der Reaktionen von Interessenten und Kunden 6 7 3 ; - dass der HV die zusätzlich zur Provision gezahlte Mehrwertsteuer ordnungsgemäß an das Finanzamt abgeführt hat, um den Unternehmer in den Stand zu setzen, seinerseits den Vorsteuerabzug geltend machen zu können 6 7 4 . Diese Mitteilung wird sammelweise und jeweils abgestimmt auf die Termine für die Umsatzsteuer-Vorauszahlungen erfolgen dürfen (diese Information ist wohl nur auf Nachfrage geschuldet); - Gründe für den Absatz von Konkurrenzprodukten 6 7 5 ; - Informationen über durch den H V verbotswidrig für einen Wettbewerber des Unternehmers vermittelten Geschäfte 6 7 6 ; 661 662 663 664

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Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37. BGH, Urt. v. 13.01.1966 - VII ZR 9/64, NJW 1966, 882 (883). LAG Bremen DB 1955, 123; Ordemann DB 1963, 1565; Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 10; Hty marmi Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 21; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86 Rn 48; Schlegelberger/Sc/jröJer § 86 Rn 20a. Hopf S 86 Rn 41. Küstner/Thume I, Rn 548. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn50. Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 14.

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Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 22. Martinek/P/ofcr § 8 Rn 61. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 45, 50. LAG Bremen DB 1955, 123; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 10. OLG Nürnberg, Beschl. v. 27.05.1975 6 W 31/75, zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 548. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10. BGH DB 1996,1279 = NJW 1996, 2097; NJW 1964, 817 = HVR Nr. 311; Küstner/ Thume I, Rn 1520.

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- die Absicht, weitere Vertretungen zu übernehmen, falls die zusätzliche Vertretung eine Konkurrenzvertretung i s t 6 7 7 oder die Übernahme weiterer Vertretungen der Zustimmung des Unternehmers b e d a r f 6 7 8 ; - Konditionen eines geschlossenen oder vorgesehenen Vertrages unter Übermittlung eines ggf. existierenden Vertragsentwurfs 6 7 9 ; - Konkurrenzprodukte 6 8 0 und Wettbewerbstätigkeit 6 8 1 ; - Kreditwürdigkeit eines Kunden insbesondere: bei Zweifeln an i h r 6 8 2 ; - Kundenwünsche 6 8 3 ; - Krankheit, Verhinderung oder Abwesenheit: Bei länger dauernder Krankheit oder Verhinderung wird der H V seinem Unternehmer Mitteilung zu machen haben, wer ihn als Mitarbeiter oder Handlungsbevollmächtigter in der Agenturfirma vertritt, oder ob eine Vertretung nicht möglich ist, damit der Unternehmer für eine anderweitige Betreuung der Kundschaft oder des Bezirks Sorge tragen k a n n 6 8 4 ; - Markt- und Kundenbeobachtungen 6 8 5 ; - Mitarbeiter: ihre T ä t i g k e i t 6 8 6 und ihren Aufgabenbereich (aber wohl nur auf Nachfrage); - Namen und Adressen von K u n d e n 6 8 7 ; - Mängelrügen; - Reaktionen von Interessenten und K u n d e n 6 8 8 ; - Reklamationen; - längere Verhinderung 6 8 9 ; - Vermögensverhältnisse des Kunden: Informationen, die für den Unternehmer von Interesse sind, etwa zum Vermögensverfall 6 9 0 (siehe auch zur Bonitätsprüfungspflicht); - Vermittlungsbemühungen: Die unterlassene Unterrichtung des Unternehmers von Vermittlungsbemühungen des H V kann je nach den Umständen des Einzelfalls zum Verlust des Provisionsanspruchs führen, wenn der Unternehmer in Unkenntnis der Bemühungen des H V mit dem Kunden ein Direktgeschäft abschließt und bei der Preisvereinbarung einen Provisionsanspruch nicht berücksichtigt 6 9 1 . Zu prüfen ist aber immer, ob der H V mit einem Direktgeschäft des Unternehmens rechnen musste; - Vertragsverletzungen von K u n d e n 6 9 2 ; - Vertretungsregelung bei längerer Krankheit; - Werbemethoden 6 9 3 ;

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Küstner/Thume I, Rn 550. Küstner/Thume I, Rn 551. Schlegeibeigei/Schröder § 86 Rn 23, 24. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Röhricht/Graf v. Westphalen/JCäsiner § 86 Rn 17; MünchKommHGB/r. HoyningenHuene § 86 Rn 50. OLG Köln DB 1971, 865; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; MünchKommHGB/ΐλ Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 14; Hopt § 86

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Rn 41; MünchKommHGB/κ HoyningenHuene S 86 Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 22. Röhricht/Graf v. Westphalen/Käsiner § 86 Rn 2. Schiegeiberger/Scbröder § 86 Rn 23, 24. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 14. Schlegelberger/Scfcröifer § 86 Rn 25. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44; Schlegelberger/Schröder § 87 Rn 14. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Hopt § 86 Rn 41.

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- Wünsche des Kunden 6 9 4 oder Dritter 6 9 5 . Keine Informationspflicht besteht regelmäßig über

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- den Wunsch des HV, vertragsbegleitend Vertretungen zu übernehmen, die keine Konkurrenzvertretungen sind, es sei denn, es wurde eine Zustimmungspflicht des Unternehmers vereinbart 6 9 6 oder dessen Belange werden in besonderer Weise erkennbar berührt. Dies gilt erst recht nach Vertragsende 6 9 7 . Denn der H V unterliegt außerhalb des o.g. Wettbewerbsverbots keinem Tätigkeitsverbot und braucht über ihm gestattete Tätigkeiten daher keine Informationen zu erteilen. Es empfiehlt sich gleichwohl, die Abstimmung mit dem Unternehmer zu suchen. Grundlage für Schadensersatzansprüche oder Kündigungsmaßnahmen des Unternehmers wäre ohnehin in erster Linie die nicht genehmigte Tätigkeit, und nur in zweiter Reihe das Ausbleiben der Mitteilung über deren Vorhaben; - den Wunsch des HV, nachvertraglich einen Wettbewerber 6 9 8 oder ein anderes Untern e h m e n 6 9 9 zu vertreten. Eine Offenbarungspflicht ist in diesem Zusammenhang von der 4 . Aufl. diskutiert worden, wenn der H V bei einem gekündigten oder wegen Befristung auslaufenden Vertragsverhältnis die Absicht hat, demnächst als H V oder auch im Angestelltenverhältnis in die Dienste der Konkurrenz zu treten. Der Unternehmer müsse die Möglichkeit haben, den Einsatz des H V in dieser Zeit so zu gestalten, dass er nicht mehr als unvermeidbar Nutzen hieraus für die demnächstige Tätigkeit bei der Konkurrenz ziehen kann. Auch der Ausschluss des H V von Betriebsgeheimnissen werde dann aktuell. Schon die 4. Aufl. zweifelte allerdings, ob der H V diese Absicht (ab wann?) wirklich in jedem Falle und von sich aus dem Unternehmer mitzuteilen habe. Allenfalls könne eine Pflicht hierzu angenommen werden, falls der H V mit dem künftigen Konkurrenzunternehmer bereits einen festen Vertrag abgeschlossen habe. Sonst aber wird es Sache des Unternehmers sein, den H V über seine Absichten zu befragen, falls er Klarheit zu haben wünscht. Dann freilich hat der H V seine Pläne wahrheitsgemäß offenzulegen; - eine fristlose Kündigung in einem früheren Beschäftigungsverhältnis 7 0 0 , es sei denn, hieran besteht (z.B wegen des Grundes - Vertrauensposition) ausnahmsweise ein erhebliches Interesse; - die Arbeits- und Werbemethoden des H V 7 0 1 , es sei denn, der H V weicht von verbindlichen Vorgaben oder dem in der Branche allgemein Üblichen ab 7 0 2 . 694 695 696

Martinek/f/ofcr § 8 Rn 61; Hopt § 86 Rn 41. Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 10. Urt. v. 03.05.1995 - VIII ZR 95/94, ZIP 1995, 1001 (1003); BGH, Urt. v. 25.03.1958 - VIII ZR 90/57, DB 1958, 512; auch im Fall BGH. Urt. v. 19.11.1976 - 1 ZR 84/75, MDR 1977, 289 (290) = WM 1977, 319 lag eine Konkurrenzlage vor; Küstner/Thume I, Rn 552; aA wohl OLG Düsseldorf BB 1969, 330 = DB 1969, 435; OLG Nürnberg BB 1965, 809; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 14; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 22; Hopt § 86 Rn 28; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Begründung: Die Mitteilungspflicht diene nicht der Genehmigung oder dem Verbot einer solchen Tätigkeit, sondern solle dem Unternehmer einen Überblick über die Akti-

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vitäten seines HV mit ihren möglichen Auswirkungen auf den Vertrag sowie die ordnungsgemäße Erfüllung der Pflichten des HV geben. Vgl. auch Hohn DB 1967,1897; DB 1971, 94 (96). Hopt § 86 Rn 42; aA MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 14; aA OLG Saarbrücken RVR 1973, 100 mit Anm. Schröder RVR 1973, 161 (164); MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 14. AA Küstner/Thume I, Rn 1871. OLG Köln DB 1971, 865; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 49. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 10.

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Der H V muss auf eine zulässige Nachfrage des Unternehmers wahrheitsgemäß antw o r t e n 7 0 3 , es sei denn, es besteht in Abwägung mit dem Informationsinteresse des Unternehmers ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse oder der H V kann sich auf Notstand berufen (§ 2 2 8 BGB). Auch unzulässige Nachfragen wird der H V regelmäßig wahrheitsgemäß beantworten müsse. An einen Notstand und ein Recht zur Lüge ist zu denken, wenn der H V weiß, dass sein rechtmäßiges Verhalten den Unternehmer zu einer unzulässigen Schikanekündigung oder anderen Nachteilen motivieren könnte.

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c) Berichtspflicht. Die Berichtspflicht ist ein Unterfall der Nachrichtspflicht. Überwiegend wird sie aus der Interessenwahrungspflicht hergeleitet. Wie die Nachrichtspflicht ist auch die Berichtspflicht Neben-, nicht Hauptpflicht 7 0 4 . Das zur allgemeinen Nachrichtspflicht Gesagte (Rn 153 ff) gilt entsprechend. Der Übergang zwischen Nachricht und Bericht ist fließend. Allgemein wird man sagen können, die Nachricht sei eine kurze, punktuelle Information während der Bericht umfassender ausführt und zudem meist nicht notwendigerweise - in einer gewissen Regelmäßigkeit erteilt wird. O b überhaupt eine Teilung zwischen Informations- und Berichtspflicht sinnvoll ist, bleibt eine berechtigte Frage.

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§ 86 erwähnt in Abs. 2 lediglich die Verpflichtung zur Übergabe der „erforderlichen Nachrichten", nicht aber der Abgabe von Berichten. Aus diesem Grunde kann die Verpflichtung zur Abgabe regelmäßiger Berichte auch abbedungen werden, § 86 Abs. 4 steht wegen fehlender Normierung der Berichtspflicht nicht entgegen 7 0 5 . Gleichwohl besteht auch bei Derogation der Berichtspflicht eine Verpflichtung zur Information, wenn die Übermittlung der Information „erforderlich" (§ 86 Abs. 2) sein sollte, die Verpflichtung ist insoweit zwingend. Dann handelt es sich um eine Erfüllung der allgemeinen Nachrichtspflicht (s.o.).

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aa) Zweck. Die Berichtspflicht dient dem Unternehmer dazu, einen Überblick über die Marktsituation, den Wettbewerb, die Absatzlage, die Wünsche und Erwartungen der Kunden sowie eine mögliche Produktverbesserung zu erhalten 7 0 6 . Der Unternehmer soll sich über die Marktverhältnisse ein eigenes Bild schaffen. Zudem soll sich der Unternehmer ein Bild über die Tätigkeit des H V machen k ö n n e n 7 0 7 . Auch der H V hat Interesse an der regelmäßigen Information des Unternehmers. Mangels einer solchen bleibt der Unternehmer ohne Kontakt zum Markt und produziert an dessen Bedürfnissen vorbei.

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bb) Verpflichteter. In erster Linie ist der HV, nicht der Unternehmer, zu Berichten verpflichtet. Das bedeutet nicht, dass der Unternehmer nicht gehalten sein kann, ebenfalls zu berichten und zu informieren, falls dies objektiv erforderlich sein sollte. Dann resultiert diese „Berichtspflicht" jedoch nicht aus der stärkeren, nur dem H V obliegenden Interessenwahrungspflicht oder der allgemeinen Nachrichtspflicht sondern aus der allgemeinen Treu- und Informationspflicht (§ 2 4 2 BGB). Die Verpflichtung zur Erteilung erforderlicher Informationen besteht auch im Recht HV-ähnlicher Vertriebsmittler, wohl aber nicht die typische Berichtspflicht des HV-Rechts. Deshalb sind Berichte im Franchise· und Vertragshändlerrecht auch eher untypisch. Sie können jedoch auch dort gefor-

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Küstner/Thume I, Rn 557. AA Röhricht/Graf v. WestphalenJKüstner § 86 Rn 12. AA Röhricht/Graf v. WestphalenJKüstner § 86 Rn 1.

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Röhricht/Graf v. WestphaleiVKrisiner § 86 Rn 13. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«si«er § 86 Rn 13.

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dert sein, sofern der Unternehmer Informationen in Berichteform über den Markt erwarten darf und eine solche Pflicht kann - innerhalb der unten genannten Grenzen - auch hier vertraglich vereinbart werden. cc) Berichtsturnus. Über die Häufigkeit der Berichte enthält § 86 keine ausdrückliche Regelung. Wie jede Information müssen auch Berichte unverzüglich vorgelegt werden, falls sie erforderlich sind, also ohne schuldhaftes Zögern i.S.d. § 121 Abs. 1 B G B 7 0 8 . Der Berichtsturnus ist in erster Linie aus dem V e r t r a g 7 0 9 und in zweiter Linie aus der gesetzlichen Regelung unter Würdigung der Interessen des Unternehmers abzuleiten. Die Bedürfnisse des Unternehmers sowie des Marktes bestimmen über die Häufigkeit der Berichte 7 1 0 . So können Berichte, die in einem Fall zeitlich (und inhaltlich) erforderlich und für den Unternehmer von größter Bedeutung sind in anderen Fällen entbehrlich sein 7 1 1 . Eine starre Regelung zum Berichtsturnus gibt es nicht, insbesondere keine Verpflichtung zu regelmäßigen Berichten oder Tages- oder Wochenberichten 7 1 2 . Auch braucht der H V nicht über jeden Kundenbesuch schriftlich Mitteilung zu geben 7 1 3 oder über „jeden seiner Schritte und Besuche" Bericht zu erstatten 7 1 4 , weil dies nicht erforderlich wäre. Eine Berichtspflicht hinsichtlich jeder einzelnen vom H V beabsichtigten oder vorgenommenen Vertriebsmaßnahme oder jedes Geschäfts sieht das Gesetz nicht v o r 7 1 5 . Sie kann nur bestehen, wenn der H V ein unübliches Geschäft tätigen will und dem Unternehmer Gelegenheit gegeben werden muss, Weisungen zu äußern 7 1 6 . Entscheidend ist: Berichte müssen abgegeben werden, sobald sie objektiv erforderlich sind, dann aber auch unverzüglich, und zwar so zeitig, dass sie der Unternehmer zum benötigten Zeitpunkt verwerten k a n n 7 1 7 . Wann dies ist, beurteilt sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls 7 1 8 und dem Handelsbrauch. Ein Bericht ist erforderlich, wenn ihn der Unternehmer objektiv betrachtet erwarten und ihn der H V als ordentlicher Kaufmann (§ 86 Abs. 3) erstatten müsste. Unter Umständen können periodische Berichte erforderlich sein, jedoch nicht immer und ohne Grund. Nimmt der Unternehmer die Berichte des H V nicht zur Kenntnis, indiziert dies die fehlende Notwendigkeit dieser Berichte 7 1 9 . Besteht eine Berichtspflicht, muss der H V so rechtzeitig berichten, dass der Unternehmer ggf. durch Weisungen das Geschehen steuern k a n n 7 2 0 . Besonders Bedeutsames, etwa Risiken, muss sehr rasch mitgeteilt w e r d e n 7 2 1 . Ein bedeutendes Geschäft kann einen Zwischenbericht erford e r n 7 2 2 , insbesondere, falls sich der Unternehmer einschalten oder Vorbereitungen tref-

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 278. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 52; Schlegelbeiget/Schröder § 86 Rn 20b. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 86 Rn 16. KüstneriThume I, Rn 535; ebenso Röhricht/ Graf v. Westphalen/K«ii«er § 86 Rn 16. MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 52. OLG Köln BB 1971, 543 = DB 1971, 865; AG München HVR Nr. 147; Küstner/ Thume I, Rn 538; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 49. OLG Köln BB 1971, 543 = DB 1971, 865; Küstner/Thume I, Rn 538; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«si«er § 86 Rn 18; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 20a.

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 23. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 52. BGH BB 1966, 265 = DB 1966, 375 = NJW 1966, 882; Küstner/Thume I, Rn 535; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«siner § 86 Rn 16. Vgl. Küstner/Thume II, Rn 1403. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 22. Schlegel berger/Schröder § 86 Rn 20b. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 49.

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fen, etwa die Produktionsplanung an den in Aussicht stehenden Geschäftsabschlüssen ausrichten muss 7 2 3 und oft dann, wenn der HV Provisionsvorschüsse erhalten h a t 7 2 4 . Weniger Bedeutsames kann in Sammelberichten mitgeteilt werden 7 2 5 . Hat der Unternehmer begründeten Anlass, am Einsatz des HV zu zweifeln oder liegen besondere Umstände, z.B. starke Umsatzrückgänge 726 , vor, darf er einen engeren Berichtsturnus erwarten, jedoch nur bis zu dem Zeitpunkt, zu dem bei vernünftiger Betrachtung die berechtigten Zweifel ausgeräumt sind, angeblich jedoch nicht zu dem Zweck, den HV und seinen Arbeitseinsatz zu kontrollieren (zwh.) 727 . Er kann daraufhin Berichte in dichterer und auch regelmäßigerer Folge verlangen, um beurteilen zu können, ob die Ursache in einer nachlassenden Tätigkeit des HV oder in einer sich kontinuierlich verschlechternden Marktlage zu suchen ist. Dem darf der HV dann nicht die Wahrung seiner Selbständigkeit entgegenhalten. Der BGH hat in diesem Zusammenhang sogar die Forderung nach wöchentlichen Kundenbesuchsberichten gebilligt 728 . 164

Besonders häufig entstehen Diskussionen über die Berichtspflicht nach Kundenbesuchen. Grundsätzlich wird der HV nicht über jeden Kundenbesuch berichten müssen, sondern nur zusammenfassend über Besonderheiten, die ihm während seiner Besuche mitgeteilt wurden und über welche der Unternehmer erwarten darf, informiert zu werden. Deshalb gibt es auch keinen Handelsbrauch, demzufolge periodische Kundenbesuchsberichte zu erstatten sind 7 2 9 , da es auf die Erforderlichkeit im einzelnen Vertrag und den konkret existierenden Bedarf ankommt. Der Unternehmer muss einen Marktüberblick erhalten.

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dd) Inhalt. Der HV hat dem Unternehmer die „erforderlichen" Berichte zu geben, um ihm ein möglichst präzises und zuverlässiges Bild über die Marktsituation 7 3 0 und die Tätigkeit des H V 7 3 1 zu geben, wobei letztgenannter Zweck in die zweite Linie zurücktritt 7 3 2 . Die Erforderlichkeit bestimmt also nicht nur über die Häufigkeit der Berichte (Rn 163) sondern auch über ihren Inhalt. Was erforderlich ist ordnet sich nach den Verhältnissen des Einzelfalls. Der Bericht muss so informativ sein, dass er alle Umstände, die für die Disposition des Unternehmers nötig sind, richtig und vollständig in zutreffender Gewichtung mitteilt. In jedem Fall muss der HV alles ihm Bekannte zu den Marktgegebenheiten und dem Kundenverhalten weitergeben, ebenso die Informationen, die er von Kunden erhält. Umgekehrt sind die Berichte von Überflüssigem und Wiederholungen freizuhalten, weil das Gebot der Klarheit gilt. Der HV braucht deshalb auch nicht in Details zu jedem Kundenbesuch zu schwelgen. Vermutungen sind als solche zu kennzeichnen. Der HV darf eine Marktsituation nicht deshalb „geschminkt" darstellen, weil eine wahrheitsgemäße Berichterstattung den Unternehmer dazu veranlassen könnte, die Produktion derjenigen Artikel, die der HV vertreibt, einzustellen - nur weil der HV sich eine letzte Chance nicht entgehenlassen zu können glaubt, dass die Lage sich vielleicht noch wieder bessern möchte. Die Parteien können durch ihre tatsächliche Übung deutlich

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37. AA Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37. Schlegelberger/Scfcröder S 86 Rn 20b. BGH NJW 1966, 882; Röhricht/Graf v. Westphalen/fC«sfrcer § 86 Rn 17; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 19; Schlegelberger/ScfcraJer § 86 Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11. BGH NJW 1966, 882; W M 1988, 33; zust. Hopt § 86 Rn 4 2 .

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Ordemann S. 1566. Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 13. Röhricht/Graf v. Westphalen/Küsfner § 86 Rn 14. Röhricht/Graf v. Westphalen/fCüsiner § 86 Rn 15.

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machen, was sie für erforderlich halten. Moniert der Unternehmer nicht, dass der H V über Jahre lediglich über außergewöhnliche Vorkommnisse berichtet oder begnügt er sich über lange Zeit mit fernmündlichen Berichten, darf er bei gleich bleibenden Verhältnissen nicht plötzlich regelmäßige oder ausführliche schriftliche Berichte fordern. Denn die Parteien haben sich dann meistens konkludent auf diese Berichtsform geeinigt, so dass eine hiervon abweichende Regelung nur mittels Vertragsänderung erfolgen kann. Auch die mangelnde Forderung gegenüber anderen H V nach vergleichbaren Berichten indiziert fehlende Erforderlichkeit. Anders ist es, wenn sich der M a r k t verändert hat. Denn dann darf sich der H V nicht damit begnügen, auf das Vergangene hinzuweisen, sondern muss auf die Marktveränderung reagieren. Hierzu kann auch eine extensivere Berichtspflicht gehören. Da das Gesetz namentlich die Berichtspflicht hinsichtlich der Geschäftsvermittlung oder Geschäftsanbahnung hervorhebt, sind an die Berichtspflicht zudem größere Anforderungen zu stellen, falls es sich um die Anbahnung und Vermittlung eines umfangreichen Geschäfts handelt, welches auf Unternehmerseite besondere Investitionen erforderlich macht. Andererseits können inhaltlich (und zeitlich) geringere Anforderungen gestellt werden, wenn es sich um den Vertrieb von gut eingeführten Artikeln des täglichen Bedarfs hand e l t 7 3 3 . Zur Beweislast beim Streit um die Erforderlichkeit der Berichtspflicht: Ordetnann D B 1963, 1566. Berichte müssen insbesondere erteilt werden wenn: -

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außergewöhnliche Umstände, etwa Großobjekte und R i s i k e n , dies erfordern; Zweifel an der Kreditwürdigkeit eines Kunden mitgeteilt werden müssen 7 3 5 ; Mängelrügen von Kunden vorliegen; Eine Ergänzung der Berichte erforderlich i s t 7 3 6 . 734

ee) Form der Berichte. Weil das Gesetz die Berichte selbst nicht erwähnt, wird auch ihre Form nicht vorgeschrieben 7 3 7 . Zunächst einmal gilt das oben zur Nachrichtspflicht Gesagte. Auch die Form sowie der Inhalt der Berichte wird in erster Linie durch das zulässigerweise Vereinbarte bestimmt 7 3 8 , hilfsweise durch die „Erforderlichkeit". Es kommt also darauf an, was das Interesse des Unternehmers objektiv im Lichte der Besonderheit und Dringlichkeit des Falles erfordert 7 3 9 . Ist die Angelegenheit eilbedürftig, kann ein telefonischer Bericht erforderlich und genügend sein, z.B. dann, wenn die Berichtserstattung so schnell und umfangreich erfolgen muss, dass eine solche per Fernkopie oder E-Mail ausscheidet. In der Praxis gibt es alle Formen, nämlich telefonisch, persönlich, per Fernkopie, per Brief und sogar per Diktat, welches im Hause des Unternehmers geschrieben w i r d 7 4 0 . Berichte in Textform sind daher nicht zwingend vorgeschrieben, wenngleich dies vertreten w i r d 7 4 1 . Meist wird jedoch in Textform berichtet und ein solcher Bericht wegen der notwendigen Perpetuierung oft auch erforderlich sein. Die Erforderlichkeit mag durch eine bestimmte Übung mglw. sogar konkludent vereinbart worden sein. Besteht etwa eine Übung zur Teilnahme an regelmäßig stattfindenden Besprechungen mit dem Unternehmer, kann die Berichtspflicht in deren Rahmen mündlich erfüllt

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Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwstwer § 86 Rn 17. Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 20b. Röhricht/Graf v. Westphalen/Käsfner S 86 Rn 17. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 25. Hopt § 86 Rn 43.

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MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 51. Hopt § 86 Rn 42. Küstner/Thume I, Rn 539. Für Schriftform: Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 12.

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w e r d e n 7 4 2 . Jedenfalls ist, sofern dies erforderlich ist und dem keine besonderen Gründe entgegenstehen, der Bericht auf Verlangen des Unternehmers in Textform vorzulegen 7 4 3 . Dies gilt insbesondere bei einer Vielzahl von Kunden oder berichtspflichtigen Vorgängen, es sei denn, die Forderung erfolgt rechtsmissbräuchlich oder sie behindert den H V auch im Lichte des berechtigten Informationsinteresses des Unternehmers ungebührlich. Denn die Entwicklung des Marktes lässt sich nach Jahren oft nur noch aus den Akten nachvollziehen, weshalb Berichte in Textform erforderlich sein können. 169

ff) Vertragliche Vereinbarungen zu den Berichten. (1) Zur Häufigkeit der Berichte. Die zeitliche Abfolge der Berichte darf vereinbart werden. § 86 Abs. 4 steht nicht entgegen, weil die Berichte im Gesetz nicht erwähnt und eine bloße Konkretisierung den Kernbereich der durch § 86 Abs. 4 geschützten Rechte und Pflichten nicht berührt. Ein völliger Verzicht auf erforderliche Informationen ist nicht möglich, allerdings auf turnusmäßige Berichte 7 4 4 . Deshalb ist ein Verzicht auf solche Berichte nicht als Derogation des allgemeinen Informationsrechts auszulegen 7 4 5 . Eine periodische Berichterstattung darf vereinbart werden. Der Klarstellung halber ist eine solche Vereinbarung angeraten. Ihre Grenzen findet sie an der Selbständigkeit des HV, weiter an den §§ 138, 242, 307 BGB, wobei bei der Bestimmung der Grenzen einer individualvertraglich vereinbarten Berichtspflicht Großzügigkeit angebracht sein sollte. Die Regelung überschreitet die Schwelle zur Unzulässigkeit, wenn die Anforderungen an die vereinbarte Berichterstattung den H V daran hindert, seine Tätigkeit im Wesentlichen frei zu gestalten und seine Arbeitszeit selbst zu bestimmen 7 4 6 . Z u d e m findet die vertraglich vereinbarte Berichtspflicht ihre Grenze in dem Verbot der Schikane (§ 226 BGB). O b feste Berichtstermine (zum Wochenende, vierzehntägig, zum Monatsende) und Berichtspflichten über jeden Kundenbesuch die Selbständigkeit des H V bei der Erfüllung seiner Obliegenheiten im Kern beeinträchtigen würden, erscheint entgegen der 4. Aufl. sehr zweifelhaft. Eine vereinbarte zweiwöchige Berichtspflicht kann nach den Verhältnissen des Einzelfalls noch angemessen sein 7 4 7 . Kürzere Berichtspflichten können bei begründetem besonderen Bedarf mittels Individualvereinbarung im Einzelfall festgelegt w e r d e n 7 4 8 . Eine vertraglich vorgeschriebene tägliche oder für jeden einzelnen Kundenbesuch vorgeschriebene Berichtspflicht ist mit der Stellung des H V als selbständiger K a u f m a n n k a u m vereinbar 7 4 9 .

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(2) Zum Inhalt der Berichte. Auch die Konkretisierung des Inhalts und der Berichtsform im Vertrag ist grundsätzlich zulässig 7 5 0 . Eine vertragliche Erweiterung der gesetzlichen Berichtspflicht findet stets ihre Grenze dort, w o sie entweder den Kreis der „erforderlichen" Übermittlung von Nachrichten völlig verlässt oder den Kernbereich der Selbständigkeit des H V beeinträchtigt 7 5 1 (Rn 169). Der Unternehmer darf neue „Be-

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Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 12. OLG Braunschweig NJW-RR 1996, 1316; Hopt § 86 Rn 43. Vgl. Scblegeibeiger/Schröder § 86 Rn 27. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 33. Küstner/Thume I, Rn 543. Ebenroth/Löwisch, § 86 Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 52; einschränkend für wöchentliche Berichtsfristen: Hopt § 86 Rn 42; OLG Oldenburg DB 1964, 105.

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BGH, Urt. v. 16.02.1989 - 1 ZR 185/87, NJW-RR 1989, 862 (863) = BB 1989, 1076 = WM 1989, 1060; Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 11; Hopt § 86 Rn 16; Röhricht/ Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 19; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 52; aA OLG München BB 1957, 560. Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 37. BGH BB 1966, 265 = DB 1966, 375 = NJW 1966, 882; Küstner/Thume I, Rn 543.

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richtsrichtlinien" erlassen, sofern sie die gesetzliche Regelung nicht überdehnen, nicht überzogen sind und von allen HV zu beachten sind. (3) AGB. Auch mittels AGB dürfen die Berichtspflichten ausgestaltet werden, und zwar nicht nur gegenüber H V hochwertiger Produkte sondern auch gegenüber solchen von Massenware 7 5 2 . Erfolgt die Regelung durch AGB (Vor § 84 Rn 33) muss die Regelung aber in allen denkbaren und üblichen Fällen bei abstrakt-genereller Betrachtung noch angemessen sein.

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(4) Details. Folgende Berichtspflichten dürfen nicht vereinbart werden und sind für den H V unverbindlich:

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- Berichtspflicht über jeden Besuch des HV; - Tägliche Berichterstattung 753 ; - Wöchentliche Berichterstattung 754 (bei Besonderheiten der Branche oder starkem Umsatzrückgang 7 5 5 ist eine Gegenansicht vertretbar); - Kontrollberichte, die der Unternehmers allein deshalb fordert, um die Tätigkeit des H V zu kontrollieren, nicht dagegen, um über den Markt informiert zu sein 7 5 6 (mangelndes Informationsinteresse); - Vertraglich vereinbarte Berichte solchen Umfanges, dass sie der Unternehmer nicht mehr auswerten kann oder will 7 5 7 . Diese Eingrenzung ergibt sich zwar nicht daraus, dass der Unternehmer eine Auswertungspflicht h a t 7 5 8 (eine solche Pflicht besteht nicht, vielmehr handelt es sich um eine Obliegenheit des Unternehmers), sondern deshalb, weil nicht ausgewertete Berichte nicht „erforderlich" sein können. Folgende vertragliche Vereinbarungen über die Berichtspflicht sind hingegen gestattet: - eine zweiwöchige Berichtspflicht, bei besonderem Anlass auch eine kürzere 7 5 9 ; - Bericht auf Formularen des Unternehmers (Rn 1 7 5 ) 7 6 0 , sofern der HV hierdurch nicht unbillig belastet wird (s.o.); - Regelmäßige Kurzberichte über Kundenbesuche, in denen die besuchten Kunden benannt sind und über mitteilungswerte Informationen, welche die Besuche ergaben, berichtet wird. gg) Weisungen zu den Berichten. Hinsichtlich des Inhalts und der zeitlichen Abfolge der Berichte besteht Raum für ein Weisungsrecht des Unternehmers 7 6 1 , allerdings nur

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AA Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 37. BGH, Urt. v. 16.02.1989 - 1 Z R 185/87, NJW-RR 1989, 8 6 2 (863) = BB 1989, 1076 = W M 1989, 1060; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11; Hopt Rn 16; Röhricht/Graf v. Westpha\erJKüstner § 86 Rn 19; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 52; aA OLG München BB 1957, 560. OLG Oldenburg DB 1964, 105; Grafv. Westphalen DB 1984, 2 3 3 5 (2336); Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 19. BGH N J W 1966, 882; W M 1988, 33; Hopt § 86 Rn 4 2 ; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86 Rn 19.

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Küstner/Thume I, Rn 545; OLG Oldenburg DB 1964, 105. Küstner/Thume I, Rn 547. So Küstner/Thume I, Rn 547. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11; aA 4. Aufl., § 86 Rn 18. Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 12. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86 Rn 19, 51; Schlegelberger/Sefcroáer § 86 Rn 20a, 32 (aA aber Rn 21: nur bei vertraglicher Vereinbarung eines Weisungsrechts welches dann aber konsequenterweise in Konflikt mit der zwingenden Natur des § 86 geraten dürfte).

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sofern hierdurch die Erforderlichkeit konkretisiert oder eine vertragliche Regelung nicht überdehnt wird. Ansonsten besteht ein Weisungsrecht nur soweit dies vertraglich vereinbart ist. Entgegen der gesetzlichen („Erforderlichkeit") oder der vertraglichen Regelung dürfen zu den Berichten keine Weisungen gegeben werden, weil dies der Interessenwahrungspflicht widerspricht. Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände, etwa erheblicher Umsatzrückgänge im Vertriebsgebiet des HV, dürfen darüber hinausgehend Berichte vom Unternehmer vorübergehend einseitig verbindlich angeordnet werden 7 6 2 . Eine Verpflichtung des Unternehmers zu Weisungen besteht nicht 7 6 3 . 174

In Abwesenheit von Weisungen muss der HV den Interessen und dem mutmaßlichem Willen des Unternehmers gemäß handeln 7 6 4 . Dagegen kann dem HV mittels Weisungen nicht vorgeschrieben werden, „Übermaßberichte" zu übermitteln, weil solche nicht erforderlich und damit vertragswidrig sind. Sondersituationen erlauben einengendere Weisungen, etwa in der Situation starken Umsatzrückgangs 765 . Was vertraglich nicht vereinbart werden darf, kann auch nicht durch Weisungen vorgeschrieben werden. Hinsichtlich des Zulässigen gelten daher die Ausführungen zu vertraglichen Vereinbarungen (Rn 169 ff). Allgemeine Kundenbesuchsberichte soll der Unternehmer angeblich durch Weisung dem HV auferlegen dürfen, wenn er ihm einen Spesenzuschuss zahlt 7 6 6 .

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Ob der HV verpflichtet ist, auf Weisung oder vertragliche Vereinbarung, Formulare des Unternehmers für seine Berichte zu nutzen oder jene computergerecht aufzuarbeiten 7 6 7 , ist ungeklärt. Nach einer Ansicht soll der Unternehmer durch Weisung die Einhaltung bestimmter Formalien, genannt werden die Verwendung von Vordrucken, Formularen, verbindlich vorschreiben dürfen 768 . Macht dies keine besonderen Umstände und/ oder erleichtert dem Unternehmer die Arbeit, ohne sie für den HV ungebührlich zu erhöhen, entspricht es der Interessenwahrungspflicht des HV, die gewünschte Form zu verwenden. Sind für den HV dagegen besondere Schwierigkeiten mit der Nutzung dieser Formulare verbunden, kommt es darauf an, ob das Formularwesen „erforderlich" im Sinne des § 86 Abs. 2 ist. An diesen Maßstäben orientiert sich auch die nachträgliche Einführung von Formularen. Grundsätzlich kann - wie oben ausgeführt - eine bestimmte Form der Berichte stillschweigend vereinbarte Vertragspflicht sein, insbesondere nach jahrelanger Übung. Wie ausgeführt, ist der HV aber unter dem Gesichtspunkt der Interessenwahrungspflicht gehalten, den Unternehmer zu unterstützen. Es sind also trotz vorher abweichender Übung - Formulare des Unternehmers zu verwenden, sofern dies entweder dem Vertreter keine Mühe macht oder erforderlich sein sollte.

176

Immer ist das Schutzbedürfnis des HV zu berücksichtigen. In diese Richtung geht ein Urteil des BGH vom 2 4 . 0 9 . 1 9 8 7 7 6 9 . Der Unternehmer hatte den HV angewiesen, Wochenberichte zu übersenden, die in einer bestimmten Form abgefasst werden sollten. Der HV kam dieser Aufforderung nicht nach und verwendete nach einer Mahnung des Unternehmers für die Wochenberichte nicht die gewünschten Formulare, sondern gab weiterhin Nachrichten in der bisher von ihm geübten Form ab. Der Unternehmer kündigte außerordentlich aus wichtigem Grunde. Der BGH verneinte einen wichtigen Grund

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BGH, Urt. v. 13.01.1966 - VII Z R 9 / 6 4 , NJW 1966, 882; BGH, Urt. v. 2 4 . 0 . 1 9 8 7 I Z R 2 4 3 / 8 5 , NJW-RR 1988, 2 8 7 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11. AA Schlegelberger/ScfcröJer S 86 Rn 32. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 32a. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 20a. SG München VersR 1963, 921.

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MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 51. BGH NJW-RR 1988, 2 8 7 ; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 12; Hopt § 86 Rn 4 3 ; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 86 Rn 51. DB 1988, 41 = MDR 1988, 2 8 6 = NJW-RR 1988, 287.

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zur Kündigung, weil die Weigerung des HV, seiner Berichtspflicht in der geforderten Form nachzukommen, das Vertragsverhältnis nicht in so erheblichem M a ß e erschüttert habe, dass dem Unternehmer ein Festhalten am Vertrag unzumutbar geworden sei. Denn der H V hatte - wenn auch nicht in der verlangten Form - berichtet, und durch die Berichte des H V erhielt der Unternehmer in ausreichender Weise Kenntnis von den Marktvorgängen. hh) Folgen fehlerhafter Berichterstattung. Die fehlerhafte oder mangelhafte Berichterstattung ist eine Vertragsverletzung, die zum Schadenersatz berechtigt. Dies gilt sowohl auf Seiten des Unternehmers, wenn dieser „Übermaßberichte" fordert wie auf Seiten des HV, falls er unzureichend berichtet. Entsteht dem Unternehmer durch unzureichende Berichte ein Schaden, so ist er nach S 2 8 0 B G B schadenersatzberechtigt 7 7 0 . Der Unternehmer darf im Falle unzureichender Berichterstattung aus wichtigem Grund kündigen 7 7 1 , jedoch nur nach ergebnisloser Abmahnung. Der H V verliert dann seinen Ausgleichsanspruch. Umgekehrt kann die Forderung des Unternehmers nach Übermaßberichten den H V - je nach Schwere des Vertrags Verstoßes des Unternehmers - einen Grund zur außerordentlichen Kündigung geben, zudem einen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne des § 89b, in beiden Fällen jedoch jeweils nur nach vorheriger Abmahnung.

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IV. Sorgfaltspflicht des Handelsvertreters (§ 86 Abs. 3) Der H V hat bei der Erfüllung aller ihm obliegenden Haupt- und Nebenpflichten die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu w a h r e n 7 7 2 . Dies ist seit dem HGB-Reformgesetz 1998 nicht mehr bloße Wiedergabe des ohnehin nach S 3 4 7 Abs. 1 Geltenden 7 7 3 , da der H V nun nicht mehr notwendigerweise Kaufmann ist (§ 8 4 Rn 14). Für den Unternehmer ist die Kaufmannseigenschaft ohnehin nicht zwingend, weshalb das Fehlen einer Abs. 3 entsprechenden Regel in § 86a unverständlich bleibt. Der Sorgfaltsmaßstab des Abs. 3 gilt dort aber entsprechend, da beide Parteien an denselben Maßstab gebunden sind. § 3 4 7 Abs. 2 hat in Abs. 3 keine Entsprechung in § 86 Abs. 3 gefunden und gilt daher im HV-Recht n i c h t 7 7 4 . § 86 Abs. 3 bildet eine lex specialis.

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In § 86 Abs. 3 wird ebenso wie in § 3 4 7 Abs. 1 nur der Sorgfaltsmaßstab, nicht der Inhalt der Pflichten bestimmt 7 7 5 . Der H V schuldet die Sorgfalt, die ein ordentlicher H V bei objektiver Würdigung im konkreten Einzelfall aufzuwenden h a t 7 7 6 . Je größer Risiko, Wert oder Gefahr umso höher die Sorgfaltsanforderungen 7 7 7 . Wirkt der H V an einem besonders bedeutenden Geschäft mit oder verwahrt er wertvolle Ware, Musterkollektio-

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Röhricht/Graf v. WestphalenIKüstner § 86 Rn 17. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsfner § 86 Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 46; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 58. Hopt § 86 Rn 44; aA MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 58 unter Berufung auf RegE, BT-Drucks. 11/3077, S. 7. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 46.

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HeymannlSonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 20; Hopt § 86 Rn 44; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 86 Rn 58. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 45; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 46. BGH, Urt. v. 07.04.1993 - Vili ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926 = WM 1993, 1596; Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 46; Hopt § 86 Rn 44; MünchKommHGB/ίΛ HoyningenHuene § 86 Rn 58; Schlegelberger/Scfcröder § 86b Rn 2.

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nen oder ein Auslieferungslager des Unternehmers 7 7 8 , so steigen die ihn treffenden Sorgfaltsanforderungen 7 7 9 . 180

Zur Sorgfaltspflicht des H V gehört es: - vor dem Geschäftsabschluss oder einer Geschäftsvermittlung die Kreditwürdigkeit des Geschäftspartners zu überprüfen 7 8 0 ; - Zusicherungen über die Kreditwürdigkeit nur zu geben, wenn sichere Beweise hierfür vorliegen 7 8 1 . Die Ermittlungspflicht des H V ist aber auf Umstände begrenzt, die er ohne Kosten und Schwierigkeiten über die Kreditwürdigkeit des Kunden in Erfahrung bringen k a n n 7 8 2 ; - Handelsbücher nach §§ 2 3 8 ff zu führen 7 8 3 . Deshalb darf der H V eine Abrechnung gegenüber dem Unternehmer nicht mit der Begründung verweigern, dieser enthalte ihm Belege vor, sofern er bei ordnungsgemäßer Buchführung die zur Abrechnung notwendige Kenntnis gehabt h ä t t e 7 8 4 .

H. Persönliche Dienstleistung 181

Der H V ist gemäß §§ 613, 6 6 4 B G B im Zweifel verpflichtet, die Dienstleistung persönlich zu erbringen 7 8 5 . Substitution ist unzulässig 7 8 6 . Denn Dienstleistungsverträge mit Geschäftsbesorgungscharakter, zu denen HV-Verträge zählen, werden aufgrund des Vertrauens in die Fähigkeiten der zur Geschäftsbesorgung verpflichteten Person geschlossen. Näheres oben, Vor § 84 Rn 41 ff.

I. Rechenschaftspflicht (§ 6 6 6 BGB) 182

Das Interesse des Unternehmers an erschöpfender Unterrichtung wird zunächst und hauptsächlich durch die aus § 86 Abs. 2 hergeleitete Auskunfts- und Berichtspflicht des H V abgedeckt. Doch kann das Informationsbedürfnis unter Umständen auch weiter gehen. Gemeint sind zwar nicht unvollständige Berichte: hier verlangt der Unternehmer bis zur Erfüllung (§ 3 6 2 BGB) Vervollständigung. Gemäß § 675, 6 6 6 B G B ist der H V verpflichtet, Rechenschaft abzulegen 7 8 7 , jedoch nur, falls hierzu ein Anlass besteht. Das bezieht sich hier vor allem auf Angelegenheiten im Anschluss an die Vermittlung oder den Abschluss und ist in eigentlich unnötiger Abgrenzung zu § 86 Abs. 2 (der dort ge-

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BGH, Urt. v. 07.04.1993 - VIII ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926 = WM 1993, 1596; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 46; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 46. RGZ 18,112; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 59; Röhricht/Graf von Westphalen/IC«si«er § 86 Rn 10 f. LG Heidelberg BB 1959, 942; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 59. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene % 86 Rn 60. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 86 Rn 63.

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OLG Köln BB 1971, 760; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 63. Hopt § 86 Rn 18; MünchKommHGB/ v. Hoyningen/Huene § 86 Rn 8. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 99; Küstner/Thume I, Rn 432; aA Albrecht/ Tentler Das Recht der Agenten nach deutschem Handelsrecht, 1908, S. 35; Stolterfoht S. 77; Trinkhaus Handbuch der Versicherungsvermittlung I, 1955, S. 356; Staudinger/Wittmann § 664 Rn 13. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 53; Schlegelberger/Schröder $ 86 Rn 33.

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regelte Anspruch umfasst - falls nötig auch die Rechenschaft) beispielsweise anzunehmen, wenn eine Gesamtheit von Einnahmen oder Unterlagen, etwa kassierte Gelder oder umfangreiche Musterkollektionen, zurückgegeben werden müssen. Gedacht wird ferner an das Ergebnis eines vom H V beantragten Beweissicherungsverfahrens oder die Rechenschaft darüber, dass und warum von einem Antrag hierauf abgesehen worden ist, die Verwaltung eines Musterlagers oder eines Auslieferungslagers, bei Versicherungsvertretern die Bestandspflegetätigkeit oder die Rechenschaft über das dem H V übertragene Inkasso; Schmiergelder 7 8 8 ; eine Auskunft über Werbemethoden dürfte der Nachrichtspflicht des § 86 Abs. 2 unterfallen 7 8 9 ; überhaupt über alles das, was der H V in Ausführung seiner Obliegenheiten von dritter Seite erhalten hat. Bei einer Umsatzbeteiligung mag dem H V gegenüber dem Unternehmer ein Rechnungslegungsanspruch entsprechend § 6 6 6 , 675, 2 5 9 B G B zustehen 7 9 0 . Dann gelten die SS 259, 2 6 0 BGB. Wer verpflichtet ist, über eine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung Rechenschaft abzulegen, hat dem Berechtigten eine die geordnete und nachprüfbare 7 9 1 Zusammenstellung der Einnahmen oder der Ausgaben enthaltende Rechnung mitzuteilen und, soweit Belege erteilt zu werden pflegen, dem Unternehmer 7 9 2 Belege vorzulegen (S 2 5 9 Abs. 1 BGB). Wer verpflichtet ist, einen Inbegriff von Gegenständen herauszugeben oder über den Bestand eines solchen Inbegriffs Auskunft zu erteilen, hat dem Berechtigten ein Verzeichnis des Bestandes vorzulegen (§ 2 6 0 Abs. 1 BGB). Notfalls muss der H V gem. S S 2 5 9 Abs. 2, 2 6 0 Abs. 2 B G B die Richtigkeit eidesstattlich zu versichern 7 9 3 . Wann die Rechenschaft abzulegen ist, bestimmt sich in erster Linie nach den vertragliehen Vereinbarungen 7 9 4 , hilfsweise nach dem konkreten Gegenstand der Rechenschaftslegung. Da zwischen Unternehmer und H V ein Dauerschuldverhältnis besteht, ist der H V nicht nach jedem einzelnen Geschäftsabschluss zur Rechenschaft verpflichtet, sondern jeweils - falls erforderlich - periodisch 7 9 5 . Der Monatszeitraum des § 8 7 c Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 dürfte nicht analog anzuwenden sein 7 9 6 . Über eingenommene Gelder wird periodisch abgerechnet 7 9 7 , meist monatlich 7 9 8 oder vierteljährlich. Sind Gegenstände herauszugeben, etwa umfangreiche Musterkollektionen, ist das Verzeichnis des Bestandes am Ende der Saison, also am Ende der Überlassungsdauer, vorzulegen. Im Zweifel gilt die „Unverzüglichkeit" des S 8 6 Abs. 2 analog, wobei die Analogie nicht erforderlich ist, falls man die Rechenschaft als von Abs. 2 erfasst ansieht.

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Hopt § 86 Rn 41. AA Hopt $ 86 Rn 41. OLG Karlsruhe BB 1966,1169; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 10. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 53. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 33. $ch\ege\berger/Schröder § 86 Rn 34. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 53.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 50. AA MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 53. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 53. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 53.

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J. Weisungsfolgepflicht I. Umfang der Weisungsgebundenheit 184

Das Thema „Weisungen" hat zwei Seiten, nämlich auf der Seite des Unternehmers das Weisungsrecht und auf Seiten des H V die Weisungsfolgepflicht. Die Weisungsfolgepflicht des H V wird üblicherweise in Zusammenhang mit der Interessenwahrungspflicht gebracht 7 9 9 . Der H V muss als Interessenswahrer des Unternehmers dessen Weisungen nachkommen 8 0 0 . Richtigerweise ergibt sich die Weisungsfolgepflicht, falls eine vertragliche Regelung dieser Frage besteht, aus jener. In Ermangelung einer vertraglichen Regelung entsteht die Weisungsfolgepflicht des HV aus den §§ 675, 665 B G B 8 0 1 , da § 665 BGB ein Weisungsrecht des Auftraggebers voraussetzt. In jedem Fall besteht Einigkeit über die Existenz eines Weisungsrechts des Unternehmers. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber die Übernahme von Art. 3 Abs. 2c der HV-Richtlinie nicht für erforderlich gehalten, demzufolge der HV „angemessene" Weisungen beachten sollte. Vorgesehen war eine Ergänzung des Abs. 1 um die Verpflichtung, sachgerechten Weisungen Folge zu leisten 8 0 2 , welche jedoch unterblieb. Die in der HV-Richtlinie zum Ausdruck gekommene Beschränkung auf „angemessene" Weisungen ist wegen des Gebots europarechtsnaher Auslegung innerhalb ihres Anwendungsbereiches (Warenvertreter) gleichwohl für Gerichte maßgeblich. Deshalb darf der HV-Vertrag nichts Abweichendes regeln 8 0 3 . Außerhalb des Schutzbereichs der Richtlinie ergibt sich die Beschränkung des Unternehmers auf angemessene oder gebotene Weisungen aus dem Wechselspiel der Treuepflichten („Verhältnismäßigkeitsgrundsatz") 804 und der Regel, dass nicht ausdrücklich vereinbarte Nebenpflichten nur im Rahmen der Erforderlichkeit eingefordert werden können. Je größer das dem Unternehmer drohende Risiko, desto weiter die Grenzen des Weisungsrechts 8 0 5 . Folglich ist das Weisungsrecht gegenüber einem Abschlussvertreter tendenziell umfassender als gegenüber dem Vermittlungsvertreter 80é , angeblich auch gegenüber Versicherungsvertretern 807 .

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Weisungen sind einseitige, nicht empfangsbedürftige und bis zu ihrer Ausführung einseitig widerrufliche, ggf. konkludent abgegebene Erklärungen 8 0 8 des Unternehmers, mit denen er Anordnungen für die Ausführung der Vertragspflichten für den Einzelfall oder eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle 8 0 9 gibt 8 1 0 . Nicht anders als beim Direktionsrecht des Arbeitgebers darf der Unternehmer nur bereits bestehende Pflichten des H V präzisieren 8 1 1 . Was nur durch Vertrag oder nach Änderungskündigung geregelt werden kann, ist nicht mit Weisung durchzusetzen: Verkleinerung, Verlegung des Vertreterbezirks, Herab-

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Küstner/Thume I, Rn 561; Röhricht/Graf v. Westphalen/föisfwer § 86 Rn 2 0 . OLG München NJW-RR 2 0 0 3 , 401 (402); Hopt § 86 Rn 15. OLG München NJW-RR 2 0 0 3 , 401 (402); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 86 Rn 13; Schlegelberger/Sc^röJer § 86

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Rn 31. MünchKommHGB/ίλ Hoyningen-Huene § 86 Rn 2. Zum alten Recht abweichend 4. Aufl., § 86 Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 33.

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Röhricht/Graf v. Westphalen/föisfner § 86 Rn 2 2 . BGH BB 1960, 574; Röhricht/Graf v. WestphalenIKiistner § 86 Rn 22. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 86 Rn 2 2 . Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; Schlegelberger¡Schröder § 86 Rn 32a. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 13.

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Setzung des Provisionssatzes, Untersagung einer weiteren Erwerbstätigkeit (sogar bei einem Einfirmenvertreter nicht; dieser ist nur gehindert, eine weitere Erwerbstätigkeit in Gestalt einer hinzukommenden Vertretung zu übernehmen). Zu Tätigkeiten, die dem HV nach dem Vertrag nicht obliegen, darf er nicht angewiesen werden, wobei sich viele Pflichten aus der Interessenwahrungspflicht ergeben. Grenzen findet das Weisungsrecht daher am Vertragsinhalt 812 . Das Weisungsrecht darf einzelne Vertragspflichten des H V nur konkretisieren, nicht abändern 8 1 3 . Was konsensual vereinbart wurde, kann nicht durch einseitige Willenserklärung abgeändert sondern allenfalls - Zweifel gehen zu Lasten des Unternehmers - detailliert werden 8 1 4 . Deshalb darf etwa der Bezirk des H V nicht mittels Weisung verkleinert oder verlegt bzw. die Provision reduziert oder per Weisungsrecht der Umfang der Tätigkeit des H V verändert werden 8 1 5 . Mithin sind Weisungen in den nachfolgend Rn 188 f beispielhaft genannten Fällen nur zulässig, wenn der Vertrag keine abweichenden Regelungen trifft. Das Weisungsrecht darf die Selbständigkeit des H V nicht im Kern berühren 8 1 6 . Solche Weisungen wären unbeachtlich 8 1 7 . Damit dürfen sich die Weisungen weniger auf die Interna der Büroorganisation des H V beziehen (z.B. Festlegung einer Reiseroute, Form und Intervalle der Berichte) und die Festlegung der Arbeitszeit, als vielmehr darauf, welche Richtlinien der Vertriebspolitik einzuhalten, welche Schwerpunkte hierbei zu bilden, welche technischen Aufschlüsse den Angeboten beizugeben seien. Gedacht ist in erster Linie an produktbezogene Weisungen. Generell lässt sich sagen, dass Weisungen, welche die vom Unternehmer bestimmte Vertriebspolitik oder die Tätigkeit des HV gegenüber Kunden 8 1 8 betreffen, gestattet sind. Eher unzulässig sind dagegen Weisungen in Bezug auf die unternehmerische Tätigkeit 8 1 9 , die Büroorganisation, insbesondere die Ausgestaltung des Vertreterunternehmens 820 , und die Arbeitszeit 821 des HV. Manche Unternehmen hochtechnisierter Geräte stellen für Kundenbesuche technische Berater zur Verfügung; der HV kann dann etwa Weisung erhalten, sich mit jenen wegen einer gemeinsamen Reiseroute abzustimmen. Mit einem solchen Inhalt im Vertrag festgelegt oder in solcher Beschränkung gehandhabt, wäre das Weisungsrecht dann ein Indiz gegen die Selbständigkeit des HV. Wirksame, die Selbständigkeit tangierende, vertraglich vereinbarte Weisungsrechte bedingen eine Angestelltentätigkeit. Erforderlich ist hierzu aber immer eine Vereinbarung, d.h. eine notfalls konkludente Akzeptanz der in die Unselbständigkeit leitenden Abrede. Einseitige Weisungen, welche die Selbständigkeit ausschließen würden sind schlicht unzulässig. Es besteht ein Abwehrrecht des HV. Ohne vertragliche Akzeptanz und deren Wirksamkeit - Problem AGB, hier bestimmt sich das Leitbild nach dem Schwerpunkt des Vertrages - ist die einseitige Maßnahme unwirksam. Gegenüber Abschlussvertretern ist die Weisungsgebundenheit eine schärfere, da sie den Unternehmer

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Schlegelberger/Sefcröder § 86 Rn 31a. BSG BB 1981, 2 0 7 4 ; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; MünchKommHGB/r. HoyningenHuene § 86 Rn 13. Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktwfner § 86 Rn 20; MünchKommHGB/κ HoyningenHuene § 86 Rn 13. MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 86 Rn 13. BGH, Urt. v. 13.01.1966 - VII Z R 9/64, M D R 1966, 495 = N J W 1966, 8 8 2 (883); BSG, Urt. v. 29.01.1981 - 12 RK 63/79, BB 1981, 2 0 7 4 ; OLG Nürnberg DB 1974, 144;

SG München VersR 1963, 921 (922); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; Hopt S 86 Rn 16; MünchKomm HGB/y. Hoyningen/Huene § 86 Rn 14; Röhricht/Graf von Westphalen/ Küstner § 86 Rn 2 0 ; Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 31a bis 32b. 817

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MünchKommHGB/f. Hoyningen/Huene § 86 Rn 14. Schlegelberger/Sefcröier § 86 Rn 31. Großzügiger offenbar Hopt § 86 Rn 15. Schlegelberger/Scfcroáer S 86 Rn 31. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 31a.

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durch die Abschlüsse binden 8 2 2 . Überhaupt wird der Rahmen der zulässigen Weisungen je weiter zu ziehen sein, je größer das geschäftliche Risiko des Unternehmers ist oder sein kann. Das gilt insbesondere für die Tätigkeit von Versicherungsvertretern wegen der Schwierigkeit der Materie und der Längerfristigkeit der zu übernehmenden Risiken 8 2 3 . Fehlen Weisungen, muss der HV dem mutmaßlichen Willen und den Interessen des Unternehmers gemäß handeln 8 2 4 .

Π. Billiges Ermessen und Rücksichtnahmegebot 187

Das Weisungsrecht des Unternehmers stellt ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 BGB dar. Deshalb hat der Unternehmer die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen 8 2 5 und darf das Weisungsrecht nur innerhalb der Grenzen der §§ 2 4 2 , 134 und 138 BGB ausüben. § 3 0 7 BGB ist hingegen auf Weisungen nicht anwendbar, jedoch auf Klauseln, die ein Weisungsrecht postulieren. Der Unternehmer hat weiter von seinem Weisungsrecht maßvoll Gebrauch zu machen 8 2 6 . Die Weisung muss durch berechtigte Belange geboten sein und er hat auf die Interessen des H V Rücksicht zu nehmen 8 2 7 (Ausübungskontrolle).

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Zulässig sind Weisungen zu folgenden Gebieten, wobei die Besonderheiten des Einzelfalls eine abweichende Betrachtung erfordern können: - Abschlussvollmacht: Zu ihrem Inhalt 8 2 8 ; - Berichtspflicht 8 2 9 : Eine Grenze bildet die Erforderlichkeit des Weisungsinhaltes. So dürfen sich die Weisungen auf die computergerechte Gliederung und Ausgestaltung der routinemäßigen Berichte beziehen sowie auf Gesichtspunkte, über die bei der Marktbeobachtung der Unternehmer besonders unterrichtet zu werden wünscht; - Bestandsverwaltung, Rückübertragung 8 3 0 ; - Eintragung der Preise in Auftragsscheine 831 oder Ausfüllung von Versicherungsanträgen 8 3 2 ; - Geschäftskonditionen 8 3 3 : Vorgaben hinsichtlich des Vertragsinhaltes der zu vermittelnden oder zu schließenden Verträge 8 3 4 ; - Geschäftspolitik, etwa ob ausschließlich der Fachhandel oder Endverbraucher zu betreuen sind 8 3 5 ; - welche Geschäftsbedingungen zu beachten sind 8 3 6 ;

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BGH VersR 1960, 414 - hier kam hinzu, dass der zum Abschluss bevollmächtigte HV zugleich das Auslieferungslager unterhielt, der Unternehmer also sein Absatzengagement überhaupt nur durch Weisungen steuern konnte. BAG 18, 87 (94); SG Köln VersR 1962, 1150 (1151). Schlegelberger/5c/>röiier § 86 Rn 32a. Zum Franchiserecht Giesler/Nauschütt § 5 Rn 92. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 33. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 13a. BGH, Urt. v. 2 4 . 0 9 . 1 9 8 7 - 1 Z R 243/85, BB 1988, 12; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 11, 30;

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MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene S 86 Rn 19; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 32. BGH VersR 1968, 6 4 2 ; Hopt § 86 Rn 15. OLG Nürnberg MDR 1974, 144; Hopt § 86 Rn 15. BGH VersR 1 9 8 6 , 1 0 7 2 ; Hopt § 86 Rn 15. MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86 Rn 17. BGH, Urt. v. 14.03.1960 - II Z R 79/58, BB 1960, 574; OLG Nürnberg MDR 1974, 144; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 20; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 32. OLG München NJW-RR 2 0 0 3 , 401 (402). Küstner/Thume I, Rn 566.

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- Konkreten Kunden, zur Person des Geschäftsgegners 837 , ihrer Behandlung, etwa die Weisung, mit bestimmten Kunden überhaupt nicht mehr, zu bevorzugten Konditionen oder nur noch gegen Vorkasse oder Barzahlung abzuschließen 838 , mit welchen Kunden der Unternehmer sich direkte Abschlüsse vorbehalten will. Solche Weisungen sind auch dann für den HV verbindlich, wenn sie seine Provisionsaussichten schmälern, solange der Unternehmer nicht die Tätigkeit des HV im ganzen oder in wesentlichen Teilen dadurch lahmlegt, sondern die Weisungen sich auf Ausnahmen beschränken; - Zur technischen Durchführung der Vermittlung (Verwendung von Auftragsformularen, Art der Ausfüllung derselben 839 - dies erleichtert dem Unternehmer die büromäßige Behandlung); - Tourenpläne: ihre Beachtung 8 4 0 (aber Grenze zur Unselbständigkeit schnell überschritten); - Produktbezogene sowie die Selbständigkeit des HV nicht berührende tätigkeitsbezogene Weisungen 841 ; - Zur Handhabung des Vertragsschlusses 8 4 2 ; - Zur Marktbeobachtung und Kundenpflege 8 4 3 ; - Den Schwerpunkt der Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit auf bestimmte Erzeugnisse zu legen 8 4 4 ; - Dass sich die Tätigkeit des HV auf einen bestimmten Kundenkreis zu konzentrieren habe 8 4 5 ; - Verbot von Vertragsverhandlungen mit bestimmten Kunden 8 4 6 ; - Vertriebspolitik: Weisungen des Unternehmers zur Vertriebspolitik (Vertriebsschwerpunkte 8 4 7 - , Kundenschwerpunkte); - Die Einhaltung bezeichneter Zahlungsziele und Zahlungsbedingungen 848 ; - Die Weisung, sämtliche Altkunden innerhalb einer Frist zu erfassen und in gewissen Zeitabständen mehrmals zu besuchen 849 , wobei die Fristen jedoch nicht zu eng gesetzt werden dürfen; - Zur Werbung, insbesondere ihrer Gestaltung 8 5 0 . Im Ganzen gesehen darf der HV nicht durch Weisungen einer kleinlichen Kontrolle und Gängelung unterworfen werden 851 . Allerdings sind auch nicht sachgerechte Weisungen maßgeblich 852 weil es das Recht des Unternehmers ist, selbst die Sachgerechtigkeit innerhalb der Grenzen der §§ 134 (analog), 138, 2 4 2 BGB festzulegen. Nur missbräuchliche, insbesondere schikanöse Weisungen sind unbeachtlich. Unzulässig wären Weisungen in folgenden Fällen: 837 838

839 840 841

842 843

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OLG München NJW-RR 2 0 0 3 , 401 (402). BGH BB 1960 574; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 86 Rn 17; Schlegelberger/Schröder S 86 Rn 32. OLG Nürnberg MDR 1 9 7 4 , 1 1 4 . Schlegelberger/Sefcröder § 86 Rn 15a. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; Hopt § 86 Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 18. Küstner/Thume I, Rn 566; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 17. Küstner/Thume I, Rn 566; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 20.

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BGH HVR Nr. 211; Küstner/Thume I, Rn 566. BGH DB 1981, 1772. Vgl. BGH BB 1960, 574; Küstner/Thume I, Rn 566. BGH, Urt. v. 28.11.1963 - VII Z R 9 0 / 6 2 , zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 566; äußerst zweifelhaft. BGH, unveröffentlichte Urteile vom 2 5 . 0 3 . 1 9 6 3 - VIII Z R 2 5 0 / 6 1 , und 05.11.1962 - VII ZR 160/61; zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 566; OLG München NJW-RR 2 0 0 3 , 401 (402); MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 86 Rn 18. OLG Stuttgart BB 1960, 956. AA Hopt S 86 Rn 16.

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- Arbeitszeit: sie betreffende Weisungen sind regelmäßig unzulässig, weil solche Weisungen die Selbständigkeit tangieren 8 5 3 . In bestimmten Branchen, in denen ständige Anwesenheit erforderlich ist, mag Abweichendes gelten; - Bezirksumsetzung: O b der Unternehmer dem H V durch Weisungen einen anderen Bezirk zuweisen darf, hängt sehr von den Umständen a b 8 5 4 . Derartiges ist unzulässig wenn dem H V im Vertrag ein bestimmter Bezirk zugewiesen wurde, weil dann ein vertragliches Recht auf diesen besteht. Auch sonst ist die Umsetzung durch bloße Weisung wegen des aus der Treupflicht entspringenden Schädigungsverbots problematisch. Denn die Umsetzung lässt keine Kundenbindungen entstehen, was die Werbung ausgleichspflichtiger Stammkunden erschwert; - einen Bericht über jeden der Schritte und Besuche des H V anzuordnen 8 5 5 , und zwar selbst bei erheblichem Umsatzrückgang (jedoch sind in diesem Fall erhöhte Anforderungen an die Berichtspflicht zulässig; sie dürfen jedoch nicht in den Kernbereich der Selbständigkeit eingreifen); - den Besuch jedes Kunden innerhalb eines bestimmten Zeitraums vorzuschreiben 8 5 6 ; - die die Bestellung des Geschäftsführers einer HV-Gesellschaft anordnen 8 5 7 ; - falls der Betrieb des H V durch Übermaßweisungen erheblich gestört oder gar lahmgelegt werden soll, um das Entstehen von Provisionsansprüchen zu verhindern 8 5 8 . Allerdings dürfen zulässige Weisungen im Einzelfall auch negative Auswirkungen auf die Provisionsaussichten des H V h a b e n 8 5 9 ; - Gerichtsverfahren: Weisung, Gerichtsverfahren mit Kunden oder für den Unternehmer zu führen; - Kfz: der Unternehmer darf dem H V nicht vorschreiben, welchen Kfz-Typ er für seine Geschäftsfahrten zu benutzen habe (höchstens die Wagenklasse kann der Unternehmer aus Gründen der Repräsentation des Unternehmens durch Weisung festlegen); - Mindestumsatz: Sollvorgaben für einen zu erzielenden Mindestumsatz darf der Unternehmer dem H V nicht durch Weisung auferlegen, am wenigsten einseitig und nachträglich 8 6 0 : Der H V ist nicht verpflichtet, so viel Abschlüsse hereinzuholen, wie es ihm bei größter Anstrengung möglich w ä r e 8 6 1 ; er ist nur verpflichtet, angemessene Umsätze zu erzielen; - Missbräuchliche Weisungen 8 6 2 ; - Nachfolger: Weisung, einen Nachfolger einzuarbeiten 8 6 3 (wobei jedoch eine angemessene Unterrichtung des Nachfolgers von der Interessenwahrungspflicht umfasst sein kann); - Nicht geschuldete Tätigkeiten: Der Unternehmer darf den H V nicht zu nicht geschuldeten Dienstleistungen anweisen 8 6 4 ;

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Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 31a. Für die Zulässigkeit Schlegelberger/Schröder S 86 Rn 15. Küstner/Thume I, Rn 569; AG München HVR Nr. 147. OLG Nürnberg BB 1964, 866; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 30; aA wohl Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 4b. Emde Die Handelsvertreter GmbH, S. 96 ff; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30. Ebertroth/Löwisch § 86 Rn 30; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 32.

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OLG Düsseldorf WM 1991, 913 für die Weisung, keine Kreditkartengebühren zu erheben; MünchKommHGB/y. HoyningenHuene § 86 Rn 17. OLG Nürnberg BB 1964, 866 für einen Extremfall; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 21; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30. OLG Celle NdsRpfl. 1959, 109. Schlegelberger/ScfcröJer § 86 Rn 32c. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30. Schlegelberger /Schröder § 86 Rn 32c.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

- Niederlassungsort 8 6 5 : Ist der Ort der Niederlassung des HV nicht im Vertrag bestimmt, darf er dem H V nicht mittels Weisung vorgeschrieben werden; - Personal: Weisungen, welches und wie viel Personal der H V einzustellen habe 8 6 6 ; Weisungen, die zur Einstellung von Hilfspersonal verpflichten (auch hier handelt es sich um Pflichten, die vertraglich vereinbart werden müssten) 8 6 7 ; - Prozesse zu führen. Wozu der H V als Abschlussvertreter nach § 55 Abs. 4, als Vermittlungsvertreter nach § 91 Abs. 2 gesetzlich ermächtigt ist und was ihn deshalb eintretendenfalls im Zweifel zum Tätigwerden verpflichtet, wird freilich auch Gegenstand einer Weisung sein können, so zum Beispiel die Beantragung eines Beweissicherungsverfahrens; - Reiseroute: welche Reiseroute der HV zu nehmen habe; - Urlaub: Weisungen, wann der H V Urlaub nehmen darf, etwa, dass er seinen Urlaub nur in den Betriebsferien nehmen dürfe; - Vereitelung von Provisionsansprüchen: die betreffenden Weisungen sind nur zulässig, falls sie die Interessen beider Seiten berücksichtigen, wobei wegen der Interessenwahrungspflicht des H V im Einzelfall Weisungen auch negative Auswirkungen auf die Provisionsaussichten haben dürfen 8 6 8 ; - Verhandlungen mit Behörden zu führen.

ΙΠ. Zwingende Natur des Weisungsrechts Nicht aus der HV-Richtlinie übernommen wurde die zwingende Natur des Weisungsrechtes. Hierbei handelt es sich um einen Umsetzungsfehler 8 6 9 , der wegen der fehlenden Erwähnung der Weisungsfolgepflicht durch Abs. 4 nicht geheilt wird. Im Anwendungsbereich der Richtlinie ist durch eine richtlinienkonforme Entscheidungspraxis der Gerichte zu helfen 8 7 0 . Ihrer bedarf es nicht, sofern man die Weisungsfolgepflicht auch aus der zwingendem Interessenwahrungspflicht herleitet. Deshalb wird man nicht sagen können, dass, soweit die HV-Richtlinie nicht entgegensteht, das Weisungsrecht disponibel bleibt.

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IV. Folgen zulässiger Weisungen Weisungen, die der Unternehmer zulässigerweise gegeben hat, sind vom H V bei Meidung der Schadensersatzpflicht und - nach ergebnisloser Abmahnung - unter Androhung der fristlosen Kündigung in schwerwiegenden Fällen wegen Ungehorsams zu befolgen 8 7 1 . Auch nicht sachgerechten Weisungen muss der H V grundsätzlich nachkommen 8 7 2 . Abweichen darf er nur unter der Voraussetzung des § 665 BGB, wenn er den Umständen nach annehmen kann, dass der Unternehmer bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen werde und wegen der mit einem Aufschub verbundenen Gefahr eine Entscheidung des Unternehmers nicht vorab einholen kann 8 7 3 . Auch diese Beurteilung ist mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (Handelsvertreters) vorzunehmen. Damit sind

865 866 867

868

Schlegelberger/Sc/>r0¿er § 86 Rn 31a. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 31a. Schlegelberger/ScAroáer § 86 Rn 31a; Ebenroth/Löwisch § 86, Rn 30. BGH HVR Nr. 211; Küstner/Thume I, Rn 566; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 30.

869 870 871 872 873

Ebenroth/Löwisch § 86 Ebenroth/Löwisch § 86 Ebenroth/Löwisch § 86 AA Hopt § 86 Rn 16. Sch\ege\bctger/Schröder

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Rn 53. Rn 53. Rn 31. § 86 Rn 32b.

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strenge Voraussetzungen an eine Abweichung gestellt. Will der H V ohne diese Voraussetzungen abweichen, muss er den Unternehmer über die Gründe für die Nichtbefolgung der Weisung unterrichten und dessen Entscheid abwarten (§ 665 Satz 2 B G B ) 8 7 4 . Besteht der Unternehmer auf Befolgung der Weisung, so hat es damit für den HV sein Bewenden. Schadenersatzforderungen des Unternehmers wegen fehlerhafter Einschätzung setzen Pflichtwidrigkeit und Verschulden voraus. Bei der Bewertung beider Umstände ist ggf. die Eilbedürftigkeit der Entscheidung zu berücksichtigen. Stellt sich eine Entscheidung des HV im Nachhinein als unzutreffend heraus, ist er gleichwohl von der Haftung frei, falls er bei seinem Entschluss, wegen Dringlichkeit nicht zuvor den Unternehmer gefragt zu haben, mit gehöriger Sorgfalt vorgegangen ist.

V. Folgen unzulässiger Weisungen 192

Unzulässige Weisungen und Übermaßweisungen sind unverbindlich 875 . Dennoch darf der HV sie nicht einfach unbeachtet lassen. Er muss den Unternehmer wegen der ihm obliegenden Interessenwahrnehmungspflicht - soweit zumutbar - von der Nichtausführung verständigen 876 , insbes. auch dazu, warum er die Weisung nicht zu befolgen gedenke. Eine neue Entscheidung und eine zulässige Weisung braucht er nicht abzuwart e n 8 7 7 . Ohne Mitteilung macht der H V sich schadensersatzpflichtig, zwar nicht auf das Erfüllungsinterssse, wie bei der verweigerten Befolgung einer zulässigen Weisung, wohl aber auf das negative Interesse. Der Unternehmer kann verlangen, so gestellt zu werden, als sei ihm das Unzulässige der Weisung vor Augen geführt worden und als ob er sein weiteres Verhalten darauf einstellen hätte können. Das Mitverschulden des Unternehmers, welches in der unzulässigen Weisung liegt und welches den Schaden mit herbeigeführt hat, ist zu berücksichtigen. Ein Grund zur fristlosen Kündigung wird aus dem Unterlassen dieses Hinweises meist nicht hergeleitet werden können. Unzulässige Weisungen können dem Vertreter einen Anlass zur Kündigung aus wichtigem Grund 8 7 8 oder einen ausgleichserhaltenden begründenden Anlass zur Kündigung geben 8 7 9 .

VI. Vertraglich vereinbartes Weisungsrecht 193

Da Rechtsgrund § 665 BGB und nicht die Interessenwahrnehmungspflicht ist, darf das Weisungsrecht außerhalb des Anwendungsbereichs der HV-Richtlinie - aber nur dort (Rn 190) - vertraglich erweitert oder eingeschränkt werden (siehe auch Rn 199) 8 8 ° , jedoch nur innerhalb des Rahmens der §§ 138, 2 4 2 , 3 0 7 BGB. Zudem dürfen Weisungen auch nach vertraglicher Erweiterung des Weisungsrechts - ebenso wie im Rahmen des gesetzestypischen Weisungsrechts - den Kernbereich der Selbständigkeit 881 nicht ver-

874

Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 31; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 16; Schröder § 86 Rn 32b.

875

Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 31; Röhricht/ Graf v. Westphalen/Kttsfrzer § 86 Rn 21; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene ξ 86 Rn 16; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 32c.

876

Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 31; Hopf § 86 Rn 15f; MünchKommHGB/y. Hoyningen-

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877 878 879 880 881

Huene § 86 Rn 16; Schlegelberger/Scfcroáer s 86 Rn 32c. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 31. Schiegelbetgei/Schröder § 86 Rn 32. Küstner/Thume I, Rn 5 7 4 . Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 32. Vgl. hierzu etwa die Beispielsfälle BGH N J W 1966, 8 8 2 (883); OLG Stuttgart DB 1970, 1112 (Regelung der Kundenbesuchsintervalle) und OLG Karlsruhe DB 1971,

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§ 86

letzen und nicht in die Geschäftspolitik des HV eingreifen 882 . Unterhalb dieser Grenze kann durch Vertrag, angeblich auch mittels AGB 8 8 3 , das Weisungsrecht eingeschränkt, erweitert, modifiziert und näher ausgestaltet werden, insbesondere dem Unternehmer eine konkrete und ins einzelne gehende Weisungsbefugnis hinsichtlich der dem HV zur Erledigung übertragenen Aufgaben eingeräumt werden 8 8 4 . Über das im Vertrag festgelegte oder für den vertraglichen Pflichtenkreis gebotene M a ß dürfen Weisungen nicht hinausgehen.

VII. Fehlende Weisungen Im Falle anfänglich fehlender Weisungen muss der H V in erster Linie gemäß dem Vertrag, in zweiter Linie nach den auf eine Rückfrage erteilten Weisungen und in dritter Linie nach dem mutmaßlichen Interesse des Unternehmers handeln. Wenn möglich hat er Rückfrage zu halten und die Antwort abzuwarten.

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VIH. Rechtsfolgen bei Nichtbefolgung von Weisungen Die Nichtbeachtung zulässiger Weisungen bildet eine Vertragsverletzung, die zum Schadenersatz berechtigt 885 , nach ergebnisloser Abmahnung auch zur fristlosen Kündigung 8 8 6 . Wie ausgeführt ist eine Abmahnung dann nicht erforderlich, wenn bereits die einmalige Missachtung der Weisung zu einem die Vertragsfortsetzung ausschließenden Vertrauensfortfall führt. Der HV muss beweisen, dass er im Einzelfall von einer verbindlichen Weisung abweichen durfte 8 8 7 .

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K. Verschwiegenheitspflicht während der Vertragsdauer und nach Vertragsende Gemäß § 90 darf der HV Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekannt geworden sind, „auch" nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den Gesamtumständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde. Zu den Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu § 90 verwiesen.

882

572 (sogenannte Sollvorgaben für den Umsatz; dort aus anderen Gründen als gegen Treu und Glauben verstoßend und daher unbeachtlich beurteilt; ebenso Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 32. OLG München NJW-RR 2003, 401 (402); Küstner/Thume I, Rn 565; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 30, 32; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86 Rn 20;

883 884 885 886 887

MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 86 Rn 14; Schlegelbergei/Schröder § 86 Rn 31a, 32. Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 32. Schlegelberger/Scferörfer § 86 Rn 32d. Schlegelberger/Scfcroáer S 86 Rn 32d. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 49.

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L. Beweislast 197

Im Rahmen eines Streites hat der Unternehmer die bestehende Pflicht, die Pflichtverletzung des HV sowie die TB-Voraussetzungen der Rechtsfolge, etwa den Schaden beim Schadenersatz, zu beweisen 8 8 8 . Die Pflichtverletzung indiziert das Verschulden (s.u.). Bei Schadensersatzklagen darf er sich auf die Beweiserleichterungen der §§ 287 ZPO, 252 BGB berufen 8 8 9 . Das Nichtvertretenmüssen ist gem. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB ein Einwendungstatbestand, für welchen der Schuldner beweispflichtig ist 8 9 0 . Obwohl die Sorgfaltspflicht als vertragliche Nebenpflicht formuliert wurde, muss der HV - wie bei jeder Pflichtverletzung - das Fehlen einer objektiven Pflichtverletzung nicht nachweisen 8 9 1 . Nicht etwa liegt die Beweislast für die Einhaltung der Sorgfalt beim H V 8 9 2 . Sonst bestände praktisch im gesamten HV-Recht eine vom sonstigen Recht abweichende Beweislastverteilung, auch im Rahmen eines Prozesses um § 89a müsste der HV sein pflichtgemäßes Handeln nachweisen. Entgegen der Vorauflage wird man eine gegenteilige Verteilung der Beweislast nicht aus der Rechenschaftspflicht (§§ 666, 675 BGB) des H V herleiten können. Steht die Pflichtverletzung des H V aber fest, muss er sich exkulpieren 8 9 3 . Er hat darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft und er damit die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes beachtet h a t 8 9 4 .

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Von dieser Beweislastverteilung ist in erster Linie dann abzuweichen, wenn der in Anspruch Genommene seine Erfüllung beweisen muss, weil der Anspruchsteller die Leistung nicht als Erfüllung angenommen hat (§ 363 BGB). In den meisten Fällen werden Pflichtverletzungen erst im Nachhinein entdeckt, so dass der Unternehmer die Leistung des HV als Erfüllung angenommen hat. Folglich bleibt es hier bei der vorgenannten Beweislastverteilung. Stellt der HV in Abrede, vor seinem Ausscheiden angebahnte Geschäfte zu einem anderen Versicherer umgedeckt zu haben und trägt er vor, die Kunden seien zu ihm gekommen, weil sie der Meinung gewesen seien, sie hätten ungünstige Verträge abgeschlossen, so reicht dieses Bestreiten nicht aus, falls der Unternehmer konkrete Vorgänge unter Nennung der Vertragsnummern und der genauen Anschriften der Kunden mitgeteilt hat. Unter diesem Gesichtspunkt obliegt es dem HV, präzisen Vortrag dazu zu halten, ob es sich um die Kunden handelte, von denen er behaupten will, sie seien mit dem Wunsch nach einem Wechsel wegen eines zu hohen Abschlusses an ihn herangetreten. Lässt sich dem Vorbringen des H V kein derartig präziser Vortrag entnehmen, ist er mangels Substanz unbeachtlich 8 9 5 .

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BGH MDR 1954, 606; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 49; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 25; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 86 Rn 58, 70. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 70. Palandt/Heinrichs § 280 Rn 34; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 70; Schlegelberger/SciröJer § 86 Rn 45. AA OLG Karlsruhe DB 1969, 741; Hopt § 86 Rn 44.

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AA OLG Karlsruhe DB 1969, 741; Hopt § 86 Rn 44. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 70. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 25; MünchKommHGB/u HoyningenHuene § 86 Rn 70. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 11 U 221/00, OLGR 2001, 267.

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§ 86

M. Zwingende Natur des § 86 I. Allgemeines Seit der Novellierung 1989 sind die in § 86 geregelten Haupt 8 9 6 - und Nebenpflichten zwingend, insbesondere die Interessenwahrungspflicht 897 . Sie können nicht erweitert oder beschränkt werden (Amtl. Begründung). Die zwingende Natur trifft jedoch nur den kodifizierten Kern- oder Wesensgehalt 898 (Wortlaut des ξ 86 Abs. 4) der in § 86 geregelten Rechte und Pflichten 899 und damit nur die in Abs. 1 und 2 niedergelegten gesetzlichen Nebenpflichten des HV (dessen Hauptpflicht zur Vermittlung oder zum Abschluss allerdings bereits nach § 84 unabdingbar ist), nicht aber für die sonstigen dem HV durch andere gesetzliche Bestimmungen oder durch Vertrag zusätzlich auferlegten Pflichten. Die übrigen vertraglichen Pflichten sind also innerhalb der allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138, 242, 3 0 7 BGB dispositiv 900 , insbesondere der Sorgfaltsmaßstab des Abs. 3 9 0 1 . Die zwingende Natur gilt sowohl für Abweichungen zu Gunsten 9 0 2 wie zu Lasten des HV. Das Verbot von Abweichungen zu Gunsten des HV ist bemerkenswert, weil hierdurch nicht der bei sonstigem zwingendem HV-Recht maßgebliche Schutz des HV sondern der des Unternehmers erstrebt wird.

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Die Vereinbarung zusätzlicher Pflichten des HV widerspricht nicht § 86 Abs. 4, soweit hierdurch die in § 86 niedergelegten Pflichten in ihrem Kernbereich nicht erweitert oder eingeschränkt werden. Bei der Interessenwahrnehmungspflicht ist nur der Grundsatz der Pflicht zur Interessenwahrnehmung unabdingbar. Die Parteien dürfen aber regeln, welche Interessen des Unternehmers vom HV im Einzelfall auf welche Weise wahrzunehmen sind und auf die Wahrung welcher Interessen der Unternehmer im Einzelfall für Vergangenheit oder Zukunft verzichten will 9 0 3 . Das Recht des Unternehmers zu bestimmen, was im Einzelfall seinem Interesse entspricht, nimmt Abs. 4 ihm also nicht 9 0 4 . Der Unternehmer darf den HV aber nicht aus der unabdingbaren Vertrauensstellung und der Pflicht entlassen, sein Handeln an dem vorrangigen Interesse des Unternehmers auszurichten 905 . In jedem Fall dürfen die in § 86 Abs. 2 niedergelegten und $ 86 Abs. 1 konkretisierenden Pflichten vertraglich ausgestaltet werden. Deshalb darf der Unternehmer über die aus der Interessenwahrnehmungspflicht hergeleiteten Pflichten, etwa zu Verschwiegenheit, Bonitätsprüfung, Bericht und Information oder Einhaltung eines Wettbewerbsverbots, disponieren 906 . Das ist auch erforderlich. Denn trotz ihrer Erläuterung durch die Rechtsprechung einiger Jahrzehnte bleiben die unbestimmten Rechtsbegriffe des § 86 auslegungsbedürftig. Die Parteien mögen etwa regeln, welche Interessen des Unternehmers durch den HV im Einzelfall auf welche Weise wahrzunehmen sind 9 0 7 , wie das Wettbewerbsverbot 908 , die Unterrichtungs- oder Bemühungs-

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Entgegen Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 4 7 ergibt sich auch die zwingende Natur der Vermittlungs- und Abschlusspflicht aus § 86 Abs. 4. BGHZ 97, 326; 112 (222); Hopt § 86 Rn 2 0 . BGHZ 112, 218 (222); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 4 7 ; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer S 86 Rn 27; Hopt § 86 Rn 5 0 f. Hopt S 86 Rn 50. Hopt § 86 Rn 50. Hopt § 86 Rn 50.

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Ankele DB 1989, 2211; Küstner/v. Manteuffel BB 1990, 291 (294); Hopt § 86 Rn 50; aA Hey mannjSonnenschein/Weit emey er § 86 Rn 2 6 , nachdem Abweichungen zu Gunsten des Unternehmers nicht verboten sind.

903

Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Hopt § 86 Rn 50.

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$ § S § §

86 86 86 86 86

Rn Rn Rn Rn Rn

47. 47. 47. 47. 47.

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pflicht 909 im Einzelnen auszugestalten ist und auf die Wahrung welcher Interessen oder die Übermittlung welcher Nachrichten 910 der Unternehmer für Vergangenheit oder Zukunft verzichten will 911 , solange die Interessenwahrungs- oder Nachrichtspflicht nicht in ihrem Kernbereich derogiert wird. Da lediglich der Kernbereich der Interessenwahrnehmungspflicht geschützt ist, darf der Unternehmer auch den Inhalt der einzelnen aus ihr hergeleiteten Unterpflichten, etwa zum Konkurrenzverbot, zur Verschwiegenheit, Bonitätsprüfung, Berichts- und Informationserteilung sowie zu den Weisungen regeln, konkretisieren, sie derogieren oder erweitern 912 . Denn auch sie fallen nicht in den zwingenden und damit unantastbaren Kernbereich. Der Spielraum dispositiver Gestaltung gleicht folglich dem bei der Bestimmung außerordentlicher Kündigungsrechte. Das außerordentliche Kündigungsrecht kann nicht eingeschränkt werden. Jedoch dürfen die Parteien konkretisieren, welche Gründe als „wichtige" zur außerordentlichen Kündigung berechtigen sollen. Es ist foglich zulässig, - Regelungen zur Art und Weise der Erfüllung zu treffen, solange der Kernbereich unangetastet bleibt 913 ; - die in § 86 normierten Pflichten auszulegen 914 , zu modifizieren 915 , zu konkretisieren 916 , zu ergänzen oder auszugestalten; - neue Pflichten zu begründen, sofern sie § 86 nicht widersprechen 917 .

Π. Vertragliche Erweiterung der Pflichten 202

Zu Haupt- und Nebentätigkeiten ist der HV nur verpflichtet, falls der Vertretervertrag das besonders bestimmt 918 , was zulässig ist 919 . Ohne vertragliche Vereinbarung besteht daher insbesondere keine Verpflichtung - zur Abwicklung der vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte 920 ; - zum Inkasso der vom Kunden dem Unternehmer geschuldeten Beträge 921 ; - zur Bestandspflege bei Versicherungsvertretern; - zur allgemeinen, dem Unternehmer obliegenden Markt-, Produkt- und Kundenpflege 922 ; - Gerichtsverfahren mit Kunden für den Unternehmer zu führen 9 2 3 ; - zur umfangreiche Beschaffung von Prozessinformationen 924 ; 909 910 911 912

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Hopt § 86 Rn 50. Hopt § 86 Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 47. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 47; MünchKommHGB/f. Hoyrtingen-Huene § 86 Rn 65. BGHZ 112, 218 (222); Heymann/Sonnenschem/Weitemeyer § 86 Rn 27; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 47. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 206. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 1. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 86 Rn 65. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 1. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 212; Küstner/Thume I, Rn 442; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86 Rn 47.

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Hopt § 86 Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5. OLG Stuttgart DB 1962, 405; Küstneri Thume I, Rn 442; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 47; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 4a; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5. Hopt § 86 Rn 13. OLG Hamburg JW 1936, 2939 3 7 (2340); KüstneriThume I, Rn 442; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 5; Hopt § 86 Rn 13; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 4a. Küstner/Thume I, Rn 442; OLG Hamburg JW 1936, 2939.

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zu Vergleichsverhandlungen 9 2 5 ; zur Lagerhaltung 9 2 6 ; zur Auslieferung von Waren an Kunden 9 2 7 ; zum Einstehen für Verbindlichkeiten aus einem Geschäft 9 2 8 ; zur Mangelgewährleistung 9 2 9 ; zur Abwehr von Mängelrügen des K u n d e n 9 3 0 ; zu einem Mindestumsatz 9 3 1 ; zur Montage der vertriebenen Produkte 9 3 2 ; zur umfassenden Einarbeitung eines Nachfolgers (aber zur Vorstellung seines Nachfolgers und zur nicht zu arbeitsintensiven Erklärung des Tätigkeitsbereichs); zum Service 9 3 3 ; zur Prüfung, ob das vertriebene Produkt öffentlich-rechtlicher Erlaubnisse bedarf 9 3 4 ; zur Werbung 9 3 5 : Sie obliegt dem Unternehmer, nicht dem HV, soweit sie als eine allgemeine, nicht auf bestimmte potentielle Kunden gezielte sich darstellt; Zu Verhandlungen mit Unternehmens- oder marktpolitischer Zielsetzung; Zwangsvollstreckungen gegen Kunden zu betreiben 9 3 6 .

Der Unternehmer darf in diesen Fällen den H V ohne wirksame vertragliche Vereinbarung nicht zur Tätigkeit anweisen. Jedoch ist der H V unter dem Gesichtspunkt der Nachrichtspflicht gehalten, die Notwendigkeit zum Tätigwerden dem Unternehmer mitzuteilen. In Notfällen muss er auch ohne vertragliche Verpflichtung eingreifen, sofern ihm dies zumutbar ist.

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Die vom Gesetz vorgesehenen Haupt- und Nebenpflichten sind nicht abschließend. Die Parteien können - soweit der Wesensgehalt des § 86 nicht verändert wird (§ 86 Abs. 4) - durch hinreichend deutliche Vereinbarung (Hinweise in ausgelagerten AGB genügen oft nicht 9 3 7 ) weitere Pflichten vereinbaren und das gesetzliche Leitbild ergänzen. Dabei dürfen dem H V auch solche Aufgaben übertragen werden, welche an und für sich handelsvertreteruntypisch (etwa die Leistungserbringung, „Produktionshandelsvertreter") sind oder dem Unternehmer obliegen 9 3 8 . Die vertragliche Dispositionsbefugnis stößt lediglich an die Grenzen

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- der zwingenden Vorschriften des HV-Rechts; - der zwingenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts (insbesondere §§ 134, 138, 3 0 5 ff BGB); - der zwingenden Vorschriften des sonstigen Rechts; - des Verstoßes gegen die Selbständigkeit des H V 9 3 9 . 925 926

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Küstner/Thume I, Rn 442; Hopf § 86 Rn 13. Küstner/Thume I, Rn 442; Hopt § 86 Rn 13; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86 Rn 7. Küstner/Thume I, Rn 442; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86 Rn 7; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 47. Küstner/Thume I, Rn 442; BGHZ 30, 98 = NJW 1959, 1430. Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 5. BGH BB 1962, 1345. MünchKommHGB/ίλ Hoyningen-Huene § 86 Rn 47. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sfner § 86 Rn 7.

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Röhricht/Graf v. Westphalen/Kttóner § 86 Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 5. BGH EBE 1997, 290 (292); Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 5; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 47; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 4b, 16. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 4a. Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 39. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 39; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 47; Schlegelberger/Scfcroáer S 86 Rn 49. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 39.

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Leitbilduntypische Verpflichtungen dürfen möglicherweise nicht durch AGB geregelt werden (§ 3 0 7 BGB), es sei denn, es handelt sich um eine kontrollfreie Hauptleistung. Innerhalb der vorgenannten Grenzen dürfen die Parteien - zumindest individualvertraglich (zu AGB Vor § 8 4 Rn 2 7 ff) etwa Regelungen über die nachfolgenden Gegenstände treffen: - Allgemeine Markt-, Bestands- und Kundenpflege 9 4 0 ; - Arbeitszeit: Vereinbarungen über die für die Tätigkeit aufzuwendende Z e i t 9 4 1 , sofern hierdurch die Selbständigkeit nicht über Gebühr eingeschränkt wird; - Auslieferungslager: Der H V kann die Unterhaltung und Führung eines Auslieferungslagers 9 4 2 oder die Auslieferung 9 4 3 übernehmen. Im Zweifel trägt der Unternehmer die Kosten dieses Auslieferungslagers 9 4 4 . Kennt der Unternehmer die Namen und Adressen der Abkäufer der Lagerware nicht, muss der H V ihm jene bekanntgeben 9 4 5 . Bei Vertragsende sind Warenbestand und Lager, wenn es vom Unternehmer gestellt wurde, an ihn zurückzugeben; der Unternehmer hat das Warenlager zurückzunehmen. Muss der Mittler den Warenbestand vertragsbegleitend erwerben und handelt er als Vertragshändler, besteht die Vor § 84 Rn 4 4 0 ff erörterte Rückkaufpflicht des Unternehmers. Für einen Warenfehlbestand haftet der H V nur, falls eine Pflichtwidrigkeit vorliegt 9 4 6 ; - Beratungspflicht: Pflicht des HV, den Kunden zu beraten; - zu eventuellen Besprechungen mit dem Unternehmer, etwa betreffend eine verbindliche Vorgabe der Teilnahme des H V 9 4 7 ; - Delkredere 9 4 8 (§ 86b); - Mitwirkung bei der Gewährleistungs- und Schadensregulierung 9 4 9 ; - Hilfspersonal: M i t dem H V kann vereinbart werden, dass bestimmte Personen seines Unternehmens in die Vertragsausführung eingeschaltet bleiben müssen 9 5 0 . Auch dürfen ihnen bezeichnete Tätigkeiten zugewiesen werden. Bei Vertragsschluss mit einer HVG m b H wird häufig der Gesellschafterbestand und die Tätigkeit eines bestimmten Geschäftsführers vorgeschrieben 9 5 1 . Auch darf eine Mindestanzahl von Mitarbeitern vorgeschrieben w e r d e n 9 5 2 , ohne dass die Selbständigkeit des H V in ihrem Kernbereich berührt ist. Der Unternehmer mag darauf Wert legen, einen H V von bestimmter Marktstärke oder Größe mit der Vermittlung oder dem Abschluss zu betrauen. Darf er wegen zu geringer Größe des H V von dem Vertragsschluss absehen, so darf er erst recht die Mindestgröße zur Bedingung der Vertragsfortführung erheben. Austausch oder Reduzierung dieser Hilfspersonen ist dann nur mit Zustimmung des Unterneh-

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 40. Schlegelberger/Sc^röiier § 86 Rn 15a. BGHZ 30, 98 (102); Ebenroth /Löwisch § 86 Rn 41; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 47; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 44a; zur umsatzsteuerrechtlichen Behandlung von Konsignationslagern im grenzüberschreitenden Warenverkehr innerhalb der EU Keller UR 2000, 61. Hopt § 86 Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 41; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 44a. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 41; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn IIa. AA Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 41; Schlegel-

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berger/Schröder § 86 Rn 44a: generelle Haftung. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 40. Hopt § 86 Rn 50. BGH, Urt. v. 04.05.1959 - II ZR 81/57, BGHZ 30, 98 (102) = NJW 1959, 1430; Ebenroth /Löwisch § 86 Rn 40; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 7; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 86 Rn 47. Ebenroth /Löwisch § 86 Rn 42; vgl. auch Schlegelberger/Scfcroáer $ 86 Rn 44c. Martinek/Hofcr § 8 Rn 36. Schlegelberger/Schröder $ 86 Rn 44c.

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mers zulässig 953 , die er nach billigem Ermessen erteilen muss 9 5 4 . Ein Zustimmungsrecht des Unternehmers hinsichtlich der Tätigkeit von Untervertretern, die im Geschäft für den Unternehmer tätig werden, wird wohl vereinbart werden dürfen und gerät nicht in Konflikt mit der Selbständigkeit des HV. Jedoch wird kein Weisungsrecht des Unternehmers zur Einstellung von Personal vereinbart werden können, höchstens genaue Spezifikationen, unter welchen Umständen für welche Tätigkeit eingestellt werden muss 9 5 5 . Eigene Rechte und Pflichten dieser Hilfspersonen gegenüber dem Unternehmer entstehen nicht automatisch und müssten durch Vertrag der Hilfspersonen mit dem Unternehmer begründet werden 9 5 6 ; Interessenwahrungspflicht: ihre Ausgestaltung 9 5 7 ; Inkasso 9 5 8 (§ 87 Abs. 4); verbindliche Vorgaben für Kundenbesuche in bestimmten Zeitabständen 9 5 9 ; Lagerhaltung 9 6 0 : Ohne vertragliche Verpflichtung ist weder ein HV noch ein Franchisenehmer oder Vertragshändler zur Lagerhaltung verpflichtet 961 . Die Verpflichtung zur Lagerhaltung dient auch dem Absatzinteresse, weil der Bestellzyklus kurz gehalten wird; Messeveranstaltungen 9 6 2 : Teilnahme; Mindestumsatz: Der Vertragshändler unterliegt einer allgemeinen Abnahmepflicht, die jedoch nicht mengenmäßig bestimmt ist 9 6 3 . Individualvertragliche Mindestabnahmemengen sind zulässig, sofern sie nicht gemäß § 138, § 242 BGB zur Knebelung und damit zur Nichtigkeit der Vereinbarung führen 9 6 4 . Dies gilt auch im HV-Recht 9 6 5 . Mindestabnahmeverpflichtungen sind allerdings wegen der Unzulässigkeit des kartellrechtlichen Verbots von Querlieferungen problematisch, und zwar sowohl nach der GVO 2790/1999 wie nach der GVO 1400/2002 (Vor § 84 Rn 139, 175). Zu prüfen ist, ob es sich bei ihnen um Empfehlungen oder rechtlich verbindliche Verpflichtungen handelt 9 6 6 . Zur fristlosen Kündigungsmöglichkeit § 89a Rn 27; zur AGB-Kontrolle Vor § 84 Rn 33. Die Formvorschrift des § 86b Abs. 1 S. 3 gilt nicht 9 6 7 . Gewollt sein kann: • die automatische Vertragsbeendigung (auflösende Bedingung) bei Nichterreichen dieser Umsätze. Vereinbart werden darf aber nur ein Vertragsende innerhalb der Fristen des § 89, wobei unterschieden werden muss, ob die Folge an verschuldetes oder unverschuldetes Nichterreichen geknüpft wird;

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Ebenroth/Löwisch $ 86 Rn 42. Ahnlich Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 42: Verweigerung der Zustimmung nur bei Vorliegen triftiger Gründe zulässig. Großzügiger wohl Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 31a. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 42. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene S 86 Rn 65. Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 40; Hopt § 86 Rn 50; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene § 86 Rn 47. Ebenrotb/Löwisch § 86 Rn 40. Hopt $ 86 Rn 50. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 257. OLG Stuttgart BB 1970, 1112; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 40; Hopt § 87d Rn 4.

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Himer S. 309; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, Rn 220. 964 BGH NJW 1959, 144; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, Rn 221. 965 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 43; Hopt § 86 Rn 14; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86 Rn 47; Schlegelberger/ScfcröJer § 86 Rn 44e; aA Eberstein, S. 75 unter Hinweis auf OLG Stuttgart N J W 1957, 1281. 966 λ/ogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, Rn 224. 967 Hopt § 86 Rn 14.

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• Schadenersatz- oder Erfüllungspflicht bei Nichterreichen der Umsatzschwelle 968 , und zwar gemäß §§ 2 8 0 Abs. 1, 281, 2 8 6 B G B 9 6 9 . Vorausgesetzt wird jedoch ein Verschulden des HV, das oft fehlt. Von einem Verschulden müsste sich der Mittler entlasten; • Außerordentliche Kündigungsmöglichkeit des Unternehmers bei Nichterreichen 970 . Sie sind problematisch (§ 89a Rn 27). Der Ausgleich entfällt aber nicht automatisch nach § 89b Abs. 3. Denn das Nichterreichen des Schwellenwerts muss kein ausgleichsschädliches, schuldhaftes Verhalten des HV bilden 9 7 1 ; • Andere an das Nichterreichen geknüpfte Rechtsfolgen, etwa Vertragsstrafe oder geringere (bei Unterschreiten) oder höhere (bei Überschreiten) Provisionszahlungen 972 ; • ein unverbindliches Richtmaß für die Tätigkeit des HV ohne konkrete Rechtsfolgen, was im Zweifel anzunehmen ist 9 7 3 , etwa bei der Zahlung eines Bonus oder eines höheren Provisionssatzes für das Überschreiten des Mindestumsatzes 974 . Konkrete Rechtsfolgen müssen also ausdrücklich vereinbart sein, sollen sie Geltung beanspruchen; Schadensregulierung 975 : Abreden hierzu; Schulung: Vertragliche Vereinbarungen über Schulungsmaßnahmen des Mittlers sind zulässig, falls sie keine der beiden Vertragsparteien in ihren Vertriebsaktivitäten unzulässig einschränken 976 ; Pflicht zu Serviceleistung: Der Vertragshändler kann zu Serviceleistungen, insbesondere Gewährleistungsarbeiten und Garantieleistungen verpflichtet sein (zu seinem Rückgriffsanspruch Vor § 84 Rn 35). Bei der Gewährleistungsverpflichtung handelt es sich um eine eigene Verpflichtung; bei der Verpflichtung zum Abarbeiten von Garantiearbeiten meist um eine Verpflichtung des Unternehmers, sofern der Unternehmer und nicht der Händler eine Garantiezusage gegeben hat. Die Garantiezusage durch den Unternehmer bildet einen selbständigen Garantievertrag 977 . Die Verpflichtung zu Garantiearbeiten für den Unternehmer ist dem Vertragshändlervertrag nicht immanent. Sie muss separat vereinbart werden 9 7 8 . Zivilrechtlich ist eine Bezugsbindung des Händlers hinsichtlich der Originalersatzteile des Unternehmers zulässig 979 . Zum möglichen Inhalt einer solchen Servicevereinbarung vgl. Vogels/Köhnen Rn 242; Tourenpläne: deren Einhaltung 9 8 0 . Derartige Tourenpläne sind allerdings Indiz für die Unselbständigkeit des HV (§ 84 Rn 35). Versicherungsvertreter: Die Vereinbarung einer Bestandspflege einschließlich der Mitwirkung bei der Schadensregulierung in der Haftpflicht-, Sach- und Unfallversicherung. Hierfür ist dann eine besondere Vergütung zu leisten (so ausdrücklich für das Inkasso § 87 Abs. 4). Auch sie wird meist in Gestalt einer Provision gezahlt (vgl. § 87 Abs. 4) und sollte getrennt von der eigentlichen Provision für das Hereinholen von

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Hopt § 86 Rn 14. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , Rn 225. Hopt § 86 Rn 14. Hopt § 86 Rn 14. Hopt § 86 Rn 14; Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 44e. RGZ 65, 86 (90); BGH, Urt. v. 02.07.1992 I Z R 181/90, NJW-RR 1992, 1386 (1388); Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 43; Schlegelberger/Scbröder § 86 Rn 44e. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 43.

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 4 0 . Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 308. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , Rn 238. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , Rn 239. BGH BB 1982, 391; BGH BB 1962, 1396; Keese BB 1972, 817 (819). Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 4 0 ; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 15a.

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Abschlüssen ausgeworfen werden, zumal sie nicht ausgleichsfähig im Sinne des § 89b ist; - Zuweisung eines Vertriebsgebiets: Erfolgt eine solche Zuweisung gegenüber einem echten HV, darf ihm aktive Werbung außerhalb dieses Gebiets untersagt sein. Passive Verkäufe wird er entgegennehmen dürfen, der Unternehmer braucht solche Aufträge jedoch nicht anzunehmen; - Vorgaben zu Kundenbesuchen für bestimmte Zeitabstände 9 8 1 (innerhalb angemessener Grenzen); - Allgemeine Produkt- oder Unternehmenswerbung 982 oder Werbeaufwendungen 983 . Kommt ein Franchisegeber den vertraglich übernommenen Beratungs- und Werbepflichten nicht nach, steht ihm kein Zurückbehaltungs- oder Leistungsverweigerungsrecht z u 9 8 4 . Der Franchisenehmer darf sich nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen, solange die Äquivalenzstörung nicht existenzgefährdend ist. Eine Vielzahl vertraglicher Einschränkungen kann in ihrer Kumulation zur Unselbständigkeit führen (§ 84 Rn 18). Dies gilt insbesondere bei vertraglichen Regelungen zur Arbeitszeit oder Festschreibung von Tourenplänen.

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N. Folge der Verletzung der Pflichten des Mittlers Ein Verstoß gegen gesetzliche oder vertragliche Pflichten konstituiert eine Pflichtverletzung. Verletzt der H V die in § 86 niedergelegten oder die vertraglich vereinbarten Pflichten, darf der Unternehmer auf Erfüllung klagen und den Anspruch im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen 9 8 5 . Das gilt auch für den Anspruch auf Geschäftsvermittlung und -abschluss 9 8 6 .

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Denkbare weitere Folgen einer Pflichtverletzung sind: - Beim Bezirksvertreter ist die Verwirkung (nach § 2 4 2 BGB) des Rechts auf Bezirksprovision denkbar 9 8 7 ; - nach vergeblicher Abmahnung eine außerordentliche Kündigung gemäß § 8 9 a 9 8 8 , bei völliger Zerstörung des Vertrauensverhältnisses auch ohne Abmahnung, jedoch nur innerhalb einer angemessenen Frist (§ 314 Abs. 3 BGB), die spätestens zwei Monate nach Kenntnis des Kündigungsgrundes abgelaufen ist. Für Verstöße gegen die Mitteilungs- oder Berichtspflichten soll das nur gelten, wenn der Unternehmer die geschuldeten Informationen nicht auf andere Weise erhält 9 8 9 und der Verstoß so schwer wiegt, dass er das Vertrauensverhältnis zerstören kann;

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Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 40; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huetie § 86 Rn 25. Rittner DB 1999, 2 0 9 7 (2099); Hopt § 86 Rn 50; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 44d. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 40. LG Braunschweig, Urt. v. 14.07.2004 22 O 2 8 9 / 0 4 , zitiert nach Haager N J W 2 0 0 5 , 3 3 9 4 (3396) unter Berufung auf OLG Frankfurt/Main NJWE-WettbR 1 9 9 6 , 1 4 2 . Hopt § 86 Rn 4 7 ; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 67.

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AA MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 67. OLG Hamm NJW 1959, 6 7 7 ; Hopt § 86 Rn 4 7 ; vgl. auch OLG Koblenz BB 1973, 866: Verwirkung bei gravierendem Verstoß gegen die Interessenwahrungspflicht. BGH W M 1988, 34; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44; Hopt S 86 Rn 4 7 ; MünchKommHGB/κ. Hoyningen-Huene § 86 Rn 4 2 , 69. BGH NJW-RR 1988, 2 8 7 (288); Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 44.

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- das Entstehen eines Zurückbehaltungsrechts des Unternehmers 9 9 0 , je nachdem ob es sich um eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht handelt gem. § 3 2 0 I 1 B G B oder S 273 BGB991; - Auskunftsrechte nach § 2 4 2 BGB, etwa im Falle eines Wettbewerbsverstoßes, um den Umfang der Wettbewerbstätigkeit kennen zu lernen " 2 ; - Fristsetzung gemäß §§ 3 2 3 B G B (früher: § 3 2 6 ) B G B 9 9 3 , danach ein Rücktrittsrecht994; - die Fälligkeit einer Vertragsstrafe 9 9 5 , sofern sie vereinbart war. Sie muss hinreichend bestimmt s e i n 9 9 6 , der Höhe nach angemessen 9 9 7 , wird auf einen Schadensersatzanspruch angerechnet 9 9 8 und kann neben einem Ordnungsmittel nach § 8 9 0 Z P O geschuldet s e i n 9 9 9 . Zu Vertragsstrafeversprechen in AGB vgl. Vor § 84 Rn 3 3 ; - der Einbehalt der Provision 1 0 0 0 , wenn der Provisionsanspruch verwirkt ist, was auch hinsichtlich von Bezirksprovision eintreten k a n n 1 0 0 1 . Das soll der Fall sein, falls der Unternehmer in Unkenntnis der Bemühungen des H V ein Direktgeschäft abschließt und bei der Preisvereinbarung einen Provisionsanspruch nicht berücksichtigt 1 0 0 2 (zweifelhaft, weil der H V nicht zur ständigen Information über jede Vermittlungsbemühung verpflichtet ist. Zudem handelt es sich rechtstechnisch um einen Schadenersatzanspruch, mit dem aufgerechnet wird). Grundsätzlich behält der H V allerdings auch bei schweren Vertragsverfehlungen seinen Provisionsanspruch 1 0 0 3 ; - ein Unterlassungsanspruch, etwa bei verbotenem Wettbewerb 1 0 0 4 ; - Recht auf Verzugsschaden gem. §§ 2 8 0 II, 2 8 6 BGB; - Herausgaberecht gem. § 6 6 7 BGB. Verlangt der Unternehmer nach § 6 6 7 B G B vom H V Erstattung eines Kassenfehlbetrages, ist § 2 5 4 B G B nicht anwendbar. 1 0 0 5 209

Verschulden des Personals seiner Agentur, aber auch seiner Unteragenten hat der H V nach § 2 7 8 B G B zu vertreten. Relevant wird eine Verletzung meist im Streit um außerordentliche Kündigungsgründe, bei denen sich die Frage stellt, ob es sich im einen wichtigen Grund i.S.d. § 89a handelt. Im Einzelnen unten Rn 210 zur Haftung des HV.

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OLG München BB 1955, 714; Hopt § 86 Rn 47. Für Franchiseverträge Giesler ZIP 2002, 420 (424). MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 43; Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 44. Martinek/Flohr § 9 Rn 45 ff. Hopt § 86 Rn 47. BGH, Urt. v. 04.10.1984 - 1 ZR 151/82, BB 1985, 823 (824); Urt. v. 10.05.1995 - VIII ZR 144/94, ZIP 1995, 1260; BGH, Urt. v. 28.01.1993 - 1 ZR 240/90, ZIP 1993, 703; Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 44; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86 Rn 25; Hopt § 86 Rn 47; MünchKommHGB/i/. Hoyningen-Huene § 86 Rn 44. OLG Celle EWiR 1998, 157; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 44.

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OLG Hamm MDR 1984, 404; OLG Düsseldorf DB 1992, 86; OLG München BB 1994, 1104; OLG Celle EWiR 1998, 157; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. BGH, Urt. v. 21.11.1991 - 1 ZR 87/90, NJW 1992, 1096; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. BGH, Urt. v. 05.02.1998 - III ZR 103/97, EBE 1998, 90; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 3. Ebenroth/Löwiscb $ 86 Rn 44. Ebenroth/Löwiscb § 86 Rn 44. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44; Hopt § 86 Rn 47; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 43. OLG Koblenz, Urt. v. 30.01.2006 10 U 127/01, WM 2006,1452.

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I. Haftung des Mittlers Der H V kann aus seiner Tätigkeit gegenüber dem Unternehmer und Dritten haften. Im Einzelnen sind bei der Haftung des H V folgende Konstellationen zu unterscheiden:

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Π. Haftung des Mittlers gegenüber dem Kunden Eine Haftung des HV gegenüber dem Kunden ist grundsätzlich ausgeschlossen, da der Kunde nur in Vertragsbeziehungen zum Unternehmer, nicht zum Vertreter, tritt 1 0 0 6 . Darin unterscheidet der H V sich vom Handelsmäkler. Der HV ist nicht, wie es für den Handelsmäkler zutrifft, Mittler zwischen den Parteien mit der Aufgabe, deren entgegengesetzte Interessen zum Ausgleich zu bringen, sondern er wahrt die Interessen des Unternehmers, für den er tätig ist. Andererseits ist für alle Vertreter zu beachten, dass sie, auch soweit vertragliche Verhältnisse nicht vorliegen, zur Gegenpartei in nahen Geschäftsverkehr treten. Das Gesetz trägt in § 91a dem Rechnung, indem der Dritte damit rechnen darf, dass der Unternehmer das Handeln des HV, sofern er sich in dem ihm zugewiesenen Geschäftsbereich bewegt, wie eigenes Handeln auffassen und es nicht verleugnen werde. Die Abschlussvollmacht des HV lässt ebenfalls keine vertraglichen Beziehungen des H V zum Kunden entstehen 1 0 0 7 . Denn auch dann, wenn der HV seine Vollmacht nutzt, handelt er im Namen des Unternehmers, den die damit verbundene Haftung trifft. Selbst die Beratung des H V gegenüber dem Kunden erfolgt grundsätzlich im Namen des Unternehmers und begründet keine Eigenhaftung des H V aufgrund eines konkludent geschlossenen Beratungsvertrages 1008 . Vereinbarungen des Unternehmers mit dem HV oder Kunden, denenzufolge der Kunde dem Vertreter die Provision zu zahlen hat, begründen selbst bei einem unmitttelbaren Zahlungsanpruch des HV gegen den Kunden keine eigenständigen vertraglichen Beziehungen zwischen beiden 1 0 0 9 , allenfalls im Einzelfall. Insbesondere Schadenersatzansprüche wegen Verschuldens des HV bei seinen Verhandlungen mit dem Kunden über den zwischen jenem und dem Unternehmer abzuschließenden Hauptvertrag richten sich grundsätzlich allein gegen den Unternehmer, der für den HV als seinen Erfüllungsgehilfen einstehen muss (§ 2 7 8 B G B ) 1 0 1 0 . Eine Eigenhaftung des Mittlers kommt daher im Ausnahmefall lediglich nach folgenden Anspruchsgrundlagen in Betracht: - Positive Forderungsverletzung (§ 2 8 0 BGB), sollten ausnahmsweise vertragliche Beziehungen zwischen H V und Dritten existieren (im Regelfall fehlen sie) 1 0 1 1 und Pflichten aus ihnen verletzt werden 1 0 1 2 . Ob der H V überhaupt berechtigt ist, Vertragsbeziehungen zu Kunden einzugehen (regelmäßig nur mit Zustimmung des Unternehmers), ist eine separate Frage 1 0 1 3 ; - nach § 179 B G B 1 0 1 4 ; - nach § 821 BGB, § 3 UWG;

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Abram VersR 2 0 0 2 , 1331 (1332); Martinek/Flohr § 9 Rn 4 0 ; Schlegelberger/ScAröder § 86 Rn 19, 48a. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58. BGH, Urt. v. 2 5 . 0 4 . 2 0 0 6 - X Z R 198/04, N J W 2 0 0 6 , 2321 (2322).

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Schlegelberger/Sefcröder § 86 Rn 49. Schlegelberger/ScAröder § 86 Rn 49. Hierzu Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 49. Abram VersR 2 0 0 2 , 1331 (1332); MartinekiFlohr § 8 Rn 19; Schlegelberger/Scferöder § 86 Rn 6d, 48d.

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§86

1. Buch. Handelsstand

- nach § 826 BGB 1015 , etwa falls der Kunde durch arglistige Täuschung oder Betrug zum Vertragsschluss veranlasst wurde 1 0 1 6 (dann auch §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB); - § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen; - unter den engen Voraussetzungen einer Vertreterhaftung gemäß § 280 I, III BGB oder § 311 Abs. 3, § 241 Abs. 2 BGB 1017 wegen der Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens 1018 oder wegen eines unmittelbaren eigenen wirtschaftlichen Interesses 1019 . Regelmäßig muss der H V die Verhandlungen oder den Vertragsschluss dabei erheblich beeinflusst haben 1 0 2 0 . Die berufliche Sachkunde und das Provisionsinteresse 1021 des HV begründen die Haftung wegen Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens nicht ohne das Hinzutreten weiterer Umstände, so dass ein derartiger Anspruch meist ausscheidet 1 0 2 2 . Vielmehr muss ein über das Provisionsinteresse hinausgehendes Interesse des H V bestehen, welches ihn quasi als wirtschaftlichen Herrn des Geschäftes erscheinen lässt. Beispiel: Der H V vermittelt den Eindruck, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäftes gewährleisten, selbst wenn der Vertragspartner dem Unternehmer nicht oder nur wenig vertraut 1 0 2 3 . Beide Voraussetzungen sind nach dem B G H 1 0 2 4 etwa bei einem Reisebüro üblicherweise nicht gegeben. Dass das Reisebüro mit seiner Sachkunde wirbt, bedeutet keine Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Erforderlich ist vielmehr, dass es dem Kunden zusätzlich in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt, es werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleisten, falls der Kunde dem Geschäftsherrn nur wenig vertraut 1 0 2 5 . Der H V muss also über das allgemeine Verhandlungsvertrauen hinaus eine zusätzliche von ihm ausgehende Gewähr für die Seriosität und die Erfüllung des Geschäftes übernehmen 1026 . Verletzt werden kann vorvertragliches Vertrauen der Kunden auch, wenn es der H V unterlässt, sie über Umstände aufzuklären, die der Vertragserfüllung entgegenstehen können, etwa mangelnde Bonität des Unternehmers 1 0 2 7 oder fehlende Tauglichkeit bzw. Fehlerhaftigkeit des Produktes 1 0 2 8 . Steht der dann erforderlichen Aufklärung eine Vertraulichkeitsabrede des HV-Vertrages entgegen, muss der Repräsentant die Vermittlung einstellen 1029 oder auf andere Weise rechtmäßiges Verhalten sicherstellen, wozu er in diesem Einzelfall auch im Verhältnis zum Unternehmer berechtigt und sogar verpflichtet ist. Die dem Mittler im Verhältnis zum Unternehmer verpflichtende Vertraulichkeitsabrede darf sich nicht zum Schaden eines Kunden auswirken. Zu eige-

1015

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RGZ 120, 252; Abram VersR 2002, 1331 (1332); Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 19, 48b. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 19. BGH, Urt. v. 25.04.2006 - X ZR 198/04, NJW 2006, 2321 (2322). BGHZ 14, 318 und BGH LM § 278 [Fa] Nr. 4; OLG Celle BB 1963,1142; OLG Düsseldorf VersR 1970, 126 [Versicherungsvertreter]; Martinek/F/ofer § 9 Rn 36; Schlegeibetger/Scbröder § 86 Rn 48a. BGH, Urt. v. 25.04.2006 - X ZR 198/04, NJW 2006, 2321 (2322). BGH, Urt. v. 25.04.2006 - X ZR 198/04, NJW 2006, 2321 (2322). BGH WM 1971, 498 (499); Martinek/Flohr

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§ 9 Rn 37; aA OLG Düsseldorf, VersR 1970,126. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 49. Martinek/F/ofcr § 9 Rn 38. BGH, Urt. v. 25.04.2006 - X ZR 198/04, NJW 2006, 2321 (2322). BGH, Urt. v. 25.04.2006 - X ZR 198/04, NJW 2006, 2321 (2322). BGH, MDR 1992, 232; MartinekIFlohr § 9 Rn 38. OLG Hamm VersR 1993, 227; Martinek/ Flohr § 9 Rn 39. Martinek/Flohr § 9 Rn 42. OLG Hamm DB 1993, 2229; Martinek/ Flohr S 9 Rn 39.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§86

nen Nachforschungen ist der H V nur im Falle eindeutiger Anhaltspunkte auf vertragshindernde Umstände, falls dies der Verkehrssitte entspricht, oder im Falle einer regelmäßig unzulässigen (Doppeltätigkeit) Vereinbarung mit dem Kunden verpflichtet 1 0 3 °; - wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht, etwa dann, wenn den H V ein Organisationsverschulden beim Vertrieb oder dem Aufbau eines eigenen (Unter)vertriebssystems trifft; - im Falle eigenständiger Gewährübernahme 1 0 3 1 . In diesem Sinne kann ganz ausnahmsweise zwischen H V und Kunden ein meist stillschweigender Beratungs- oder Auskunftsvertrag Zustandekommen, der den H V persönlich zu sachlich zutreffenden Angaben und zur Richtigstellung fehlerhafter Angaben verpflichten kann und mit der Folge der persönlichen Haftung für Pflichtverletzungen 1 0 3 2 . Im Zweifel wird kein solcher Vertrag zwischen Kunden und H V gewollt sein 1 0 3 3 . Dagegen scheidet eine Haftung gegenüber dem Kunden regelmäßig unter folgenden Gesichtspunkten aus:

212

- aus §§ 2 8 0 , 281 B G B (Positive Forderungsverletzung, c . i . c ) 1 0 3 4 ; - aus Mangelhaftung. Da der H V in keinem Vertragsverhältnis zum Kunden steht, obliegt ihm keine Mangelhaftung nach §§ 4 3 7 ff BGB. Insbesondere entsteht gegenüber dem Vertreter kein Anspruch auf Nachbesserung 1 0 3 5 i.S.d. §§ 437, 4 3 9 BGB. Hat der H V nicht nur auf seine besondere Sachkunde hingewiesen, sondern zugleich zu erkennen gegeben, dass er im Falle von Sachmängeln auch bereit sei, für die Gewährleistung einzustehen, so liegt ein eigenständiges vertragliches Versprechen vor, welches eine Eigenhaftung des H V begründet 1 0 3 6 (s.o.). Hierzu bedarf es aber einer ausdrücklichen Verpflichtung. Im Zweifel ist von ihrem Fehlen auszugehen. Einen Regressanspruch gegenüber dem Unternehmer besitzt der Vertreter dann nur, wenn das Vertragsverhältnis zum Unternehmer die Übernahme der Gewährleistungsverpflichtung forderte. Fehlt es hieran, haftet der H V ohnehin nach den Rechtsgedanken des § 179 BGB alleine. - Wer als Versicherungsvertreter ohne die Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Nr. 2 R B e r G einen Versicherungsnehmer berät und zur Änderung des bestehenden Versicherungsverhältnisses veranlasst, haftet nicht für den diesem hierdurch entstehenden Schaden gem. § 8 2 3 Abs. 2 B G B i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 a RBerG als Schutzgesetz 1 0 3 7 . Die Beratung des Kunden durch den Versicherungsvertreter in Bezug auf die Versicherungsverträge, welche mit dem vom ihm vertretenen Versicherer geschlossen werden, ist durch das Berufsbild des Versicherungsvertreters gedeckt und verstößt nicht gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. l a RBerG. Anders ist es bei Verträgen, die der Kunde mit einem Versicherer schließt, der vom Versicherungsvertreter nicht vertreten wird.

1030

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OLG Hamm VersR 1993, 227; Martinek/ Flohr § 9 Rn 39. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 59. BGH ZIP 1998, 1735; BGH ZIP 2000, 355; BGH, Urt. v. 28.09.2000 - III ZR 43/99, EBE 2000, 346; OLG Köln MDR 2000, 99; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 59.

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Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 59. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 19. Vgl. Martinek/Flohr § 9, Rn 40. Vgl. MartinekIFlohr § 9, Rn 41. OLG Nürnberg, Urt. v. 02.02.2004 8 U 110/03, VersR 2005, 1237.

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§86

1. Buch. Handelsstand

ΠΙ. H a f t u n g des H V n a c h d e m Produkthaftungsgesetz 214

Weder der Abschluss- noch der Vermittlungsvertreter haften nach den Regeln der Produzentenhaftung 1 0 3 8 . Insbesondere haftet der H V nicht nach dem Produkthaftungsgesetz. Etwas anderes soll gelten, falls der H V die Auslieferung des Produktes vornimmt, insbesondere ein Warenlager unterhält, von dem aus die Auslieferung des fehlerhaften Produktes erfolgt 1 0 3 9 . Beschränkt sich die Tätigkeit des Vertreters jedoch auf den Abschluss oder die Vermittlung des Vertrages und erfolgt die Lieferung des Produktes unmittelbar vom Unternehmer an den Kunden (echter Vertretervertrag im Sinne des EUKartellrechts, siehe Vor § 84 Rn 2 0 1 ff) ist der Vertreter nicht Lieferant im Sinne des § 4 Abs. 3 Produkthaftungsgesetz und unterliegt keiner H a f t u n g 1 0 4 0 .

215

Ein Vertragshändler muss nicht ohne weiteres deliktsrechtlich für alle Schäden aufkommen, die durch von ihm vertretene Produkte entstehen, selbst dann nicht, wenn kapitalmäßige Verknüpfungen zum Hersteller bestehen 1 0 4 1 .

IV. H a f t u n g des Vertragshändlers n a c h d e m Produkthaftungsgesetz 216

Ein Vertragshändler kann gemäß ξ 4 ProdHaftG als Quasihersteller haften, sofern er im Geschäftsverkehr den Eindruck erweckt, Hersteller des vertriebenen Produkts zu sein. Zudem haftet er, wenn er als Importeur Produkte aus einem Land einführt, welches nicht zur EU gehört. Schließlich haftet er, falls er nicht in der Lage ist, dem anfragenden Anspruchsteller den Hersteller oder Vorlieferanten des Produkts binnen eines Monats unter Mitteilung der Anschrift zu benennen 1 0 4 2 . Den Vertragshändler trifft zudem eine Produktbeobachtungspflicht, die zu einer Haftung nach § 8 2 3 Abs. 1 B G B führen kann. So haftet er, wenn er die Prüf- und Beobachtungspflicht missachtet, die sich darauf richtet, die Vertragsware durch eine hinreichende Sichtkontrolle daraufhin zu prüfen, ob von ihr Gefahrenquellen ausgehen, die ihre Ursachen im Verantwortungsbereich des Händlers h a b e n 1 0 4 3 . Auf Herstellungs- und Fabrikationsfehler des Unternehmers braucht der Vertragshändler die Ware regelmäßig nicht zu überprüfen 1 0 4 4 . Im Falle einer Warn- und Rückrufaktion hat der Vertragshändler den Hersteller zu unterstützen. Er muss ihm bekannt gewordene Beanstandungen der Vertragsprodukte überprüfen 1 0 4 5 und die möglichen Mängel feststellen sowie ggf. kenntlich m a c h e n 1 0 4 6 . In der Regel ist der Produktbeobachtungspflicht Genüge getan, sofern Reklamations- und Schadensfälle gesammelt und an den Unternehmer unter Hinweis auf mögliche Serienfehler weitergeleitet werden1047.

Martinek/Hofcr § 9 Rn 42. Martinek/F/ofcr § 9 Rn 43. 1 0 4 0 Martinek/Hofcr § 9 Rn 43. 1041 Kollmann NJW2000,1912 (1915). 1042 Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 212. 1043 y0gels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 214. 1044 BGH VersR 1960, 855; BGH VersR 1977, 1038

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839 (840); BGH NJW 1980, 1219; Vogels/ Kähnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 214. 1045 Yogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 217. 1046 Vogels/Köbnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 217. 1047 V0gels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 219.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§86

V. Haftung des Mittlers gegenüber dem Unternehmer Eine Haftung des HV gegenüber dem Unternehmer ist ebenso wie in der Spiegelbild- 2 1 7 liehen Konstellation „Haftung des Unternehmers gegenüber dem H V " (§ 86a Rn 126 ff) vor- wie nachvertraglich und vertragsbegleitend denkbar 1 0 4 8 . Vorvertraglich haftet der HV dem Unternehmer gem. §§ 242, 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo), vertragsbegleitend aus § 280 Abs. 1 (positive Forderungsverletzung), zudem ebenfalls nach § 89a Abs. 2. Auch aufgrund der Schlechterfüllung nachvertraglicher Treupflichten kann eine Haftung entstehen, und zwar auch hier gemäß § 280 Abs. 1. Der Hauptvertreter haftet dem Unternehmer für Fehler seines Untervertreters oder des Personals nach diesen Anspruchsgrundlagen i.V.m. § 278 BGB 1049 . Hinzu treten mögliche deliktische Anspruchsgrundlagen, etwa § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB. Denn der Vertreter ist gegenüber dem Unternehmer treupflichtig, so dass der Treubruchstatbestand des § 266 StGB erfüllt sein kann 1 0 5 0 . Der Unternehmer muss sich ein eventuelles Mitverschulden gem. § 254 BGB zurechnen lassen 1051 . 1. Haftung des Mittlers gem. §§ 280 Abs. 1, 282, 241 Abs. 2, 242, 311 Abs. 2 BGB 2 1 8 (culpa in contrahendo). Eine Haftung des HV wegen vorvertraglichen Verschuldens kommt insbesondere in folgender Konstellation in Betracht: - Mangelnde Aufklärung, etwa über Risiken des Vertrages 1052 . Derartige Aufklärungspflichten bestehen beispielsweise, wenn ein Wissens- oder Informationsgefälle besteht 1053 . 2. Haftung des Mittlers gemäß § 280 I, ΠΙ BGB wegen Schlechterfüllung Vertrags- 2 1 9 begleitender Pflichten (Positive Forderungsverletzung). Dem Unternehmer kann ein Schadenersatzanspruch gegen den HV entweder nach § 280 Abs. 1 BGB oder § 280 Abs. 2 BGB 1054 zustehen. Ggf. ist ein Mitverschulden des Unternehmers zu berücksichtigen 1055 . Eine Haftung wegen Schlechterfüllung vertragsbegleitender Pflichten gemäß § 280 Abs. 1 (positive Forderungsverletzung) kommt in folgenden Fällen in Betracht 1056 : - Abschlussvertreter: Abschluss trotz bekannter Lieferschwierigkeiten des Unternehmers 1057 ; mangelnde Rückfrage bei Risikogeschäften und fehlender Risikobereitschaft des Unternehmers; - Aufbewahrungspflicht: Ihre Verletzung; - Bezirksvertreter: Vernachlässigung des Bezirkes; - Bonitätsprüfungspflicht: Bei Verletzung seiner Bonitätsprüfungspflicht haftet der HV 1 0 5 8 , und zwar grundsätzlich auch für Fahrlässigkeit 1059 ; 1048

Zum Regelungszustand vor der Schuldrechtsnovelle Martinek/Flohr S 9 Rn 44. 1049 OLG Hamm MDR 1959, 1016; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 65; Röhricht/Graf v. Westphalen¡Küstner § 86 Rn 2; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 14, 46. 1050 RGSt 71, 366; OLG Hamm JMB1NW 1956, 58; 1964, 1399; OLG Koblenz MDR 1968, 779; Schönke/Schrödei/Lenckner/Perrort § 266 Rn 25. 1051 MünchKommHGB/u Hoyttingen-Huene § 86 Rn 61. 1052 MartinekIFlohr § 8 Rn 124 f; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 30; zum Franchisevertrag Giesler ZIP 2002, 420 (426).

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Giesler ZIP 2002, 420 (426). Ebenroth/Löwisch S 86 Rn 44; Hopt $ 86 Rn 47; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 45. Hopt § 86 Rn 47. Siehe Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44; Hopt § 86 Rn 47; Schlegelberger/Scfcroáer S 86 Rn 45. Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner $ 86 Rn 8. RG JW 1919, 450; OLG Düsseldorf HVR Nr. 59; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner % 86 Rn 11; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86 Rn 61; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 17. AA Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 29.

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1. Buch. Handelsstand

- Berichtspflicht: Schadenersatz bei fehlenden oder mangelhaften Berichten 1 0 6 0 ; - Falschberatung des Kunden 1 0 6 1 ; - Geldanlage: Bei Unmöglichkeit der Herausgabe vereinnahmter Gelder durch den Mittler infolge der Geldanlage bei einer nicht dem Einlagesicherungsfond angehörigen Bank haftet der Mittler gem. §§ 280, 283, 667 BGB (zu einem Makler) 1 0 6 2 ; - Herausgabe von Unterlagen: Verzögerung 1 0 6 3 (hier ist der Unternehmer nicht auf seine Rechte aus den §§ 286 ff BGB beschränkt, denn die Rückgabepflicht ist eine Nebenpflicht 1 0 6 4 ); - Herausgabepflicht: Beschädigung oder Zerstörung der herauszugebenden Gegenstände; - Hilfspersonen: Nichteinsteilung von Hilfspersonen, deren Beschäftigung der H V versprochen hatte, sofern sich ein Schaden, etwa aus entgangenem Gewinn, nachweisen lässt 1 0 6 5 ; - Informationspflichten: Verletzung. Entgangene Einnahmen werden nur ersetzt, wenn dem Nichtinformierten auf Grund der Nichtinformation oder Fehlinformation eine Einkommensposition entgangen ist 1 0 6 é ; - Kündigung: Die unberechtigte Kündigung durch den HV bildet eine Pflichtverletzung: Nach einer solchen kann, so der BGH 1 0 6 7 , der Unternehmer den entgangenen Gewinn in der Weise abstrakt berechnen, dass er aus den im Einzelnen aufgeführten Umsätzen in den der Kündigung vorausgehenden 18 Monaten jeweils den monatlichen Durchschnittssatz ermittelt, daraus den Umsatzausfall für den Zeitraum von der fristlosen Kündigung bis zum Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung errechnet und die vertraglich geschuldete Provision und den Warenabsatz abzieht. Im Anschluss an sein Urteil DB 2000, 9 6 7 1 0 6 8 bestätigte der BGH Beweiserleichterungen bei der Schadensschätzung, die sowohl Mittlern wie Unternehmern zugute kommt: Gemäß § 252 S. 2 BGB gelte der Gewinn als entgangen, welcher nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge als entgangen vermutet werden könne. Volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen worden wäre, sei nicht erforderlich. Es genüge der Nachweis einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Dem Ersatzpflichtigen obliege der Beweis, dass er nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen nicht erzielt worden wäre. Dabei dürften keine zu strengen Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten gestellt werden. Stehe eine Schadenersatzforderung dem Grunde nach fest und sei lediglich ihre Höhe nicht sicher zu ermitteln, dürfe das Gericht die Klage nicht einfach abweisen, sondern müsse prüfen, in welchem Umfang der Sachverhalt eine Grundlage für die Schätzung eines Mindestschadens biete. Dem Unternehmer sei eine gewisse Übergangszeit einzuräumen, in der er sich nach geeigneten Vertretern umsehen dürfe; - Pflichtwidriges Unterlassen von Geschäftsabschlüssen 1 0 6 9 . Der Unternehmer hat Anspruch auf Ersatz des ihm entgangenen Gewinns 1 0 7 0 , falls er nachweist, dass pflichtgemäßes Verhalten zum Erfolg geführt hätte 1 0 7 1 ;

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Röhricht/Graf v. WestphalenlKüstner § 86 Rn 17; Schlegelberger/Scfcraáer § 86 Rn 28. 1061 Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58. 1062 BGH, Urt. v. 21.12.2005 - III ZR 9/05, VersR 2006, 360. 1063 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. 1064 Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. 1065 Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 44c. 1066 Qjesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 44. 1067 BGH, Urt. v. 30.5.2001 - VIII ZR 70/00,

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ZIP 2001, 1461 = DB 2001, 2189 = WM 2001, 2010. Hierzu Emde VersR 2001, 148 (165). Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44. BGH BB 1985, 823 (824); Urt. v. 03.04. 1996 - VIII ZR 3/95, ZIP 1996, 1006 (1008); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86 Rn 43. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44.

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§86

- Rückzahlungen an Kunden, wenn sie vertragswidrig geschehen 1 0 7 2 ; - Schlechterfüllung oder Nichterfüllung der Haupt- oder Nebenpflichten des HV-Vertrages, insbesondere der in § 86 niedergelegten 1 0 7 3 ; - Serviceleistungen/Kundendienst: Nichterbringung von im Vertragshändlervertrag versprochenen Serviceleistungen 1 0 7 4 ; - Treupflichten: Verletzung der Treupflichten durch den Vertreter 1 0 7 5 ; - Vermittelte Geschäfte: Obwohl der H V dem Unternehmer grundsätzlich nicht für Erfolg und Erfüllung des getätigten Geschäfts einzustehen hat, begründen pflichtwidrig vom H V vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte, die bei pflichtgemäßem Verhalten des H V nicht zustandegekommen wären, einen Anspruch auf Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens 1 0 7 6 ; - Verzögerung und Langsamkeit bei der Tätigkeit; - Verschwiegenheitspflicht: Verletzt der H V die Verschwiegenheitspflicht, so macht er sich gemäß § 2 8 0 B G B schadenersatzpflichtig, zudem gemäß § 2 8 0 Abs. 1 BGB, § 8 2 6 BGB, § 8 2 3 I B G B in Verbindung mit den Grundsätzen zum eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder § 3 UWG; - Vertragsstrafe: Haftung des HV, falls dem Unternehmer durch Verschulden des Vertreters eine Vertragsstrafe auferlegt w i r d 1 0 7 7 ; - Vollmacht: Geschäftsabschluss trotz fehlender V o l l m a c h t 1 0 7 8 ; - Weisungen: Nichtbeachtung zulässiger Weisungen 1 0 7 9 ; - Wettbewerbstätigkeit: pflichtwidrige Wettbewerbstätigkeit des H V begründet im Falle der Kündigung durch den Unternehmer eine Schadensersatzverpflichtung nach § 89a Abs. 2 , bei fehlender Kündigung gemäß § 2 8 0 Abs. 1 B G B 1 0 8 0 ; aber nur für Schäden bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin 1 0 8 1 . Als Schadenersatz wird regelmäßig der Gewinn anzusetzen sein, den der Unternehmer erzielt hätte, wenn der H V nicht mit Artikeln der Konkurrenz Geschäfte geführt h ä t t e 1 0 8 2 . Ggf. ist gemäß § 2 8 7 Z P O zu schätzen 1 0 8 3 . Zudem besteht eine Auskunftspflicht des H V 1 0 8 4 . 3. Haftung des Mittlers gemäß § 2 8 0 I BGB wegen Schlechterfüllung nachvertraglicher Pflichten. An eine Haftung gemäß §§ 2 8 0 Abs. 1 aufgrund der nachvertraglichen Pflichtverletzung kann ebenfalls gedacht werden.

BGH NJW 2003, 743 (744). Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 68. 1074 Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, Rn 243. 1 0 7 5 Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 43c. 1 0 7 6 OLG Düsseldorf OLGR 1994, 281; Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 44; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 47. 1 0 7 7 KG JRPrV 41,199; Recht 1941, Nr. 43, 68; Schlegelberger /Schröder § 86 Rn 45. 1 0 7 8 Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 6d, 13.

Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 32d. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«st«er § 86 Rn 31 ; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86 Rn 43; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 43. 1 0 8 1 Röhricht/Graf v. Westphalen/Küsiner § 86 Rn 31. 1082 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 43. 1083 MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86 Rn 43. 1084 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene, § 86 Rn 43.

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

VI. Haftung von Dritten Auch Dritte können ausnahmsweise haften. - Der Leiter einer Struktur eines HV-Vertriebs haftet den Anlegern aus § 826 BGB, sofern er ins Blaue hinein erklärt, die Anlage erfolge bei einer renommierten ausländischen Bank, die einem Einlagensicherungssystem angehöre, und er damit rechnet, dass diese Aussage an die Anleger weitergegeben w i r d 1 0 8 5 . - Ausgleichsanspruch - fehlende Geltendmachung: Die Nichtgeltendmachung eines Ausgleichsanspruches nach § 89b durch einen Wettbewerber, der das anspruchsberechtigte Autohaus übernimmt, kann ein zum Schadenersatz verpflichtender existenzvernichtender Eingriff in den Betrieb des Autohauses sein, der zur unbegrenzten H a f t u n g des Gesellschafters des Unternehmers verpflichtet 1 0 8 6 . Es gibt also eine schadensersatzrechtlich sanktionierte Pflicht zur Geltendmachung des Ausgleichs, die allerdings auch aus dem H a u p t - und Untervertreterverhältnis bekannt ist.

§ 86a Pflichten des Unternehmers (1) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen. (2) 1 Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. 2 Er hat ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom Handelsvertreter vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts und die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. 3 Er hat ihn unverzüglich zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfange abschließen kann oder will, als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte. (3) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Schrifttum v. Brunn Unzulässige Verhandlungen über die Nachfolge eines Handelsvertreters vor Kündigung seines Vertrags, DB 1964, 1841; Fruhmann Dispositionsfreiheit des Unternehmers gegenüber seinem Vertragshändler - nur ein Lippenbekenntnis?, MDR 1995, 433; Höft Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters und geschäftliche Dispositionsfreiheit des vertretenen Unternehmers, VersR 1969, 875; Hopt Moderne Vertriebsformen und Einzelheiten ihrer handelsrechtlichen Zulässigkeit, ZIP 1996, 1809; ders. Wettbewerbsfreiheit und Treuepflicht des Unternehmers bei parallelen Vertriebsformen, ZIP 1996, 1533; Küstner Verstoßen „Rennlisten" gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen, BB 1984, 1906; Matthiessen Arbeits- und handelsvertreterrechtliche Ansätze eines Franchisenehmerschutzes, ZIP 1988, 1089; Schriefers Lagerrücknahme bei Vertragsbeendigung des Händlervertrags, BB 1992, 2158; Thume Die Musterkollektion des Handelsvertreters, BB 1995, 1913; Steindorff Vereitelte Ansprüche und Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters, ZHR 130 (1968), 82.

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OLG Celle, Urt. v. 15.12.2005 - 1 1 U 107/05, OLGR 2006, 209.

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BGH, Urt. v. 13.12.2004 - II ZR 206/02, GmbHR 2005, 225 mit Komm. Schröder.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Rn A. Gesetzgebungsgeschichte B . Europarechtliche Präformation C. Einleitung D . Unterteilung der Pflichten des Unternehmers E. Aktiv- und Passivlegitimation I. Handelsvertreter Π. Handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler F. Zeitdauer und Fälligkeit I. Vertragsbegleitende Pflichten . . Π. Vor- und nachvertragliche Pflichten ΙΠ. Vorvertragliche Pflichten . . . . IV. Nachvertragliche Pflichten . . . G. Die in $ 8 6 a nicht ausdrücklich geregelten Nebenpflichten des Unternehmers I. Treu-, Loyalitäts- und Unterstützungspflicht Π. Rücksichtnahmepflicht 1. Einleitung 2. Kasuistik 3. Beweislast ΙΠ. Belieferungspflicht des Unternehmers IV. Gleichbehandlungspflicht . . . . V. Organisationspflicht des Unternehmers H. Dispositionsfreiheit des Unternehmers I. Einleitung Π. Willkür m . Objektiver Maßstab IV. Steigende Schutzpflichten je nach Gefährdung des Mittlers . . . . V. Kündigung vor Umsetzung der Dispositionsmaßnahme? . . . . VI. Rechtzeitige Information des Mittlers VII. Abwägungsgebot VID. Kasuistik I X . Rechtsfolgen von Dispositionsmängeln X . Vertragliche Erweiterung des Dispositionsrechts X I . Vertragliche Beschränkung des Dispositionsrechts I.

Rn b) Fälligkeit c) Kosten d) Eigentum an den Hilfsmitteln e) Pflicht zur sorgsamen Verwahrung

1 . . . .

Die in § 8 6 a besonders geregelten Nebenpflichten I. Zeitdauer und Fälligkeit Π. Zu den einzelnen Pflichten des § 86a 1. Überlassung von Unterlagen (§ 86a Abs. 1) a) Sachlicher Anwendungsbereich

2 3-4 5-12

f) Herausgabepflicht g) Erfüllungsort h) Haftung des H V i) Haftung des Unternehmers j) Beweislast 2. § 86a Abs. 2: Informationspflicht des Unternehmers . . a) Allgemeines b) Allgemeine Informationspflicht c) Zweck d) Zeitlicher Umfang und Fälligkeit e) Sachlicher Umfang der Informationspflicht . . . . f) Vertragliche Erweiterung der Informationspflichten . 3. Mitteilung der Annahme oder Ablehnung eines Geschäfts

13-15 13 14-15 16-21 16 17 18-20 21

22-41 23-27 28-32 28 29-31 32

(S 86a Abs. 2 Satz 2 , 1 . Hs) . a) Aktivlegitimation b) Zweck c) Inhalt d) Zeitpunkt der Information 4. Mitteilung der Nichtausführung abgeschlossener Geschäfte (§ 86a Abs. 2 Satz 2 , 2. Hs) a) Zweck b) Inhalt 5. Unterrichtung über Abschlussbeschränkungen (§ 86a Abs. 2 S. 3) a) Zweck b) Inhalt c) Fälligkeit

33-34 35-38 39^1 42-61 42-49 50 51-52 53 54 55 56 57-58 59

§ 86a

J.

Erfüllungsort und Kosten

K. Rechtsfolgen der Verletzung der Informationspflichten des $ 8 6 a Abs. 2

73 74 75 76 77 78 79 80 81-82 83-95 84-85 86 87 88 89-94 95

96-104 97 98-100 101-103 104

105-107 106 107

108-111 109 110 111 112

113-115

60

L. Informationserteilung an Dritte, AVAD

116

61

M . Vertragliche Erweiterung der Nebenpflichten des Unternehmers

117

N . Erfüllungsort der Unternehmerpflichten

118

62-111 65-68 69-111

O . Durchgriffserwägungen zu Lasten des Unternehmers

119-122

69-82

P. Pflichten des Unternehmers im Verhältnis zu Dritten

123

69-72

Q . Abs. 3: Zwingende Natur

124

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751

§ 86a

1. Buch. Handelsstand Rn

Rn R . Rechtsfolgen der Verletzung der Unternehmerpflichten S. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Vertriebsmittler I. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler gemäß §§ 2 8 0 1 , 2 8 2 , 2 4 1 Abs. 2 , 2 4 2 , 311 Abs. 2 B G B (culpa in contrahendo) Π. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler nach § 2 8 0 Abs. 1, 3 B G B wegen Schlechterfüllung vertragsbegleitender Pflichten (Positive Forderungsverletzung) ΙΠ. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler gemäß $ 2 8 0 1 B G B wegen Schlecht-

125 126-141

127

128-129

erfüllung nachvertraglicher Pflichten IV. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler aus Delikt

130 131

V. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler aus anderem Rechtsgrund 132-133 VI. Haftung des Unternehmers gegenüber Dritten 134-139 1. Haftung wegen eigener Rechtspflichtverletzung . . . . 135 2. Haftung wegen zugerechneter Pflichtverletzung des Mittlers . 136-138 3. Fehlende Haftung des Unternehmens gegenüber Dritten . 139 VII. Haftung von Dritten 140 V m . Beweislast in Haftungstatbeständen 141

A. Gesetzgebungsgeschichte 1

§ 86a in seiner heutigen Form beruht auf der Novelle 1989. Sie fügte in Abs. 2 Satz 2 die Worte „und die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts" sowie in Abs. 2 Satz 3 „unverzüglich" ein. An die Stelle der früheren Fassung in Abs. 2 Satz 3 „als nach den Umständen zu erwarten ist" trat die Formulierung „als der Handelsvertreter unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte". Abs. 3 wurde neu in das Gesetz aufgenommen. Zuvor war gemäß dem letzten Satz des Abs. 2 nur der Anspruch nach Abs. 2 Satz 3 unabdingbar. Die Neufassung gilt gem. Art. 2 9 EGHGB ab dem 01.01.1990 für danach geschlossene und seit dem 1. Januar 1994 für sämtliche Verträge.

B. Europarechtliche Präformation 2

§ 86a dient der Umsetzung der Art. 4 und 5 HV-Richtlinie. Gemäß Art. 4 Abs. 1 HVRichtlinie hat sich der Unternehmer gegenüber dem H V entsprechend den Geboten von Treu und Glauben zu verhalten. Nach Art. 4 Abs. 2 HV-Richtlinie hat der Unternehmer dem HV die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen, welche sich auf die betreffenden Waren beziehen. Er muss zudem die für die Ausführung des HV-Vertrages erforderlichen Informationen geben und den H V binnen angemessener Frist benachrichtigen, sobald er absieht, dass der Umfang der Geschäfte erheblich geringer sein wird, als der H V normalerweise erwarten darf. Gemäß Art. 4 Abs. 3 HV-Richtlinie muss der Unternehmer dem HV binnen angemessener Frist von der Annahme oder Ablehnung und der Nichtausführung der vom H V vermittelten Geschäfte Kenntnis geben. Art. 5 HVRichtlinie bestimmt die zwingende Natur des Art. 4 HV-Richtlinie: Die Parteien dürfen keine Vereinbarung treffen, welche von Art. 4 HV-Richtlinie abweicht. Nicht anders als in § 86 wurde der Hinweis auf Treu und Glauben nicht in das H G B übernommen, weil er sich aus § 2 4 2 BGB ergibt. Dies ist hinnehmbar. Die deutsche Regelung zu den Unterlagen sowie zur Informationspflicht ist etwas detaillierter als die HV-Richtlinie. Auch dies ist akzeptabel. In § 86a Abs. 2 S. 3 wurde Art. 4 Abs. 2 lit. b HV-Richtlinie umgesetzt, derzufolge der Unternehmer den HV zu unterrichten hat, wenn der Umfang eines

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Geschäfts voraussichtlich erheblich geringer wird als dies der HV normalerweise hätte erwarten können. Damit wurde ein subjektiver Maßstab im Gegensatz zu dem früher geltenden, objektiven eingeführt1. Der HV erhält damit die Informationen, die er nach früherem Recht nur über den Buchauszug nach § 87c Abs. 2 hätte erwarten können 2 .

C. Einleitung Das Verhältnis zwischen Unternehmer und HV ist auf Vertrauen und Zusammen- 3 arbeit aufgebaut. Den wegen der vertragsprägenden Leistung des HV in der §§ -Folge vorangestellten und damit hervorgehobenen Pflichten des HV (§ 86) entsprechen solche des Unternehmers. So wenig wie diejenigen des HV, lassen sich die Pflichten des Unternehmers in einem gesetzlichen Katalog erschöpfend aufzählen3. Auch § 86a ist hier nur Ansatz und Ausschnitt. Die Tätigkeitspflicht des HV hat ihre Entsprechung in der Pflicht des Unternehmers, das Tätigwerden des HV nach Kräften zu fördern. Insoweit und auch in Bezug auf die hier gleichermaßen für den Unternehmer bestehende Treue-4 und Loyalitätspflicht - sie ist allerdings weniger ausgeprägt als die Interessenwahrungspflicht des HV 5 - ist kaum etwas problematisch. Das eigentliche Problem liegt dort, wo das Unternehmerinteresse und die Interessen des HV in Widerstreit geraten können: in der Frage, wie weit der Unternehmer in seinen unternehmerischen Dispositionen durch Rücksichtnahme auf Provisionschancen des HV gebunden sein kann. Gerade diesen Fragenkreis beschneidet das Gesetz nicht. Es geht zwar allgemein von der in Abs. 2 Satz 2 und 3 nur unvollkommen umschriebenen Pflicht des Unternehmers zur gebührenden Berücksichtigung der Interessen des HV aus (Rücksichtnahmepflicht), ohne welche die Pflichten des HV, die Interessen des Unternehmers zu wahren (u.U. sogar unter Hintansetzung der eigenen Interessen zu wahren), der rechtfertigenden Ausgewogenheit entbehrten. Sie fordert vom Unternehmer, den HV vor Schäden zu bewahren6. Aber gerade in dem Urteil über die „gebührende" Rücksichtnahme liegt die besondere Schwierigkeit, welche nicht zuletzt über das Tatbestandsmerkmal der Billigkeit auch auf die Bemessung des Ausgleichs nach § 89b ausstrahlt7. Betrachtet man die Literatur zum HV-Recht, legt der Vergleich des Umfangs ihrer 4 Ausführungen zu den Nebenpflichten des HV und des Unternehmers (auch in diesem Werk) nahe, die Nebenpflichten des HV seien zahlreicher als jene des Unternehmers. Das entspricht jedoch nicht den Tatsachen. Ihren Grund hat die ausdifferenziertere Literatur zu den Nebenpflichten des HV vorwiegend in dem Umstand, dass mit Unternehmern häufiger über deren Hauptpflichten (Provision, Ausgleich unter Einschluss der Kontrollrechte als Hilfsrechte), mit den Vertretern dagegen eher über eine Verletzung ihrer Nebenpflichten, meist in Zusammenhang mit Auseinandersetzungen über die Rechtmäßigkeit einer außerordentlichen Kündigung, gestritten wird. Seine Ursache hat dieser Umstand darin, dass Unternehmer, soll der Vertretervertrag beendet werden, zur Vermeidung einer Ausgleichszahlung nach wichtigen Gründen für eine außerordentliche Kündi-

1 2 3

4

5

Ebenroth/Hakenberg § 86a Rn 43. Ebenroth/Hakenberg § 86a Rn 43. MünchKommHGB/t>. Hoytiingen-Huene § 86a Rn 1. BGH, Urt. v. 2 5 . 0 4 . 1 9 6 0 - II Z R 130/58, BB 1960, 605 (606). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2.

6

7

BGH, Urt. v. 23.07.1997 - VIII Z R 1 3 0 / 9 6 , BGHZ 136, 295; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2; HeymannJSonnenschem/Weitemeyer § 86a Rn 17, 19; MünchKommHGB/f. Hoytiingen-Huene $ 86a Rn 17, 46; Schlegelbergti/Schröder § 86a Rn 1. Siehe Steindorff Z H R 1930 (1967), 88 ff.

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

gung wegen schuldhaften Verhaltens des Vertreters suchen. Jene „finden" sich dann in einer angeblichen Verletzung von Nebenpflichten und diese Fälle stehen im Fokus von Literatur und Rechtsprechung. Das reichert sowohl Literatur und Rechtsprechung zu den Nebenpflichten der H V ungemein an, was sich in der Relation in einer geringeren Erfassung des Rechtsgebietes der Nebenpflichten des Unternehmers äußert.

D. Unterteilung der Pflichten des Unternehmers 5

Wie die Pflichten des H V werden auch die des Unternehmers in gesetzliche und vertragliche und innerhalb dieser Untergruppen in Haupt- und Nebenpflichten unterteilt.

6

Gesetzliche Hauptpflichten des Unternehmers sind: •

Die Provisionszahlungspflicht 8 ;

•

Die Ausgleichspflicht (§ 8 9 b ) 9 .

7

Gesetzliche Nebenpflichten des Unternehmers sind etwa: •

Treuepflicht 10 ;

•

Auskunftspflicht 11 ;

•

Überlassungspflicht;

•

Informations- und Mitteilungspflicht;

•

Allgemeine Unterstützungspflicht - Förderpflicht;

•

Rücksichtnahmepflicht;

•

Verschwiegenheitspflicht.

Eine Fürsorge- oder Beschäftigungspflicht des Unternehmers i.S.d. Arbeitsrechts besteht nicht 1 2 . 8

In § 86a, der in nichtamtlicher Fassung die Überschrift „Pflichten des Unternehmers" trägt, werden nur diese Nebenpflichten geregelt 13 . Oberster Grundsatz der Zusammenarbeit im HV-Vertrag ist die Pflicht, sich so zu verhalten, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit beider Parteien gewährleistet ist und dem HV die Ausübung seiner Tätigkeit entsprechend den übernommenen Verpflichtungen möglich wird.

9

Haupt- und Nebenpflichten des Unternehmers können weitgehend frei vereinbart werden. Das Leistungs-Gegenleistungsverhältnis soll so weit als vertretbar der Parteidisposition unterliegen. Einschränkungen ergeben sich auch hier aus den allgemeinen Grenzen (§§ 134, 138, 2 4 2 BGB), weiter aus S 3 0 7 BGB (Vor § 84 Rn 2 7 ff).

10

So kann sich der Unternehmer beispielsweise verpflichten, folgende Haupt- oder Nebenpflichten zu erfüllen: •

Einrichtung eines Büros- oder einer Betriebsstätte für den HV;

•

Zahlung einer Fixprovision;

•

Gewährung eines Dienstwagens, etc.;

•

Schulung des Personals des H V 1 4 ;

8 9 10

11

Westphal Vertriebsrecht I, Rn 369. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 369. BGH, Urt. v. 2 5 . 0 4 . 1 9 6 0 - II Z R 130/58, BB 1960, 6 0 5 (606). MartinekIFlobr § 8 Rn 124; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 2; Hey mariniSonnenschein/Weitemeyer S 86a Rn 1.

754

12

13 14

Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 2; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 1 und 2 2 . Hopt § 86a Rn 1. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 371.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

• Werbung für das Produkt oder den Vertriebsmittler15; • Ausstellung der Vertragsprodukte auf Messen 16 ; •

Belieferung des Vertreters mit Ersatzteilen17.

Die Provisions- (§§ 87 ff), Ausgleichs- (§ 89b) und Auskunftspflicht (§ 87c) des 11 Unternehmers wurden wegen ihrer hervorgehobenen Bedeutung in eigenen §§ geregelt. In § 86a werden weitere, nicht gesondert normierte gesetzliche Nebenpflichten des Unternehmers angesprochen, die hervorgehoben werden sollten 18 . Wegen der Paarbildung zu § 86 geschah dies bemerkenswerterweise vor den Vorschriften zu den Hauptpflichten des Unternehmers. Sämtliche dem Unternehmer obliegende Nebenpflichten hat der Unternehmer mit der 1 2 üblichen Sorgfalt, als Kaufmann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1), zu erfüllen 19 . Sie sind einklagbar und können ggf. - sofern es sich nicht um eine Vorwegnahme der Hauptsache handelt - im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert werden 20 . Der HV ist im Falle einer Verletzung durch den Unternehmer nicht auf Schadenersatzansprüche beschränkt.

E. Aktiv- und Passivlegitimation I. Handelsvertreter Aktivlegitimiert ist der HV. Damit gilt § 86a auch für Hauptvertreter im Verhältnis zu ihren Untervertretern. Passivlegitimiert ist der Unternehmer. Wie allgemein ist auch hier die Rechtsform oder der rechtstatsächliche Auftritt der Parteien grundsätzlich unerheblich. Die Nebenpflichten bilden regelmäßig keine höchstpersönlichen Pflichten. Der Unternehmer darf sie auch durch Dritte erfüllen 21 . So kann der Unternehmer etwa eine Gesellschaft gründen, deren einziger Zweck darin besteht, den Vertretern die zur Durchführung der ihnen obliegenden Aufgaben benötigten Hilfsmittel zur Verfügung zu stellen 22 .

13

Π. Handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler Auf sie findet die Förderpflicht des Unternehmers, die allgemeine Informationspflicht des Abs. 2 S. 1 sowie Abs. 2 S. 3 entsprechende Anwendung, etwa auf Vertragshändler 23 , Kommissionsagenten24 oder Franchisenehmer beim Subordinationsfranchising 25 . Zudem hat der Unternehmer einem solchen Vertriebsmittler die produktspezifischen Unterlagen des Abs. 1 zu übergeben, soweit sich nicht ausnahmsweise aus den

15 16 17 18

19 20 21

22

Westphal Vertriebsrecht I, Rn 371. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 371. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 371. MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86a Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 40. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Zur Überlassungspflicht nach ξ 86a: Kiistner/Thume I, Rn 609. Küstner/Thume I, Rn 609.

23

24

25

BGH BB 1957, 452; BGH NJW 1958, 1138; BGH EBE 1997, 290 (292); Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 39. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 86a Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 39; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 1; eingeschränkt Matthiessen ZIP 1988, 1089 (1095).

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14

§ 86a

1. Buch. Handelsstand

Besonderheiten der jeweiligen Vertragsverbindung etwas Abweichendes ergibt und die Bereitstellung von Unterlagen nicht erwartet werden kann. Generell ist es einem Vertragshändler eher als einem HV zuzumuten, eigene Werbeunterlagen zu fertigen. Deshalb wird hier zum Teil die analoge Anwendung der Überlassungspflicht von Unterlagen abgelehnt, da der Händler die Vertragsware anders als der HV nicht erwirbt 2 6 . Der Händler werde abweichend vom HV Eigentümer der Ware; er müsse daher die den Warenabsatz unterstützenden Unterlagen erwerben. Diese Ansicht unterscheidet zu wenig zwischen dem Vertriebsvertrag und dem einzelnen Kaufvertrag. Die Überlassungspflicht hinsichtlich der Unterlagen ergibt sich aus dem vertriebsrechtlichen Rahmenvertrag und der Absatzförderungspflicht, die HV und Vertragshändler teilen. 15

Im Franchiserecht ergibt sich meist aus der Einbindung in das Vertriebssystem des Unternehmers, dass allein die Unterlagen des Unternehmers Verwendung finden dürfen. Häufig wird vereinbart, dass der Mittler lediglich die vom Unternehmer übermittelten Werbemittel nutzen darf. Nur Abs. 2 S. 2 hat im Recht der Vertragshändler und Franchisenehmer keinen Anwendungsbereich, weil sie die Geschäfte selbst schließen und damit der dort geregelten Information nicht bedürfen. Soweit die in § 86a bestimmten Pflichten analoge Anwendung finden gilt gleiches für die zwingende Natur gem. Abs. 3.

F. Zeitdauer und Fälligkeit I. Vertragsbegleitende Pflichten 16

Sämtliche Nebenpflichten bestehen vertragsbegleitend während der gesamten Vertragsdauer, also auch in der Zeit zwischen Kündigung und Vertragsende 27 . Sie werden fällig, sobald nach Vertrag oder Verkehrsanschauung objektiv mit ihrer Erfüllung zu rechnen ist. Nach Fälligkeit sind die Nebenpflichten unverzüglich, d.h. ohne schuldhaftes Zögern im Sinne des § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB, zu erfüllen. § 86a Abs. 2 S. 2 ist insoweit Ausdruck einer allgemeinen Regel.

Π. Vor- und nachvertragliche Pflichten 17

Die in § 86a geregelten Nebenpflichten sind Vertragspflichten. Sie bestehen daher vertragsbegleitend. Dies bedeutet jedoch nicht, dass vor- und nachvertragliche Pflichten des Unternehmers nicht existieren. Zu denken ist in erster Linie an Schutzpflichten, wobei auch hier Informationspflichten im Vordergrund stehen.

ΙΠ. Vorvertragliche Pflichten 18

Vorvertragliche Nebenpflichten gewinnen vor allem als Treu- und Rücksichtnahmepflichten Bedeutung. Vorvertraglich oder bei nichtigem 28 und noch nicht durchgeführten Vertrag (Nichtigkeit tritt nur ex nunc ein, siehe § 84 Rn 86) bestehen deshalb Schutzpflichten des Unternehmers, deren Verletzung zu Ansprüchen aus culpa in contrahendo

26

27

Westphal Vertriebsrecht II, Rn 538; Küstner/Thume Außendienstrecht, Rn 1307. Küstner/Thume I, Rn 610.

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28

Hopt S 86a Rn 2.

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( § § 3 1 1 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. 241 Abs. 2 BGB) führen. Der Unternehmer hat bereits vor Vertragsschluss vermeidbaren Schaden vom Vertreter abzuwenden. Folgende Ausprägungen dieser vorvertraglichen Schutzpflicht sind hervorzuheben: Ihren wichtigsten Anwendungsfall hat die Schutzpflicht in der Pflicht zur Vorvertragliehen Information (zu den Aufklärungspflichten des Franchisegebers Vor § 84 Rn 368 ff). In der Sache geht es um eine Verletzung der Aufklärungspflicht bzw. der Wahrheitspflicht 29 , wobei die Verletzung der Aufklärungspflicht von aktiven Täuschungshandlungen zu separieren ist 3 0 . Der (prospektive) Vertragspartner trägt zwar im Zweifel das wirtschaftliche Risiko des Vertrages 31 , ist aber vor Vertragsschluss über alle entscheidungserheblichen Umstände zu informieren. Die Informationspflicht des § 86a Abs. 2 besteht nur vertragsbegleitend. Der HV darf aber auch fordern, vor Vertragsschluss ungefragt über alle für ihn zu diesem Zeitpunkt wesentlichen Punkte wahrheitsgemäß sowie vollständig unterrichtet zu werden 32 . Insbesondere sind alle Umstände unaufgefordert zu offenbaren, die für die Entscheidung des HV, den Vertrag abzuschließen, erkennbar von Bedeutung sind 3 3 . Ihm offensichtlichen Fehlvorstellungen hat der Unternehmer entgegenwirken. Der HV muss abschätzen können, ob sich seine Tätigkeit lohnen wird 3 4 . Falsch ist es zu sagen, solange der Unternehmer nichts in sittenwidriger Weise verschweige, brauche er von sich aus Nachteiliges nicht zu offenbaren oder vorzeitig über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens Aufschluss zu geben 3 5 . Wird dem HV zugesichert, ein guter Kundenstamm sei vorhanden, so haftet der Unternehmer aus Verschulden bei Vertragsschluss auf Schadenersatz, wenn sich die später übergebene Kundenliste mit 13 Namen bis auf einen Kunden als wertlos erweist 36 . Zudem liegt nach Ansicht des OLG Nürnberg 3 7 ein gemäß § 826 BGB zur Schadenersatzpflicht führender Verstoß gegen die guten Sitten vor. Es sei dem HV nicht zuzumuten, dass er sich auf die HV-Tätigkeit im Vertrauen auf den ihm zugesicherten Kundenstamm einlasse, falls ein solcher tatsächlich fehle. Die Einschätzung der Erfolgsaussichten nach wahrheitsgemäßer und vollständiger Aufklärung ist Sache des Mittlers 3 8 . Konkrete Prognosen darf der Unternehmer nur nach sorgfältiger Prüfung abgeben 3 9 . Dabei müssen eventuelle Risiken mit berücksichtigt und auch offenbart werden. Ohne Daten kann keine zuverlässige Prognose aufgestellt werden 40 . Daraus folgt, dass ein Unternehmer bei Vorlage einer Prognose zugleich konkludent erklärt, jene sei sorgfältig erstellt worden 4 1 , es sei denn, das Gegenteil ist offensichtlich. Über dem Unternehmer unbekannte Umstände muss er nicht aufklären 42 , es sei denn, ihm sollte sich eine Untersuchung aufdrängen. Im Zweifel ist auf die unsichere Tatsachengrundlage hinzuweisen.

19 30 31 32

33

34

35

36

Schipper NJW 2007, 734. Giesler/Güntzel NJW 2007, 3099. Giesler/Güntzel NJW 2007, 3099. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 46; Heymann/Sontienschein/Weitemeyer § 86a Rn 7. OLG Düsseldorf HVR Nr. 949; ebenso zum Franchise-Vertrag OLG München BB 1988, 865; Schipper NJW 2007, 7 3 4 (735). OLG Nürnberg BB 1956, 352 = HVR Nr. 153; Schipper NJW 2007, 734. So aber Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19; Schiegelbeiger/Schröder § 86a Rn 23c. OLG Nürnberg BB 1956, 352 = HVR Nr. 153.

37 38 39

40

41 42

BB 1956, 352 = HVR Nr. 153. OLG Frankfurt DB 1979, 1178. LG Hamburg, Urt. v. 1 4 . 0 4 . 2 0 0 4 - 418 O 5 2 / 0 1 , unveröffentlicht, bestätigt durch OLG Hamburg, Beschl. v. 19.11.2004, 6 U 9 6 / 0 4 , unveröffentlicht, zitiert nach Schipper NJW 2007, 734. LG Hamburg, Urt. v. 1 4 . 0 4 . 2 0 0 4 - 418 O 5 2 / 0 1 , unveröffentlicht, bestätigt durch OLG Hamburg, Beschl. v. 19.11.2004, 6 U 9 6 / 0 4 , unveröffentlicht, zitiert nach Schipper NJW 2007, 734. Schipper NJW 2007, 7 3 4 (735). Giesler/Güntzel NJW 2007, 3 0 9 9 (3102).

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§ 86a 20 -

-

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Beispiele: Der Unternehmer muss den H V über den ihm nicht bekannten Einsatz anderer H V in seinem Gebiet aufklären 4 3 . Der Unternehmer darf dem H V nicht zusichern, er werde in dem in Aussicht genommenen Gebiet als alleiniger H V tätig sein, wenn bereits ein anderer H V dort aktiv ist oder tätig werden soll 4 4 . Der Unternehmer hat den H V auf eine in naher Zukunft beabsichtigte Betriebsstilllegung hinzuweisen 4 5 . Es hat eine Aufklärung über dem HV unbekannte Risiken der Vertretung zu geschehen 46 . Es muss eine Information über das Auslaufen eines bedeutsamen Lizenzvertrages erfolgen, soweit dies eine für den Vertrieb wichtige Information darstellt 4 7 . Auf geplante Umstellungen im Sortiment und in der Preisgestaltung ist hinzuweisen 4 8 . Der Unternehmer hat von sich aus mitzuteilen, dass er seinen Betrieb veräußern will 4 9 . Über die eigene wirtschaftliche Lage muss der Unternehmer aufklären 5 0 . Das gilt insbesondere, falls der Interessent eine gewinnbringende Tätigkeit aufgeben muss, um für den Unternehmer tätig zu werden 5 1 .

IV. Nachvertragliche Pflichten 21

Selbst nachvertraglich bestehen fortwirkende Treupflichten aus dem beendeten HVVertrag, insbesondere Rücksichtsnahmepflichten. Sie verpflichten den Unternehmer, auch nachvertraglich vermeidbaren Schaden vom H V abzuwenden, sofern dies unschwer möglich ist. Die entsprechende Pflicht reduziert sich allerdings mit zunehmendem Abstand vom Vertragsende. Bedeutsam ist auch hier die Informationspflicht. Der Unternehmer hat den Vertreter nachvertraglich über Umstände zu informieren, die für den Vertreter erheblich sein können. Es ist daher insbesondere eine nachvertragliche Informationspflicht über solche Angelegenheiten anzunehmen, deren Kenntnis Schaden vermeiden kann, sofern die Information dem Unternehmer zumutbar ist und sie ohne Schwierigkeiten gegeben werden kann. Unzumutbar ist die Informationserteilung, wenn sich die Parteien nachvertraglich als Wettbewerber gegenüberstehen und es sich um Auskünfte handelt, die unter Wettbewerbern üblicherweise nicht erteilt werden. Auch hier kommt es auf den Einzelfall an und auf die Schwere des möglicherweise drohenden Schadens. Beispiele nachvertraglicher Pflichten sind: -

43

44 45 46 47

48

die Pflicht, nachvertraglich eine ungebührliche Behinderung des HV in seiner neuen Tätigkeit zu unterlassen 5 2 . Behindern darf der Unternehmer den HV nur, soweit dies wettbewerbsüblich ist 5 3 ; den Mittler nachvertraglich über drohende Schäden zu informieren. OLG Nürnberg BB 1956, 352; Hopt § 86a Rn 2. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 23b. Schlegelberger/Sc/jröder § 86a Rn 23b. Hopt § 86a Rn 2. OLG Düsseldorf HVR Nr. 949; Schipper NJW 2007, 734 (735); Hopt S 86a Rn 2. OLG Düsseldorf HVR Nr. 949; ebenso zum Franchise-Vertrag OLG München BB 1988, 865; Schipper NJW 2007, 734 (735).

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Schlegelberger/Scfcröder § 86a Rn 23b; Schipper NJW 2007, 734 (735). Schipper NJW 2007, 734 (735). Schipper NJW 2007, 734 (735). Hopt § 86a Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 17; Hopt § 86a Rn 3; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 86a Rn 46.

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G. Die in § 86a nicht ausdrücklich geregelten Nebenpflichten des Unternehmers Die einzelnen Nebenpflichten des Unternehmers werden in § 86a nur unvollkommen geregelt. Die dort niedergelegten Pflichten bedürfen der Ergänzung durch allgemeine Regeln und der an anderer Stelle bestimmten Pflichten.

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I. Treu-, Loyalitäts- und Unterstützungspflicht Die wichtigste Nebenpflicht des Unternehmers ist dessen in Abs. 1 sowie Abs. 2 Satz 1 geregelte Treu-, Loyalitäts und Unterstützungspflicht. Sie wird auch als Förderpflicht benannt und bezeichnet die Pflicht, die Arbeit des HV auch ohne dahingehende vertragliche Abrede im Rahmen des branchenüblichen zu unterstützen und nach Möglichkeit zu fördern 5 4 bzw. von seinen vertraglichen Möglichkeiten und Rechten loyal unter Beachtung der Belange des HV Gebrauch zu machen 5 5 . Sie steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Vermittlungstätigkeit des H V 5 6 . Die Förderpflicht beinhaltet die auch aus Art. 4 Abs. 1 HV-Richtlinie sowie § 2 4 2 BGB hergeleitete Rücksichtnahmepflicht des Unternehmers, die sich ebenso wie beim Schädigungsverbot 57 oft als Unterlassungspflicht ausprägt. Die Rechtsfolgen einer Treupflichtverletzung entsprechen denen jeder Vertragsverletzung: Unterlassung, Erfüllung, Schadenersatz oder Recht zur fristlosen Kündigung 58 . Der HV hat gegen den Unternehmer keinen Anspruch auf „Beschäftigung", sondern dahin, dass der Unternehmer ihn fördert und nicht behindert 59 . Besonders die Rücksichtnahmepflicht schränkt die Dispositions- und Entschließungsfreiheit des Unternehmers (Rn 28 ff) ein. Der HV-Vertrag ist ein unabdingbar durch gegenseitiges Vertrauen geprägtes Dauerschuldverhältnis mit beidseitigen Treupflichten 60 . Die Treupflicht des Unternehmers wurde in den §§ 84 ff nicht ausdrücklich geregelt, wird von ihnen aber vorausgesetzt und findet in § 86a Abs. 1 und 2 sowie § 2 4 2 BGB ihre Ausprägung 61 . Gleichwohl ist die Förderungspflicht nur in ihrer in § 86a genannten Ausprägung nach Abs. 3 zwingend und kann daher erweitert 62 und innerhalb der Grenzen der §§ 138, 307 BGB auch eingeschränkt werden. Dies entspricht dem gesetzlichen Regelungstypus, der die einem langfristigen Austauschvertrag immanenten Treupflichten grundsätzlich nicht ausdrücklich ausspricht. Art. 4 Abs. 1 HV-Richtlinie regelt die Treupflicht hingegen ausdrücklich und zwingend 63 („der Unternehmer hat sich gegenüber dem Handelsvertreter nach den Geboten von Treu und Glauben zu verhalten") und nennt in ihrem § 4 Abs. 2 die Bereitstellungspflicht von Unterlagen und Informationen

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OLG München MDR 1958, 105; KG BB 1969, 1062; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 13; Hey mannjSonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 17; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86a Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 27; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 2; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 14b. Missverständlich Schlegelberger/Sc/jräJer § 86a Rn 1. BGHZ 4 2 , 59 (62); Hopt ZIP 1996, 1533 (1538); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 28; Schlegelbetget/Schröder § 86a Rn 1.

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Siehe etwa Ulmer/Habersack S. 102/103. Schlegelberger/Sc/jröJer § 86a Rn 22. BGH NJW 1985, 623 (625); 1060 (1061); NJW-RR 1993, 678 (681); Martinek/Manderla § 18 Rn 16 (zum Vertragshändlerrecht); Ebenroth/Löwisch § 86 Rn 1. Hopt § 86a Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 13. Art. 5 EG-Richtlinie.

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1. Buch. Handelsstand als deren Ausprägung. Jene wegen des ohnehin maßgeblichen § 2 4 2 B G B nicht in das HV-Recht eingefügte 6 4 Bestimmung zeigt, dass Entsprechendes auch im deutschen Recht gilt und lässt innerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie Streitigkeiten über Treupflichtfragen als mögliche Vorlagefragen nach Art. 2 3 4 E G zu 6 5 . Eine Fürsorge- 6 6 oder Beschäftigungspflicht 6 7 des Unternehmers i.S.d. Arbeitsrechts besteht nicht. 24

Die Treupflicht wird meist in separate Pflichten, Treu- oder Loyalitätspflicht, Unterstützungspflicht sowie Rücksichtnahmepflicht unterteilt 6 8 . Das ist nicht zwingend, weil es sich in der Sache um eine einheitliche Pflicht handelt, die sich kaum randscharf separieren lässt.

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Der Umstand, dass der H V in die Vertriebsorganisation des Unternehmers eingebunden ist und daher seine Tätigkeiten und das investierte Kapital den Interessen des Unternehmers unterzuordnen hat, verpflichtet den Unternehmer im Gegenzug dazu, den schutzwürdigen Belangen des H V im besonderen M a ß e Rechnung zu tragen und dessen Interessen nicht ohne begründeten Anlass zuwiderhandeln. Es handelt sich um eine über § 2 4 2 B G B und die Treupflichten in längeren Austauschverträgen hinausgehende Fürsorgepflicht. Sie bildet das Korrelat zur Interessenwahrungs- und Absatzförderungspflicht des HV. Dessen Bemühen, die Vertragsware bestmöglich und nach den Weisungen des Unternehmers zu vermitteln, steht die Pflicht des Unternehmers gegenüber, die Position des H V zu fördern und alles zu unterlassen, was ihm schaden könnte. Das gilt auch im Vertragshändler- oder Franchiserecht. Für den Bereich des Kfz-Vertragshändlerrechts entschied das O L G M ü n c h e n 6 9 , einen Kfz-Hersteller - hier B M W - treffe eine gesteigerte Treupflicht gegenüber seinen Händlern. Der Umstand, dass der Händler nicht nur seine Tätigkeit, sondern auch seinen Geschäftsbetrieb und das von ihm investierte Kapital weitgehend den Interessen des Herstellers unterordne, verpflichte den Hersteller, seinen schutzwürdigen Belangen und Interessen angemessen Rechnung zu tragen und ihnen nicht ohne begründeten Anlass zuwider zu handeln.

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Die Treupflicht gebietet dem Unternehmer alles zu tun, was nach Treu und Glauben erforderlich und zumutbar ist, damit der H V den ihm gestellten Aufgaben und Pflichten gerecht werden kann (Leistungsgebot). Zudem hat der Unternehmer alles zu unterlassen, was die Zusammenarbeit beeinträchtigen und den H V benachteiligen oder schädigen k ö n n t e 7 0 (Unterlassungspflicht, meist in Form der Rücksichtnahmepflicht). Eine Verletzung der Treupflicht ist eine zum Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung. Vorsätzliche Verstöße gegen das Schädigungsverbot sind unwirksam (§§ 138, 2 4 2 BGB, Rechtsgedanke des § 86a Abs. 3).

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Diese Treupflicht wird durch eigene Interessen des Unternehmers in Wechselwirkung mit den Interessen des H V begrenzt, wobei jede Partei den schutzwürdigen Interessen der anderen Partei Rechnung tragen muss 7 1 . Besonders bedeutende Interessen des Unternehmers können seine Treupflicht reduzieren, es sei denn, es sind wieder überwiegende Gegeninteressen des H V zu berücksichtigen. Welchen Inhalt die Treu- und Unterstützungspflicht im Einzelfall hat, ist jeweils im Lichte der Würdigung der Interessen beider Vertragspartner zu bestimmen. Die Rechtsform der Vertragspartner ist bei der Unter-

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BT-Drucks. 11/3077, 7. Hopt § 86a Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2; Schlegelbeiget/Schröder § 86a Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2. Küstner/Thume I, Rn 670 ff; Hopt § 86a Rn 1.

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OLG München, Urt. v. 22.01.2004 - U (K) 3329/03, WuW DE-R 2004,1260 (1262). BGHZ 42, 59 (62); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 28; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 1; Hopt ZIP 1996, 1533 (1538). Küstner/Thume I, Rn 670, 675.

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§ 86a

suchung des Umfanges der Treupflichten unerheblich. Je nach rechtstatsächlichem Zuschnitt kann die Treupflicht unterschiedlich ausgeprägt sein. Ein wirtschaftlich schwacher HV, der neu in das Vertriebssystem des Unternehmers eintritt, bedarf u.U. eines stärkeren Schutzes als ein bereits seit langem eingeführter und wirtschaftlich satuierter.

Π. Rücksichtnahmepflicht 1. Einleitung. Die Rücksichtnahmepflicht des Unternehmers gegenüber den Belangen seiner Vertriebsmittler ist eine Untergruppe der Förderungspflicht des Unternehmers. Die dogmatische Herleitung der Rücksichtnahmepflicht wird teilweise aus dem Vertragsinhalt 7 2 , zum Teil aus der dem Unternehmer obliegenden Treupflicht (Art. 4 Abs. 1 HVRichtlinie, § 2 4 2 B G B ) 7 3 oder aus der analogen Anwendbarkeit des § 86a hergeleitet. Sie fordert vom Unternehmer, den H V im Rahmen des Zumutbaren bei seiner vertraglichen Tätigkeit zu unterstützen, vor Schaden zu bewahren 7 4 und ihm da, wo es nötig ist, Schutz zu gewähren, etwa vor einer Beeinträchtigung des Vertriebs durch vom Unternehmer abhängige Dritte 7 5 . Die Zahlung von Bezirksprovision entbindet den Unternehmer nicht von der Rücksichtnahmepflicht (kann aber bei der Abwägung zu berücksichtigen sein), weil es dem H V um künftige erhöhte Provisionschancen und eine Erweiterung des Kundenstamms mit der Chance auf Ausgleichszahlung gem. § 89b geht, die der H V nur durch eigene Tätigkeit schaffen kann 7 6 .

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2. Kasuistik. Die Ausfüllung dieser allgemeinen Regeln ist Kasuistik. Die Treu- und Unterstützungspflicht fordert beispielsweise: - Anfragen: Der Unternehmer hat dem H V nicht nur bei zugesichertem Kundenschutz Kundenanfragen unverzüglich zuzuleiten. 77

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Keine systematischen Direktgeschäfte auszuführen, die den Unternehmer zu einem ernsthaften Wettbewerber des HV werden lassen. Zwar sind Direktgeschäfte grundsätzlich erlaubt. Sie dürfen jedoch kein solches Ausmaß annehmen, dass es dem HV wesentlich erschwert wird, bei Kunden Geschäfte zu vermitteln. 78

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Ersatzteile: Bei Vertragshändler- und Franchiseverträgen wird man aus der Förderpflicht sowie aus § 2 4 2 BGB die Verpflichtung des Unternehmers zur Lieferung von Ersatzteilen herleiten müssen, es sei denn, das gelieferte Produkt ist preiswert und von allgemein kurzer Lebensdauer bzw. Ersatzteile werden in ausreichender Menge von anderen Lieferanten am Markt vertrieben 7 9 . Ob die Bevorratungsdauer unter Heranziehung der steuerlichen Abschreibungsdauer zu ermitteln ist 8 0 , erscheint zweifelhaft.

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BGH BB 1 9 7 2 , 1 2 0 4 ; BGH NJW 1985, 6 2 3 (625); Ulmer S. 4 3 3 ; Genzow Rn 81. OLG Zweibrücken BB 1983, 1301 (1302); Röhricht/Graf v. Westphalen/K«si«er § 86a Rn 15. BGHZ 26, 161 (164, 165); OLG München MDR 1958, 105; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2 0 ; Hopt § 86a Rn 15; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsfner § 86a Rn 15. Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch

§ 86a Rn 2 0 . § 86a Rn 29; Heymann/

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Sonnenscheitt/Weitemeyer § 86a Rn 18; MünchKommHGB/u Hoyningett-Huene § 86a Rn 43. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 13; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 22a. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 411; Hopt ZIP 1996, 1809 (1819); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 103 f. Rodig BB 1971, 854 (855).

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Maßgeblich ist die gewöhnliche Betriebs- und Nutzungsdauer des Produktes 8 1 . Nach Vertragsende ist der Hersteller nicht mehr zur Lieferung von Ersatzteilen verpflichtet 8 2 . Dies gilt allerdings nicht, wenn der Hersteller mangelhafte Ware geliefert hat, so dass der Händler auf die Ersatzteile angewiesen ist, um selbst seinen Gewährleistungspflichten gegenüber dem Kunden nachkommen zu können 8 3 . Weiter ergibt sich eine Belieferungspflicht falls die Vertragsbeendigung vom Hersteller verschuldet worden ist. Als Teil seiner Schadensersatzpflicht muss der Hersteller den Vertragshändler insoweit mit Ersatzteilen versorgen, wie er ihm solche vertragsgemäß bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder zu Gewährleistungs- oder Reparaturarbeiten hätte liefern müssen 8 4 . Schließlich kann im Einzelfall eine Belieferungspflicht aus § 20 GWB folgen. -

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Eingriff in den Geschäftsbetrieb des HV: Der Unternehmer darf nicht in den Geschäftsbetrieb des H V eingreifen 85 , etwa in das Organisationsrecht des HV. Hierdurch würde auch die Selbständigkeit des H V unzulässig berührt werden. Fehlinvestitionen: Der Unternehmer muss den HV warnen, wenn er Fehlinvestitionen erkennt, etwa den HV durch rechtzeitige und vollständige Information über künftige Entwicklungen oder eine beabsichtigte Kündigung vor Fehlinvestitionen schützen 8 6 . Zum Investitionsschadenersatz § 89 Rn 60 ff.

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Formulierungsverantwortung: Den Unternehmer trifft eine Formulierungsverantwortung jedenfalls für von ihm entworfene Mittlerverträge 8 7 . Er muss daher ggf. auch Nachteile tragen, die sich aus dieser Formulierungsverantwortung ergeben 8 8 (s. auch § 305c Abs. 2 BGB). Vom Mittler entworfene Verträge muss er angemessen prüfen, wobei es sich nur um eine Obliegenheit, keine Pflicht, handelt. Die Verletzung der Obliegenheit führt gleichwohl zur Schadenersatzverpflichtung.

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Gelegenheit zur Vermittlung: Der Unternehmer hat den HV auf ihm bekannte Gelegenheiten zur Ausübung seiner Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit hinzuweisen 8 9 . Eine Pflicht zur Suche nach solchen Gelegenheiten trifft den Unternehmer nicht; dies ist Sache des HV.

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Genehmigungsvorbehalt: Der Unternehmer ist gehalten, von Genehmigungsvorbehalten, die er im Vertrag sich hat zugestehen lassen, loyalen, die Interessen seines HV berücksichtigenden Gebrauch zu machen. Hauptfall ist der Vorbehalt der Genehmigung zur Übernahme von Zweitvertretungen. Soweit es um Konkurrenzvertretungen geht, ist er unbedenklich. Im Übrigen darf die Genehmigung nur versagt werden, wenn sonst beachtenswerte Interessen des Unternehmers verletzt sein könnten, etwa infolge der Gefahr, der H V werde durch die Zweitvertretung von seinen für den Unternehmer übernommenen Aufgaben unvermeidlich und über Gebühr abgezogen werden. Im Zweifel wird er das Urteil hierüber aber dem H V als selbständigem Kaufmann überlassen müssen. Will er das nicht, muss er ihn als Einfirmenvertreter unter Vertrag nehmen. Eine „Weisung", sich der beabsichtigten Zweitvertretung zu enthalten, könnte er vollends nicht geben. Noch weitergehend unter dem Gesichtspunkt

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Kühne BB 1986, 1527 (1529); AG München NJW 1970, 1852; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 106. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 671. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 671. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 672. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29.

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BAG, Urt. v. 24.4.1980 - 3 AZR 911/77, ZIP 1980, III für Franchisegeber; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 31; HeymannISonnenschem/Weitemeyer § 86a Rn 19. Semmler WRP 2007, 247 (256). Semmler WRP 2007, 247 (256). AA Küstner/Thume I, Rn 671.

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und für den Geltungsbereich des § 20 Abs. 2 GWB: Ebenroth/Obermann 829.

DB 1981,

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Gewährung günstigerer Konditionen an andere Vertriebsmittler und Firmen: Gewisse Differenzierungen darf der Unternehmer vornehmen, denn es besteht kein Gleichbehandlungsgebot gegenüber allen Vertriebsmittlern innerhalb des Vertriebssystems 90 . Der Unternehmer darf einzelne Mittler aber nicht systematisch ausgrenzen, etwa durch schlechtere Konditionen (näheres Rn 35 ff). Treuwidrig kann es sein, andere Vertriebspartner im Gebiet oder Kundenkreis des Mittlers unter Gewährung günstigerer Konditionen tätig werden zu lassen 91 . Auch dürfen Vertragswaren über andere Firmen nicht zu günstigeren Preisen in das Gebiet des HV eingeführt werden 9 2 .

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Großhandel, keine Belieferung: Der Verkauf an den Großhandel, der dann Kunden des H V beliefert, kann einen mittelbaren Eingriff in das Vertriebsrecht des H V darstellen, welcher der Treupflicht widerspricht. Denn wirtschaftlich entspricht die Belieferung des Großhandels für den H V einer Direktbelieferung 93 . Der Unternehmer darf allerdings die Lohnfertigung für einen Wettbewerber vornehmen, auch falls hierdurch mittelbar der Vertrieb dieses Wettbewerbers gestärkt wird 9 4 .

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keine Handlungen vorzunehmen, welche den geschäftlichen Erfolg, die Tätigkeit oder die Vermittlungsbemühungen gefährden, erschweren, vereiteln oder wirtschaftlich entwerten könnten. 9 5

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Informationen: Der HV muss vom Unternehmer über alles Relevante so früh wie möglich informiert werden. Diese Pflicht entspricht der Treupflicht, ist aber wegen ihrer Bedeutung in § 86a Abs. 3 normiert (dazu unten). Kritik, keine Weitergabe an Kunden: Kritik am H V hat sich der Unternehmer gegenüber Kunden nach Möglichkeit zu enthalten. Der Unternehmer hat - sollte Kritik erforderlich sein - jene möglichst schonend anzubringen 9 6 . Wird unberechtigte Kritik gegenüber Dritten geäußert, hat der H V einen Anspruch auf Unterlassung und Widerruf, wobei er allerdings Bagatellen wegen seiner Interessenwahrnehmungspflicht ungeahndet lassen muss. 9 7

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Leasinggesellschaften, Zuschüsse: Gewährt der Unternehmer unternehmernahen Vermiet- und Leasinggesellschaften Zuschüsse, z.B. sogenannte Werbekostenzuschüsse, die er mittlernahen Unternehmen nicht zubilligt (Konditionenspreizung), kann hieran eine Treupflichtverletzung liegen 98 . Der Unternehmer tritt dem Händler als Wettbewerber entgegen, was seiner Schutzpflicht sowie dem Gedanken der Gleichbehandlung widerspricht 9 9 . Dem darf im Kfz-Vertrieb nicht entgegengehalten werden, dass derartige Maßnahmen unterschiedliche Märkte für Kfz-Leasing bzw. Vermietung

Hopf ZIP 1996, 1538; Hopt § 86 Rn 10, 30; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene, § 86 Rn 73. LG Stuttgart HVR Nr. 668, Küstner/Thume I, Rn 677. OLG Bremen BB 1967, 430; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 410. BGH v. 21.12.1964 - VII ZR 31/63 - unveröffentlicht, zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 699. BGH DB 1972, 524; Küstner/Thume I, Rn 700. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 410; Ebenroth/

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Löu/isch § 86a Rn 28; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 43; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 1, 22. OLG Karlsruhe BB 1959, 1006; Küstner/ Thume I, Rn 679; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 19; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 45; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner $ 86a Rn 19. OLG Karlsruhe BB 1959, 1006; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 409. Ulmer/Habersack S. 132. Ulmer/Habersack S. 96, 101.

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sowie für Gebraucht- und Vorführwagen betreffen 10 °. Zugleich liegt hierin eine Verletzung des § 20 Abs. 2 GWB 1 0 1 . Dies gilt allerdings nur insoweit, als kleine und mittlere Unternehmen geschützt sind. 102 alles zu unterlassen, was die Marktposition und Gewinnaussichten des HV beeinträchtigt. 1 0 3

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Mindestverdienst: dem Mittler ein Mindestmaß an Verdienstmöglichkeiten zu gewähren. Ob sie sich dann materialisieren ist eine sich anschließende Frage. Es stellt einen erheblichen Verstoß des Unternehmers gegen die aus dem Vertriebsvertrag resultierende Treue- und Fürsorgepflicht dar, wenn der Unternehmer den Vertrag so ausgestaltet, dass er für den Mittler nur ohne Gewinn oder sogar defizitär erfüllt werden kann 1 0 4 . Der Unternehmer schuldet dem HV jedoch lediglich die Chance, einen hinreichenden Verdienst zu realisieren. So entschied das OLG München, Kfz-Hersteller seien bei der Gestaltung der Preise gegenüber ihren Vertragshändlern nicht frei. Nehme der Hersteller durch Abgabe einer unverbindlichen Preisempfehlung (UPE) Einfluss, dürfe er die Preise, zu denen er die Händler beliefere, nicht so festsetzen, dass ihnen keine angemessene Gewinnspanne verbleibe. Der Abgabepreis an die Händler und die UPE müssten entsprechend harmonisiert werden 1 0 5 . Ein Vertragshändlervertrag hat deshalb hinreichende Grundrabatte oder vergleichbare Vergütungen vorzusehen 1 0 6 . Die Erhöhung des Werksabgabepreises von Kfz gegenüber den Vertragshändlern stellt aber keine unbillige Behinderung i.S.d. § 20 Abs. 1, 2 GWB dar, weil Händler Fahrzeuge an Kunden wegen der ihnen gewährten Rabatte regelmäßig unterhalb der UPE des Herstellers verkaufen und die Erhöhung des Werksabgabepreises kompensieren können, indem sie ihren Kunden geringere Rabatte gewähren. 1 0 7

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Preisunterbietung oder dessen Zulassung bzw. Förderung durch einen anderen H V 1 0 8 zu unterlassen, und zwar selbst dann, wenn dem HV kein Alleinvertriebsrecht gewährt wurde. 1 0 9

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Schutz der Stellung des HV bei Kunden: Verpflichtung, die Stellung des Vertreters bei Kunden nicht zu untergraben. 1 1 0 Untervertreter: Ein Hauptvertreter muss bei Vertragswidrigkeiten seines Unternehmers ggf. gegen diesen - u.U. nach §§ 935, 940 ZPO - vorgehen, um sich in die Lage zu versetzen, den Vertrag mit seinem Untervertreter fortzusetzen (§ 84 Rn 114, 117).

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Wettbewerbsverbot und Abschirmpflicht: Der Unternehmer ist gehalten, nicht durch eigenes wettbewerbliches Verhalten in die Tätigkeitssphäre des HV einzubrechen. Der Unternehmer darf nicht im Wege der Preisspaltung die Angebote seiner eigenen HV auf deren Arbeitsgebiet durch Direktlieferungen unterbieten 1 1 1 , soweit derselbe

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Ulmer/Habersack S. 132. Ulmer/Habersack S. 132. Ulmer/Habersack S. 132. Zum Vertragshändler: Ensthaler/GesmannNuissl BB 2003, 533 (535). Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 270. OLG München, Urt. v. 22.01.2004 - U (K) 3329/03, WuW DE-R 2004, 1260 (1262). BGH, Urt. v. 20.07.2005 - VIII ZR 121/04, ZIP 2005, 1785 = WM 2005, 2002 =

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NJW-RR 2005, 1496 = EWiR 2005, 815 (Emde) = NJW 2006, 46 m. Anm. Kappus NJW 2006, 15. OLG München, Urt. v. 22.01.2004 - U (K) 3329/03, WuW DE-R 2004, 1260 (1261). OLG Bremen NJW 1967, 254; Hopt S 86a Rn 17. BGHZ 97, 327. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 408. OLG Bremen NJW 1967, 254; ähnlich im Falle LG Frankfurt/Main BB 1969, 1326.

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Interessentenkreis angesprochen wird 1 1 2 . Insbesondere darf er ein dem HV eingeräumtes Alleinvertriebsrecht nicht dadurch unterlaufen, indem er einer Konkurrenzfirma durch Mitteilung seiner Konditionen Möglichkeit und Gelegenheit gibt, unterbietend in das Vertragsgebiet des HV einzudringen 113 . Erst recht darf der Unternehmer nicht selbst eine Vertretung in Konkurrenzartikeln übernehmen. Für den Begriff des Konkurrenzartikels wird das in § 86 Rn 96 ff Gesagte zu gelten haben. Hat der HV einen bestimmten Bezirk oder einen bestimmten Kundenkreis zugewiesen erhalten, so ist der Unternehmer zwar nicht gehindert, Direktgeschäfte in diesem Bezirk oder Kundenkreis durchzuführen. Er darf aber nicht systematisch durch eigene Abschlusstätigkeit die Vermittlungsarbeit des HV lahmlegen 114 . Dass dem HV die Provision auch aus solchen Direktgeschäften zusteht (§ 87 Abs. 2), vermag den Loyalitätsbruch des Unternehmers weder auszuräumen noch aufzuwiegen. Der HV soll gerade durch eigene Tätigkeit die Betreuung des Bezirks (Kundenkreises) in der Hand behalten und damit die Gelegenheit erwerben, geschaffene Beziehungen zum Vorteil künftiger erhöhter Provisionschancen auszubauen; außerdem würde ein späterer Ausgleich sich nach einer Meinungsgruppe (§ 89b Rn 131) nur auf der Basis der durch eigene Tätigkeit vermittelten Geschäfte berechnen, nicht dagegen nach den bloßen Bezirksprovisionen des § 87 Abs. 2. Ins Positive gewendet ist es die Pflicht des Unternehmers, die Tätigkeit seines HV gegen Einbrüche in sein Tätigkeitsfeld, hier einen geschützten Bezirks- oder Kundenkreis, von Seiten anderer HV (desselben Unternehmers) abzuschirmen. Er hat gegen solche Versuche vorzugehen, auch durch entsprechende Vertragsgestaltung mit der Gesamtheit seiner HV Vorsorge zu treffen, dass derartige Praktiken, überhaupt: Überschneidungen rechtens unterbunden werden. Ein vorbeugend verlässliches Mittel hiergegen kann das Ausbedingen einer Vertragsstrafe sein. Ein Wettbewerbsverbot des Unternehmers ist dem HV-Vertrag aber nicht zwingend immanent 1 1 5 . Ob es existiert, hängt vielmehr von den Umständen des Einzelfalls, etwa dem Inhalt des jeweiligen Vertrages, dem Vertrauen, den berechtigten Erwartungen der Vertragspartner und der Ausgestaltung des konkreten Vertriebssystems ab 1 1 6 . Dem Unternehmer sind angemessene Direktgeschäfte im Gebiet oder Bezirk des HV folglich nicht ohne ausdrückliche oder ausnahmsweise auch konkludente Verpflichtung verboten. Er darf grundsätzlich sogar in dem einen HV zugewiesenen Gebiet konkurrierende HV einsetzen, falls sich nichts Gegenteiliges aus dem Vertrag ergibt 1 1 7 . Die Grenze bildet die dem Unternehmer gegenüber dem HV obliegende Treupflicht, welche den Unternehmer verpflichtet, die Erwerbschancen des HV nicht unter das im jeweiligen Einzelfall zu Erwartende zu beeinträchtigen. Damit konkretisiert sich das „Wettbewerbsverbot" des Unternehmers zu einem Schädigungsverbot, nicht mehr. Für ein Wettbewerbsverbot des Unternehmers können aber ausnahmsweise - außer einer klaren vertraglichen Abrede - etwa folgende Umstände sprechen: Erhebliche Investitionen des HV, die sich nicht anders als mittels Wettbewerbsverzicht des Unternehmers amortisieren lassen, erheblicher und untypischer Einsatz von Kapital und Personal durch den H V 1 1 8 ; außerordentlich enge Eingliede-

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 28. BGH, Urt. v. 09.01.1961 - VII ZR 219/59, DB 1961, 601; vgl. aber auch BGH, Urt. v. 2 3 . 0 3 . 1 9 6 6 - VIII Z R 2 9 5 / 6 3 , BB 1966, 469; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 28; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 86a Rn 17; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 22b.

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Hopt ZIP 1996, 1809 (1819); Ebenrotb/ Löwisch § 86a Rn 29; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 43. Hopt § 86a Rn 17. Hopt § 86a Rn 17. Hopt ZIP 1996, 1553; Hopt $ 86a Rn 17. BGHZ 124, 355; BGH WM 1993,1464; OLG Düsseldorf HVR Nr. 950, Hopt § 87a Rn 17.

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rung in die Vertriebsorganisation des Unternehmers 1 1 9 (eher selten anzunehmen) oder konkludent oder ausdrücklich gewährter Bezirks- oder Kundenschutz 1 2 0 . Die Zusage einer Alleinvertretung kann den Unternehmer je nach Abrede entweder nur zum Schutz vor der Bestellung weiterer H V im Gebiet oder Kundenkreis des H V oder zu einem umfassenden Verbot von Direktgeschäften verpflichten, also auch zu Schutz vor Wettbewerb durch den Unternehmer. Spiegelbildlich darf sich der Unternehmer Wettbewerbshandlungen, etwa Direktvertrieb, durch Individualvereinbarung ausdrücklich vorbehalten 1 2 1 ; bei versprochener Exklusivität ist ein angemessener Ausgleich zu gewähren. Entscheidend ist auch hier eine Vertragsauslegung. Bei Unklarheiten zu berücksichtigen ist, wer den Vertrag formuliert hat. Ist dies - wie meist der Unternehmer, wird die für ihn ungünstigere Wertung zu favorisieren sein. Überhaupt sollte bei Zusage einer Alleinvertretung eine Vermutung für ein Verbot von Direktgeschäften des Unternehmers bestehen. Denn kaum ein H V wird bei Vereinbarung einer Alleinvertretung erwarten, er sei vor Konkurrenz nur „halb" geschützt, nämlich nur vor dem Wettbewerb anderer H V und nicht vor der unter Umständen viel gefährlicheren Konkurrenz des Unternehmers. So hat z.B. der B G H 1 2 2 entschieden, ein Direktabschluss des Unternehmers verstoße gegen dessen Vertragspflichten und führe zu einem Schadenersatzanspruch des HV. Selbst bei Fehlen eines vertraglichen Wettbewerbsverbotes darf der Unternehmer den H V nicht mit eigenem Wettbewerb systematisch schädigen, etwa durch Übernahme einer Vertretung von Konkurrenzartikeln 1 2 3 (hier kommt es jedoch auf die Umstände des Einzelfalls an); Abwerbung von Stammkunden des H V 1 2 4 ; ebenso wenig dürfen Kunden, mit denen der H V Vertragsverhandlungen führt, am Vertragsschluss gehindert werden 1 2 5 ; Ausspannen oder Versuch des Ausspannens von Untervertretern oder Angestellten des H V 1 2 6 : So liegt ein unerlaubter wettbewerblicher Einbruch in das Tätigkeitsfeld des H V vor, wenn der Unternehmer ihm seinen Untervertreter ausspannt, indem er mit diesem bewusst zusammenwirkt, ihn zum (Haupt-)Vertreter bestellt und daraufhin nach abgesprochenem Plan der HV-Vertrag mit dem überspielten H V (und in der Folge der Untervertretervertrag) gekündigt werden 1 2 7 . Über das Unerlaubte des Ausspannens von Untervertretern besonders in der Versicherungswirtschaft: O L G München BB 1958, 247. Der B G H hat offen gelassen, ob der Unternehmer den Unterver-

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Hopt § 86a Rn 17. Hopt § 86a Rn 17. BGH, Urt. v. 15.04.1986 - KVR 3/85, BGHZ 97, 317 (327, 328) = NJW 1986, 2954; OLG Bremen NJW 1967, 254 (255); LG Frankfurt BB 1969, 1326; Hopt ZIP 1996, 1533 (1538); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 28; HeymannISonnenscheinfWeitemeyer § 86a Rn 18; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 44. BB 1975,1409. Hopt § 86a Rn 17. BGH BB 1959, 720; Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 29; Hey mannj Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 18; Hopt § 86a Rn 17; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 86a Rn 44. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 21.

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BGHZ 42, 62 mit abl. Bespr. v. Brunn DB 1964, 1841; BGH BB 1982, 1626; OLG Düsseldorf HVR-Nr. 151; OLG München BB 1958, 247; Küstner/Tbume I, Rn 700; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 18; MünchKommHGB/ΐλ Hoyningen-Huene S 86a Rn 44; Hopt § 86a Rn 17; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 21. BGHZ 42, 59 (gegen die Verallgemeinerung dieses in mancher Beziehung extrem gelagerten Einzelfalles v. Brunn DB 1964, 1841); BGH BB 1982, 1626; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 18; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene $ 86a Rn 44; Röhricht/ Graf V. Westphalen/Kusfoer § 86a Rn 18; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 21.

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treter ansprechen darf, falls sowohl der Untervertreter wie der Unternehmer bereits unabhängig voneinander gekündigt haben. So lange keine psychische Bestärkung des noch unentschlossenen Untervertreters vorliegt, ist dies zu bejahen. Schwierig ist allerdings die Beweislastverteilung. Es liegt nahe, den schwer zu führenden Beweis nach Gefahrensphären dem Unternehmer aufzubürden. Ist der Wettbewerb zulässig, kann der Unternehmer gleichwohl verpflichtet sein, den HV über die Wettbewerbshandlungen zu informieren 1 2 8 , damit sich der H V auf die Konkurrenzsituation einstellen kann. Betreibt der Unternehmer verbotenen Wettbewerb, darf der HV zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage Auskunft über etwaige Wettbewerbshandlungen fordern 1 2 9 . Dies hat der BGH insbesondere für den Vertragshändlerbereich mehrfach entschieden: So verletzt ein Hersteller die Exklusivität seines Vertriebsmittler, wenn er verbundene Unternehmen zu Direktgeschäften in dem dem Vertriebsmittler exklusiv zugewiesenen Bezirk veranlasst 1 3 0 . Wegen der Verletzung der Ausschließlichkeit forderte der klagende Mittler im Fall des BGH von dem beklagten Hersteller auf erster Stufe Auskunft und auf zweiter Stufe Schadensersatz, wobei sich die Auskunft auch auf Geschäfte verbundener Unternehmen der Beklagten im Bezirk der Klägerin erstrecken sollte. Das OLG Hamburg als Vorinstanz des BGH wies die Auskunftsklage insoweit ab, als Auskünfte über die Geschäfte verbundener Unternehmen begehrt wurden. Der BGH hingegen gab der Klägerin teilweise Recht. Im Grundsatz gelte: Der Mittler habe gem. § 2 4 2 BGB Anspruch auf Auskunft über die Exklusivität verletzende Geschäfte des Herstellers. Solle die Auskunft einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, müsse dieser nicht bereits dem Grunde nach feststehen. Vielmehr reiche der begründete Verdacht einer Vertragsverletzung aus 1 3 1 . Jedoch fehle ein Auskunftsanspruch hinsichtlich solcher Geschäfte, welche mit der Beklagten verbundene Unternehmen (§§ 15 ff AktG) ohne Veranlassung der Beklagten im Bezirk der Klägerin ausgeführt hätten. Die Auskunftspflicht beschränke sich auf Lieferungen der mit der Beklagten verbundenen Unternehmen, welche auf Veranlassung der Beklagten im Bezirk der Klägerin erfolgten. Der Konzernverbund für sich allein stelle keinen Grund dar, einem Betrieb Aktivitäten verbundener Unternehmen zuzurechnen. Auch in einem weiteren Fall gewährte der BGH einem Vertriebsmittler einen Auskunftsanspruch zur Vorbereitung einer Schadenersatzklage. Gem. §§ 249, 2 5 2 BGB habe der Mittler Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der ihm entgangen sei, weil der Hersteller unter Verletzung des Alleinvertriebsrechts Vertragswaren an andere Händler verkauft habe. Zur Vorbereitung des Ersatzanspruches dürfe die Klägerin Auskunft über die vertragswidrigen Verkäufe der Beklagten an jene Händler im geschützten Gebiet verlangen. Der Einsatz anderer Mittler sei keine einmalige Verletzungshandlung. Sie erschöpfe sich nicht im Abschluss des Vertrages mit den Wettbewerbern, sondern setze sich in Durchführung und Aufrechterhaltung der Vertragsbeziehung fort. Sehe man zutreffend in der vertragswidrigen Belieferung der Wettbewerber wiederholte Verletzungshandlungen, so beginne für jeden Schadenszeitraum eine separate Verjährungsfrist zu laufen 1 3 2 . Soweit das Wettbewerbsverbot des Unternehmers reicht, besteht eine umfassende Schutzpflicht des Unternehmers vor eigenem Wettbewerb, aber auch vor solchem Dritter 1 3 3 , insbesondere nahestehender Dritter,

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Hopt § 86a Rn 17. BGH BB 1957, 4 5 2 ; BGH HVR-Nr. 926. BGH, Urt. v. 17.07.2002 - VIII Z R 64/01, BB 2 0 0 2 , 2351 = EWiR 2 0 0 2 , 1 0 3 7 (Emde) = MDR 2 0 0 2 , 1442 = W M 2 0 0 3 , 255. Palandt/Heinrichs §§ 2 5 9 ff Rn 10, Soergel/

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Wolf BGB, 12. Aufl., § 2 6 0 Rn 25, 28; MünchKommBGB/Krüger 4. Aufl., § 2 6 0 Rn 16; BAG DB 1996, 2182. BGHZ 97, 97 (110); BGH NJW 1985, 1023. BGH, Urt. v. 09.01.1961 - VII Z R 219/59, DB 1961, 601; BGH, Urt. v. 2 3 . 0 3 . 1 9 6 6 -

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z.B. verbundener Unternehmen 1 3 4 , Gesellschafter oder Angehöriger 135 (dazu unten, Rn 119). Die Intensität der Schutzpflicht ist gestaffelt nach den objektiven Bedürfnissen des HV 1 3 6 . Am stärksten ist diese Pflicht gegenüber dem Alleinvertreter137, schwächer, jedoch gleichwohl bestehend gegenüber dem Bezirksvertreter oder dem „einfachen" HV. Auch kann die Übertragung eines uneingeschränkten Vertriebsrechts an einen Dritten einen Treupflichtverstoß gegenüber dem HV darstellen, sofern hierdurch die Erwerbschancen im Gebiet/Bezirk des HV erheblich reduziert werden 1 3 8 . Im Franchiserecht ist dieser Fall als „Kannibalismus" unter den Vertriebsmittlern bekannt. -

Keine Hilfeleistung gegenüber Wettbewerbern: Dritte dürfen nicht unterstützt werden, mit Kunden eines H V Geschäfte zu schließen. 139 Verschwiegenheitspflicht: Eine Pflicht zur Verschwiegenheit ist Ausdruck der gegenseitigen Vertrauensbindung, soweit dies die Interessen des H V unter Abwägung der Interessen des Unternehmers fordern 1 4 0 , zudem Spiegelbild des § 90. Persönliche oder Unternehmensdaten des HV, z.B. Umsätze, Provisionen oder Bilanzen, sind vertraulich zu behandeln und dürfen nur mit Einverständnis des HV Dritten bekanntgegeben werden 1 4 1 . Da die Existenz des H V auf einem guten Verhältnis zu seinem Kunden beruht, hat sich der Unternehmer herabsetzender oder störender Urteile über den H V zu enthalten 1 4 2 . Selbst Tatsachen, die für den H V nicht ungünstig sind, hat er nach Möglichkeit nicht an die Kunden weiterzugeben, soweit keine vorrangige Schutzpflicht die Information der Kunden gebietet. Der Unternehmer verletzt beispielsweise die Verschwiegenheitspflicht, wenn er sich über seinen H V abfällig gegenüber der Kundschaft äußert, vertrauliche Kundenberichte des HV mit ungünstigen Urteilen über den Kunden diesem zugänglich macht 1 4 3 oder Betriebsgeheimnisse des HV offenbart, auch gegenüber einem Nachfolgevertreter.

Zum Teil wird aus der Förderpflicht eine Qualitätssicherungspflicht des Herstellers abgeleitet 144 . Diese Ansicht geht möglicherweise zu weit. Nur bewusste Schlechtlieferungen widersprechen der Förderpflicht.

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VIII ZR 295/63, BB 1966, 469; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 28; Schlegelberger/Sefcröder § 86a Rn 22b; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 43. Zum Vertragshändlerrecht: BGH, BB 2002, 2351 = EWiR 2002, 1037 (Emde) = M D R 2002, 1442 = W M 2003, 255. Küstner/Thume I, Rn 674; Emde EWiR 2002, 1037; ders., Die HandelsvertreterGmbH, 1994, S. 162 ff; ders., G m b H R 1999, 1005 (1013), die beiden letztgenannten Quellen zum Fall des Verstoßes durch den Mittler. Vgl. bereits Emde G m b H R 1999, 1005 (1013). Vgl. Küstner/Thume I, Rn 674. Siehe Küstner/Thume I, Rn 701 ff. BGH DB 1961, 601 = HVR Nr. 261 zum Bezirksvertreter. Der Klage des HV auf Zahlung der Bezirksprovision aus dem v. dem Dritten abgeschlossenen Geschäft wurde daher stattgegeben.

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Küstner/Thume I, Rn 678; Küstner BB 1984, 1906; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 30. Küstner BB 1984, 1906; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 30. OLG Karlsruhe DB 1959, 1006 = HVR Nr. 224; Küstner/Thume I, Rn 679; Ebenroth/Löu/isch § 86a Rn 29; Heymann/Sonnenscbein/Weitemeyer § 86a Rn 19; MiinchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86a Rn 45; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwstrcer § 86a Rn 19. LG Freiburg/Breisgau BB 1966, 999; Küstner/Thume I, Rn 678; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 29; Hey mannJSonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 19; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 45; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 28a. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 299.

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Weitere Förderungspflichten können dem Unternehmer durch Vertrag auferlegt werd e n 1 4 5 . Abs. 3 steht nicht entgegen 1 4 6 . Die Förderungspflicht des Unternehmers verlangt nicht, dass der Unternehmer an allen erreichbaren Fachmessen teilnimmt 1 4 7 . Letztlich k o m m t es hier auf die Verkehrsüblichkeiten an.

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3. Beweislast. Beruft sich der HV im Rahmen eines Schadenersatzprozesses oder zur Begründung einer von ihm ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung nach § 89a auf eine Verletzung der Treu- oder Förderpflicht, muss er diese Verletzung ebenso beweisen wie eine Überschreitung der Dispositionsrechte des Unternehmers. Insbesondere hat der H V mangelnde Sachgerechtigkeit oder Willkür als Beschränkung der Unternehmerfreiheit sowie ein bewusst schädigendes Verhalten des Unternehmers nachzuweisen 1 4 8 .

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ΙΠ. Belieferungspflicht des Unternehmers Schon aus der Treupflicht des Unternehmers folgt die Verpflichtung, den Wirtschaftliehen Interessen des H V nicht zuwiderzuhandeln. Solange es keine sachlichen Gründe für eine gegenteilige Entscheidung gibt (etwa Übermaßbestellungen des Vertragshändlers kurz vor Vertragsende, § 89 Rn 51), hat der Unternehmer die vermittelten Geschäfte auszuführen und die vom Mittler geworbenen Kunden zu beliefern. Auch Bestellungen des Vertragshändlers 1 4 9 oder Franchisenehmers 1 5 0 darf der Unternehmer nicht willkürlich und ohne sachlichen Grund ablehnen. Eine Lieferpflicht des Unternehmers ist für den Fall anerkannt worden, dass dem Vertragshändler sowohl eine Mindestabnahmeverpflichtung als auch ein Konkurrenzverbot auferlegt w u r d e 1 5 1 . Soll der H V Wartungsund Reparaturaufgaben durchführen, hat der Unternehmer ihn zu diesem Zweck mit Ersatzteilen beliefern. Die Belieferungspflicht ergibt sich dabei als Nebenpflicht aus der Verpflichtung, entsprechende Aufgaben zu übernehmen (Leistungstreuepflicht des Unternehmers). Im Übrigen kann sich eine Belieferungspflicht aus § 2 0 Abs. 2 GWB ergeben (s.o., Vor § 84 Rn 239 ff). Für unverschuldete Lieferengpässe trifft den Unternehmer keine Schadensersatzverpflichtung 152 . Bei Produktknappheit steht einem Mittler nur ein Recht auf anteilige Belieferung zu, womit eine ins Belieben des Unternehmers gestellte Verteilung ausscheidet 1 5 3 . Auch eine Bearbeitung in der zeitlichen Reihenfolge des Eingangs der Bestellung kann nach den Umständen des Einzelfalls sachgerecht sein 1 5 4 . Wurde mit einem Teil der Händler eine Alleinbezugsverpflichtung vereinbart, sind diese Händler unter Umständen bevorzugt zu beliefern 1 5 5 , sofern andere Händler ihre Pro-

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 13. Ebenroth/Löwisch % 86a Rn 13. Ebenroth/Löwisch $ 86a Rn 13; aA KG BB 1969, 1062. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41; BGHZ 26, 161 (166). BGH BB 1958, 540 (541); BGH BB 1972, 193; OLG Bremen BB 1966, 756; Vogels/ Köhnett in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 284. Giesler/Kroll in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 132. BGH BB 1972, 193.

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Vogels/Köbnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 286. BGH NJW 1982, 644; Vogels/Köbnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 287. OLG München WM 1985, 362; Vogels/Köbnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 288. Vogels/Köbnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, S 3 Rn 288.

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dukte frei einkaufen können. Besonders wichtige Vertragshändler dürfen nach den Umständen des Einzelfalls bevorzugt beliefert werden 1 5 6 . 34

Droht unberechtigt der Abbruch der vertraglichen Beziehungen, darf der Mittler eine Regelungsverfügung nach § 9 4 0 Z P O auf Fortsetzung des Vertrages und ggf. Belieferung erwirken 1 5 7 , auch - und gerade (Eilbedürftigkeit) - kurz vor Ablauf der Kündigungsfrist und nach längeren Verhandlungen 1 5 8 . Sie ist ihrem Antrag nach auf vertragsgemäße Fortsetzung des Vertriebsvertrages gerichtet, meist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens 1 5 9 . Dies gilt jedenfalls, wenn von der Belieferung die Existenzgrundlage des Mittlers betroffen und er glaubhaft macht, dass die vom Hersteller erklärte Kündigung verfristet ist. Die Existenzbedrohung ergibt sich oft aus der Identifikation des Mittlers mit den Produkten des Unternehmers infolge der engen Einbindung im Vertriebssystem (etwa Corporate Identity). Nach Ansicht des O L G Düsseldorf 1 6 0 muss der eine Leistungsverfügung beantragende Händler ohne Eilverfügung wesentliche Nachteile, etwa erhebliche wirtschaftliche und nicht wieder gut zu machende Nachteile, erleiden, wobei sich die Anforderungen an diese Nachteile reduzierten, falls die Erfolgsaussichten in der Hauptsache besonders klar sind. Ein Vertragshändler ist z.B. nicht verpflichtet, klagweise Einzelanträge auf Belieferung zu stellen. Denn der Händler kann gegenüber seinen Kunden nicht auftreten, wenn er in jedem Einzelfall den Belieferungsanspruch durchsetzen muss. Er darf sich darauf beschränken, einen gem. § 8 9 0 Z P O zu vollstreckenden Unterlassungsantrag zu stellen, mit dem Ziel, die Verfügungsbeklagte solle es unterlassen Maßnahmen zu ergreifen, die einer Weiterbelieferung entgegenstehen. Ein auf Weiterbelieferung und Betreuung gerichteter Leistungsantrag ist unnötig, weil durch das Zwangsgeld bei fehlender Unterlassung der Rechtsschutz hinreichend verwirklicht wird 1 6 1 . Nach Ansicht des O L G Düsseldorf fehlt die Eilbedürftigkeit, sofern der Antragsteller eine nicht unerhebliche Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist beantragt und bewilligt erhält 1 6 2 .

IV. Gleichbehandlungspflicht 35

O b der Unternehmer gehalten ist, alle seine Vertriebsmittler, ggf. unterteilt nach Rechtsverhältnissen (HV, Vertragshändler, Franchisenehmer), in vergleichbarer Situation gleich zu behandeln, etwa hinsichtlich der ihnen eingeräumten Provisions- und sonstigen Konditionen, wird diskutiert. Einen Gleichbehandlungsgrundsatz wie im Arbeitsrecht („gleicher Lohn für gleiche Arbeit") als generellen Grundsatz gibt es n i c h t 1 6 3 . Ein Unter156

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Vogels/Köbnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 288. OLG Saarbrücken, Urt. v. 10.02.1999 - 1 U 35/99-15, NJW-RR 1999, 1339 = EWiR 1999, 1175 (Emde)·, OLG Köln, Urt. v. 25.05.2001 - 19 U 90/01, VersR, 2002, 1284; LG Stuttgart NJW-RR 1999, 329 = EWiR 1999, 411 (Emde)·, LG Köln, Beschl. v. 25.01.2007 - 86 O 7/07 (zum Kfz-Vertragshändlerrecht), unveröffentlicht; Genzow, Rn 128. LG Stuttgart NJW-RR 1999, 329 = EWiR 1999, 411 (Emde)·, Emde VersR 1999, 1471. Beispielhaft etwa LG Köln, Beschl. v.

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25.01.2007 - 86 O 7/07 (zum Kfz-Vertragshändlerrecht), unveröffentlicht. Urt. v. 20.9.2006 - VI-U (Kart) 29/05, unveröffentlicht; ebenso i.E. LG Köln, Urt. v. 24.04.2008 - 86 O 8/08, unveröffentlicht. OLG Köln, Urt. v. 25.05.2001 - 19 U 90/01, VersR 2001,1284. OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.09.2006 - VI-U (Kart) 29/05, unveröffentlicht und i.E. zweifelhaft. BGH, Urt. v. 28.01.1971 - VII ZR 95/69, WM 1971, 561 = DB 1971, 1055; Hopt ZIP 1996, 1538; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 420; Heymann/ Sonnenscbein/Weitemeyer § 84 Rn 34; Hopt § 86 Rn 10, 30;

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nehmer ist grundsätzlich nicht gehindert, mit seinen HV, die rechtlich selbstständige Kaufleute sind, voneinander abweichende Verträge zu schließen und braucht Vergünstigungen, die er - durch den Vertrag oder über die vertraglichen Vereinbarungen hinaus dem einen einräumt, nicht in gleicher Weise auch dem anderen zu gewähren 1 6 4 . Dazu können die Verhältnisse etwa in den einzelnen Vertreterbezirken allzu unterschiedlich liegen und Geschäftstüchtigkeit des Unternehmers durch das Heraushandeln besonders vorteilhafter Konditionen gegenüber einem HV ist nicht untersagt. So muss es dem Unternehmer gestattet sein, einem Einführungsvertreter ein Fixum zuzulegen oder einen seiner angestellten Reisenden, den er für das Überwechseln in die selbständige Handelsvertretertätigkeit bewegen will, durch übergangsweise höhere Provisionszusagen als Ausgleich für die Aufgabe der sozialen Sicherheiten zu gewinnen. Unbestritten findet das Recht des Unternehmers auf Ungleichbehandlung aber eine Grenze an Willkür oder der Absicht, den Mittler zu schädigen 165 , im Einzelfall auch an schützenswertem Vertrauen 1 6 6 sowie der Treupflicht 167 . Andererseits ist zu bedenken, dass - würde man ein Gleichbehandlungsgebot in allen Situationen ablehnen - es der Unternehmer in der Hand hätte, durch Gewährung günstigerer Konditionen gegenüber einem HV dessen Geschäft zu Lasten der anderen HV zu fördern. Eine solche Ungleichbehandlung widerspräche den dem Unternehmer obliegenden Treupflichten. Das streitet für eine partielle Gleichbehandlungspflicht, wobei den Besonderheiten des Vertriebsrechts mit seiner im Verhältnis zum Arbeitsrecht größeren Gestaltungsfreiheit des Unternehmers durch einen breiteren Raum der „sachlichen Gründe" für eine Ungleichbehandlung Raum gegeben werden könnte. Richtigerweise wird man das Spannungsverhältnis durch eine Fallgruppenbildung auflösen müssen. Außer in der Situation der Gebundenheit nach § 20 GWB (Rn 38) wird man Gleichbehandlung in maßgeblichen Fragen verlangen dürfen, wenn die Bezirke der verschiedenen Vertreter aneinander grenzen und sich die Kundenkreise überschneiden oder sogar mehrere Vertreter innerhalb desselben Gebiets tätig werden dürfen und eine Ungleichbehandlung zu einer erheblichen Schädigung des benachteiligten Vertreters führen würde. Unzulässig ist es, die Provision - z.B. für Versicherungsvertreter - in einem einheitlichen Vertriebsgebiet nach der Nationalität des HV zu staffeln 1 6 8 . Sachliche Gründe für eine Ungleichbehandlung können etwa eine unterschiedliche Marktsituation in verschiedenen Vertriebsgebieten sein, z.B. ein niedrigeres Preisniveau im Vertretungsgebiet des einen, das günstigere Preise erfordert, möglicherweise aber auch einen geringeren Provisionssatz.

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Ob im Vertragshändlerrecht ebenso wie im HV-Recht außerhalb des Anwendungsbereiches des § 20 GWB ein Gleichbehandlungsgebot ausscheidet, ist wegen des erhöhten Kapitaleinsatzes des Vertragshändlers, seiner durch die CI-Richtlinien des Unternehmers i.V.m. dem Wettbewerbsverbot bedingten besonders engen Einbindung in das Vertriebssystem sowie des vom Unternehmer konzipierten horizontalen Wettbewerbsverhältnisses zweifelhaft 169 . Gleiches gilt im Franchiserecht 170 . Es muss dem Vertragshändler wie dem Franchisenehmer möglich sein, dieses Kapital zu amortisieren, was es ausschließt, dass

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 84 Rn 73; Schlegelberger/Sc/?röJer § 86 Rn 1; aA Ebenroth S. 112 ff. BGH, Urt. v. 07.07.1983 - I ZR 115/81, NJW 1984, 2101 (2102); BGH W M 1971, 561 (562). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 8. BGH BB 1971, 4 8 4 ; Hopt § 86 Rn 10.

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Hopt § 86 Rn 10. Vgl. Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen v. 12.10.1995 - FAZ 10.11.1995. Genzow Rn 86; MartmekJ Mander la § 14 Rn 17; Ulmer/Habersack S. 28. Giesler/Kroll in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 116.

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der Hersteller durch eine Ungleichbehandlung einzelner Mittler einigen bessere Möglichkeiten zur Amortisation des Kapitals einräumt als anderen. Eine Ungleichbehandlung in wesentlichen Punkten ist nur aus sachlichen Gründen möglich. Allerdings besteht keine Pflicht zur absoluten Gleichbehandlung, nur das Verbot der Ungleichbehandlung in wesentlichen Fragen aus unsachlichen Gründen. Auch die Marktverantwortungsgebiete der Vertriebsmittler können unterschiedlich geschnitten sein 171 ; Mengenrabatte sind zulässig. Die Verkaufsbedingungen des Herstellers für seine Vertragshändler und Franchisenehmer müssen sich gleichen 172 . 38

Ist der Unternehmer Normadressat des § 20 GWB, besteht grundsätzlich eine Gleichbehandlungspflicht (Vor § 84 Rn 239 ff). So entschied etwa das OLG Celle 173 , ordne ein Kfz-Hersteller sein Vertriebsnetz neu und einige er sich mit der Interessenvertretung der Vertragshändler auf einen für die ausscheidenden Händler als angemessen anzusehenden Ausgleichsanspruch analog $ 89b, müsse der Hersteller einen ausscheidenden Händler auch dann gleichbehandeln, wenn dieser mit der Beendigung des Vertragshändlervertrages nicht einverstanden gewesen sei. Der Hersteller dürfe von seiner gleichmäßigen Übung gegenüber früheren Vertragshändlern nicht willkürlich abweichen, weil dies gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB verstoße und einen Schadenersatzanspruch auslöse, der nach § 249 BGB im Ergebnis zur Gleichbehandlungspflicht führe.

V. Organisationspflicht des Unternehmers 39

Den Unternehmer trifft gegenüber dem HV die Pflicht, das Vertriebssystems so auszugestalten, dass es dem HV eine hinreichende Einnahmemöglichkeit bietet. Rechtstechnisch handelt es sich um eine Untergruppe der Treu- und Unterstützungspflicht und sie wird teilweise nicht von ihr separiert. Diese Pflicht folgt aus der Entscheidung des Unternehmers für ein Vertriebssystem unter Einschaltung von Vertriebsmittlern. Die Pflicht erhöht sich, je stärker der Vertriebsmittler in das Vertriebssystem des Unternehmers eingebunden ist und je größer seine Investitionen sind. Leitbildtypisch am stärksten ist diese Pflicht in investitionsträchtigen Vertriebssystemen wie dem Kfz-Vertrieb und in Franchisesystemen. Ihre Grenze findet die Pflicht an der Dispositionsfreiheit des Unternehmers (Rn 42 ff) und vor allem dort, wo ihre Erfüllung zu eigenem, unzumutbaren Schaden des Unternehmers führen würde. Aufgrund der Interessenwahrungspflicht des HV ist den Interessen des Unternehmers tendenziell der Vorrang einzuräumen (s.o.).

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Ausdruck dieser Pflicht ist es, nicht zu viele Mittler einzusetzen, um „Kannibalismus" unter den Mittlern zu verhindern; dem Vertreter eine wirtschaftliche Existenzgrundlage zu verschaffen 1 7 4 ; die Gewährung von Konkurrenzschutz, soweit er zur Erhaltung oder Herbeiführung der wirtschaftlichen Existenzgrundlage erforderlich ist; Keine bewussten Schädigungen des Vertriebssystem vorzunehmen, um Schaden der Vertreter zu vermeiden (Stichwort etwa „Benetton 1 7 5 "). Diese Pflicht soll angeblich

Genzow Rn 86; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 522. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 522. OLG Celle, Urt. v. 29.03.2001 - 13 U 53/00, WuW DE-R 864, 866, 2002, 504.

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GieslerlNauschütt, ξ 5 Rn 139. BGHZ 136, 295; Vorinstanz OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1997, 170; BGH BB 1995, 1792; ZIP 1995, 1286 = BB 1995,1792; BB 1995,1794.

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§ 86a

bei Mitgliedschaft des Unternehmers in der umstrittenen Scientology-Sekte verletzt sein 176 (zwh. wegen Religionsfreiheit); -

Die Systemförderung und die Verpflichtung zur Weiterentwicklung des Vertriebssystems. Nicht jedoch

-

41

Die Pflicht zur Werbung durch den Unternehmers, es sei denn, eine solche ist besonders vereinbart.

H . Dispositionsfreiheit des Unternehmers I. Einleitung Die Pflichten des Unternehmers aus dem Vertrag gehen dahin, dem HV die Möglich- 4 2 keit zu eröffnen, sich Provisionen durch Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit zu verdienen. Beim Vermittlungsvertreter hängt der Provisionsanspruch davon ab, ob der Unternehmer das ihm als vermittelt angetragene Geschäft auch abschließt (§ 87). Geht die Förderungspflicht des Unternehmers so weit, die Provisionschance des HV sich zum Provisionsanspruch verdichten zu lassen, wenn nur der HV durch erfolgreiche Vermittlung „das seinerseits Erforderliche" getan hat (Problem der Freiheit des Unternehmers, ein vermitteltes Geschäft im Einzelfall abzulehnen)? Und geht sie so weit, dem HV die ungeminderte Fortdauer seiner Provisionschancen bereitzuhalten ohne Rücksicht auf die Notwendigkeit betrieblicher Umstrukturierungen beim Unternehmer oder auf das sonstige Schicksal des Betriebes (Problem des Annahmeverzuges im weiteren Sinne)? Wo verläuft die Grenze zwischen der Förderungspflicht des Unternehmers und seiner unternehmerischen Dispositionsireiheit? Diskutiert wird im Zusammenhang mit § 86a das Dispositionsrecht des Prinzipals. Der Mittler ist wie der Prinzipal Unternehmer und auch er hat damit ein Dispositionsrecht bei der Organisation von Betrieb und Vertrieb. Nur ist dies wegen der ihm obliegenden Interessenwahrungspflicht stärker eingeengt. Im Folgenden geht es in erster Linie um das das Dispositionsrecht des Prinzipals. Vieles davon gilt auch für den Mittler.

43

Einem Hersteller von Waren steht es grundsätzlich frei, den Absatz seiner Erzeugnisse 4 4 so zu organisieren, wie es ihm am zweckmäßigsten erscheint 177 . Er hat die Dispositionsfreiheit über sein Unternehmen, dessen Öffentlichkeitsdarstellung178 und die Geschäftspolitik 179 , soweit Gesetz oder Sozialbildung (Art. 14 GG) nicht zulässigerweise etwas Gegenteiliges bestimmen oder der Hersteller sich nicht vertraglich in einer bestimmten Weise gebunden hat. Wegen der allein ihm zustehenden Entschließungsfreiheit bleibt es seine Sache, ob und in welchem Umfang er eine Produktreihe oder seinen Betrieb umgestalten oder völlig einstellen 18 °, ob er eine andere Herstellungsmethode verwenden oder ob er in der Qualität der Ware oder in der Preisgestaltung von Konkurrenzerzeugnissen abweichen will, insbesondere, sofern er dies aus betriebswirtschaftlichen Erwägungen für

176 177

178 179

Gies/er/Nauschiitt, § 5 Rn 144. MünchKommHGB/f. Hoyntngen-Huene % 86a Rn 16. BGH EBE 1997, 2 9 0 (292). OLG München NJW-RR 2 0 0 3 , 401 (403);

180

BGH, Urt. v. 09.11.1967 - VII Z R 40/65, BGHZ 49, 3 9 = N J W 1968, 3 9 4 . BGHZ 49, 39 = N J W 1968, 394; BGH v. 21.12.1964 - VII Z R 31/63 - unveröffentlicht; zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 682.

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1. Buch. Handelsstand

erforderlich hält 1 8 1 . Der Unternehmer braucht - anders als der HV, der die Interessen des Unternehmers zu fördern hat - seine Interessen also nicht denjenigen des H V unterzuordnen und darf frei entscheiden, was in seinem geschäftlichen Interesse liegt 182 . Aus Rücksicht auf den HV muss er eine unternehmerische Entscheidung weder unterlassen noch zurückstellen. Der HV-Vertrag gibt dem H V nicht das Recht, auf Entscheidungen des Unternehmers Einfluss zu nehmen 1 8 3 . Dieser unternehmerischen Gestaltungsfreiheit begibt sich der Unternehmer im gewissen Umfang, wenn er sich entschließt, seine Produkte durch Vertriebsmittler vermarkten zu lassen. Dann ist er verpflichtet, neben seinen eigenen unternehmerischen Interessen auch die Interessen seiner Mittler gebührend zu berücksichtigen und ihnen gegenüber obliegende Treu- und Förderungspflichten zu beachten (Rn 23 ff) 1 8 4 . Der Unternehmer muss sich fragen, ob er den schutzwürdigen Belangen des Mittlers oder den notwendigen betrieblichen Entscheidungen, die zu einer Beeinträchtigung der Rechte des Mittlers führen können, Vorrang einräumen will 1 8 5 . Diese Interessenabwägung führt nicht selten zu Schwierigkeiten, weil die Interessen beider Vertragsteile zwar im Hinblick auf die Gewinnmaximierung und den dazu erforderlichen Zwischenschritt, möglichst weitgehende Marktdurchdringung, übereinstimmen, im Hinblick auf die Details der Zusammenarbeit jedoch oft gegensätzlicher Natur sind 1 8 6 . Der Unternehmer möchte etwa Maßnahmen treffen, die die Kosten mindern und den Umsatz heben oder den Umsatzschwerpunkt verlagern, der Mittler möchte so tätig werden, wie ihm dies den bestmöglichen Gewinn bringt. 45

In der Tat geht es um ein Prinzip: Der HV ist von dem Wohl und Wehe des Betriebes seines Unternehmers abhängig; er ist Hilfsperson des Unternehmers. Der H V hat aber keine Garantie des Erfolges seiner Hilfstätigkeit und ihrer Fortdauer zu beanspruchen. Darin liegt das Risiko, welches er selbst eingegangen ist, indem er sich mit dem Schicksal des Unternehmens verbunden hat. Weil der H V in dieser Weise wirtschaftlich abhängig bleibt und weil er Arbeit und Kosten in eine auf längere Zeit geplante Vermittlungstätigkeit investiert, hat der Unternehmer bei seinen unternehmerischen Entschließungen auch auf die Belange des HV gebührend Rücksicht zu nehmen. Damit steht die Dispositionsfreiheit des Unternehmers 1 8 7 im Spannungsverhältnis zwischen Unternehmer- und HVRechten 1 8 8 , zudem im Wechselspiel mit den Treupflichten des Unternehmers, welche seine Dispositionsfreiheit begrenzen 1 8 9 . Die enge Verknüpfung zeigt sich daran, dass dieselben Fälle zum Teil unter dem Titel Treupflicht, zum Teil aber auch unter der Überschrift Dispositionsfreiheit geführt werden. Auch das Recht des Unternehmers auf Ungleichbehandlung der H V in seinem Vertriebssystem (Rn 35 ff) findet an diesen Gegenrechten seine Grenze 1 9 0 .

46

Weil § 86a Abs. 2 in S. 2 davon spricht, dass der Unternehmer den HV über Annahme oder Ablehnung eines vermittelten Geschäfts zu unterrichten habe, so setzt es die grundsätzliche Freiheit der Entschließung des Unternehmers über den Geschäftsabschluss 181 182 183

184

BGHZ 2 6 , 1 6 1 = NJW 1958, 219. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 3. BGH, Urt. v. 12.12.1957 - II ZR 52/56, BGHZ 26, 161 = NJW 1958, 219; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 3. BGH, Urt. v. 12.12.1957 - II ZR 52/56, BGHZ 26, 161 = NJW 1958, 219; BGHZ 136, 295; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 7; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86a Rn 16; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86a Rn 17.

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185

18e 187 188 189 190

BGH, Urt. v. 27.01.1972 - VII ZR 300/69, BGHZ 58, 140 (145) = NJW 1972, 1046; BGH, Urt. v. 06.05.1993 - 1 ZR 84/91, NJW-RR 1993, 1122 (1123); Küstneri Thume I, Rn 680. Küstner/Thume I, Rn 680. Küstner/Thume I, Rn 606. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 7. BGHZ 42, 59 = BB 1964, 823. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 8.

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voraus. Sonst wäre der Unterschied zwischen Vermittlungs- und Abschlussvertreter nur ein ganz formaler. Abs. 2. Satz 3 spricht davon, dass der Unternehmer den HV zu unterrichten habe, wenn er Geschäfte in Zukunft nur in erheblich geringerem Umfange abschließen könne „oder will": auch damit ist ein Entschließungsspielraum des Unternehmers vorausgesetzt. Wenn § 86a Abs. 2 Satz 3 lediglich eine Unterrichtung über die Verringerung der Geschäfte vorschreibt, wird daraus im Umkehrschluss zu entnehmen sein, dass keine Verpflichtung des Unternehmers zu gleichbleibender Lieferung besteht 1 9 1 . Der Unternehmer soll im Grundsatz frei darüber entscheiden dürfen, ob er den vermittelten Auftrag annimmt 1 9 2 . Weitergehend soll den vorgenannten Vorschriften der Grundsatz zu entnehmen sein, dass allein dem Unternehmer die Entschließungsfreiheit zustehe, wie er seinen Geschäftsbetrieb und seine kaufmännische Betätigung gestalte und dem H V kein Einfluss oder Mitspracherecht auf die Geschäftspolitik des Unternehmers zuzubilligen sei. Innerhalb des von Abs. 2 garantierten Kernbereichs ist die unternehmerische Dispositionsfreiheit zwingend 1 9 3 . Außerhalb dieses Kernbereichs ist die Selbstbestimmung des Unternehmers zumindest durch § 138 BGB geschützt. Das Fehlen jeder Grenzen der Dispositionsfreiheit lässt sich § 86a Abs. 2 Satz 3 allerdings nicht entnehmen. Dagegen spricht schon die immanente Begrenzung jedes Rechts, auch der Unternehmerrechte, durch Treupflichten, die in einem Dauerschuldverhältnis besonders intensiv sind. § 86a Abs. 2 Satz 3 sagt nichts darüber aus, unter welchen Bedingungen eine Reduzierung des Geschäftsvolumens und eine Änderung der Geschäftspolitik möglich ist, sondern regelt in erster Linie für einen Spezialfall zulässiger Disposition die Informationspflicht. Die Frage der Grenzen der Dispositionsfreiheit blieb in dieser Norm ungeregelt und beantwortet sich alleine nach allgemeinen Grundsätzen unter Berücksichtigung der Treupflichten. Danach bestimmt zwar der Unternehmer die Leitlinien der Vertriebspolitik. Solange er sich allerdings für ein Vertriebssystem mit unabhängigen Mittlern entscheidet, muss er bei seiner Vertriebspolitik auch Rücksicht auf deren Interessen nehmen. Es ist ihm also nicht bedingungslos alles gestattet, was die Interessen der Mittler berührt. Will er seine Dispositionsfreiheit in vollem Umfang wieder herstellen, hat er - soweit zulässig - die Vertriebsverträge zu kündigen, dann allerdings auch einen Ausgleich nach § 89b zu leisten. Scheut er dies, etwa weil er den Ausgleichsanspruch oder die Folgen eines unbetreuten Bezirkes meiden will, muss er seine eigenen Pflichten mit denen der Mittler in Konkordanz bringen. Die Rechte des Unternehmers finden also an den im Folgenden näher bestimmten Rechten des Mittlers ihre natürliche Grenze, insbesondere an der Rücksichtnahme- und Förderpflicht (Wechselwirkung) 1 9 4 . Dies gilt im gesamten Vertriebsmittlerrecht, also sowohl im Recht des HV wie der HV-ähnlichen Vertriebsmittler (z.B. Vertragshändler, Franchisenehmer).

47

Danach gilt während der Vertragslaufzeit: Die seinen Betrieb betreffende kaufmännisehe Entschließungsfreiheit steht grundsätzlich allein dem Unternehmer zu, selbst wenn er Normadressat des § 2 0 GWB ist 1 9 5 (dazu Vor S 84 Rn 2 3 9 ff). Aus dem Umstand, dass der Provisionsanspruch und die Verdienstmöglichkeiten des HV von den geschäftlichen Maßnahmen des Unternehmers abhängig sind, rechtfertigt sich keine Einflussnahme des H V 1 9 6 . Der Entscheidungsspielraum des Unternehmers deckt sogar Maßnahmen, die objektiv gesehen unzweckmäßig sind oder sich im Nachhinein als verfehlt herausstellen. Der H V kann auch sonst keine Rechte aus angeblich oder wirklich mangelhafter Organi-

48

191 192

193

Küstner/Thume I, Rn 709. BGH, Urt. v. 0 5 . 0 4 . 2 0 0 6 - VIIIZR 384/04, BB 2 0 0 6 , 1300 (1301 Rn 17). Vgl. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 7.

194 195 196

Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 7. BGH, WuW/E DE-R 1151, 2 0 0 3 , 395. BGHZ 2 6 , 1 6 1 = NJW 1958, 219; Küstner/ Thume I, Rn 681.

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sation oder Betriebsführung seines Unternehmers herleiten, sofern ihm dadurch Provisionschancen entgehen 1 9 7 . Jedoch finden die Rechte des Unternehmers ihre Grenzen an den zwischen den Parteien bestehenden vertraglichen Treupflichten, dem Rücksichtnahmegebot und dem Schikaneverbot (§ 2 2 6 BGB), Willkür 1 9 8 sowie Treu und Glauben (§ 2 4 2 BGB), insbesondere an dem aus Treu und Glauben abgeleiteten Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Werden diese Grenzen nicht beachtet, wäre eine Disposition des Unternehmers gesetzwidrig und verletzte dessen Pflichten aus dem HV-Vertrag 1 9 9 . Der Unternehmer darf zwar nicht zum Abschluss des Geschäftes gezwungen werden. Er kann sich aber gegenüber dem HV schadenersatzpflichtig machen, wenn er aus unsachlichen Gründen den Abschluss eines vermittelten Geschäftes verweigert 2 0 0 . 49

Der BGH hatte, was die Frage von Annahme oder Ablehnung des vermittelten Geschäfts anlangt, ursprünglich in B G H Z 2 6 161 ff sich noch nicht ganz widerspruchsfrei geäußert. Hieß es dort auf S. 165, es müssten „vernünftige und einleuchtende Gründe" vorliegen, wenn der Unternehmer durch Ablehnung des vermittelten Geschäfts den HV um den Lohn seiner Bemühungen verkürzen dürfe, so wenig später mit deutlicher Akzentverschiebung auf S. 166, der Unternehmer dürfe „nicht willkürlich, ohne vertretbaren Grund" bei seinen geschäftlichen Dispositionen den Interessen des H V zuwiderhandeln. Die letztere Linie hat sich in der späteren Rechtsprechung des BGH durchgesetzt. Seit BGH BB 1960, 1222 herrscht, auch in der Literatur 2 0 1 , die Formel, dass die Entschließungen des Unternehmers nicht willkürlich oder in der Absicht, den H V zu schädigen 202 , getroffen werden dürfen. Der BGH betont, dass die Entschließungsfreiheit des Unternehmers keinen Freibrief für eine sinnlose Misswirtschaft darstelle 2 0 3 und ihre Grenze finde, wo sich der Unternehmer willkürlich und ohne vertretbaren oder sachlichen Grund über die schutzwürdigen Belange seines H V hinwegsetze 2 0 4 oder ihnen zuwiderhandele 205 . Der H V müsse ihm nachteilige betriebsändernde Maßnahmen des Unternehmers nicht nur dann hinnehmen, falls der Unternehmer zu diesen Maßnahmen wirtschaftlich gezwungen s e i 2 0 6 . Vielmehr gelte dies für jede Maßnahme des Unternehmers, die ihm wirtschaftlich und sinnvoll erscheine, mit der er aber nicht willkürlich und ohne vertretbaren Grund den Interessen des H V zuwiderhandele.

Π. Willkür 50

Die jede Disposition des Unternehmers begrenzende Willkür soll nach heute wohl h M vorliegen, wenn die vom Unternehmer getroffene Entscheidung ohne Prüfung und Abwägung der Gegebenheiten erfolgt, dass ihm eingeräumte unternehmerische Ermessen also nicht ausgeübt worden i s t 2 0 7 , oder die Entscheidung bereits aus subjektiver Sicht 197 198 199

200

201

BGH BB 1 9 6 0 , 1 2 2 2 . Westphal Vertriebsrecht I, Rn 418. BGHZ 2 6 , 1 6 1 ; BGHZ 58, 140; BGH NJWRR 1993, 1122 (1123); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 8; Hey mannlSonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 2 0 ; Schlegelberger/ScfcröJer § 86a Rn 14, 15 (21). BGH BB 1960, 1221 (1222); OLG Düsseldorf OLGR 1998, 11 (13); Hopt § 86a Rn 14; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86a Rn 17.

202 203

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205 206 207

Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 10. BGHZ 2 6 , 1 6 1 = N J W 1958, 219; Küstner/ Tkume I, Rn 683. BGHZ 49, 3 9 = N J W 1968, 3 9 4 ; BGHZ 26, 161 = N J W 1958, 219; BGH N J W 1959, 1964 = HVR Nr. 2 0 9 ; BGH DB 1972, 524. Küstner/Thume I, Rn 683. BGHZ 49, 3 9 = N J W 1968, 4 9 4 . Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 9; Schlegelberger/Schröder § 87 Rn 70a.

Statt vieler: Schlegelberger/Schröder § 87 Rn 70a.

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§ 86a

des Unternehmers nicht durch wirtschaftlich vernünftige und sinnvolle 208 , sondern allein durch sachfremde Erwägungen veranlasst worden ist, im Extremfall um den HV zu schädigen 209 . Diese Abgrenzung dürfte das subjektive Element zu sehr betonen. ΙΠ. Objektiver Maßstab Man wird die Grenzen der Dispositionsfreiheit weitgehend von subjektiven Elemen- 51 ten befreien und das in dem Begriff der Willkür liegende, ohnehin kaum nachweisbare subjektive Element beiseite lassen müssen: Unzulässig ist bereits eine aus der Sicht eines vernünftigen Unternehmers unvertretbare Maßnahme. Positiv gewendet: Nicht willkürlich sind wirtschaftlich vertretbare und sinnvolle oder jedenfalls aus der Sicht eines ordentlichen Kaufmanns noch nachvollziehbare und verständliche Entscheidungen210. Fehler in Organisation und Abläufen im Betrieb des Unternehmers sind kein Indiz für Willkür 211 . Die Frage, ob eine unvertretbare Maßnahme vorliegt, bleibt - wie richtigerweise auch die Frage, ob Willkür existiert, aus der Sicht eines objektiven Dritten mit optimaler Tatsachenkenntnis zu bestimmen wäre - objektiv zu beantworten. Der Maßstab der Unrechtmäßigkeit ist damit nicht die (allein subjektive) Sicht der Dinge des Unternehmers im Zeitpunkt seiner Entscheidung212. Doch auch subjektive Elemente sind nicht völlig auszublenden: Willkür und unsachliche Gründe sind ausgeschlossen, sofern der Unternehmer subjektive Zweifel hinsichtlich eines objektiv zur Disposition berechtigenden Umstandes hatte und aus der Sicht eines vernünftigen Unternehmers auch haben durfte 213 . Beachtliche Gründe, die eine unsachliche Ablehnung eines Geschäftes ausschließen, können etwa in der Überlastung des Betriebs, in Materialknappheit oder in der Person des Geschäftspartners bestehen214. Willkür und Unsachlichkeit liegen vor, wenn der Unternehmer ein Geschäft lediglich deshalb ablehnt, um dem HV die weitere Tätigkeit zu verleiden215. Es überschreitet keinesfalls die Befugnis eines Gerichts, sich insoweit in die Geschäftspolitik eines Unternehmens zu mischen und dessen Entscheidung darauf zu überprüfen, ob sie auf einen vernünftigen und einleuchtenden Grund beruht 216 . Auch ist nicht jede plausibel klingende Begründung hinzunehmen217. Deshalb liegt eine unrechtmäßige Maßnahme nicht schon dann vor, wenn eine Abwägung des Für und Wider durch den Unternehmer überhaupt nicht stattgefunden hat 2 1 8 : es kommt auf das vertretbare Ergebnis an. Der Vergleich zum Ermessensfehlgebrauch durch Ermessensnichtgebrauch im Verwaltungsrecht liegt angesichts des objektiven Kontrollmaßstabs fern. Um beurteilen zu können, ob eine Maßnahme rechtmäßig war, darf der Mittler vom Unternehmer Auskunft über die Gründe der Maßnahme fordern 219 .

208

209 210

211 212 213

214

BGH N J W 1959, 1964 (1965); Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 10. BGHZ 49, 39, 42; BGHZ 58, 140 (145); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 9; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 18; Schlegelberger/WöJer § 87 Rn 70. Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 9. So Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 3. MünchKommHGB/ΐλ Hoytiingeti-Huene § 86a Rn 18. MünchKommHGB/y. Hoyntngen-Huene § 86a Rn 18.

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218 219

MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86a Rn 18. AA LG Hamburg, Urt. v. 1 2 . 0 6 . 2 0 0 6 415 O 17/06. AA LG Hamburg, Urt. v. 12.06.2006 415 O 17/06. AA 4. Aufl., S 86 Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 11; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86a Rn 17; Schlegelberger/Schröder $ 87 Rn 70.

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Willkürlichen oder unvertretbaren Entscheidungen gleichen Umgehungsgeschäfte zwecks Ausschaltung der Rechte des HV, z.B. die Einstellung des Betriebs bei gleichzeitiger Verlagerung auf ein vom Unternehmer neu gegründetes Unternehmen 220 . Übernimmt etwa eine GmbH die Geschäfte ihrer Tochtergesellschaft, einer KG, und beliefert sie Kunden mit Produkten, für welche die Tochtergesellschaft einem HV Provision zu zahlen hätte, so ist es objektiv missbräuchlich, wenn sich die GmbH auf die rechtliche Selbständigkeit der Unternehmen beruft 2 2 1 . Der Unternehmer darf mittels abhängiger Dritter Treupflichten nicht umgehen 2 2 2 .

IV. Steigende Schutzpflichten je nach Gefährdung des Mittlers 53

Je erheblicher die Investitionen des Mittlers umso höher ist die Schutzpflicht des Unternehmers ausgeprägt. Deshalb hat der B G H 2 2 3 die Einschränkung der Dispositionsfreiheit des Unternehmers auch mit den Aufwendungen an Zeit und Geld des HV begründet. Besonders eng sind die Schranken der Dispositionsfreiheit in für die Mittler investitionsintensiven Branchen. Paradigma ist das Vertragshändler- und Franchiserecht. Auch im HV-Bereich kann der Vertrieb ähnlich kostenintensiv sein, wie die Existenz von Kfz-HV (Mercedes-Benz) zeigt.

V. Kündigung vor Umsetzung der Dispositionsmaßnahme? 54

Der Grad des Verstoßes gegen die Grenzen der Dispositionspflicht bestimmt über die vom Unternehmer geforderten Umsetzungsmaßnahmen. Liegt ein Verstoß gegen Rücksichtnahmepflichten vor, darf der Unternehmer die Maßnahme nicht einfach umsetzen. Er hat sich vielmehr von seinen Vertriebs- und damit Rücksichtnahmepflichten durch Kündigung der Mittlerverträge zu befreien und zum (investitionsintensiven) Eigenvertrieb überzugehen. Schon wegen des Verbots der Teilkündigung und der stillschweigenden Aushöhlung von Vertragsrechten durch tatsächliche Maßnahmen wird man von der Möglichkeit der Kündigung nicht a maiore ad minus zum Recht auf Umsetzung der Dispositionsmaßnahme schließen dürfen; das verbieten die aus dem bestehenden Vertrag herrührenden Treupflichten, derer sich der Unternehmer zuvor wirksam (durch Vertragsbeendigung) entledigen muss. Bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist hat er mit der Realisierung der inkriminierten Maßnahme zu warten. Er darf auch mit der Kündigung einen neuen Vertrag anbieten, der die beabsichtigte Maßnahme gestattet, soweit die Vereinbarung nach § § 8 4 HGB, 2 4 2 BGB, 305 ff BGB zulässig ist (Änderungskündigung). Ist dem Unternehmer eine Umsetzungszeit bis zum Ende der Kündigungsfrist objektiv unzumutbar, muss er außerordentlich - jedoch ausgleichserhaltend, weil ein schuldhaftes Verhalten des Mittlers nicht vorliegt - kündigen. Unzumutbarkeit besteht bei Existenzgefährdung: Der Unternehmer kann in dieser Situation nicht gehalten sein, 220

221

Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 10; MünchKommHGB/r. Hoyttingeti-Huene § 86a Rn 18; anschaulicher Fall BGH, Urt. v. 30.01.1981 - 1 Z R 17/79, NJW 1981, 1785 (1786). OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 5 . 0 2 . 2 0 0 0 - 16 U 32/99, OLGR Düsseldorf 2 0 0 0 , 4 2 5 = GmbHR 2 0 0 0 , 1205.

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222

223

OLG Köln, Urt. v. 17.11.2000 - 19 U 2 0 0 / 0 0 , BB 2 0 0 0 , 2 5 9 5 = EWiR 2001, 2 3 (Emde) = WuW/E 2001, 185 DE-R 6 0 5 = NJW-RR 2001, 1178. BGHZ 26, 161 = N J W 1958, 219.

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nur wegen der Verdienstmöglichkeiten des HV mit Verlust weiterzuproduzieren 224 . Ohne Kündigung bleibt die Durchführung vertragswidrig; der HV darf Unterlassung und ggf. Schadenersatz verlangen. Reicht die Unzweckmäßigkeit der Maßnahme so weit, dass der Bereich einer willkürlichen Schädigung erreicht ist, dürfte auch eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen sein. Die Treupflichten führen zu einem Kündigungsausschluss, weil auf andere Weise der Schutz des HV vor derart willkürlichen Entscheidungen nicht zu erreichen ist. In diesem Fall wäre die Umsetzung und damit auch eine sie vorbereitende Kündigung unzulässig. Sie käme einer unzulässigen Schikanekündigung nahe. Eine bereits ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Ob in der Information des Unternehmers über eine bestimmte Maßnahme, etwa dass er die Herstellung aller dem HV zum Vertrieb übertragenen Produkte einstellt oder die Kunden des HV nicht mehr beliefert, eine Kündigungserklärung liegt, ist nach §§ 133, 157 BGB zu bestimmen. Hierzu muss der Wille zur Vertragsbeendigung deutlich zum Ausdruck kommen 2 2 5 . Im Zweifel fehlt eine Kündigung 226 . Der HV kann die Information des Unternehmers aber zum Anlass einer ausgleichserhaltenden Kündigung aus begründetem Anlass gem. § 89b Abs. 3 Nr. 1 nehmen.

VI. Rechtzeitige Information des Mittlers Ist eine Disposition zulässig, hat der Unternehmer so früh als möglich über sie zu informieren. Unterlässt er die rechtzeitige Information, so darf der HV den bei zeitgerechter Information vermeidbaren Schaden ersetzt verlangen 227 . Je nach Eingriffsgewicht verlängert sich die Frist zwischen Information und Vornahme. Vor Maßnahmen, die wirtschaftlich an eine Kündigung heranreichen, entspricht der Zeitraum zwischen Information und Maßnahme den Fristen des § 89. Die Frist wird dann Auslauffrist genannt; sie muss angemessen sein 2 2 8 . Ende229 befürwortet eine Frist von 3 - 6 Monaten. Richtigerweise entspricht sie der Kündigungsfrist. Bei derart schweren Maßnahmen wird oft ein unzulässiger Eingriff vorliegen, der nur nach Ausspruch einer (Änderungs-) Kündigung zulässig ist. In der Mitteilung des Unternehmers, er stelle die Herstellung des dem HV zum Vertrieb gegebenen Produkts ein, werde den Kundenkreis des HV nicht mehr beliefern oder zum Vertrieb durch Angestellte übergehen, kann je nach Situation (§§ 133, 157 BGB) eine Kündigungserklärung liegen, falls der rechtsverbindliche Wille zur Vertragsbeendigung hinreichend deutlich zum Ausdruck kommt 2 3 0 . Im Zweifel ist das wegen fehlender Eindeutigkeit nicht der Fall 2 3 1 . Erfolgt eine Maßnahme aufgrund vernünftiger kaufmännischer Erwägungen, unterlässt der Unternehmer jedoch die Mitteilung, darf der HV i.d.R. nur Ersatz der Aufwendungen verlangen, die bei ordnungsgemäßer Unterrichtung nicht entstanden wären 2 3 2 . Schadenersatz wegen entgangener Provision kann in diesem Fall nicht gefordert werden. Denn die fehlende Information ist für den Provisionsausfall nicht ursächlich. Ursächlich ist vielmehr die nachvollziehbare und vernünftige Entscheidung des Unternehmers 233 .

224

225

226 227 228

BGH BB 1959, 8 6 4 = NJW 1959, 164; Küstner/Thume I, Rn 687. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 36; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 14b. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 36. BGHZ 49, 39. Vgl. DIS-Schiedsgericht, DB-Beil. Nr. 11/ 1999, 13; Ende N J W 1999, 326.

229 230

231 232 233

Ende NJW 1999, 326. Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 36; Schlegelbetger/Schröder § 86a Rn 14b. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 36. Küstner/Thume I, Rn 666. Küstner/Thume I, Rn 666.

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VU. Abwägungsgebot 56

Auch wenn die o.g. Grenzen des Rechtsmissbrauchs, der Treupflichtverletzung oder der Schikane nicht erreicht sind, muss der Unternehmer die Vorteile für sich und die den HV treffenden Nachteile gegeneinander abwägen. Greift eine Maßnahme schwer in Rechte des Mittlers ein, ohne durch mindestens gleichwertige Interessen des Unternehmers gerechtfertigt zu sein, so hat der Unternehmer entweder das Einverständnis des Mittlers einzuholen oder die Maßnahme bis zum Wirksamwerden einer ordentlichen Kündigung zu unterlassen. Das Dispositionsrecht des Unternehmers erhöht sich, wenn er dem Mittler als Ausgleich eine finanzielle Vergütung zusichert. Auch dann kann jedoch ein Treupflichtverstoß vorliegen, falls der Mittler von seinem Kundenstamm ferngehalten und ihm hierdurch die Möglichkeit zu zukünftiger Kundenwerbung und damit zur Steigerung seiner Gewinne verwehrt wird (ein Problem etwa bei der Freistellung). Nicht in allen Fällen richtig ist es, dass der Unternehmer den eigenen geschäftlichen Interessen, die eine bestimmte Maßnahme als geboten erscheinen lassen, im allgemeinen den Vorrang vor den Interessen des Mittlers geben dürfe und dessen Interessen nach Treu und Glauben nur dann den Vorzug verdienten, falls sie gegenüber denen des Unternehmers wesentlich überwögen234. Bedenklich ist auch die Aussage, der Mittler müsse nachteilige betriebsändernde Maßnahmen nicht nur hinnehmen, wenn der Unternehmer zu diesen Maßnahmen wirtschaftlich gezwungen sei, sondern auch jede Maßnahme des Unternehmers, die jenem wirtschaftlich und sinnvoll erscheine und mit der er nicht willkürlich und ohne vertretbaren Grund den Interessen des HV zuwiderhandele235. Richtig ist vielmehr, dass es in jedem Fall auf eine Abwägung der beiderseitigen Interessen nach den vorgenannten Maßstäben ankommt.

V m . Kasuistik 57

Der Unternehmer darf sein zulässiges Dispositionsrecht auf jede zulässige Art und Weise ausüben, etwa durch Vertragskündigung und Weisungen236. Ausfluss der Dispositionsfreiheit sind beispielsweise folgende Rechte des Unternehmers: - Abschluss und Nichtabschluss eines Geschäfts/Annahme oder Ablehnung eines Geschäfts: Wie ausgeführt, soll sich aus § 86a Abs. 2 S. 3 (= Art. 4 Abs. 3 EG-Richtlinie) der Grundsatz entnehmen lassen, allein der Unternehmer entscheide über die Annahme oder Ablehnung des Geschäftes237. Der HV habe keinen Anspruch auf Abschluss238, selbst wenn er das Geschäft wegen des vertragsbegleitenden Wettbewerbsverbots für keinen anderen Unternehmer vermitteln dürfe 239 . § 615 BGB sei insoweit nicht anwendbar240. Diese Begründung ist zweifelhaft. § 86a Abs. 2 S. 3

234

235 236 237

So angeblich BGH v. 27.10.1966 - VIII ZR 1 5 7 / 6 4 - unveröffentlicht; zitiert nach Küstner/Thume I, Rn 682. So aber Kiistner/Thume I, Rn 684. Küstner/Thume I, Rn 686. BGH NJW 1958, 1138 (1139); BGH, Urt. v. 17.10.1960 - VII ZR 216/59, BB 1960, 1222; Küstner/Tbume I, Rn 708; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 5; Schlegelberger/Scfcröder § 87 Rn 7 0 - 7 0 b .

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 5; Hopf § 87 Rn 8; MünchKommHGB/f. HoyttingenHuene § 86a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 5. Höft VersR 1969, 875 (876); Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 5; aA Steindorff Z H R 130 (1968), 82 (84 ff).

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§ 86a

regelt lediglich die Mitteilungspflicht, nicht aber, ob eine Verpflichtung zur Annahme besteht bzw. welchen Grenzen die Dispositionsfreiheit des Unternehmers unterliegt. Vielmehr darf der Unternehmer Geschäfte nur ablehnen, wenn hierfür den Interessen des Mittlers mindestens gleichwertige, sachliche Gründe bestehen, etwa fehlende Kapazitäten, eine Überlastung des Betriebs, eine entgegenstehende und sinnvolle Marktstrategie, Materialknappheit, ein beabsichtigter Produktionswechsel oder Zweifel des Unternehmers hinsichtlich der Person des Kunden 241 etc. Der Unternehmer darf sich zudem durch Absprachen hinsichtlich der Annahme oder Nichtannahme eines Geschäftes binden 242 . In der Regel besteht keine Pflicht des Unternehmers, das abgeschlossene Geschäft wie vermittelt auszuführen243 (das Schicksal des Provisionsanspruchs bestimmt sich dann nach § 87a Abs. 3); -

Änderung des Vertriebsgebietes: ein Änderungsvorbehalt soll individualvertraglich zulässig sein 244 (zur Unzulässigkeit einseitiger Änderungsvorbehalte in AGB vor § 84 Rn 33). Dabei wird man jedoch unterscheiden müssen: Kommt der Änderung des Vertriebsgebietes kündigungsgleiche Wirkung zu, handelt es sich um eine unzulässige Teilkündigung. Sie wäre nur als Änderungskündigung zulässig. In jedem Fall müssten bei einem wesentlichen Änderungsvorbehalt die Fristen des § 89 eingehalten werden;

-

Änderung des Vertriebssystems, etwa Ausschluss bestimmter Abnehmergruppen245; z.B. die Umstellung der Belieferung von Endverbrauchern auf den Fachhandel 246 , sogar wenn es sich um feste Kunden des HV handelt 247 ;

-

Direktvertrieb durch eigene Tochtergesellschaften: Selbst als Normadressat des § 20 GWB ist der Unternehmer nicht daran gehindert, zum Direktvertrieb 248 , auch über unternehmenseigene Tochtergesellschaften, überzugehen. Beschäftigt er jedoch auch unabhängige Vertriebsmittler trifft ihn die grundsätzliche Pflicht zur Gleichbehandlung gegenüber den konzerneigenen Vertriebsmittlern249;

-

Einsatz weiterer Vertriebsmittler: Der Unternehmer darf weitere HV oder Vertriebsmittler einsetzen, auch wenn dadurch der vertraglich nicht geschützte Arbeitsbereich des HV verkleinert wird 250 ;

-

Investitionen: Der Unternehmer braucht keine unrentable Investition im Interesse des HV vorzunehmen251. So hat der BGH 2 5 2 den Belieferungsanspruch eines TankstellenHV abgelehnt, der trotz Unrentabilität auch mit bleifreiem Super sowie Diesel beliefert werden wollte;

-

Kauf eines Wettbewerbers: Kauft der Unternehmer einen Wettbewerber, so darf er diesen als separates Unternehmen weiterführen, falls der Wettbewerber zuvor eigenständig am Markt tätig war. Denn der HV wird nicht schlechter gestellt, falls er - wie bisher - gegen die konkurrierenden Produkte des nun konzerneigenen Unternehmens antreten muss 253 . Der Unternehmer muss aber auf eine saubere Trennung der

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 5; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 18. BGH, Urt. v. 16.12.1998 - VIII ZR 38/97, NJW-RR 1999, 539. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 5. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 365. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 424. OLG München NJW-RR 2 0 0 3 , 401 (402). BGHZ 49, 39 (42); BGH, Urt. v. 22.01.1987 - I Z R 126/85, NJW-RR 1987, 873; siehe auch Steindorff Z H R 130 (1968), 82 ff (91).

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Schlegelberger¡Schröder § 86a Rn 1 4 , 1 5 und 23; vgl. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 27; zum Ganzen Hopt ZIP 1996, 1809. BGH W u W / E DE-R 1151, 2 0 0 3 , 395. Schlegelberger/Scfcröder § 86a Rn 21. Eberstein, S. 129; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 421. DB 1983, 2122. AA Küstner/Thume I, Rn 703.

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Sphären der bisher mit widerstreitenden Interessen am Markt agierenden Unternehmen achten und darf vom HV erhaltene Informationen nicht zum Vorteil des Wettbewerbers und zum Nachteil des HV einsetzen. Auch darf der Unternehmer keine Geschäftsinterna des Unternehmens, für welches der HV arbeitet, zu Gunsten des anderen Unternehmers verwenden. Insbesondere darf der bisherige Wettbewerber nicht nach äußerem Anschein und Austauschbarkeit identische Produkte des Unternehmers veräußern, weil dann der Unternehmer seinem eigenen HV als Wettbewerber entgegentreten würde; -

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Kontingentierung: Der Unternehmer darf Waren kontingentieren, wenn sie knapp werden oder er sie aus anderen Gründen, etwa wegen mangelnder Finanzkraft, nicht in ausreichenden Mengen produzieren kann 2 5 4 . Die Kontingentierung muss jedoch diskriminierungsfrei erfolgen und den Grundsatz der Gleichbehandlung unter den HV - gleiche Umstände unterstellt - beachten. Der Unternehmer muss dem HV ggf. auf anderem Wege einen angemessenen Ausgleich für den Verlust an Provisionen bieten, etwa durch Gestattung einer Wettbewerbstätigkeit 255 ; Modellwechsel: Der Unternehmer hat das Recht einen Modellwechsel durchzuführen, etwa bei der Kfz-Herstellung 256 . Eine Übernahme der für den Mittler hierdurch entstehenden Kosten scheidet im Grundsatz aus 2 5 7 , es sei denn, bei der Mehrzahl der Mittler steht die Höhe der Kosten außer Relation zu dem Nutzen 2 5 8 oder es liegt ein WGG vor 2 5 9 . Einzelne Mittler haben wegen des Modellwechsels - im Vertragshändlerrecht auch wegen der erforderlichen Gleichbehandlung - kein Recht auf Erhöhung der Vergütung; die Vergütung ist generell anzuheben 2 6 0 . Zum Vertrieb einer neuen Modellklasse mit völlig abweichenden Sortiment sind die Mittler aber nicht verpflichtet 2 6 1 ; Nichtbelieferung von Kleinkunden: Der Unternehmer darf sich entschließen, aus Gründen der Rationalisierung kleine und kleinste Kunden nicht mehr zu beliefern 262 . Er muss jedoch eine Änderungskündigung mit der gegebenen ordentlichen Kündigungsfrist aussprechen, wenn die Kunden des HV zu mehr als 30 % aus solchen Kleinkunden bestehen, weil die Maßnahme sonst kündigungsgleiche Wirkung zeitigt; Organisation des Betriebs des Unternehmers: Umstellung der Produktion, Einstellung der Produktion des bisher vertriebenen Artikels 263 , Aufgabe 2 6 4 , Veräußerung, Verpachtung des Betriebs, Änderung der Vertriebsorganisation: hier überall handelt es sich um unternehmerische Entscheidungen, die der Unternehmer aus übergeordneten betrieblichen und unternehmenspolitischen Erwägungen heraus trifft und treffen darf, selbst falls der Tätigkeitsspielraum des HV dadurch eingeengt wird oder gar zum Erliegen kommt. Der Unternehmer hat das Recht, seinen Betrieb so einzurichten und ggf. umzugestalten, wie es ihm wirtschaftlich sinnvoll und vernünftig erscheint: dass er durch betriebliche Notwendigkeiten hierzu geradezu gezwungen wurde, ist nicht zu

BGH, Urt. v. 07.10.1968 - VII ZR 21/66 unveröffentlicht, zitiert nach Küstner/ Thume I, Rn 704. BGH, Urt. v. 07.10.1968 - VII ZR 21/66 unveröffentlicht; Kiistner/Thume I, Rn 705. Ulmer/Habersack S. 60. Ulmer/Habersack S. 60. Ulmer/Habersack S. 62. Ulmer/Habersack S. 63. Ulmer/Habersack S. 63.

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Ulmer/Habersack S. 62. BGHZ 49, 39 = NJW 1968, 394; Küstner/ Thume I, Rn 689. BGH, Urt. v. 12.12.1957 - II ZR 52/56, BGHZ 2 6 , 1 6 1 = NJW 1958, 219; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 20; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 14c und § 87 Rn 71. BGH, Urt. v. 12.12.1957 - II ZR 52/56, BGHZ 26, 161 = NJW 1958, 219.

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fordern 265 . Insbesondere legt der HV-Vertrag dem Unternehmer nicht die Pflicht auf, seinen Betrieb in unverändertem Umfange weiterzuführen266. Kein Unternehmer ist gehalten, eine unrentabel gewordene Produktion nur deshalb fortzuführen, um dem HV weitere Gelegenheit zur Vermittlung von Geschäften zu geben 267 . Abermals muss der HV das hinnehmen, solange seine Interessen dabei nicht unvertretbar unbeachtet geblieben sind oder eine bewusste Schädigung seiner Interessen obgewaltet hat. Die dem HV geschuldete Rücksichtnahme wird alsdann durch die Pflicht zur rechtzeitigen Benachrichtigung geübt (Rn 55); -

Produktionserweiterung: Der Unternehmer darf seine Produktion erweitern, auch wenn durch diese Produktionserweiterung der HV in eine Konfliktsituation gerät, weil ein von ihm ebenfalls vertretenes Unternehmen bereits die Produkte herstellt, die jetzt auch der erweiternde Unternehmer produziert (siehe § 86 Rn 109 ff) 2 6 8 . Es ist das Risiko des HV, welche Zweitvertretung und welche daraus herrührenden Risiken er übernimmt;

-

Produktionseinstellung: Der Unternehmer darf seine Produktion einstellen 269 , ohne Notwendigkeit einer früheren Einstellung jedoch nur nach Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist270. Eine Notwendigkeit besteht im Falle der Unrentabilität der Produktionsfortsetzung. Der Vertrag darf in dieser Situation mittels außerordentlicher Kündigung beendet werden 271 . Angesichts einer unrentabel gewordenen Fertigung kann der Unternehmer nicht gehalten sein, nur wegen der Verdienstmöglichkeiten des HV mit Verlust weiterzuproduzieren272. Er muss nicht den wirtschaftlichen Niedergang abwarten, sondern darf den Vertrag zuvor außerordentlich kündigen 273 . Durch den Abschluss eines Vertrages kurz vor Produktionseinstellung übernimmt der Unternehmer kein von ihm zu tragendes Risiko. Davon könnte nur ausgegangen werden, wenn der Unternehmer in voller Kenntnis seiner eigenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten einen Vertriebsvertrag mit langer ordentlicher Kündigungsfrist abschließt 274 . Fehlt die Notwendigkeit zu einer außerordentlichen Kündigung, begründet die vorgesehene Betriebseinstellung kein außerordentliches Kündigungsrecht275, weil der Unternehmer sich sonst selbst wichtige Kündigungsgründe schaffen dürfte. Der Unternehmer muss den HV so früh wie möglich über die Produktionseinstellung unterrichten 276 , und zwar, soweit keine zwingenden Gründe entgegenstehen, binnen der vereinbarten, hilfsweise der gesetzlichen Kündigungsfrist. Wird nicht ordentlich gekündigt, trifft den Unternehmer eine Schadensersatzpflicht, falls die Betriebseinstellung nicht durch vertretbare Gründe veranlasst wurde 277 . Der Unternehmer hat den

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BGHZ 49, 39, 42 und BGH DB 1972, 5 2 4 . Schlegelberger/Scfcro¿er S 86a Rn 15. BGH NJW 1959, 1964. Küstner/Thume I, Rn 688, 1874. BGH, Urt. v. 12.12.1957 - II Z R 5 2 / 5 6 , BGHZ 26, 161 = NJW 1958, 219; DISSchiedsgericht, DB-Beil. Nr. 11/1999, 13. Ein DIS-Schiedsgericht, DB-Beil. Nr. 11/ 1999, 13 (zust. Ende NJW 1999, 326) gab dem Unternehmer jedoch das Recht zur außerordentlichen Kündigung, aber nur mit einer Auslauffrist von 6 Monaten. Das wird nur ganz ausnahmsweise zulässig sein.

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DIS-Schiedsgericht, DB-Beil. Nr. 11/1999, 13.

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BGH BB 1959, 8 6 4 = NJW 1959, 164; Küstner/Thume I, Rn 687. DIS-Schiedsgericht, DB-Beil. Nr. 11/1999, 13. DIS-Schiedsgericht, DB-Beil. Nr. 11/1999, 13. Schlegelberger/Sc/jröifer § 86a Rn 23. RAG, Urt. v. 16.05.1931, ARS 12, 2 7 4 (276); vgl. BGH, Urt. v. 07.02.1974, BB 1974, 4 3 4 = NJW 1974, 795; Küstner/ Thume I, Rn 1877. Schlegelberger/Scfcroáer § 86a Rn 23: Schadensersatzverpflichtung nur bei Willkür und Fehlen wirtschaftlich vernünftiger oder sinnvoller Erwägungen.

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HV dann für die Verdienstausfälle bis zum Zeitpunkt eines ordentlichen oder außerordentlichen Kündigungsrechts zu entschädigen 278 . Anderweitige Gewinne des HV sind auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen 279 . Denkbar sind bei Aufgabe des Betriebes Fälle, die im Zwischenfeld zwischen „betrieblich sinnvoll" und „unvertretbar" liegen. Eine oHG wird aufgelöst, weil die Gesellschafter aus persönlichen Gründen heillos zerstritten sind und es bei dem Ausmaß des Zerwürfnisses nicht einmal zu einem gemeinsamen Verkauf des Unternehmens kommt. Das Gleiche kann sich bei einer GmbH ereignen. Von einer unvertretbaren Maßnahme lässt sich dann nicht sprechen. Aber auch nicht davon, dass die zur Auflösung der oHG und zur Aufgabe des Betriebs führende Beschlussfassung wirtschaftlich irgend sinnvoll gewesen sei, da im Gegenteil wirtschaftliche Werte sinnlos zerschlagen werden. Der HV ist ein ebenso sinnloses Opfer dieser Zuspitzung der Dinge. Hier mag man über den von Steindorff280 entwickelten Gedanken des Annahmeverzuges aus der Risikosphäre des Unternehmers nachdenken. Dass ein Unternehmen aus unternehmensbedingten Gründen stillgelegt wird, ist das Risiko des HV. Dass ihm die Grundlage seines Weiterbestehens entzogen wird, weil der Unternehmer eine Personenmehrheit ist, die keinen einheitlichen Unternehmensführungswillen mehr aufzubringen vermag, liegt in der Sphäre und Risikobereich des Unternehmers. Die oHG (GmbH) befindet sich, falls das HV-Verhältnis bis zum Endtermin einer ausgesprochenen Kündigung noch über einige Zeit läuft, im Annahmeverzug. Die Folge ist die Weiterzahlung eines Fixums, sonst einer angemessenen Entschädigung analog § 642 BGB. Ausgleichsansprüche gegen die Liquidationsmasse bleiben unberührt, können jedoch ausscheiden, wenn infolge der Betriebsstilllegung keine Vorteile des Unternehmers verbleiben (§ 89b Rn 101); -

Rechenschaftspflicht: Ausfluss des Dispositionsrechts des Unternehmers soll es sein, dass er dem HV keine Rechenschaft über seine Entschließungen schulden soll 2 8 1 . Das kann richtig sein, soweit sich die Maßnahmen des Unternehmers nicht auf den Vertrieb auswirken. Ist dies jedoch der Fall und berühren sie die Interessen des HV, hat der Unternehmer sie auf Nachfrage zu erläutern, soweit ihr Grund nicht offensichtlich ist und kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse besteht. Insbesondere hat der Unternehmer dem HV auf Verlangen die für die getroffene Entscheidung maßgeblichen Gründe mitzuteilen, wenn der Verdacht eines unsachlichen oder willkürlichen Verhaltens besteht, weil dann ein Schadenersatzanspruch des HV eingreifen mag 2 8 2 . Der HV muss sein Informationsinteresse darlegen, z.B. Anhaltspunkte für ein willkürliches oder schädigendens Verhaltens des Unternehmers. Das Auskunftsinteresse ist bereits im Falle der Möglichkeit eines solchen Verhaltens begründet; des Beweises bedarf es nicht, weil die Information überflüssig wäre, sofern der HV Willkür oder schädigendes Verhalten beweisen könnte 2 8 3 ;

-

Schlechtlieferungen des Unternehmers: Schlechtlieferungen bilden grundsätzlich keine schadenersatzbegründende Treupflichtverletzung, es sei denn, sie beruhen auf Vorsatz oder Willkür 2 8 4 . Generell hat der HV keinen „Anspruch" darauf, dass der Unterneh-

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Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 23. Schlegelberger/Sc^roJer § 86a Rn 23a. Z H R 130 (1967), 88 ff; zust. Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 20. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 11. Ebenroth/Löwisch $ 86a Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 17; Schlegelberger /Schröder § 87 Rn 70.

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Zu Letzterem aA Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 11. BGHZ 26, 161 = N J W 1958, 219; OLG Celle DB 1962, 94 = HVR Nr. 2 6 5 ; KüstnerfThume I, Rn 706; Ebenroth/Löwisch S 86a Rn 12.

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mer „gut liefert". Er ist auch hier mit dem Ansehen und der wirtschaftlichen, damit aber auch der qualitativen Leistungsfähigkeit des von ihm vertretenen Unternehmers im Guten wie im Schlechten verbunden. Sieht er sich hierin enttäuscht, mag er aus wichtigem Grunde fristlos kündigen und hätte alsdann einen Verlust des Ausgleichsanspruchs nicht zu besorgen 2 8 5 . Eine Pflichtverletzung liegt allerdings vor, sofern der Unternehmer trotz Mahnung des H V und der Möglichkeit, mangelfrei zu liefern, gleichwohl mangelhaft liefert 2 8 6 , insbesondere willkürlich, ohne sachlichen Grund oder in Schädigungsabsicht 287 . Auch wenn die Schlechtlieferung des Unternehmers im Verhältnis gerade zu seinem HV einen Verstoß gegen die Vertragspflichten darstellt, etwa falls dringende Vorstellungen des HV wegen der schlechten Qualität in den Wind geschlagen werdèn 2 8 8 oder eine „sinnlose Misswirtschaft" 2 8 9 vorliegt, ist der H V in seinen vertraglichen Rechten beeinträchtigt und kann über die Kündigungsmöglichkeit hinaus aus § 2 8 0 BGB für die entgehenden Provisionschancen Schadensersatz verlangen; -

Umsetzungsrecht: Wenn dem H V ein bestimmter Bezirk oder ein Arbeitsgebiet nicht vertraglich zugewiesen ist, soll der Unternehmer ihn kraft seiner Organisationsgewalt einseitig durch Weisung in einem anderen Gebiet einsetzen dürfen 2 9 0 ; sofern der Unternehmer die dafür anfallenden Mehrkosten erstattet oder durch entsprechend höhere Provisionszahlungen ausgleicht. Auf diese Weisungsbefugnis soll die Zulässigkeit eines nicht ausdrücklich vereinbarten Rotationssystems zurückgeführt werden dürfen, bei welchem die HV laufend in verschiedenen Bezirken tätig werden. Diese Ansicht ist zweifelhaft, weil meist eine Tätigkeit im „Ausgangsbezirk" (ggf. Konkludente) Vertragsgrundlage sein wird. Davon wird insbesondere bei langjähriger Tätigkeit des H V in einem Gebiet und der Unüblichkeit solcher „Versetzungen" auszugehen sein;

-

Vertragshoheit: Der Unternehmer darf neue Verträge in sein Vertriebssystem einführen, etwa bei Änderung einer kartellrechtlichen G V O 2 9 1 ;

-

Werbung: Dem Unternehmer steht die Entscheidung darüber zu, ob, und wenn ja, wie er ggf. für sein Produkt werben w i l l 2 9 2 . Die allgemeine Produktwerbung ist seine Angelegenheit. Auf die schutzwürdigen und berechtigten Belange des Mittlers muss er bei seiner Werbung Rücksicht nehmen 2 9 3 . Der Unternehmer darf den Mittler bei der Werbung nicht vorsätzlich oder fahrlässig schädigen 2 9 4 . Der Mittler kann die Kosten für selbst veranlasste Werbemaßnahmen ohne entsprechender Vereinbarung im Vertriebsvertrag trotz §§ 675, 6 7 0 BGB nicht vom Unternehmer ersetzt verlangen 2 9 5 . Das Dispositionsrecht des Unternehmers ist in folgenden Konstellationen überschritten:

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OLG Celle DB 1962, 94. OLG Celle DB 1962, 94 = HVR Nr. 2 6 5 ; Küstner/Thume I, Rn 707. BGHZ 2 6 , 1 6 1 ; BGH N J W 1958, 1138; OLG Celle DB 1962, 94; Ebenroth/Löwisch S 86a Rn 12. OLG Celle DB 1962, 94 = HVR Nr. 265. BGHZ 26, 165. Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 15. BGH, Urt. v. 0 8 . 0 5 . 2 0 0 7 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 = WuW

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DE-R 2 0 4 5 = WuW 2007, 917 = EWiR 2007, 5 4 7 (Emde). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 6. BGHZ 136, 2 9 5 ; Vorinstanz OLG Frankfurt/M., NJW-RR 1997, 170; GH BB 1995, 1792; ZIP 1995, 1286 = BB 1995, 1792; BB 1995, 1794. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 182.

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Bestandswegnahme: Ein Versicherungsunternehmen ist nicht berechtigt, dem Versicherungsvertreter den von ihm aufgebauten Bestand an Versicherungsverträgen zu entziehen und dessen erfolgreiche Vermittlungstätigkeit zunichte zu machen, wenn die Bestandsbetreuung Vertragsbestandteil war. Vielmehr ist der Versicherer verpflichtet, im Interesse des Versicherungsvertreters alles zu tun, um den dem Vertreter überlassenen und von ihm aufgebauten oder ihm übertragenden Bestand zu erhalten 296 , wobei bei übertragenen Beständen mehr Großzügigkeit zugunsten des Versicherers angebracht erscheint. Letzters gilt insbesondere, falls der Versicherer dem HV ohne Verpflichtung den später entzogenen Bestand zuteilte, was einen spiegelbildlichen actus contrarius eher gestattet. Der BGH hat ausgesprochen297, es fehle an einer Teilbeendigung des mit einem Versicherungsvertreter geschlossenen Vertrages, wenn der Unternehmer die Verwaltung einzelner durch Vermittlung des HV zustande gekommener Versicherungsverträge später auf einen anderen Versicherungsmakler übertrage. Hierdurch werde der Inhalt des Versicherungsvertrages nicht geändert. Dem HV stehe deshalb kein Ausgleichsanspruch zu. Dieses Ergebnis ist zweifelhaft, sofern die Bestandswegnahme in ihrer wirtschaftlichen Folge einer Teilkündigung gleich steht und die Bestandsbetreuung ggf. konkludent vereinbarter Vertragsbestandteil war;

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Kündigungsgleiche Wirkung: falls die Disposition für den HV zu einer kündigungsgleichen Wirkung führt, ist die Rücksichtnahmepflicht berührt. Von einer kündigungsgleichen Wirkung soll bei einer Verdienstminderung von 30 % infolge der Umsetzung298 oder ähnlichen, besonders schweren Folgen auszugehen sein. Eine solche Maßnahme erfordert eine Änderungskündigung, zum einen wegen des Verbotes der Teilkündigung, zum anderen zwecks Vermeidung der Umgehung der Kündigungsfristen des § 89;

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Organisationsrecht des Vertriebsmittlers: Die Selbständigkeit und damit das Eigenorganisationsrecht des HV darf nicht eingeschränkt werden, etwa in Hinblick auf Investitionen im Betrieb des H V 2 9 9 oder der Bestellung der Organe einer HV-Gesellschaft;

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Vertragsschluss: Der Unternehmer darf einen Vertragsschluss nicht willkürlich ablehnen, nachdem er den HV zuvor mit der Vermittlungstätigkeit beauftragt hat und der HV zum Tätigwerden verpflichtet ist 3 0 0 . Ein anschauliches Beispiel für eine willkürliche Nichtannahme des vermittelten Auftrags liefert der Fall BGH NJW 1981, 1785: Ein Einzelkaufmann ist zugleich Komplementär seiner Familien-KG, die er wirtschaftlich vollständig beherrscht; er selbst und „seine" KG arbeiten in der gleichen Branche. Der für das einzelkaufmännische Unternehmen tätige HV bringt einen Auftrag herein, den aber sein Unternehmer nicht für die einzelkaufmännische Firma, sondern für die KG annimmt, um die Provision zu sparen. Der BGH billigt den Provisionsanspruch zu, weil der Unternehmer treuwidrig gehandelt habe. Richtiger wäre wohl eine Begründung aus Schadensersatz gewesen;

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Wegnahme von Kunden/Produkten: Der Unternehmer darf dem HV nicht willkürlich Kunden oder Produkte entziehen und damit die Vertretung aushöhlen, beispielsweise durch Übernahme in den Eigenvertrieb oder die Beauftragung unternehmseigener Ver-

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Küstner/Thume I, Rn 710. BB 1994, 99 = NJW 1994, 193. BAG EWiR 2 0 0 3 , 2 0 3 (Diller) für einen angestellten Vermittler. BGH NJW-RR 1993, 1122; OLG Düsseldorf

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OLGR 1998, 11; zum Ganzen Schlegelberger/Schröder § 87 Rn 71. LG Hamburg, Urt. v. 1 2 . 0 6 . 2 0 0 6 - 415 O 17/06.

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triebsgesellschaften. Vielmehr steht ihm dann nur der Weg der Änderungskündigung offen. In dem von Küstner/Tbume301 gebildeten Fall, in welchem der Unternehmer eine rechtlich selbständige Tochterfirma gründet, die das Vertragsgebiet beliefert, fehlt es bei Berücksichtigung der Interessen beider Parteien an einem Grund, der die Ausgliederung auf die Tochterfirma rechtfertigt. Der H V kann einen Schadenersatzanspruch geltend machen. Sein Schaden darf gem. §§ 287 ZPO, 252 BGB auf zwei Wegen geschätzt werden: Zum einen kann der HV die Differenz der Durchschnittsprovisionen vor dem schädigenden Ereignis und nach diesem fordern, zum anderen (alternativ) als Schaden die von der Tochtergesellschaft auf HV-Provisionen heruntergerechneten Gewinne (ähnlich der Herausrechnung nicht HV-typischer Bestandteile beim Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers). Dabei kann der Schaden bei der letzten Methode so bestimmt werden, dass auf alle Geschäfte der Tochtergesellschaft der Provisionssatz zu zahlen ist, der dem HV zusteht 3 0 2 .

IX. Rechtsfolgen von Dispositionsmängeln Unvertretbare, willkürliche oder in Schädigungsabsicht betätigte Entschließungen des 5 9 Unternehmers zum Nachteil des Mittlers können zunächst die Folgen des Annahmeverzuges auslösen; sie begründen darüber hinaus Ansprüche auf vertragsgemäßes Verhalten (Weiterbelieferung, Annahme von Aufträgen), ggf. - wenn vertragsgemäßes Verhalten nicht anders hergestellt werden kann - auf Unterlassung 303 . Schadensersatzansprüche (§ 280 BGB) bestehen gleichfalls. Die Gründe der Maßnahme sind dem Mittler auf Verlangen mitzuteilen 3 0 4 . Im Falle der unvertretbaren oder willkürlichen Ablehnung eines vermittelten Geschäfts valutiert der Anspruch in Höhe der entgehenden Provisionen aus Folgeaufträgen, die der abgelehnte Kunde sonst erteilt haben würde. Bei sonstiger Verkürzung des Tätigkeitsfeldes des Mittlers geht der Schadensersatz auf das, was er bis zum Ablauf einer - unterstellten - ordentlichen Kündigung durch den Unternehmer verdient hätte. Der Schadenersatz des HV ist nicht auf den Zeitraum bis zum nächsten Kündigungstermin des HV beschränkt 3 0 5 . Maßgeblich ist vielmehr die nächste Kündigungsmöglichkeit des Unternehmers. Der Unternehmer hat sich während der gesamten Vertragslaufzeit gegenüber dem HV vertragsgemäß zu verhalten 3 0 6 . Will oder kann er dies nicht, müsste der Unternehmer und nicht der HV kündigen, so dass es auf die Kündigungsmöglichkeit des Unternehmers ankommt. Darf der Unternehmer später als der H V kündigen, kann der H V Schadenersatz für diese verlängerte Periode fordern. Die Ansprüche aus dem Annahmeverzug des Unternehmers wird der Mittler regelmäßig nicht in Anspruch nehmen, weil sie der Anrechnungspflicht aus § 615 S. 2 BGB unterliegen. Nimmt der Mittler das Vorgefallene zum Anlass, seinerseits fristlos zu kündigen, so besitzt er Ausgleichsansprüche nach § 89b, gegebenenfalls weitergehende Schadensersatzansprüche nach § 89a Abs. 2, insbesondere für seine nunmehr frustrierten Aufwendungen aus zurückliegender Zeit, die die weitere Tätigkeit hätten erfolgreich gestalten sollen.

301 302

303

I, Rn 691. Siehe OLG Köln HVR Nr. 526; Küstner/ Thume I, Rn 692. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 20.

304 305 306

Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 20. So auch BGHZ 26,161. Vgl. Küstner/Thume I, Rn 706.

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X . Vertragliche Erweiterung des Dispositionsrechts 60

Vertragsklauseln, die dem Unternehmer bei kundenfeindlichster Auslegung einseitig Dispositionen gestatten, welche in den Kernbereich des Leistungs-Gegenleistungsverhältnis eingreifen, sind als Individualvereinbarung gem. § 2 4 2 B G B unwirksam, als AGB gem. § 3 0 7 B G B (Vor § 84 Rn 33).

XI. Vertragliche Beschränkung des Dispositionsrechts 61

Sofern nicht gesellschaftsrechtliche Gründe entgegenstehen - Eigenorganschaft, Beherrschungsvertrag etc. - darf der Unternehmer auf seine unternehmerische Entschließungsfreiheit weitgehend (vertraglich) verzichten 3 0 7 . Anders als in § 8 4 für den H V fehlt beim Unternehmer das zwingende statusbegründende Tatbestandsmerkmal der „Selbständigkeit", welches zu weitgehende Eingriffe in das unternehmerische Selbstbestimmungsrecht ausschließt. Praktisch sind Verzichtsfälle kaum. Insbesondere darf sich der Unternehmer verpflichten, bestimmte Betriebs- und Vertriebsänderungen zu unterlassen, den H V zu beschäftigen oder von ihm angetragene Geschäfte abzuschließen 3 0 8 , und zwar auch ohne den Vorbehalt einer abweichenden Entscheidung aufgrund veränderter Verhältnisse 3 0 9 . Sein Preisbestimmungsrecht darf der Unternehmer nicht völlig dem H V übertragen. In AGB vereinbart kommt es für die Wirksamkeit der Maßnahmen auf die bei abstrakt-genereller Kontrolle bestehende Benachteiligung des Unternehmers an, die bei wirtschaftlicher Überlegenheit des Mittlers als Verwender und Fehlen eines sachlichen Grundes für die Beschränkung häufig gegeben sein mag.

I. Die in § 86a besonders geregelten Nebenpflichten 62

Die vom Gesetz als regelungsbedürftig angesehenen Nebenpflichten des Unternehmers sind in § 86a hervorgehoben. Nur diese Nebenpflichten sind dort geregelt 3 1 0 . Die Hauptpflicht zur Provisionszahlung folgt erst in §§ 87 ff, die zur Ausgleichszahlung in § 89b. Die Nebenpflichten des § 86a sind - wie Art. 4 Abs. 2 EG-Richtlinie klarstellt Ausdruck der vom Gesetz vorausgesetzten Unterstützungspflicht des Unternehmers, die wiederum Ausprägung der allgemeineren Treupflicht ist 3 1 1 . Es sind •

Die Überlassungspflicht (§ 86a Abs. 1);

•

Die Nachrichtspflicht (§ 86a Abs. 2), sub specie;

•

Die Verpflichtung zur Mitteilung über Annahme und Ablehnung eines vom H V vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts;

•

Die Verpflichtung zur Mitteilung über die Nichtausführung eines vom H V vermittelten und abgeschlossenen Geschäfts;

•

Die Verpflichtung zur Mitteilung, falls der Unternehmer Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfang abschließen kann und will, als der H V unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte (§ 86a Abs. 2).

307

AA Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 7. Insoweit aA Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 7.

308 309

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310 311

Hopt § 86a Rn 1. Hopt S 86a Rn 1.

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§ 86a normiert ebenso wie § 86, der Pflichten des HV zum Inhalt hat, die Pflichten des Unternehmers nicht abschließend 312 . Vielmehr sind nur wenige Pflichten besonders hervorgehoben, die noch dazu der näheren Konkretisierung bedürfen 313 . Bedauert wird insbesondere das Fehlen einer die Interessenwahrungspflicht des HV spiegelnden Pflicht des Unternehmers 314 .

63

Die in § 86a Abs. 1, 2 geregelten Pflichten sind seit der Umsetzung der EG-Richtlinie 1986 zwingend. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam (§ 86a Abs. 3).

64

I. Zeitdauer und Fälligkeit Die Pflichten des § 86a bestehen vertragsbegleitend während der gesamten Vertragsdauer und werden unverzüglich31·5 fällig, sobald objektiv mit einer Leistung zu rechnen ist. Unterlagen sind solange bereitzustellen, wie sie benötigt werden 316 .

65

Die Überlassungspflicht des § 86a Abs. 1 endet regelmäßig mit Vertragsende. Nur im Ausnahmefall kann der Unternehmer verpflichtet sein, dem Vertreter Unterlagen über die Vertragsdauer hinaus zu überlassen.

66

Die Informationspflicht des § 86a Abs. 2 ist gleichfalls nur eine vertragsbegleitende Pflicht. Vor Vertragsschluss kann eine Informationspflicht des Unternehmers aus vorvertraglichen Schutz- und Treupflichten über alle Umstände hergeleitet werden, die für die spätere Tätigkeit des HV relevant sind 3 1 7 . Zum Beispiel besteht vorvertraglich die Pflicht zur Aufklärung über die bisherige wirtschaftliche Erfolglosigkeit des Vertriebssystems, die Wertlosigkeit einer Kundenliste, über den Einsatz weiterer HV im gleichen Gebiet 318 , über Arbeitsbedingungen und für den Vertreter nicht ohne weiteres erkennbare Risiken der Vertretung 319 . Ob man diese vorvertragliche Pflicht unter den Terminus „disclosurerules" fassen möchte oder den der „Aufklärungspflicht aus vorvertraglichem Vertrauensverhältnis" ist eine rein terminologische Frage 3 2 0 . Die vorvertraglichen Aufklärungspflichten haben ihre besondere Bedeutung im Franchiserecht, jene Untergruppe wird oben, Vor § 84 Rn 4 6 8 ff, im Einzelnen behandelt.

67

Nach Vertragsende existieren nachvertragliche Treupflichten, jedoch nicht mehr die in § 86a hervorgehobenen Nebenpflichten 321 .

68

Π. Z u den einzelnen Pflichten des § 8 6 a 1. Überlassung von Unterlagen (§ 86a Abs. 1) a) Sachlicher Anwendungsbereich. Nach § 86a Abs. 1 hat der Unternehmer dem HV die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Die in

312 313 314

315 316 317

Westphal Vertriebsrecht I, Rn 373. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 373. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86a Rn 1. Hopt § 86a Rn 6. Hopt § 86a Rn 6. Martinek/Hofcr § 8 Rn 124; Hopt § 86a Rn 2.

318

319 320 321

OLG Nürnberg BB 1956, 352; Hopt § 86a Rn 2. Hopt § 86a Rn 2. Vgl. Martinek/Flohr § 8 Rn 125. Hopt § 86a Rn 3.

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Abs. 1 niedergelegte Aufzählung ist nur beispielhaft, nicht abschließend 322 , der Begriff der Unterlagen zudem unglücklich gewählt. Er ist weit zu fassen. Hierunter können auch Unterlagen fallen, die nur für ein einzelnes Geschäft erforderlich sind, sie sind dann ohne besondere Aufforderung des HV zu übermitteln 323 . Der Unternehmer muss alle produktspezifischen Hilfsmittel aus seiner Sphäre 324 bereitstellen, auf die der HV objektiv besehen 325 oder nach seinem pflichtgemäßen Ermessen 326 zur Ausübung seiner Vermittlungs- und Abschlusstätigkeit und zur Anpreisung der Ware 3 2 7 angewiesen ist 3 2 8 , und zwar in einem ungefährlichen Zustand 329 . Der Unternehmer ist der Geschäftsherr und steht seinem Produkt näher als der HV, so dass er die speziell auf die von der Vertriebspflicht erfassten Produkte abgestimmten Hilfsmittel bereitstellen und auf aktuellem Stand halten 3 3 0 muss - niemand anders könnte dies. Produktunspezifische, allgemeine Hilfsmittel, die auch ein HV benötigen würde, der andere Produkte vertreibt, muss der HV hingegen selbst anschaffen. Die Verpflichtung des HV zur Ausstattung sowie zum Unterhalt seines eigenen Geschäftsbetriebs, sowie die Pflicht, das für seine Berufsausübung Erforderliche zu beschaffen, wird durch Abs. 1 nicht berührt 331 . Büromaterialien und Hilfsmittel, die üblicherweise zur Einrichtung des Gewerbebetriebs des HV gehören, braucht der Unternehmer nicht bereitzustellen. Dem HV obliegt die Ausstattung seines Betriebes 332 . Sofern der Unternehmer die Unterlagen nicht besitzt, muss er sie sich beschaffen 333 . Nach a.A. trifft die Bereitstellungsfrist nur solche Unterlagen, die der Unternehmer in seinem Betrieb verwendet 334 . Dann aber könnte der Unternehmer durch seine Lagerhaltung über die unabdingbare Bereitstellungspflicht disponieren. Die Bereitstellungspflicht trifft daher alle in Abs. 1 ausdrücklich genannten Unterlagen sowie alle produktspezifischen, in Abs. 1 nicht erwähnten Unterlagen, soweit die Verkehrsüblichkeit dem nicht entgegensteht335. Die Verpflichtung zur Bereitstellung der Unterlagen ist keine Hauptpflicht, sondern eine selbständige Nebenpflicht. Der HV kann den Erfüllungsanspruch auf Überlassung einklagen336. 70

Welche Unterlagen zur Ausübung der Tätigkeit erforderlich sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls, insbesondere von der Branchenüblichkeit ab 3 3 7 . Beispiele sind: • Für die Werbung des HV hilfreiche Geschäftskorrespondenz mit Interessenten und Kunden, soweit sie sich nicht auf abgeschlossene Vorgänge beschränkt 338 und keine Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen. Nach dem BDSG wird die Weitergabe

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323 324

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Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 269; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 376; Ebenroth/Löwisch $ 86a Rn 15; Hopt § 86a Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoytiitigen-Huene § 86a Rn 4; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«s(«er § 86a Rn 2. AA Schlegelberger/ScAroáer § 86a Rn 4. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 270. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 15; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 3. Küstner/Thume I, Rn 607. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 376. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 3.

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Thume BB 1995, 1913; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 14. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 4. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 2. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 3; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene § 86a Rn 3. Küstner/Thume I, Rn 635. Küstner/Thume I, Rn 607; Hopt § 86a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16.

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regelmäßig nicht zu beanstanden sein 3 3 9 . Ggf. muss der Unternehmer die Einwilligung der Kunden suchen 3 4 0 ; •

Kundenlisten (soweit vorhanden und nach dem Vertragsinhalt nicht vom HV zu erstellen 3 4 1 ). Soll der H V ein bislang unbesetztes Gebiet bearbeiten, so braucht der Unternehmer ihm keine Kundenlisten zu übergeben. Die Ermittlung dieser Kunden ist Sache des H V 3 4 2 . Bestehen allerdings Kundenlisten, hat der Unternehmer jene zur Verfügung zu stellen 3 4 3 . Schreibt der H V die Kundendatei fort, so hat er bei Vertragsende nur die Ursprungsdatei herauszugeben 3 4 4 ;

•

Unterlagen über existierende Kundenbeziehungen;

•

Musterkollektionen 345 ;

•

Eigens für das Produktangebot des Unternehmers entwickelte oder darauf zugeschnittene, nicht handelsübliche Computerprogramme, die der H V zur Demonstration benötigt (etwa vom Versicherungsunternehmer für die Bearbeitung des Kundenstammes und Vertragsbestandes einheitlich genutzte EDV-Software 3 4 6 oder solche, die im Informationsinteresse des Unternehmers angeschafft wird 3 4 7 ). Das gleiche soll gelten, wenn die Software funktionell an die Stelle der bisherigen Verkaufsunterlagen tritt, die zuvor kostenlos zu überlassen waren 3 4 8 . Spezielle Software, die dem H V erst Zugang zu dem Datenbestand des Versicherers und damit zu den aktuellen Vertragsdaten seiner Kunden ermöglicht, zählt nach dem Wegfall von in Papierform übersandten Dynamiknachtragsmitteilungen zum Bereich der die Produktwerbung unterstützenden, vom Unternehmer gem. § 86a Abs. 1 kostenfrei zur Verfügung zu stellenden Mittel 3 4 9 ;

•

Bei Branchenüblichkeit kostenlos zu verteilende Probestücke 3 5 °;

•

Preislisten 351 ;

•

Produktbeschreibungen 352 und Gebrauchsanleitungen;

•

Schulung: Der Unternehmer hat den HV kostenlos zu schulen, soweit die Schulung eine Überlassung von Unterlagen ersetzen soll 3 5 3 . Der Unternehmer muss dabei das für den Vertrieb erforderliche know-how vermitteln, von dem er Kenntnis hat, nicht jedoch sein gesamtes know-how 3 5 4 ;

•

Unterlagen, die für die Anpreisung der Ware des Geschäftsherrn bei der Kundschaft erforderlich sind, insbesondere Werbeunterlagen und Broschüren 3 5 5 ;

339

Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Evers/Kiene, DB 2 0 0 3 , 2 7 6 2 ; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16; Genzow in Ensthaler, § 86a Rn 4; Heymann/Sonne«schein/Weitemeyer § 86a Rn 3; Hopt § 86a Rn 5; MünchKommHGB/r. HoyningenHuene § 86a Rn 4; Schlegelberger/Sc/jröder § 86a Rn 2, 21.

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Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 2. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 2. AA wohl Küstner/Thume I, Rn 633; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 15; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 6. Thume BB 1995, 1913; Hopt § 86a Rn 5; Röhricht/Graf v. Westphalen/fCwsiner § 86a Rn 4.

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Küstner/Thume I, Rn 608; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 378; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Ulmer/Habersack S. 73. Ulmer/Habersack S. 73. OLG Köln, Urt. v. 3 0 . 0 9 . 2 0 0 5 - 19 U 67/05, VersR 2 0 0 6 , 4 0 7 (409). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16; Hopt § 86a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. OLG Hamm NJW-RR 1990, 5 6 7 ; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 16. Martinek/Hofcr, § 12 Rn 70. Küstner/Thume I, Rn 6 0 8 ; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 16; Hopt § 86a Rn 5.

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•

Vertragsformulare und Geschäftsbedingungen 356 ;

•

Werbedrucksachen 357 ;

•

Allgemeine produktunspezifische Werbemittel, etwa Aufkleber, Kleidung mit dem Logo des Unternehmers etc.

Keine Unterlagen und damit nicht von der Überlassungspflicht sowie der korrespondierenden Pflicht des HV zur sorgsamen Aufbewahrung erfasst sind Hilfsmittel, welche der HV nach der Verkehrsauffassung selbst anzuschaffen hat, z.B. die o.g. produktunspezifischen Hilfsmittel, etwa: •

alle Gegenstände, welche zum allgemeinen Geschäftsbetrieb des HV gehören 3 5 8 ;

•

Büro, Geschäftseinrichtung 359 und allgemeine Büromaterialien 360 , sofern diese lediglich als Hilfsmittel für den Gewerbebetrieb des HV eingesetzt werden sollen 3 6 1 ;

•

Koffer, Taschen ohne Inhalt, in denen der HV z.B. seine Muster befördert 3 6 2 , soweit nicht ein Spezialkoffer für das Produkt benötigt wird;

•

Kfz 3 6 3 ;

•

Autotelefon 364 ;

•

Gängiger PC nebst Hilfsgeräten

•

Hardware und allgemein übliche Software 366 ;

•

Vorratswaren, die der Unternehmer dem HV zur Lieferung an die Kunden überlassen hat sollen keine kostenlos bereitzustellende Unterlage bilden: Sie dienten nicht der Abschluss- und Vermittlungstätigkeit, sondern der Erfüllung geschlossener Geschäfte 3 6 7 . Die vermittelten Produkte würden nicht an den HV sondern den Kunden geleistet, müssten also nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht an den HV übermittelt werden. Dem Gesetzgeber war offenbar nicht bewusst, dass Voraussetzung der Vermittlung und des Abschlusses in bestimmte Branchen die Präsenz der vermittelten Produkte ist (Tankstellen, Kfz-Vermietstationen). Hier gilt der Rechtsgedanke des § 86a „erst recht". Diese Waren sind kostenlos zur Verfügung zu stellen, Produktbereitstellungspauschalen oder die Zuweisung von Lagerkosten zum HV sind regelmäßig unzulässig, soweit sie nicht branchenüblich sind. Das folgt auch aus § 87d, demzufolge der HV nur eigene Geschäftskosten trägt. Selbstverständlich sind auch solche Waren sorgfältig zu verwahren. Eine analoge Anwendung des § 86a Abs. 1, auch bei der Leitbildprüfung des § 307 BGB (soweit sie wegen der auch individual-

356

Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 16; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 3. Hopt § 86a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 15; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 4; Hopt § 86a Rn 5; Schlegelberger/Sc/jröJer § 86a Rn 3. Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 270; Martinek/ Flohr § 12 Rn 70; Hopt § 86a Rn 5. Hopt § 86a Rn 5; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 3. Küstner/Thume I, Rn 608. OLG Hamburg HVR Nr. 101; Küstner/ Thume I, Rn 108; Prasse in: Giesler,

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365;

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Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 2 Rn 2 7 0 ; ManinekJFlohr § 12 Rn 70; Hopt § 86a Rn 5. Hopt § 86a Rn 5. Küstner/Thume I, Rn 608. Küstner/Thume I, Rn 608. OLG Köln, Urt. v. 3 0 . 0 9 . 2 0 0 5 - 19 U 6 7 / 0 5 , VersR 2 0 0 6 , 4 0 7 (409); Ulmer/Habersack S. 72 f. OLG Düsseldorf BB 1990, 1086 (1087); Küstner/Thume I, Rn 608; Martinek/F/o/>r § 12 Rn 70; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 380; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16; Genzow in Ensthaler, § 86a Rn 4; Hopt S 86a Rn 5.

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vertraglich zwingenden Kostenfreiheit der Überlassung erforderlich sein sollte), ist richtig. Soweit diese Waren nicht kostenfrei bereitzustellen sind, hat der Unternehmer Vorratsware, Lagerbestände, Ersatzteile oder sonstige vom HV im Einverständnis mit dem Unternehmer zur Unterstützung der ihm übertragenen Tätigkeit auf eigene Kosten erworbene Gegenstände nach Vertragsende gegen Wertersatz entsprechend den für Vertragshändlern geltenden Grundsätzen (Vor § 84 Rn 340 ff) zurückzukaufen 3 6 8 ; •

betriebsinterne Geschäftsunterlagen des Unternehmers 369 , die der HV nicht für die Werbung benötigt;

•

Unterlagen die allein das Vertragsverhältnis zwischen Unternehmer und HV, nicht aber zu Kunden, betreffen 3 7 0 ;

•

eine vom HV selbst angelegte Kundenkartei. Mangels besonderer Vereinbarung ist der H V bei Beendigung des Vertrages demgemäß auch nicht zur Herausgabe einer solchen Kartei verpflichtet 371 .

Regeln die Parteien vertraglich, welche Unterlagen dem HV zur Verfügung zu stellen sind und werden dabei erforderliche Unterlagen nicht genannt, steht dem HV unmittelbar aus § 86a ein Anspruch auf die erforderlichen Unterlagen z u 3 7 2 . Wegen der zwingenden Natur der Überlassungspflicht gilt dies selbst dann, wenn die Aufzählung erschöpfend sein sollte. Die Überlassungspflicht ist keine höchstpersönliche Pflicht. Der Unternehmer kommt ihr auch nach, indem er dem HV die Unterlagen durch Dritte zukommen lässt 3 7 3 .

72

b) Fälligkeit. Wie alle in § 86a vorhandenen Pflichten des Unternehmers besteht die Überlassungspflicht vertragsbegleitend. Fälligkeit tritt unverzüglich 374 und jedenfalls bei allgemein üblichen Hilfsmitteln ohne Aufforderung 375 ein, sobald der HV die Unterlagen benötigt 3 7 6 , etwa bei Vertragsbeginn 377 , spätestens unverzüglich nach Aufforderung 378 . Erkennt der Unternehmer die Erforderlichkeit nicht, ist die Aufforderung fälligkeitsbegründend. Benötigt der HV die Unterlagen dringend, kann er sein Recht mittels einstweiliger Verfügung sichern lassen 3 7 9 . Das Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache steht nicht entgegen. Die Unterlagen sind dem HV solange zu belassen, wie er sie benötigt 3 8 0 . Der Unternehmer ist mit der Rechtsfolge des § 295 BGB vorleistungspflichtig und darf die Aushändigung i.d.R. - Extremfälle ausgenommen - nicht von Bedingungen, etwa der Rückgabe anderer Gegenstände, abhängig machen, sofern der HV zur Ausübung seiner Tätigkeit auf die Unterlagen angewiesen ist 3 8 1 . Denn mit einer überholten oder veralteten Kollektion braucht ein HV nicht zu arbeiten 3 8 2 . Die Verpflichtung ist eine kontinuierliche. Der Unternehmer hat die geschuldeten Unterlagen auch ohne Aufforderung laufend auf aktuellem Stand zu halten sowie zu übermitteln, und zwar auf

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 3. Küstner/Thume I, Rn 634. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene, S 86a Rn 4 2 . Küstner/Thume I, Rn 609. Hopt $ 86a Rn 6. Thume BB 1995, 1913; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 17; Heymann/Sonnenschein/Weite-

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meyer § 86a Rn 5; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 5; Schlegelbetget/Schröder § 86a Rn 4. Küstner/Thume I, Rn 610. Röhricht/Graf v. Westphalen/KHsfner § 86a Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Hopt § 86a Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 17.

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seine Kosten 3 8 3 ; verbrauchte Unterlagen sind zu ergänzen und aufzufüllen 384 . Dies gilt, solange der HV für ihn tätig zu sein hat, grundsätzlich auch, wenn das Vertragsverhältnis gekündigt ist 3 8 5 . 74

c) Kosten. Die in § 86a Abs. 1 genannten Unterlagen sind dem HV kostenlos zur Verfügung zu stellen 3 8 6 . Diese Kostenfreiheit ist gemäß § 86a Abs. 3 zwingend. Ein Kaufpreis kann also nicht verlangt werden, wegen der beispielhaften Aufzählung in § 86a Abs. 1 insbesondere auch nicht für die Musterkollektion 3 8 7 . Allenfalls die freiwillige Option zum Kauf darf vereinbart werden 3 8 8 . Alle Abreden, die auf die Gewährung einer irgendwie gearteten Gegenleistung für die Überlassung der Hilfsmittel gerichtet sind, gleich welcher Höhe und Fälligkeit, wären unwirksam 3 8 9 , etwa die Vereinbarung einer Holschuld am Sitz des Unternehmers. Produktbereitstellungskosten, z.B. bei der Kfz-Vermietung, sind deshalb unzulässig, und zwar auch individualvertraglich. Selbst Prämien eventueller Versicherungen hat allein der Unternehmer zu tragen, weil anderenfalls Kostenfreiheit fehlt 3 9 0 . Grundsätzlich hat der Unternehmer auch den durch ordnungsgemäßen Gebrauch oder Abnutzung der „Unterlagen" eintretenden Wertverlust oder die Wertminderung zu tragen 3 9 1 . Sicherheiten dürfen nicht verlangt werden, auch nicht bei wertvollen Kollektionen 3 9 2 . Eine Vereinbarung, die den HV verpflichtet, die Unterlagen oder die Musterkollektion nach Saison- oder Vertragsende käuflich zu erwerben, wäre aus dem gleichen Grund nicht nur als A G B 3 9 3 sondern bereits als Individualabrede 3 9 4 unzulässig. Diejenigen, die eine Kaufverpflichtung akzeptieren, befürworten dann - auch ohne Vereinbarung - eine Rückerwerbspflicht des Unternehmers zu angemessenem Preis bei Vertragsende, weil der HV die von ihm erworbenen Gegenstände nicht mehr nutzen oder absetzen kann 3 9 5 . Eine einheitliche Betriebssoftware darf der Unternehmer im HV-Bereich nur vorschreiben, wenn er ihre Kosten, auch die des laufenden Unterhaltes, übernimmt 3 9 6 .

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d) Eigentum an den Hilfsmitteln. Ohne abweichende Vereinbarung bleibt der Unternehmer regelmäßig 397 Eigentümer der zur Verfügung gestellten Unterlagen 3 9 8 . Indiz für

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Tbume BB 1995, 1913; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 15. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86a Rn 3. Ebenroth/Löwisch S 86a Rn 15; Röhricht/ Graf v. Westphalen/Kiisingr § 86a Rn 5. OLG Hamm NJW-RR 1990, 5 6 7 (568); OLG München BB 1999, 2320; Thume BB 1995, 1913 (1915); Ebenroth/Löwisch $ 86a Rn 16; HeymanrJSonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 3, 6; Hopt § 86a Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 7; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kösiwer § 86a Rn 3; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 2, 7.

390

OLG München DB 1999, 1007 = BB 1999, 2 3 2 0 ; Küstner/Thume I, Rn 611. OLG München DB 1999,1007 = BB 1999, 2320. Thume BB 1995, 1913; Küstner/Thume Rn 611.

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397 398

Küstner/Thume I, Rn 612; Hopt § 86a Rn 6; aA (Vereinbarungsfrage) 4. Aufl., § 86 Rn 25; MünchKommHGB/κ. Hoyningen-Huene § 86 Rn 54: Versicherungspflicht nur „im Zweifel" beim Unternehmer; Röhricht/Graf V. Westphalen/Küstner § 86a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Thume BB 1995, 1913 (1914); Küstner/ Thume I, Rn 620; aA Sieg VersR 1996, 5 5 9 (560); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. OLG Düsseldorf HVR Nr. 770; OLG München HVR Nr. 991; Hopt § 86a Rn 6. AA Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Küstner/Thume I, Rn 611. Küstner/Thume I, Rn 616. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 386; Hopt § 86a Rn 6.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

den abweichend vom Regelfall vereinbarten Eigentumserwerb des HV kann die Ausstellung einer Rechnung über die Unterlagen sein, sofern es sich nicht um eine ProformaRechnung handelt, die lediglich aus internen Gründen, etwa zum Nachweis des Verbleibs oder im Hinblick auf eine Berechnung nach Vertragsende - etwa wegen fehlender Rückgabe - 3 " ausgestellt wurde. e) Pflicht zur sorgsamen Verwahrung. Der HV ist unmittelbarer Besitzer der Unterlagen und nicht Besitzdiener im Sinne des § 855 BGB. Denn zwischen Unternehmer und HV besteht kein sozialrechtliches Abhängigkeitsverhältnis 400 . Der gutgläubige Dritte wird nach §§ 932 BGB, 366 HGB geschützt 401 . Werden die Unterlagen dem HV entzogen, darf er die Rechte auf Besitzwehr und Besitzkehr der §§ 861, 862 BGB geltend machen 4 0 2 . Der HV ist verpflichtet, die ihm ausgehändigten und im Eigentum des Unternehmers stehenden Unterlagen sorgfältig aufzubewahren (kaufmännische Verwahrungspflicht, § 86 Abs. 3, siehe § 86 Rn 61 f f ) 4 0 3 . Die Sorgfaltspflicht wird stärker, je wertvoller die überlassenen Hilfsmittel sind. Sie verbietet insbes. Selbstverbrauch 404 des HV sowie die Veräußerung an Dritte auf eigene Rechnung 4 0 5 . Der HV hat über den Inhalt der Unterlagen Stillschweigen zu bewahren, soweit Vertraulichkeit erwartet werden kann (S

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90)406.

f) Herausgabepflicht. Da die Überlassungspflicht mit Vertragsablauf endet, ist der HV gemäß § 66 7 4 0 7 , § 675, S 269 BGB verpflichtet, die Unterlagen bei Vertragsende herauszugeben, auch wenn Unterlagen überholt sind 4 0 8 . Die durch die Herausgabe entstehenden Kosten der Übersendung sind vom Unternehmer zu tragen, da die Überlassung kostenfrei erfolgen muss 4 0 9 . Die Rückgabepflicht darf auch nicht durch eine Kaution gesichert werden. Denn wenn eine Kaution zu zahlen wäre, fehlt die unentgeltliche Überlassung 410 . Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Kaution nach Vertragsende zurückzuzahlen oder zu verzinsen ist. Denn der HV hat bei Aushändigung der Unterlagen einen Geldabfluss zu verzeichnen, so dass aus der maßgeblichen Sicht zu diesem Zeitpunkt keine Unentgeltlichkeit vorliegt. Zudem trägt er das Insolvenzrisiko des Unternehmers sowie das Risiko einer gerichtlichen Auseinandersetzung um die Rückzahlungspflicht. Zum Zurückbehaltungsrecht des HV an den Unterlagen siehe die Kommentierung zu § 88a.

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g) Erfüllungsort. Erfüllungsort für Übergabe und Rückgabe ist abweichend von § 269 BGB der Sitz des H V 4 1 1 , nicht der Tätigkeitsort. Die Pflicht zur Übergabe ist also eine Bringschuld des Unternehmers 412 ; der Unternehmer hat die Unterlagen kostenlos an

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399 400 401 402 403

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Küstner/Thume I, Rn 616. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 7. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 7. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 7. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kitóner § 86a Rn 5. LAG Düsseldorf DB 1960, 813; Küstner/ Thume I, Rn 617. LAG Düsseldorf, Urt. v. 2 0 . 5 . 1 9 6 0 - 8 (3) Sa 4 3 7 / 5 9 ; DB 1960, 813; IHK Berlin, Handelsbrauch und Handelsvertreterrecht, 1952, Gutachten Nr. 183; Küstner/Thume I,

406 407 408 409 410 411

412

Rn 617; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sfner § 86a Rn 5. Schlegelberger/Sc/>r0¿er § 86a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 17. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 8. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 386. AA Westphal Vertriebsrecht I, Rn 386. OLG München BB 1999, 2320; Küstner/ Thume I, Rn 615; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 383; Hopt $ 86a Rn 6; Röhricht/Graf v. Westphalen/Käsiner § 86a Rn 4. Hopt § 86a Rn 6.

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1. Buch. Handelsstand

den Sitz des HV zu verbringen 413 . Die Abholung nach der zum Ende der Überlassungszeit gem. § 667 B G B 4 1 4 geschuldeten Rückgabe ist eine Holschuld 415 , und zwar dort, wo sich die Unterlagen nach der vertragsgemäßen Bestimmung befinden 416 , im Zweifel am Sitz des HV. Von dort hat sie der Unternehmer kostenfrei abzuholen 417 . Insbesondere die Musterkollektion ist dem HV am Ort seiner gewerblichen Niederlassung zur Verfügung zu stellen und mit Ablauf der Überlassungsperiode auch wieder abzuholen 418 . Die Verpflichtung zur Überlassung von Unterlagen ist eine selbstständig einklagbare Nebenpflicht 4 1 9 . Der Unternehmer schuldet jedoch nicht die Kosten der Verbringung der Unterlagen zu dem Ort, an dem der HV die Unterlagen möglicherweise während seiner Tätigkeit benötigt. Er muss die Unterlagen ggf. von seinem Sitz auf eigene Kosten zu einem Ort transportieren, wo er sie benötigt, etwa zum Sitz des Kunden. Nach dem Inhalt des Vertrages oder der Natur der Unterlagen, etwa wegen ihrer Sperrigkeit, kann es im Ausnahmefall aber Pflicht des Unternehmers sein, jene an einen anderen Ort, etwa zum Sitz des Kunden, zu verbringen, wenn der Transport nur Aufgabe des Unternehmers sein kann. 79

h) Haftung des HV. Werden die Unterlagen beschädigt, die Rückgabe unmöglich oder erfolgt sie verspätet, so kann der HV auf Schadenersatz haften (§§ 2 8 0 , 2 8 6 BGB). Weil ein Verlust oder eine Beschädigung aus der Sphäre des HV resultiert, muss er darlegen, welchen Grund es hierfür gab. Kann er keinen Grund darlegen, der fehlende Fahrlässigkeit plausibel erscheinen lässt, ist diese zu Lasten des HV indiziert 420 . Da die Kollektion nicht zum Verkauf vorgesehen ist, valutiert der Schaden nicht in Höhe ihres Verkaufswertes sondern in Höhe des Anschaffungs- oder Herstellungspreises 421 .

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i) Haftung des Unternehmers. Das Unterbleiben der Ausrüstung des HV mit den erforderlichen Unterlagen zur Aufnahme seiner HV-Tätigkeit kann diese in einem Grade unmöglich machen, dass der Unternehmer mit der Annahme der vom HV geschuldeten Dienste in Annahmeverzug gerät. Für dessen Dauer könnte der HV dann nach § 615 BGB die vereinbarte Vergütung verlangen 4 2 2 . So lässt sich bei einem vertraglichen Fixum verfahren. Nicht so dagegen in Ansehung der Provision; hier bleibt eine analoge Anwendung des § 642 BGB mit der Folge, dass eine angemessene Vergütung zu zahlen ist. In der Pflicht, die Tätigkeit des HV durch Ausrüstung mit Unterlagen zu fördern, ist ja mindestens die in § 642 BGB vorausgesetzte Obliegenheit des Gläubigers (Unternehmers) auf Vornahme der zur Eröffnung der Tätigkeit des HV erforderlichen Mitwirkungshandlung enthalten. Ein Verschulden des Unternehmers ist nicht vorausgesetzt. Allerdings wird man es ablehnen müssen, den HV analog § 642 BGB auf die angemessene Entschädigung zu beschränken 4 2 3 . Konkurrierend besteht ein verschuldensabhängiger Schadenersatzanspruch des HV nach § 2 8 0 BGB. Die fehlende oder verspätete Übergabe der Unterlagen

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OLG München BB 1999, 2 3 2 0 ; Thume BB 1995, 1913; Ebenroth/Löwisch $ 86a Rn 17; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 5; Hopt Rn 6; MünchKommHGB/ V. Hoyntngen-Huene § 8 6 a Rn 6; SchlegelbeïgCT/Schrôder § 86a Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 17. OLG München N J W - R R 1999, 1194 (1195); Ebenroth/Löwiscb § 86a Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 17. Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 17.

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OLG München, Urt. v. 0 3 . 0 3 . 1 9 9 9 - 7 U 6 1 5 8 / 9 8 , N J W - R R 1999, 1194; Röhricht/ Graf v. Westphalen/íC«sí«er § 86a Rn 4. Röhricht/Graf v. Westphalen/JC«si«er § 86a Rn 9. Ähnlich LG Darmstadt HVR Nr. 8; Küstner/ Thume I, Rn 618. LG Darmstadt H V R Nr. 8, Küstneri Thume I, Rn 618. AA wohl Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 7. Küstner/Thume I, Rn 638.

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§ 86a

durch den Unternehmer soll aber ebenso wie deren Beschädigung keine abstrakten Schadenersatzansprüche des H V gem. § 2 8 0 B G B begründen 4 2 4 . Wenngleich der H V gem. § 2 5 2 B G B lediglich die Wahrscheinlichkeit eines Schadens darlegen muss, hat er durch die fehlende Überlassung konkret entgangene Geschäfte nachzuweisen. Wendet der Unternehmer ein, er hätte diese Geschäfte nicht abgeschlossen, eine Einwendung, die ohnehin nur gegenüber einem Vermittlungsvertreter erheblich sein kann (der Abschlussvertreter schließt selbst a b ) 4 2 5 , so ist er für diesen atypischen Geschehensablauf darlegungs- und beweispflichtig 4 2 6 . j) Beweislast. Jeder Berechtigte hat seine Berechtigung zu beweisen. Der H V muss beweisen, dass es sich bei dem begehrten Material um Unterlagen i.S.d. § 86a handelt, er jene benötigt bzw. sie erforderlich sind. Ein auf Rückgabe der Unterlagen oder Schadenersatz wegen Nichtrückgabe klagender Unternehmer muss beweisen, welche Unterlagen er dem H V zur Verfügung gestellt h a t 4 2 7 , der H V Rückgabe oder Verbleib 4 2 8 bzw. die bestimmungsgemäße Verwendung, insbesondere, dass er bei Weitergabe der Unterlagen hierzu berechtigt w a r 4 2 9 und schließlich eine ordnungsgemäße Behandlung 4 3 0 . Der auf Rücknahme in Anspruch genommene Unternehmer hat eine Erwerbsverpflichtung des H V und den Ausschluss seiner Rückerwerbspflicht zu beweisen 4 3 1 . Verlangt der Unternehmer Bezahlung von Ware, die der H V als Musterkollektion erhalten haben will, hat der Unternehmer den Abschluss eines wirksamen Kaufvertrags beweisen 4 3 2 . Will der Unternehmer Kosten für Büromittel vom H V erheben, hat der Unternehmer seine Berechtigung zu beweisen und damit insbesondere, dass es sich nicht um kostenfrei bereitzustellende produktunspezifische Unterlagen i.S.d. § 86a Abs. 1 handelt.

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Hinsichtlich der Kosten des Transports gilt: Der Unternehmer macht sich gem. § 2 8 0 B G B schadenersatzpflichtig, falls er die Unterlagen nicht an den Sitz des H V verbringt 4 3 3 . Eine Ersatzpflicht des H V besteht auch nicht gem. § 6 7 0 B G B , da die Transportkosten keinen Ersatz von Aufwendungen darstellen, die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des H V entstehen. Für den Zustand der Sachen haftet der Unternehmer dem H V grundsätzlich gemäß §§ 618 Abs. 1, 3 B G B 4 3 4 .

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2. § 8 6 a Abs. 2 : Informationspflicht des Unternehmers. Die Informationspflichten des Unternehmers korrespondieren mit denen des HV. Das Gesetz nennt zwei Hauptgruppen (Abs. 2 S. 2 , 3) und begnügt sich im Übrigen mit einer Generalklausel (Abs. 2 S. 1): Gemäß S 86a Abs. 2 hat der Unternehmer dem H V die erforderlichen Nachrichten zu geben. Er hat ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vom H V vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäftes und die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Er hat ihn ferner unverzüglich zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfange abschließen kann oder will, als der H V unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte.

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424 425 426 427

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Küstner/Tbume I, Rn 636. Küstner/Tbume I, Rn 637. AA wohl Küstner/Tbume I, Rn 637. BGH, Urt. v. 05.02.1997 - VIII ZR 41/96, EBE 1997, 98 (99); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41; Schlegelberger/ScfcröJer § 86a Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 9.

42? 430 431 432 433 434

Schlegeibergcr/Schröder § 86a Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41. Küstner/Tbume I, Rn 615. Hopt § 86a Rn 6.

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

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a) Allgemeines. § 86a Abs. 2 ist verwandt mit § 87c. Als Ausfluss der Treuepflicht 4 3 5 und im eigenen Interesse obliegt dem Unternehmer gem. § 86a Abs. 2 Satz 1 die Nachrichtspflicht. Die Grundnorm enthält § 86a Abs. 1 Satz 1. Sie wird in S 86a Abs. 2 Satz 2 für besonders offensichtliche und bedeutende Fälle, nämlich Annahme, Ablehnung oder lediglich Teilabschluss und voraussichtlich erheblich beschränkte Auftragsannahme, näher ausgestaltet 436 . Das Gesetz hätte es aber bei der Grundregel belassen können.

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§ 86a Abs. 2 lässt sich trotz seiner recht umständlichen Fassung auf einen kurzen Kern reduzieren. Er behandelt vertragsbegleitende Informationspflichten, nicht anders als § 87c. Die Zusammenführung in einer Norm hätte nahe gelegen. Allerdings besteht im Normzweck ein Unterschied. Die im ersten Satz des § 86a Abs. 2 genannte Informationspflicht besteht auch im Interesse des Unternehmers, der naturgemäß an einem vollständig über die Marktlage informierten HV gelegen sein muss und die Nachrichtspflicht wird vom Unternehmer meist freiwillig erfüllt. Die Kontrollrechte des § 87c finden ihren Zweck hingegen ausschließlich im Interesse des HV. Mit Ausnahme der Abrechungspflicht des § 87c Abs. 1 werden die in § 87c genannten Informationsrechte meist erst geltend gemacht, wenn das Vertragsverhältnis bereits gestört ist, insbesondere nach Kündigung des Vertrages.

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b) Allgemeine Informationspflicht. Durch die Generalklausel in Abs. 2 S. 1 ist der Unternehmer ganz allgemein verpflichtet, dem HV die „erforderlichen" Nachrichten zu geben. Es handelt sich um einen Ausdruck der Förderpflicht des Unternehmers 437 . Die Nachrichtspflicht betrifft etwa bevorstehende Änderungen des Herstellungsprogramms, erweiterte oder sonst verbesserte Liefermöglichkeiten, Teilnahme an Messen und Ausstellungen, Verleihung von Preisen und Auszeichnungen für die zu vertreibenden Produkte, kurz alles, was für den Tätigkeitserfolg des HV beim Kunden von Belang sein kann und von ihm deshalb vorausschauend in die Planung der Besuchstätigkeit einbezogen werden muss (Fälle Rn 92). Die Informationspflicht betrifft lediglich das Innenverhältnis zwischen HV und Unternehmer 438 und ist von den Erklärungen des Unternehmers gegenüber dem vom HGB als „Dritten" bezeichneten Kunden zu separieren 439 , die ggf. auch dem HV gegenüber aus der Treupflicht geschuldet sein mögen. Eine Erklärung gegenüber dem einen ersetzt nicht die an den anderen zu übermittelnde 440 . Die Informationspflicht schränkt die Dispositionspflicht nicht ein sondern setzt sie voraus 4 4 1 .

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c) Zweck. Die Informationspflicht soll den HV in die Lage versetzen, möglichst erfolgreich seiner Tätigkeit nachgehen zu können 4 4 2 und ihm Gelegenheit geben, auf vorhersehbare Veränderungen rechtzeitig reagieren zu können 4 4 3 , seine Dispositionen für die Zukunft zu treffen 4 4 4 und ihn vor nutzlosem Aufwand für eine nicht mehr aussichts-

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Siehe zu der aus der Treupflicht hergeleiteten Informationspflicht etwa BGH, Urt. v. 11.12.2006 - II Z R 166/05, ZIP 2007, 2 6 8 (zum GmbH-Recht). Hopt § 86a Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 34; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 34; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 2 4 .

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Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 34; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 2 4 . MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 16. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 3 9 0 . Westphal Vertriebsrecht I, Rn 390. BGHZ 2 6 , 1 6 1 ; BGH NJW-RR 1987, 873; Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 2 3 ; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 14b.

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§ 86a

reiche Vermittlungstätigkeit bewahren 4 4 5 . Damit liegt die Informationserteilung auch im Interesse des an erfolgreichem Vertrieb interessierten Unternehmers. Schließlich dient die Information dazu, den H V über die Höhe seiner Provisionsansprüche aufzuklären 4 4 6 . Die Vorschrift ergänzt insoweit § 87c. Das BDSG steht nicht entgegen: Die Übermittlung kundenbezogener Daten von einem Unternehmer an seine HV bedarf als Auftragsdatenverwaltung i.S.d. S 11 BDSG keiner weiteren Einwilligung der Kunden 4 4 7 . Gleiches gilt für das Bankengeheimnis: Die Erteilung gesetzlich geschuldeter Auskünfte an einen von ihr beauftragten H V durch eine Bank stellt keinen Verstoß gegen Artikel 4 7 des Schweizerischen Bankengesetzes d a r 4 4 8 . d) Zeitlicher Umfang und Fälligkeit. Die Informationspflicht besteht vertragsbegleitend. Damit die Information den H V so rechtzeitig erreicht, dass er sein Handeln entsprechend einrichten und die Information sachgerecht verwerten k a n n 4 4 9 ist die Informationserteilung fällig, sobald ein objektiver H V Informationen erwarten darf. Obwohl das Gesetz bei der Informationspflicht nicht ausdrücklich sagt, dass der Unternehmer die erforderlichen Nachrichten unverzüglich zu geben hat, folgt dies aus dem Begriff der erforderlichen Maßnahmen und dem Zweck der Regelung, derzufolge die Nachrichten zeitlich so gegeben werden müssen, dass der HV sie rechtzeitig auswerten k a n n 4 5 0 . Im Zweifel besteht die Pflicht zur Information also unverzüglich 451 (die Unverzüglichkeit der S. 2 und 3 ist Ausdruck eines auch für S. 1 geltenden Grundsatzes); es ist so frühzeitig wie objektiv möglich und zumutbar zu informieren 4 5 2 , es sei denn, es besteht ausnahmsweise (Beweislast beim Unternehmer) ein objektiv berechtigtes Interesse an einer vorläufigen Geheimhaltung 4 5 3 - etwa um den Versuch einer Sanierung nicht zu gefährden 4 5 4 . Es kann - je nach Sachverhalt - erforderlich sein, Planungen mitzuteilen oder Zwischennachrichten 455 zu geben und nicht erst den endgültigen Beschluss, diesen aber zumindest 4 5 6 , wobei außer im Fall überwiegender Schutzpflichten keine Pflicht des Unternehmers besteht, die Entscheidungen hinsichtlich der die Informationspflicht auslösenden Umstände unverzüglich zu treffen 4 5 7 . Der Unternehmer schuldet die Information unaufgefordert 4 5 8 . Auf Anfrage hat er darüberhinaus das objektiv Erforderliche mitzuteilen 4 5 9 . Das gilt gerade, wenn die Auskunft über Dispositionen des Unternehmers erteilt wird, die in Rechte des H V eingreift (siehe oben). Die vorstehenden Grundregeln gelten im Zweifel für jede Informationspflicht. Zur vor- und nachvertraglichen Informationspflicht oben, Rn 67.

445 446 447 448

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 23. AA Westphal Vertriebsrecht I, Rn 390. Evers/Kiene NJW 2 0 0 3 , 2 7 2 6 (2728). OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.09.2006 - 1 U 34/06, W M 2007, 351. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 32; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 7; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 30; Schlegelberger/Scfcroáer § 86a Rn 18. Schlegelberger/Scfcröder § 86a Rn 10. Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 32; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 23.

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 32. BGH N J W 1974, 795; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26; Heymarin/SonnenscheinfWeitemeyer § 86a Rn 14; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 32; Heymann/ SonnenscheinfWeitemeyer § 86a Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 86a Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26. Ebenroth/Löwisch $ 86a Rn 32. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 390. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 390.

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§ 86a 89

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e) Sachlicher Umfang der Informationspflicht. Zu übermitteln sind die erforderlichen Nachrichten. Der Begriff der erforderlichen Nachricht ist weit auszulegen 4 6 0 . Alle Informationen sind zu erteilen, die der H V objektiv 4 6 1 benötigt, um seiner Tätigkeit optimal nachgehen 4 6 2 , die Tätigkeit für den Unternehmer f ö r d e r n 4 6 3 und sich selbst schützen zu können. Dazu zählen sämtliche Informationen, die benötigt werden, um das Produkt vertreiben zu können und damit alles, was der H V wissen muss, um Fragen von Interessenten sachgerecht und sachkundig beantworten zu k ö n n e n 4 6 4 . Die Unterrichtungspflicht greift nicht erst bei wesentlichen Änderungen mit erheblicher Bedeutung ein, sondern betrifft alle Informationen, die den H V interessieren müssen, insbesondere Änderungen, bei denen objektiv eine Nachricht erwartet werden d a r f 4 6 5 . Damit sind auch solche Informationen mitzuteilen, die sich lediglich auf die Vertriebstätigkeit des H V günstig auswirken und damit den Absatz fördern k ö n n e n 4 6 6 . Die Information durch den Unternehmer ist insbesondere erforderlich, falls der H V um eine Gegenäußerung oder um Stellungnahme gebeten h a t 4 6 7 . Nur wenn der H V im weiten Umfang informiert ist, kann er auch Vermittlungserfolge erzielen. Ist der H V im Bilde, etwa weil er die Nachricht bereits von dritter Seite erhalten hat, oder ist sie allgemein b e k a n n t 4 6 8 , muss der Unternehmer kein weiteres M a l informieren, es sei denn, die Bestärkung erhöht die Glaubwürdigkeit der Nachricht. Allgemeiner Geschäftsrückgang in der gesamten Branche, Produktionsausfälle beim Unternehmer durch Brand, Streik, Konkurs eines Zulieferbetriebes: sind diese Tatsachen dem H V bekannt, brauchen sie nicht erst mitgeteilt zu werden. Mitteilungspflichtig ist alsdann allenfalls der Umfang und die voraussichtliche Dauer der Absatzbehinderung. Kennenmüssen oder die Möglichkeit der Kenntniserlangung beim H V reichen nicht. Im Zweifel hat der Unternehmer zu informieren 4 6 9 . Informationen, um die sich der H V selbst kümmern muss hat der Unternehmer nicht zu erteil e n 4 7 0 , es sei denn, er erkennt, dass sie dem H V entgangen sind. Ist ausnahmsweise ein Interesse des Unternehmers anzuerkennen, derzeit keine Informationen zu geben, sind die Interessen des H V und des Unternehmers gegeneinander abzuwägen 4 7 1 , wobei angesichts der besonderen Hervorhebung der Informationspflicht im Gesetz dem Informationsinteresse des H V regelmäßig leichter Vorrang zukommen dürfte. So kann auch im Lichte und in Wechselwirkung mit der dem H V obliegenden Verschwiegenheitspflicht nach § 9 0 4 7 2 ein Interesse des Unternehmers bestehen, geheimhaltungsbedürftige Einzelheiten zur Produktentwicklung 4 7 3 oder Vertriebsstrategie 4 7 4 nicht mitzuteilen. Die Unter460

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Küstner/Tbume I, Rn 641; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsftter § 86a Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19; Schlegelbecget/Scbröder § 86a Rn 11. Küstner/Thume I, Rn 640; Westpbal Vertriebsrecht I, Rn 394; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene ξ 86a Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huetie § 86a Rn 10; Scblegelberger/Schröder § 86a Rn 1. Hopt § 86a Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19. Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 23; aA MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 86a Rn 35. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 11 f.

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Schlegelberger/Scfcröc/er § 86a Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 35; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 86a Rn 31. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 35; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 16; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 31. Hopt § 86a Rn 8. BGH NJW 1974, 795; Küstner/Tbume I, Rn 642; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 35; Hopt § 86a Rn 8; MünchKoramHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 12. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 35. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 35; Hopt § 86a Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 35; Hopt § 86a Rn 9.

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richtungspflicht entsteht in einem solchen Fall, sobald und soweit die Geheimhaltung gegenüber dem HV nicht mehr erforderlich ist 4 7 5 . Eine gegenüber Dritten übernommene vertragliche Geheimhaltungspflicht kann den Unternehmer von seiner Informationspflicht grundsätzlich nicht dispensieren. Dagegen spricht der zwingende Charakter der Informationspflicht und der Umstand, dass wegen des Verbots von Verträgen zu Lasten Dritter vertragliche Pflichten nicht von Abreden mit Dritten abhängen können. Ein Geheimhaltungsversprechen mag aber im Rahmen der Interessensabwägung ein maßgeblicher Gesichtspunkt sein. Eine Willenserklärung, insbes. gegenüber Dritten, etwa Kunden, gibt der Unternehmer mit der Information nicht a b 4 7 6 . Jedoch kann u.U. ein widersprüchliches Verhalten des Unternehmers vorliegen, welches eine Bindung des Unternehmers an die gegebene Information herbeiführt.

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Vielen Fällen, die im Zusammenhang mit der Informationspflicht behandelt werden, liegen Sachverhalte zugrunde, in denen die vom Unternehmer geplante Maßnahmen unzulässig war und nicht von seinem Dispositionsrecht gedeckt war (s.o., Rn 4 2 ff). Der Unternehmer durfte sie also ohne (Änderungs-)Kündigung nicht umsetzen und sich nicht auf eine bloße Information beschränken. Die Umsetzung der Maßnahme war dann eine Vertragsverletzung.

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Über folgende Umstände ist eine Informationspflicht des Unternehmers angenommen worden:

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•

potentielle neue Kunden 4 7 7 ;

•

Lage und Entwicklung des Marktes 4 7 8 ;

•

Maßnahmen, die Ausfluss des Dispositionsrechts des Unternehmers sind, soweit Interessen des Vertreters berührt werden;

•

Fehlentscheidungen des HV: Der Unternehmer muss den HV auf für ihn vorhersehbare Fehlentscheidungen und -Investitionen hinweisen 4 7 9 ;

•

Fertigungssituation 480 ;

• •

seinen Geschäftsbetrieb, wirtschaftliche Verflechtungen, Leistungs- und Lieferfähigkeit 4 8 1 ; Kapazitätsauslastung 482 ;

•

beabsichtigte Änderungen oder Verbesserungen der Produkte 4 8 3 oder Preise und der Lieferbedingungen 4 8 4 ;

•

Einschränkungen der Verkaufsmöglichkeiten 485 : In dem vom B G H 4 8 6 entschiedenen Fall hatte der Unternehmer sich entschlossen, fast nur noch einen Großunternehmer zu beliefern, so dass im nächsten Jahr fast 90 % des Gesamtumsatzes mit diesem Abnehmer abgewickelt worden wären, wodurch die Provisionseinnahmen um 75 %

475

Ebenroth/Löwisch $ 86a Rn 35. Küstner/Thume I, Rn 654. Küstner/Thume I, Rn 640. Hopt § 86a Rn 8. BAG, Urt. v. 2 4 . 0 4 . 1 9 8 0 - 3 AZR 911/77, ZIP 1980, 7 7 7 für Franchisegeber; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 31; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 19. Küstner/Thume I, Rn 640. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19.

476 477 478 479

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482 483

484 485

486

Küstner/Thume I, Rn 640. BGHZ 2 6 , 161 (167); BGH, Urt. v. 12.12.1957 - II Z R 5 2 / 5 6 , BB 1958, 60; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19, 2 3 ; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn I I a . Küstner/Thume I, Rn 640, 648. BGHZ 49, 39 = NJW 1968, 394; Küstner/ Thume I, Rn 644. BGHZ 49, 39 = NJW 1968, 394; Küstner/ Thume I, Rn 644.

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1. Buch. Handelsstand

reduziert worden wären. In dem BGH, NJW-RR 19 87, 8 73 4 8 7 zugrunde liegenden Fall hatte sich der Unternehmer entschlossen, mit Abnehmern im Gebiet des H V keine Geschäfte mehr zu schließen. Der BGH forderte in beiden Fällen eine angemessene Informationszeit. Richtigerweise musste der Unternehmer hier nicht nur informieren, sondern eine Änderungskündigung aussprechen 4 8 8 . Zumindest darf er die Maßnahme erst nach Ablauf einer der ordentlichen Kündigungsfrist entsprechenden Ankündigungsfrist umsetzen 4 8 9 . Das Unterlassen der Kündigung oder der Information begründet eine Schadenersatzverpflichtung; •

Betriebsstilllegung 490 , sofern es sich um die Stilllegung wesentlicher Teile handelt 4 9 1 : Der Unternehmer muss den H V unverzüglich nach Beschlussfassung 492 und in jedem Fall eine angemessene Zeit vor der Betriebsstillegung unterrichten und ggf. kündigen, damit der H V sich rechtzeitig um eine Folgebeschäftigung bemühen kann. Die Pflicht zur unverzüglichen Information entfällt nicht, wenn der Unternehmer beabsichtigt, den HV-Vertrag nach der Betriebseinstellung ordnungsgemäß zu kündigen 4 9 3 . Hinsichtlich des Zeitpunktes der Unterrichtung sind die Unternehmerinteressen an der Geheimhaltung der Stillegungsabsicht mit den Interessen des H V an einer möglichst frühzeitigen und vollständigen Unterrichtung abzuwägen. Besteht ausnahmsweise ein objektiv berechtigtes Interesse an einer vorläufigen Geheimhaltung, z.B. um den Versuch einer Sanierung nicht zu gefährden 4 9 4 , ist zu informieren, sobald die Gründe wegfallen, die Geheimhaltung gebieten. In der Sache handelt es sich bei der „Information" regelmäßig um eine Kündigungserklärung, so dass die Umsetzung der Maßnahme nur nach einer mit Kündigungsfrist erklärten Kündigung, zumindest aber nach einer der Kündigungsfrist entsprechenden Informationsfrist zulässig ist 4 9 5 .

•

Betriebsübertragung 496 : Hier gilt das zur Betriebsstilllegung Gesagte entsprechend: Der Unternehmer muss den H V möglichst früh über eine (beabsichtigte) Übertragung des Unternehmens informieren, ungeachtet der rechtstechnischen Ausgestaltung der Veräußerung (etwa Verkauf, Verpachtung). Auch an einer Information über die Veränderung des Gesellschafterbestandes kann der H V ein Informationsinteresse besitzen. Der H V braucht sich im Rahmen eines Asset-Deals keinen anderen Vertragspartner aufdrängen zu lassen; der HV-Vertrag geht nicht ohne weiteres auf den Nachfolger über und die Übertragung ohne Zustimmung des H V ist daher nicht mögl i c h 4 9 7 (§ 84 Rn 80). Unternehmer und Betriebserwerber können auch nicht mit Wirkung gegenüber dem HV einen Übergang des Vertrages vereinbaren 4 9 8 Der Unternehmer muss ggf. rechtzeitig kündigen, mit der Folge der Ausgleichspflicht nach § 89b;

487

= MDR 1987, 6 4 2 = W M 1987, 595. BAG EWiR 2 0 0 3 , 2 0 3 (Diller) für einen angestellten Vermittler. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26. BGH N J W 1974, 795 = BB 1974, 4 3 4 ; Küstner/Thume I, Rn 6 4 5 ; Westphal I, Rn 395. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 34. Ebenroth/Löu/isch $ 86a Rn 26; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2 6 . BGH N J W 1974, 795; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26; HeymannlSonnenschein/Weite-

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meyer § 86a Rn 14; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26. BGH N J W 1974, 795; BGH NJW-RR 1987, 873; BGH N J W 1960, 1292 = BB 1960, 6 0 6 ; Kiistner/Thume I, Rn 6 4 6 ; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 2 6 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 14; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 32 f, Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 11c. BGH NJW 1960, 1292 = BB 1960, 606; Küstner/Thume I, Rn 646; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 33. BGH N J W 1963, 100 (101); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 33.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

•

die Einstellung der Geschäfte mit bestimmten Einzelkunden im Bezirk/Gebiet des HV499.

•

produktspezifische Informationen, z.B. die vollständige und zutreffende Unterrichtung über die vertriebene Ware, technische Zusammensetzung, Einsatzmöglichkeiten, Preis(änderungen) 5 0 0 und Lieferbedingungen, Auszeichnungen oder Prämierungen, ihr praktischer Einsatz, günstige Besprechungen in Veröffentlichungen, erfolgreiche Teilnahme an Messen und Ausstellungen 501 ;

•

qualitative und quantitative Minderlieferungen: Der Unternehmer darf dem H V nicht durch unerwartete geschäftliche Dispositionen den Erfolg seiner Arbeit nehmen. Der HV soll angesichts veränderter Dispositionen des Unternehmers wissen, wie sich seine Verdienstmöglichkeiten zukünftig gestalten werden. Dies gilt nicht nur, sofern der Unternehmer quantitative Einschränkungen durchführen will (§ 86a Abs. 2 Satz 2), sondern auch dann, wenn er erkennt, dass er nur mit erheblichen qualitativen Einschränkungen liefern kann oder will 5 0 2 ;

•

die Gründe für die Annahme/Ablehnung/Nichtausführung eines Geschäftes 5 0 3 . Der HV muss wissen, warum das Geschäft nicht ausgeführt wurde, weil die Gründe für den Umfang seiner Vertriebsbemühungen erheblich sein können. Erfährt er etwa, dass der Kunde Liquiditätsprobleme hat, kann er möglicherweise weitere Vermittlungsbemühungen einstellen 504 und zudem auf Zahlung drängen. Beruht die Nichtausführung auf Lieferschwierigkeiten des Unternehmers, mag der H V den Kunden für ein anderes Produkt interessieren 505 ;

•

mit welchen Kunden der Unternehmer nicht bereit ist, Geschäfte abzuschließen 5 0 6 . Grund ist gleichfalls der Schutz vor sinnlosen Aquisebemühungen;

•

eine vorgesehene Sortimentsänderung 5 0 7 oder Änderung des Warenvorrats 5 0 8 ;

•

eingeschränkte Liefermöglichkeiten 5 0 9 ;

• •

die Umstellung des Vertriebssystems auf andere Vertriebsformen 510 ; drohende Zahlungsunfähigkeit mit Gefahr von Vergleich und Insolvenz 511 . Dem H V ist es unzumutbar, Geschäfte für einen Unternehmer zu vermitteln oder abzuschließen, die dieser möglicherweise nicht ausführen kann. Hier steht nicht nur das Provisionsinteresse des HV auf dem Spiel sondern das Geschäftsinteresse, seinen Kundenstamm durch ordnungsgemäße Lieferung zufriedenzustellen und nicht zu verlieren 512 . Hingegen ist der Unternehmer nicht verpflichtet, dem H V vorsorglich über eine allgemeine wirtschaftlich schwierige Lage des Unternehmens Kenntnis zu geben, sofern sie sich noch nicht zu konkreten, den H V oder Kunden berührenden Maßnahmen oder Wirkungen materialisiert hat, nur weil nicht auszuschließen ist, dass sie zu einem

499

BGHZ 49, 39; BGH, Urt. v. 07.02.1974 VII ZR 93/73, NJW 1974, 795; BGH, Urt. v. 22.01.1987 - 1 ZR 126/85, NJW-RR 1987, 873; Küstner/Thume I, Rn 647; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 23; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 86a Rn 35 f; Schlegelbergei/Schröder § 86a Rn IIa. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 19, 23. Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 19. BGHZ 2 6 , 1 6 1 = NJW 1958, 219; Küstner/ Thume I, Rn 648. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 392. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 392.

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 392. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 394; Hopt § 86a Rn 8. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 394. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 23; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn IIa. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 394. BGH DB 1968, 35; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 395. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 14; teilw. aA BGH BB 1960, 605 (606). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 26.

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unbestimmten Zeitpunkt zu einem Insolvenzverfahren führen könnte 5 1 3 . Klare Fragen nach der wirtschaftlichen Lage seines Betriebs hat der Unternehmer aber wahrheitsgemäß zu beantworten 514 ; • in Aussicht genommene Veränderungen des HV-Vertrages 515 , insbesondere ob eine Verlängerung des mit fester Befristung abgeschlossenen Vertrages 516 oder eine Kündigung 5 1 7 (nicht) beabsichtigt ist und - soweit wirksam - über die vorgesehene Ausübung eines dem Unternehmer vorbehaltenen Rechts zu einseitiger Änderung der Vertragsbedingungen, etwa hinsichtlich Provisionssatz, Kundenkreis oder Vertretungsgebiet. Der HV ist über diese Umstände so zeitnah zu unterrichten, dass er sich auf die veränderte Situation einstellen und Konsequenzen, z.B. durch Kündigung, ziehen kann 5 1 8 . Die Ankündigungsfrist wird man - sofern die Umstände bekannt sind - mit der Kündigungsfrist, wie sie sonst zu gelten hätte, gleichzusetzen haben, die regelmäßig ausreicht 519 . Hat der Unternehmer frühere Kenntnis, muss er rechtzeitig informieren, es sei denn, er überlegt noch (Gegenbeweis kaum möglich) oder hat schutzwürdige Interessen an einer späteren Information, etwa weil er objektiv nachlassende Tätigkeiten des HV oder Geheimnisverrat befürchten muss. 93

S 86a Abs. 2 Sätze 2, 3 heben drei Beispiele der Informationspflicht hervor. Der Unternehmer hat den HV unverzüglich - aber im Nachhinein - über seine wegen der Annahme oder Ablehnung eines vermittelten Geschäfts getroffene Entschließung zu unterrichten, ebenso über die Nichtausführung eines von ihm vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts. Er hat ihn weiter unverzüglich - zuvor - zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich in erheblich geringerem Umfang abschließen kann oder will, als der HV unter gewöhnlichen Umständen erwarten könnte.

94

Sämtliche Mitteilungen sind zu begründen 520 . Anderenfalls würden dem HV die Informationen vorenthalten, derer er für die Beurteilung seiner zu erwartenden Provisionsansprüche bedarf 5 2 1 .

95

f) Vertragliche Erweiterung der Informationspflichten. Der Unternehmer darf sich verpflichten, Informationen zu erteilen, die über das „Erforderliche" hinausgehen. Abs. 3 steht nicht entgegen.

96

3. Mitteilung der Annahme oder Ablehnung eines Geschäfts (§ 86a Abs. 2 Satz 2, 1. Hs). Der Unternehmer muss dem HV gemäß § 86a Abs. 2 Satz 2 Hs. 1 unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern, § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) die Annahme oder Ablehnung eines vom HV vermittelten oder ohne Vertretungsmacht geschlossenen Geschäftes mitteilen. Die Regelung ist mit S. 2 Hs. 2 verwandt. Die dortigen Ausführungen gelten entsprechend.

513

514

515 516

BGH DB 1960, 636 (637); Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 26; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 86a Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2 6 ; Hopt Rn 12. Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 22. BGH DB 1960, 6 3 6 (637) = BB 1960, 605 (606); Westpbal Vertriebsrecht I, Rn 395; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 2 2 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a

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520 521

Rn 14; Schlegelberger/ScfcroJer § 86a Rn I I b . MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 14. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 22. MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 86a Rn 14. Küstner/Thume I, Rn 657. Küstner/Thume I, Rn 657.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

a) Aktivlegitimation. Der Wortlaut der Vorschrift fordert ein vom HV vermitteltes 9 7 oder vollmachtlos abgeschlossenes Geschäft. Es muss also ein Geschäft vorliegen, bei dem der HV zumindest eine Vermittlungs- oder weitergehend eine Abschlusstätigkeit (diese jedoch ohne Vollmacht) entfaltet hat 5 2 2 . „Ohne Vertretungsmacht" meint neben dem Vermittlungs- auch den Abschlussvertreter, der bei Abschluss des Geschäfts seine Vollmacht überschritten hat (§ 91a Abs. 2) 5 2 3 ; ebenso den Untervertreter, dem die Untervollmacht für den Abschluss fehlte. Die Vorschrift bezieht sich damit auf den Vermittlungsvertreter, nie jedoch auf den bevollmächtigten Abschlussvertreter. Dieser bedarf der Unterrichtung bei Existenz einer Vollmacht nicht, weil er selbst den Abschluss infolge seiner Vollmacht verbindlich tätigt 5 2 4 . Dem Bezirksvertreter sind die Informationen nach § 86a Abs. 2 ebenfalls nur über von ihm vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte zu geben, nicht aber zu solchen, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises abgeschlossen wurden (§ 87 Abs. 2) 5 2 5 . Auch dies folgt aus dem Wortlaut: Denn § 86 Abs. 2 Satz 2 nennt nur die Mitteilung über „vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte", nicht über Bezirksgeschäfte, die ohne Mitwirkung des Bezirksvertreters zustande kommen. Auch der Zweck, den HV vor sinnloser Arbeit zu schützen, spricht für dieses Verständnis. Über Bezirks- und Folgegeschäfte kann sich der HV - dann auf Anforderung - gem. § 87c informieren. Bei besonderer Bedeutung folgt jedoch eine Pflicht zur unaufgeforderten Information aus § 86a Abs. 2 S. 1. Eine Gegenansicht ließe sich nur einnehmen, wenn man den Zweck, den HV über die Geschäftspolitik des Unternehmers zu informieren, in den Vordergrund rückt, den Worten „vermittelte oder abgeschlossene Geschäfte" nur beispielhaften Charakter zumisst 526 oder in ihnen keinen Gegensatz zum Bezirksvertreter („ohne seine Mitwirkung") erkennt, sondern sie als auf die generelle Vermittlungs- oder Abschlusspflicht bezogen ansieht, die in § 86 Abs. 1 auch für den Bezirksvertreter vorgeschrieben ist. Gleiches gilt für Folgeprovisionen, sofern die ihnen zugrunde liegenden Geschäfte ohne Mitwirkung des HV zustandekamen. Wird vertraglich die Informationspflicht des Unternehmers auf Bezirksgeschäfte ausgedehnt, bestehen hiergegen im Lichte des § 86a Abs. 3 keine Bedenken, weil es sich nicht um eine abweichende Vereinbarung, sondern um eine Ausdehnung der Informationspflicht auf vom Gesetz nicht erfasste Fälle handelt 5 2 7 . b) Zweck. Die Mitteilungspflicht besteht, da dem HV ein Provisionsanspruch für 9 8 abgeschlossene Geschäfte zusteht. Er muss wissen, ob seine Vermittlungstätigkeit zur Provisionspflicht geführt hat. Der HV ist ferner auf die Information angewiesen, weil er einen Überblick darüber gewinnen soll, nicht nur, ob seine Vermittlungsbemühungen Erfolg gehabt haben (beim Unternehmer „angekommen" sind) und ggf. aus welchen Gründen nicht, sondern auch, auf welche Kunden er (namentlich im Falle wiederholter Ablehnung) seine Bemühungen künftig nicht mehr oder nur noch in zweiter Linie zu richten hätte und (im Falle einer nur teilweisen Annahme), zu wann ein vorzeitiger neuer Kontakt mit den betreffenden Kunden geplant werden muss. Er soll also vor sinnlosem Arbeitseinsatz geschützt werden 5 2 8 und sich auf die Kundenpolitik des Unternehmers einstellen können. 522

523

524 525

MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 19. MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86a Rn 20. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24; aA KiistnerfThume I, Rn 658; Westphal Vertriebs-

526 527

528

recht I, Rn 399; Röhricht/Graf v. Westpha\en/Küstner § 86a Rn 11 (unklar aber Rn 14). AA 4. Aufl., § 86 Rn 6. Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 86a Rn 14. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24.

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Die Mitteilung nach Absatz 2 berührt nur das Innenverhältnis zwischen dem Unternehmer und dem HV. Nur gegenüber dem H V und nicht gegenüber dem Kunden ist der Unternehmer zur Mitteilung verpflichtet 5 2 9 . Die Benachrichtigung des H V bringt weder das Geschäft mit dem Kunden zustande, noch schließt sie einen Geschäftsabschluss mit dem Dritten a u s 5 3 0 . Das Geschäft wird grundsätzlich erst wirksam durch die Einigung zwischen Unternehmer und D r i t t e n 5 3 1 . Jedoch kann im Falle des vollmachtlosen Abschlusses in der Mitteilung eine Genehmigung nach § 177 BGB liegen. Eine derartige Genehmigung darf nicht nur gegenüber dem Dritten, sondern auch gegenüber dem H V erklärt w e r d e n 5 3 2 .

100

Der Regelung soll sich entnehmen lassen, dass der Unternehmer, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart ist, frei bestimmen darf, ob er das einzelne vom H V vermittelte Geschäft abschließen w i l l 5 3 3 . Einen Anspruch hierauf habe der H V n i c h t 5 3 4 , selbst wenn er das Geschäft wegen eines Wettbewerbsverbots nicht einem anderen Unternehmer antragen dürfe. Dem ist innerhalb der o.g. Grenzen des Dispositionsrechts zuzustimmen. Der Unternehmer ist also nicht gänzlich frei sondern muss auch das Interesse seines Mittlers im Auge behalten. Er darf nicht durch beständige Nichtannahme einzelner Geschäfte die Wirkungen einer Kündigung ohne Frist vorwegnehmen, was zeigt, dass der Sachverhalt im Kleinen - dem einzelnen Geschäft - nicht abweichend vom Großen - der Produktionseinstellung (Rn 57) - gewertet werden darf. Beachtliche Gründe für eine Ablehnung des Geschäfts können Überlastung des Betriebs, Materialknappheit, beabsichtigter Produktionswechsel oder Zweifel des Unternehmers hinsichtlich der Person des Kunden sein535.

101

c) Inhalt. Die Mitteilung muss dem H V die Auswirkungen auf sein Provisionsrecht erkennen lassen und das betroffene Geschäft namentlich bezeichnen. Jedes einzelne vermittelte und nicht ausgeführte Geschäft ist mitzuteilen 5 3 6 . Soweit eine Begründung erwartet werden kann, ist sie zu liefern, etwa falls die Gründe der Ablehnung provisionsoder schadensersatzrelevant sind. Da der Unternehmer grundsätzlich frei über Annahme oder Nichtannahme eines Geschäfts entscheidet und ohne Annahme keine Provision entsteht, fehlt im Regelfall objektiv eine Provisionsrelevanz der Entscheidung. Der H V muss aber kontrollieren können, ob der Unternehmer sein Dispositionsrecht überschreitet und das Geschäft willkürlich (dann mit der Folge eines Schadenersatzanspruchs des HV) ablehnt. Deshalb muss zumindest bei Anhaltspunkten für eine solche Willkür und bei begründeter Nachfrage eine Begründung gegeben w e r d e n 5 3 7 . Sie kann auch gefordert werden, wenn der H V aus vertriebspolitischen Gründen wissen sollte, warum abgelehnt wurde, z.B. um sich bei zukünftigen Vertriebsaktivitäten auf die Annahmepraxis des Unternehmers einstellen oder Stornierungen anderer Verträge verhindern zu können.

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MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86a Rn 24. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 24. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 25. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 25. BGH NJW 1958,1138 (1139); BGH, Urt. v. 17.10.1960 - VII ZR 216/59, BB 1960, 1222; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 5; Schlegelberger/Schröder § 87 Rn 70 bis 70b.

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Hopt § 87 Rn 8; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 5; MünchKommHGB/ίλ HoyningenHuene § 86a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 18. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 9; Hopt § 86a Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 22.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Auch die lediglich teilweise Ausführung des Geschäftes ist mitzuteilen 5 3 8 . Über Geschäfte, die nach Vertragsbeendigung abgeschlossen werden, muss gleichfalls informiert werden. Denn sie können gemäß S 87 Abs. 3 provisionspflichtig sein 5 3 9 .

102

Erfolgt der Abschluss durch den H V ohne Vollmacht, ist Annahme oder Ablehnung 1 0 3 eines Geschäfts, das dieser Vertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen hat, ebenfalls mitzuteilen 5 4 0 . Die Benachrichtigungspflicht entsteht unabhängig davon, durch wen der Unternehmer Kenntnis von dem vermittelten oder vollmachtlos abgeschlossenen Geschäft erhalten hat 5 4 1 . Hier dürfte keine Begründung erforderlich sein. Es genügt, dass der Unternehmer ohne Vertretungsmacht gezeichnete Geschäfte nicht genehmigen will. Das zielt auf § 91a Abs. 1. Der HV soll hier über die Beendigung des Schwebezustandes vergewissert werden, vor allem dann, wenn er dem Unternehmer die Mitteilung nach § 91a Abs. 1 gemacht hatte. Er muss sich im Falle der Ablehnung auf die Inanspruchnahme durch den Kunden nach § 179 BGB einstellen können 5 4 2 . Regelmäßig stellt die Mitteilung über die Annahme des Geschäfts zugleich dessen Genehmigung gem. § 177 Abs. 1 BGB dar, da die Genehmigung bis zur Aufforderung nach § 177 Abs. 2 BGB auch gegenüber dem HV erklärt werden darf 5 4 3 . Will der Unternehmer lediglich eine Information im Innenverhältnis gegenüber dem HV geben, muss er dies unmissverständlich deutlich machen. Die Verweigerung der Genehmigung hat dagegen lediglich Wirkung im Innenverhältnis zum HV, da sie gem. § 91a wirksam nur gegenüber dem Dritten ausgesprochen werden k a n n 5 4 4 . d) Zeitpunkt der Information. Die Mitteilungspflicht besteht nur dann, wenn der Unternehmer von der Geschäftsvermittlung oder dem ohne Vertretungsmacht erfolgten Abschluss Kenntnis erlangt hat, ungeachtet davon, von wem er diese Kenntnis erhalten hat 5 4 5 . Vollständige Kenntnis ist nicht erforderlich. Es genügt Kenntnis über die wesentlichen Grundzüge des Geschäfts 5 4 6 . Die Mitteilung ist dann unverzüglich, d.h. auch hier ohne schuldhaftes Zögern, zu geben. Diese Pflicht zur „unverzüglichen" Unterrichtung schließt ein, dass dem HV eine Zwischennachricht zu geben ist, falls der Unternehmer sich nicht zu der alsbaldigen Annahme der Offerte des Kunden (§ 147 Abs. 2 BGB) entschließen kann, etwa weil noch Kreditauskünfte über den Kunden einzuholen sind. Denn auch hierüber muss der HV vergewissert werden. Er muss sich gegebenenfalls persönlich einschalten können, um Hemmnisse auszuräumen, Verärgerungen des Kunden im persönlichen Gespräch abzufangen oder um zu sehen, wo er in vergleichbaren, vielleicht schon laufenden Fällen von Geschäftsanbahnungen genauere und den Vorstellungen des Unternehmers entsprechendere Nachforschungen anzusetzen hat.

104

4. Mitteilung der Nichtausführung abgeschlossener Geschäfte (§ 86a Abs. 2 Satz 2, 2. Hs). Gemäß § 86 Abs. 2 Satz 2 hat der Unternehmer die - auch teilweise 547 - Nichtausführung eines von ihm vermittelten und abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Zu Zweck, Inhalt und Rechtzeitigkeit der Information gilt im Wesentlichen das Vorgesagte entsprechend.

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 398; Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24; Hopt § 86a Rn 10; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86a Rn 22. Küstner/Thume I, Rn 652. Küstner/Thume I, Rn 653. Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 24; Schlegelberger/Scbröder § 86a Rn 12.

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MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 86a Rn 20. Küstner/Thume I, Rn 655. Küstner/Thume I, Rn 655. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 12. Schlegelberger/ScfcröJer § 86a Rn 12. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 86a Rn 13.

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a) Zweck. Die Mitteilungspflicht über die Nichtausführung eines vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfts ist durch das Durchführungsgesetz zur HV-Richtlinie in § 86a aufgenommen worden. Auch hier soll der H V vor sinnloser Tätigkeit geschützt werden sowie möglichst frühzeitig Klarheit gewinnen, ob er aus einem provisionspflichtigen Geschäft mit Provisionen rechnen d a r f 5 4 8 . Denn § 87a Abs. 3 S. 2 lässt den Provisionsanspruch entfallen, wenn die Nichtausführung auf Umständen beruht, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat.

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b) Inhalt. Die Vorschrift betrifft bereits zustande gekommene Geschäfte, deren vertragsgemäßer Ausführung Hindernisse entgegenstehen, während § 86a Abs. 2 Satz 2, 1. Hs lediglich die Annahme oder Ablehnung eines vom H V vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts meint 5 4 9 , welches noch nicht zustande gekommen ist. Der Begriff der Nichtausführung ist zum Schutze des H V weit zu fassen 5 5 0 . Hilfsweise wäre das allgemeine Informationsrecht einschlägig. Mitteilungspflichtig sind die vollständige wie die teilweise Nichtausführung 5 5 1 , wobei jedes einzelne nicht ausgeführte Geschäft namentlich zu bezeichnen ist 5 5 2 . Auch ist der Grund der Nichtausführung anzugeben 5 5 3 , weil anderenfalls nicht kontrolliert werden könnte, ob eine vom Unternehmer nicht zu vertretende und zum Entfallen des Provisionsrechts führende Nichtausführung i.S.d. § 87a Abs. 3 S. 2 vorliegt. Die Benachrichtigungspflicht entsteht unabhängig davon, durch wen der Unternehmer Kenntnis von der Nichtausführung erhalten hat 5 5 4 . Auch hier sind dem H V auf Verlangen die Gründe der Nichtausführung mitzuteilen, damit der H V prüfen kann, ob ihm wegen willkürlichen, bewusst schädigenden Verhaltens oder im Hinblick auf § 87a Abs. 3 Rechte zustehen können 5 5 5 .

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5. Unterrichtung über Abschlussbeschränkungen (§ 86a Abs. 2 S. 3). Als Ausprägung der Informationspflicht hat der Unternehmer gemäß § 86a Abs. 2 S. 3 den H V ferner unverzüglich zu unterrichten, sofern er Geschäfte nur in erheblich geringerem Umfang abschließen kann oder will, als der H V unter gewöhnlichen Umständen erwarten konnte. Die Mitteilungspflicht ist vom Wortlaut her auf den Vermittlungsvertreter zu beschränken 5 5 6 . Sie ist jedoch objektiv nicht auf diesen begrenzt. Denn auch der Abschlussvertreter kann Weisungen zum Umfang der Geschäfte empfangen und muss wissen, falls der Unternehmer zukünftig beabsichtigt, derartige Weisungen auszusprechen. Die Nachrichtspflicht ist gem. § 86a Abs. 3 zwingend ausgestaltet. Bis zur Novelle 1989 war nur sie zwingend, was darauf hindeutet, dass sie der Gesetzgeber als besonders bedeutend ansah. Aus ihrer seinerzeit allein zwingenden Natur erklärt sich die von früherer Literatur und Rechtsprechung vertretene weite Auslegung des Tatbestandes, die seinerzeit in ungewollten Derogationsfällen gewünscht war, heute jedoch nicht mehr erforderlich ist. Viele ehemals unter S. 3 gefasste Fälle können jetzt dogmatisch treffender der allgemeinen Informationspflicht zugewiesen werden. Der Tatbestand ist immer erfüllt, wenn der Unternehmer quantitativ im geringeren Maße liefern will, insbesondere, wenn der Unternehmer einen erheblichen Teil der Geschäfte nicht mehr schließen will oder kann, sei es 548 549 550

551

552

Küstner/Thume I, Rn 656. Küstner/Thume I, Rn 656. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kästner § 86a Rn 13. Küstner/Thume I, Rn 657; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 24; Hopt § 86a Rn 10; MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 86a Rn 22. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24.

808

553

554

555 556

Küstner/Thume I, Rn 657; Hopt § 86a Rn 10; Röhricht/Graf v. Westphalen/JC«sf«er § 86a Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24; MünchKommHGB/i/. Hoyningen-Huene § 86a Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 24. MiinchKomm HGB/ΙΛ Hoyningen-Huene $ 86a Rn 26.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

s 86a

ein prozentualer Anteil an ihnen oder ein wiederholtes Einzelgeschäft, welches einen bedeutsamen Teil der Gesamtvermittlungsleistung des H V e i n n i m m t 5 5 7 . Die Erheblichkeit ist nach den Verhältnissen des Einzelfalls zu beurteilen. Als Richtschnur gilt: Ab einem zu erwartenden Umsatzrückgang von 2 0 % 5 5 8 bis 2 5 % 5 5 9 des bisherigen Umsatzes dürfte die Erheblichkeit gegeben sein. Auf die Höhe der aus dem Geschäftsrückgang resultierenden Provisionsverluste des H V stellt Abs. 2 S. 3, wie das Wort „Geschäfte" dokumentiert, nicht a b 5 6 0 , und zwar schon deshalb nicht, weil die sich aus dem Vertragsverhältnis zwischen H V und Unternehmer ergebenden Provisionsverluste nicht zu den vom Unternehmer zu berichtenden Marktgegebenheiten zählen. Die Provisionsverluste werden jedoch meist dem Umsatzverlust entsprechen. Nicht die subjektive Erwartung des H V ist maßgeblich 5 6 1 , sondern das, was der H V aus seiner Sicht zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Information unter Berücksichtigung der ihm bekannten Umstände objektiv antezipieren d u r f t e 5 6 2 . Die Gründe für den Umsatzrückgang sind unerheblich, sie können sogar auf Fehldispositionen, die Geschäftspolitik des Unternehmers oder auf objektive Umstände, z.B. Rohstoffknappheit 5 6 3 , b e r u h e n 5 6 4 . a) Zweck. Der H V soll nicht nutzlos tätig werden und die notwendigen Konsequenzen, nämlich ggf. reduzierter Arbeitseinsatz, aus der Information ziehen k ö n n e n 5 6 5 . Die Treuepflichten fordern vom Unternehmer, den H V zu warnen, damit er seine Vermittlungs- und Abschlussbemühungen an die verringerten Kapazitäten des Unternehmers anpassen 5 6 6 , unnötige Arbeit vermeiden und über weitere Dispositionen entscheiden kann, etwa eine Anpassung des HV-Vertrages an die veränderten Umstände, äußerstenfalls eine Kündigung 5 6 7 .

109

b) Inhalt. Nach h M soll der Unternehmer auch darüber informieren müssen, dass er beabsichtigt, künftig in qualitativ herabgesetztem Grade zu liefern 5 6 8 . Diese weite Auslegung wird heute nicht mehr durch die Abdingbarkeit des allgemeinen Informationsrechts herausgefordert (Rn 108), weil es anders als früher ebenfalls zwingend ist. Richtigerweise stellt S. 3 auf die Quantität, nicht die Qualität a b 5 6 9 . Es lässt sich von Wortlaut und Systematik heute gut vertreten, die Information über die Qualitätsverände-

110

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AA Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 11; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86a Rn 26; Schlegelberger/Sc/jröder § 86a Rn 16: Die Vorschrift greift nicht ein, wenn es nur hinsichtlich einzelner vermittelter Geschäfte zu einer Nichtannahme kommen soll, selbst wenn es sich um Einzelgeschäfte mit größerem Umsatz oder wichtigen Kunden handelt. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 29. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25. MünchKomm HGB/ιλ Hoyningen-Huene § 86a Rn 28; unklar Begründung zum RegE BT-Drs. 11/3077, S. 7. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 12; MünchKomm HGB/ιλ Hoyningen-Huene ξ 86a Rn 28.

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LAG Stuttgart NJW 1951, 374. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 14; MünchKommHGB/t/. Hoyningen-Huene § 86a Rn 29; Schlegelberger/Scfcröder § 86a Rn 15. Küstner/Thume I, Rn 659; Röhricht/Graf v. Westphalen/fC«si«er § 86a Rn 15. Küstner/Thume I, Rn 659. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 11; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 86a Rn 26; Schlegelberger/Sc/>roáer § 86a Rn 11. BGHZ 26, 161 (167) = NJW 1958, 219; Küstner/Thume I, Rn 659; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 402. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25.

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

rung dem allgemeinen Informationsrecht des H V zuzuweisen 5 7 0 . Nach der h M gilt: Wenn der Unternehmer den H V darüber zu unterrichten hat, dass er künftig nur in quantitativ verringertem Umfange liefern kann oder will, so gilt das erst recht dann, sofern er überhaupt nicht mehr liefern kann oder will, etwa weil er die Produktion des betreffenden Artikels einstellen 571 oder sie künftig nur noch in Lohnfabrikation für andere Unternehmer herstellen 5 7 2 , seinen Herstellungsbetrieb einer Konzernleitung unterstellen 5 7 3 , überhaupt sein Vertriebssystem umstellen, also zwar weiter liefern will, aber eben nicht mehr über den Einsatz von H V 5 7 4 . Man könnte diese Fälle heute ebenfalls unter die allgemeine Informationspflicht des Abs. 2 S. 1 fassen. Obgleich § 86a Abs. 2 S. 3 dem Wortlaut nach nur die Mitteilung der Entscheidung verlangt, darf der H V aus der allgemeinen Informationspflicht bei Informationsinteresse eine Nachricht über die Gründe der Beschränkung fordern, schon um beurteilen zu können, ob es sich um eine nachhaltige Behinderung handelt 5 7 5 . Der Unternehmer braucht sich aber nicht zu rechtfertigen 5 7 6 . Er darf nicht geltend machen, der HV habe aus einer Kette erfolgter Ablehnungen ihm vermittelter Geschäfte erahnen müssen, dass der Unternehmer nur noch in erheblich geringerem Umfange abschließen wolle oder könne. Denn die Mitteilungspflicht soll den HV gerade vor unnötiger Belastung durch Vermittlungstätigkeit bewahren. Der Unternehmer muss also unzweideutig informieren, und dies rechtzeitig 577 . 111

c) Fälligkeit. Die Nachrichtspflicht ist unverzüglich - ohne schuldhaftes Zögern - fällig, sobald der Unternehmer die Umstände kennt, aus denen sich ergibt, dass es zu erheblich geringeren Geschäftsabschlüssen kommen w i r d 5 7 8 und nicht erst nach dem tatsächlichen Eintritt der Verringerung 5 7 9 . In allen Zweifelsfällen muss der Unternehmer den H V benachrichtigen 5 8 0 . Hat der Unternehmer glaubhafte Indizien für solche Umstände, muss er ebenfalls berichten.

J. Erfüllungsort und Kosten 112

Alle geschuldeten Informationen hat der Unternehmer dem H V auch ohne dahingehende Vereinbarung in einer objektiv geeigneten Form und Weise dorthin zu übermitteln, wo der H V seinen vertragsgemäßen Tätigkeitsort hat, im Zweifel an den Geschäftssitz des H V 5 8 1 . Welche Form erforderlich ist, hängt von der Länge der Nachricht, der Effizienz, den Möglichkeiten, den H V zu erreichen sowie der Eilbedürftigkeit ab. Bei besonderer Eilbedürftigkeit ohne das Bedürfnis der Perpetuierung ist ein Anruf genügend. Wenn eine eingehende Analyse und Perpetuierung erforderlich ist, wird Textf o r m 5 8 2 gefordert sein. Grundregeln gibt es hier nicht. Die Kosten der Informationserteilung hat der Unternehmer zu tragen 5 8 3 .

570 Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 25. 571 BGH NJW 1959, 1964. 572 BGH DB 1972, 524.

580 MünchKommHGB/f.

Hoyningen-Huene § 86a Rn 31. 581 Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 33; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 1; Schlegeiberget/Schröder § 86a Rn 18. 582 AA Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 33: Schriftform. 583 Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 33.

573 OLG Braunschweig NJW 1976, 2022. 574 BGHZ 49, 39. 575 AA Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 25. 576 Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 25. 577 Schlegelberger/Sc^röder § 86a Rn 18. 578 Ebenrotb/Löwisch § 86a Rn 25. 579 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene

§ 86a Rn 30.

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Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 86a

K. Rechtsfolgen der Verletzung der Informationspflichten des § 86a Abs. 2 Die fehlende Information nach § 86a Abs. 2 ist eine Vertragsverletzung. Sie führt zum Schadenersatz nach § 2 8 0 B G B 5 8 4 . Die Beweislast für Pflichtverletzung, Kausalität und Schaden liegt beim H V 5 8 5 . Teilt der Unternehmer dem HV entgegen § 86a Abs. 2 S. 2 die Annahme eines Geschäftes nicht mit und lehnt der Dritte deshalb den Abschluss des Geschäftes wegen nicht rechtzeitiger Annahme ab, valutiert der Schaden in Höhe der entgangenen Provision 5 8 6 . Entgeht kein Geschäft, kann ein Schadenersatz in Höhe vergeblicher Aufwendungen entstehen 5 8 7 .

113

Zu unterscheiden ist immer, ob der Schadenersatzanspruch aufgrund unterlassener Mitteilung oder aufgrund des mitteilungspflichtigen Umstandes entstanden ist. Lehnt der Unternehmer beispielsweise den Abschluss eines Geschäftes ab, so gelten die oben zur Treupflicht und Dispositionsfreiheit des Unternehmers genannten Maßstäbe. Grundsätzlich entscheidet der Unternehmer über Ablehnung und Nichtablehnung. Die Ablehnung des Geschäfts führt aber zu einem Schadenersatzanspruch, falls sie ohne sachgerechten Grund erfolgte. Schadenersatzbegründend ist hier aber die Ablehnung selbst und nicht eine unterlassene Information. Der H V hat Anspruch auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen für eine erfolglose Tätigkeit, vor welcher die Information ihn bewahren sollte 5 8 8 . Der Anspruch kann wie bei § 6 7 0 BGB die Entschädigung für erfolglos aufgewendete Arbeitskraft umfassen 5 8 9 . Voraussetzung ist, dass Benachrichtigungen unterblieben oder fehlerhaft erteilt wurden und hieran ein unter der unrichtigen Informationslage vermitteltes Geschäft im Stadium des Abschlusses oder des Vollzuges an gerade diesem Umstand gescheitert ist. Die Begrenzung auf den Vertrauensschaden rechtfertigt sich aus der Tatsache, dass bei erschöpfender oder zutreffender Unterrichtung eine Vermittlung des Geschäfts nicht aussichtsreich gewesen wäre. Kann der HV dartun, dass das Geschäft alsdann zu anderen Bedingungen abgeschlossen worden wäre (wozu der enttäuschte Kunde nunmehr nicht länger bereit ist), so steht ihm als Schadensersatz die entgangene Provision zu. Die Nichterteilung der Informationen kann auch zu einem Schaden führen, wenn der H V wegen der unterbliebenen Information sinnlose Aufwendungen tätigt. Der Vertreter kann zudem bei wiederholter und erheblicher Verletzung der Informationspflicht kündigen, wobei eine vorherige Abmahnung erforderlich ist (§ 314 Abs. 2 BGB).

114

Die Informationsansprüche sind einklagbar 5 9 0 , regelmäßig jedoch nicht mittels einstweiliger Verfügung sicherbar 5 9 1 . Der HV hat also ein Wahlrecht zwischen Schadenersatzund Informationsklage 5 9 2 .

115

L. Informationserteilung an Dritte, AVAD Grundsätzlich muss der Unternehmer über die Verhältnisse seines H V schweigen. Nur dem berechtigten Auskunftsverlangen Dritter über den HV darf er wahrheitsgemäß nachkommen 5 9 3 . Das gilt etwa für Mitteilungen an die Außenstelle für den Ver-

584 585 586 587 588

Küstner/Thume I, Rn 663. Küstner/Thume I, Rn 663. Küstner/Thume I, Rn 665. Küstner/Thume I, Rn 665. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86a Rn 37.

589 590 591 592 593

Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Küstner/Thume I, Rn 667. Emde ZIP 2001, 820. Küstner/Thume I, Rn 667. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 31.

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

Sicherungsaußendienst e.V. in Hamburg (AVAD). Der Präsident des BaFin hat gem. § 81 Abs. 2 Satz 1 VAG angeordnet 5 9 4 , dass Versicherungsunternehmen vor Vertragsschluss mit einem Versicherungsvertreter Informationen über dessen Zuverlässigkeit „z.B. durch Anfrage bei der AVAD" einzuholen haben. Darin liegt eine mittelbare Anerkennung dieser Institution.

M. Vertragliche Erweiterung der Nebenpflichten des Unternehmers 117

Nebenpflichten dürfen weitgehend frei vereinbart werden. So kann sich der Unternehmer verpflichten, vom Gesetz nicht vorgesehene Nebenpflichten zu erfüllen, die je nach Auslegung der getroffenen Vereinbarung den Status einer Hauptpflicht erreichen können. Für solche Beispiele wird auf die Kommentierung oben, Rn 10, verwiesen.

N. Erfüllungsort der Unternehmerpflichten 118

Nach der hier vertretenen Auffassung ist der Erfüllungsort der Unternehmerpflichten grundsätzlich der Sitz des HV (Einheitserfüllungsort). Dies widerspricht der herrschenden Ansicht 5 9 5 , dergemäß für die Bestimmung des Erfüllungsortes der Unternehmerpflichten § 2 6 9 Abs. 2 BGB maßgeblich ist und der Unternehmer jene am Ort seiner gewerblichen Niederlassung zu erbringen hat. Eine vertragliche Vereinbarung ist innerhalb der Vor § 84 Rn 381 ff dargestellten Grenzen möglich 5 9 6 .

O. Durchgriffserwägungen zu Lasten des Unternehmers 119

Wie dargestellt ist der Unternehmer verpflichtet, den H V aktiv vor fremden Wettbewerb, erst recht vor dem durch Konzernunternehmen oder nahestehenden Dritte, zu schützen 5 9 7 . Dies ist nicht direkt eine Frage des Durchgriffs sondern ergibt sich als Schutzpflicht aus dem HV-Vertrag selbst, insbesondere als Nebenpflicht einer Ausschließlichkeitsbindung. Aus ihr folgt bei allen Vertriebsverträgen eine umfassende Schutzpflicht des Herstellers vor eigenem Wettbewerb, aber auch vor solchem Dritter 5 9 8 , insbesondere nahestehender Dritter, z.B. verbundener Unternehmen, Gesellschafter oder Angehöriger. Die Intensität der Schutzpflicht ist gestaffelt nach dem Grad der Verletzungshandlung und verbietet geordnet nach der Schwere des Verstoßes: 1. eigenen Wettbewerb 2. Veranlassung fremden Wettbewerbs, auch solchen verbundener Unternehmen 3. Umgehung der Exklusivität durch Vorschieben Dritter 4. Unterstützung fremden Wettbewerbs und 5. unterlassene Abschirmung fremden Wettbewerbs (s.o.). Die Verletzung bereits einer dieser Pflichten ist eine Schlechterfüllung des Vertriebsvertrages. Sie führt zur Schadensersatzpflicht und damit korrespondierend zur Auskunftspflicht; zudem (nach Abmahnung) zu einem Kündigungsrecht aus wichtigem Grund analog § 8 9 a 5 9 9 .

594 595 596 597

R 1/90 v. 27.02.1990 - Ζ 3 - V - 5 0 / 9 0 . Westphal Vertriebsrecht I, Rn 372. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 372. Zum spiegelbildlichen Fall der Umgehung vertraglicher Pflichten durch den HV Emde GmbHR 1999, 1005 (1013).

812

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Der BGH hat im Urt. v. 11.04.2003 - V Z R 323/02, NJW 2 0 0 3 , 3622, zu einem Wegerecht ausgesprochen, die Verpflichtung zur Unterlassung beinhalte die Pflicht, Verstöße durch Dritte zu verhindern. Emde EWiR 2 0 0 2 , 1037.

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Der Unternehmer ist also materiellrechtlich - ebenso wie der HV in spiegelbildlicher Konstellation - verpflichtet, jede Handlung zu unterlassen, die den HV schädigen könnte und verpflichtet, Schaden vom HV abzuwenden. Nicht anders als der HV darf auch der Unternehmer die ihm obliegenden Vertragspflichten keinesfalls durch Dritte, insbesondere von ihm beherrschte Gesellschaften, abhängige Unternehmen, Strohleute oder Angehörige umgehen 6 0 0 . Gründet oder unterhält der Unternehmer eine abhängige Gesellschaft oder eine Schwestergesellschaft, die Vertragspflichten verletzt, welche dem Unternehmer gegenüber dem HV oblegen hätten, so spricht ein Indiz für eine Umgehung der Vertragspflichten durch diese Gesellschaft und die Zurechnung der Pflichten des Unternehmers - meist Unterlassungspflichten - zu ihr. Dieses Indiz hätte schon wegen der Sachnähe der Unternehmer bzw. die betroffene Gesellschaft zu widerlegen. Eine Zurechnung ist nicht auf Gesellschaften begrenzt. Jede im Lager des Unternehmers, also ihm nahe stehende natürliche und juristische Person, kann Adressat solcher Pflichten sein. So werden in der Literatur Personenidentität der Gesellschafter oder der Geschäftsleitung 6 0 1 und Beherrschung 6 0 2 als maßgebliche Umstände angesehen, die im Falle einer Verletzung von Vertragspflichten durch Dritte zur Zurechnung beim Unternehmer führen und ihm richtigerweise sogar den Entlastungsbeweis fehlender Zurechnung zuweisen. Das OLG K ö l n 6 0 3 entschied, es sei objektiv missbräuchlich, falls sich der Unternehmer zur Rechtfertigung einer Vertragsverletzung bei Personenidentität der Geschäftsführung auf die rechtliche Selbständigkeit einer Tochterfirma berufe. In diesen Fällen wird über die Selbständigkeit der Tochtergesellschaft hinweggegangen. In dem Urteil BGH, N J W 1981, 1785 6 0 4 überging der BGH die Selbständigkeit der geschäftsausführenden KG, weil der Inhaber der Einzelfirma, mit dem der HV-Vertrag bestand, gleichzeitig Gesellschafter und Geschäftsführer dieser KG war. BGH NJW-RR 1987, 547 kam zum selben Ergebnis, da der persönlich haftende Gesellschafter des Unternehmens, mit dem der HV-Vertrag bestand, gleichzeitig Gesellschafter und Geschäftsführer des geschäftsausführenden Unternehmers war. Kann eine als Unternehmer tätige Muttergesellschaft auf das Vertriebssystem ihrer Töchter, die als Haupt- oder Α-Händler tätig sind, gestaltend Einfluss nehmen und bindend veranlassen, dass etwa eine Tochtergesellschaft das Vertragsverhältnis mit einem B-Händler löst, haftet die Muttergesellschaft nach Vertragsgrundsätzen 605 . Von der Muttergesellschaft vorgenommene Maßnahmen können eine zum Schadensersatz verpflichtende Treupflichtverletzung darstellen.

120

In diesen Fällen darf der HV nach seiner Wahl (Gesamtschuldnerschaft) die Erfüllung der Vertragspflichten, etwa Zahlung der Provision, von beiden Unternehmen, Vertragspartner wie verbundener Person, verlangen. Die geschäftsausführende Person kann sich nicht darauf berufen, mit ihr sei kein Vertretervertrag geschlossen. Der Unternehmer darf sich nicht darauf zurückziehen, er habe kein Geschäft ausgeführt. Dieses Ergebnis ist die konsequente Folge der Missachtung der rechtlichen Selbständigkeit des Vertragsverletzers.

121

Kein Durchgriffsfall sind Konstellationen, in denen der Unternehmer einem Dritten ein uneingeschränktes Vertriebsrecht einräumt, welches zur Belieferung des dem HV zugewiesenen Gebiets oder Bezirks berechtigt und dessen Gewinnchancen aushöhlt 6 0 6 . Dieses Verhalten kann eine Treupflichtverletzung des Unternehmers darstellen.

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600

601 602 603 604

Vgl. BGH, Urt. v. 30.01.1981 - 1 Z R 17/79, NJW 1981, 1785. Küstner/Thume I, Rn 691. Küstner/Thume I, Rn 691. HVR Nr. 5 2 6 . Zustimmend Genzow in: Ensthaler, § 87 Rn 13.

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OLG Stuttgart, Urt. v. 15.09.1989 - 2 U 63/88, NJW-RR 1990, 491 (492) (vom BGH ist die Revision mangels Erfolgsaussichten nicht angenommen worden). Vgl. Küstner/Thume I, Rn 701.

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

P. Pflichten des Unternehmers im Verhältnis zu Dritten 123

Von den vertraglichen Pflichten im Verhältnis zwischen Unternehmer und HV sind Pflichten zu unterscheiden, die den Unternehmer ggf. aus dem Rechtsverhältnis zu Dritten, etwa zu seinen Kunden, treffen können. Diese Pflichten unterliegen einem selbständigen Regelungsregime, das meist wenig mit Vertriebsrecht zu tun hat. Häufig handelt es sich um Abwicklungs- oder Gewährleistungsfragen der vermittelten Geschäfte. Zu den mit dem HV-Recht verwandten Fragen solcher Rechtsbeziehungen zählen etwa: -

-

Datenschutz: Die Übermittlung kundenbezogener Daten von Banken an ihre H V bedarf als Auftragsdatenverwaltung i.S.d. § 11 BDSG keiner weiteren Einwilligung der Kunden 6 0 7 . Beratungspflicht: Der Unternehmer kann aufgrund einer (konkludenten) Absprache mit dem Kunden dessen Beratung übernommen haben. Eine Verletzung der Beratungspflicht stellt eine Pflichtverletzung dar.

Q. Abs. 3: Zwingende Natur 124

Seit der Novelle 1989 sind die Pflichten des § 86a Abs. 1 und 2 zwingend ausgestaltet. Zuvor traf das nur auf Abs. 2 S. 3 zu. Wie in § 86 werden von der zwingenden Natur allein die in beiden Absätzen ausdrücklich normierten Pflichten erfasst. Andere als die in Abs. 1 und 2 explizit genannten Nebenpflichten des Unternehmers dürfen also innerhalb der Grenzen der §§ 134, 138, 242, 307 BGB erweitert oder eingeschränkt werden; die Erstreckung der zwingenden Natur auf weitere Pflichten wäre unzulässig 6 0 8 (Art. 2 Abs. 1 GG). Möglicherweise prägen jedoch in den Abs. 1 und 2 nicht erwähnte Nebenpflichten das Leitbild des Vertrages, so dass die Erweiterung oder Beschränkung nach § 307 BGB unzulässig wäre 6 0 9 ; dies ist im Einzelfall zu untersuchen (zur AGB-Prüfung Vor § 84 Rn 27 ff). Abs. 3 verwehrt es den Parteien auch nicht, die für unabdingbar erklärten Pflichten des Unternehmers durch Vereinbarung näher auszugestalten, zu konkretisieren oder zu präzisieren 610 , solange sie in ihrem Kern bestehen bleiben und insoweit nicht eingeschränkt werden. Einer vertraglichen Ausweitung der Pflichten des Abs. 1 und 2 steht Abs. 3 als Schutzvorschrift zugunsten des H V ebensowenig entgegen 611 wie einem nachträglichen, auf die Vergangenheit beschränkten Verzicht des HV auf seine Rechte aus § 86a 6 1 2 .

R. Rechtsfolgen der Verletzung der Unternehmerpflichten 125

Im Falle der Verletzung der Unternehmerpflichten stehen dem HV folgende Rechte zu:

607 608

609 610

Evers/Kiene NJW 2003, 2726 (2728). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 38; Heymann/ SonnenscheinfWeitemeyer § 86a Rn 22. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 38. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 38; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 22; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86a Rn 42.

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 38; Heymann/ SonnenscheinfWeitemeyer § 86a Rn 6 und 22; wohl auch MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86a Rn 42; aA Thume BB 1995, 1913 (1914). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 38.

Raimond Emde

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§ 86a

-

Annahmeverzug: Verhindert der Unternehmer dass Entstehen der Provision, darf der HV gemäß § 615 BGB die vereinbarte Vergütung fordern 613 (siehe vor § 84 Rn 55 ff). § 615 BGB ist trotz der Entschließungsfreiheit des Unternehmers grundsätzlich anwendbar 614 . Der Anspruch aus § 615 BGB tritt in Konkurrenz 615 zum Provisionsanspruch aus SS 87 ff HGB, 162 BGB sowie zum regelmäßig gegebenen Schadenersatzanspruch wegen Schlechterfüllung (§ 2 8 0 BGB);

-

Arglistige Täuschung: Der HV darf den HV-Vertrag nach § 123 BGB anfechten, falls er von dem Unternehmer arglistig getäuscht wurde 6 1 6 ;

-

Außerordentliche Kündigung nach § 89a: Bei Unzumutbarkeit der Vertragsfortführung darf der H V außerordentlich kündigen 617 , etwa: - nach einem Verstoß gegen die Überlassungspflicht von Unterlagen 618 . Dieses Recht kann jedoch - wenn durch den Vertragsverstoß das erforderliche Vertrauen nicht vollkommen entfallen ist - nur nach ergebnisloser Abmahnung geltend gemacht werden (§ 314 BGB) 6 1 9 . Es sind jeweils die Umstände des Einzelfalles maßgeblich 6 2 0 . So wird etwa die Weigerung des Unternehmers, dem HV die zur Ausübung seiner Tätigkeit dringend benötigten Musterkollektionen, Preislisten etc. zur Verfügung zu stellen, eher einen wichtigen Kündigungsgrund bilden, als wenn es sich z.B. um weniger bedeutsames Werbematerial handelt 6 2 1 . U.U. wird eine wiederholte Verletzung eher unbedeutender Nebenpflichten erforderlich sein, ehe gekündigt werden darf. Eine außerordentliche Kündigung ohne Abmahnung ist nur wirksam, falls durch die Nicht- oder Schlechterfüllung das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien vollkommen zerstört wird und auch durch eine Abmahnung nicht wiederhergestellt werden könnte. Davon wird nur im Ausnahmefall auszugehen sein. Durch die Kündigung nach § 89a gewinnt der HV auch den gegenüber § 2 8 0 BGB spezielleren Anspruch auf Ersatz des durch die vorzeitige Auflösung des HV-Verhältnisses entstandenen Schadens (§ 89a Abs. 1, 2);

-

Ausgleichserhaltende Kündigung gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 1: Selbst wenn der HV die ordentliche der außerordentlichen Kündigung vorzieht, etwa weil er nicht das Risiko eingehen will, in einem Prozess den Kündigungsgrund als nicht gewichtig genug für eine fristlose Kündigung beurteilt zu sehen, wahrt er bei Existenz eines begründeten Anlasses zur Kündigung nach § 89b Abs. 3 Nr. 1 den Ausgleichsanspruch, der ihm sonst bei einer Eigenkündigung verloren ginge. Nur muss die Pflichtverletzung des Unternehmers dem HV zur Kündigung wenigstens einen „begründeten Anlass" gegeben haben. Dazu werden leichtere oder einmalige Verstöße des Unternehmers nicht ausreichen; hier würde der HV sich einstweilen mit Abmahnung, allenfalls Schadensersatzansprüchen zu begnügen haben. Nicht anders als bei § 89a hängt es von der Schwere des Verstoßes ab, ob der HV ausgleichserhaltend kündigen kann, wobei im Rahmen des § 89b Abs. 3 Nr. 1 geringere Anforderungen zu stellen sind;

-

Erfüllung: Die wichtigste Folge der Verletzung einer Haupt- oder selbständigen Nebenpflicht ist, dass sie nicht durch Erfüllung erlischt und der Erfüllungsanspruch

613

Martinek/F/ofer, § 9 Rn 4 7 ; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 37; MünchKommHGB/ v. Hoyntngen-Huene § 86a Rn 9; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 85 Rn 6.

614

Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Siehe Martinek/Flohr § 9 Rn 47. OLG Karlsruhe HVR Nr. 976. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37; Hopf § 86a

615 616 617

618 619 620 621

Rn 4; MünchKommHGB/f. HoyningenHuerte § 86a Rn 39; Schlegelberger/Sc^röder § 86a Rn 21. WesipW Vertriebsrecht I, Rn 388. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 388. Küstner/Thume I, Rn 639. Küstner/Thume I, Rn 639.

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

fortbesteht 6 2 2 . Der HV darf also das geschuldete Handeln oder Unterlassen fordern. Die unerfüllt gebliebene Pflicht kann eingeklagt und vollstreckt werden. Im Falle der Eilbedürftigkeit ist das Recht im Wege der einstweiligen Verfügung durchsetzbar, z.B. hinsichtlich der Überlassung von Unterlagen, die der HV für den Vertrieb dringend benötigt 6 2 3 . Bei den meisten Nebenpflichten des Unternehmers handelt es sich um derartige selbständige Nebenpflichten, etwa bei der • Treupflicht • den in § 86a genannten Pflichten 6 2 4 • dem Gleichbehandlungsgebot • der Belieferungspflicht • der Organisationspflicht des Unternehmers; -

Fristsetzung nach § 323 BGB: Der H V darf dem Unternehmer eine Frist gemäß § 323 (früher: S 326) BGB setzen 6 2 5 ;

-

Schadenersatz: Dazu Rn 126 ff;

-

Vertragsstrafe: Der HV darf eine hinreichend bestimmte und angemessene Vertragsstrafe einfordern 6 2 6 ;

-

Verzugsschaden: Der H V kann im Falle des Verzuges gem. §§ 2 8 0 Abs. 2, 2 8 6 BGB den Verzugsschaden fordern;

-

Zurückbehaltungsrecht: Der H V darf seine Leistungen zurückhalten, je nachdem ob es sich um eine Haupt- oder Nebenleistungspflicht handelt gem. § 320 Abs. 1 Satz 1 BGB oder § 2 7 3 B G B 6 2 7 .

S. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Vertriebsmittler 126

Im Falle der schuldhaften 6 2 8 Verletzung von Unternehmerpflichten darf der H V Schadenersatz fordern 6 2 9 . Eine Schadenersatzverpflichtung des Unternehmers gegenüber dem H V ist vor- wie nachvertraglich und selbstverständlich vertragsbegleitend denkbar. Vorvertraglich kann der Unternehmer dem H V gemäß §§ 2 4 2 , 2 8 0 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) haften. Vertragsbegleitend kommt eine Haftung aus § 2 8 0 Abs. 1 in Betracht, zudem gemäß § 89a Abs. 2. Auch aufgrund einer Schlechterfüllung nachvertraglicher Treupflichten mag eine Haftung nach § 2 8 0 BGB entstehen. Hinzu treten deliktische Anspruchsgrundlagen, insbesondere § 8 2 6 BGB. Kenntnisse einer in die Vertragsausführung eingeschalteten Muttergesellschaft muss sich der Unternehmer ggf. zurechnen lassen 6 3 0 . Schadensersatzansprüche wegen Verletzung des § 86a dürfen wegen der zwingenden Natur des Abs. 3 nicht ausgeschlossen werden 6 3 1 .

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Thume BB 1995, 1913 (1915); Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 37; MiinchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 86a Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Küstner/Thume I, Rn 667. Martinek/F/ofcr S 9 Rn 4 5 ff. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Für Franchiseverträge Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 (424).

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OLG Düsseldorf OLGR 1996, 55. Hopt § 86a Rn 4. OLG München, Urt. v. 27.07.2006 - 2 3 U 5590/05, BB 2007, 14; Flohr BB 2007, 6 ff (Franchiserecht). Zur früheren Rechtslage vgl. Schlegelberger/ Schröder § 86a Rn 28.

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I. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler gemäß §§ 2 8 0 Abs. 1, 282, 241 Abs. 2, 242, 311 Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) Eine Haftung des Unternehmers gegenüber dem HV wegen vorvertraglichen Verschuldens gem. §§ 2 8 0 Abs. 1, 2 8 2 , 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, in krassen Fällen auch nach § 826 B G B 6 3 2 , kommt insbesondere bei mangelnder Aufklärung, etwa über Risiken des Vertrages 6 3 3 , in Betracht. Derartige Aufklärungspflichten bestehen beispielsweise, wenn ein Wissens- oder Informationsgefälle besteht 6 3 4 . Vorvertragliche Pflichtverletzungen begründen i.d.R. einen Anspruch auf Ersatz des negativen Interesses 6 3 5 (Differenzhypothese), sofern der Unternehmer nicht ausnahmsweise konkrete Zusicherungen abgegeben hat, bei deren Nichteintritt er auf das volle Erfüllungsinteresse haftet 6 3 6 . Es ist ein Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne jenes Ereignis ergeben hätte, vorzunehmen. Der H V ist nicht lediglich auf eine „angemessene Entschädigung" in Analogie zu § 6 4 2 BGB wegen Annahmeverzuges beschränkt 6 3 7 . Unbeachtlich ist, was der H V verdient hätte, wenn eine falsche Behauptung des Unternehmers zutreffend gewesen wäre oder ein verschwiegener Umstand nicht bestanden hätte (positives Interesse) 6 3 8 . Entgangener Gewinn aus als sicher hingestellten Geschäften muss nicht ersetzt werden. Völlig zufällige Ereignisse werden schadensrechtlich ausgeblendet, etwa eine Gebietsvergrößerung aufgrund des Unfalles eines Kollegen 6 3 9 . Der HV darf vollmundigen Versprechen des Unternehmens nicht blind vertrauen, sondern muss sich, wie jeder Unternehmer, informieren, bevor er in ein neues Geschäftsfeld investiert 6 4 0 . Der HV hat den Unternehmer z.B. nach den Erfolgschancen des Vertriebssystems zu befragen und das erforderliche Maß an Skepsis walten lassen, falls er keine Antwort erhält 6 4 1 . Regelmäßig kann sich der Unternehmer jedoch nicht mit dem Einwand entlasten, der H V habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Dies widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben 6 4 2 . § 2 5 4 B G B ist anwendbar 6 4 3 . Verlangt der HV Schadensersatz, weil ihm die Möglichkeit erfolgreicher Vertriebstätigkeit nicht eingeräumt oder nachträglich genommen wurde, hat er sich nach § 2 5 4 Abs. 2 BGB den Verdienst anrechnen zu lassen, der bei anderweitigem Einsatz seiner Arbeitskraft tatsächlich verdient wurde oder den er bei sachgerechtem Einsatz hätte verdienen können 6 4 4 . In Folge des schadenersatzbegründenden Ereignisses unterlassene Tätigkeit kann dem H V nur dann im Sinne des § 254 BGB vorgeworfen werden, sofern es sich um eine zumutbare Tätigkeit handelte 6 4 5 . Tätigkeiten, die bereits zeitgleich mit dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis durchgeführt wurden, können nur dann angerechnet werden, falls die Einnahmen des HV aus den Tätigkeiten infolge des schadenersatzbegründenden Verhaltens gestiegen sind 6 4 6 . Ein zum Schadenersatz führendes Verschulden des Unternehmers liegt vor, falls 632

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OLG Nürnberg BB 1956, 352; Schipper NJW 2007, 7 3 4 (736). Martinek/F/o/>r § 8 Rn 124 f; zum Franchisevertrag Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 (426). Giesler ZIP 2 0 0 2 , 4 2 0 (426). BGH N J W 1998, 3 0 2 (304); OLG Düsseldorf, HVR Nr. 949; Schipper NJW 2007, 7 3 4 (736). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37; Schlegelberger/Schröder § 87 Rn 67. Küstner/Thume I, Rn 638. Schipper N J W 2007, 7 3 4 (736).

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BGH N J W 1998, 3 0 2 (304); Schipper N J W 2007, 7 3 4 (736). Schipper NJW 2007, 7 3 4 (736). Schipper NJW 2007, 7 3 4 (736). BGH N J W 1998, 3 0 2 (305); OLG München NJW 1994, 667; Schipper N J W 2007, 7 3 4 (736). Schipper NJW 2007, 7 3 4 (736). Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 23a. Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 23a. Scblegelberger/Schröder S 86a Rn 23a.

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er bei gehöriger Sorgfalt hätte voraussehen können, dass sein Verhalten, beispielsweise der erzeugte Irrtum oder der verschwiegene Umstand, die Entscheidung des Interessenten beeinflussen werde 6 4 7 . Eine eklatante und eingestandenermaßen auch für den Unternehmer nicht erklärbare Abweichung der prognostizierten von den realen Umsatzprognosen indiziert, dass jene nicht sorgfältig und fachgerecht erstellt wurden 6 4 8 .

Π. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler nach § 2 8 0 Abs. 1, 3 BGB wegen Schlechterfüllung vertragsbegleitender Pflichten (Positive Forderungsverletzung) 128

Eine Haftung wegen Schlechterfüllung vertragsbegleitender Pflichten gemäß § 2 8 0 Abs. 1 wird in folgenden Konstellationen diskutiert: -

Ablehnung eines vermittelten oder ohne Vertretungsvollmacht gezeichneten Geschäfts: Der HV darf Ersatz seiner Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Abschluss des Geschäfts getätigt hat, falls der Unternehmer das ihm angetragene Geschäft nicht rechtzeitig ablehnt 6 4 9 .

-

Abschlussbeschränkungen, nicht rechtzeitige Mitteilung: Der Unternehmer kann den Schadenersatzanspruch des HV in Höhe entgangener Provision ausschließen, indem er beweist, dass er das angetragene Geschäft ohnehin nicht angenommen hätte 6 5 0 . Auch dann könnte aber noch ein Verspätungsschaden für die zur Unzeit erfolgte Information geltend gemacht werden; zudem ein Anspruch wegen unvertretbarer Verweigerung des Geschäfts 6 5 1 .

-

Auskunftsrechte: Die Unmöglichkeit, Informationsrechte des § 87c zu erfüllen, führt zur Haftung nach § 2 8 0 BGB, z.B. falls der Unternehmer keine Bücher geführt h a t 6 5 2 . Wenn ein Informationsrecht nach § 87c ergibt, dass die im Hinblick auf Richtigkeit oder Vollständigkeit von Abrechnungen geäußerten Zweifel des H V begründet waren, trägt der Unternehmer die gesamten Kosten des Kontrollrechts 6 5 3 . Eine Schadenersatzpflicht trifft den Unternehmer zudem im Fall der nicht rechtzeitigen Erteilung der Informationen, etwa des Buchauszugs 6 5 4 . Nach Verzugseintritt wird der Schadenersatz aus den §§ 2 8 4 ff BGB hergeleitet.

-

Dispositionsmaßnahme: Ist eine Dispositionsmaßnahme zulässig, verletzt der Unternehmer jedoch die Pflicht zur rechtzeitigen Nachricht, schuldet er lediglich Ersatz des negativen Interesses. Ist die Dispositionsmaßnahme unzulässig, schuldet er auch den entgangenen Gewinn 6 5 5 , jedoch nur bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin, zu dem der Unternehmer hätte kündigen dürfen.

-

Eingriffe in das Vertriebsrecht des HV: Besteht der Schaden in der mangelnden Gelegenheit zum Vertrieb, hat sich der HV nach § 2 5 4 Abs. 2 BGB anrechnen zu lassen, was er bei anderweitigem Einsatz seiner Arbeitskraft tatsächlich verdient hat oder bei sachgerechtem Einsatz hätte verdienen können 6 5 6 . Eine anderweitige Verdienstmöglichkeit fehlt regelmäßig, falls der HV-Vertrag ein Wettbewerbsverbot enthält.

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Schipper NJW 2007, 7 3 4 (736). OLG Hamburg, Beschl. v. 19.11.2004 - 6 U 96/04, unveröffentlicht; Schipper N J W 2007, 7 3 4 (736). SMegelherger/Scbröder $ 86a Rn 2 6 . Schlegelberger/Sc¿>roder § 86a Rn 27. Schlegelberger¡Schröder S 86a Rn 27. Ebenroth/Löwisch S 87c Rn 30.

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BGH L M Nr. 1 zu § 87c sowie BGHZ 32, 3 0 2 , 3 0 6 ; Seetzen W M 1985, 219, Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 2 6 . Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn I I a . Schlegelberger/Scfcroáer § 86a Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 23a.

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-

Information, unterlassene: Bei Verletzung der Informationsrechte beschränkt sich der Schadenersatzanspruch regelmäßig auf das negative Interesse: Der H V hat Anspruch auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen für eine erfolglose Vertriebstätigkeit, vor welcher die verletzte Verpflichtung ihn bewahren sollte 6 5 7 . Dieser Anspruch wird durch die Höhe der sonst entstandenen Provision beschränkt 6 5 8 . Kann der H V nachweisen, dass er bei rechtzeitiger Information den bestehenden Vertrag gekündigt und mit einem anderen Unternehmer einen Vertriebsvertrag geschlossen hätte, so darf er gemäß § 2 5 2 BGB den im neuen Vertrag entgangenen Gewinn fordern 6 5 9 . Im Fall der nicht rechtzeitigen Mitteilung von der Annahme des Geschäftes kann ein Schaden nur entstehen, wenn der H V daraufhin weitere Aufwendungen für seine Tätigkeit beginnt, um das Geschäft zustande zu bringen 6 6 ° .

-

Insolvenz: Dem HV kann gegen den Unternehmer ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der Eröffnung eines durch das Verhalten des Unternehmers verursachten Insolvenzverfahrens zustehen 6 6 1 . Dieser Anspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus der InsO. Als Anspruchsgrundlage wird sowohl die entsprechende Anwendung von § 628 Abs. 2 BGB als auch eine Analogie zu § 89a Abs. 2 erwogen 6 6 2 . Auch an eine Anwendung des § 2 8 0 BGB ist zu denken. Die analoge Anwendung des § 89a Abs. 2 lässt sich damit begründen, dass der HV-Vertrag zwar nicht infolge einer Kündigung beendet wird, wie es dem Wortlaut des § 89a Abs. 2 nach Voraussetzung ist, jedoch infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kraft Gesetzes erlischt. Die entsprechende Anwendung von § 6 2 8 Abs. 2 BGB wird erwogen, weil die Norm über den Wortlaut hinaus einen allgemeinen Rechtsgrundsatz enthält, wonach der Vertragspartner eines Dauerschuldverhältnisses zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er den Anlass zur Auflösung des Vertrages in schuldhafter Weise herbeiführt 6 6 3 . Ungeachtet der dogmatischen Herleitung des Schadensersatzanspruchs handelt es sich jedenfalls um einen vertraglichen Anspruch. Hieraus folgt, dass das für die Auflösung des Vertrages kausale Verhalten des Unternehmers Pflichten aus dem HV-Vertrag verletzt haben muss 6 6 4 . Demzufolge kann die bloß schuldhaft verursachte Insolvenz für sich betrachtet noch kein ausreichender Grund für einen Schadensersatzanspruch sein 6 6 5 . Es muss vielmehr ein spezielles Auflösungsverschulden vorliegen, das über die bloße Herbeiführung der Insolvenz und die Veranlassung der Vertragsauflösung hinausgeht. Die unternehmerischen Entscheidungen, welche die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verursachen, müssen ein „HV-vertragswidriges" Verhalten konstituieren. In der Rechtsprechung wird darauf verwiesen, dass die vertraglichen Treupflichten des Unternehmers gegenüber dem H V dort enden, wo die unternehmerische Dispositions-

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Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37. Schlegelberger/Scferörfer § 86a Rn 25; LAG Stuttgart N J W 1951, 374. BGH NJW-RR 1988, 1060 = W M 1988, 1234 (1235); MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86a Rn 38. Schlegelberger/Sefcröder § 86a Rn 2 6 . OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1995 - 16 U 2 3 4 / 9 4 , OLGR Düsseldorf 1996, 55; Emde/ Keim ZIP 2 0 0 5 , 58 (64); Kuhn/Uhlenbruck KO, 11. Auflage 1994, § 2 3 Rn 21; Hoffstadt DB 1983, 645 (646 f); Schlegelberger/ Schröder § 89 Rn 41c; aA Schlegelberger/ Schröder S 89a Rn 41.

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15.12.1995 - 16 U 2 3 4 / 9 4 , OLGR Düsseldorf 1996, 55. Staudinger/Preis (2002) § 628 Rn 34, 41. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.12.1995 - 16 U 2 3 4 / 9 4 , OLGR Düsseldorf 1996, 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwiicfc § 89a Rn 53; Küstner/Thume I Rn 1820; vgl. auch § 628 Abs. 2 BGB, der explizit ein vertragswidriges Verhalten voraussetzt. So aber Hoffstadt DB 1983, 645 (646 f), der einen Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB für möglich hält, „wenn der Konkurs auf einem Verschulden des Gemeinschuldners beruht".

Offen gelassen v. OLG Düsseldorf, Urt. v.

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freiheit beginnt. Unternehmerische Fehlentscheidungen allein können einen Schadensersatzanspruch daher nicht begründen. Der Unternehmer ist in der Führung seines Unternehmens grundsätzlich frei, er muss jedoch auch auf Interessen des HV Rücksicht nehmen. Entscheidend ist somit, wann der unantastbare Bereich der unternehmerischen Dispositionsfreiheit, in dessen Rahmen ein HV-vertragswidriges Verhalten ausgeschlossen ist, erreicht wird. Ein HV-vertragswidriges Verhalten ist anzunehmen, falls die zur Insolvenz führenden Entscheidungen des Unternehmers willkürlich, in keiner Weise mehr sachlich zu vertreten oder in der Absicht, den HV zu schädigen, getroffen wurden 666 . Fraglich ist, wer für das Überschreiten dieser Grenze die Beweislast trägt. Es könnte angenommen werden, der für den Unternehmer handelnde Insolvenzverwalter trage die Beweislast dafür, dass kein spezielles Auflösungsverschulden im vorerwähnten Sinne vorliege und kein Schadensersatzanspruch gegeben ist 6 6 7 . Dafür streitet, dass ihm dieser Gegenbeweis leichter möglich ist, weil ihm der Unternehmer auskunftspflichtig ist. Es spricht dann eine Vermutung für eine Verletzung der Schutzpflichten des HV-Vertrages, die der Verwalter zu widerlegen hätte. Dem klagenden HV wird es im Prozessfall allerdings obliegen, zunächst greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Auflösungsverschulden zu behaupten, damit der beklagte Insolvenzverwalter in die Lage versetzt wird, in Wahrnehmung seiner Darlegungsund Beweislast substantiiert vorzutragen und Beweis anzutreten. Inhalt des Anspruchs sind etwa die infolge der Vertragsbeendigung für die Zukunft entgangenen Provisionsansprüche. Der Schadensersatzanspruch ist der Höhe nach auf den Zeitraum bis zum vereinbarten oder durch ordentliche Kündigung herbeiführbaren Vertragsende beschränkt 668 . Er ist eine einfache Insolvenzforderung, die der HV zur Insolvenztabelle anmelden muss 669 . -

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Lieferbarkeit der Vertragswaren: Hier trifft den Unternehmer nach Ansicht von Eberstein670 eine Garantiehaftung. Das ist zweifelhaft. Bei Abschluss trotz Kenntnis der Nichtlieferbarkeit kommt ein Mitverschulden in Betracht 671 . Nichtbeachtung der Treu- und Förderungspflicht: Im Falle der Verletzung der Treuund Förderungspflicht, insbesondere nach willkürlichem Verhalten 672 , kommt ein Anspruch auf entgangenen Gewinn in Betracht, sofern der HV beweist, dass er bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Förderungspflicht bestimmte Geschäfte erfolgreich vermittelt oder abgeschlossen (was den Nachweis des Abschlusses durch den Unternehmer einschließt) oder bei vertragsgerechter Erfüllung der Treupflicht seine Arbeitskraft erfolgreich der Vermittlung bzw. dem Abschluss anderer Geschäfte gewidmet hätte 6 7 3 , ggf. für einen anderen Unternehmer nach Kündigung des bisherigen Vertragsverhältnisses 6 7 4 . Im Hinblick auf die Entschließungsfreiheit des Unternehmers ist für einen Anscheinsbeweis des Abschlusses durch den Unternehmer kein Raum 6 7 5 . OLG Düsseldorf, aaO S. 56. Küstner/Thume I Rn 1718. BGH, Urt. v. 3.3.1993 - VIII Z R 101/92, BGHZ 122, 9 (12 f); Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktisfner § 89a Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/LöK'iscfc $ 89a Rn 54. Kuhn/Uhlenbruck KO, 11. Auflage 1994, § 2 3 Rn 21; Küstner/Thume I, Rn 1718; Hoffstadt m 1983, 645 (647). S. 94. BAG DB 1 9 7 4 , 1 6 1 7 ; Eberstein, S. 94. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 37; Schlegel-

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berger/Schröder § 86a Rn 2 2 , 23, 27; § 87 Rn 66 ff. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41; Schlegelberger¡Schröder § 87 Rn 68. BGH NJW 1974, 795; BGH, Urt. v. 03.03. 1988 - 1 Z R 187/86, NJW-RR 1988, 1060; Thume BB 1995, 1913 (1915); Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 37; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86a Rn 38; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 2 5 , 2 6 , 2 7 , § 87 Rn 66 ff. Vgl. Ebenroth/Löwisch

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§ 86a Rn 41.

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Ob der Ersatzanspruch zeitlich begrenzt wird bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nach dem Zeitpunkt, zu welchem der H V hätte erkennen müssen, dass der Unternehmer sein Verhalten nicht ändern werde und zur Wahrung seiner Interessen hätte kündigen müssen 6 7 6 , erscheint zweifelhaft. Der Unternehmer darf nicht auf eine Kündigung des H V hoffen oder sich durch sie von seinen Vertragspflichten dispensieren; er muss vielmehr sämtliche adäquat-kausal verursachten Folgen tragen. -

Übermaßweisungen: Sie können zu einer Haftung des Unternehmers nach § 280 BGB führen 6 7 7 .

-

Mangelnde Unterlagen: Stellt der Unternehmer Arbeitsunterlagen nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung, so kann der HV gem. $ 280 BGB oder unter dem Gesichtspunkt des Verzuges als Schadensersatz die ihm entgangenen Provisionen fordern 6 7 8 . Der H V muss beweisen, dass ihm die Unterlagen nicht oder nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt worden sind und diese Unterlassung das NichtZustandekommen bestimmter provisionspflichtiger Geschäfte zur Folge gehabt h a t 6 7 9 . Der Beweis lässt sich auch durch Statistiken führen, etwa wenn nach Zurverfügungstellung der Unterlagen höhere Gewinne erzielt wurden und andere Gründe hierfür nicht ersichtlich sind.

-

Fehlende Verfügungsbefugnis: Mit dem Abschluss des HV-Vertrags übernimmt der Unternehmer gegenüber dem HV die haftungsrechtliche Verantwortung für die Verfügungsbefugnis über das zum Vertrieb gegebene Produkt 6 8 0 . Besteht die derart konkludent zugesicherte Verfügungsbefugnis nicht, können Schadenersatzansprüche die Folge sein.

-

Vermittlung und Abschluss: Dem HV stehen Schadensersatzansprüche zu, wenn der Unternehmer ihm willkürlich die Möglichkeit zur Vermittlung oder Abschluss von Geschäften nimmt 6 8 1 .

-

Wettbewerbswidriges Verhalten: Schadenersatz in Höhe seines Provisionsinteresses steht dem HV zu, sofern ihm durch wettbewerblich unzulässiges Dazwischentreten des Unternehmers eine sonst verdiente Provision entgangen ist 6 8 2 . Der Schadensersatz beschränkt sich auf das negative Interesse, d.h. auf den Ersatz erfolgloser Aufwendungen, falls der Unternehmer dem HV eine Qualitätsherabsetzung nicht rechtzeitig mitgeteilt hatte und bei sachgemäßer Unterrichtung der H V Bemühungen für den Absatz dieses Artikels nicht mit dem tatsächlichen Aufwand vorgenommen hätte. Ein Vertragshändler hat gem. §§ 249, 252 BGB Anspruch auf Ersatz des Gewinns, der ihm entgegangen ist, weil der Unternehmer unter Verletzung seines Alleinvertriebsrechts an andere Händler verkauft 6 8 3 . Zur Vorbereitung des Ersatzanspruches darf er Auskunft über die vertragswidrigen Verkäufe des Herstellers an Händler im geschützten Gebiet verlangen. Der Einsatz anderer Händler bildet keine einmalige Verlet-

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So BGHZ 26, 161 (166, 167); Ebenrotb/ Löwisch § 86a Rn 37. 677 Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 32. 678 Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 2 Rn 270; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 24. 679 Schlegelberger/Scfcrötfer § 86a Rn 24. 680 WeymarmlSonnenschein/Weitemeyer § 86a Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 14.

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RG JW 14, 403; JW 21, 1238; Schlegelbergtr/Schröder § 86a Rn 22. BGH DB 1961, 601. BGH, Urt. v. 17.04.2002 - VIIIZR 139/01, VersR 2 0 0 2 , 1 0 2 3 = BB 2002, 1507 = DB 2 0 0 2 , 1 6 5 7 = NJW-RR 2002, 1256 = EWiR 2002, 766 (Emde) = WM 2003, 250; BGH, Urt. v. 22.11.2000 - VIII ZR 40/00, BB 2001,115 = MDR 2001, 283 = NJW 2001, 821 = WM 2001, 686.

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zungshandlung. Sie erschöpft sich nicht im Abschluss des Vertrages mit den Wettbewerbern, sondern setzt sich in Durchführung und Aufrechterhaltung der Vertragsbeziehung fort. Daher handelt es um wiederholte Verletzungshandlungen und für jeden Schadenszeitraum läuft eine separate Verjährungsfrist 6 8 4 . Nichts anderes gilt, wenn man das Festhalten des Unternehmers an den Verträgen mit den Wettbewerbern als eine Dauerhandlung betrachten würde. In diesem Fall beginnt, sofern nicht das Alleinvertriebsrecht des Händlers früher endet, die Verjährungsfrist nicht vor Abbruch der Lieferbeziehungen zu den Wettbewerbern zu laufen 6 8 5 . Einen gewichtigen Anhalt für den entgangenen Gewinn stellen die Geschäfte dar, welche in der fraglichen Zeit im geschützten Vertragsgebiet durch den Hersteller oder von ihm eingesetzte Händler gezeichnet wurden 6 8 6 . Dies schließt nicht aus, bei der Schadensberechnung einen besonderen Einsatz der anderen Händler oder deren spezielle Situation zu berücksichtigen. -

Vertraulichkeit: Falls der Unternehmer Berichte des H V nicht vertraulich behandelt 6 8 7 .

-

Bei Geschäftseinstellung des Unternehmers aus nachvollziehbaren Gründen vor Ablauf der Kündigungsfristen des § 89 6 8 8 .

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Eine Haftung nach § 2 8 0 BGB scheidet aus:

ΙΠ. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler gemäß § 2 8 0 I BGB wegen Schlechterfüllung nachvertraglicher Pflichten 130

Auch eine Haftung gemäß §§ 2 8 0 Abs. 1 i.V.m. nachvertraglicher Pflichtverletzung ist denkbar. Hieran kann etwa bei einem Schaden wegen Verletzung der nachvertraglichen Informationspflicht gedacht werden.

IV. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler aus Delikt 131

Die Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts des Mittlers soll gem. § 823 Abs. 2 BGB einen deliktischen Eingriff in dessen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen 6 8 9 . Bei sittenwidriger Schädigung kann eine Haftung aus § 826 BGB eingreifen 6 9 0 .

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BGHZ 97, 97 (110); BGH N J W 1985, 1023. RGZ 80, 4 3 6 (437 f). Der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden kann nach § 2 8 7 ZPO bestimmt werden: Es genügt eine auf gesicherter Grundlage bestehende Wahrscheinlichkeit. Der Kläger hat Tatsachen vorzutragen und zu beweisen, welche für eine Beurteilung nach § 2 8 7 ZPO ausreichende greifbare Anhaltspunkte bieten; so BGH, Urt. v. 3.12.1999 - IX Z R 332/98, VersR 2001, 2 4 6 ; siehe auch Freitag/Leible RIW 2001, 287.

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Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 28a. SMegeibeiger/Schröder j¡ 86 Rn 14c. Zum Franchiserecht: LG München I, Urt. v. 30.09.1999 - 14 HKO 2 2 4 3 5 / 98, zitiert nach Giesler/Nauscbütt § 5 Rn 103. OLG Nürnberg BB 1956, 352; Ebenroth/ Löwisch § 86a Rn 37; Heymann/Sonne«schein/Weitemeyer § 86a Rn 21; MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene § 86a Rn 9, 4 7 ; Schlegelberger/Schröder § 86a Rn 23b, 24, 2 6 f.

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V. Schadenersatz des Unternehmers gegenüber dem Mittler aus anderem Rechtsgrund Der Unternehmer haftet dem H V gemäß §§ 618 Abs. 1, 3 BGB wegen des Zustandes übergebener Unterlagen i.S.d. § 8 6 a 6 9 1 . Daneben tritt eine Haftung nach § 2 8 0 BGB.

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Ein Vertragshändler kann gegen den Unternehmer einen Rückgriffsanspruch nach §§ 478, 4 7 9 BGB innehaben. Nach dem Recht vor der Schuldrechtsnovelle 2 0 0 2 gab es keine ausdrückliche Regelung zum Rückgriff des Händlers. Die §§ 478, 4 7 9 BGB verhindern nun bis zum Ablauf der in § 4 7 9 Abs. 2 BGB genannten Fünfjahresfrist eine „Regressfalle" zu Lasten des Händlers. Im Vertragshändlerrecht bestand allerdings schon zuvor gem. §§ 675, 6 7 0 BGB ein Rückgriffsrecht des Händlers 6 9 2 , zudem ergibt sich ein solches mglw. aus den gegenseitigen Treupflichten, wenn der Mangel vom Hersteller zu vertreten i s t 6 9 3 .

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VI. Haftung des Unternehmers gegenüber Dritten Zu unterscheiden ist eine eigene Haftung des Unternehmers sowie die zugerechnete Haftung.

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1. Haftung wegen eigener Rechtspflichtverletzung. In dieser Fallgruppe verwirklicht der Unternehmer gegenüber dem Dritten einen eigenen Rechtspflichtverstoß. Sie liegt in folgenden Situationen vor: - Mangelgewährleistung aus den geschlossenen Kaufverträgen mit den Kunden;

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-

Organisationshaftung des Unternehmers: Zu den Verkehrssicherungspflichten zählt die Verpflichtung des Unternehmers, sein Vertriebssystem publikumssicher zu gestalten. Verletzt der Unternehmer diese Gestaltungspflicht, kann er wegen Organisationsverschuldens nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Grundsätzen der jeweiligen Verkehrssicherungspflichten haften 6 9 4 . Ein Beispiel bildet ferner die mangelnde Produktbeobachtung oder eine Verletzung von Konstruktions-, Fabrikations-, Instruktionspflichten;

-

Ist ein nicht zum selektiven Vertriebssystem eines Herstellers zählender Wiederverkäufer fabrikneuer Kfz aufgrund der Weigerung ausländischer Vertragshändler unfähig, Neufahrzeuge an systemfremde Wiederverkäufer zu liefern und Bestellungen seiner Kunden für Neuwagen auszuführen, kann ihm ein Schadenersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EG zustehen, wenn in der fraglichen Zeit eine Freistellung des beanstandeten Verhaltens nach einer GVO ausscheidet 6 9 5 . Eine einseitige „schwarze Verhaltensweise" des Herstellers beseitigt die Freistellung nur für den Zeitraum des Verstoßes 6 9 6 . Dem Hersteller dürfen nicht ohne weiteres sogenannte „schwarze Verhaltensweisen" seiner ausländischen Vertragshändler zugerechnet werden 6 9 7 .

691

Hopt § 86a Rn 6. Grafv. Westphalen DB 1999, 2 5 5 3 (2555); v. Sachsen Gessaphe RIW 2001, 721 (728). Siehe auch Emde kfz-betrieb 48/2001, 26. Zu Franchiseverträgen Giesler/Nauschütt/ Pasderski § 6 Rn 35 ff. BGH, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 4 - KZR 24/02, EuZW 2 0 0 4 , 381 = DB 2 0 0 4 , 1725 = WuW/E 2 0 0 4 , 7 7 9 DE-R 1263 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1185.

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BGH, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 4 - KZR 24/02, EuZW 2 0 0 4 , 381 = DB 2 0 0 4 , 1725 = WuW/E 2 0 0 4 , 7 7 9 DE-R 1263 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1185. BGH, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 4 - KZR 24/02, EuZW 2 0 0 4 , 381 = DB 2 0 0 4 , 1725 = WuW/E 2 0 0 4 , 7 7 9 DE-R 1263 = NJW-RR 2 0 0 4 , 1185.

Raimond Emde

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§ 86a

1. Buch. Handelsstand

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2. Haftung wegen zugerechneter Pflichtverletzung des Mittlers. Hier verwirklicht der Unternehmer keinen eigenen Pflichtverstoß. Vielmehr wird ihm ein solcher des H V zugerechnet.

137

Der HV ist nicht Vertragspartner des Kunden sondern lediglich Mittler. Der Kunde tritt also nur zu dem Unternehmer in vertragliche Beziehung 6 9 8 . Der Unternehmer muss sich Wissen oder Nichtwissen des Vermittlungs- wie Abschlussvertreters, im Zweifel auch dessen mit den Kunden getroffene mündliche Nebenabreden oder ihm gegebene Zusicherungen nach § 166 BGB zurechnen lassen und dafür einstehen 6 9 9 . Etwas anderes gilt in Anlehnung an die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht, sofern die Erklärungen die dem HV übertragene Vollmacht erkennbar überschreiten 7 0 0 . Der HV ist Erfüllungsgehilfe des Unternehmers i.S.d. § 278 B G B 7 0 1 . Überlässt der Unternehmer Repräsentanten die Werbung von Kunden, muss er mit der Einschaltung von Untervermittlern rechnen. Deren Verhalten bei der Anbahnung von Verträgen hat sich der Hersteller gleichfalls nach § 278 BGB zurechnen zu lassen, der Mittler ist nicht Dritter i.S.d. § 123 Abs. 2 B G B 7 0 2 . Ein HV soll aber regelmäßig kein Verrichtungsgehilfe des Unternehmers i.S.d. § 831 BGB sein 7 0 3 . Eine Zurechnung nach § 831 BGB scheidet damit aus. Wenn der HV jedoch den Weisungen des Unternehmers unterworfen und von ihm abhängig ist, soll der HV ausnahmsweise Verrichtungsgehilfe des Unternehmers sein 7 0 4 . Da nur der Unternehmer Angaben über das Abhängigkeitsverhältnis geben kann, trifft ihn eine sekundäre Darlegungslast 705 . Für die Abhängigkeit und die Einordnung als Verrichtungsgehilfe des Unternehmers spricht nach Ansicht des OLG Köln der Besitz von Unterlagen des Unternehmers (Zeichnungsschein, Personalbogen, Quittungsformular mit Namen und Anschrift), eine Duldungsvollmacht des Unternehmers sowie die Tätigkeit des HV in den Räumen des Unternehmers. Möglicherweise werden in der Entscheidung des OLG Köln zu sehr verkehrstypische Umstände als Indizien für eine Abweichung vom Regelfall, nach dem ein HV kein Verrichtungsgehilfe ist, gewertet. HV sind nicht selten räumlich in die Betriebsstätte des Unternehmers eingegliedert. Allerdings fragt sich, ob ein HV nicht regelmäßig als Verrichtungsgehilfe des Unternehmers angesehen werden sollte 7 0 6 .

138

Insbesondere hat der Unternehmer für folgendes Verhalten des H V einzustehen: -

wettbewerbswidriges Verhalten (der HV ist Dritter i.S.d. § 8 Abs. 2 U W G ) 7 0 7 . Dem Unternehmer soll dabei jedoch die wettbewerbswidrige Verwertung einer Kundenliste des Unternehmers als Geschäftsgeheimnis i.S.d. § 17 Abs. 2 UWG nicht gem. § 8

698

Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58; Schlegelbergtr/Schröder § 86 Rn 19a. BGH, Urt. v. 14.06.1957 - Vili Z R 73/56, DB 1957, 745; RG SeuffA 83 Nr. 153; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58. BGH DB 1957, 745; Ebenroth /Löwisch § 84 Rn 58. BGH, Urt. v. 2 5 . 0 4 . 2 0 0 6 - X Z R 198/04, N J W 2 0 0 6 , 2321 (2322); OLG Celle, VersR 2 0 0 3 , 61; Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 50. BGH, Urt. v. 14.11.2000, X I Z R 336/99, VersR 2001, 188 = ZIP 2 0 0 0 , 2291 = N J W 2001, 358 = EWiR 2001, 151 (Frisch) = MDR 2001, 283. OLG Köln, Beschl. v. 0 5 . 0 4 . 2 0 0 5 - 15 U 153/04, W M 2 0 0 6 , 123; PalandtISprau § 831 Rn 8; MünchKommBGB/Sto« § 831

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Rn 39; aA Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58; Hopt § 84 Rn 55. OLG Köln, Beschl. v. 0 5 . 0 4 . 2 0 0 5 - 15 U 153/04, W M 2 0 0 6 , 1 2 3 (125); BGH, W M 1971, 906 (907). OLG Köln, Beschl. v. 0 5 . 0 4 . 2 0 0 5 - 15 U 153/04, W M 2 0 0 6 , 123 (125). Zutreffend Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58; Hopt § 84 Rn 55. BGH, Urt. v. 25.09.1970 - 1 Z R 47/69, NJW 1970, 2 2 9 4 ; BGH, Urt. v. 05.10.1979 - 1 Z R 140/77, BB 1979, 1734; BGH, Urt. v. 08.12.1994 - 1 Z R 189/92, NJW-RR 1995, 613; Martinek/Flohr § 9 Rn 35; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 58; Schlegelberger/Scfcröder § 86 Rn 50; anders im Franchiserecht, vgl. BGH NJW-RR 2 0 0 0 , 1710.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 86a

Abs. 2 UWG zugerechnet werden können, weil es um eine Verwertung von Geheimnissen des früheren Unternehmers und damit nicht um eine von § 8 Abs. 2 UWG vorausgesetzte Gefährdung durch das arbeitsteilige Zusammenwirken von H V und Unternehmer geht. Der Unternehmer kann jedoch eigenverantwortlich als Störer oder als Tatbeteiligter am Geheimnisverrat haften. Eine Haftung des Unternehmers aus § 1 i.V.m. § 17 Abs. 2 UWG kommt insbesondere in Betracht, wenn der Unternehmer dem H V für „mitgebrachte" Kunden eine Zusatzprovision von 15 % verspricht 7 0 8 . Mithin haftet der Inhaber eines hiervon profitierenden Betriebs für Spionage oder Geheimnisverrat eines HV, falls er den Verstoß beispielsweise auf die vorgenannte Weise fördert 7 0 9 . Andererseits soll ein Vertragshändler Beauftragter des Unternehmers im Sinne des § 8 Abs. 2 UWG (früher: § 13 Abs. 4 UWG) sein 7 1 0 ; -

für einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz 711 ;

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für Täuschungshandlungen nach § 123 BGB. Hier ist der HV im Verhältnis zum Unternehmer nicht Dritter 7 1 2 ;

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gemäß § 278 B G B 7 1 3 für die Verletzung vorvertraglicher oder vertraglicher Pflichten, wie z.B. • unterlassene Aufklärung des Kunden 7 1 4 ; • fehlerhafte Beratung beim Vertrieb von Finanzdienstleistungen 715 ; insbesondere im Falle des Zustandekommens eines selbständigen Auskunftsvertrages 716 . Ein solcher Vertrag mit Haftungsfolgen kommt im Rahmen der Anlagevermittlung zumindest stillschweigend zustande, falls der Interessent deutlich macht, dass er auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen - die Kenntnisse und Verbindungen des Mittlers in Anspruch nehmen will und der Mittler wie gewünscht die Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für die Anlageentscheidung des Interessenten von besonderer Bedeutung sind 7 1 7 ; • Falschangaben gegenüber dem Kunden bei Vertragsanbahnung 718 ; • Untreuehandlungen eines Generalagenten des Versicherers nach § 278 BGB: Veruntreut dieser, wenn er sich auch mit der Vermittlung von Vermögensanlagen befasst, von Anlageinteressenten entgegengenommenes Geld, so entfällt die Ver-

708

BGH GRUR 2 0 0 3 , 4 5 3 (454). Dittmer EWiR 2 0 0 3 , 731 (732). RGZ 151,287 (291); BGH BB 1958,1002; BGH BB 1964, 55; OLG Köln GRUR 1953, 536; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 2 0 4 .

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BGH ZIP 1998, 775 = BB 1998, 1656; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58. RG Recht 1 9 2 3 , 1 2 5 0 ; Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58; Hopt § 84 Rn 5 1 - 5 5 ; Schlegelbeigei/Schröder § 84 Rn 24, § 86 Rn 9, 19b, 48c, 50; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 84 Rn 91. OLG Celle VersR 2 0 0 3 , 61; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 50. LG Hannover EWiR § 2 7 8 BGB 2/02, 2 3 3 (Schweiger); Schlegelbergtr/Schröder § 86 Rn 50. OLG Celle VersR 2 0 0 3 , 61. BGH, Urt. v. 2 5 . 1 0 . 2 0 0 7 - III Z R 100/06,

VersR 2 0 0 8 , 352; Urt. v. 2 2 . 0 3 . 2 0 0 7 III Z R 218/06, VersR 2007, 944 (945); Urt. v. 12.07.2007 - III Z R 83/06, VersR 2007, 1653 (1654). 717

BGH, Urt. v. 2 5 . 1 0 . 2 0 0 7 - III Z R 100/06, VersR 2 0 0 8 , 352; BGH, Urt. v. 13.05.1993 III Z R 25/92, VersR 1993, 1104 = NJW-RR 1993, 1114; v. 13.01.2000 - III Z R 62/99, VersR 2001, 2 4 0 ; v. 11.09.2003 - III Z R 381/02, NJW-RR 2 0 0 3 , 1 6 9 0 ; v. 19.10.2006 - III Z R 122/05, VersR 2007, 63, 64 = NJWRR 2007, 3 4 8 (349), v. 2 2 . 0 3 . 2 0 0 7 - III Z R 218/06, VersR 2007, 9 4 4 (945) = NJW-RR 2007, 9 2 5 ; v. 12.07.2007 - III Z R 83/06, VersR 2007, 1653 (1654) = W M 2007, 1606 (1607).

718

BGH ZIP 2 0 0 0 , 2 2 9 1 ; Westphal BB 1999, 2517; Kieninger AcP 199, 190; Ebenroth/ Löwisch § 84 Rn 58.

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antwortlichkeit des Versicherers nicht allein deshalb, weil der HV keine Inkassovollmacht besaß 719 ; -

unerlaubte Handlungen des HV bei (ausnahmsweise vorliegender) weisungsgebundener Tätigkeit gem. § 831 BGB 7 2 0 ; regelmäßig ist der HV aber kein Verrichtungsgehilfe, s.o.;

-

die Kenntnis oder das Kennenmüssen von Umständen, die der HV in Ausübung seiner Tätigkeit erlangt (§ 166 BGB) 7 2 1 . So darf sich ein Unternehmer, der sich für den Abschluss von Darlehensverträgen selbstständiger Vermittler bedient, nicht über deren behauptete Vorgehensweise in Unkenntnis halten und jene pauschal oder mit Nichtwissen bestreiten 722 ;

-

für Zusicherungen und Versprechungen auch des Vermittlungsvertreters723, wenn diese vom Unternehmer trotz Kenntnis nicht berichtigt werden und der Kunde im Vertrauen auf sie den Vertrag mit dem Unternehmer schließt. Gem. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB gehören zur Beschaffenheit einer Sache Eigenschaften, die der Käufer nach öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seines Gehilfen erwarten kann. Westermann724 stellt die von ihm unbeantwortet gelassene Frage, ob deshalb auch für Aussagen einer unmittelbar nicht am Vertrag beteiligten Agentur oder eines Vertragshändlers gehaftet wird. Die Frage ist wohl differenziert zu beantworten 7 2 5 : Grundsätzlich ja, soweit der Unternehmer die Aussage kennt. Denn sowohl HV wie Vertragshändler sind als Teile des Vertriebssystem „geborene" Quellen von Äußerungen über Eigenschaften der in Frage stehenden Sache. Jedoch nein, falls der Käufer die Äußerung nicht kannte, weil sie dann die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte (§ 434 Abs. 1 S. 3 BGB letzter Satzteil). Der Unternehmer kann ggf. u.U. gem. §§ 119 ff BGB anfechten 726 .

3. Fehlende Haftung des Unternehmens gegenüber Dritten. Im Übrigen sind Verstöße des HV gegen gesetzliche Verbote bei der Ausübung seiner vertraglich geschuldeten Vertriebstätigkeit dem Unternehmer im Regelfall nicht anzulasten 727 . So haftet der Unternehmer nicht: -

Für die wettbewerbswidrige Werbung eines Franchisenehmers. Sofern der Franchisegeber die im Streite stehende Werbung nicht veranlasst hat, kommt allenfalls ein Verstoß durch Unterlassen in Betracht. Dieser setzt eine Erfolgsabwendungspflicht voraus, welche sich insbesondere nicht aus der Überlassung von „good will" ergibt. Eine möglicherweise in Betracht kommende Störerhaftung kann nur Abwehr-, nicht aber die geforderten Schadenersatzansprüche begründen 728 ;

-

für gegen einen Franchisenehmer gerichtete vertragliche Ansprüche. Sofern bei Vertragsschluss nicht weitere Umstände vorliegen, führt allein die Tatsache, dass innerhalb eines Franchisesystems Marken oder sonstige Kennzeichen einheitlich als Bestandteil zur Bildung von weitere Bestandteile enthaltenden Firmen oder sonstigen geschäftlichen Bezeichnungen verwendet werden, nicht zur Verpflichtung des Franchise-

719

BGH, Urt. v. 1 0 . 0 2 . 2 0 0 5 - III Z R 2 5 8 / 0 4 , W M 2 0 0 5 , 701. Ebenroth/Löwisch § 84 Rn 58; Schlegelbergei/Schröder § 86 Rn 50. Teichler VersR 2 0 0 2 , 385 (389); Schlegelberger/Schröder § 86 Rn 6c. OLG München, Urt. v. 2 7 . 0 4 . 2 0 0 6 - 19 U 3717/04, N J W 2 0 0 6 , 1811. Schlegelberger/Scfcroáer § 86 Rn 6b.

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NJW 2 0 0 2 , 241 (245). Emde VersR 2 0 0 3 , 419 (426). Schlegelbetger/Schröder § 86 Rn 6b. BGH BB 1998, 1656 m. Anm. Cordes BB 1998, 1657. BGH, Urt. v. 0 6 . 0 4 . 2 0 0 0 , 1 Z R 67/98, NJWRR 2 0 0 0 , 1 7 1 0 = N J W 2001, 441 (LS) = MDR 2001, 163.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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§ 86a

gebers oder anderer Franchisenehmer nach Rechtsscheingrundsätzen 729 . Wie zu entscheiden wäre, falls identische Bezeichnungen verwendet werden, ohne dass ersichtlich wird, dass es sich um rechtlich selbständige Unternehmen handelt, ließ der BGH offen; gem. § 278 BGB für das betrügerische Handeln eines seiner Versicherungsvertreter, wenn der HV den ihm übertragenen Aufgabenbereich verlässt und seinen Kunden Kapitalanlagen verkauft, die einzig seiner Phantasie entsprungen sind und in keinem sachlichen Zusammenhang mit den Aufgaben stehen, mit welchen der HV betraut

VII. Haftung von Dritten Auch Dritte können ausnahmsweise haften. So kann die deutsche Tochtergesellschaft eines ausländischen Franchisegebers als Verhandlungsgehilfe des Franchisegebers wegen der Verletzung vorvertraglicher Pflichten selbst haften, weil sie ein eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrages hat und gleichsam in eigener Sache tätig wird, wenn sie eine selbst übernommene Gewähr für die Richtigkeit einer von ihr übergebenen Wirtschaftlichkeitsberechnung übernimmt, indem sie zusichert, im Falle eines Scheiterns des Projekts werde sie das Franchiseobjekt übernehmen, „wie sich das für eine große Franchisefamilie gehöre" 7 3 1 .

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VIH. Beweislast in Haftungstatbeständen Nach § 2 8 0 Abs. 1 BGB sind eine Pflichtverletzung, die Entstehung eines Schadens nach Grund und Höhe und der Ursachenzusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden 7 3 2 von dem Fordernden darzulegen und zu beweisen 7 3 3 . Das Nichtvertretenmüssen ist jedoch gem. § 2 8 0 Abs. 1 S. 2 BGB ein Einwendungstatbestand, für welchen der Schuldner beweispflichtig i s t 7 3 4 . Von dieser Beweislastverteilung ist nur insoweit abzuweichen, als der in Anspruch Genommene Erfüllung beweisen muss, wenn der Anspruchsteller die Leistung nicht als Erfüllung angenommen hat (§ 363 BGB). In den meisten Fällen sind die Pflichtverletzungen erst im Nachhinein entdeckt, so dass der Unternehmer die Leistung des HV als Erfüllung angenommen hat. Folglich bleibt es hier bei der vorgenannten Beweislastverteilung. Der H V muss zudem eventuelle Aufwendungen sowie deren Nutzlosigkeit und Entbehrlichkeit im Falle eines vertragsgemäßen Handelns des Unternehmers nachweisen. Die Schadenshöhe und der entgangene Gewinn darf gem. § 2 5 2 BGB, § 2 8 7 ZPO geschätzt werden, falls sich ein konkreter Schaden nicht nachweisen lässt 7 3 5 . Der Unternehmer muss gegenüber einem Schadensersatzbegehren des H V wegen der Nichtausführung eines Geschäftes beweisen, dass er ein von dem Vermittlungsvertreter angetragenes Geschäft nicht abgeschlossen hätte 7 3 6 . Hiergegen kann der HV einwenden, eine derartige Ablehnung sei willkürlich und unvertretbar 7 3 7 . Ein

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BGH, Urt. v. 18.12.2007 - X Z R 137/04, DB 2 0 0 8 , 812 (813). OLG Hamm, Urt. v. 27.07.2004 - 4 U 63/04, VersR 2005, 104. BGH, Urt. v. 13.12.2005 - KZR 12/04, NJW-RR 2 0 0 6 , 993. BGH N J W 1974, 795; Küstner/Thume I, Rn 6 6 3 ; Ebenroth /Löwisch § 86a Rn 41. Küstner/Thume I, Rn 663.

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BGH N J W 1974, 795; ?aiandt/Heinrichs § 2 8 0 Rn 34; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86 Rn 70; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 45. BGH NJW-RR 1988, 1060 (1061); Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 41. Schlegelberger/Scfcröder § 86a Rn 2 4 . Schlegelberger/Scfcroáer S 86a Rn 2 4 .

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1. Buch. Handelsstand

Kfz-Händler, der gegenüber dem Hersteller einen Kündigungsschaden geltend macht, genügt seiner Darlegungslast, wenn er den Rohertrag je Fahrzeugverkauf angibt und davon die nach seiner Ansicht ersparten Betriebskosten (hier in Höhe von EUR 80 je Einheit) absetzt 7 3 8 . Die vom Hersteller behaupteten durchschnittlich ersparten 7 3 9 Aufwendungen anderer Kfz-Händler darf der Händler mit Nichtwissen bestreiten.

§ 86b Delkredereprovision (1) 1 Verpflichtet sich ein Handelsvertreter, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen, so kann er eine besondere Vergütung (Delkredereprovision) beanspruchen; der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. 2 Die Verpflichtung kann nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten übernommen werden, die der Handelsvertreter vermittelt oder abschließt. 3 Die Übernahme bedarf der Schriftform. (2) Der Anspruch auf die Delkredereprovision entsteht mit dem Abschluss des Geschäfts. (3) 1 Absatz 1 gilt nicht, wenn der Unternehmer oder der Dritte seine Niederlassung oder beim Fehlen einer solchen seinen Wohnsitz im Ausland hat. 2 Er gilt ferner nicht für Geschäfte, zu deren Abschluss und Ausführung der Handelsvertreter unbeschränkt bevollmächtigt ist. Schrifttum v. Brunn Weitere Zweifelsfragen zum neuen Recht der Handelsvertreter, N J W 1954, 5 6 ; Castan Rechtsfragen des Delcredere, BB 1957, 1 1 2 4 ff; Eberstein Zehn Jahre Rechtsprechung zum neuen Handelsvertreterrecht, BB 1964, 2 7 1 ; Glaser Vergütungsfragen des Handelsvertreterrechts, DB 1956, 2 9 7 ; Masing Die Delkrederevereinbarung nach § 8 6 b Abs. 3 HGB, BB 1995, 2 5 8 9 ; Schröder Gesetzlicher und vertraglicher Provisionsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 567.

Rn A. Zweck des Deikredete

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B. Systematische Stellung

3

C. Europarecht D. Rechtsnatur und Haftungsumfang

4 . . .

E. Absatz 1 I. Verpflichtung Π. Handelsvertreter ΠΙ. Für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen IV. Schriftform

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5-8 9-21 9 10 11-13 14-15

BGH, Urt. v. 2 2 . 0 3 . 2 0 0 6 - VIII Z R 1 7 3 / 0 4 , W M 2 0 0 6 , 1 4 0 3 = N J W - R R 2 0 0 6 , 1328 = VersR 2 0 0 6 , 1 6 4 0 . Es ist eine berechtigte Frage, ob solche er-

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Rn V. Nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten, die der HV vermittelt oder abschließt 16-20 1. Bestimmtes Geschäft 18 2. Geschäfte mit bestimmten Dritten, die der HV vermittelt oder abschließt 19 3. Wegfall des Delkredereversprechens 20 VI. Die Delkredereprovision - Rechtsgrund 21

sparten Aufwendungen überhaupt abzusetzen sind: Denn aus den Rabatten sollen gerade die Kosten bezahlt werden.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Rn F. Fälligkeit der Delkredereprovision (Absatz 2) G. Wegfall des Anspruchs auf Delkredereprovision H. Höhe I. Vertraglich vereinbarte Höhe . . . . Π. Fehlende Vereinbarung

Rn K. Absatz 3: Ausnahmefälle 29-34 I. Gegenständliche Reichweite der Ausnahmen 29-31 Π. Auslandsgeschäfte 32-33 ΙΠ. Geschäfte, zu deren Abschluss und Ausführung der Handelsvertreter unbeschränkt bevollmächtigt ist . . 34

22 23 24-26 24-25 26

I. Unabdingbarkeit

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J. Rechtsfolge der Verfehlung der zwingenden Tatbestandsvoraussetzungen . . . .

28

L. Der Delkrederanspruch in der Insolvenz .

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M. Beweislast

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A. Zweck des Delkredere In § 86b ist die Delkredereprovision des HV geregelt. Tatsächlich hat die Norm 1 wenig Bedeutung1, außer vielleicht im Auslandsgeschäft 2 . Die Übernahme der Einstandspflicht nennt das Gesetz mit einem altertümlichen, aus dem Italienischen stammenden Ausdruck der Handelssprache Delcredere (in der amtlichen Schreibweise: Delkredere). Wiewohl der HV verpflichtet ist, die Leistungs-, insbesondere die Zahlungsfähigkeit des Kunden, zu dem er in geschäftliche Verbindung tritt, zu prüfen (§ 86 Rn 64 ff), hat er ohne gesonderte, in § 86b angesprochene Abrede für die Erfüllung der Verbindlichkeit dieses Kunden aus dem für den Unternehmer vermittelten Geschäft grundsätzlich nicht einzustehen. Er wird dem Unternehmer allenfalls schadensersatzpflichtig (negatives Interesse) 3 , wenn er es in diesem Punkte an der gehörigen Sorgfalt hat fehlen lassen oder falls er den Unternehmer über bestehende Bedenken nicht pflichtgemäß unterrichtet hat. Sonst aber ist es das Risiko des Unternehmers, falls der Kunde nicht leistet, und Schadensersatzansprüche gegen den Kunden nicht gegeben oder nicht durchsetzbar sind. Deswegen führt § 86b, außer in den Fällen des Abs. 3 und des § 92c, zum Schutz des HV 4 für die Begründung der Delkrederehaftung inhaltliche und förmliche Voraussetzungen ein und der Unternehmer schuldet kraft Gesetzes eine Vergütung, die DelkredereProvision. Die Befürchtung fehlender Durchsetzbarkeit der Leistungsfähigkeit des Kunden könnte 2 den Unternehmer veranlassen, von dem Abschluss des vermittelten Geschäfts abzusehen. Das wiederum berührt das Provisionsinteresse des HV. Dieser kann ein Interesse daran haben, die Befürchtungen zu neutralisieren, indem er selbst es übernimmt, für die Erfüllung durch den Kunden einzustehen 5 . Die Norm soll es dem Vertreter ermöglichen, freier im Markt agieren zu können, ohne besondere Rücksicht auf das Vergütungsinteresse des Unternehmens nehmen zu müssen. Zudem ist der HV oft besser als der Unternehmer in der Lage, die Erfüllungsbereitschaft und die Zahlungsfähigkeit der von ihm vermittelten Kunden zu beurteilen 6 , so dass die Einstandspflicht auch ein Mittel der Disziplinierung 1 2

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Ebenrotb/Löwisch § 86b Rn 1. Masing BB 1995, 2589; Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 1. LG Heidelberg BB 1955, 942; Hopt § 86b Rn 1. BGH, Urt. v. 31.03.1982 - 1 ZR 60/80, W M 1982, 1152; Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 1; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86b

5

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Rn 1; Hopt Rn 2; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 86b Rn 2 u. 36; Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2592). Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 1; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 2, 9; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86b Rn 14. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 1.

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1. Buch. Handelsstand des Vertreters ist, weil er dort besonders sorgsam prüfen wird, wo er selbst eine Einstandspflicht befürchten muss.

B. Systematische Stellung 3

Der Gesetzeswortlaut stellt die Verpflichtung des Unternehmers auf Zahlung einer gesonderten Vergütung in den Vordergrund, obwohl eigentlich der Vertreter die vertragscharakteristische Leistung - Übernahme des Risikos - erbringt. Betont man die Leistung des HV, mag man sich fragen, ob die Vorschrift - nach ihrer Stellung von § 8 6 (Pflichten des Vertreters) getrennt - nicht besser als § 86a in das Gesetz eingefügt worden wäre. Sieht man eher auf die Gegenleistung des Unternehmers, wäre es wohl richtig gewesen, sie nach § 87a und vor § 87b einzufügen, zumal § 8 7 b auch für die Delkredereprovision gilt 7 . § 8 6 b trifft hinsichtlich des Anspruchsgrundes gegenüber § 3 5 4 eine Sonderregelung 8 .

C. Europarecht § 8 6 b hat kein Vorbild in der HV-Richtlinie 1986 9 .

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D. Rechtsnatur und Haftungsumfang 5

Das Delkredere ist im Zweifel gem. § 3 4 9 Satz 1 selbstschuldnerische Bürgschaft 1 0 , wie schon der § 765 Abs. 1 weitgehend gleichende Wortlaut des § 86b Abs. 1 zeigt. Garantiezusage oder Schuldbeitritt liegen regelmäßig nicht vor. Jedoch kann das Delkredere auch als Schuldbeitritt, Schuldversprechen oder Garantie ausgestaltet werden 1 1 , wobei diese Abweichung vom Regelfall durch denjenigen zu beweisen wäre, der sich auf sie beruft. Eine Garantieübernahme wäre nicht akzessorisch zu einer bestehenden Leistungspflicht des Kunden (diese könnte nichtig oder schwebend unwirksam sein; der Garant hätte trotzdem zu leisten und erwürbe nicht einmal immer einen Rückgriff nach Art des § 7 7 4 BGB). Der Schuldbeitritt könnte zwar auch durch Vertrag zwischen H V und Unternehmer erfolgen. Doch deckt er im Gegensatz zur Bürgschaft die zu sichernde Forderung nicht in ihrem jeweiligen Bestand, wie sich aus § 4 2 5 1 2 ergibt. Die Einordnung als Bürgschaft hat demgegenüber den Vorzug einer klaren, nicht erst durch Auslegung festzustellenden Rechtslage. Unabhängig von der Rechtsnatur des Haftungs-

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Hopt § 86b Rn 10. BGH, Urt. v. 24.10.1966 - VII ZR 219/64, LM Nr. 1 = MDR 1967, 37; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 13. ABl. EG v. 31.12.1986, Nr. L 382/17, wiedergegeben bei Hopt Materialien I und Ebenroth/Hakenberg Vor § 84 Anh. I. Zu den Zielen der Richtlinie ausführlich Eberstein S. 20 ff. Ebenroth/Löwisch $ 86b Rn 2; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 4; Hopt § 86b Rn 6; RGRK-BGB/Morman«,

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Vor § 765 Rn 9; Masing BB 1995, 2589; aA zwingend Bürgschaft: MünchKommHGB/ v. Hoyningeti-Huene § 86b Rn 5; Castati BB 1957, 1124; vgl. auch RGZ 107, 194 (195); RG HRR 1935 Nr. 1054; offengelassen in BGH WM 1982, 1152 (1153). Heymann/Sonnenscbein/Weitemeyer § 86b Rn 4; Hopt § 86b Rn 6; RGRK-BGB/ Morman Vor § 765 Rn 9; Masing BB 1995, 2589. RGZ 135, 108.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Versprechens gelten - schon wegen der zwingenden Natur des § 86b - seine TBVoraussetzungen, insb. das Schriftformerfordernis, und die Rechtsfolge, die Verpflichtung zur Zahlung einer Delkredereprovision, als lex specialis - nach aA analog 13 - auch für ein Delkredereversprechen in Form einer Garantiezusage, eines Schuldbeitritts oder eines Schuldversprechens14. Regelmäßig greift also ergänzend Bürgschaftsrecht ein 15 und, soweit der HV Voll- 6 kaufmann ist, subsidiär das Recht der Handelsbürgschaft. Für das allgemeine Bürgschaftsrecht bedeutet das insbesondere: Kraft Übernahme des Delkredere haftet der HV für die Forderung des Unternehmers gegen den Kunden in ihrem jeweiligen Bestand, deshalb auch für den an ihre Stelle tretenden Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (§ 767 Abs. 1 S. 1, 2 BGB) und ebenso für die Kosten der Rechtsverfolgung (§ 767 Abs. 2 BGB), aber auch für Folgeansprüche, wenn das Geschäft mit dem Kunden nichtig, durch Anfechtung vernichtet oder durch Rücktritt wieder aufgehoben worden ist (Bereicherungsansprüche, Ansprüche auf das negative Interesse nach § 122 BGB16; siehe unten, Rn 11, 20). Einreden des Kunden gegen die Forderung stehen ebenso dem Handelsvertreter zu (§§ 768, 770 BGB)17. Der HV, der den Unternehmer befriedigt, erwirbt die Forderung gegen den Kunden nach Maßgabe des § 774 BGB. Ist der HV Kaufmann, gilt zwar (wegen Abs. 1 S. 3) nicht die Formfreiheit des § 350. 7 Fraglich ist, ob § 349 Geltung beansprucht, demzufolge dem kaufmännischen HV die Einrede der Vorausklage nicht zusteht. Das ist zwar eigentlich der Fall. Doch widerspräche es dem besonderen Loyalitätsverhältnis zwischen HV und Unternehmer, dass dieser, sofern er durch freiwilliges Entgegenkommen gegenüber dem Hauptschuldner (den er verklagen könnte) seine geschäftlichen Belange selbst schädigt, die dadurch entstehende Einbuße im direkten Zugriff per Delkrederehaftung auf den Vertreter abwälzen dürfte. Deshalb wird man der - von Schmidt-Rimpler S. 96 im Zweifel als vereinbart anzusehenden - Einschränkung beitreten müssen, dass der Unternehmer vor Inanspruchnahme des HV wenigstens den Versuch macht, die Leistung vom Dritten zu erlangen, und dem HV gegebenenfalls die Einrede gewährt wird, der Unternehmer habe jenen Versuch gar nicht unternommen 18 . Eine abweichende Vereinbarung dürfte trotz der zwingenden Natur der Treupflicht angesichts ihrer Konkretisierbarkeit wohl noch zulässig sein 19 . Das gilt regelmäßig auch, wenn der Vertrag als Garantie einzuordnen wäre 20 . Klage und Vollstreckung gegen den Kunden sind gleichwohl nicht erforderlich, so weit reicht die Rücksichtnahmepflicht des Unternehmers nicht 21 . Klagen und vollstrecken muss ggf. der HV, der mit der Befriedigung des Unternehmers nicht nur den Provisionsanspruch nach § 87a 22 , sondern auch die Forderung des Unternehmers gegen den Kunden nach § 774 BGB erwirbt 23 . Er ist allerdings den Einreden ausgesetzt, welche dem Kunden gegen den 13 14

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Hopt § 86b Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 27; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 10, 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 2. Schlegelberger/ScfcröJer § 86b Rn 6. Hopt § 86b Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 17; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 18a. Hopt $ 86b Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 27; Hopt § 86b Rn 8; aA wohl Hey mann/Sonnenschein! Weitemeyer S 86b Rn 11.

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Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 17; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene ξ 86b Rn 5 und 20; Schlegelberger/Sc/?róáer Rn 18a; Masing BB 1995, 2589 (2595); nach Castan BB 1957, 1124 (1125) nur bei Nichtverschulden des HV. Masing BB 1995, 2589 (2596); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 17; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 18d; Castan BB 1957, 1124 (1125); Masing BB 1995, 2589 (2596).

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1. Buch. Handelsstand

Unternehmer oder etwa unmittelbar gegen den HV zustehen 2 4 . Die Rechtsprechung hat sich dem angeschlossen 25 . Schon früher hatte die kaufmännische Praxis den gleichen Standpunkt eingenommen; vgl. Gutachten der Ind.- u. Handelsk. Berlin III Nr. 2 4 0 und der Handelskammer Breslau N.F. 42; Handelsbrauch aaO Nr. 2 0 6 - 2 1 4 , wonach die Übernahme des Delkredere seitens eines H V handelsüblich sogar nur einer Ausfalls- oder Schadloshaltungsbürgschaft gleichzuachten ist, so dass der Unternehmer zunächst gegen den Kunden klagbar werden muss. Immerhin wird diese Einschränkung nur soweit Geltung beanspruchen können, wie die Loyalitätsbindung reicht. Sollte der Vertreter kein Kaufmann sein, gilt § 3 4 9 S. 1 BGB ohnehin nicht. 8

S 86b Abs. 1 S. 2 nennt bestimmte Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Übernahme des Delkredererisikos, die über diejenigen der Bürgschaft hinausgehen. Gegenüber der Bürgschaft gibt es daher im Wesentlichen drei Abweichungen, welche die Sonderregelung des § 86b rechtfertigen: - Zum einen ist eine Vergütung für die Bürgschaftsübernahme vorgeschrieben (§ 86b Abs. 1 erster Halbsatz); dieser Anspruch ist zudem zwingend; - die Bürgschaft kann nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten übernommen werden, die der HV vermittelt oder abschließt (§ 86b Abs. 1 S. 2); - schließlich ist die Bürgschaftsverpflichtung zwingend schriftlich zu fassen (dies Erfordernis ist logischerweise unabdingbar 2 6 ) und verdrängt § 3 5 0 2 7 . Selbst wenn der HV also Kaufmann ist, ist § 86b Abs. 1 S. 3 lex specialis, so dass die Schriftform der Übernahmeerklärung gefordert wird. Die Annahmeerklärung des Unternehmers ist dagegen an keine Form gebunden (ebenso § 766 B G B 2 8 ) .

E. Absatz 1 I. Verpflichtung 9

Das Delkredere muss durch eine inhaltlich eindeutige rechtsverbindliche Vereinbarung („Verpflichtung") mit einseitiger Schriftform (Rn 14) begründet werden. Erforderlich ist der eindeutig feststellbare Wille beider Vertragsparteien zur Begründung der Haftung des Vertreters 2 9 ; es muss eine hinreichend klare Verpflichtungserklärung des HV vorliegen. Nicht erforderlich ist, dass die Rechtsfolge des § 86b - besondere Vergütung genannt wird. Sie ergibt sich automatisch aus der Übernahme des Delkredere selbst. Was automatisch aus einem Tatbestandsmerkmal folgt, braucht nicht besonders geregelt zu werden. Wegen der Leitbildwirkung der Delkrederevergütung und der erforderlichen Transparenz ließe sich allenfalls in AGB gemäß § 3 0 7 BGB Abweichendes vertreten. Ohne die Delkredere-Vereinbarung schuldet der Vertreter kein Einstehen für die Erfüllung der Verbindlichkeiten eines Kunden. Der Gebrauch des Ausdrucks Delkredere ist zwar nicht vorausgesetzt. Wohl aber ist bei Formulierungen, die nicht eindeutig auf ein Einstehen-Wollen hindeuten, stets zu prüfen, ob wirklich eine Einstandspflicht gemeint gewesen ist; z.B. ob in der Erklärung „die Firma X ist gut, ich übernehme für diese Firma

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Schlegelberger/Scfcröder § 86b Rn 18d. RG H R R 1935, Nr. 1054 unter Berufung auf § 2 4 2 BGB. Schlegelberger/Wöder § 86b Rn 12; Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 10.

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Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch

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§ 86b Rn 10. § 86b Rn 10. § 86b Rn 3.

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

die volle Verantwortung" nur eine Kreditauskunft des Vertreters oder die Erklärung zu erblicken ist, Delkredere stehen zu wollen 3 0 . Bloße Erklärungen über Bonität, Zahlungsfähigkeit oder Erfüllungsbereitschaft eines Kunden sind noch keine Delkredereerklärung 3 1 . Im Zweifel ist die Übernahme des Delkredere zu verneinen 32 . Diese Verpflichtungserklärung muss der Unternehmer annehmen, notfalls als für sich günstig gem. § 151 BGB. Es handelt sich dann um einen Vertrag, bei dem das Delkredereversprechen des HV einerseits und die Delkrederprovision des Unternehmers im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Ein einseitiger „Verzicht" des Unternehmers auf die Delkrederehaftung ist deshalb nicht möglich 3 3 .

Π. Handelsvertreter Es muss eine Verpflichtung des HV vorliegen. Zum Begriff des HV § 84. Jeder HV kann die Delkredereerklärung abgeben, sei er Verkaufs- oder Einkaufsvertreter 34 . Auf handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler, insbesondere Kommissionsagenten, Vertragshändler 35 oder Franchisenehmer 36 , passt die Vorschrift nicht 3 7 , weil diese regelmäßig ihre Geschäfte selbst abschließen und mithin keine vergleichbare Interessenlage vorliegt. Die Analogievoraussetzungen dürften daher fehlen.

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ΙΠ. Für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen Der HV muss sich verpflichten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen. Das Delkredere begründet eine Wertersatzhaftung für eine „Verbindlichkeit" 3 8 . Der genaue Inhalt steht zur Disposition der Vertragspartner, weil § 86b Abs. 1 insoweit nicht zwingend ist. Eine Leitbildwirkung des § 86b gibt es nur bei der Prüfung von AGB. In der Regel handelt es sich bei der „Verbindlichkeit" um den gegen den Kunden gerichteten Anspruch des Unternehmers auf Gegenleistung, d.h. auf Erfüllung 39 . Jedoch können auch alle anderen Ansprüche aus dem Geschäft gesichert sein 4 0 : Übernommen wird je nach Gestaltung Wertersatz für eine Zahlungs-, Sach- oder Dienstleistungspflicht des Kunden. Im Zweifel erstreckt sich das uneingeschränkt übernommene Delkredere auch auf Neben-, Sekundär- und Abwicklungsansprüche des Unternehmers gegen den Kunden 4 1 , etwa aus Verzug, Schlechterfüllung, Nichterfüllung,

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OLG München J W 1930, 1427 7 . OLG München J W 1 9 3 0 , 1 4 2 4 ; Ebenroth/ Löwiscb § 86b Rn 3; Schlegelberger/Scfcröder § 86b Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 3; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 7; Schlegelberger/ScfcröJer § 86b Rn 4. Ebenroth/Löwiscb § 86b Rn 15; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 2 6 . Castan BB 1957, 1124 ( 1 1 2 5 , 1 1 2 7 ) ; Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 2 8 ; Münch-

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KommHGB/y. Hoyningen-Huene § 86b Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 28; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 2 8 ; Hopt § 84 Rn 11; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 86b Rn 3. Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2595); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 6. Hopt § 86b Rn 7. Hopt § 86b Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 6; Hopt § 86b Rn 7.

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§ 86b

1. Buch. Handelsstand

Rückabwicklung, § 812 BGB, Vertragsstrafe 42 etc. sowie auf Ersatz der dem Unternehmer durch die Beitreibung der Kundenforderung entstehenden Kosten 4 3 . Soll das Delkredere eine so weit gehende Wirkung nicht haben, müssen die Parteien das hinreichend deutlich regeln 44 . Auch kann das Delkredere auf die Primär- oder Hauptleistungspflicht des Kunden aus dem Vertrag beschränkt werden 4 5 . 12

Die Einstandspflicht erstreckt sich nur auf Bestimmungen, die in den Verträgen mit Kunden der betreffenden Branche üblich sind, wobei eine weite Auslegung zu Gunsten des Unternehmers angezeigt ist. Mit mehr braucht der HV nicht zu rechnen und auf Weiteres erstreckt sich seine Erklärung zur Delkredere-Übernahme im Zweifel nicht. Soll sich die Einstandspflicht auch auf außergewöhnliche Verpflichtungen beziehen, etwa auf besonders belastende Vertragsstrafeversprechen oder andere ungewöhnliche Bestimmungen, muss der Unternehmer den HV unzweideutig auf das übernommene Risiko hinweisen und sich der HV zur Übernahme verpflichten, anderenfalls es von der Einstandspflicht nicht erfasst ist 4 6 . Unwirksam ist die Bestimmung, welche dem HV die Kosten des gerichtlichen Vorgehens gegen einen bestimmten Kunden oder in jedem Falle bei Zahlungsunfähigkeit oder Unwilligkeit der Kunden bis zur Höhe der Beitreibungskosten auferlegt 4 7 . Trotz des Worts „einem" können mehrere Delkredereversprechen für verschiedene Geschäfte oder Kunden in einer Urkunde zusammengefasst werden 4 8 , solange die u.g. Anforderungen an die Bestimmtheit der Erklärung erfüllt sind. Anders könnte ein generelles Delkredereversprechen kaum in den HV-Vertrag eingefügt werden.

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Obgleich § 86b es nicht ausdrücklich sagt, bezieht das Delkredere sich nur auf den Fall, dass der HV seinem Unternehmer gegenüber für die Erfüllung des Dritten aus einem Geschäft einstehen will. Gegenstand der Einstandspflicht kann damit jede Leistung sein, welche der Kunde („Dritte") dem Unternehmer schuldet. Pflichten des Kunden gegenüber anderen Personen als dem Unternehmer, z.B. Bürgschaft des Abzahlungskaufverträge vermittelnden HV gegenüber der Teilzahlungskreditbank für Verbindlichkeiten des Abzahlungsverkäufers 49 oder Verpflichtungen, die der Dritte (Kunde) gegenüber dem Finanzierungsinstitut bei finanzierten Geschäften eingegangen ist 5 0 , können nicht gemäß § 86b gesichert werden 51 . Denkbar wäre es zwar auch, dass ein HV dem Kunden („Dritten") die Leistung des Unternehmers garantiert 52 . Aus einer solchen Zusage darf der Vertreter aber keinen Anspruch auf Delkredereprovision gegen den Unternehmer geltend machen, allenfalls einen solchen gegen den Dritten aus § 354, weil § 86b als lex specialis dann keine vorrangige Regelung trifft. Dagegen ist es für den Begriff Delkrederehaftung unerheblich, ob der Vertreter für die Zahlung des Dritten oder (als Einkaufs Vertreter) für die Erfüllung einer Warenlieferschuld desselben einzustehen verspricht. Da der HV die Provision des § 87 für die Geschäftsvermittlung erhält, stellt jede Art Zusage eines Einstehens für die Erfüllung durch den Dritten, also jede Art von Übernahme eines Risikos, welches 42

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Ebenrotb/Löwisch § 86b Rn 6; Hopt § 86b Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 6; Hopt Rn 4; Schlegelberger/Scfcröder § 86b Rn 18c; Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2595); vgl. OLG Karlsruhe VersR 1973, 857 (859); BB 1974, 904. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 6. Ebenrotb/Löwisch § 86b Rn 6. AA wohl Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 6. OLG Karlsruhe BB 1974, 904; Hopt § 86b Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 12; Münch-

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KommHGB/u Hoytiingen-Huene § 86b Rn 16; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 10,

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BGH W M 1988, 1048; Hopt § 86b Rn 2. OLG Hamm VersR 1956, 113 (114). OLG Hamm VersR 1956, 113 (114); v. Brunn NJW 1954, 56 (57); Hopt S 86b Rn 2; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 24; Schlegelberger/Schröder § 86b, Rn 3; Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 5; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86b Rn 25; Schlegelberger/Scfcroáer § 86b Rn 3.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

mit der Geschäftsabwicklung verknüpft ist und das sonst der Unternehmer zu tragen hätte, eine zusätzliche Leistung des HV gegenüber dem Unternehmer dar. Daher liegt eine Delkrederehaftung nicht nur vor, falls der Vertreter für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit des Dritten (z.B. für Zahlung des gestundeten Kaufpreises) einzustehen verspricht, sondern auch dann, wenn er es übernimmt, gegenüber dem Unternehmer für eine bestimmte Qualität der von dem Dritten als Verkäufer zu liefernden Ware (z.B. prima Qualität), für rechtzeitige Ankunft der Ware oder für die Erfüllung nur einzelner Vertragsmodalitäten, für den Ausgleich nur bestimmter Arten von Schäden usw. einzustehen.

IV. Schriftform Die Übernahme des Delkredere bedarf der Schriftform nach § 126 BGB 5 3 (Abs. 1 14 S. 3). Bei Verfehlung tritt Formnichtigkeit ein 54 . Trotz der hinsichtlich des zwingenden Kerns des § 86b nicht ganz klaren Bestimmung (Rn 27) lässt sich das Formgebot nicht ggf. konkludent - abbedingen. Allerdings bezieht sich die Schriftform - wie in § 766 BGB - nur auf die Übernahmeerklärung des HV. Die Annahmeerklärung des Unternehmers ist nicht an eine Form gebunden55. In der Urkunde müssen die zwingenden Voraussetzungen für eine wirksame Delkredereerklärung enthalten und sie muss vom HV unterzeichnet sein 56 . Das Delkredereversprechen braucht nicht einziger Inhalt der Urkunde zu sein 57 , sondern kann z.B. auch in schriftlichen Mitteilungen des HV an den Unternehmer enthalten sein 58 , ebenso im HV-Vertrag. Die Formvorschrift ist als Schutzvorschrift zugunsten des HV unabdingbar und verdrängt § 350 5 9 . Ungeachtet dessen muss die Delkredere-Verpflichtung des HV durch den Unternehmer angenommen werden, allerdings nicht schriftlich. Auch das entspricht dem allgemeinen Bürgschaftsrecht. Dem Unternehmer darf das Delkredere nicht aufgedrängt werden, zumal er ja dadurch für die Sonderprovision provisionspflichtig wird. Auch die weitere Folgerung des § 766 S. 2 BGB dürfte zu ziehen sein: hat der HV dem formlosen, also zunächst nichtigen Delkredere durch Befriedigung des Unternehmers genügt60, wird der Mangel der Form geheilt, ebenso, wenn der Unternehmer nach vollständiger Erfüllung der Pflichten des Kunden die Delkredereprovision leistet61. Im Übrigen gibt es auch hier noch von dem Formerfordernis Ausnahmen. Nach Abs. 3 kann in dessen persönlichem Anwendungsbereich ein Delkredere durch den HV formlos übernommen werden. Der actus contrarius bedarf nicht der Form des § 126 BGB: Die Delkrederevereinbarung kann durch formlos gültige Vereinbarung, die sich bereits aus den Umständen des Einzelfalls ergeben kann, jederzeit mit Wirkung für künftige Geschäfte zeitlich62, etwa durch einen Endtermin oder eine zeitliche Beschränkung für das zu sichernde Geschäft 63 , oder auf einen bestimmten Betrag begrenzt und wieder aufgehoben werden64. 53

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Ebenroth/Löwisch S 86b Rn 10; Hopt § 86b Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 14; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 10; Castan BB 1957, 1124 (1125). Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 10; Hopt § 86b Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 11; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 10.

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Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 13; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 10; Hopt § 86b Rn 5; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86b Rn 18. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 6; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 18d; vgl. RGZ 107, 194. BGH, Urt. v. 30.01.1997 - IX ZR 1 3 3 / 9 6 , ZIP 1997, 536 (539). BGH ZIP 1997, 536 (539); Ebenroth/ Löwisch $ 86b Rn 6; HeymannJSonnen-

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1. Buch. Handelsstand

V. Nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten, die der HV vermittelt oder abschließt 16

Die Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs (S. 20) erklärt es für missbilligenswert, „wenn Handelsvertreter von Unternehmern unter Ausnutzung ihrer wirtschaftlichen Überlegenheit gezwungen werden sollen, für unbestimmte Geschäfte oder ganz allgemein das Delcredere zu übernehmen. Hiergegen müssten die Handelsvertreter geschützt werden." Das Gesetz gestattet demgemäß die Übernahme des Delkredere nur bei Wahrung des Bestimmtheitsgrundsatzes 6 5 und unter folgenden Voraussetzungen: Einmal, wenn der Vertreter es übernimmt, für ein bestimmtes Geschäft einzustehen; oder aber, falls der Vertreter das Delkredere allgemein übernimmt für Geschäfte mit bestimmten Dritten (z.B. die der Vertreter für solvent, der Unternehmer für zahlungsschwach hält), sofern der Vertreter selbst - oder für ihn sein Untervertreter - das Geschäft mit ihnen geschlossen oder vermittelt hat. Aus diesem Grund wird das Delkredere faktisch kaum durch AGB begründet werden können 6 6 . Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, so ist nach dem aus der Amtlichen Begründung ersichtlichen Schutzzweck des Gesetzes auch eine Aufrechterhaltung als gewöhnliche Bürgschaft, geschweige denn eine Umdeutung in eine Garantiezusage oder einen Schuldbeitritt nicht möglich 6 7 . Der Inhalt des Kundengeschäfts muss, um die Haftung zu begründen, in den wesentlichen Punkten den Regelungen der Delkrederevereinbarung entsprechen. Unerhebliche Abweichungen sind jedoch unschädlich 6 8 . Durch das Kundengeschäft nachträglich ändernde Abmachungen zwischen Kunde und Unternehmer bleibt die Delkrederehaftung entsprechend § 7 6 7 Abs. 1 S. 3 BGB unberührt, wenn jene Änderungen noch von der Delkrederevereinbarung gedeckt sind 6 9 .

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Wird dieses Bestimmtheitsgebot verfehlt, ist das Delkredere nichtig 7 0 . Auch hier ist eine abweichende Regelung nicht möglich, wenngleich sich der zwingende Teil des § 86b auf den ersten Blick nur auf das Provisionsversprechen zu beziehen scheint.

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1. Bestimmtes Geschäft. 1. Alternative („bestimmtes Geschäft" = konkretes Delkredere): Das „bestimmte Geschäft" braucht noch nicht abgeschlossen zu sein. Es muss jedoch schon so konkretisierbar und von anderen gleichartigen Geschäften unterscheidbar sein, dass es nach seinen wesentlichen Merkmalen in die Delkredere-Vereinbarung aufgenommen werden kann 7 1 . Selbstverständlich dürfen mehrere solchermaßen „bestimmte", abgeschlossene oder erst mit ihrem Abschluss bevorstehende Geschäfte in einer einzigen Delkredere-Übernahme zusammengefasst werden 7 2 . Ein Abschluss durch den H V selbst oder seinen Untervertreter ist hier nicht vorausgesetzt. Das Delkredere kann beispielsweise auch übernommen werden von einem Bezirksvertreter für bestimmte Abschlüsse, die der Unternehmer selbst in dem übertragenen Bezirk getätigt hat oder zu

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schein/Weitemeyer § 86b Rn 7; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene S 86b Rn 11; Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2595). Hopt § 86b Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 11. Schlegelberger/Schröder 12; ein Fall dieser Art in der Entscheidung OLG Karlsruhe BB 1974, 904. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 14; Heymann/

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Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 6; OLG Karlsruhe BB 1974, 9 0 4 ; Schlegelberger/ Schröder § 86b Rn 12. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 7; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 7; Schlegelberger/Scfcrdáer § 86b Rn 8; Castan BB 1 9 5 7 , 1 1 2 4 (1125).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

tätigen im Begriff steht (auch hier kann die oben geschilderte Interessenlage gegeben sein), oder für Abschlüsse, die von einem anderen HV oder noch von einem Vorgänger des H V herrühren 7 3 , etwa weil dieser intern den H V an der Provision beteiligt. Die Übernahme für eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften mit einem Kunden ist nur unter den engen Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 2. Alternative möglich 7 4 . 2. Geschäfte mit bestimmten Dritten, die der H V vermittelt oder abschließt. 2. Alternative („Geschäfte mit bestimmten Dritten, die der HV vermittelt oder abschließt" = generelles Delkredere): Die allgemeine Delkredere-Übernahme für „Geschäfte mit bestimmten Dritten" kann sich nur auf künftige Abschlüsse mit einem genau und zweifelsfrei bestimmten einzelnen Kunden beziehen. Will der HV das Delkredere für Geschäfte mit mehreren Kunden begründen, bedarf es hinsichtlich jedes einzelnen Kunden einer in Bezug auf dessen Person und den Kreis der gesicherten Geschäfte einer derart präzise bestimmten Vereinbarung 7 5 . Das Delkredere kann nur dann gegen den HV geltend gemacht werden, wenn er selbst, seine Angestellten oder sein Untervertreter das Geschäft, für das es praktisch wird, vermittelt oder abgeschlossen hat. Der Grund: In diesen Fällen ist es der Vertreter, der die Dritten ausgesucht und sie - wohl - auf Grund eigener Prüfung für vertrauenswürdig befunden hat. Als unwirksam würde deshalb es zu erachten sein, wenn der Bezirksvertreter die Delkrederehaftung für alle in seinem Bezirk oder auch nur mit einem bestimmten Kunden geschlossenen Geschäfte übernähme, also auch für solche, deren Abschluss durch den Unternehmer selbst oder durch von diesem unmittelbar eingesetzte Untervertreter erfolgt ist 7 6 .

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3. Wegfall des Delkredereversprechens. Die Einstandspflicht des H V ist damit ab- 2 0 hängig vom rechtswirksamen Bestehen der Kundenverbindlichkeit gegenüber dem Unternehmer 7 7 . Ist das zwischen Kunde und Unternehmer geschlossene Geschäft daher nicht oder nicht wirksam zustande gekommen, wird es nicht durch ein Delkredereversprechen gesichert 78 . Ausnahmen gelten für die unter Rn 11 genannten Ersatzansprüche. Der Anspruch entfällt, wenn der Abschluss nachträglich hinfällig wird: durch Anfechtung (§ 142 BGB) 79 , Rücktritt vom Vertrag 8 0 auf Grund Gesetzes oder vertraglichen Vorbehalts, Kündigung des vermittelten Nutzungsverhältnisses vor dessen Antritt, es sei denn, dem Unternehmer stehen die unter Rn 11 genannten Ansprüche aufgrund der Rückabwicklung des bereits vollzogenen Vertrags gegen den Kunden zu und der HV hat ausnahmsweise erkennbar auch hierfür das Delkredere übernommen 8 1 . Hingegen bleibt die Einstandspflicht des HV aus der Delkrederevereinbarung und damit sein Anspruch auf die Delkredereprovision von Umständen unberührt, die den Vertrag mit dem Kunden erst nachträglich ohne Rückwirkung beenden wie z.B. spätere Kündigung 8 2 , Ausübung von 73

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Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 7; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 8; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 86b Rn 13; Schlegelberger/Scferöder § 86b Rn 8. OLG Karlsruhe BB 1974, 904; Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 7; Schlegelbeiget/Schröder § 86b Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 8. Hopt § 86b Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 15; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 15;

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MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 19; Schlegelberger/ScfcröJer § 86b Rn 6. Hopt § 86b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 15; Heymann/ SonnenscheinfWeitemeyer $ 86b Rn 3; aA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 28; Castan BB 1957, 1124 (1127). Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 15; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 15.

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Gewährleistungs- oder Zurückbehaltüngsrechten des Kunden 8 3 , eine auflösende Bedingung 8 4 oder die nachträglich zwischen Kunden und Unternehmer vereinbarte Vertragsaufhebung, sofern nicht gleichzeitig einverständlich zwischen Unternehmer und HV das Delkredere aufgehoben wird 8 5 . Das betreffende Geschäft hat in der Zwischenzeit Bestand gehabt hat und wird nicht rückwirkend hinfällig 8 6 , weil der HV zumindest interimsweise das Risiko getragen h a t 8 7 . Gleiches gilt, wenn die Ausführung des Kundengeschäfts unterbleibt 8 8 . § 87a Abs. 2 und 3 gelten nicht 8 9 .

VI. Die Delkredereprovision - Rechtsgrund 21

Die Übernahme des Delkredere - die Einstandspflicht - ist eine Sonderleistung des HV, die nicht zum gesetzlichen Umfang seiner Vertragspflichten gehört.' Hierfür soll er als Gegenleistung - gegenseitiges Geschäft sowie neben und unabhängig von der Vermittlungs- oder Abschlussprovision 90 - die Sonderprovision - die Delkredereprovision beanspruchen dürfen. Es handelt sich um einen Anwendungsfall des § 354. So wie dort wird auch die Delkredereprovision kraft Gesetzes (= des gesetzlichen Ausspruchs in § 86b Abs. 1 S. 1) geschuldet. Als Sonderprovision, die nicht für die Schaffung eines Kundenkreises gewährt wird, soll sie nach einer Meinungsgruppe 9 1 nicht ausgleichsfähig sein. Darüber kann diskutiert werden, denn das Gesetz fordert diese Bewertung nicht. Denn auch das Delkredere kann als Provision für „abgeschlossene oder künftig zustande gekommene Geschäften" i.S.d. § 89b Abs. 1 Nr. 2 verstanden werden 9 2 . Der H V übernimmt das Delkredere, um konkrete Kundengeschäfte herbeizuführen, die der Unternehmer ohne die Einstandspflicht des HV nicht abzuschließen bereit ist 9 3 . In jedem Fall wird die Delkredereprovision aber in die Berechnung der Höchstgrenze nach § 89b Abs. 2 eingerechnet 94 . Die Informationsrechte des § 87c erstrecken sich auch auf die Delkredereprovision 95 , weil der Wortlaut des § 87c jede Provisionsart erfasst und nach Grund und Höhe das gleiche Informationsbedürfnis besteht.

F. Fälligkeit der Delkredereprovision (Absatz 2) 22

Der Anspruch auf die Delkredereprovision wird ohne ausdrückliche oder schriftliche Provisionsvereinbarung kraft Gesetzes 9 6 sogleich mit dem Abschluss des Geschäfts fällig, aus dem die garantierte Verbindlichkeit entsteht (Abs. 2, § 271 Abs. 1 B G B ) 9 7 , also 83 84 85 86

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Schlegelberger/Sefcroáer § 86b Rn 18c. Hopt % 86b Rn 11. Schlegelberger/Sefcröder § 86b Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 15; aA Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 14. Hopt § 86b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 19; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 86b Rn 29; ScMegdberger/Schröder § 86b Rn 14. Westphal I, Rn 214; Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 15, 19; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 16; Hopt § 86b Rn 9 und 11; MünchKommHGB/u Hoyningett-Huene § 86b Rn 32, 35; Schlegelberger/Scfcröder § 86b Rn 14; Castan BB 1957, 1124 (1127).

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Westphal Vertriebsrecht I Rn 214; Hopt § 86b Rn 8. Küstner I, Rn 5 6 7 ; Hey mann/Sonnenschein/ Weitemeyer § 86b Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 89b Rn 97. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 18. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 18. Ebenroth/Löwisch $ 86b Rn 18; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 19; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86b Rn 33; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 13. Hopf § 86b Rn 11.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

sobald ein Delkrederehaftungstatbestand gegeben ist 9 8 . Die Fälligkeit kann durch Vereinbarung geregelt werden, Abs. 1 Satz 1 2. Halbsatz steht nicht entgegen". Die gesetzliche Stufung, wonach die Vermittlungs- und die Abschlussprovision mit dem Abschluss des Geschäfts zunächst bedingt entsteht (§ 87), um erst unter den Voraussetzungen des § 87a zum unbedingten Anspruch zu erstarken, findet sich hier nicht. Ist der Abschluss als solcher aufschiebend bedingt, so entsteht der Provisionsanspruch mit Eintritt der Bedingung. Im Übrigen aber kann sich die Bestimmung des Gesetzes darüber, wann der Anspruch entstehen solle, sinnvollerweise nur auf Geschäfte beziehen, deren Abschluss noch bevorsteht oder, wie in der 2. Alt. des Abs. 1 S. 2, einstweilen überhaupt erst als künftig denkbare in Betracht kommen. Wird dagegen das Delkredere für ein bestimmtes, bereits abgeschlossenes und nicht unter aufschiebender Bedingung stehendes Geschäft übernommen, so entsteht der Anspruch auf die Provision mit der nunmehrigen Übernahme. Nicht etwa gilt er als mit dem Abschluss rückwirkend entstanden 10 °. Das kann Bedeutung gewinnen in Fällen einer Globalzession „bestehender Provisionsansprüche (gegen den in Rede stehenden Unternehmer)", wenn sie zwischen Abschluss des Geschäfts und Übernahme des Delkredere erfolgt ist.

G. Wegfall des Anspruchs auf Delkredereprovision Der Anspruch auf Delkredereprovision teilt das Schicksal der Delkrederehaftung: Kommt es nicht zur rechtswirksamen Haftungsübernahme, entsteht der Provisionsanspruch nicht 1 0 1 . Die o.g. Ausführungen unter Rn 9 ff gelten entsprechend.

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H. Höhe I. Vertraglich vereinbarte Höhe Die Höhe der Provision unterliegt in erster Linie der Vereinbarung, die jedoch zum einen wirksam und zum anderen wegen der zwingenden Natur des Provisionsversprechens nicht unterhalb des üblichen Satzes - selbstverständlich jedoch darüber - liegen darf. Die vereinbarte Provision muss dem HV einen angemessenen Ausgleich für die übernommene Haftung gewähren, indem sie in einem wirtschaftlich angemessenen Verhältnis zu dem eingegangenen Risiko steht, und zwar nach den Maßstäben des Ortes, an welchem der HV sein Gewerbe ausübt 1 0 2 , im Zweifel an seinem Sitz und nicht im Vertriebsgebiet. Anderenfalls liegt ein gegen die zwingende Natur verstoßender Teilprovisionsausschluss vor 1 0 3 . Maßgeblich für die Überprüfung der Provisionshöhe ist eine Prognose bei Vereinbarung des Delkredere für das konkrete Geschäft, bei generellem Delkredere eine Durchschnittsbetrachtung zum Zeitpunkt der Vereinbarung. Anderenfalls würde nicht die Unsicherheit bei Delkrederübernahme sondern das tatsächliche Risiko den Preis bestimmen und das prognostische Risiko zu Unrecht ausgeblendet. Eine ex post Betrach-

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Ebenroth/Löwisch § 8 6 b Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 8 6 b Rn 19; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 18; MünchKommHGB/f. Hoyntngen-Huene § 86b Rn 35. Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 14.

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Ebenroth/Löwisch $ 86b Rn 19; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 15. Ebenrotb/Löwisch § 86b Rn 2 2 . Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 21; MünchKommHGB/iA Hoyntngen-Huene § 86b Rn 30; Sch\ege\berger/Schröder § 86b Rn 17.

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tung nach dem Geschäft ist unzulässig. Die Höhe einer möglichen Rückstellung ist irrelevant 1 0 4 , weil sonst eine Delkredereprovision ggf. in Höhe des Risikos eines Totalverlustes zu zahlen wäre. Die Provision wird mglw. höher zu bemessen sein, falls sich das Delkredere anstatt auf ein Bargeschäft auf ein vom Unternehmer zu kreditierendes Kundengeschäft mit bei Delkredereübernahme erkennbarem höheren Risiko bezieht 1 0 5 . Im Falle einer nachträglichen Übernahme des Delkredere besteht die Auslegungsregel, dass die bereits gezahlte oder geschuldete Provision die angemessene Gegenleistung für die vom H V bis zur Delkredereübernahme geschuldeten Leistungen bildet und nicht zugleich das Delkredereversprechen abgelten s o l l 1 0 6 . 25

Ist die Höhe unangemessen niedrig festgesetzt, so liegt ein Verstoß gegen § 134 B G B i.V.m. Abs. 1 S. 1 Halbs. 2, ggf. § 138 BGB, vor. An Stelle der unangemessen niedrig bemessenen Provision tritt der gem. § 87b Abs. 1 übliche Satz 1 0 7 , erforderlichenfalls die Ermittlung nach den §§ 315 ff BGB. Das ergibt sich aus dem Gesichtspunkt der Unabdingbarkeit des Anspruchs, die sich sonst unschwer aushöhlen ließe 1 0 8 . Bedenklich daher LG Heidelberg BB 1958 7, wo eine unangemessen niedrige Provision als wucherisch und deshalb die gesamte Delkredere-Übernahme aus diesem Grunde als nichtig angesehen worden ist (die Entscheidung könnte trotzdem richtig sein, weil der mitgeteilte Sachverhalt eine sittenwidrige Ausnutzung der Lage des H V noch in anderer Beziehung vermuten lässt).

Π. Fehlende Vereinbarung 26

Wird keine Abrede getroffen, greift § 87b Abs. 1 - und nicht § 3 5 4 - subsidiär ein. Auch hier ist für die Höhe der Provision die ex ante-Betrachtung bei Delkredereübernahme maßgeblich und eine ex post-Betrachtung unzulässig (Rn 2 4 ) . Das Schriftformerfordernis steht nicht entgegen. Wie bei der Überprüfung der Höhe einer vertraglich vereinbarten Delkredereprovision ist der am Niederlassungsort des H V übliche Satz zugrundezulegen. Lässt sich ein solcher nicht ermitteln, muss eine Festsetzung nach den §§ 315 ff B G B erfolgen 1 0 9 . Nicht etwa ist dann die Provisionsabrede und über § 139 B G B das ganze Delkredere unwirksam, weil unvollständig. Das infolge des Vertragsschlusses mit einem zahlungsunfähigen oder zahlungsunwilligen Kunden erhöhte Risiko bleibt unberücksichtigt, sofern der Vertrag bei ordnungsgemäßer Bonitätsprüfung nicht zustandegekommen wäre 1 1 0 oder der Kunde nur auf Wunsch des H V vom Unternehmer akzeptiert worden ist 1 1 1 .

I. Unabdingbarkeit 27

Nach Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 kann auf den Provisionsanspruch im voraus nicht verzichtet werden. Dem Wortlaut nach bezieht sich der zwingende Charakter nur auf die Verpflichtung zur Zahlung der Delkredereprovision, nicht auf die übrigen TB-Voraussetzungen. Hierbei handelt es sich jedoch um ein Redaktionsversehen. Es war Wille des

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AA Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 21. v. Brunn NJW 1954, 56 (57, 58). Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 21. Hopf § 86b Rn 10. Schlegelberger/Sefcröiier § 86b Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 22; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 17;

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Hopt § 86b Rn 10; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86b Rn 31; Schlegelbetget/Schröder § 86b Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 21; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 31. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 21.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Gesetzgebers, den gesamten Anspruch einschließlich aller seiner Voraussetzungen zwingend auszugestalten 1 1 2 . Ausnahmen sind nur nach Abs. 3 und S 9 2 c möglich. „Im voraus" heißt: vor seiner Fälligkeit. Das kann sich nur auf erst künftig zustande kommende Abschlüsse beziehen. Zu eng wäre eine Beschränkung auf die 2. Alternative des Abs. 1 S. 2: ist für ein bestimmtes, unter aufschiebender Bedingung abgeschlossenes Geschäft das Delkredere nach Abschluss, aber vor Eintritt der Bedingung übernommen worden, so ist auch hier ein Verzicht auf die Provision vor Eintritt der Bedingung nicht wirksam möglich, weil die Fälligkeit des Anspruchs noch aussteht. Auf den unbedingt entstandenen Anspruch darf durch formlosen Vertrag zwischen Unternehmer und H V verzichtet werden 1 1 3 . Unberührt bleibt selbstverständlich das Recht, durch Vereinbarung zwischen H V und Unternehmer die Delkredere-Vereinbarung als solche für künftige Geschäfte wieder aufzuheben und damit den Provisionsanspruch gegenstandslos zu machen (Rn 21). Der Verzicht darf auch zugleich mit der nachträglichen Delkredereübernahme für ein bereits abgeschlossenes Kundengeschäft vereinbart werden 1 1 4 . Die nachträgliche Aufhebung der Delkrederevereinbarung lässt im Zweifel die bereits entstandenen Provisionsansprüche unberührt 1 1 5 , denn auch hier lag interimsweise eine im Zweifel zu vergütende Haftungsübernahme vor. Unbeachtlich bleibt der rechtlich irrelevante einseitige „Verzicht" des Unternehmers auf die Delkrederehaftung 1 1 6 . Eine unzulässige Umgehung des § 86b soll in der Vereinbarung liegen, dass der H V das abzusetzende Produkt bei dem Unternehmer zu kaufen und an die Kunden weiter zu veräußern hat, obwohl er nicht Vertragshändler sein soll 1 1 7 . Aber hier ist die Abgrenzung zum zulässigen Mischvertrag zwischen HV- und Vertragshändler-Vertrag schwierig. Es wird sehr auf die Verhältnisse des Einzelfalls ankommen. Zulässig sind Fälligkeitsabreden 1 1 8 , soweit sie nicht auf Grund ihres belastenden Charakters oder der mit ihnen einhergehenden Unsicherheit einem Ausschluss nahe kommen.

J . Rechtsfolge der Verfehlung der zwingenden Tatbestandsvoraussetzungen § 8 6 b ist hinsichtlich seiner Wirksamkeitsvoraussetzungen lex specialis und abschließend. Deshalb darf ein den TB-Voraussetzungen des § 86b nicht entsprechendes, z.B. formunwirksames Delkredere nicht in eine formlos wirksame Haftungserklärung wie Garantie, Schuldbeitritt, Schuldversprechen oder Bürgschaft gem. § 3 5 0 umgedeutet werden. Ein nicht den Anforderungen des Abs. 1 entsprechendes Delkredere kann jedoch nach § 139 B G B wirksam sein, wenn und soweit es den gesetzlichen Anforderungen entspricht 1 1 9 . Nach § 138 B G B ist eine Delkrederevereinbarung beispielsweise nichtig, falls 112

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Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 20; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 18; MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene § 86b Rn 34. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 20; Hopt § 86b Rn 9; MünchKommHGB/f. HoyttingenHuene § 86b Rn 34; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 13a. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 34; Küstner HVR Rn 568, 569; aA Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 18. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 20; Heymann/

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Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 14; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 27. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 20; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 13. Hopt § 86b Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 14; MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 86b Rn 23; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 10.

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der Unternehmer den H V bei Zahlung einer zu geringen, nicht kostendeckenden Vermittlungs- oder Abschlussprovision durch Versprechen einer hohen Delkredereprovision 120 oder durch bewusstes Verschweigen oder Herunterspielen ihm bekannter, dem H V nicht bewusster Risiken zur Abgabe des Deikredeversprechens veranlasst hat 1 2 1 .

K. Absatz 3: Ausnahmefälle I. Gegenständliche Reichweite der Ausnahmen 29

Die strengen inhaltlichen und förmlichen Voraussetzungen für die Übernahme des Delkredere und die damit verbundene Entstehung der Delkredereprovision kraft Gesetzes gelten in folgenden Fällen nicht: - für HV-Verträge, die deutschem Recht nicht unterfallen; - wenn gemäß § 92c Abs. 1 oder 2 berechtigt eine Delkredereprovision ausgeschlossen wurde (was mit hinreichender Deutlichkeit geschehen muss); - für Delkrederevereinbarungen, die mit ausländischen Unternehmern (Abs. 3 Satz 1 ) getroffen wurden; - für Delkrederevereinbarungen über Geschäfte mit Kunden im Ausland (Abs. 3 Satz 1); - für Delkrederevereinbarungen über Geschäfte, welche der H V aufgrund uneingeschränkter Vollmacht des Unternehmers in eigener Verantwortung abschließen und vollständig ausführen darf (Abs. 3 Satz 2).

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In Abs. 3 werden die drei letztgenannten Fälle geregelt. Das bedeutet: Die Übernahme des Delkredere bedarf in diesen Fällen nicht der Schriftform - insoweit ist kein ausdrücklicher Ausschluss erforderlich - und der Anspruch auf Delkredere-Provision kann zumindest ausgeschlossen werden 1 2 2 , auch durch AGB 1 2 3 . Bei der im Rahmen des § 307 BGB erforderlichen Leitbildkontrolle ist - nicht anders als im Rahmen des § 92c - auch das Leitbild des Abs. 3 zu berücksichtigen. Fraglich ist, ob der Anspruch auch ausgeschlossen werden muss, d.h. ob ein Anspruch auf Delkredereprovision in den Fällen des Abs. 3 existiert, wenn er nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Dann wäre die nächste Frage, mit welcher Deutlichkeit der Ausschluss zu erfolgen hätte. Sind die TB-Voraussetzungen des Abs. 3 erfüllt, „gilt" Abs. 1 nicht. Es fehlt also eine spezielle Anspruchsgrundlage des HV-Rechts. Damit mangelt es grds. auch an einem Anspruch auf Delkredereprovision. Dem Wortlaut nach gilt aber nur Abs. 1 nicht, § 354 BGB wird nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Da Abs. 1 jedoch grundsätzlich § 354 verdrängt, dürfte auch diese spezialgesetzlich verdrängte Norm regelm. nicht wieder aufleben, weil auch die lex specialis verdrängt wird. Ansonsten wäre Abs. 3 überflüssig. Angesichts der fehlenden „Geltung" spricht viel dafür, dass es in den Fällen des Abs. 3 keines ausdrücklichen Ausschlusses bedarf, damit kein Anspruch auf Delkredereprovision entsteht. Fordert man einen ausdrücklichen Ausschluss der Delkredereprovision, so ist damit 1 2 4 regel120

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Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 14; MünchKommHGB/i'. Hoyningen-Huene § 86b Rn 8; Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 5; LG Heidelberg BB 1958, 7; Heymann/Sonnenschein/V/eitemeyer Rn 11; Masing BB 1995, 2589 (2595). Masing BB 1995, 2589 (2595); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 14.

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Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 15; Masing BB 1995, 2589 (2590). AA Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 24; Schlegelberger/Seferoáer § 86b Rn 15. Entgegen Schlegelberger/Scfcröifer § 86b Rn 15.

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mäßig auch ein Provisionsanspruch aus § 354 mit ausgeschlossen. Letztlich entscheidet die Fassung der Ausschlussklausel. Das Erfordernis eines ausdrücklichen Ausschlusses oder sogar ein Schriftformerfordernis des Ausschlusses könnte jedoch vereinbart werden. Dieses Erfordernis gilt dann im Zweifel auch für die Provisionsabrede - § 154 Abs. 2 1 2 5 . In den Fällen des Abs. 3 darf die Einstandspflicht des H V unentgeltlich, sogar konkludent, aber nicht einseitig 1 2 6 , für eine Vielzahl von Geschäften übernommen werden, auch für Geschäfte mit noch nicht bestimmten Dritten. Die Geschäfte müssen jedoch wegen § 765 BGB hinreichend bestimmbar sein 1 2 7 . Den allgemeinen Anforderungen an die Wirksamkeit von Bürgschaftsverträgen oder den im Einzelfall ggf. einschlägigen Verträgen hat die Delkrederevereinbarung gleichwohl zu entsprechen 1 2 8 . Eine vereinbarte Provision muss nicht in einem angemessenen Verhältnis zum übernommenen Risiko stehen, darf aber nicht gegen § 138 BGB verstoßen 1 2 9 . Fehlt eine Provisionsabrede, kann der Provisionanspruch kraft örtlichen Handelsbrauchs bestehen 1 3 0 , wobei ein vereinbarter Ausschluss der Delkredereprovision im Zweifel auch diesen Anspruch erfasst. Aufgrund des Rn 33 Gesetzeszwecks ist der HV in diesen drei Konstellationen nicht schutzbedürftig 131 . Folglich benachteiligt und diskriminiert Abs. 3 inländische Unternehmer oder unter die Ausnahmeregelung fallende H V nicht in unberechtigter und unzulässiger Weise 1 3 2 .

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Π. Auslandsgeschäfte Mit dieser Ausnahme des Abs. 3 S. 1 gemeint sind Abschlüsse, bei denen der Unternehmer oder der Dritte ihre Niederlassung, bei Fehlen einer solchen hilfsweise ihren Wohnsitz nicht nicht in Deutschland in seinen jeweiligen Grenzen 1 3 3 sondern im Ausland haben. Die Ausnahme gilt auch für das europäische Ausland 1 3 4 . Eine EU-rechtliche Benachteiligung liegt hierin nicht. Die Vorschrift zielt nicht auf die Benachteiligung ausländischer HV, sondern solcher - ggf. auch deutscher - , die im Ausland tätig sind. Sie erleichtert die Aufnahme von Geschäften im europäischen Ausland und behindert den Binnenverkehr nicht. Ein Redaktionsversehen ist eher unwahrscheinlich. Denn § 86b Abs. 3 spricht von Ausland, § 92c Abs. 1 hingegen von einer Tätigkeit außerhalb der EU oder der Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Wenn der Gesetzgeber in § 86b Abs. 3 etwas anderes gewollt hätte, hätte er 1990, als er den Wortlaut des § 92c Abs. 1 von „Ausland" zu „außerhalb der EU oder des E W R " umstellte, in § 86b Abs. 3 gleiches getan 1 3 5 .

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Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2594); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 2 4 . Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2594); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 2 4 . Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2594); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 2 4 . Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 2 4 . Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 24. Schlegelberger/Schröder § 86b Rn 15 f. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 23; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 36.

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Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2592, 2 5 9 3 ) . Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2594). MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 86b Rn 39. Nach Ansicht von Hopt § 86b Rn 12 ist dies zweifelhaft. Keinesfalls hilft es den Parteien, wie Hopt § 86b Rn 12 empfiehlt, diese Frage zu regeln, weil eine Regelung gegen die zwingende Natur des § 86b unwirksam wäre. MünchKommHGB/r. § 86b Rn 39.

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Zweck der Ausnahmeregelung ist die dem Unternehmer typischerweise fehlende, dem HV hingegen zumutbare Möglichkeit zur Überprüfung von Zahlungsfähigkeit und Erfüllungsbereitschaft des Kunden136. Sie mag die dem ggf. unerfahrenen Unternehmer schon wegen der Sprachbarriere auch im europäischen Ausland fehlen, weswegen das Delkredere auch bei diesen Verträgen zwar nicht zu den typischen Vertragspflichten des HV zählt 137 , jedoch aufgrund der räumlichen Nähe des HV zu den Kunden ihm eher eine kostenfreie Risikoübernahme zuzumuten ist. Der Begriff der „Niederlassung" ist unglücklich gewählt, weil er nicht klarstellt, ob eine rechtlich selbständige oder unselbständige Betriebsstätte gemeint ist. Niederlassung dürfte eher wie „Betriebsteil", also - auch als rechtlich unselbständige Niederlassung, verstanden werden. Entscheidend ist, ob die Niederlassung selbständig über den Vertragssschluss entscheiden darf oder weitgehend eigenständig wirtschaftet, nicht ob sie als Einheit, etwa GmbH, AG, oHG oder KG bzw. juristische Person ausländischen Rechts rechtlich selbständiger Rechtsträger ist. Haben Unternehmer oder Kunde Niederlassungen im In- und Ausland, ist maßgebend, ob Delkrederevereinbarung bzw. zu sicherndes Geschäft mit der ausländischen Niederlassung geschlossen werden sollen 138 . Der Sitz des HV ist hingegen irrelevant139. Bei späterer Sitzverlegung in das Ausland kann die Delkrederevereinbarung mit Wirkung ab der Sitzverlegung geändert werden. Fehlt ein Delkrederversprechen im Vertrag, ist im Zweifel ab dem Datum der Sitzverlegung keine Delkredereprovision mehr geschuldet. Wird eine solche Provision im Vertrag versprochen oder aufgrund einer stillschweigenden Einigung gezahlt, bedarf es einer ausdrücklichen Vertragsänderung, die ab dem Tag der Sitzverlegung zulässig ist. Bis zur Vertragsänderung gilt die bisherige Vereinbarung unverändert weiter. ΙΠ. Geschäfte, zu deren Abschluss und Ausführung der Handelsvertreter unbeschränkt bevollmächtigt ist

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Der hier angesprochene Abschlussvertreter, der obendrein das von ihm abgeschlossene Geschäft selbst ausführen darf, entscheidet im Innen- wie im Außenverhältnis selbst über die Annahme des Geschäfts. Beispiele: Tankstellenpächter 14 °, Reisebüros, die Flugscheine für Luftverkehrsgesellschaften verkaufen141. Der HV kann das Geschäft also unterlassen, d.h. über sein Schicksal „im Wesentlichen"142 frei bestimmen143, falls er es für zu risikoreich hält und steht insoweit dem Unternehmer gleich. Grund der Ausnahme ist das berechtigte Interesse des Unternehmers an der Einstandspflicht des HV für Geschäfte, deren Abschluss er ihm vollständig in eigener Verantwortung überlassen hat 1 4 4 . Es ist jedoch mit dem BGH 1 4 5 keine konkrete wirtschaftliche Überlegenheit des HV über den Unternehmer gefordert; auch ist es unschädlich, dass der HV von der Ermächtigung zur Ausführung des Geschäfts tatsächlich keinen oder nur eingeschränkten Gebrauch macht 146 , solange er dies könnte, also unbeschränkt dazu bevollmächtigt ist und diese 136

137 138 139

Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 23; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 86b Rn 19; Hopt § 86b Rn 12; MünchKommHGB/k Hoyningen-Huene § 86b Rn 38. AA Castan BB 1957, 1124 (1126). Schlegelberger/Scfcräfer § 86b Rn 15. Masing BB 1995, 2589 (2590); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 25; Schlegelberger/Se^röder § 86b Rn 15.

844

140

141

142 143 144 145 146

LG Essen BB 1961, 425; Castan BB 1957, 1124 (1126). BGH WM 1982, 1152 = BB 1982, 2009; Hopt S 86b Rn 14; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 86b Rn 41. Hopt § 86b Rn 14. Hopt § 86b Rn 14. Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 23. BB 1966,1322. Hopt S 86b Rn 14.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vollmacht im Innenverhältnis auch ausüben darf. Dazu hat der Unternehmer dem HV die freie Auswahl des Kunden sowie die sonst ihm zustehende Entscheidung zu überlassen, den Vertrag als Bar- oder Kreditgeschäft abzuschließen 147 und den Kaufpreis ggf. zu stunden 1 4 8 . Die verbindlichen Vorgaben des Unternehmers hinsichtlich des Produkts und seines Preises muss der HV gleichwohl einhalten 1 4 9 . Die Übernahme des Inkassos durch den HV ist nicht erforderlich 1 5 0 . Ob man ein besonderes wirtschaftliches Bedürfnis des Unternehmers an der Übernahme des Delkredere durch den H V als Wirksamkeitsvoraussetzung fordern muss 1 5 1 erscheint zweifelhaft. Gleiches gilt für die Frage, ob die Berechtigung und tatsächliche Befähigung des HV, den abgeschlossenen Kundenvertrag ohne Einschaltung des Unternehmers vollständig zu erfüllen, also sämtliche dem Unternehmer aufgrund des Kundenvertrags obliegenden Leistungen zu erbringen, unabdingbar erforderlich ist 1 5 2 , wie es beim Leitbild des Tankstellenvertreters der Fall ist. Auch wird der HV kaum zwingend die Verfügungsbefugnis über das vertriebene Produkt z.B. durch Einrichtung eines Auslieferungslagers oder freien Zugriff auf das Lager des Unternehmers besitzen müssen 1 5 3 . Deshalb darf der HV dem Unternehmer die Ausführung des notwendigerweise vom H V abgeschlossenen Geschäfts auch, ggf. teilweise, überlassen 1 5 4 . Denn der Unternehmer könnte nach §§ 162, 2 4 2 BGB ohnehin keine Delkredereprovision fordern, wenn er das Geschäft verhinderte. Die „unbeschränkte" Bevollmächtigung fordert aber, dass der Unternehmer den Abschluss des Geschäfts nicht selbst (ggf. durch andere Vertreter) tätigen darf und damit den Vertreter ohne Zahlung der Delkredereprovision zur Risikoübernahme verpflichten k a n n 1 5 5 . In einem solchen Fall müssten entweder die Voraussetzungen des Abs. 1 einschließlich Schriftform eingehalten sein (Mangel: Nichtigkeit nach § 134 BGB) oder bei Erfüllung dieser Voraussetzungen wird eine Delkredereprovision geschuldet. Eine unbeschränkte Vollmacht besteht auch bei unbeschränkter Vollmacht nur für Einzelgeschäfte 156 oder falls sie verschiedenen Bezirksvertretern je für ihren Bezirk erteilt wurde 1 5 7 , soweit der eine HV nicht für die von dem anderen HV geschlossenen Geschäfte haftet.

L. Der Delkrederanspruch in der Insolvenz Für die insolvenzrechtliche Behandlung des Anspruchs auf Zahlung der Delkredereprovision sind die unten (§ 87a Rn 87 ff) entwickelten Regeln zum gewöhnlichen Provisionsanspruch gem. §§ 87, 87a heranzuziehen. Anders als dieser entsteht der unbedingte 147

LG Essen BB 1961, 4 2 5 ; Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 26; Heymann/Sonnenschein/ Weitemeyer § 86b Rn 20; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 86b Rn 40; Masing BB 1995, 2 5 8 9 ( 2 5 9 3 , 2 5 9 4 ) .

148

Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2594); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 2 6 . Castan BB 1957, 1124 (1126); Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2594). Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2594); Ebenroth/ Löwiscb § 86b Rn 26. BGH W M 1982, 1152 (1153); Ebenroth/ Löwisch § 86b Rn 2 6 . So Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2593); Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 2 6 . So Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 26; Schlegelberger/Scfcroáer § 86b Rn 16. Nach

149

150

151

152

153

Ansicht von Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 26; Masing BB 1995, 2 5 8 9 (2596) darf der HV dann für die anlässlich der Ausführung des Geschäfts anfallenden, der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer dienenden und deshalb von ihm zu tragenden, nicht von der Delkrederehaftung erfassten Kosten Aufwendungsersatz nach § 87d oder § 6 7 0 BGB beanspruchen. Hierbei wird es jedoch auf die Umstände des Einzelfalls ankommen. 154 155 156

157

Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 26. Vgl. BGH W M 1982, 1152 (1153). LG Essen BB 1961, 4 2 5 (für den Fall eines Tankstellenvertreters); Hopt § 86b Rn 14. BGH BB 1966, 1322; Hopt § 86b Rn 14.

Raimond Emde

845

35

§87

1. Buch. Handelsstand

Anspruch auf Delkredereprovision aber bereits mit dem Abschluss des Geschäfts zwischen Drittem und Unternehmer (§ 86b Abs. 2). Im Unterschied zur insolvenzrechtlichen Beurteilung des Provisionsanspruchs gemäß §§ 87a, 87a kann es von vornherein nicht darauf ankommen, ob eine Vertragsdurchführung erfolgt bzw. ob der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Vertrages wählt. Wird das Insolvenzverfahren vor Geschäftsabschluss zwischen Unternehmer und Drittem eröffnet und unterbleibt der Geschäftsabschluss endgültig, so entsteht auf Seiten des HV auch kein Anspruch auf Delkredereprovision. Schließt der eingesetzte Insolvenzverwalter dagegen anstelle des Unternehmers ein solches Geschäft mit dem Dritten ab, so entsteht der Anspruch auf Leistung der Delkredereprovision als Masseforderung i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO, weil es auf einer Tätigkeit des Insolvenzverwalters beruht.

M. Beweislast 36

Jede Partei muss die für sie günstigen Voraussetzungen des § 86b darlegen und beweisen. Nimmt der Unternehmer den HV aufgrund seiner Haftungserklärung in Anspruch, muss er alle TB-Voraussetzungen des § 86b beweisen, d.h. wirksames Delkredereversprechen, rechtswirksames, jedoch nicht erfülltes Kundengeschäft sowie den erfolglos gebliebenen Versuch, den Kunden zur Erfüllung zu bewegen 1 5 8 . Verlangt der H V von dem Unternehmer Delkredereprovision, so hat er die rechtswirksame Delkrederevereinbarung, den Abschluss des Kundengeschäfts sowie die Höhe der geschuldeten Provision nachzuweisen 1 5 9 . Die Voraussetzungen des Abs. 3 muss derjenige beweisen, der sich auf diese Ausnahme beruft.

§87

Provisionspflichtige Geschäfte (1) ^ e r Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. 2 Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Abs. 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. (2) 1 Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. 2 Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Abs. 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. (3) JFür ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn 1. er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, dass der Abschluss überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder

158

Ebenroth/Löwisch

846

§ 86b Rn 29.

159

Ebenroth/Löwisch

Raimond Emde

§ 86b Rn 29.

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§87

2. vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluss eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist. 2 Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

Schrifttum Ahle Provision und Ausgleichsanspruch das Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; v. Blomberg Rückzahlungsklauseln in Provisionsgarantievereinbarungen, VersR 1968, 328; v. Brunn Weitere Zweifelsfragen zum neuen Recht der Handelsvertreter, N J W 1954, 56; Eberstein Zehn Jahre Rechtsprechung zum neuen Handelsvertreterrecht, BB 1964, 271; Ehlers Die Aktivierung von Provisionsforderungen eines Handelsvertreters, DB 1963, 1440; Evers Die Nichtigkeit von Handelsvertreterverträgen wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten und ihre Rückabwicklung, BB 1992, 1365; Glaser Vergütungsfragen des Handelsvertreterrechts, DB 1956, 297; Höft Die provisionsrechtlichen Sonderregelungen für die Versicherungswirtschaft - Gründe und Unverzichtbarkeit, VersR 1976, 205; Hoffstadt Rechtsstellung des Handelsvertreters im Konkurs des vertretenen Unternehmens, DB 1983, 645; Holling Die Aktivierung von Provisionsforderungen und Aufwendungen für schwebende Rechtsgeschäfte der Handelsvertreter, DB 1954, 521; ders. Die rechtliche Stellung des Handelsvertreters im Konkurs des von ihm vertretenen Unternehmens, DB 1957, 349; Killinger Die Provisionsschuld des Geschäftsherrn gegenüber dem Handelsvertreter, BB 1981, 1925; Klinger Zur Bemessung und Gestaltung der Vertreterprovision, DB 1957, 975; Knütel Die Provisionsteilung bei Mitwirkung mehrerer Makler oder Handelsvertreter, Z H R 144 (1980), 289; Koch Der Kundenschutz des Vermittlers, DB 1957, 85; Kollke Die Mehrwertsteuer des Handelsvertreters, BB 1968, 1076; Krüger Der Anspruch mehrerer Handelsvertreter auf Provision, DB 1964, 1399; Maier Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen oder Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Peterek Zur Bedeutung und zum Umfang allgemeiner Kundenschutzvereinbarungen, BB 1966, 351; Reinicke Auslegungsfragen zum neuen Recht der Handelsvertreter, NJW 1953, 1609; Roellecke Pfändung von Handelsvertreterprovisionen, BB 1957, 1158; Schmidt Vertragsfreiheit und EG-Handelsvertreterrichtlinie, Z H R 156 (1992), 512; Schnitzler Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters, DB 1965, 463; Schröder Kundenschutz und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1962, 738; ders. Gesetzlicher und vertraglicher Provisionsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 567; ders. Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, DB 1963, 541; Schweizer/Heldrich Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, WRP 1976, 25; Siber Z u r Aktivierung der Forderungen von Handelsvertretern und Maklern, BB 1956, 916; Stötter Zur Anwendung des § 87a Abs. 3 HGB auf die Provisionsvorschuß-Rückgewähransprüche der Versicherungen in den sog. Stornofällen, M D R 1981, 269; Theis Wann muß der Handelsvertreter seine Provisionsforderungen aktivieren?, DB 1958, 1255; Treffer Pfändung von Provisionsansprüchen, M D R 1998, 384; Wessel Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, BB 1962, 473; Westphal Provisionskollisionen durch Zusammenwirken mehrerer Handelsvertreter für einen Geschäftsabschluß, BB 1991, 2027.

R a i m o n d Emde

847

§87

1. Buch. Handelsstand Übersicht

A. Europarechtliche Präformation . . . .

Rn 1

B. Die Provision

2-3

C. Provision und vertraglicher Leistungsumfang

4

D. Gläubiger des Provisionsanspruchs

. .

5

E. Schuldner des Provisionsanspruchs

. .

6

F. Analoge Anwendung auf handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler . . . .

7

G. Erfüllungsort

8

H. Form des Provisionsversprechens

...

9

I. Geltungsdauer, Änderung und Aufhebung von Provisionsabreden . . . .

10

J. Abweichende Vereinbarungen und weitere Vergütungsformen I. Abweichende Provisionsformen Π. Andere Vergütungsformen

. .

K. Poolabreden L. Vergütungsanspruch aus § 354

b)

c)

d)

11-29 14—23 24-29 30

. . . .

M. Vergütungsanspruch aus § 812 BGB

31-32 33

N. Abtretbarkeit

34-35

O. Pfändbarkeit

36-38

P. Systematik der §§ 87 ff

39^t5

Q. Gesetzgebungsgeschichte

46

R. Abdingbarkeit

47

S. Die Provisionsanwartschaft des § 87 Abs. 1 und Abs. 2 I. Einführung Π. § 87 Abs. 1 1. Während des Vertragsverhältnisses 2. Geschäftsabschluss 3. Wirksames Geschäft 4. Fehlende Provisionsanwartschaft 5. Rahmenverträge über Teilleistungen a) Sukzessivlieferungsvertrag . . b) Bezugs- oder Lieferverträge . 6. Tätigkeit als Vermittlung des Geschäfts mit einem Dritten Eigengeschäfte? 7. Die verschiedenen Provisionsarten a) Tätigkeitsprovision aa) Kausalität (1) Umgehungstatbestände (2) Identität des Gegenstandes des Abschlusses mit dem der Vermittlung (3) Beweislast

848

Rn

48-162 48-51 52-162 53-55 56-58 59-68 69-70 71-74 72 73-74

75 76-162 76-86 77-85 83

84 85

Raimond Emde

e) f)

bb) Abweichende Vereinbarungen Folgeprovision aa) Geworbene Kunden . . . bb) Geschäfte der gleichen Art cc) Während des Vertragsverhältnisses dd) Dispositivität Abs. 1 S. 2 Provisionsvorrang des ausgeschiedenen HV . . aa) Überblick bb) Zwingende Natur . . . . Abs. 2: Bezirksprovision . . aa) Wer ist Bezirksvertreter? bb) Tätigkeit außerhalb des Bezirkes? cc) Während des Vertragsverhältnisses dd) Unter Beteiligung des Unternehmers ee) Provisionspflicht . . . . (1) Synallagmatische Hauptpflicht (2) Inhalt des Provisionsversprechens (3) Höhe der Provision . . . ff) Schlechterfüllung der Bezirksbetreuung . . . . gg) § 87 Abs. 2 S. 2: Provisionsvorrang des ausgeschiedenen HV . . Alleinvertreter Nachvertragliche Provision ( § 8 7 Abs. 3) aa) Überblick bb) Zweck cc) Abgrenzung zur Überhangprovision dd) Erste Alternative der nachvertraglichen Provision: Tätigkeitsprovision nach Abs. 3 Nr. 1 . . . . {1 ) Tätigkeitsbezogene Komponente: überwiegende Vermittlung oder Einleitung und Vorbereitung . (a) Vermittelt (b) Eingeleitet und vorbereitet (c) Überwiegende Verursachung (2) Geschäftsabschluss innerhalb angemessener Frist (zeitliche Komponente) ee) Zweite Alternative der nachvertraglichen Provision: Angebotseingang vor Vertragsbeendigung (§ 87 Abs. 3 S. 2) . . . .

86 87-96 91-92 93-94 95 96 97-100 97-99 100 101-124 102-104 105 106 106 107-118 107 108-117 118 119-123

124 125 126-159 126-128 129-130 131

132-142

133-139 135 136 137-139

140-142

143-146

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

(1) (2) (3) ff)

Zweck Voraussetzungen Dispositivität . . . § 87 Abs. 3 S. 2 : Provisionsteilung (1) Überblick (2) Beweislast und Zweck

.

§87

Rn

Rn

144 145 146

gg) Allgemein: Provisions149-157 kollisionen hh) Rechtsfolgen 158 ii) Derogation 159 g) Inkassoprovision (Abs. 4) . . 160-162

147-148 147

T . Beweislast

148

163-165

U. Steuerrecht

A. Europarechtliche Präformation Der Begriff der Provision und das Provisionsrecht sind europarechtlich determiniert. 1 S 87 Abs. 1 S. 1 entspricht Art. 7 Abs. 1 EG-Richtlinie 1986, § 87 Abs. 1 S. 2 Art. 9. § 87 Abs. 2 füllt eine der Wahlmöglichkeiten aus, die Art. 7 Abs. 2 EG-Richtlinie den Mitgliedstaaten eingeräumt hat, § 87 Abs. 3 S. 1 entspricht Art. 8 EG-Richtlinie, § 87 Abs. 3 S. 2 Art. 9. Die Teilung der Provision zwischen dem ausgeschiedenen und dem nachfolgenden H V wurde infolge der EG-Richtlinie in das deutsche Recht eingeführt (§ 87 Abs. 1 und 2 am Ende; Abs. 3 S. 2). Vorlageverfahren nach Art. 2 3 4 EG sind daher möglich 1 .

B. Die Provision Der H V entfaltet seine Tätigkeit gegen Entgelt; der HV-Vertrag ist ein Leistungsaustauschgeschäft, ein gegenseitiger Vertrag im Sinne der §§ 320 ff BGB. Die wichtigste, für den HV typische und als solche neben der Ausgleichsvergütung vom Gesetz allein geregelte Form des Entgeltes ist die Provision; sie stellt eine Erfolgsvergütung dar und ist Hauptleistung des Unternehmers für die werbenden Bemügungen des HV. Die Berechnung der Provision erfolgt in aller Regel als Prozentsatz des Geldgegenwertes für das einzelne Geschäft (Ein- oder Verkaufspreis, Prämie, Mietzins usw.) - davon geht das Gesetz in § 87b aus - , oder - seltener - des dadurch erzielten Geschäftsgewinns 2 .

2

Gem. Art. 6 Abs. 2 EG-Richtlinie ist jeder Teil der Vergütung, der nach Zahl oder Wert der Geschäfte schwankt, Provision im Sinne der Richtlinie. Eine Provision ist damit eine vom Gesetz oder Vertrag erfolgsabhängig, etwa nach Umsatz oder Stückzahl, 3 gestaltete Vergütung, d.h. eine irgendwie nach dem Umfang vergütungspflichtiger Bemessungsgrundlagen ermittelte Zahlung als Gegenleistung für die Arbeit des H V 4 . Eine konkrete Ursächlichkeit für einen Geschäftsabschluss oder gar eine Tätigkeit des Vertreters ist nicht Bedingung der Provisionspflicht 5 . Dies zeigt die Existenz nicht tätigkeitsbezogener Provisionen, etwa der Bezirksprovision (§ 87 Abs. 2 ) 6 . Für Zusatzleistungen können zusätzliche „Sonderprovisionen" gezahlt werden, etwa die Delkredereprovision (§ 86b), Inkassoprovision (§ 87 Abs. 4) oder Provisionen für besondere Markt- oder Kundenpflege, etwa für die Führung eines Konsignationslagers 7 .

3

1 2 3

4

Hopt § 8 7 Rn 1. RG L Z 1 9 2 1 , 2 0 . Prasse in: Giesler, Handbuch des Vertriebsrechts, § 2 Rn 2 7 9 .

5 é 7

Hopt § 87 Rn 2. Hopt § 8 7 Rn 2. Hopt § 8 7 Rn 3.

Westphal Vertriebsrecht I, Rn 4 3 0 ; Hopt § 87 Rn 2.

Raimond Emde

849

§87

1. Buch. Handelsstand

C. Provision und vertraglicher Leistungsumfang 4

Dem HV-Vertrag bleibt vorbehalten, näher zu regeln, welche Leistungen des Vertreters durch die Provision als abgegolten zu gelten haben. Dies erlangt zum einen Bedeutung im Hinblick auf Aufwendungen des Vertreters (s. § 87d), sodann für die besonders beim Versicherungsvertreter, aber auch bei anderen Vertretern wichtige Frage, inwieweit der gewährte Provisionssatz zugleich die Inkasso- und sog. Verwaltungsprovision mit umfasst. Zum anderen ist es von Bedeutung für die Frage, ob durch die auf die einzelnen Geschäftsabschlüsse entfallende Provision zugleich mit entgolten sein soll, dass der H V durch seine erfolgreiche Tätigkeit dem Unternehmer neue bleibende Kunden zugeführt und damit die Geschäftschancen des Unternehmers allgemein gesteigert hat, was eine in der Praxis kaum bedeutsame Vorauserfüllung des Ausgleichsanspruchs (§ 89b Rn 333 ff) wäre.

D. Gläubiger des Provisionsanspruchs 5

Aktivlegitimiert ist der HV. Zum Begriff § 84. Auch der Untervertreter hat einen Provisionsanspruch nach § 87. Entscheidend für das Entstehen seiner gegen den Hauptvertreter gerichteten Provisionsanwartschaft ist der Vertragsschluss zwischen Kunde und Unternehmer 8 .

E. Schuldner des Provisionsanspruchs 6

Provisionspflichtig ist der Unternehmer, nicht der Vertragspartner des vermittelten Geschäfts. Eine Überwälzung der Provisionspflicht vom Unternehmer auf den Kunden ist durch Vereinbarung zwischen beiden nach § 415 BGB zulässig 9 . Wenn sich hingegen der Vertreter Provision von beiden Seiten versprechen lässt, agiert er wie ein Makler; die Stellung eines solchen, für beide Seiten Tätigen ist aber mit der eines HV als Interessenswahrer des einen Teils nicht vereinbar und damit unzulässig 10 .

F. Analoge Anwendung auf handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler 7

§ 87 ist auf Kommissionsagenten 11 , Vertragshändler und Franchisenehmer nicht ohne besondere Begründung analog anwendbar 1 2 . Eine vorsichtige Analogie zu Abs. 2 kann möglich sein, wenn dem handelsvertreterähnlichem Mittler ein dem Abs. 2 vergleichbarer Bezirks- oder Kundenschutz eingeräumt wurde 1 3 . Auch Abs. 3 - insbesondere S. 1 8

9

10 11

12

BGH, Urt. v. 20.06.1984 - 1 ZR 62/82, BGHZ 91, 370 = NJW 1984, 2881; Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 62; MünchKommHGB/r. Hoyningett-Huene § 87a Rn 21. Ebenrotb/Löwisch $ 87 Rn 9; Schlegelberger/ Schröder § 87 Rn 4a. BGH NJW 1974,137. MünchKommHGB/f. Hoynittgen-Huene § 87 Rn 103. BGH, Urt. v. 09.02.1984 - 1 ZR 226/81,

850

NJW 1984, 2411; OLG Köln BB 1975, 8; Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 62; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 87 Rn 10; aA Alff, Handelsvertreterrecht, 1983, Rn 110; für Abs. 3 Nr. 1: Peterek BB 1966, 351 (354). BGH, Urt. v. 18.11.1963 - VIII ZR 33/62, NJW 1964, 151; BGH, Urt. v. 30.03.1975 I ZR 143/74, WM 1975, 1107; Ebenroth/ Löwiscb § 87 Rn 62; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer vor ξ 84 Rn 11; Schlegel-

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87

Nr. 2 - kann ausnahmsweise zugunsten des Kommissionsagenten, Vertragshändlers und Franchisenehmer Anwendung finden, falls eine vergleichbare Situation vorliegt 14 , z.B. bei weitgehender Einleitung des Geschäfts durch den Händler. Solche Geschäfte müssen auch in die Ausgleichsberechnung einbezogen werden.

G. Erfüllungsort Der Erfüllungsort der Provisionszahlungspflicht liegt nach h.M. am Sitz des Unternehmers 1 5 . Siehe i.E. oben, Vor § 84 Rn 481 ff.

8

H. Form des Provisionsversprechens Die Provisionsvereinbarung kann formfrei erfolgen (§ 85): Insbesondere ist eine kon- 9 kludente Vereinbarung möglich 1 6 . So soll die jahrelange widerspruchslose Entgegennahme geringerer als der vertraglich vereinbarten Provisionen durch einen Versicherungsvertreter und dessen rügelose Entgegennahme der monatlichen Abrechnung des Versicherers entsprechend dem Rechtsgedanken des § 362 als Annahme eines Antrags des Versicherers zu werten sein, die ursprünglich vereinbarten Provisionssätze zu kürzen 1 7 . Auch Ansprüche des HV auf Folge- und Stehprovisionen können konkludent ausgeschlossen werden 1 8 .

I. Geltungsdauer, Änderung und Aufhebung von Provisionsabreden Mangels abweichender Regelung gelten Provisionsabreden vom Vertragsbeginn bis 10 zum Vertragsende. Bestimmte Provisionssätze und Provisionsbemessungsabreden dürfen weder einseitig aufgehoben werden noch durch Weisung oder Teiländerungskündigung abgeändert werden 1 9 . Ein entsprechendes Änderungsrecht in AGB ist regelmäßig unwirksam (Vor § 84 Rn 33), es sei denn, die Änderung erfolgt ausnahmsweise bei Vorliegen besonders schwerwiegender, im Einzelnen genau festgelegter und die Interessen des Ver-

14

15

16

17

berger/Schröder S 87 Rn 30a, 39a; § 84 Rn 20; Peterek BB 1966, 351 (353); aA für Vertragshändler und Franchisenehmer: BGH NJW 1984, 2411; für Vertragshändler; Hopt § 87 Rn 29; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87 Rn 72. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87 Rn 103; MartineklSemhr § 21 Rn 54, 55. BGH N J W 1988, 966 (1466); OLG Celle, Urt. v. 29.11.2001 - 11 U 344/00; ausführlich Emde RIW 2003, 505; Ebenroth/ Löwisch § 87 Rn 9; Schlegelberger/ScA>räröder § 87a Rn 27. OLG Celle BB 1972, 594; OLG Karlsruhe BB 1974, 904; LAG Baden-Württemberg DB 1955, 682. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 35.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Mitwirkungshandlungen des Dritten, z.B. den Abruf bestellter Ware 1 2 9 muss der Unternehmer herbeizuführen versuchen 130 . Eine feststehende Nichtleistung des Kunden kann angenommen werden, wenn eine 4 6 gegen ihn gerichtete Klage unzumutbar oder erfolglos geblieben 131 , eine Titulierung oder Zwangsvollstreckung wegen Zahlungsunfähigkeit bzw. Insolvenz des Kunden auf absehbare Zeit aussichtslos ist 1 3 2 , bei Insolvenz der Verwalter eine Erfüllung ablehnt oder der Kunde seine Rechtsfähigkeit verloren hat 1 3 3 . Wirtschaftliche Sinnlosigkeit einer Klage und damit Unzumutbarkeit liegt aber etwa bei Kleinverträgen vor (Rn 48). Ob der Nachweis der Nichtleistung durch die Auskunft einer anerkannten Auskunfts- oder Kreditschutzorganisation über die fehlende Liquidität des Dritten als geführt anzusehen ist 1 3 4 , ist eine Frage des Einzelfalls. Generelle Regeln wird man hier nicht aufstellen können. Es spricht einiges gegen eine solche Ansicht, weil die Auskunft nicht die gleiche Sicherheit wie Klage und Vollstreckung aufweist. Der Anspruch des Untervertreters gegen den Hauptvertreter entfällt nach § 87a Abs. 2, 4 7 sobald feststeht, dass der Unternehmer die Provision an den Hauptvertreter nicht zahlt 135 . Im Falle einer Untervertretung bezieht sich der Begriff des Unternehmers bei der Anwendung des § 87a auf den Geschäftspartner des Hauptgeschäfts und nicht auf den Hauptvertreter 136 . Der Provisionsanspruch des Untervertreters gegen den Hauptvertreter kann wegen Nichtausführung des Geschäfts deshalb nur dann entfallen, wenn auch der Provisionsanspruch des Hauptvertreters gegen den Unternehmer entfällt 137 . Der Untervertreter soll nicht mehr Provision erhalten, als sie der Hauptvertreter erhalten hat 1 3 8 . Der Hauptvertreter muss aber seinen Provisionsanspruch gegenüber dem Unternehmer durchsetzen, s.o., Rn 20. 5. Setzt das Feststehen der Nichtleistung eine Pflicht zur gerichtlichen Durchsetzung 4 8 der Forderung voraus? Es fragt sich, ob der Unternehmer gegen den Dritten gerichtlich vorgehen muss (die erfolgreiche Vollstreckung eines obsiegenden Urteils würde dem H V seinen Provisionsanspruch endgültig sichern), ehe die Nichtleistung feststeht, oder aber ob der Unternehmer von einer Klage - zu Lasten des Provisionsanspruchs, der damit endgültig ausfällt - absehen und das Geschäft abschreiben darf, ohne sich dem Vorwurf auszusetzen, er habe nicht alles Erforderliche zur Durchsetzung einer ordnungsmäßigen Vertragsabwicklung getan. Gerade diese Frage kann nicht ausschließlich aus dem Vertragsverhältnis zwischen H V und Unternehmer beantwortet werden; im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung darf der Unternehmer auch das eigene wohlverstandene Interesse seines Unternehmens ins Spiel bringen. Damit die Nichtleistung des Kunden feststeht müssen im Zweifelsfalle die Möglichkeiten einer zwangsweisen Reali129

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BGH NJW-RR 1991, 156 (159); Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 25; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 37. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 37; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 15; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 35. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 37. So Eberstein, S. 91; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 560. BGH DB 1984, 2299; OLG Frankfurt, Urt. v. 19.01.2007 - 4 U 34/06, NJOZ 2007, 1480; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 561.

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BGH, Urt. v. 05.03.2008 - Vili ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = WM 2008, 923 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard (zu Abs. 3); OLG Frankfurt, Urt. v. 19.01.2007 - 4 U 34/06, NJOZ 2007, 1480. BGH, Urt. v. 05.03.2008 - VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = WM 2008, 923 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard (zu Abs. 3); OLG Frankfurt, Urt. v. 19.01.2007 - 4 U 34/06, NJOZ 2007, 1480. BGHZ 91, 370 (372); OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1188 = DB 1993, 733; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 561; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 53.

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sierung ausgeschöpft sein. Regelmäßig ist im Verhältnis HV/Unternehmer bzw. Haupt-/ Untervertreter (Rn 2 0 , 4 7 ) von einer provisionsrechtlichen Obliegenheit 1 3 9 des Unternehmers zur gerichtlichen Durchsetzung und Zwangsvollstreckung 1 4 0 bzw. zur Anmeldung bei der Insolvenztabelle (§§ 174 ff I n s O ) 1 4 1 auszugehen, außer es handelt sich um die Erstprämie in der Lebensversicherung (wegen § 38 Abs. 1 W G ) 1 4 2 ; anders in der Sachversicherung 1 4 3 . Ein Unterlassen von Klage und Vollstreckung führt - auch beweisrechtlich - zur Behandlung analog Abs. 3 S. 2 1 4 4 (Rn 78), 162 BGB. Es handelt sich aber regelmäßig nicht um eine einklagbare 1 4 5 , nach Unterlassen zum Schadenersatz leitende Nebenpflicht. Haben außergewöhnliche Umstände den Dritten erfüllungssäumig werden lassen, so kann es im Interesse der weiteren Geschäftsbeziehungen mit ihm angezeigt sein, von gerichtlichen Schritten abzusehen 1 4 6 . Ebenso, wenn zu befürchten steht, der Dritte werde die Geschäftsverbindung abbrechen 1 4 7 , falls seinem geäußerten und wegen Veränderung der Verhältnisse gerechtfertigtem Wunsch nach Streichung des Auftrages nicht entsprochen w i r d 1 4 8 , die durch die Maßnahmen zu erwartenden Kosten in keinem Verhältnis zum Umfang der Kundenleistung stehen 1 4 9 , gegen eine Vielzahl säumiger Kunden geringe Beträge einzuklagen wären, 1 5 0 etwa bei Zeitschriftenabonnements 1 5 1 , die Rechtslage unsicher oder die Klage erkennbar aussichtslos i s t 1 5 2 , der Unternehmer den Anspruch nicht sicher beweisen k a n n 1 5 3 , eine Titulierung wegen voraussichtlich dauerhafter Leistungsunfähigkeit oder Erlöschens der Rechtsfähigkeit des Kunden keine Vorteile verspricht, die Vollstreckung auf unabsehbare Zeit aussichtslos i s t 1 5 4 , der Prozess zur Geringfügigkeit des Objekts in keinem Verhältnis stehen würde und deshalb dem Unternehmer auch unter Berücksichtigung des Provisionsinteresses des H V schlechthin nicht zumutbar ist (nachhaltige Zahlungssäumnis eines Abonnenten im Zeitschriften-

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Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25. Holling DB 1960, 79 (80); Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 25, 36; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 15; Hopt § 87a Rn 15, 26; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 34 f, 54; Schlegelberger/Sc/jroáer § 87a Rn 27. BGH NJW-RR 1991, 156 (159). BAG NJW 1968, 518; OLG Frankfurt VersR 1981, 480; OLG Karlsruhe VersR 1982, 267; Fleischmann VersR 1957, 9; Sundermann BB 1958, 542 (544, 546); Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 25; Hopt § 87a Rn 29; aA Hans BB 1957, 1060 (1061); BB 1958, 544 (546). OLG Frankfurt VersR 1986, 462; Hopt § 87a Rn 29. Differenzierend Hopt § 87a Rn 16: Die Rechtsprechung zu Abs. 3 S. 2 lasse sich nicht in jedem Fall übertragen, denn nicht jede Nichtleistung des Dritten mangels zumutbarer Klagerhebung nach Abs. 3 S. 1 sei für den Unternehmer unvertretbar. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25. BGH VersR 1960, 1109. BGH, Urt. v. 13.07.1959 - II ZR 189/57; DB 1959, 940 = BB 1959, 864 (865); BGH VersR I960, 1109 (1110).

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BGH LM § 87a Nr. 2. mstphal Vertriebsrecht I, Rn 558; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25; Hopt § 87a Rn 15; MünchKommHGB/ίΛ HoyningenHuene § 87a Rn 35; Hans BB 1958, 544 (546): Dieser Fall ist allerdings kaum vorstellbar, da die Gebühren der Gerichte und Rechtsanwälte feststehen und damit im Verhältnis zur Klagforderung immer im gleichen, angemessenen Verhältnis stehen. BGH, Urt. v. 21.10.1971 - VII ZR 54/70, BB 1971, 1430; OLG Hamm BB 1979, 442; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 15; Hopt § 87a Rn 15; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene ξ 87a Rn 35. AG Schwerin, Urt. v. 02.03.2006 - 16 C 2711/04, BeckLSK 2007, 070308. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25; Hopt § 87a Rn 15; MünchKommHGB/ίΛ HoyningenHuene § 87a Rn 35. Ebenroth/Löwisch S 87a Rn 25; Hopt § 87a Rn 15; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 35. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25; aA OLG Köln NJW-RR 1994, 226 („hinreichender Insolvenzverdacht nötig").

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bezug), angeblich sogar wenn der durch den Prozess zu erlangende Betrag im Wesentlichen nur dem H V als Provision zustehen würde, wohl aber nicht, sofern der Unternehmer (Versicherer, Unternehmer mit breitem Abnehmerkreis, Versandhaus) Gefahr läuft, in den Ruf eines „notorischen Prozessierers" zu gelangen 1 5 5 . Nur ausnahmsweise kann von der Klage abgesehen werden, wenn das geschäftliche Renommé des Unternehmers bei seinen übrigen Kunden durch ein Gerichtsverfahren erheblich gefährdet werden würde, allgemeiner gesagt bei Unzumutbarkeit von Klage und/oder Vollstreckung. Beweispflichtig für diese Ausnahmefälle fehlender Klageobliegenheit ist der Unternehmer 1 5 6 . Sucht der Unternehmer keinen gerichtlichen Rechtschutz, darf er sich regelmäßig nicht auf § 87a Abs. 2 berufen, und zwar auch dann nicht, wenn er Klage und Zwangsvollstreckung unterlässt, um den Kunden nicht zu verlieren 157 . Nur in extremen Fällen ist der H V unter dem Gesichtspunkt der Treu- und Interessenwahrnehmungspflicht gehalten, sich an dem Ausfall des Unternehmers durch Verzicht auf die Provision zu beteiligen. Wo immer möglich, muss der Unternehmer den Versuch gemacht haben, durch ein zumutbares Ersatzgeschäft den Belangen des Kunden entgegenzukommen 1 5 8 , aus welchem der HV dann provisionsberechtigt bleiben würde. Hat der Unternehmer Grund, von einem gerichtlichen Vorgehen abzusehen, so darf der HV unter Treupflichtgesichtspunkten verlangen, dass ihm in Höhe seiner Provision die Ansprüche gegen den Kunden abgetreten werden, damit er selbst gegen den Kunden, auf den er vielleicht keinen Wert mehr legt, klagbar werden kann, soweit schutzwürdige Belange des Unternehmers dem nicht entgegenstehen 159 . Muss der Unternehmer die Leistung des Kunden gerichtlich durchsetzen, darf er die Provision des Vertreters nicht um die Kosten der Rechtsverfolgung kürzen 1 6 0 . 6. Rückzahlung der Provision im Falle der Nichtleistung. Liegt eine Nichtleistung 4 9 i.S.d. § 87a Abs. 2 vor, hat der HV bereits geleistete Provision zurückzuzahlen, bei Teilerlöschen entsteht ein Teilrückzahlungsanspruch 161 . Der Rückgewähranspruch hat seine Rechtsgrundlage im Vertrag; es liegt ein Rückgewährschuldverhältnis vor, auf welches die § § 346 BGB anwendbar sind. Die Rückgewähr ist eine Nebenpflicht des HV-Vertrags 162 . Der Rückgewähranspruch ist daher nach den §§ 353, 354 Abs. 2 zu verzinsen 163 . Ein Anspruch aus § 812 BGB konkurriert 1 6 4 . Gezahlten Provisionen stehen geleistete Vorschüsse (Abs. 1 S. 2) gleich 165 . Der Unternehmer kann mit dem Rückgewährsanspruch gegen die Provision aufrechnen 1 6 6 , sofern dies vertraglich nicht ausgeschlossen wurde. Verjährung: § 195 BGB 167 . Es zählt zur ordnungsgemäßen Begründung des Rückforderungsanspruches, die Gründe des Rückzahlungsrechts darzulegen und zu beweisen 168 . Bei 155

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AA Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25; Hopt § 87a Rn 15; MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene § 87a Rn 35. AA Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 25. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 558. BGH LM § 87a HGB Nr. 2. Holling DB 1960, 80. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 559. v. Brunn NJW 1954, 56 (59); Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 40; Schröder § 87a Rn 26. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 565. BGH NJW 1963, 1201 = BGH BB 1963, 8 („grundsätzlich", womit wohl angedeutet sein soll, dass die handelsrechtliche Verzinsung nicht verlangt werden kann von einem Unternehmer, der Nichtkaufmann ist); Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 40; Heymann/

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SonnenscheinfWeitemeyer § 87a Rn 17; Hopt § 87a Rn 19; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 37; Schröder § 87a Rn 26. BGH BB 1963, 8; BAG, Urt. v. 14.03.2000 9 AZR 855/98, MDR 2000, 818; Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 40; HeymunnJSonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 17; Hopt § 87a Rn 19; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87a Rn 37; Schlegelberger/Sciiröder S 87a Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 40. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 564. BGH DB 1963, 29 zu § 88; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 565. Vgl. OLG Köln VersR 2003, 459.

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Gefahr einer Nichtriickzahlung wegen schlechter Vermögenslage darf der Unternehmer nach Vertragsende fällige Provisionen zurückhalten, § 321 BGB 1 6 9 . 50

7. Besonderheiten der Rechtslage, wenn das Endgültigwerden der Provision vertraglich an die Leistung des Dritten geknüpft worden war. Abs. 2 geht aus von einer Vorleistung des Unternehmers (s.o.). Ist die Anknüpfung der endgültigen Entstehung des Provisionsanspruchs an die Ausführung des Geschäfts durch den vorleistenden Unternehmer - wie meist - vertraglich ausgeschlossen oder bleibt der Kunde nach dem Vertrage vorleistungspflichtig, so ist das Unbedingtwerden der Provision daraufhin allein auf die Leistung des Kunden gestellt (Abs. 1 S. 3). Die Frage, welchen Einfluss die Nichtleistung des Kunden in diesem Falle auf den Provisionsanspruch hat, regelt das Gesetz nicht. Es bedurfte dessen aber auch nicht. Der Provisionsanspruch ist mit dem Abschluss des Geschäfts bedingt entstanden. Die Bedingung ist in der hier behandelten Fallgestaltung die Leistung des Dritten (Abs. 1 S. 3). Leistet er nicht, bleibt der Provisionsanspruch deshalb zunächst in der Schwebe. Wann dieser Schwebezustand beendet wird, ergibt sich aus den allgemeinen Lehren des bürgerlichen Rechts: er endet auch hier, wenn feststeht, dass der Kunde nicht leisten wird. Denn dann ist die Bedingung ausgefallen. Der Provisionsanspruch kann endgültig nicht mehr entstehen. Darüber, unter welchen Voraussetzungen feststeht, der Dritte werde nicht mehr leisten, wird das zu Rn 43 Gesagte entsprechend zu gelten haben. Die Nichtausführung des Geschäfts ist auch dergestalt denkbar, dass beim Kauf durch Kundenfinanzierung eine Rückbelastung des Verkäufers eintritt, wenn der Käufer die Darlehnsraten gegenüber dem Finanzierungsinstitut nicht einhält und dieses die Kaufsache auf Grund Sicherungseigentums an sich nimmt 1 7 0 .

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Auch hier ist die gleiche Einschränkung zu machen wie zu Rn 41 ff. Wenn der Dritte deshalb endgültig nicht leistet, weil auf Seiten des Unternehmers eine durchgreifende Leistungsstörung vorliegt, wird der Provisionsanspruch ausschließlich aus Abs. 3 beurteilt und gegebenenfalls nach den dortigen Regeln gewährt. Denn daraufhin liegt wiederum die Quelle der Leistungsstörung, als das Primäre, beim Unternehmer. Dieser Fall kann auch dann eintreten, falls Zug um Zug zu leisten gewesen wäre. Ist allerdings der Dritte vorleistungspflichtig und hat er keinen Grund zur Seite, sein endgültiges Nicht-Leisten mit einer Vertragsverletzung durch den Unternehmer (etwa weil dieser schon im voraus seinen mangelnden Erfüllungswillen oder seine fehlende Erfüllungsfähigkeit hat offenbar werden lassen) zu rechtfertigen, so käme es nicht auf Erörterungen darüber an, wieweit der Unternehmer seiner eigenen Leistungspflicht demnächst würde nachkommen können = zumutbar nachkommen müssen oder nicht; der Pro Visionsanspruch wäre bereits erloschen 171 . Denn der Unternehmer würde das Ausbleiben der Leistung des - vorleistungspflichtigen Dritten stets zum Anlass nehmen dürfen, seinerseits nicht erfüllen zu brauchen; das ist gesetzliche Verhaltensnorm (§ 320 BGB), und mehr ist ihm nicht zuzumuten. Hinwiederum im Zug-um-Zug-Leistungsverhältnis muss der Unternehmer mindestens erfüllungsbereit gewesen sein, wenn die (endgültige) Nichtleistung des Dritten den Provisionsanspruch zum Erlöschen bringen soll, arg. § 756 ZPO. Setzt der erfüllungsbereite Unternehmer dem zunächst erst im Verzug befindlichen Dritten die Frist aus § 323 BGB, so steht die Nichtleistung des Dritten aus Rechtsgründen fest, sobald er die Frist verstreichen lässt und der Unternehmer daraufhin vom Vertrag zurücktritt; wählt der Unternehmer dagegen den Schadensersatz, so entfällt der Provisionsanspruch erst, wenn feststeht, dass auch der Schadensersatz, soweit er an die Stelle der Leistung des Dritten tritt, nicht zu realisieren 169 170

BGH WM 1975, 181. AM, auf die formale Erfüllung des Kaufverträges abstellend und deshalb wenig über-

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zeugend: LG Wuppertal NJW 1958, 423. Schlegelberger/Schröder § 87a Rn 32.

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ist. Hat der Dritte sich schon vor jeglicher Durchführung des Vertrages von seiner Verpflichtung losgesagt, braucht der Unternehmer erst recht weder aus § 323 Abs. 1 BGB vorzugehen (s. § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) noch seine eigene Leistung bereitzuhalten. Der Anspruch auf die Provision ist endgültig dahin 1 7 2 . Leistet schließlich der vorleistungspflichtige Dritte nicht, weil ihm eine Einrede aus § 321 BGB zu Gebote steht, wird man von einer endgültigen Weigerung noch nicht sprechen können, sondern erst dann, wenn der zur Einrede berechtigende Tatbestand des § 321 BGB sich auf unabsehbare Zeit verfestigt hat. Dann freilich wäre auch hier der Provisionsanspruch nicht mehr gegeben; anders nur, sofern die Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des vorleistungspflichtigen Unternehmers von diesem i.S. des Abs. 3 zu vertreten ist.

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Liegt eine bloße Schlechtleistung des (Sachleistungspflichtigen) Dritten vor, so ist die gesetzliche Bedingung für das Endgültigwerden des Provisionsanspruchs (hier: des Einkaufsvertreters) eingetreten, wenn der Unternehmer die Leistung nicht von vornherein zurückweist. Ungerechtfertigte Zurückweisung wegen angeblicher Schlechtlieferung lässt den Provisionsanspruch gleichwohl endgültig entstehen. Gerechtfertigte Zurückweisung der angedienten mangelhaften Ware a limine belässt das Leistungsangebot des Dritten im Stadium des bloßen Erfüllungsversuchs; ob er wiederholt werden kann, hängt vom Recht zur zweiten Andienung ab. Danach und gegebenenfalls an deren Schicksal entscheidet sich, wieweit von einer echten Nichterfüllung (Nichterfüllbarkeit) der Leistung des Dritten als feststehend gesprochen werden kann, sofern der Unternehmer nicht nach $ 323 BGB (s.o.) vorgegangen ist. Erfolgreicher Rücktritt nach geschehener Annahme als Erfüllung versetzt den Erfüllungsakt des Dritten zurück in den Stand der Nichterfüllung. Sie entzieht einer etwa schon gezahlten Provision den Rechtsgrund. Gegenüber dem Anspruch auf noch nicht gezahlte Provision verteidigt der Unternehmer sich nunmehr aus Abs. 3. - Nach erfolgreicher Durchsetzung eines Minderungsverlangens nach § 441 BGB muss die Leistung des Dritten für die Provision im Umfang der Reduktion der Gegenleistung als nicht erbracht behandelt werden. Bloße Mangelfolgeschäden aus der geschehenen Schlechtlieferung des Dritten, wenn sie später auftreten und geltend gemacht werden, berühren den Provisionsanspruch jedoch nicht (der Unternehmer kann die gezahlte Provision als Teil seines Schadens liquidieren).

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Wie ausgeführt muss der Unternehmer aber vertragsgemäß, und damit zum vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt, erfüllen. Nimmt er keine solche Erfüllung vor, schuldet er gem. Abs. 3 die Provision, und zwar ab dem Zeitpunkt, zu dem er gegenüber dem Dritten hätte erfüllen müssen. Weiter ist der Unternehmer gem. §§ 162, 2 4 2 BGB so zu behandeln, als habe er Vertrags- und damit zeitgemäß erfüllt, mit der Folge der Provisionsberechtigung des HV.

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Π. § 87a Abs. 3: Nichtausführung durch den Unternehmer 1. Verhältnis zu Abs. 2. Zum Verhältnis zu Abs. 2 siehe Rn 4 0 ff.

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2. Zweck. Störungen in der Abwicklung des Geschäfts bergen Risiken für den Unternehmer, wenn es nicht gelingt, sie durch Schadensersatzansprüche oder durch Eintritt von außenstehender Seite abzufangen. Der Gesetzgeber hatte zu entscheiden, inwieweit an solchen Risiken der HV für seine Provision zu beteiligen sei. Dabei ergibt sich, dass die Kopplung der positiven und negativen Provisionschancen mit den allgemeinen Unter172

BGH MDR 1961, 312.

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nehmerchancen hier, wo die Vermittlungsbemühungen des HV ihren Erfolg in dem Abschluss des Geschäfts gefunden haben, nicht mehr in gleichem Maße innerlich gerechtfertigt ist. Der Provisionsanspruch ist bereits bedingt, auch weil der HV die Ausführung des Kundengeschäfts nicht erzwingen kann 173 . Er kann in seinem Fortbestand nicht mehr mit allen Risiken aus der Durchführung des Geschäfts belastet bleiben, nur weil es die Risiken des Unternehmers sind. Liegen sie in der generell beherrschbaren Sphäre des Unternehmers, geht das Risiko des Provision-zahlen-müssens auf ihn über. Der Unternehmer ist aus dem zwischen ihm und dem Kunden geschlossenen Geschäft gegenüber dem Kunden zur Ausführung verpflichtet. Gegenüber dem HV besteht eine solche Verpflichtung nicht 174 , die Ausführung oder Nichtausführung unterfällt im Grundsatz seiner Dispositionsfreiheit. Der Unternehmer kann das Geschäft deshalb entweder ganz unausgeführt lassen, nur zum Teil ausführen oder anders ausführen, als es abgeschlossen wurde. Die Folgen dieses Verhaltens sind jedoch für den HV grundsätzlich irrelevant. Denn in allen drei Fällen der Nicht-, Teil- oder Andersausführung durch den Unternehmer bleibt das Provisionsrecht des Vertreters erhalten 175 . Der HV hat die wesentliche Nicht-, Teil- oder Andersausführung des Unternehmers nicht zu verantworten, so dass ihm sein Provisionsanspruch erhalten bleiben soll. In die zugunsten des HV entstandene Provisionsanwartschaft darf der Unternehmer nur unter den Voraussetzungen des Abs. 3 S. 2 eingreifen176. Nachträgliche abweichende Vereinbarungen zwischen Unternehmer und Dritten berühren den Provisionsanspruch des HV 1 7 7 ebenso wenig wie nach § 162 BGB, dessen Rechtsgedanken Abs. 3 ausdrückt 178 . Ebenso ist unerheblich, ob nach Abschluss des Kundenvertrags der Provisionssatz geändert worden ist 179 . Steht der Kundenvertrag von vornherein unter einem Änderungsvorbehalt liegt keine von Abs. 3 erfasste nachträgliche Änderung vor 180 . Der HV muss dann die Ausübung der Änderungsoption durch den Kunden akzeptieren und darf keine Provision nach der vom Kunden nicht gewählten Alternative fordern. Damit der HV die Provisionsabrechnung prüfen kann, sind die Gründe der Nichtausführung im Buchauszug nach § 87c Abs. 2 mitzuteilen. 57

Der Dispositionsfreiheit des Unternehmers, soweit sie sich in der Freiheit seiner Reaktion auf Leistungsstörungen von Seiten des Dritten äußert, kann nach Abschluss des Vertrages mit dem Dritten - anders als bei der Entschließung über Annahme oder Ablehnung des Geschäftsabschlusses oder über Produktionseinstellung und Betriebsstilllegung (§ 86a Rn 57) - ein Einfluss auf das Schicksal des Provisionsanspruchs nur mehr begrenzt zugebilligt werden. Jetzt entscheidet nicht mehr die „willkürliche", „schikanöse" oder „unsachliche" Disposition, sondern allein Abs. 3 über die Provision. Im Verhältnis zum HV engt der Entschließungsspielraum des Unternehmers sich ein auf das, was er angesichts der Leistungsstörung als ihm nicht mehr zumutbar ablehnen darf 181 . Wenngleich es keine gegenüber dem HV bestehende Pflicht des Unternehmers zur Ausführung des Kundengeschäftes gibt, hätte sich der Rechtsgedanke des Abs. 3 auch aus §§ 162, 280 BGB entwickeln lassen. 173

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OLG Koblenz BB 1973, 866 (867); Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 16. OLG Koblenz, BB 1973, 866; Hopt § 87a Rn 20. Hopt § 87a Rn 20. OLG Celle NJW 1972, 879; Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 3; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 9; iMünchKommHGB/ίΛ Hoyttingen-Huene § 87a Rn 42.

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Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 16; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 39. Ebenrotb/Löwisch § 87a Rn 3; Schlegelberger¡Schröder § 87a Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 24; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 18, 22; aA Hopt § 87a Rn 20. Siehe dazu die (leicht verkürzende) Formel des BGH NJW 1972, 629 (636).

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3. Die Regelungssystematik. Gemäß § 87a Abs. 3 hat der H V auch dann Anspruch auf Provision, wenn feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Dies ist die Grundregel oder der Regelfall. Eine Ausnahme von dieser Grundregel bildet § 87a Abs. 3 S. 2. Danach entfällt ausnahmsweise der Anspruch im Falle der Nichtausführung durch den Unternehmer, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Hier manifestiert sich besonders augenfällig der Grundsatz, dass Umstände aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers nicht zum Entfallen des Provisionsanspruches führen. Bei der Nichtausführung durch den Unternehmer besteht aber eine Vermutung dafür, dass sie aus von dem Unternehmer zu verantwortenden Gründen geschieht.

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Die Sätze 1 und 2 des § 87a Abs. 3 begründen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis. 5 9 Grundsätzlich bleibt die Provisionspflicht des Unternehmers im Falle der Nichtausführung des Geschäftes durch den Unternehmer bestehen, es sei denn, diese Nichtausführung beruht auf Umständen, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Greift der Regelfall ein, hat der HV einen unentziehbaren 182 Anspruch auf Provision. Gemeint ist die vertragsgemäß bedungene Provision, bei Fehlen einer solchen die Provision, deren Höhe nach § 87b bestimmt wird. Aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis und dem Grundsatz der Beweislastverteilung nach Gefahrenssphären ergibt sich auch die Verteilung der Beweislast: Die Ausnahme des § 87a Abs. 3 S. 2 - Entfallen des Provisionsanspruchs hat der Unternehmer darzulegen und zu beweisen. Dieser Beweis ist regelmäßig schwer zu führen. Abs. 3 gilt auch im Verhältnis von Haupt- und Untervertreter 1 8 3 . Soweit ein auf Provisionszahlung in Anspruch genommener Hauptvertreter vorträgt, die von ihm vertretene Versicherung habe die Nachbearbeitung selbst übernehmen wollen, hat er sich deren Unterlassen nach § 278 BGB zurechnen zu lassen 1 8 4 .

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4. Der Regelfall des Abs. 3 S. 1. Der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer - Fall des Abs. 1 S. 1 - soll nach Abs. 3 S. 1 die Tatsache der Nichtausführung durch den Unternehmer gleichstehen; genauer: die ganze oder teilweise Nichtausführung des Geschäfts oder seine Nicht-so-Ausführung, wie es abgeschlossen worden ist. Die „Nichtso-Ausführung", d.h. die nicht vertragsgemäße Ausführung, ist ein Unterfall („minus") der Nichtausführung, was wegen der fehlenden Nennung der nicht vertragsgemäßen Ausführung in S. 2 bedeutend ist. Der HV soll seiner Anwartschaft auf die durch den Abschluss verdiente Provision nicht dadurch verlustig gehen, dass die Ausführung in der Sphäre des Unternehmers unterbleibt. Gesetzgeberisch ist damit ein Negativum zur Auffangbedingung für das Unbedingt-werden des Provisionsanspruchs 185 erhoben; der Eintritt dieser Auffangbedingung ist in die Form gekleidet, dass „feststehen" muss, der Unternehmer werde nicht (nicht „so") ausführen. Die Gründe für die nicht vertragsgerechte Leistung des Unternehmers sind für Abs. 3 S. 1 unerheblich 186 , etwa wegen „Rücknahme"

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BGHZ 33, 92 (95); Ebenroth/Löwiscb § 87a Rn 16. OLG Köln, Urt. v. 09.09.2005 - 19 O 174/04, VersR 2 0 0 6 , 71, so auch OLG Düsseldorf, N J W - RR 1993, 1188 (1189); OLG Karlsruhe vom 2 4 . 0 5 . 2 0 0 5 - 8 U 288/04. BGH, Urt. v. 0 5 . 0 3 . 2 0 0 8 - VIII Z R 31/07, ZIP 2 0 0 8 , 1081 = W M 2 0 0 8 , 9 2 3 = BB

185 186

2 0 0 8 , 1030 m. Anm. Hilgard-, OLG Köln, Urt. v. 09.09.2005 - 19 O 174/04, VersR 2 0 0 6 , 71 (72). BGH MDR 1961, 312. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 19; Hopt § 87a Rn 21; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 41; Schlegelberger/ Schröder § 87a Rn 31.

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(= Storno) des Angebotes des Dritten, einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung 187 , mangelnder Wirtschaftlichkeit des Geschäfts 188 , Insolvenz des Unternehmers 189 oder weil sich der Dritte nicht vertragskonform verhält und der Unternehmer deshalb berechtigt vertragliche oder gesetzliche Gestaltungsrechte ausübt. Diese Gründe gewinnen erst für Abs. 3 S. 2 als zweitem Prüfungsschritt Bedeutung. Für Abs. 3 S. 1 als erstem, vorrangigen Prüfungsschritt kommt es lediglich auf die nicht vertragsgemäße Ausführung des Kundengeschäfts auf der Grundlage des ursprünglich vereinbarten Vertragsinhalts an 1 9 0 . Dabei ist das vertraglich intendierte (der Vertragsinhalt) mit der störungsfreien Abwicklung des Vertrages zu beschreiben. Obwohl auch die Ausübung vertraglicher Gestaltungs- oder Gewährleistungsrechte Teil des abgeschlossenen Geschäfts sind, müssen sie bei der Prüfung des Inhalts eines „Abschlusses" (der Vertragskonformität) ausgeblendet werden. Anderenfalls würde man zu dem Zirkelschluss gelangen, dass bei Ausübung solcher Rechte durch den Kunden, etwa wegen eines Fehlers der Ware, der Provisionsanspruch nicht nach Abs. 3 bestände sondern nach Abs. 2 entfiele, weil z.B. der Rücktritt des Kunden keine Nichtausführung entgegen dem abgeschlossenen Vertrag bildete. 62

5. Ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist = Nicht- oder Andersausführung. Sie setzt voraus, dass das Geschäft überhaupt wirksam ist und der Unternehmer dem Dritten gegenüber verpflichtet ist 1 9 1 . Im Einzelnen:

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a) Erster Unterfall: Die Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer („nicht ... ausführt"). Wie sich aus dem systematischen Ort der Bestimmung ergibt, hat sie unmittelbare Bedeutung für den Fall, dass das Unbedingt-werden des Provisionsanspruchs auf die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer gestellt ist und gerade von ihr abhängt (Abs. 1 S. 1; weil er vorleistungspflichtig ist). Weit bedeutsamer aber ist die mittelbare Verknüpfung, die dort sichtbar wird, wo der Dritte gerade nicht leistet, weil der Unternehmer seinerseits nicht leisten kann oder nicht leisten will oder (bei Stornierung des Auftrags) nicht leisten soll. Die Leistung des Dritten (= Kunden) ist in Abweichung von Abs. 1 S. 1 ganz überwiegend vertraglich vorgeschriebene Bedingung für das Entstehen des Provisionsanspruchs. Steht die Nichtleistung des Dritten fest, so würde damit die Bedingung endgültig ausgefallen sein. Hier nun gelangt die Auffangfunktion des Abs. 3 S. 1 zur Wirkung. Die Nichtleistung des Dritten, wenn und weil der Unternehmer nicht leistet, ist provisionsrechtlich unschädlich. Ob die Nichtleistung des Dritten auf einer Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) oder einem Rücktritt nach § 326 BGB beruht, ist gleichgültig. Der Unternehmer kann dem eine Provision beanspruchenden H V die Nichtleistung des Dritten nicht entgegenhalten, falls sie darauf beruht, dass der Unternehmer nicht vertragsgemäß leistet.

64

Daraus ergibt sich, dass es zu Lasten des HV geht, wenn die Leistung des Dritten aus Gründen, unterbleibt, die mit der Nichtleistung oder der Nicht-so-Leistung des Unternehmers nichts zu tun haben: in diesem Falle kann ihm auch Abs. 3 S. 1 nicht zur Provision verhelfen. Erbringt der vorleistungspflichtige Unternehmer seine Leistung nicht und wäre das Unbedingt-werden des Provisionsanspruchs durch unternehmerseitige Ausführung des Geschäfts vertraglich abbedungen, so kann der HV die Provision gleichwohl nicht bean187

188

BGH HVR (56) Nr. 119; Grund: Keine Einigung zu Lasten des HV; vgl. Hopt § 87a Rn 21. LG Bielefeld HVR (58) Nr. 178; sogar eigene Vertragsuntreue des Unternehmers, Hopt § 87a Rn 21.

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190 191

BGH, Urt. v. 05.03.2008 - VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard-, RGZ 63, 69 ff. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 19. Hopt S 87a Rn 21.

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§ 87a

spruchen, sofern feststeht, dass auch der Dritte ganz unabhängig hiervon seine Leistung nicht erbracht haben würde, etwa weil er vor Fälligkeit derselben in Vermögensverfall geriet. Beweispflichtig hierfür wäre allerdings der Unternehmer, wie sich aus Abs. 3 S. 2 und aus den Beweisgrundsätzen zur alternativen bzw. hypothetischen Kausalität ergibt. H a t dagegen der vorleistungspflichtige Dritte seine Leistung erbracht, obwohl feststeht, dass der Unternehmer das Geschäft nicht ausführen wird, etwa weil der Dritte bereits die Gefahr der zufälligen Unmöglichkeit der Unternehmerleistung zu tragen hatte, so bedarf es des Rückgriffs auf Abs. 3 S. 1 nicht. Der Provisionsanspruch ist bereits zum unbedingten, zwingend und spätestens mit der Leistung des Dritten erstarkt. Hätte der Dritte nach eigener Vorleistung wegen ausgebliebener Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Rücktrittsrechte und macht er von ihnen Gebrauch, so steht damit zwar seine Nichtleistung fest, aber zugunsten des HV greift Abs. 3 S. 1 ein.

65

b) Zweiter Unterfall: Die nicht vertragsgemäße Erfüllung des Geschäfts durch den 6 6 Unternehmer („nicht ... so ausführt"). Sie ist entweder eine mangelhafte (einschließlich der aliud-Lieferung) oder eine verspätete. Erforderlich ist immer, dass deshalb der Kunde nicht wie vertraglich vorgesehen leistet und infolgedessen der HV ohne Abs. 3 einen Provisionsnachteil erleiden würde (weil sonst ein Provisionsrecht nach Abs. 1 S. 3 entstehen würde). Leistet der Unternehmer ein Surrogat 1 9 2 , akzeptiert der Dritte dies und fehlt deshalb ein Provisionsnachteil des H V entsteht die Provision nach Abs. 1, 2 und auf Abs. 3 kommt es nicht an. Was vertragsgemäß ist, bestimmt sich nach dem Inhalt des Vertrages. Denn mit der Ausrichtung auf ihn ist der Provisionsanspruch bedingt entstanden. Spätere Änderungen können die Provisionsberechtigung des H V nicht verschlechtern, es sei denn, er hat sich damit einverstanden erklärt 1 9 3 .

67

Wird die mangelhafte Lieferung vom Dritten von vornherein zurückgewiesen, so ist der Fall, dass damit die nicht vertragsgemäße Leistung „feststeht" (Rn 74), nur gegeben, wenn die ordnungsgemäße Leistung nicht mehr möglich ist, etwa: bei Gattungsware wegen Untergangs des Restes der Gattung und gleichzeitiger Nichtbehebbarkeit des Mangels der angebotenen Lieferung; bei Spezieslieferung wegen Nichtbehebbarkeit des Mangels des angebotenen Gegenstandes; in beiden Fällen auch wegen nachträglichen finanziellen Leistungsunvermögens des Unternehmers, den Mangel zu beheben und damit eine vertragsgerechte Lieferung nachzuholen. Sonst aber muss grundsätzlich abgewartet werden, ob es noch zu einer mangelfreien Lieferung kommt; wenn ja, gelten die Grundsätze über verspätete Lieferung (s.u., Rn 70).

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Hat der Dritte die mangelhafte Leistung zunächst entgegengenommen, verlangt er aber Rücktritt, so hat der Unternehmer das Geschäft zwar „ausgeführt". Aber auf Grund des Rücktritts wird sein Erfüllungshandeln in den Stand der Nichterfüllung zurückversetzt. Verlangt der Dritte Minderung, so ist es für die Provision so anzusehen, als habe der Unternehmer teilweise erfüllt: für den erfüllten Teil (und den ihm entsprechenden, dem Unternehmer verbleibenden Teil der Gegenleistung des Dritten) ist der Provisionsanspruch schon nach Abs. 1 S. 1, 3 gegeben, und im Ausmaß der Reduzierung des Kaufpreises nach Abs. 3 S. 1; der H V erhält seine Provision zum vollen Betrag. - Verlangt der Dritte Schadensersatz im Wege der Differenzrechnung ist die Leistung des Unternehmers nur noch Rechnungsposten in der Schadensrechnung; sie wird nicht mehr erbracht und wird als nicht erbringungsfähig behandelt. Das ist dann der Fall der 1. Alt. Der H V hat ein volles Provisionsrecht.

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Vgl. Ebenrotb/Löwisch

§ 87a Rn 17.

193

Schlegelberger/Scfcroáer § 87a Rn 30.

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Anders liegt es, wenn der Unternehmer das Geschäft verspätet ausführt. Sieht man von den Fällen des Fixgeschäfts ab (§ 361 BGB, § 376), bei denen die nicht termingerechte Erfüllung Nichterfüllung bedeutet und deshalb der Dritte ohne weiteres zurücktreten kann, so wird (und muss) der Dritte - sofern er nicht inzwischen den Mechanismus des § 323 BGB in Gang gesetzt hat - die wenngleich verspätete Leistung annehmen und ist auf die Geltendmachung des Verspätungsschadens beschränkt. Die aus Abs. 3 S. 1 sich provisionsrechtlich ergebende Folge ist die, dass der Provisionsanspruch in dem Augenblick zum unbedingten erstarkt ist, in welchem der Unternehmer das Geschäft hätte vertragsgemäß, d.h. termingerecht ausführen müssen. Ob der Dritte die Verspätung hinnimmt, ohne Ansprüche hieraus herzuleiten (vielleicht hat er keinen spezifischen Verspätungsschaden), spielt keine Rolle. Dass die Provision schon in dem Zeitpunkt unbedingt und damit liquidierbar wird, in welchem der Unternehmer termingemäß hätte ausführen müssen, hat Bedeutung für die Fälligkeit (Abs. 4) und über die Fälligkeit auch für eine etwaige Verzinsung (§§ 353, 354 Abs. 2, gegebenenfalls Verzugszins nach BGB).

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Beiden Fallgruppen ist Folgendes gemeinsam: Trifft die mangelhafte oder verspätete Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer auf einen Dritten, der unabhängig hiervon ohnedies nicht geleistet haben würde, so nützt auch Abs. 3 S. 1 dem H V nichts. Es bewendet bei Abs. 2; der Anspruch auf Provision ist hinfällig. Hierfür ist der Unternehmer beweispflichtig.

72

Beispiele für eine zum Provisionsrecht des H V führende Nichtausführung: - Die Leistung des Unternehmers ist objektiv unmöglich 1 9 4 ; - Sie erfolgt vorzeitig 195 , andersartig 196 , unvollständig 197 , mangelhaft 1 9 8 oder verspätet 199 und der Kunde leistet aus diesem Grunde nicht oder teilweise; - Es liegt eine zwischen Unternehmer und Kunden nachträglich getroffene Abrede vor, wonach die Kundenzahlung auf andere Forderungen des Unternehmers verrechnet werden soll 2 0 0 (aber dann dürfte Abs. 1 S. 3 eingreifen); - Ein vermitteltes Dauerschuldverhältnis wird vorzeitig beendet 2 0 1 ; - Der Unternehmer weigert sich auszuführen und der Kunde fügt sich dem; und tritt deswegen vom Geschäft zurück 2 0 2 ; - Der Unternehmer wird insolvent 2 0 3 ; - Der Dritte übt einen vorbehaltenen Rücktritt aus oder kondiziert bei Eintritt einer auflösender Bedingung; - Der Unternehmer muss zufolge Anfechtung des Geschäfts in der Insolvenz des Dritten das von jenem Geleistete wieder herausgeben; - Der Unternehmer erlässt die Forderung, etwa aus „Kulanz", soweit sie durchsetzbar gewesen wäre 2 0 4 ; - Der Unternehmer übt ein Gestaltungsrecht aus, etwa ein Kündigungsrecht 2 0 5 . 194 195 196 197 198 199

200

Hopt § 87a Rn 22. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 17. BGHZ 33, 95; BGH WM 1998, 723; Eberstein, S. 92; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 17; Hopt § 87a Rn 21. OLG Nürnberg BB 1963, 1313 (Verrechnung auf die Kosten einer vom Dritten zusätzlich übernommenen Montage des

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201 202 203

204 205

Kaufgegenstandes; anders bei Verrechnung auf die Kosten der Teilfinanzierung des Kaufpreises). Hopt S 87b Rn 16. Hopt § 87a Rn 22. BGH, Urt. v. 05.03.2008 - Vili ZR 31/07, ZIP 2008,1081 = WM 2008, 923 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard; RGZ 63, 69 ff. BGH MDR 1963, 312 zum alten Recht. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 19.

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§ 87a

Auch wenn der Unternehmer aus dem konkreten Geschäft nur seinem Kunden verpflichtet ist, kann die Nichtausführung eine Pflichtverletzung gegenüber dem Vertreter darstellen. Zwar ist gerade vor dem Hintergrund des § 87a Abs. 3 S. 1 insoweit dem Unternehmer ein weites Ermessen zugebilligt, weil der HV durch die Nichtausführung regelmäßig keinen wirtschaftlichen Schaden erleidet. Zumindest dann, wenn es für die Nichtausführung des Geschäfts aus der Warte eines objektiven Dritten keine nachvollziehbaren Gründe gibt, konkurriert mit dem Provisionsanspruch aus Abs. 3 ein Schadensersatzanspruch aus § 2 8 0 B G B 2 0 6 . Es lässt sich sogar diskutieren, ob nicht in jeder zu vertretenden Nichtausführung eine solche Pflichtverletzung liegt, oder ob Abs. 3 insoweit eine abschließende Speziairegel bildet und außerhalb ihrer Rechtsfolge das Dispositionsrecht des Unternehmers weitergehende Ersatzansprüche ausschließt. Ein über das Provisionsinteresse liegender Schaden kann etwa in entgangenen Geschäften der Zukunft liegen, falls eine laufende Geschäftsbeziehung durch die Nichtausführung des Unternehmers unterbrochen oder verhindert wird. Der Schadensersatzanspruch existiert nicht nur bei entsprechender Vereinbarung oder sittenwidriger Schädigung 207 . Beweispflichtig für alle Voraussetzungen des Schadenersatzanspruchs ist der HV.

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c) Feststeht. Es muss objektiv 2 0 8 feststehen, dass eine vollständige oder teilweise Nichtausführung wider die vertraglichen Bestimmungen vorliegt. Die subjektive Einschätzung des HV, eine hohe Wahrscheinlichkeit oder die Erfüllungsverweigerung des Unternehmers genügen nicht 2 0 9 . Dies kennzeichnet die Beweislast und bestimmt zugleich den Zeitpunkt der Fälligkeit. Der HV muss die Nichtausführung entgegen den vertraglichen Bestimmungen beweisen, was hier hervorgehoben wird. Da die materielle Beweislast gekennzeichnet wird, bedarf es keiner gerichdichen Feststellung210, etwa mittels eines (Zwischen)Feststellungsurteils. Zur Beweislast i.E. s.u., Rn 125 f. Im Moment des Feststehens tritt, wie der Wortlaut des Abs. 3 S. 1 zeigt, auch die Fälligkeit ein 2 1 1 , nicht zu dem Zeitpunkt, zu welchem der Unternehmer vertragsgemäß hätte leisten müssen 212 . Entscheidend ist der ausbleibende Leistungserfolg, nicht die Leistungshandlung des Unternehmers 213 .

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6. Ausnahme: § 87a Abs. 3 S. 2: Keine Provision bei Nichtvertretenmüssen des Unternehmers. Die Handelsrechtsnovelle 1989 brachte die Einführung des § 87a Abs. 3 S. 2. Der Provisionsanspruch entfällt ausnahmsweise, wenn und soweit die Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind. Im Zweifel bleibt also das Provisionsrecht des HV bestehen 214 . Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausführung sind seit der Novelle 1989 nicht mehr entscheidend. Betrifft die Nichtausführung nur einen Teil des Geschäfts, bleibt ein anteiliger Provisionsanspruch erhalten („soweit") 2 1 5 .

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Ausreichend ist auch hier, dass der Unternehmer das Geschäft tatsächlich nicht ausführt. Es ist also keine Unmöglichkeit i.S.d. § 275 BGB 2 1 6 oder Unzumutbarkeit der Ausführung des Geschäfts für den Unternehmer erforderlich 217 . Nach dem Wortlaut des Abs. 3 (ebenso Art. 11 Abs. 1 EG-Richtlinie) scheint S. 2 im Gegensatz zu S. 1 nur bei der

76

206

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AA OLG Koblenz BB 1973, 866; Hopt § 87a Rn 2. So aber Hopt § 87a Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 18. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 18; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 46.

210 210 211 212

213 214 215 216 217

Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 18. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 17. So Schlegelberger/Scfcröder § 87a Rn 30. BGH VersR 1983, 371 (372). Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 23. Hopt S 87a Rn 24. Hopt § 87a Rn 25. Hopt § 87a Rn 25.

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Nichtausführung und nicht bei nicht vertragsgemäßer Ausführung möglich zu sein 2 1 8 . Unter die Nichtausführung fällt jedoch auch die nicht vertragsgemäße Ausführung als Unterfall der Nichtausführung, so dass der Regelungsgehalt des S. 2 den des S. 2 spiegelt 2 1 9 . Es wäre a maiore ad minus nicht einzusehen, warum im schwerwiegenden Fall des totalen Vertragsbruchs, der Nichtausführung, der Entlastungsbeweis zulässig sein soll, nicht jedoch im Fall des bloßen „Nicht so Ausführens" als schlechtestenfalls partiellen Vertragsbruchs. 77

Entscheidend ist allein das Nichtvertretenmüssen des Unternehmers. Ein VertretenMüssen im Sinne des § 87a Abs. 2 setzt kein persönliches Verschulden voraus. Es kommt deshalb nicht immer auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit des Unternehmers oder seiner Erfüllungsgehilfen (§§ 2 7 6 , 2 7 8 BGB) a n 2 2 0 oder Einstehenmüssen bei Gattungsschuld (§ 2 7 9 BGB). Vielmehr genügt wie im gesamten Handelsrecht Einstehenmüssen für zurechenbare Risiken im Lichte des vertraglich Versprochenen 2 2 1 . Mit Vertretenmüssen ist alles gemeint, was in die unternehmerische oder betriebliche Risikosphäre des Unternehmers fällt 2 2 2 . Maßgeblich ist eine Gesamtwürdigung aller U m s t ä n d e 2 2 3 . Die Praxis ist mit Recht streng: der Tätigkeit des HV, die zum Abschluss des Geschäfts geführt hat, entspricht die ungeminderte Einstandspflicht des Unternehmers für seine Sphäre, wenn es um die Ausführung geht. Nichtvertretenmüssen kommt in erster Linie bei solchen Umständen oder Verhaltensweisen in Betracht, die auf Z u f a l l 2 2 4 , höherer Gewalt oder ausschließlich dem vom Unternehmer nicht zu beeinflussenden Risikobereich des Kunden b e r u h e n 2 2 5 . Deshalb entlastet den Unternehmer auch eine fehlerhafte rechtliche Beratung nicht. Er muss ggf. Schadenersatz beim Berater suchen.

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Der Unternehmer hat z.B. folgende Risiken zu vertreten: - Eigene Leistungsunfähigkeit 2 2 6 , Schwierigkeiten im eigenen Betrieb oder bei der eigenen Finanzierung 2 2 7 ; - Produktionsengpässe oder -Schwierigkeiten im eigenen Unternehmen, auch durch zu hohe Auftragseingänge 2 2 8 ; - Verschulden von Erfüllungsgehilfen (§ 2 7 8 BGB); - Fehlerhafte Kalkulation 2 2 9 ; - Wegfall des Interesses an dem Kundengeschäft aus anderen U r s a c h e n 2 3 0 ; - Abspringen des Kunden wegen Lieferversäumnis des Unternehmers 2 3 1 ; - Weigerung des Kunden, Ware wegen zu hohen Ausschusses abzunehmen 2 3 2 ; - Kündigung des Kunden durch den Unternehmer nach § 6 4 9 B G B 2 3 3 ; So auch Hopt S 87a Rn 20. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 22; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene S 87a Rn 51. 2 2 0 OLG Frankfurt, Urt. v. 19.01.2007 - 4 U 34/06, NJOZ 2007, 1481. 221 BGH, Urt. v. 05.03.2008 - VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = W M 2008, 923 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard; Holling DB 1960, 79; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 23; Hopt § 87a Rn 26; MünchKommHGB/ 218

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v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 53. OLG Frankfurt, Urt. v. 19.01.2007 - 4 U 34/06, NJOZ 2007, 1481; Schlegelberger/ Schröder $ 87a Rn 37. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 23; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 19.

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MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 87a Rn 53. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 28. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 27; Hopt § 87a Rn 26. RGZ 74, 167; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 27. Hopt § 87a Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 28; Hopt § 87a Rn 26. BGH BB 1961, 147. BGHZ 58, 140. OLG Koblenz DB 1994, 208.

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§ 87a

- Hinnahme des vertragswidrigen Abspringens von Kunden ohne übliche, aussichtsreiche und zumutbare Maßnahmen zur Durchsetzung des Anspruchs 2 3 4 ; - Probleme des Bezugs und Transports der Rohstoffe 2 3 5 , insb. Lieferschwierigkeiten des Vorlieferanten 236 . Der Unternehmer, der Grund hat, an der Leistungsfähigkeit seines Lieferanten zu zweifeln, muss sich über die Warenmenge, auf die er rechnen kann, Gewissheit verschaffen; konnte er nicht mit ausreichender Sicherheit auf die Beschaffung z.B. der zu verkaufenden Ware rechnen, so durfte er dem HV keine Verkaufsaufträge erteilen, und dieser hat aus den vermittelten Geschäften die volle Provision zu beanspruchen 2 3 7 . Ganz allgemein hat der Unternehmer es zu vertreten, sofern Schwierigkeiten in der Rohstoffbeschaffung, betriebliche Überlastung oder Lieferschwierigkeiten bei den Vorlieferanten auftreten und daraufhin die Ausführung des Geschäfts unterbleibt 238 ; erst recht, wenn eine Überlastung der eigenen Kapazitäten den Grund hierfür abgibt 2 3 9 ; - Arbeitskräftemangel 2 4 0 ; - nachträgliche Änderung, Rückgängigmachung, inhaltliche Änderung oder Aufhebung 241 ; - nachträgliche Risikoerhöhung, z.B. bei einem Versicherungsvertrag 242 ; - bei im Kundenvertrag die nicht vorgesehene Rücknahme der Ware aus Kulanz, etwa weil sie der Kunde nicht absetzen k a n n 2 4 3 . Abweichendes kann ausnahmsweise bei langjährigen Kunden oder Großabnehmern gelten, die mit Abbruch der Geschäftsverbindung drohen und dem Unternehmer deshalb ein Beharren auf die Erfüllung des Vertrags unzumutbar i s t 2 4 4 ; - Stornierung des Geschäfts 2 4 5 ; - Wenn die Ausführung unterbleibt, weil der Unternehmer bei dem Geschäft wegen irriger Kalkulation oder wegen inzwischen veränderter Marktlage seine Rechnung nicht mehr findet 2 4 6 ; - Unterlassene Ausführung des Geschäfts infolge Einstellung des Betriebes oder der Produktion 2 4 7 . Der Provisionsanspruch bleibt insbesondere erhalten, falls der Unternehmer den Betrieb aufgibt, nachdem er in der Erfüllung gegenüber dem leistungsbereiten Kunden säumig geworden war und das wiederholte Drängen des HV unbeachtet gelassen hatte 2 4 8 ; 234 235

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Hopt § 87a Rn 26. Eberstein, S. 94 („Garantiehaftung"); Hopt § 87a Rn 26. BGH DB 1959, 940. BGH DB 1959, 9 4 0 ; LAG Bremen DB 1960,

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BGH DB 1959, 9 4 0 ; LAG Düsseldorf DB 1960, 813. LAG Bremen DB 1960, 1212. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 27; Hopt § 87a Rn 2 6 . OLG Frankfurt NJW-RR 1990, 356; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 24; Heymann/So«nenschein/Weitemeyer § 87a Rn 19; MünchKoraraHGB/ii. Hoyningen-Huene § 87a Rn 18, 41; Schitgeibtrger/Schröder § 87a Rn 30. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 28. BGH NJW-RR 1991, 156; BGH, Urt. v. 07.05.1998 - III Z R 319/96, NJW-RR 1998, 1561 (1562); Ebenroth/Löwisch § 87a

Rn 24; Htym&mdSonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 6. BGH, Urt. v. 13.07.1959 - II Z R 189/57, BB 1959, 8 6 4 (865); BGH, Urt. v. 13.10.1960 VII Z R 224/59, VersR 1960, 1109; BAG, Urt. v. 09.12.1966 - 3 A Z R 241/66, N J W 1967, 846; OLG Köln VersR 1978, 511; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 24; Hopt § 87a Rn 2 6 ; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87a Rn 54.

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BGH MDR 1963, 312 zum alten Recht. OLG Dresden OLGE 22, 1; Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 28; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 6. LAG Düsseldorf BB 1960, 1075; Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 28; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 41, 54; aA LAG Stuttgart BB 1950, 6 7 4 = N J W 1951, 374 m. Anm. Reinicke.

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LAG Stuttgart DB 1964, 1379.

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- Insolvenz des Unternehmers 2 4 9 (Rn 87 ff), insbesondere als Hauptvertreter gegenüber dem Untervertreter 2 5 0 ; - Wenn der Unternehmer von der Beendigung bedrohte Dauerschuldverhältnisse 251 , insbesondere Versicherungsverträge 252 , nicht hinreichend nachbearbeitet, d.h. sich um ihre Durchführung und Aufrechterhaltung kümmert, sofern deren Bestand gefährdet ist (zu Versicherungsvertretern § 92 Rn 11 ff). Stornierungen sind folglich nur dann nicht durch den Unternehmer zu vertreten, wenn er auflösungsgefährdete Verträge im Rahmen des Zumutbaren mit dem Ziel der Vertragsfortführung so nachbearbeitet, dass die Versicherungsnehmer ernstlich und nachdrücklich zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten angehalten wurden 2 5 3 . Voraussetzung ist die Verkehrsüblichkeit der Nachbearbeitung. Insbesondere bei einer schlichten Nichtaufnahme der Beitragszahlung durch den Versicherungsnehmer trifft den Unternehmer die Verpflichtung, die Nacharbeit des Versicherungsvertrages zu veranlassen 254 . Art und Umfang der Nachbearbeitung bestimmen sich nach der Verkehrssitte sowie den Umständen des Einzelfalls 255 . Der Unternehmer darf entweder eigene geeignete Maßnahmen zur Stornoabwehr ergreifen oder sich darauf beschränken, dem HV durch eine Stornogefahrmitteilung Gelegenheit zu geben, den notleidend gewordenen Vertrag selbst nachzubearbeiten. Dieses Wahlrecht gilt auch bei beendeten Versicherungsvertreterverhältnissen 256 . Ergreift der Unternehmer nach Beendigung des HV-Vertrages selbst geeignete Maßnahmen zur Stornoabwehr, braucht er keine Stornogefahrmitteilungen zu versenden 2 5 7 . Da der HV mit der Vermittlung oder dem Abschluss des Vertrags seine Pflichten erfüllt hat, soll keine gesetzliche Verpflichtung des HV bestehen, die Nachbearbeitung zu übernehmen oder an ihr mitzuwirken 2 5 8 , sofern nicht ausnahmsweise dem HV eine solche in höherem M a ß als dem Unternehmer möglich und zumutbar bleibt 2 5 9 . Dem ist für den nachvertraglichen Zeitraum zuzustimmen. Während der Vertragsdauer entspricht es der Interessenwahrungspflicht des HV eine zumutbare Nachbearbeitung vorzunehmen. Die Nachbearbeitungspflicht des HV darf auch vertraglich begründet werden 2 6 0 , derartiges widerspricht nicht Abs. 5. Eine in AGB ohne angemessene Gegenleistung vereinbarte Pflicht zur nachvertraglichen Nachbearbeitung dürfte regelmäßig unzumutbar sein und daher § 307 BGB widersprechen. Der HV wird sich mit einer solchen Pflicht oft in Widerspruch zu dem aus einem Nachfolgevertrag entstehenden Wettbewerbsverbot setzen, so dass sogar an eine Unwirksamkeit gemäß §§ 242, 138 BGB zu denken wäre. Trifft die Obliegenheit 249

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BGH, Urt. v. 05.03.2008 - VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = W M 2008, 923 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard; Hopt § 87a Rn 26; aA RGZ 63, 71 bei „schuldloser" Insolvenz. BGH, Urt. v. 05.03.2008 - VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = W M 2008, 923 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 26. BGH DB 1983, 2136; OLG Frankfurt, DB 1983, 1591; VersR 1986, 461; Knorn BB 1975, 111; Platz VersR 1985, 621; der Vertreter erhält durch den Unternehmer zum Zwecke der Nachbearbeitung Stornogefahrenmitteilung; OLG Köln NJW 1978, 327; OLG Schleswig M D R 1984, 760. BAG VersR 1968, 166 (169); OLG Köln VersR 1976, 87.

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OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. BGH, Urt. v. 25.05.2005 - VIII ZR 279/04, VersR 2 0 0 5 , 1 0 7 8 = DB 2005, 1961 = W M 2005, 1487 = NJW-RR 2005, 1196. BGH, U n . v. 25.05.2005 - VIII ZR 279/04, VersR 2005, 1078 = DB 2005, 1961 = W M 2005, 1487 = NJW-RR 2005, 1196. BGH, Urt. v. 25.05.2005 - VIII ZR 279/04, VersR 2005, 1078 = DB 2005, 1961 = W M 2005, 1487 = NJW-RR 2 0 0 5 , 1 1 9 6 . BGH VersR 1983, 371 (372); aA Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 16; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87a Rn 54; differenzierend Knorn BB 1975, 111. Knorn BB 1975, 111. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 26.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87a

zur Nachbearbeitung einen Hauptvertreter, hat er sich ein Handeln oder Unterlassen des Unternehmers nach § 278 BGB zurechnen zu lassen 261 . Die Nachbearbeitung kann durch Versendung von Stornogefahrmitteilungen an den HV ersetzt werden 2 6 2 , wie es insbesondere im Versicherungsvertrieb geschieht. Die Stornogefahrmitteilung informiert den HV über die drohende Gefährdung seines Provisionsinteresses. Nach Erhalt der Stornogefahrmitteilung mag der HV im Lichte seines Provisionsinteresses entscheiden, ob er nachbearbeitet (Obliegenheit). Vertragsbegleitend ist er dazu regelmäßig aufgrund seiner Interessenwahrungspflicht sogar verpflichtet (s.o.). Macht ein Versicherungsnehmer von dem im W G vorgesehenen Widerrufsrecht nach § 8 Abs. 4 W G Gebrauch, so hat er Anspruch darauf, vom Unternehmer nicht behelligt zu werden. Eine Nachbearbeitung ist dann nicht erforderlich 2 6 3 . Hat der Versicherer den Versicherungsnehmer angeschrieben und auf seine Rückfrage vor Annahme des Krankenversicherungsantrages des Versicherungsnehmers keine Antwort erhalten, so dass der Versicherungsvertrag nicht zustande gekommen ist, steht dem Unternehmer ohne Weiteres ein Anspruch auf Rückzahlung des an den HV gezahlten Provisionsvorschusses zu; eine weitere Nachbearbeitung ist nicht erforderlich 2 6 4 . Nahm der Versicherer den Versicherungsantrag des Versicherungsnehmers nicht unverändert an, sondern unterbreitete er selbst ein abgeändertes Angebot, auf welches der Versicherungsnehmer nicht reagierte, trifft den Unternehmer kein Verschulden. Eine Nachbearbeitung ist unnötig 2 6 5 . Teilt der Versicherungsvertreter dem Unternehmer mit, er habe Kenntnis, dass der Versicherungsnehmer die Durchführung des geschlossenen Vertrages nicht wünsche und wurde der Versicherungsvertreter selbst im Interesse einer solchen Nichtdurchführung für den Versicherungsnehmer tätig, so steht ihm keine Provision wegen fehlender Nacharbeit zu 2 6 6 . Ist dem Versicherungsvertreter bekannt, dass ein Lebensversicherungsvertrag aus krankheitsbedingten Gründen notleidend wurde, besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass den Unternehmer wegen fehlender Nachbearbeitung an der Nichtweiterführung des Vertrages ein Verschulden treffen könnte 2 6 7 . Hat der Versicherungsnehmer auf einem Vordruck der Lebensversicherungsgesellschaft erklärt, arbeitslos zu sein und sich deswegen die Beiträge nicht mehr leisten zu können, fällt eine darauf beruhende Vertragsstornierung nicht in die Risikosphäre des Unternehmers. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass eine Nacharbeit an den veränderten Fakten, dem Eintritt der Arbeitslosigkeit, nichts geändert hätte 2 6 8 . Mahnschreiben des Unternehmers an die Kunden bilden keine ausreichende Nachbearbeitungsmaßnahme 2 6 9 . Vielmehr hat eine persönliche oder telefonische Kontaktaufnahme mit nachdrücklichem Hinweis auf die negativen Folgen einer Vertragsbeendigung zu erfolgen 2 7 0 . Wird ein Eigengeschäft des HV notleidend, erübrigt sich eine Nachbearbeitung oder eine Stornogefahrmitteilung an den HV 2 7 1 . Für den

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OLG Köln, Urt. v. 09.09.2005 - 19 O 174/04, VersR 2006, 71; vgl. auch BGH, Urt. v. 05.03.2008 -VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = WM 2008, 923 = BB 2008, 1030 m. Anm. Hilgard. OLG Köln, Urt. v. 09.09.2005 - 19 O 174/04, VersR 2006, 71. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267.

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OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 OLGR 2001, 267. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 OLGR 2001, 267. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 OLGR 2001, 267. OLG Köln, Urt. v. 09.09.2005 VersR 2006, 71. OLG Köln, Urt. v. 09.09.2005 VersR 2006, 71. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 OLGR 2001, 267.

Raimond Emde

11 U 221/00, 11 U 221/00, 11 U 221/00, 19 O 174/04, 19 O 174/04, 11 U 221/00,

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§ 87a

1. Buch. Handelsstand

Zugang der Stornogefahrmitteilungen bleibt der Unternehmer beweispflichtig 2 7 2 . Ist dem H V erst zwei Monate nach einer im achten Monat der Laufzeit eines Versicherungsvertrages erfolgten Kündigung des Versicherungsnehmers eine Stornogefahrmitteilung zugegangen, so steht dies der Rückforderung der Provision nicht entgegen. Der Versicherungsvertreter muss zeitliche Verzögerungen, die daraus resultieren, dass er in einem Strukturvertrieb tätig geworden ist, hinnehmen. Solche Verzögerungen ergeben sich daraus, dass beim Versicherer eingehende Schriftstücke des Versicherungsnehmers dort erst sachgerecht bearbeitet und umgesetzt werden müssen, es sei denn, es liegt eine absichtliche Verzögerung v o r 2 7 3 . Auch hier hat der Unternehmer angemessene Organisationsmaßnahmen zur Beschleunigung zu treffen. Nach Ausscheiden eines H V besteht keine Pflicht zur Stornogefahrmitteilung 274 . Dem Unternehmer ist es nicht zuzumuten, dem ausgeschiedenen H V solche Mitteilungen zukommen zu lassen. Es besteht die Gefahr, dass der HV anstelle der Nachbearbeitung des stornogefährdeten Vertrages den Versicherungsnehmer für seinen neuen Dienstherrn abwirbt 2 7 5 . Auch für die Nachbearbeitung, sofern sie gefordert und nicht durch Stornogefahrmitteilungen ersetzt wurde, ist der Unternehmer beweispflichtig. Unterhalb eines Wertes von Verträgen von 5 0 , 0 0 EUR braucht der Unternehmer Nachbearbeitungsbemühungen nicht näher darzulegen, da ein Missbrauch weder auf der Hand liegt noch ersichtlich ist 2 7 6 . Das pauschale Bestreiten des HV, es sei keine Nachbearbeitung erfolgt, bleibe, so das OLG Saarbrücken 2 7 7 , als Sachvortrag „ins Blaue hinein" unbeachtlich (zweifelhaft, weil der H V keine Kenntnis von der internen Nachbearbeitungsorganisation des Unternehmers zu haben braucht). Behauptet der HV, während seiner Tätigkeit niemals Stornogefahrmitteilungen erhalten zu haben, so könne er sich auf eine derartige Pflichtverletzung des Unternehmers gemäß § 2 4 2 BGB nicht berufen, wenn er rügelos hingenommen habe, dass Vertragsstornierungen erfolgten und Provisionsvorschüsse rückbelastet wurden 2 7 8 . § 87a Abs. 3 und die Obliegenheit des Versicherers zu Stornogefahrmitteilungen gilt auch im Versicherungsmaklerrecht, sofern der Makler eine dem H V ähnliche Rechtsstellung einnimmt 2 7 9 ; - Falls der Unternehmer die ihm zumutbare gerichtliche Durchsetzung eines Anspruchs gegen den Kunden unterlässt (dazu oben, Rn 4 8 ) , außer es handelt sich um die Erstprämie in der Lebensversicherung (wegen § 38 Abs. 1 W G ) 2 8 0 ; anders in der Sachversicherung 281 . Es geht zwar streng genommen nicht um einen Fall des Abs. 3, weil die vom Unternehmer unterlassene gerichtliche Durchsetzung der Gegenleistung nicht zur Vertragsausführung zählt. Die Konstellation wird aber - auch hinsichtlich der Beweislastverteilung - analog Abs. 3 behandelt; 272

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OLG Köln, Urt. v. 09.09.2005 - 19 O 174/04, VersR 2006, 71. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. OLG Saarbrücken VersR 2000, 1017; LG Hannover, Urt. v. 16.06.2005 - 2 U 356/04, VersR 2006, 545; Emde VersR 2001, 148 (151/152); aA LG Mainz NJW-RR 2000, 915. Urt. v. 09.09.2005 - 19 O 174/04, VersR 2006, 71, so auch OLG Düsseldorf, NJW-RR 1993, 1188 (1189); OLG Karlsruhe, Urt. v. 24.05.2005 - 8 U 288/04. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. OLG Saarbrücken VersR 2000,1017 (wohl

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unzulässige Verschiebung der Beweislast zu Lasten des HV). OLG Saarbrücken VersR 2000, 1017 (zwh., kommt auf Verhältnisse des Einzelfalls an). AG München, Urt. v. 24.03.2004 - 132 C 35109/03, VersR 2005, 1688; tendenziell wohl aA BAG NJW 2000, 2372 (2373). BAG NJW 1968, 518; OLG Frankfurt VersR 1981, 480; OLG Karlsruhe VersR 1982, 267; Fleischmann VersR 1957, 9; Sundermann BB 1958, 542 (544, 546); Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 25; Hopt § 87a Rn 29; aA Hans BB 1957, 1060 (1061); BB 1958, 544 (546). OLG Frankfurt VersR 1986, 462; Hopt S 87a Rn 29.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87a

- Eigene Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung 2 8 2 . Das ergibt die Wertung, dass ein Geldmangel generell zu vertreten ist. Nicht zu vertreten hat der Unternehmer die Nicht- oder Anderslieferung insbesondere, wenn - wie es das Gesetz vor der Novelle 1990 ausdrückte - „in der Person des Dritten ein wichtiger Grund für die Nichtausführung vorliegt", etwa Verdacht des rechtswidrigen, zum Beispiel patentverletzenden Gebrauchs des zu Liefernden 283 . Die hierzu ergangene Rechtsprechung kann vorsichtig übernommen werden 2 8 4 . Nicht verschuldet hat der Unternehmer deshalb Umstände aus der Risikosphäre des Dritten (= Kunden), die der Unternehmer durch eigene zumutbare Maßnahmen, etwa die unten genannte Nachbearbeitung, nicht beeinflussen kann 2 8 5 . Ist z.B. der Vertrag nicht zustande gekommen, weil der Kunde eine notwendige Erklärung nicht abgegeben hat, so steht fest, dass den Unternehmer kein Verschulden am NichtZustandekommen des Vertrages trifft 2 8 6 . Wünscht der Versicherungsnehmer die Nichtdurchführung des Lebensversicherungsvertrages, weil der abzusichernde Immobilienkauf nicht zustande gekommen war, so handelt es sich ebenfalls um einen nicht in die Risikosphäre des Unternehmers fallenden Nichtausführungsgrund 287 . Hierher gehören ferner die Ausübung eigener vertraglicher oder gesetzlicher Rechte durch den Unternehmer wegen eines vertragswidrigen Verhaltens des Dritten, Zurückbehaltungsrecht 2 8 8 , Mangelgewährleistungsrechte des einen Einkaufsvertreter beauftragenden Unternehmers, berechtigt ausgeübte vertragliche oder gesetzliche Kündigung oder Rücktritt, die Ausübung des dem Kunden in dem vom HV herbeigeführten Kundenvertrag vorbehaltenen Rücktrittsrechts, der gesetzlich vorgesehene Widerruf bei Teilzahlungs- oder Haustürgeschäften 2 8 9 . Streng wörtlich könnte man hier argumentieren, der Vertrag werde nicht vertragswidrig ausgeführt (dazu oben, Rn 66 ff), weil der Unternehmer ein vertragliches Recht in Anspruch nimmt. Dem Unternehmer ist ferner die Änderung oder Einstellung des Betriebs eines Kunden oder dessen drohende oder tatsächliche Insolvenz nicht zurechenb a r 2 9 0 . Gleiches gilt für eine Vermögensverschlechterung des Kunden mit Gefährdung der Kaufpreisforderung (§ 321 B G B ) 2 9 1 . § 321 BGB entlastet den Unternehmer auch im Verhältnis zu seinem H V 2 9 2 . Der Unternehmer muss aber einen Sekundäranspruch, etwa einen Schadenersatzanspruch in gleicher Weise wie den Erfüllungsanspruch durchsetzen, um dem HV die Provision aus der Ersatzleistung zahlen zu können 2 9 3 . Leitet die Ausführung des Kundengeschäfts zu einer Straftat, einer nicht gerechtfertigten Verletzung von Rechten Dritter oder der Rechte oder Pflichten des Unternehmers (Schutzrechte), etwa bei Gefahr eines unberechtigten Weiterverkaufs durch den Kunden 2 9 4 , bzw. zu einem Verstoß 282

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OLG Frankfurt, Urt. v. 19.01.2007 - 4 U 34/06, N J O Z 2 0 0 7 , 1 4 8 1 . Hopt § 87a Rn 28. Hopt § 87a Rn 28. Kempfler NJW 1963, 5 2 4 zu unterbliebenen notwendigen Mitwirkungshandlungen des Bestellers bei Werkverträgen; Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 29. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 1 1 U 221/00, OLGR 2001, 267. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. AA OLG München, Urt. v. 2 4 . 0 5 . 2 0 0 7 4 HKO 1124/00: Ein ZBR gegenüber dem Kunden rechtfertigt nicht in jedem Fall die Nichtauslieferung. Voraussetzung soll eine objektiv feststehende Zahlungsunfähigkeit

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oder ein berechtigter Insolvenzverdacht sein. Dazu OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 1274; Rewolle DB 1964, 4 6 7 (469); Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 29; Heymann/Sowrcewschein/Weitemeyer § 87a Rn 6, 19. Hans BB 1957, 1060 (1061); Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 29; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 55. Hopt § 87a Rn 28. BGH, Urt. v. 09.12.1974 - VII Z R 82/73, W M 1975, 181; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 2 9 ; Hopt § 87a Rn 2 8 ; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87a Rn 55. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 29. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 30; Hopt § 87a Rn 28.

Raimond Emde

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§ 87a

1. Buch. Handelsstand

gegen ein dem Unternehmer obliegendes Unterlassungsverbot, hat der Unternehmer die Nichtausführung des Kundengeschäfts nicht zu vertreten 2 9 5 . Der Unternehmer hätte das betreffende Geschäft nicht schließen dürfen, so dass dem H V auch aus jenem Grunde kein Schaden erwächst und er keinen Schadenersatzanspruch geltend machen kann. Soweit der Unternehmer infolge der Nichtausführung oder der nicht vertragsgemäßen Ausführung durch den Unternehmer die Gegenleistung erhalten bleibt 2 9 6 , etwa im Fall des § 6 4 9 B G B 2 9 7 , oder er ein Surrogat gewinnt, bestimmt sich das Provisionsrecht des H V nach Abs. 1 S. 3, Abs. 3 greift nur insoweit ein, als die als Provisionsbemessungsgrundlage dienende Leistung entfällt. Ebenso darf der Unternehmer, ohne sich provisionspflichtig zu machen, ein Rücktrittsrecht ausüben, welches ihm bereits in dem vom H V herbeigeführten Kundenvertrag vorbehalten i s t 2 9 8 : der Rücktritt erfolgt vertragskonform. 80

Nicht zu vertreten sind ferner Gründe, die in der Kautelarjurisprudenz als höhere Gewalt geregelt werden oder die Vertragsanpassung oder -beendigung im Falle des W G G 2 9 9 , Eingriffe von hoher Hand, wie Material-, Transport-, Änderungen der Rechtslage, z.B. Export- oder Importsperre 3 0 0 , Herstellungsverbote nach dem Abschluss 3 0 1 , es sei denn, diese Eingriffe sind vorhersehbar und Ausweichmaßnahmen möglich 3 0 2 , unvorhersehbare Betriebsstörungen, Überschwemmung 3 0 3 bzw. sonstige Verkehrshindernisse 304 , Streiks beim Unternehmer oder Vorlieferanten 3 0 5 , möglicherweise aber nicht bei Aussperrung, unvermeidbare Transportschwierigkeiten, ganz erhebliche, völlig außer Verhältnis stehende Verteuerung, so dass eine kostendeckende Herstellung unmöglich wird und die Geschäftsgrundlage entfällt 3 0 6 , rechtskräftige Verurteilung zum Unterlassen der Lieferung 3 0 7 oder falls ein Außenstehender die Lieferung (etwa aufgrund von Schutzrechten) verbietet 3 0 8 .

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Obwohl der Unternehmer die Nichtausführung oder die nicht vertragsgemäße Ausführung nach diesen Maßstäben zu vertreten hat, kann der H V in besonderen Ausnahmefällen nach § 2 4 2 B G B oder den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet sein, auf sein Provisionsrecht zu verzichten 3 0 9 . Ein Beispiel ist etwa der o.g. Fall drohenden Abbruchs der Geschäftsverbindung. Über allem steht also der Grundsatz Treu und Glauben, der Raum für Billigkeitserwägungen des Einzelfalls lässt.

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7. Vertretenmüssen im Verhältnis Unter-/Hauptvertreter. Der Anspruch eines echten Untervertreters entfällt, wenn - feststeht, dass - der Unternehmer die Nichtausführung des vom Untervertreter herbeigeführten Geschäfts nicht zu vertreten hat (Abs. 3 S. 2 ) 3 1 0 . 295

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Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 30; Hopt s 87a Rn 28. BGH, Urt. v. 17.11.1983 - 1 Z R 201/83, NJW 1984,1455; OLG Köln NJW-RR 1994, 226 (227); OLG Koblenz NJW-RR 1994, 295 = MDR 1993,1187; LG Bückebürg MDR 1998, 665; Wolf/Ungeheuer NJW 1994,1497; Heymann¡Sonnenschein/ Weitemeyer § 87a Rn 19. Da der Besteller von vornherein das Kündigungsrecht nach § 649 BGB hat, liegt streng genommen kein Fall der nicht vertragsgemäßen Ausführung vor, vgl. Hopt § 87a Rn 21. Ebenroth/Löwiscb § 87a Rn 24. Hopt § 87a Rn 28. Holling DB 1960, 79; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 27; Hey mann]Sonnenschein/Weitemeyer S 87a Rn 19; Hopt § 87a Rn 28;

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87a Rn 53, 55. LAG Düsseldorf, BB 1960, 1075; Hopt § 87a Rn 28; aA OLG Frankfurt, WM 1991, 867. OLG München, BB 1995,1559; Hopt % 87a Rn 28. Hopt § 87a Rn 28. OLG Hamburg LZ 1915, 455 1 0 . Hopt § 87a Rn 28. Hopt § 87a Rn 28; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 28; Schlegelberger/Sc^roáer § 87a Rn 37; s.a. OLG Köln VersR 1974, 287. Hopt § 87a Rn 28. Hopt § 87a Rn 28. Vgl. Ebenroth /Löwisch $ 87a Rn 24. BGH, Urt. v. 05.03.2008 - VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = WM 2008, 923 =

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

S 87a

Unternehmer i.S.d. § 87 Abs. 3 ist im Verhältnis zu seinem Untervertreter nicht der Hauptvertreter, sondern dessen Auftraggeber 311 . Im Ergebnis muss sich der Hauptvertreter folglich das Verhalten seines Unternehmers zurechnen lassen. Dies kennzeichnet den Regelfall, begründet aber keinen Rechtssatz mit Ausschließlichkeitscharakter. Regelmäßig führt der Auftraggeber des Hauptvertreters das Geschäft aus. Diese Aufgabe darf er jedoch an den Hauptvertreter delegieren. Dann gilt § 87a Abs. 3 unmittelbar für das Vertretenmüssen des Hauptvertreters. § 87a Abs. 3 gilt entsprechend, falls zwar der Auftraggeber des Haupvertreters das Geschäft ausführen soll, es aber aufgrund eines Vertretenmüssen des Hauptvertreters anders als vereinbart ausgeführt wird 3 1 2 . 8. Teilausführung des Geschäfts. § 87a Abs. 3 S. 2 bestimmt, was im Falle der nicht vertragskonformen Teilausführung mit dem Provisionsanspruch geschieht: Steht fest, dass der Unternehmer das Geschäft teilweise nicht ausführen wird, entsteht ein anteiliger Provisionsanspruch „soweit" geleistet wurde, also entsprechend dem Wertverhältnis des gelieferten zum noch zu liefernden Teil 3 1 3 . Hinsichtlich des vertragskonform ausgeführten Teils s.o., Rn 24: Wird das Geschäft teilweise ausgeführt oder der Kaufpreis gemindert 3 1 4 , entsteht die Provision (nur) hinsichtlich des nicht ausgeführten Teils nach Abs. 3, hinsichtlich des ausgeführten Teils nach Abs. I 3 1 5 . Führt der Kunde das Geschäft entgegen der Vereinbarung nur teilweise aus, ist der Restprovisionsanspruch nach § 87a Abs. 2 zu beurteilen 316 . Wenn der Unternehmer anstelle der nicht erbrachten Teilleistung ein Surrogat erbringt, etwa als Schadensersatz bei verschuldeter Unmöglichkeit der Erfüllung, tritt das Surrogat an die Stelle der Leistung in voller Bedeutung des Abs. 1 S. 1. Erst in Ansehung eines etwaigen Zurückbleibens hinter der ungekürzten Leistungspflicht gilt dann insoweit das in Abs. 3 S. 1 für die quantitative Teil-Nichtausführung Gesagte. Auch falls der Unternehmer eine Teilleistung erbringt, obwohl er zu einer Gesamtleistung verpflichtet ist, ergibt sich der Provisionsanspruch für den nicht ausgeführten Teil aus § 87a Abs. 3. Der HV erhält einen Teilprovisionsanspruch im Verhältnis des Wertes der teilweisen zur vollständigen Ausführung 317 , der den Anspruch aus Abs. 3 ergänzt.

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9. Rückzahlungspflicht. Wegen der fehlenden Provisionspflicht nach Abs. 3 S. 2 nicht geschuldete Provisionszahlungen muss der HV analog Abs. 2 2. HS i.V.m. §§ 3 4 6 ff B G B 3 1 8 und § 812 BGB iVm § 818 Abs. 3 B G B 3 1 9 zurückgewähren.

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G. Fälligkeit der Provision (§ 87a Abs. 4) Die Fälligkeit jeder Provision, auch einer nicht von einer konkreten Tätigkeit abhängigen Provision, wie z.B. der Bezirksprovision 320 , und des nach § 87a Abs. 1 bis 3 verfestigten Provisionsanspruches tritt am letzten Tag des Monats ein, in dem nach § 87c

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BB 2 0 0 8 , 1030 m. Anm. Hilgard; BGHZ 91, 3 7 0 (372); OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1188 = DB 1993, 7 3 3 ; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 53. BGH, Urt. v. 0 5 . 0 3 . 2 0 0 8 - VIII Z R 31/07, VersR 2 0 0 8 , 1684 = ZIP 2 0 0 8 , 1081 = W M 2 0 0 8 , 923 = BB 2 0 0 8 , 1030 (m. Anm. Hilgard). Emde EWiR 2 0 0 8 (im Druck). Westphal Vertriebsrecht I, Rn 546; Hopt § 87a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 17; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 45.

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Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 21; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 7; Hopt § 87a Rn 20; Schröder § 87a Rn 31. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 546. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 544. BGH, Urt. v. 0 5 . 0 3 . 2 0 0 8 - VIII Z R 31/07, ZIP 2 0 0 8 , 1081 = W M 2 0 0 8 , 923 = BB 2 0 0 8 , 1030 m. Anm. Hilgard-, Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 32. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 19; aA Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 32. Ebenroth/Löwisch $ 87a Rn 41.

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§ 87a

1. Buch. Handelsstand

Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist, also ipso iure und unabhängig davon, ob tatsächlich abgerechnet wird. Damit tritt Fälligkeit für alle im Abrechnungszeitraum entstandenen Ansprüche im Regelfall am letzten Tag des Folgemonats nach dem Entstehen des Anspruchs ein. Haben die Parteien den Abrechnungszeitraum auf die Höchstdauer des § 87c Abs. 1 Satz 1 2. Hs. von drei Monaten verlängert, wird die Fälligkeit bis zum Ende des vierten Monats nach dem Entstehen herausgezögert. Eine im Laufe des Monats Januar nach § 87a endgültig entstandene Provision wird danach bei monatlicher Abrechnung Ende Februar, bei quartalsmäßiger Abrechnung Ende April fällig. Fälligkeit und Abrechnungszeitpunkt fallen damit auf denselben Zeitpunkt 3 2 1 . Alle in den Abrechnungszeitraum fallenden Einzelprovisionsansprüche werden ohne Rücksicht auf ihr Entstehen einheitlich fällig 3 2 2 . Diese Koppelung mit dem Abrechnungsturnus ist nach Abs. 5 zwingend; zur Disposition der Parteien steht einzig (87c Abs. 5, Abs. 1 S. 1 Hs. 2), den Abrechnungsturnus zwischen einem Monat und drei Monaten variieren zu lassen. Es ist also nicht möglich, die Fälligkeit etwa auf jeweils drei Monate nach Entstehen des Anspruchs festzusetzen, weil die Abrechnung auch jene Ansprüche zu umfassen hat, die etwa am letzten Tage der Abrechnungsperiode entstanden sind. 86

Eine kalendermäßige Fälligkeit i.S. von § 2 8 4 Abs. 2 BGB wird hierdurch nicht begründet. Dies deshalb nicht, weil der Eintritt der Bedingung für das endgültige Entstehen des Anspruchs nach § 87a - man denke nur an den Tatbestand des Abs. 3 S. 1 - , von welchem ab die Fälligkeit sich allenfalls errechnen ließe, seinerseits kalendermäßig nicht fixiert ist 3 2 3 . Zur Herbeiführung des Verzuges bedarf es hiernach einer Mahnung. Die Verjährung einer vertragswidrig nicht abgerechneten Provision beginnt erst, sobald der HV Anlass hat, an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung zu zweifeln, zumindest aber, sobald er in der Lage ist, den Provisionsanspruch dem Grunde nach geltend zu machen 3 2 4 (jetzt § 199 Abs. 1 BGB). Seit der Schuldrechtsnovelle 2 0 0 2 gilt aber die zehjährige Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB.

H. Provisionsansprüche in der Insolvenz I. Insolvenz des Unternehmers 325 87

Der Provisionsanspruch des H V ist immer dann privilegierte Masseforderung, wenn er auf eine Tätigkeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgeht. Die insolvenzrechtliche Einordnung von Ansprüchen, die aus einer Tätigkeit des HV vor Verfahrenseröffnung hervorgehen, hängt dagegen maßgeblich vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit dem Dritten bzw. der Vertragsdurchführung ab. Für den speziellen Fall von Bezirksoder Kundenschutzprovisionsansprüchen nach § 87 Abs. 2 ist anzumerken, dass solche von vornherein nicht zur Entstehung gelangen, wenn die abgeschlossenen Geschäfte lediglich der Abwendung der Insolvenz des Unternehmers dienen. 3 2 6

88

Im Übrigen sind die nachfolgend erläuterten Konstellationen zu unterscheiden. 321 322 323

Westphal Vertriebsrecht I, Rn 620. Hopt % 87b Rn 31. BGH, Urt. v. 09.04.1962 - VII Z R 162/60, DB 1962, 6 9 9 = BB 1962, 543; OLG Oldenburg N J W 1959, 888 = DB 1959, 138; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 41; Heymann/So«nenschein/Weitemeyer § 87a Rn 20; Hopt § 87a Rn 34; MünchKommHGB/t/. Hoyningen-Huene § 87a Rn 60; Schlegelberger/ Schröder § 87a Rn 43.

946

324

32S

326

BGH Urt. v. 28.01.1977 - 1 Z R 175/75, EBE 1977, 115. Zur KO vgl. Holling DB 1957, 3 4 9 ; s.a. schon Withake J W 1 9 3 5 , 2 9 1 5 . RG, Urt. v. 03.03.1933 - II 276/32, RGZ 140, 80 (82 f); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Löwisch § 87 Rn 52.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87a

1. Eröffnung des Insolvenzverfahrens vor Vertragsschluss. In jener Konstellation wird der HV vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens tätig, der von ihm vermittelte Vertrag zwischen Unternehmer und Drittem ist im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber noch nicht abgeschlossen. Innerhalb dieser Konstellation ist zu unterscheiden, ob der Vertragsschluss endgültig unterbleibt oder der inzwischen eingesetzte Insolvenzverwalter den Vertrag mit dem Unternehmer abschließt.

89

2. Vertragsschluss unterbleibt endgültig. Kommt es nicht zu einem Vertragsschluss zwischen Drittem und Unternehmer, so entstehen auf Seiten des HV keine Ansprüche auf Zahlung einer Provision. Der Provisionsanspruch ist aufschiebend bedingt und die vereinbarte Bedingung der „Geschäftsausführung" im Sinne des § 87a Abs. 1 nicht eingetreten. Die insolvenzrechtliche Einordnung erübrigt sich.

90

3. Insolvenzverwalter schließt Vertrag ab. Schließt der Insolvenzverwalter den vom HV angebahnten Vertrag mit dem Dritten ab, so ist der Provisionsanspruch des HV als vorab zu befriedigende Masseforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO einzustufen 327 . Der InsV wird sich dazu entschließen, sofern der Antrag des Kunden noch nicht erloschen ist und das Geschäft für die Masse vorteilhaft erscheint. Obwohl die Leistung des HV vor Beginn des Insolvenzverfahrens erfolgt, ist dieses Ergebnis auch sachlich gerechtfertigt, da der Verwalter nicht besser gestellt sein darf als der Insolvenzschuldner. Der Insolvenzschuldner wäre im Falle des Vertragsschlusses mit dem Dritten aber zur vollumfänglichen Befriedigung der Provisionsforderung verpflichtet.

91

4. Verfahrenseröffnung nach Vertragsschluss. Bei der Einordnung der in dieser Konstellation entstehenden Überhangprovisionen ist danach zu differenzieren, wie der Insolvenzverwalter sich im Rahmen des ihm zustehenden Wahlrechts nach § 103 InsO entscheidet. Es ist mithin danach zu differenzieren, ob der Insolvenzverwalter die Ausführung des geschlossenen Vertrages ablehnt oder die Erfüllung des Vertrages wählt.

92

5. Insolvenzverwalter lehnt Vertragsausführung ab. Lehnt der Insolvenzverwalter die 9 3 Vertragsdurchführung ab, so wirft dies zunächst die Frage auf, ob überhaupt ein Provisionsanspruch entsteht, da der Eintritt der aufschiebenden Bedingung der „Geschäftsausführung" unterbleibt. Grundsätzlich besteht ein Provisionsanspruch aber auch dann, falls feststeht, dass das provisionspflichtig zustande gekommene Geschäft nicht ausgeführt wird (§ 87a Abs. 3 S. 1). Der Provisionsanspruch entfällt wiederum, wenn und soweit die Nichtausführung des Vertrages auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind (§ 87a Abs. 3 Satz 2). Stellt man auf die Entscheidung des Insolvenzverwalters ab, war diese vorsätzlich, d.h. zu vertreten. Andererseits ist dem InsV das Wahlrecht im alleinigen Interesse der Masse gegeben, für diese den übersteigenden Wert der Gegenleistung des Vertragspartners zu realisieren. Nicht aber ist es ihm im Interesse des HV gegeben, um jenen vor anderen Gläubigern zu bevorzugen 328 . Sieht man den Insolvenzeintritt als Anknüpfungsfaktor, so dürfte der Unternehmer die eigene Insolvenz zu vertreten 327

Uhlenbrock¡Berscheid, § 5 5 Rn 9; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Löii'fsc/J § 8 7 Rn 61; Küstner/Thume I, Rn 1 3 6 2 ; Westpbal Vertriebsrecht I Rn 7 0 5 , zu § 5 9 KO; ebenso: Holling D B 1957, 3 4 9 zu Ziffer 2).

328 Weiteres Argument der 4 . Aufl.: Das Wahlrecht verlängert wirtschaftlich die durch das Wahlrecht des Verwalters substituierte Entscheidungsfreiheit des Unternehmers: Die Freiheit der Entschließung, das Vertrags-

angebot anzunehmen oder abzulehnen, war vor wie nach Insolvenzeröffnung, für den Unternehmer dort wie für den Insolvenzverwalter hier, in gleicher Weise gegeben. Erst nach Abschluss des Geschäfts wäre der Unternehmer nicht mehr frei gewesen; er hätte erfüllen müssen. Im Gegensatz hierzu ist dem Insolvenzverwalter auch jetzt noch das Recht der Wahl eingeräumt, ob er zum Vertrage stehen wolle oder nicht.

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§ 87a

1. Buch. Handelsstand

haben 3 2 9 . Die 4. Auflage 330 vertrat, die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Unternehmers werde dieser nur dann nicht zu vertreten haben - mit der Wirkung, dass der Insolvenzverwalter eine hierauf gestützte Einwendung der Geltendmachung der Provisionsforderung im Prozess um die Berechtigung der Anmeldung zur Tabelle entgegensetzen dürfe - , wenn der finanzielle Zusammenbruch auf Umstände zurückzuführen war, die eine höhere Gewalt darstellten. Hierzu könnten auch Kettenzusammenbrüche zählen. Dass es auch eine nicht zu vertretende Insolvenz gibt, ist allerdings ebenfalls denkbar 3 3 1 . So hat bereits das RG die Möglichkeit einer schuldlos verursachten Insolvenz angenommen 3 3 2 . Dann würde in den Vordergrund gerückt, dass der Entstehungsgrund der Provisionsforderung aus der Zeit vor Insolvenzeröffnung herrührt, in der er gelegt worden ist, und dass die Provision als bedingt entstandene in die Insolvenz hineingegangen ist. Grundsätzlich ist die Insolvenz jedoch der Risikosphäre des Unternehmers zuzuordnen, so dass regelmäßig auch von einem Vertretenmüssen auszugehen ist, der Provisionsanspruch des HV mithin bestehen bleibt 3 3 3 . Eine nicht zu vertretende Insolvenz kann ausnahmsweise vorliegen, wenn sie im konkreten Einzelfall allein auf äußeren Umständen beruht, die nicht der Risikosphäre des Unternehmers zuzurechnen sind. Der Insolvenzverwalter muss in diesem Fall den Beweis erbringen, dass die Insolvenz auf solchen, vom Unternehmer nicht zu vertretenden äußeren Umständen beruht 3 3 4 . Nur unter diesen Voraussetzungen entfällt der Provisionsanspruch ausnahmsweise gemäß § 87a Abs. 3 S. 1. Bleibt der Provisionsanspruch dagegen bestehen, so ist er einfache Insolvenzforderung i.S.d. § 38 InsO 3 3 5 . 94

6. Insolvenzverwalter wählt Erfüllung. Mit der vom Insolvenzverwalter veranlassten Ausführung des Vertrages tritt die aufschiebende Bedingung i.S.d. § 87a Abs. 1 ein und sämtliche Voraussetzungen für die Entstehung des Provisionsanspruchs sind erfüllt, vorausgesetzt, dass es keine abweichenden Vereinbarungen im Vertretervertrag gibt. Die Frage ist, ob der so entstandene Provisionsanspruch vorweg vollumfänglich zu befriedigende Masseforderung oder bloß einfache Insolvenzforderung ist.

95

An eine Masseforderung ist zu denken, weil eine Masseverbindlichkeit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO vorliegt, sofern der Insolvenzverwalter, wie hier, die Erfüllung eines gegenseitigen Vertrages zur Insolvenzmasse verlangt. Andererseits ist eine Forderung nach § 38 InsO einfache Insolvenzforderung, falls sie zur Zeit der Verfahrenseröffnung „begründet" ist. Bedingt entstandene Ansprüche, wie der Provisionsanspruch, sind ebenfalls „begründete" Ansprüche i.S.d. § 38 InsO 3 3 6 .

96

Der BGH hatte den Provisionsanspruch als einfache Konkursforderung eingestuft 337 , weil er bereits mit Abschluss des Vertrages zwischen Unternehmer und Drittem ent329

330 331

332

BGH, Urt. v. 0 5 . 0 3 . 2 0 0 8 - VIII Z R 31/07, ZIP 2 0 0 8 , 1081 = W M 2 0 0 8 , 923 = BB 2 0 0 8 , 1030 m. Anm. Hilgard; Hoffstadt DB 1983, 645 (647); Westphal Vertriebsrecht I, Rn 703; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Löwisch § 87a Rn 31; Hopt § 87a Rn 2 6 ; MiinchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene

333

§ 87a Rn 54. § 87a Rn 31. Hopt § 87a Rn 26; Küstner/Thume I, Rn 1368; Hoffstadt DB 1983, 645 (647); Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 31; offengelassen von BGH, Urt. v. 0 5 . 0 3 . 2 0 0 8 - VIII ZR 31/07, ZIP 2 0 0 8 , 1081 = W M 2 0 0 8 , 923.

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Urt. v. 16.03.1906, RGZ 63, 69 (71 f); Ab-

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grenzung in BGH, Urt. v. 0 5 . 0 3 . 2 0 0 8 - VIII ZR 31/07, ZIP 2008, 1081 = W M 2008, 923. BGH, Urt. v. 0 5 . 0 3 . 2 0 0 8 - VIII ZR 31/07, ZIP 2 0 0 8 , 1081 = W M 2 0 0 8 , 9 2 3 = BB 2 0 0 8 , 1030 m. Anm. Hilgard; Hopt § 87a Rn 2 6 . Küstner/Thume I, Rn 1368; Holling DB 1957, 349. Ruß HK-HGB, S 87a Rn 8; Westphal Vertriebsrecht I,Rn 703; Schlegelberger/ Schröder § 89 Rn 41c; Holling DB 1957, 3 4 9 zu Ziffer 5b. Bäuerle in: Braun, InsO, § 38 Rn 6. Gemäß § 61 Abs. 1 Nr. 6 der zum damali-

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

standen und in diesem Zeitpunkt nach Grund und Berechnungsfuß festgelegt sei. Der HV habe zu diesem Zeitpunkt eine gefestigte Rechtsposition und das Erfüllungsverlangen des Konkursverwalters beeinflusse den Provisionsanspruch nicht 3 3 8 . Dieser Einschätzung wird entgegengehalten, dass der InsV den Anspruch durch das ihm zustehende Wahlrecht sehr wohl beeinflussen kann, indem er sich für die Nichtdurchführung des Vertrages entscheidet 3 3 9 . Das Wahlrecht ist aber einzig im Interesse der Masse auszuüben, nicht dagegen im Interesse des HV, um diesem eine privilegierte Masseforderung einzuräumen. Auch bleibt der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 grundsätzlich bestehen, es sei denn, es liegt ausnahmsweise ein Fall einer nicht zu vertretenden Insolvenz auf Seiten des Unternehmers vor. Hieraus folgt, dass die Rechtsposition des HV jedenfalls im Grundsatz nicht gefährdet ist. Auch bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erscheint es richtig, die Provisionsforderung als einfache Insolvenzforderung einzuordnen. Die wirtschaftliche Position der Gesamtheit aller Gläubiger wird dadurch verbessert, dass die Vorteile des abgeschlossenen Geschäfts der Masse zu Gute kommen, während die damit einhergehenden Nachteile, d.h. die Provisionsforderung, die Masse nicht belasten, sondern als einfache Insolvenzforderungen abgewickelt werden können. Durch die Vermittlungstätigkeit entsteht der Insolvenzmasse auch kein zusätzlicher wirtschaftlicher Vorteil 3 4 0 . Die Entscheidung des Insolvenzverwalters für die Erfüllung des Vertrages erhält der Insolvenzmasse lediglich den Vorteil, den der Insolvenzschuldner sowieso gehabt hätte 3 4 1 .

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Im Ergebnis ist der Provisionsanspruch auch hier als einfache Insolvenzforderung zu qualifizieren. 342

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7. Insolvenzeröffnung erfolgt nach Vertragsschluss und -durchführung. Erfolgt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erst, nachdem der Vertrag abgeschlossen und durchgeführt wurde, so sind wiederum verschiedene Konstellationen zu unterscheiden 343 .

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Ist das provisionspflichtig zustande gekommene Geschäft im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits ausgeführt, so ist der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 S. 1 unbedingt entstanden, die Provisionsforderung unzweifelhaft als einfache Insolvenzforderung zu qualifizieren. Handelsvertreter und Unternehmer können in Abweichung von § 87a Abs. 3 Satz 1 aber auch vereinbaren, dass nicht die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer, sondern erst die Ausführung durch den Dritten die Unbedingtheit des Provisionsanspruchs herbeiführt. Leistet der Dritte nach der Geschäftsausführung durch den Unternehmer und vor der Verfahrenseröffnung, indem er etwa den vereinbarten Kaufpreis zahlt, so besteht kein Unterschied zur obigen Konstellation, der Provisionsanspruch ist unzweifelhaft einfache Insolvenzforderung.

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Leistet der Dritte erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so wird der bis dato nur bedingt entstandene Anspruch auch erst mit der Verfahrenseröffnung unbedingt. Der

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gen Zeitpunkt anwendbaren Konkursordnung. BGH, Urt. v. 21.12.1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665; Uhlenbruck/ßersc^eid § 55 Rn 9; Weis in: Hess/Weis/Wienberg, l 55 Rn 33; Schlegelberger/Scfcröder § 89 Rn 41c; aA Ruß in HK-HGB, § 87 Rn 2a; HeymartnlSonnenschein/Weitemeyer § 87 Rn 30; Holling DB 1957, 3 4 9 zu Ziffer 2. Küstner/Thume

340 341

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Hopt § 87 Rn 51. BGH Urt. v. 21.12.1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665. So auch Westphal Vertriebsrecht I, Rn 702; Uhlenbruck/Berscfceiá § 5 5 Rn 9; Weis in: Hess/Weis/Wienberg, § 5 5 Rn 33; Eickmann in: HK-InsO, 3. Aufl. 2 0 0 3 , § 55 Rn 18. Vgl. hierzu insbesondere Küstner/Thume Rn 1376 f.

I,

I, Rn 1370 f.

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resultierende Provisionsanspruch ist aber dennoch als einfache Insolvenzforderung einzuordnen. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es darauf an, ob im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung das vermittelte Geschäft abgeschlossen ist 3 4 4 . 102

H a t der HV gegen seinen Unternehmer einen Anspruch auf Zahlung eines Provisionsvorschusses nach § 87a Abs. 1 Satz 2, so stellt dieser Anspruch eine einfache Insolvenzforderung dar 3 4 5 .

103

8. Insolvenzeröffnung nach vollständiger Vertragsabwicklung zwischen Unternehmer und Dritten. Hiermit ist die Konstellation gemeint, dass das vermittelte Geschäft zwar vollumfänglich durchgeführt, der Provisionsanspruch des HV aber noch nicht abgerechnet worden ist. Die eigentlichen Provisionsansprüche sind auch hier wiederum nur einfache Insolvenzforderungen. Es sind sämtliche Anspruchsvoraussetzungen bereits vor der Verfahrenseröffnung eingetreten.

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9. Abschließende Betrachtung des Provisionsanspruchs im Insolvenzverfahren. Provisionsansprüche des H V sind nur dann vorab in vollem Umfang zu befriedigende Masseforderungen i.S.d. §§ 53 f InsO, wenn sie aus der Vermittlung eines Geschäfts hervorgehen, welches auf einem neuen HV-Vertrag mit dem Insolvenzverwalter beruht 3 4 6 .

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Hierbei stellt sich die Frage, ob ein InsV tatsächlich bereit ist, einen neuen Vertrag abzuschließen. Eine zögerliche Bereitschaft der InsV zum erneuten Vertragsschluss mit den H V des insolventen Unternehmens dürfte sich daraus erklären, dass der InsV sich einem zusätzlichen Haftungsrisiko aussetzt. Für die durch ihn begründeten Masseverbindlichkeiten ist er dem Massegläubiger gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet, falls die Masseverbindlichkeit aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann und der Insolvenzverwalter dies erkennen konnte (vgl. § 61 InsO). Demgegenüber kann der HV zusätzlichen Anreiz für den Abschluss eines neuen Vertrages schaffen, indem er sich flexibel zeigt. So darf er etwa im Voraus auf den Schadensersatzanspruch gemäß § 61 InsO verzichten, um das Haftungsrisiko des Insolvenzverwalters zu verringern. Denkbar ist auch eine Vertragsgestaltung derart, dass der HV Provisionsansprüche nur für so genannte „Erstgeschäfte" mit neu geworbenen Kunden erhält. In diesem Fall entsteht kein Ausgleichsanspruch gemäß § 89b, so dass es nicht zu der befürchteten Unüberschaubarkeit der Masseverbindlichkeiten kommen kann. Hierin ist keine unzulässige Umgehung des Grundsatzes der Unabdingbarkeit des Ausgleichsanspruches zu sehen 3 4 7 .

106

10. § 25. Der Grundsatz, dass der Erwerb eines Handelsunternehmens aus der Hand des Insolvenzverwalters die Anwendbarkeit des § 25 Abs. 1 ausschließt, gilt auch gegenüber dem Anspruch eines HV aus § 87a 3 4 8 .

344

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BGH, Urt. v. 21.12.1989 - IX ZR 66/89, NJW 1990, 1665. Küstner/Thume I, Rn 1380. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene, § 87 Rn 123; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Löwisch § 87 Rn 61; Küstner/ Thume I, Rn 1352.

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Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwstner < 89 Rn 93. LG Landau, Urt. v. 19.04.2007 - 4 O 334/06, NJOZ 2007, 3401.

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§ 87a

Π. Insolvenz des Handelsvertreters Sämtliche Provisionsansprüche des HV fallen gemäß § 35 InsO in die Insolvenzmasse. Sie stellen kein insolvenzfreies Vermögen dar und stehen somit zur Befriedigung der Gläubiger zur Verfügung. Im Unterschied zur Insolvenz des Unternehmers erfolgt die insolvenzrechtliche Einordnung unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung oder des Unbedingtwerdens des jeweiligen Anspruchs 349 . Der Grund liegt darin, dass die InsO auch den so genannten Neuerwerb des Gemeinschuldners, also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlangtes Vermögen, in die Insolvenzmasse mit einbezieht, während unter der Geltung der KO bis zum 31.12.1998 lediglich das zum Zeitpunkt der Eröffnung vorhandene Vermögen in die Konkursmasse floss.

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ΙΠ. Insolvenz des Kunden Fraglich ist, welche Folgen es hat, wenn der von dem HV vermittelte Kunde insolvent wird. Erbringt der Geschäftspartner des Unternehmers die vertragsgemäße Leistung, so entsteht unproblematisch der Provisionsanspruch des Handelsvertreters gegen den Unternehmer gemäß §§ 87, 87a. Der vertretene Unternehmer hat seinerseits zur Insolvenzmasse zu leisten. Dennoch existiert auch in dieser Konstellation ein insolvenzrechtlich gelagertes Provisionsverlustrisiko.

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Der Provisionsanspruch entfällt gemäß § 87a Abs. 2, wenn feststeht, dass der (insolvente) Kunde nicht leistet; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren. Ein Fall feststehender Nichtleistung liegt vor, falls der Insolvenzverwalter im Rahmen seines Wahlrechts nach § 103 InsO die Erfüllung des Vertrages ablehnt.

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Die Nichtleistung des Dritten steht auch dann fest, wenn ein Vorgehen gegen ihn wegen der Insolvenz auf absehbare Zeit aussichtslos ist 3 5 0 . Allein die Insolvenz des Kunden vermag zwar grundsätzlich nicht zu rechtfertigen, dass der Unternehmer auf Klage und Vollstreckung zur Durchsetzung seines Anspruches verzichtet 351 . Jedoch steht die Nichtleistung fest, falls ein solches Vorgehen gegen den Kunden aufgrund objektiver Umstände für den Unternehmer aussichtslos erscheint oder wirtschaftlich völlig unvernünftig wäre 3 5 2 . Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Kunden erscheint ein Vorgehen als aussichtslos, weil eine Einzelvollstreckung von diesem Zeitpunkt an nicht mehr möglich, sondern rechtlich ausgeschlossen ist. Der Unternehmer darf andererseits grundsätzlich nicht darauf verzichten, seine Forderungen gemäß § 174 InsO zur Insolvenztabelle anzumelden, um auf diesem Weg deren Durchsetzung zu erreichen 3 5 3 .

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Steht die Nichtleistung des Kunden wegen dessen Insolvenz fest und erhält der Hauptvertreter daraufhin keine Provision, so entfällt damit gemäß § 87a Abs. 2 auch der

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Loifisc/; § 87 Rn 61; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huette § 87 Rn 122; Zum alten Recht siehe etwa: Heymarm/Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 29. OLG Düsseldorf, Urt. v. 08.11.2002 - 16 U 26/02, OLGR Düsseldorf 2 0 0 3 , 79; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löifisd; § 87a Rn 37.

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwiscfc § 87a Rn 25. Canaris Handelsrecht, § 17 Rn 67; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 558. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löii'iscfc S 87a Rn 25.

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Provisionsanspruch eines vom Hauptvertreter beauftragten Untervertreters. Der Untervertreter wird lediglich im Rahmen des HV-Vertrages zwischen Unternehmer und Hauptvertreter tätig und darf nicht in weitergehendem Maße provisionsberechtigt sein als der Hauptvertreter gegenüber Dritten, weil der Untervertreter genauso am Risiko des Hauptvertreters wie an dessen Erfolg beteiligt ist 3 5 4 . 112

Bei Feststehen der Nichtleistung des Kunden entfällt der Provisionsanspruch nicht zwingend in voller Höhe. Die Insolvenz des Kunden führt lediglich zu einer Teilnichtausführung in Höhe des durch die Insolvenzquote nicht befriedigten Teils der Forderung des Unternehmers. Dies gilt auch, wenn der Unternehmer die Insolvenzquote gar nicht eingefordert h a t 3 5 5 . Der HV hat grundsätzlich auch dann Anspruch auf Zahlung einer Provision in Höhe der Insolvenzquote, wenn der Unternehmer statt Erfüllung Schadenersatz wegen Nichterfüllung vom Kunden verlangen k a n n 3 5 6 .

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Führt nicht der Kunde, sondern der Unternehmer das Geschäft nicht aus, und beruht die Nichtausführung auf der Insolvenz des Kunden, so entfällt der Provisionsanspruch. Der Unternehmer hat die Insolvenz des Kunden nicht im Sinne von § 87a Abs. 3 Satz 2 zu vertreten 3 5 7 . Dies gilt auch bei hinreichendem Insolvenzverdacht 358 .

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Provisionsansprüche gemäß § 87a Abs. 3 S. 2 können entfallen, weil der Insolvenzverwalter des Kunden die zwischen Drittem und Unternehmer bestehenden Verträge mittels Anfechtung nach den §§ 129 f InsO rückgängig macht. Provisionen, die aus diesen Geschäften resultierten und bereits bedingt oder unbedingt entstanden waren entfallen hierbei rückwirkend, weil mit der Anfechtung der jeweilige Vertrag mit ex tunc Wirkung erlischt und die Voraussetzungen eines Provisionsanspruches rückwirkend beseitigt werden.

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1. § 87a Abs. 5: Zwingendes Recht und abweichende Vereinbarung. § 87a ist teilweise zwingendes Recht, was dem Schutz des Vertreters dient. Gem. § 87a Abs. 5 kann von den Abs. 2 1. Hs, 3 und 4 nicht zum Nachteil - wegen des bezweckten Schutzes jedoch selbstverständlich zum Vorteil - des HV abgewichen werden. Soweit die zwingende Natur des Abs. 5 reicht, sind Regelungen unzulässig und gem. § 134 BGB unwirksam, die sich in irgendeiner Weise möglicherweise 359 unmittelbar oder mittelbar für den HV ggf. auch nur beweisrechtlich 360 nachteilig auswirken können 3 6 1 . An ihre Stelle tritt im Zweifel die gesetzliche Regelung 3 6 2 . Bestimmungen, die lediglich die geltende Rechtslage wiedergeben und festschreiben, ohne von ihr abzuweichen, fallen nicht unter Abs. 5 und sind zulässig 3 6 3 . Sie stehen aber unter dem Risiko einer Änderung jener Rechtslage oder des sie mitbestimmenden Richterrechts. Vertragsfreiheit besteht für nach Vertragsende geschlossene Vereinbarungen. Gegen zwingendes Recht setzt sich auch ein abweichender Handelsbrauch nicht durch 3 6 4 . Soweit zulässigerweise von § 87a abgewichen wird, trägt

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BGH, Urt. v. 2 0 . 0 6 . 1 9 8 4 - 1 Z R 62/82, HVR 590. Canaris Handelsrecht, S 17 Rn 67; Hopt § 87a Rn 10, 14. BGH, Urt. v. 11.10. 1990 - 1 Z R 32/89, NJW-RR 1991, 156 (159). OLG Köln, Urt. v. 27.11.1992 - 2 0 U 89/92, NJW-RR 1994, 2 2 6 ; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 5 8 2 ; Hopt § 87a Rn 28. OLG Köln, aaO; Hopt aaO. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 44.

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Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 44; aA OLG Frankfurt BB 1977, 1171; bedenklich auch OLG Karlsruhe VersR 1982, 267. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 42. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 44; Schlegelberger/Scbröder § 87a Rn 44. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 45; Hopt § 87a Rn 33; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 57. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 48; Schlegelberger/Schröder § 87a Rn 4 4 .

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter diejenige Partei die Beweislast, welche sich auf die Abweichung beruft, hilfsweise der Formulierende. Zu AGB s.o., Vor § 84 Rn 2 7 ff. Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob die Abweichung eine unbillige Benachteiligung i.S.d. § 3 0 7 BGB bedeutet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die §§ 87 ff einen hohen Gerechtigkeitsgehalt in sich tragen. Das Verbot abweichender Vereinbarungen gilt von Vertragsschluss bis Vertragsende. Ist ein Anspruch bereits entstanden, darf der H V auf ihn verzichten, Abs. 5 steht dem nicht entgegen 3 6 5 . Eine Derogation der Provisionsanwartschaft nach ξ 87 wird nicht durch Abs. 5 gehindert. Deshalb darf das Entstehen der Provisionsanwartschaften herausgezögert werden, etwa der Anspruch auf echte oder unechte Überhangprovision ausgeschlossen werden 3 6 6 . Eine solche Regelung gilt wegen Abs. 3 jedoch nicht für Geschäfte, die vereinbarungsgemäß während der Vertragslaufzeit auszuführen gewesen wären, wenn der Unternehmer die nicht rechtzeitige Nichtausführung zu vertreten h a t 3 6 7 . Im Einzelnen:

117

a) Absatz 1. § 87a Abs. 1 ist in Abs. 5 nicht als zwingende Vorschrift genannt, so dass es auf den ersten Blick scheint, als dürfe von dieser Bestimmung vollständig abgewichen werden. Der Wortlaut des § 87a Abs. 5 steht folglich einer § 87a Abs. 1 S. 1 abändernden Vereinbarung nicht entgegen 3 6 8 , der Anspruch darf innerhalb der nachfolgend aufgezeigten Grenzen individualvertraglich bis zur Grenze des § 138 B G B ausgeschlossen oder modifiziert werden 3 6 9 . Es ist zulässig, die Provision von der Zahlung des Kunden 3 7 0 , und das Zustandekommen des Kundenvertrags von dessen tatsächlicher Ausführung abhängig zu machen 3 7 1 . Weiter dürfen Provisionsansprüche sowie gegen den H V gerichtete RückZahlungsansprüche aus § 87a in ein Kontokorrent gestellt werden 3 7 2 . Da die Regelung nicht für den H V nachteilig ist, darf vereinbart werden, dass mit Teilausführung des Geschäfts durch eine Partie der volle Provisionsanspruch entstehen s o l l 3 7 3 . Abs. 5 hindert den H V auch nicht daran, Provisionsforderungen zu erlassen, die nach §§ 87, 87a Abs. 1 S. 1 entstanden sind, weil der Unternehmer das Geschäft bereits ausgeführt h a t 3 7 4 . Jedoch bestimmt Abs. 1 S. 2 und Abs. 1 S. 3, dass der Vertreter mit Ausführung des Geschäfts zwingend Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss und unabhängig von einer Vereinbarung mit Ausführung des Geschäfts Anspruch auf Provision hat, so dass sich - systematisch wenig geglückt - der zwingende Charakter dieses Teils des Abs. 1 nicht aus Abs. 5 sondern bereits aus Abs. 1 ergibt 3 7 5 . Eine einheitliche Regelung in Abs. 5 wäre wünschenswert gewesen. Unwirksam ist die Einordnung einer Provisions- als Vorschusszahlung 3 7 6 . Die Höhe des Vorschusses darf aber im Rahmen der von Abs. 1 genannten Angemessenheit konkretisiert werden 3 7 7 . 365

366

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371 372

116

BGH, Urt. v. 29.11.1995 - VIII ZR 293/94, ZIP 1996, 129 (131); BGH DB 1961, 234. BGHZ 33, 92; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 42; Schlegelberger/Schröder § 87a Rn la, 8, 8a, 13a. BGHZ 33, 92. BGH DB 2003, 2173. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 42; Hopt § 87a Rn 8, 35; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 21; Schlegelberger/Scfcröi/er § 87a Rn 11 ff. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 42; Schlegelberger/Schröder § 87a Rn 12, 13. AA Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 44. AA Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 44.

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Hopt S 87a Rn 12; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 23; Schlegelberger/Schröder § 87a Rn 11. BGH, Urt. v. 09.07.2003 - VIII ZR 60/02, VersR 2003, 1395 = DB 2003, 2173 = WM 2003, 2112. Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 44; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 22; Hopt § 87a Rn 9; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87a Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 87a Rn 14a, 46. Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 44. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 42; Hopt § 87a Rn 9; MünchKommHGB/;/. HoyningenHuene § 87a Rn 25.

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1. Buch. Handelsstand

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b) Absatz 2. Die Regelung über die Nichtleistung nach Abs. 2 ist gem. Abs. 5 zwingend. Abdingbar ist nur die Regelung in Abs. 2 zweiter Hs., wonach bereits empfangene Beträge zurückzugewähren sind, nicht jedoch der erste Hs. (Abs. 5, 1. Alt.). Für den HV nachteilige Vereinbarungen sind insoweit unwirksam 3 7 8 . Daher kann nicht zum Nachteil des HV abweichend von § 87a Abs. 2 festgelegt werden, unter welchen Umständen die Kundenleistung als nicht erbracht feststeht. Unwirksam ist eine Vereinbarung, nach der bereits nach einer erfolglosen Mahnung des Dritten dessen Zahlungsunfähigkeit feststehen soll 3 7 9 . Das LAG Baden-Württemberg 380 hatte eine Vereinbarung des Inhalts, derzufolge mit dem Ausbleiben der Leistung des Dritten die Nichtleistung als festgestellt zu gelten habe und der Unternehmer nicht beizutreiben brauche, als gültig angesehen. Der B G H 3 8 1 hat demgegenüber eine solche Abrede nur zugelassen für Fälle, in denen die Einklagung und Beitreibung dem Unternehmer nicht zugemutet werden könne, nämlich bei dem Vertrieb von Massengütern des täglichen Gebrauchs mit geringem Wert des Einzelstücks; das traf in jener Streitsache für rückständige Abonnentengelder aus Zeitschriftenbezug wegen der Geringfügigkeit des Objekts im Verhältnis zu der Vielzahl der anfallenden Rückstandsfälle zu. Das OLG H a m m 3 8 2 trifft die gleiche Unterscheidung: bei dauerhaften und höherwertigen Gebrauchsgütern sei eine Klausel des Inhalts, dass mit der Zahlungssäumnis des Kunden seine Nichtzahlung „feststehe" und der Unternehmer deshalb einen Versuch der Beitreibung nicht zu unternehmen brauche, unwirksam. Da lediglich Bestimmungen zum Nachteil des HV unzulässig sind, bleiben Regelungen gestattet, welche die Anforderungen an den nachträglichen Wegfall des Provisionsanspruchs nach Abs. 2 1. Hs. 3 8 3 verschärfen oder diese Rechtsfolge ausschließen, den Rückzahlungsanspruch nach Abs. 2 2. Hs. im Detail regeln, ausgestalten oder ausschließen 384 .

120

c) Absatz 3. Nicht abdingbar sind die Bestimmungen in Abs. 3 über den Einfluss von Störungen in der Ausführung des Geschäfts auf den Provisionsanspruch, soweit Vereinbarungen hierüber zu Lasten des HV getroffen werden (Abs. 5). Ist der Provisionsanspruch durch vertragliche Vereinbarung an die Erbringung der Leistung durch den Dritten geknüpft und erbringt der Dritte seine Leistung nicht, weil der Unternehmer seinerseits das Geschäft nicht ausgeführt hat oder nicht ausführt, so darf diese Ursache, zugunsten des HV zwingend, nicht außer Betracht gelassen werden. Wird vereinbart, dass dem HV keine Provision für Geschäfte zustehen soll, die bei Beendigung des Vertragsverhältnisses noch nicht ausgeführt sind, so ist das zwar wirksam, jedoch wegen des zwingenden Abs. 3 S. 1 nicht für den Fall, dass der Unternehmer schon vor Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Ausführung säumig geworden war, ohne dass ihm hierfür ein Grund nach Abs. 3 zur Seite stand 3 8 5 . Der Unternehmer kann zudem entgegen Abs. 3 S. 1 nicht das Risiko der Unsicherheit von Lieferschwierigkeiten bei Vorlieferanten in der damals sowjetischen Besatzungszone auf den HV abwälzen mit der Klausel, die Provision sei „in jedem Falle" erst mit Lieferung und Zahlung des Kunden verdient: eine solche Klausel wäre, da für Abs. 3 S. 1 die Lieferschwierigkeiten im Risikobereich des Unternehmers liegen und von ihm zu vertreten sind, unwirksam 3 8 6 . Auch mittelbare Risikoüberwälzungen auf den HV entgegen dem Risikoverteilungsprinzip des Abs. 3 hat die Rechtsprechung korrigieren müssen. Das LG Düsseldorf 387 hatte eine Abrede für zulässig gehalten, wonach der 378 379 380 381

Westphal Vertriebsrecht I, Rn 567. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 567. BB 1955, 682. MDR 1972, 135.

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1 9 7 9 )

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§ 87a Rn 4 2 ; Heymann/

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Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 4 2 . BGHZ 33, 92. LAG Düsseldorf BB 1960, 813. DB 1979, 2176.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87a

HV das Kostenrisiko des gegen den Kunden zu führenden Prozesses einschließlich der Beitreibungsversuche übernahm, und dies damit begründet, der HV sei eher als der Unternehmer in der Lage, jenes Risiko aus eigener Kenntnis des Kunden zu beurteilen; außerdem sei damit die erzieherische Wirkung verbunden, den H V zur rechtzeitigen Prüfung der Solvenz des Kunden anzuhalten. Die Vereinbarung, für den Einzelfall getroffen, mochte sich gerade noch in den Grenzen des nach Abs. 3 Zulässigen halten. Das OLG Karlsruhe 3 8 8 hat demgegenüber mit Recht eine Kostenübernahmeklausel für derartige Fälle missbilligt, was auch im Falle einer anteiligen Kostentragungspflicht des H V gelten dürfte. An der Unabdingbarkeitsschranke des Abs. 5 würden ferner Klauseln über den Verzicht einer Nachbearbeitung oder Klage gegen den Kunden 3 8 9 oder den Wegfall der Provision nach einer mit Verlust für den Unternehmer verbundenen Abwicklung des Geschäfts ihre Grenze finden 3 9 0 . Der Unternehmer darf dem Kunden aber einen Vertragsänderungsvorbehalt einräumen. Übt ihn der Kunde aus, wird der Vertrag nicht anders als abgeschlossen ausgeführt. Vielmehr stand er von vornherein unter dem Vorbehalt möglicher Änderungen, Abs. 3 greift nicht ein 3 9 1 . Abs. 5 hindert den HV nicht daran, Provisionsforderungen zu erlassen, die nach Abs. 3 S. 1 bereits unbedingt wurden 3 9 2 . Gestattet sind auch für den HV lediglich vorteilhafte Regelungen, welche die Anforderungen an den nachträglichen Wegfall des Provisionsanspruchs nach Abs. 3 S. 2 verschärfen, jene Rechtsfolge ausschließen 3 9 3 oder die Anforderungen an das Entstehen des Anspruchs nach Abs. 3 Satz 1 erleichtern 3 9 4 . d) Absatz 4. Absatz 4 ist ebenfalls zwingend. Eine ggf. nur mittelbare 3 9 5 Verzögerung des Fälligkeitstermins verstößt gegen Abs. 5 3 9 6 . Das gilt etwa für die Vereinbarung, derzufolge der HV einen Teil der fälligen Provision erst zu einem späteren Zeitpunkt als Pension beziehen soll 3 9 7 . Vereinbarungen zur Schaffung des insbes. im Versicherungsvertrieb üblichen Stornoreservekontos sind hingegen auch im Lichte des Abs. 4 gestattet 3 9 8 . Dabei wird ein Teil der fälligen Provision zur Sicherung eines Rückforderungsanspruchs des Unternehmers nach Abs. 2 2. Hs. oder wegen nicht verdienter Provisionsvorschüsse in ein Sicherungskonto - das Stornoreservekonto - eingestellt. Voraussetzung der Wirksamkeit ist die Kontogutschrift am Tag der Fälligkeit 3 9 9 . Gegen den Anspruch des H V auf Auszahlung eines Guthabens aus dem Stornoreservekonto darf der Unternehmer

388

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BB 1974, 9 0 4 ; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 4 4 ; Hopt § 87a Rn 3 2 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 56. OLG Hamm M D R 1978, 9 3 7 ; Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 4 4 ; Hopt § 87a Rn 3 3 ; aA LAG Stuttgart DB 1955, 6 8 2 ; OLG Karlsruhe BB 1974, 9 0 4 ; OLG Frankfurt BB 1977, 1171 und VersR 1978, 3 2 6 . Schlegelberger/Schröder $ 87a Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 2 4 ; MünchKommHGB/iA Hoyningen-Huene § 87a Rn 18, 2 2 ; aA Hopt § 87a Rn 2 0 . BGH, Urt. v. 0 9 . 0 7 . 2 0 0 3 - VIII Z R 6 0 / 0 2 , VersR 2 0 0 3 , 1 3 9 5 = DB 2 0 0 3 , 2 1 7 3 = W M 2 0 0 3 , 2112. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 4 2 ; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 4 2 ; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 21.

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OLG Düsseldorf OLGR 1993, 131. OLG Düsseldorf OLGR 1993, 131: Abrechnung des Stornoreservekontos erst, wenn alle vermittelten Verträge die Stornohaftzeit überdauert haben; OLG Düsseldorf BB 1 9 9 0 , 1 0 8 6 : Abrechnung 3 Jahre nach Ende des HV-Vertrags; Hopt § 87a Rn 3 4 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87a Rn 61. LAG Hamm BB 1985, 4 6 4 ; Ebenroth/ Löwisch § 87a Rn 4 7 ; Hopt S 87a Rn 3 4 ; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87a Rn 61. BGH W M 1975, 181; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 4 7 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 2 2 . Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 4 7 ; Schlegelberger/Schröder § 87a Rn 4 3 a .

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§ 87a

1. Buch. Handelsstand

sowohl vertragsbegleitend wie nachvertraglich mit allen Forderungen aufrechnen, die in dem Vertragsverhältnis ihren Rechtsgrund haben 4 0 0 . 2. Beweislast 122

a) Absatz 1. Der H V - auch der Untervertreter im Verhältnis zum Hauptvertreter 401 hat das Entstehen und die Fälligkeit seines Provisionsanspruches zu behaupten und im Streitfalle zu beweisen, insbesondere dass das Geschäft vom Unternehmer ausgeführt worden ist (Abs. 1 S. 1, wo nicht, wie meist, abbedungen; in diesem Falle: dass der Dritte geleistet hat, weil damit der Provisionsanspruch spätestens entstanden ist). Hinsichtlich der Vergütungsbestandteile, für die nach § 87c Abs. 2 ein Buchauszug erteilt werden muss, kann die Darlegungslast des HV durch das Verlangen nach einem vom Unternehmer erstellten Buchauszuges erleichtert werden, weil dieser ein Anerkenntnis enthält. Der HV wird deshalb - ggf. als Widerklage - eine Stufenklage erheben, in erster Stufe gerichtet auf Abrechnung und Buchauszug, in zweiter Stufe auf Provisionszahlung (§ 87c Rn 171). Ein im Wege der Ersatzvornahme gefertigter Buchauszug hat diese Wirkung nicht, er ist jedoch nach § 2 8 6 ZPO ein zulässiges Beweismittel. Hat der Unternehmer unberechtigt Provision gezahlt, gehört es zu einer ordnungsgemäßen Begründung seines Rückforderungsanspruchs, die Gründe dazulegen und zu beweisen, die zu den Stornierungen geführt h a b e n 4 0 2 . Allgemein hat der Unternehmer seine Darlegungslast zur Höhe eines Rückforderungsanspruchs wegen nicht verdienter Provisionen erfüllt, wenn er eine geordnete Zusammenstellung der einzelnen Rechnungspositionen vorlegt, die rechnerisch überprüfbar ist und eine Zuordnung zu den einzelnen Geschäftsvorfällen ermöglicht 4 0 3 . Das pauschale Bestreiten dieses Vortrags durch den H V gibt keine Veranlassung, höhere Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrages zu stellen 4 0 4 . Fordert der Unternehmer eine Provision zurück, weil eine Doppelbuchung vorliegt, und tritt der H V dem nicht substantiiert entgegen, so ist das Rückforderungsverlangen angesichts der irrtümlichen Doppelbuchung begründet. Es erscheint unwahrscheinlich, dass der gleiche Kunde am selben Tag zwei Lebensversicherungen über die identische Antragssumme abgeschlossen haben könnte 4 0 5 .

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Die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vorschuss nach S. 2 hat der HV zu beweisen 4 0 6 ; verlangt der Unternehmer dessen Rückzahlung, trägt er die Beweislast für die Höhe der an den HV als Vorschuss gezahlten Beträge. Strenger entschied das LG Saarbrücken 4 0 7 : Unterbreitet der auf Rückzahlung von Provisionsvorschüssen klagende Unternehmer eine schlüssige und substantiierte Abrechnung, so ist es Sache des beklagten HV, detailliert vorzutragen, welche der einzelnen Positionen von ihm bestritten werden und warum sie nicht gerechtfertigt sind. Eine solche Substantiierungspflicht wird aber die Ausnahme bleiben und nur gefordert werden können, wenn die Substantiierung dem HV überhaupt möglich ist. Für die rechtliche Einordnung einer Zahlung als Provision, Fixum, Garantieprovision o.ä. ist derjenige beweispflichtig, der Vorteile aus dieser Einordnung herleitet. Handelt es sich um eine betragsmäßig schwankende und offen-

400

401 402 403

Differenzierend Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 47: Während des bestehenden HV-Vertrages nur mit Forderungen, deren Sicherung das Stornoreservekonto dienen soll. BGHZ 91, 3 7 0 = NJW 1984, 2881 (2883). OLG Köln VersR 2 0 0 3 , 459. OLG Saarbrücken VersR 2 0 0 0 , 1017.

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OLG Saarbrücken VersR 2 0 0 0 , 1017. OLG Celle, Urt. v. 28.06.2001 - 11 U 221/00, OLGR 2001, 267. Ebenroth/Löwisch $ 87a Rn 55. LG Saarbrücken VersR 2 0 0 0 , 761.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87a

sichtlich erfolgsabhängig gezahlte Leistung, wird meist von einer Provision auszugehen sein. b) Absatz 2. Unabhängig von seiner prozessualen Parteirolle muss der Unternehmer die Voraussetzungen eines RückZahlungsanspruchs nach Abs. 2 2. Hs beweisen 4 0 8 . Ob der HV sich mit seiner Verteidigung auf eine Rückzahlungsklage bis zur Erteilung eines Buchauszuges darauf beschränken kann, die Vorlage eines solchen zu fordern 4 0 9 , ist zweifelhaft. Es genügt, dass der Unternehmer für die Darlegung seines Rückforderungsanspruchs beweispflichtig ist. Dieser Beweis muss nicht notwendig in Buchauszugsform erbracht werden. Allerdings darf sich der HV gegen ein Zahlungsbegehren des Unternehmers mit dem Beweisangebot „Buchauszug, erstellt von dem Unternehmer" verteidigen.

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c) Absatz 3. Die Beweislast für S. 1 liegt beim H V 4 1 0 , für S. 2 beim Unternehmer. Zu S. 1 braucht der HV nur darzulegen und ggf. zu beweisen, dass die Nichtausführung für den Teil, für den er Provision verlangt, feststeht 4 1 1 . Für dieses „Feststehen" trägt er die Beweislast, was Ausführungen zum ursprünglichen Vertragsinhalt und zu der abweichenden Ausführung voraussetzt. Das „Feststehen" kann durch Indizien unterstützt werden, wobei die Anforderungen nicht zu hoch gelegt werden dürfen. Denn der Unternehmer kann wegen seiner Sachnähe den Gegenbeweis eher führen. Er kann die Provisionspflicht nur abwenden, indem er nachweist, dass er die Nichtausführung nicht zu vertreten hat 4 1 2 . Dass der Dritte nicht leistet (geleistet habe, leisten werde), braucht der HV nicht darzulegen: zu seinen Gunsten wird, wenn es sonst auf die Leistung des Dritten ankäme, vermutet, die Leistung des Unternehmers habe die Nichtleistung oder die Nicht-soLeistung des Dritten zur Folge; Sache des Unternehmers wäre es, darzutun, dass auch unabhängig von seiner eigenen Leistungssäumigkeit der Dritte nicht geleistet hat oder haben würde.

125

Die Beweislast für die Voraussetzungen des S. 2 trägt der Unternehmer 4 1 3 . Dazu zählt auch die Darlegung, die Ausführung sei deshalb unzumutbar, weil er (der Unternehmer) zwar leistungsfähig und leistungswillig, aber der Dritte nicht leistungsbereit sei. Schieben also Unternehmer und Dritter sich gegenseitig die Verantwortung für das Scheitern der Ausführung des Auftrages zu, so ist der Unternehmer gegenüber dem HV beweislastmäßig am Zuge: es wird auch hier vermutet, dass der Dritte nicht geleistet habe, weil der Unternehmer es an der Ausführung des Vertrages, der Bereitschaft und der Fähigkeit hierzu habe fehlen lassen; dass Grund und Folge umgekehrt liegen, hätte der Unternehmer, als einen ihn entlastenden Umstand für die Nichtausführung des Geschäfts zu beweisen. Die Gründe der nicht vertragsgemäßen Ausführung des Geschäfts sowie des Nichtvertretenmüssens hat der Unternehmer für jeden einzelnen Fall einer Rückforderung 4 1 4 einschließlich Art und Umfang einer behaupteten Nacharbeit (Zeitpunkt und Art der Mahnung und der Unterrichtung des Handelsvertreters über die Stornogefahr) zu

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409 410

Baumgärtel Rn 2, 4; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87a Rn 19; Hopt § 87a Rn 30; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 55; MiinchKomm-HGB/r. Hoyntngen-Huene § 87a Rn 58; Schlegelberger/Schröder S 87a Rn 42. So wohl Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 55. BGH, Urt. v. 0 2 . 0 3 . 1 9 8 9 - 1 Z R 121/87, NJW-RR 1989, 865.

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Hopt § 87a Rn 30. BGH BB 1989, 1077; Hopt § 87a Rn 30. RGZ 63, 6 9 (71); BGH N J W 1983, 6 2 9 (631); BGH NJW-RR 1989, 865; BGH NJW-RR 1992, 868 (869); OLG Düsseldorf OLGR 1 9 9 5 , 1 9 (20); Holling DB 1960, 79; Ebenroth/Löwisch $ 87a Rn 55. OLG Koblenz VersR 1980, 623.

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1. Buch. Handelsstand

beweisen sowie die Höhe der zurückgeforderten Abschlussprovision zu berechnen 4 1 5 . Davon soll selbst dann nicht abgewichen werden, wenn der H V auf Seiten des Kunden an einer Stornierung des Kundenvertrags mitgewirkt hat 4 1 6 (Frage des Einzelfalls). Der Hauptvertreter muss gegenüber seinem Untervertreter die Gründe einer Nichtzahlung des Unternehmers beweisen 4 1 7 . Eine Erleichterung für die Beweislast hat der B G H 4 1 8 dem Unternehmer insofern zugestanden, als bei dem Vertrieb von Massengütern des täglichen Bedarfs mit geringem Wert der Einzelstücke eine Vermutung dafür spreche, dem Unternehmer solle die Einklagung und Beitreibung von Zahlungsrückständen gegen nachhaltig zahlungssäumige Kunden nicht zumutbar sein. Hier habe der HV darzutun, dass und warum es im konkreten Falle anders sei. Zweifelhaft ist, ob diese Entscheidung nach der Novelle 1990 noch maßgeblich ist. 127

d) Absatz 4. Der HV trägt die Beweislast für die Fälligkeit des Provisionsanspruches 419 .

S 87b Höhe der Provision (1) Ist die Höhe der Provision nicht bestimmt, so ist der übliche Satz als vereinbart anzusehen. (2) 1 Die Provision ist von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. 2 Nachlässe bei Barzahlung sind nicht abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, daß die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. 3 Die Umsatzsteuer, die lediglich auf Grund der steuerrechtlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist, gilt nicht als besonders in Rechnung gestellt. (3) 1 Bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen von bestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt für die Vertragsdauer zu berechnen. 2 Bei unbestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann; der Handelsvertreter hat Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen, wenn der Vertrag fortbesteht.

Schrifttum Evers Die Nichtigkeit von Handelsvertreterverträgen wegen zu geringer Verdienstmöglichkeiten und ihre Rückabwicklung, BB 1992, 1365; Habscheid Das Ausgleichsrecht des Handelsvertreters, Festschrift Schmidt-Rimpler, 1957, 335; Heckmann Die Exportabgabe nach dem Absicherungsgesetz und der Provisionsanspruch des ausländischen Handelsvertreters, DB 1969, 990; Kottke Die Mehrwertsteuer des Handelsvertreters BB 1968, 1076; Klinger Zur Bemessung und Gestaltung der Vertreterprovision, DB 1957, 974; Preis/Stoffels Die Inhaltskontrolle der Verträge selbständiger und unselbständiger Handelsvertreter, Z H R 160 (1996), 4 4 2 ; Schröder Änderung der Vertragsbedingun-

415

416 417 418

OLG Hamm, Beschl. v. 1 2 . 0 3 . 2 0 0 4 - 35 W 2/04, NJW-RR 2 0 0 4 , 1 2 6 6 ; Knorn BB 1975, 111 (112). BGH NJW-RR 1989, 865. Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 55. MDR 1972, 135.

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Baumgärtel Rn 2, 3, 4; Ebenroth/Löwisch § 87a Rn 55; Heymann/SonnenscheinfWeitemeyer § 87a Rn 5; Hopt § 87a Rn 30; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 87a Rn 58; Schlegelberger/Sc^röder § 87a Rn 4 2 .

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87b

gen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, DB 1958, 975; ders. Gesetzlicher und vertraglicher Provisionanspruch des Handelsvertreters; BB 1963, 567; Ulmer/Habersack Zur Beurteilung des Handelsvertreter- und Kommissionsagenturvertriebs nach Art 85 Abs. 1 EGV, ZHR 159 (1995), 109.

A. Übersicht

Rn 1

B. Genese

2

C. Europarechtliche Präformation

3

2. Nachlässe 3. Nachlass bei Barzahlung . . . . 4. Nebenkosten 5. Umsatzsteuer 6. Abweichende Vereinbarungen Π. § 87b Abs. 3: Provisionsberechnung bei Dauerverträgen 1. Überblick 2. Verträge mit bestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 Satz 1) 3. Verträge mit unbestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 Satz 2) 4. Fortsetzung des Vertrages . . . . 5. Nicht fortgesetzter Vertrag . . . 6. Beendigung des HV-Vertrages . . 7 Vorzeitige Beendigung des Dauervertrages 8. Abweichende oder konkretisierende Vereinbarungen

D. Absatz 1 4-18 I. Dispositivität sowie vertragliche Vereinbarung der Provisionshöhe . . . 5 Π. Sittenwidrigkeit 6 ΠΙ. Konkludente Vereinbarung . . . . 7 IV. Ausdrückliche Vereinbarung . . . . 8 V. Änderung der Provisionsvereinbarung 9-12 VI. Leistungsbestimmungsrecht . . . . 13 VII. Obrigkeitliche Festsetzung 14-15 Vm. Üblicher Provisionssatz mangels Vereinbarung und obrigkeitlicher Feststellung 16-18 E. § 87 b Abs. 2 und 3: Provisionsberechnung I. Absatz 2 1. Allgemeines

19-40 20-28 20-22

Rn 23 24 25-26 27 28 29-40 29-31 32-34 35 36 37 38 39 40

·. Dispositivität

41

j . Beweislast

42

A. Übersicht S 87b handelt von der Berechnung der Provision und trifft Grundregeln zu ihrer 1 Höhe und Berechnungsweise. Die Vorschrift regelt mithin „wieviel" der Vertreter für seine Hauptleistung erhält. Die Norm trennt Höhe (Abs. 1) und Berechnungsgrundlagen (Abs. 2, 3) der Provision. Abs. 3 betrifft dabei den Sonderfall der Dauerverträge. Sie gilt für alle unter § 84 fallenden HV einschließlich der Unter- 1 und Versicherungsvertreter2 sowie für sämtliche ihnen zustehende Provisionen 3 , auch für Folge- und Bezirksgeschäfte 4 . Auf Kommissionsagenten, Vertragshändler und Franchisenehmern ist § 87b unanwendbar 5 , da es sich um eine Spezialvorschrift zum HV-Recht handelt. Die Norm ist in allen Teilen dispositiv. Dass die Provision in Geld zu zahlen ist - auch wenn keine der beiderseitigen Leistungen der Geschäftspartner in Geld besteht (Tauschvertrag, Rn 22) 6 - , setzt § 87b voraus. Nicht erforderlich ist, dass sie nach dem Modus des § 87b Abs. 2, 3 berechnungsbedürftig ist; sie kann auch nach der Stückzahl der vermittelten

1

2 3

Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 35. Bei der Anwendung sind die zwischen Hauptvertreter und Unternehmer getroffenen Vereinbarungen zu berücksichtigen, soweit sie den betroffenen Parteien bekannt sind. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 1; Münch-

4 5 6

KommHGB/r. Hoyningen-Huene § 87b Rn 3; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 1. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 588. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 35. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 4; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 1.

R a i m o n d Emde

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1. Buch. Handelsstand

Objekte, statt in Prozenten des Entgelts, oder mit einem festen Betrag für das einzelne Geschäft vereinbart werden, woraufhin die Berechnungsweise des Gesetzes gegenstandslos wird.

B. Genese 2

§ 87b wurde mit der Novelle 1953 in das HGB gebracht. Abs. 2 S. 3, betreffend die Mehrwertsteuer, ist durch die Neufassung des Umsatzsteuergesetzes vom 29.05.1967 (BGBl. I 545) eingefügt worden.

C. Europarechtliche Präformation 3

S 87b Abs. 1 bildet Art. 6 Abs. 1 HV-Richtlinie 1986 ab. Auch die HV-Richtlinie sieht die Üblichkeit als subsidiären Auslegungsmaßstab vor, daneben subsidiär die Angemessenheit der Vergütung, was - obwohl vom deutschen Recht nicht übernommen auch hier gilt. § 87b Abs. 2 und 3 sind ohne Vorbild in der HV-Richtlinie.

D. Absatz 1 Zum Begriff der Provision vgl. oben, $ 87 Rn 2 f.

4

I. Dispositivität sowie vertragliche Vereinbarung der Provisionshöhe 5

Die übliche Provision des Abs. 1 wird nur geschuldet, wenn vertraglich nichts Abweichendes bestimmt wurde, wobei sich die Parteien auf Teilregelungen zu bestimmten Provisionsarten, Tätigkeiten oder Zeitabschnitten beschränken dürfen 7 , die ggf. Auslegungshilfe bei der Bestimmung des im Übrigen Gewollten bieten können. § 87b ist innerhalb der Grenzen der §§ 134, 138, 242, 307 BGB vollständig dispositiv, so dass - wie Abs. 1 mit dem Satzteil „ist die Höhe der Provision nicht bestimmt" klarstellt, vertragliche Absprachen vorgehen. Deshalb darf auch nach Abschluss des HV-Vertrages jederzeit, wenn auch hinreichend deutlich und auch mit Rückwirkung 8 , ein anderer Provisionssatz als der in § 87b Abs. 1 vorgesehene „übliche" vereinbart werden 9 , und zwar - siehe § 85 — formfrei, im Zweifel aber in der vereinbarten strengeren Form 1 0 . Der vereinbarte Provisionssatz geht der in Abs. 1 angesprochenen üblichen Provision, einer ergänzenden Vertragsauslegung, oder einem Handelsbrauch 11 vor, wobei in dieser Reihenfolge zu prüfen ist. Die Bestimmung der Provision, die Abs. 1 als Regel voraussetzt, erfolgt gewöhnlich in dieser Weise durch Vertrag in Form eines bezifferten Provisionssatzes. Notwendiger Bestandteil oder Wirksamkeitsvoraussetzung des HV-Vertrags ist eine solche Provisionsvereinbarung aber nicht. Bei vollständigem oder teilweisem Fehlen oder - ggf. teilweiser - Unwirksamkeit einer Absprache über Berechnung und Höhe der Provision greifen die Auslegungsmechanismen in der vorgenannten Folge ein, vorrangig Abs. 1, nicht aber

7 8 9

Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch

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§ 87b Rn 3. § 87b Rn 2. § 87b Rn 6.

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AA Ebenroth/Löwiscb § 87b Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 2; Schlegelberger/Schröder ξ 87b Rn 2.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87b

§ 139 BGB 1 2 . Ist die Verteilung einer vertraglich vereinbarten Provision auf einzelne Provisionsarten, etwa werbende und verwaltende Provisionsbestandteile (speziell hierzu § 89b Rn 138 ff), streitig, wird ergänzend auf Abs. 1 zurückgegriffen. Eine vertragliche Teilregelung bedeutet nicht, dass über diese Teilregelung hinaus keine Provision gezahlt werden soll 1 3 . Ein solcher Umkehrschluss müsste sich eindeutig aus dem Vertrag ergeben 14 . Mangels entgegenstehender Regelung ist die vereinbarte Provision in allen Fällen zu zahlen, in denen der Vertreter Provision verlangen kann 1 5 , d.h. sowohl bei Vermittlungs-, Abschluss-, Bezirks- oder Kundenschutzprovision. Der versprochene Provisionssatz ist grundsätzlich auch dann maßgeblich, wenn mit dem Kunden ein besonders günstiger Sonderpreis vereinbart wird 1 6 und gilt für alle Tätigkeiten des HV. Abzulehnen ist die Ansicht, für Bestandspflege- und Verwaltungsprovisionen gälten - wohl im Wege ergänzender Vertragsauslegung - grundsätzlich geringere Provisionssätze als für Vermittlungs- oder Abschlussprovisionen 17 . Mit der vereinbarten Provision ist im Zweifel die gesamte vertraglich geschuldete Tätigkeit des HV abgegolten 18 .

Π. Sittenwidrigkeit Sogenannte „Hungerprovisionen", die sittenwidrig niedrig vereinbart sind, können 6 gemäß § 138 BGB unwirksam sein. Davon ist auszugehen, sofern die Provision kein ausreichendes Äquivalent für die Bemühung des HV darstellt, in außergewöhnlichem Maß von dem sonst in dem Geschäftszweig Üblichen abweicht und der HV trotz vollständiger Erfüllung der ihm übertragenen Pflichten, Ausnutzung der ihm nach dem HV-Vertrag eingeräumten Betätigungsmöglichkeiten sowie gebotenem Einsatz seiner Arbeitskraft eine angemessene Vergütung nicht erzielen kann 1 9 . Verluste des HV reichen für die Annahme einer Hungerprovision nicht aus 2 0 . Eine zu geringe Provision kann auch ein Indiz für die Unselbständigkeit des HV bilden, wobei wirtschaftlicher Abhängigkeit des HV jedoch regelmäßig nur eine schwache Indizwirkung für die Unselbständigkeit beizumessen ist (§ 84 Rn 18 ff). In Anlehnung an diese Diskussion wird auch bei Kfz-Händlerverträgen mit unzureichenden Verdienstmöglichkeiten eine Ergänzung der „Hungermarge" diskutiert 21 . Eine die für den Vertrieb geleistete Marge ergänzende Vergütung aus dem Werkstatt- und Gebrauchtwagengeschäft soll in die Gesamtbetrachtung der Verdienstmöglichkeiten nicht einbezogen werden 2 2 .

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Schröder DB 1958, 975 (976); Ebenroth/ Löwisch § 87b Rn 2; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 2a, 2c. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 3; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 6; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 3; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 2. BGH, Urt. v. 15.02.1971 - VII Z R 122/69; VersR 1971, 4 6 4 ; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 5 8 8 ; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 8; Schlegelberger/Sefcröder § 87b Rn 2a. OLG München, HVR Nr. 827; Küstner/ Thume Rn 982. AA Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 8.

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Ebenroth/Löwisch $ 87b Rn 8; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 2. BGH DB 1981, 2274; BGH BB 1960, 1221 (1222); OLG Nürnberg BB 1960, 1261; BAG, Urt. v. 10.03.1960 - 5 AZR 426/58, MDR 1960, 612; OLG Düsseldorf ZIP 1998, 6 2 4 (627); LAG Berlin DB 1964, 189; Evers BB 1992, 1365; Küstner/Thume I, Rn 9 8 9 ; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 6; Schlegelberger/ Schröder § 87b Rn 2c. BGH BB 1 9 6 0 , 1 2 2 1 (1222); Schlegelberger/ Schröder § 87b Rn 2c. Genzow kfz-Betrieb 8/2001, 24. Genzow kfz-Betrieb 8/2001, 24.

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§ 87b

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ΠΙ. Konkludente Vereinbarung 7

Da die Provisionsabrede formfrei getroffen werden kann, darf eine stillschweigende Vereinbarung zur Provisionshöhe erfolgen. Wird im Einverständnis beider Parteien die Tätigkeit des H V über einen gewissen Zeitraum in gleichbleibender prozentualer Höhe vergütet, darf auf eine entsprechende vertragliche Vereinbarung geschlossen werden 2 3 . Schweigen einer Partei auf den Änderungsvorschlag der anderen bildet keine Zustimz \ mung 24

IV. Ausdrückliche Vereinbarung 8

Fast alle schriftlichen Vertreterverträge enthalten eine ausdrückliche Regelung des Provisionssatzes 25 . Dieser ist dann maßgeblich. Vereinbart werden darf etwa, da kontrollfreie Hauptleistung (Vor $ 84 Rn 27) regelmäßig auch durch AGB, die Höhe der Provision, eine differierende Provision nach Geschäft, Kunde, ab Erreichen einer bestimmten Umsatzschwelle, für bestimmte Einzeltätigkeiten 26 , der Umfang der Mitwirkung des HV am Zustandekommen des Kundengeschäfts 27 , eine Bemessung nach der Verdienstspanne des Unternehmers 2 8 oder die Provisionsverteilung unter verschiedenen Vertretern 2 9 (auch als AGB) 3 0 . In allen Fällen kann auch eine völlig abweichende Vergütungsart gewählt werden, etwa ein Fixum oder ähnliches (s.o.). Solange nicht klar unterschiedliche Provisionssätze für verschiedene Tätigkeiten des H V vereinbart sind, gilt der vereinbarte Provisionssatz für alle Tätigkeiten und Abschlüsse 31 .

V. Änderung der Provisionsvereinbarung 9

Von der gesetzlich oder vertraglich geregelten Provisionshöhe darf - konkludent oder ausdrücklich (s.o.) - nur einvernehmlich abgewichen werden 3 2 . Einseitige Änderungen sind unwirksam 3 3 . Selbst die jahrelange Duldung einer einseitigen Herabsetzung der Provision, die meist nur aus Furcht des HV vor einer Kündigung des Vertrages durch den Unternehmer erfolgt, hindert den Vertreter später nicht, den noch unverjährten Teil der Provision nachzufordern. Nur in besonders krassen Fällen können Verwirkungsgrundsätze eingreifen, was ein Zeit- und ein Umstandsmoment voraussetzt. Dies hat das LG Mannheim 3 4 in einem Einzelfall angenommen: Die jahrelange rügelose Entgegennahme geringerer als der vertraglich vereinbarten Provisionen sowie entsprechender Abrechnungen durch einen Versicherungsvertreter soll entspr. § 362 als Annahme eines Antrags des

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 5 8 6 ; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 2; Heymann/Sotttte«schein/Weitemeyer § 87b Rn 4; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 87b Rn 4; Schlegel beiger/Schröder § 87b Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 5. Küstner/Tbume I, Rn 983. Klinger DB 1957, 975; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 5. Ebenroth/Löwisch $ 87b Rn 5; Schlegelberger¡Schröder § 87b Rn 4. OLG Karlsruhe HVR (75) Nr. 4 9 4 ; Küstner/

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Thume I, Rn 9 9 7 ; Ebenroth /Löwisch § 87b Rn 5; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 4; Hopt § 87b Rn 18. Klinger DB 1957, 975; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 5; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 2, 2b. AA Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 5. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 589. BGH BB 1955, 1009; Ebenrotb/Löwisch § 87b Rn 9. LG Mannheim VersR 2 0 0 5 , 1 5 3 2 .

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§ 87b

Unternehmers zu werten sein, die ursprünglich vereinbarten Provisionssätze zu kürzen. Dem widerspreche eine Schriftformklausel nicht, weil sie durch konkludentes Verhalten abänderbar sei. Das Urteil des LG Mannheim dürfte im Spannungsverhältnis zur BGHRspr. 35 stehen, derzufolge auf Grund der zwingenden Natur der Kontrollrechte (§ 87c Abs. 5) im Schweigen auf Abrechnungen keine Annahme des Angebots des Unternehmers auf die Höhe der abgerechneten Provision liegt. Zur Verwirkung gelten die zu § 87c Rn 96 ff näher dargestellten Ausführungen zum Anerkenntnis der Provisionsabrechnung mittels Schweigens (siehe dort). Wird keine Regelung getroffen, ab wann die Änderung Anwendung finden soll, ist der Provisionssatz maßgeblich, der zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Geschäfts und damit des Entstehens der Provisionsanwartschaft gilt 3 6 . Eine nachträglich verabredete Änderung von Provisionssätzen oder der Art der Provisionsberechnung bleibt damit, wenn nicht eindeutig Gegenteiliges vereinbart wird, ohne Einfluss auf bereits entstandene Provisionsansprüche oder Anwartschaften 37 . Beweispflichtig für die Änderung ist derjenige, der sich auf sie beruft. Im Zweifel ist nur eine für das einzelne Geschäft vereinbarte Änderung gewollt 38 . Änderungsvorbehalte, mit denen sich der Unternehmer eine einseitige Herabsetzung der Vergütung vorbehält, sind grundsätzlich unzulässig. Zu AGB s.o., Vor § 84 Rn 33. Dies ist allerdings für Individualverträge umstritten. Es wird vertreten, dass sich der Unternehmer in Individualverträgen die einseitige Änderung des Provisionssatzes vertraglich vorbehalten darf 3 9 . Dem ist regelmäßig nur für den Fall zuzustimmen, dass es gewichtige Gründe für die Vereinbarung des Änderungsvorbehalts gibt und der Änderungsvorbehalt einen angemessenen Änderungsrahmen bezeichnet, etwa eine bevorzugte Verprovisionierung in der Aufbauphase. Anderenfalls könnte dem Vertragspartner nicht anders als bei einem Änderungsvorbehalt mittels AGB - ein Vertrag mit völlig abweichenden Konditionen aufgezwungen werden. Ob langjährige Duldung eines einseitigen Bestimmungsrechts des Unternehmers durch den HV zur vertraglichen Anerkennung des Änderungsvorbehalts führt, ist zweifelhaft 40 . Was nicht ausdrücklich vereinbart werden darf kann auch nicht durch Duldung Vertragsinhalt werden. Der Unternehmer ist bei Ausübung seines Änderungsermessens nicht nur an die Willkürgrenze 41 sondern an die Billigkeitsgrenze der §§ 315, 316 BGB gebunden. Die Billigkeit erfordert als das mindeste, dass die üblichen Sätze eingehalten werden 4 2 . Ein einseitiger Änderungsvorbehalt fehlt, falls die Vereinbarung darauf zielt, dass der Provisionssatz bis auf weiteres gilt 4 3 . Mangels hinreichender Klarheit enthält die Bestimmung lediglich die Feststellung, dass die Parteien durch spätere konsensuale Einigung und nicht mittels einseitiger Direktive einer Partei einen neuen Provisionssatz vereinbaren können. Gleiches gilt für die Regelung, der Provisionssatz werde nach Bedarfsfall festgelegt. Auch hierdurch wird kein Änderungsvorbehalt vereinbart 44 . Scheitert die Einigung, gilt fortan Abs. 1, soweit sich aus der Regelung nicht ergibt, dass der geregelte Provisionssatz bis zur wirksamen Abänderung gelten soll 4 5 . Können die Vertragspartner keine Einigung über eine Anpassung

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BGH NJW 1996, 588; siehe hierzu Emde MDR 1996, 331 ff; EWiR 1999, 3 2 7 / 3 2 8 ; Kukat DB 2 0 0 2 , 1646; ebenso OLG Hamburg BB 1998, 971 = EWiR 1999, 327 (Emde). Küstner/Thume I, Rn 986. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 9. Küstner RVR 1968, 149; Schröder DB 1958, 975 (976); Westphal Vertriebsrecht I,

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Rn 590; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyrtingen-Huene § 87b Rn 7; Schlegelberger/Scfcrôàer S 87b Rn 2d. Küstner/Thume I, Rn 985. So Westphal Vertriebsrecht I, Rn 590. Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 2d. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 591. Küstner/Thume I, Rn 985. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 3.

Raimond Emde

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\ . Buch. Handelsstand

des Provisionssatzes finden, besteht nur die Möglichkeit, die Provisionshöhe im Wege einer Änderungskündigung und anschließender Neuvereinbarung festzulegen. Dazu muss der HV-Vertrag mit ordentlicher Kündigungsfrist gekündigt werden, wobei der Unternehmer spätestens zum Ende der Kündigungsfrist einen Neuvertrag anbietet. Der HV muss diesen Neuvertrag jedoch nicht annehmen, so dass die Kündigung dann mit der Folge einer Ausgleichsberechtigung nach § 89b wirksam wird. Eine Teilkündigung nur der Provisionsvereinbarung ist unwirksam, da Teilkündigungen unzulässig sind. 11

Weigert sich der Vertreter, geänderte Provisionssätze zu akzeptieren, ergibt sich daraus kein außerordentliches Kündigungsrecht des Unternehmers 46 . Die Bereitschaft des Vertreters, in einem Einzelfall einen geänderten Provisionssatz zu akzeptieren, präjudiziert ihn nicht für Folgefälle. Die Einigung beschränkt sich daher im Zweifel auf das einzelne Geschäft. 12 Die Beweislast für eine von der Üblichkeit abweichende Vereinbarung trägt derjenige, der sich auf die vom Gesetz abweichende Vereinbarung beruft. Nicht etwa muss der HV, der die übliche Provision beansprucht, im Streitfalle beweisen, dass die Höhe nicht durch Vereinbarung bestimmt worden ist 47 .

VI. Leistungsbestimmungsrecht 13

Hat der Unternehmer gemäß § 315 BGB hinsichtlich der Höhe der Provision ein an der Billigkeit orientiertes Leistungsbestimmungsrecht und infolgedessen in einer bestimmten Höhe abgerechnet, konkretisiert diese Leistungsbestimmung den Leistungsinhalt endgültig. Sie ist für den Unternehmer unwiderruflich48. Die Bestimmung der Provision oder ihrer Berechnungsgrundlagen darf auch einem Dritten49 oder einer Vertragspartei überlassen werden, es gelten dann die §§ 315 ff BGB.

VII. Obrigkeitliche Festsetzung 14

Auch sie ist „Bestimmung" im Sinne des Abs. 1. Die Vertragsfreiheit ist insoweit eingeschränkt. Eine solche Bestimmung ist für die Kfz-Versicherung in § § 31 ff der VO über die Tarife in der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung vom 5. Dezember 1984 erfolgt 50 . Für die Lebensversicherungen ist durch das BaFin auf der Grundlage des § 81 VAG51 vorgeschrieben, dass die Provision einschließlich sonstiger Vergütungen höchstens 90 % der rechnungsmäßig gedeckten Abschlusskosten des Neugeschäfts betragen darf 5 2 . Dagegen verstoßende Vereinbarungen sind unwirksam. Durch Anordnung des Reichsauf-

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4?

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 595. AA 4. Aufl., § 87b Rn 4; RG WarnRspr. 1923/24 Nr. 135; LAG Bremen DB 1960, 1212. BGH, Urteil v. 19.01.2005 - VIII Z R 139/04, VersR 2005, 506. Ebenroth /Löwisch § 87b Rn 7; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 4; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene S 87b Rn 5. BGBl. I S. 1437, 1446; Änderung durch

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Vierte Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Tarife in der KraftfahrzeugHaftpflichtversicherung vom 16.07.1991; BGBl. 1 1535) Ursprünglich war maßgebend die VO PR 52/50 - Neufassung lt. Bekanntmachung v. 25.08.1960 (BAnz. Nr. 169) - ; danach galt die VO über Tarife in der Kraftfahrversicherung v. 20.11.1967 i.d.F. der Bek. vom 07.12.1976 (BAnz. Nr. 233). 51 52

BGBl. 1993 I S. 2. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 10.

R a i m o n d Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87b

sichtsamtes für Privatversicherungen vom 8.3.1934 5 3 , welche als Verordnung zu qualifizieren ist 5 4 , wurde gegenüber Lebensversicherungsunternehmen und Vermittlern von Lebensversicherungen ein Verbot ausgesprochen, Versicherungsnehmern Sondervergütungen zu gewähren. Hierbei handelt es sich - ebenso wenig wie bei den anderen hier genannten Verboten - um kein gesetzliches Verbot mit Nichtigkeitsfolge i.S.d. § 134 BGB 5 5 . Es richtet sich allein gegen Versicherer und Vermittler und verpflichtet daher nur eine der vertragsschließenden Parteien, nicht jedoch den Versicherungsnehmer. Der geschlossene Versicherungsvertrag bleibt trotz eines Verstoßes in der Regel wirksam 5 6 . Dreher57 hält die Bekanntmachung des Reichsaufsichtsamtes v. 8.3.1934 für europarechtswidrig. Der EuGH habe sie im Fall M e n g 5 8 aufgrund der Unzulässigkeit der Vorlage nicht geprüft. Wegen Unbestimmtheit wie Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebe die VO von 1934 keine Ordnungswidrigkeitsgelder rechtfertigende hoheitliche Eingriffsbefugnis. Die so vorgeschriebenen Provisionssätze dürfen nicht überschritten werden 5 9 . Werden gesetzliche Höchstpreise für das vom H V vertriebene Produkt festgelegt, sind diese für die Provisionsberechnung maßgebend 6 0 , sofern nicht der Kunde an den Unternehmer höhere Preise zahlt und der Mehrbetrag dem Unternehmer endgültig verbleibt 6 1 . Nach anderer Ansicht 6 2 soll der H V in keinem Fall von der Gesetzwidrigkeit profitieren und erhält nur den gesetzlich vorgeschriebenen Preis.

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VIH. Üblicher Provisionssatz mangels Vereinbarung und obrigkeitlicher Feststellung Fehlt eine (wirksame) vertragliche Bestimmung (Subsidiarität), gilt - vergleichbar § 612 Abs. 2 und § 631 Abs. 2 BGB - gemäß § 87b Abs. 1 der übliche und - wie Art. 6 Abs. 1 HV-Richtlinie 1986 betont - angemessene Provisionssatz als vereinbart, zudem - stillschweigend - die übliche und angemessene Berechnungsgrundlage 63 . Wegen der Subsidiarität der üblichen Vergütung besteht kein Wahlrecht der Parteien, zwischen der üblichen und der vertraglich vereinbarten Provision zu wählen. Vielmehr ist die vertraglich vereinbarte Provision vorrangig 6 4 . Die Üblichkeit allein ist nicht entscheidend, wenn sie unangemessen ist. Eine übliche aber unangemessene Provision kann nicht als vereinbart gelten. Auf Abs. 1 ist auch zurückzugreifen, falls sich eine Provisionsvereinbarung als unwirksam oder unangemessen erweist: dann tritt anstelle der vereinbarten Provision die übliche und angemessene des § 87b Abs. 1 6 5 . § 139 BGB gilt im Zweifel nicht, weil zu vermuten steht, dass die unwirksame Provisionsbestimmung durch dispositives Recht ersetzt wird 6 6 . Abs. 1 gilt ferner für einen Dissens in Bezug auf die Provisionshöhe oder

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VerAfP 1934, 99. Dreher VersR 2001, 1. BGH MDR 2004,1104. BGH MDR 2004,1104. VersR 2001, 1. Urteil v. 17.11.1993 - Rs C-2/91, VersR 1994, 161; siehe auch OLG Hamburg VerBAV 2000, 163. BGH, Urt. v. 30.01.1992 - 1 ZR 125/90, NJW-RR 1992, 674; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 10; Münch-

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KommHGB/t>. Hoyttingett-Huene § 87b Rn 21; Schröder § 87b Rn 5b. Ebenroth/Löwisch $ 87b Rn 10; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 21; Schröder § 87b Rn 5b. OLG Düsseldorf MDR 1957, 168 (Leitsatz). Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 11. BGH VersR 1971, 464; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 11; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87b Rn 4; Schröder § 87b Rn 2. Küstner/Thume I, Rn 988. Küstner/Thume I, Rn 988.

Raimond Emde

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§ 87b

1. Buch. Handelsstand

dann, wenn eine vereinbarte Provision bestimmte Tätigkeiten nicht erfasst 6 7 . Der Dissens führt entgegen § 154 B G B nicht zur Nichtigkeit des Vertretervertrages 68 . 17

Maßgeblich ist der durch Sachaufklärung zu ermittelnde übliche und angemessene Provisionssatz im räumlichen und sachlichen Arbeitsgebiet des H V (vgl. § 3 5 4 ) 6 9 , also zum Beispiel für Anzeigenvertreter im konkreten Ressort, der Branche und am Ort der Tätigkeit 7 0 , wobei die Besonderheit des Einzelfalls nicht außer Betracht gelassen wirden darf 7 1 . Der genaue Provisionsanspruch ist gegebenenfalls gem. § 2 8 7 Z P O durch Schätzung zu bestimmen 7 2 . Als Beweismittel kommen Anfragen bei HK, Unternehmensverbänden sowie C D H und letztlich Sachverständigengutachten in Betracht 7 3 . Die stärkste Form der Üblichkeit bildet der Handelsbrauch 7 4 . Sofern keine ggf. stillschweigende abweichende Vereinbarung getroffen wurde, bestimmt sich die Üblichkeit dagegen nicht danach, ob der Unternehmer Provisionen in dieser Höhe anderen H V zahlt 7 5 , zumal der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht gilt 7 6 (§ 86a Rn 35 ff). Denn sonst würde jedes Unternehmen mit mehreren H V über das üblicherweise zu leistende Entgelt selbst disponieren können und Partikularrecht schaffen. Fehlen andere Auslegungsmittel kann jedoch die vom Unternehmer anderen H V geleistete Provision ein Auslegungsmittel sein. Ein Beispiel für örtlichen Handelsbrauch findet sich in dem Urteil AG Hamburg BB 1981, 2 0 3 3 (15 % Provision für die Vermittlung von Werbeanzeigen).

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Mangelt es an einer vertragliche Fixierung und ist eine Üblichkeit nicht feststellbar (etwa weil der provisionspflichtige Auftrag als Sonderauftrag aus dem Rahmen fällt), wird der Provisionsanspruch „im Zweifel" durch den H V gemäß §§ 315, 316 B G B nach billigem Ermessen bestimmt 7 7 . Eine solche Bestimmung setzt jedoch voraus, dass alle Möglichkeiten der Vertragsauslegung oder der Ermittlung des Provisionssatzes, auch durch Sachverständigengutachten, ausgeschöpft sind 7 8 .

E. § 87b Abs. 2 und 3: Provisionsberechnung 19

§ 87b enthält in seinen Abs. 2 und 3 Grundsätze zur Provisionsberechnung. Auch die Abs. 2 und 3 sind dispositiver Natur. Deshalb können andere Bezugsgrößen als Bemessungsgrundlage für die Provisionshöhe vereinbart werden.

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Ebenrotb/Löwisch § 87b Rn 12; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 11; Schlegelberger/ScfcröJer § 87b Rn 3a, 4. LAG Hamm BB 1985,464; Küstner/Tbume I, Rn 991. BGH, Urt. v. 02.03.1961 - VII ZR 15/60, BB 1961, 424 = DB 1961, 638; Ebenroth/ Löwisch § 87b Rn 13; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 10; Schlegelberger/ScfcröJer $ 87b Rn 3. Küstner/Thume I, Rn 992. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 13; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 10; Schlegelberger/Scfcröder § 87b Rn 3. BAG DB 1998, 1719 (zu einem Arbeitsvertrag).

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Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 14; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87b Rn 12; Schlegelberger/Sc^röder § 87b Rn 3. Vgl. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 13; Heym&nnlSonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 6. Küstner/Thume I, Rn 992. KG BB 1995, 2286 m. zust. Anm. Küstner S. 2287; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 13. BGH DB 1961, 638; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 599; Küstner/Thume I, Rn 994; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 14; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 6; Hopt § 87b Rn 3; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 13; Schlegelberger/ Schröder § 87b Rn 4a, b. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 599.

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I. Absatz 2 1. Allgemeines. Abs. 2 stellt in seinem S. 1 die Grundregel auf, dass sich die Höhe der 2 0 Provision nach dem im vom HV vermittelten oder abgeschlossenen Vertrag vereinbarten Entgelt bestimmt (Bemessungsgrundlage), und stellt in S. 2 und 3 klar, wie sich dieses für die Provision maßgebliche Entgelt im Einzelnen berechnet. Dazu wird vorgeschrieben, dass Nachlässe bei Barzahlung, die üblichen Nebenkosten und die Umsatzsteuer die Bemessungsgrundlage des S. 1 nicht reduzieren. Provisionsbemessungsgrundlage ist damit der vom HV (mit)verursachte Umsatz, dessen Wert sich im Regelfall nach dem für das Kundengeschäft in Rechnung gestellten Geldbetrag - Kaufpreis, Versicherungsprämie o.ä. bestimmt 7 9 . Werden andere Bemessungsgrundlagen zur Provisionshöhe vereinbart, z.B. gelieferte Stückzahlen 80 , Differenz zwischen Einkaufs- und Verkaufspreis des vermittelten Produkts 8 1 bzw. zwischen dessen Verkaufspreis und dem Wert eines in Zahlung genommenen Gegenstands 82 , gilt vorrangig das so Geregelte. Abs. 2 S. 1 ist unanwendbar 8 3 . Haben die Parteien keine vom Gesetz abweichende Vereinbarung getroffen, ist die Pro- 21 vision von dem durch den Kunden (Verkaufsvertreter) oder von dem Unternehmer (Einkaufsvertreter) zu leistendem, vollständigem Entgelt zu berechnen. Da die Provision von der Gegenleistung zu berechnen ist, die der Kunde oder Unternehmer „zu leisten hat", kommt es auf das Geschuldete an, nicht die tatsächliche Höhe der Zahlung 84 , was sich auch aus § 87a Abs. 3 ergibt. Die Grundsätze der Provisionsberechnung bei Teilleistungen können daher nicht aus § 87b Abs. 2 hergeleitet werden. Nicht anders als bei § 87a Abs. 3 ist also auch hier zwischen provisionsrelevanten Abreden im Ursprungsvertrag und solchen zu unterscheiden, die zu einer Geschäftsausführung abweichend vom Ursprungsvertrag führen. Letztere sind provisionsneutral und ändern nichts an der Verprovisionierung als ob das ursprünglich geschlossene Geschäft ausgeführt worden wäre: Freiwillig geleistete, d.h. nicht geschuldete Rückvergütungen des Unternehmer mindern die Provision 85 ebenso wenig wie nachträgliche, die Provisionsbemessungsgrundlage reduzierende Abreden zwischen Unternehmer und Kunden 8 6 (§ 87a Abs. 3). Deshalb ist das vereinbarte Entgelt auch maßgeblich, wenn ohne im Ursprungsvertrag geregelte Verpflichtung statt des Entgelts eine andere Leistung angenommen wird und diese weniger wert ist 8 7 . Das Risiko, durch eine Leistung an Erfüllungs statt, etwa infolge eines Kursverlustes von Wertpapieren, nicht den vollen Gegenwert für seine Gegenleistung zu erhalten, trägt allein der Unternehmer 8 8 , 79

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Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 15; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 15, 16; Schlegelberger/ScfcröJer $ 87b Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 15; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 87b Rn 15. OLG München NJW-RR 1994, 103; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 15. BAG, Urt. v. 24.09.1965 - 3 AZR 231/65, DB 1965, 1917; LAG Berlin DB 1964, 189. Ebenroth/Löwisch S 87b Rn 15; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 16; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 8; Hopt § 87b Rn 5; MünchKommHGB/V. Hoyningen-Huene § 87b Rn 18; Schlegelberger/ Schröder § 87b Rn 5a, 6.

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Hopt S 87b Rn 5. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 8; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene $ 87b Rn 22; Schlegelberger/Schröder § 87b Rn 6. RGZ 121,125 (126); Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 16; Hopt § 87b Rn 6; MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 87b Rn 18; Schlegelberger/Scfcroáer § 87b Rn 5, 6: teils aA Heymann/Sonnenschem/Weitemeyer § 87b Rn 8. RGZ 121, 125 (127); Eberstein, S. 96; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 16; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 8; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 18; Schlegelberger/.Sc/>röder § 87b Rn 5.

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ebenso wie ihm ein spiegelbildlich erzielter Mehrwert zusteht 89 . Gleiches gilt für den Fall der Leistung an Erfüllung statt (§ 364 BGB), falls der Unternehmer die Forderung gegen den Kunden unter Nennwert veräußert 90 . Für die Teilausführung Anwendung findet § 87a, insbes. sein Abs. 3. Geldwerte Nebenvorteile des Unternehmers, zu denen sich der Dritte bereits im vermittelten Vertrag verpflichtet hat, z.B. ein Preisnachlass auf eine Gegenlieferung, erhöhen das als Bemessungsgrundlage dienende Entgelt 91 , sofern es sich um einen Teil der Gegenleistung für die vom Unternehmer zu erbringende Leistung handelt. Der Unternehmer darf den Rabatt nicht geheim halten 9 2 , weil aus §§ 87c, 2 4 2 BGB Informationsrechte des Vertreters entstehen. 22

Auf das zu leistende Entgelt ist auch dann abzustellen, wenn das Entgelt (z.B. der Kauf- oder Verkaufspreis) durch eine im Ursprungsvertrag von vornherein vereinbarte Leistung an Erfüllungs statt getilgt wird (eine spätere Vereinbarung braucht sich der HV nach § 87a Abs. 3 nicht entgegenhalten zu lassen). Ist das vereinbarte Geschäft ein Tausch (Kompensationsgeschäft), kommt es auf den in Geld ausgedrückten Wert der Leistung des Leistenden für den Empfänger der Leistung a n 9 3 , weil der Unternehmer ihn erstrebt. Ist eine Zahlung in Fremdwährung vereinbart, wird der Umrechnungskurs zum Zeitpunkt des Eingangs der Zahlung beim Unternehmer zugrundegelegt 94 . Eine Erhöhung des Fakturenbetrages auf Grund von Preisgleitklauseln gegenüber dem vereinbarten Gegenwert bei Abschluss des Geschäfts kommt dem HV entgegen der 4. Aufl. 95 zugute, da sie Teil der vertraglichen Vereinbarung sind 9 6 .

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2. Nachlässe. Abs. 2 S 2 betrifft nur Nachlässe bei Barzahlung (Skonto, Barrabatte). Für andere Nachlässe gilt: Da die Provision von dem zu leistenden Entgelt zu berechnen ist und im Ursprungsvertrag vereinbarte Nachlässe dieses geschuldete Entgelt reduzieren, mindern sie mittelbar auch die Provision und sind entgegen Abs. 2 S. 2 von der Provisionsbemessungsgrundlage „abzuziehen". Voraussetzung ist aber auch hier, dass die Nachlässe von vornherein zugesagt waren 9 7 , wofür der Unternehmer die Beweislast trägt. Nimmt der Kunde einen unberechtigten Abzug vor, reduziert dies die Provisionsbemessungsgrundlage nicht, da die Provision von dem geschuldeten Entgelt zu berechnen ist 9 8 . Nachträgliche Nachlässe und Sonderrabatte mindern die Provision nicht 9 9 (§ 87 Abs. 3), da sie nicht geschuldet sind. Mengen-, Treue-, Aktionsrabatte und Jahresumsatzboni sind in der Regel, aber abhängig vom Einzelfall, von vornherein vereinbart und damit provisionsreduzierend 1 0 °. Werden sie ohne vertragliche Verpflichtung nachträglich gewährt, reduzieren sie die Provision gem. § 87a Abs. 3 nicht. Bei Naturalrabatten des Unternehmers an den Kunden, der über die vereinbarte Menge hinaus ohne Vergütung zusätzliche Waren oder Leistungen erhält, bestimmt sich die Provision nach dem ausgehandelten und in Rechnung gestellten Preis für die Kernlieferung. Für die freiwillige Zusatzleistung des 89 90

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Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 16. OLG Celle NJW 1972, 879, etwa im Rahmen eines Factoring-Vertrages. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 16; Hopt § 87b Rn 7; MünchKommHGB/r. HoyttingenHuene § 87b Rn 2 0 ; Schlegelberger/Scfrröder § 87b Rn 5a. Hopt § 87b Rn 7. Hopt § 87b Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 16; Hopt § 87b Rn 4; MünchKommHGB/κ HoyningenHuene § 87b Rn 18. Dortiges Argument: der HV erhalte auch bei

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sinkendem Unternehmergewinn auf Grund von Preisverfall die Provision nach dem vereinbarten Gegenwert. Aber dieses Argument verfängt nicht, weil der Unternehmergewinn regelmäßig nicht Teil der vertraglich vereinbarten Provisionsbemessungsgrundlage ist. 96 97 98 99

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AA Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 16. Hopt S 87b Rn 8. Küstner/Thume I, Rn 1001. OLG Braunschweig J R 1957, 103; Hopt § 87b Rn 8. Eberstein, S. 95; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 19.

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Unternehmers darf der H V keine Provision beanspruchen 1 0 1 und der Unternehmer die Provisionsbemessungsgrundlage nicht (anteilig) reduzieren. Nicht anzuerkennen ist ein Handelsbrauch, dass sich der Provisionssatz verringert, wenn der Unternehmer dem Kunden Sondervorteile zukommen lässt, oder dass der Unternehmer bei Warenabgabe unter Listenpreis den Provisionssatz einseitig herabsetzen d a r f 1 0 2 . 3. Nachlass bei Barzahlung. Von der vorgenannten Grundregel trifft Abs. 2 S. 2 für Nachlässe bei Barzahlung eine Ausnahme. Vereinbarte Nachlässe bei Barzahlung reduzieren die Provision gem. § 87b Abs. 2 Satz 2 Hs 1 nicht, da die Barzahlung dem Unternehmer direkt zugute k o m m t 1 0 3 und der H V bei Abzug benachteiligt würde, falls er ein Geschäft mit einem besonders schnell und pünktlich zahlenden Kunden vermittelt 1 0 4 . Ein abweichender Handelsbrauch - sollte er heute überhaupt gegen das Gesetz existieren können - ändert daran nichts 1 0 5 . O b auch alle Preisnachlässe und sonstigen Sondervorteile, welche der Unternehmer dem Kunden nachträglich auf die vereinbarte Gegenleistung (Preis) gewährt, als Nachlass bei Barzahlung zu verstehen sind, erscheint angesichts des Ausnahmecharakters der Vorschrift zweifelhaft 1 0 6 . Solche Fälle fallen unter § 87a Abs. 3, was zum selben Ergebnis führt. Keine Kürzung der Provision rechtfertigt deshalb der Umstand, dass der Unternehmer nachträglich, z.B. am Jahresende, seinen Kunden freiwillig einen Gewinnanteil rückvergütet (§ 87a Abs. 3, wohl nicht § 87b Abs. 2 1 0 7 ) . Dasselbe hat zu gelten, wenn ein Prämienversicherer den Versicherungsnehmern Gewinnanteile gewährt. Solche Zuwendungen dürfen nicht auf Kosten des Vertreters erfolgen. Die Vereinbarung der Provisionsberechnung nach dem „Netto-Rechnungsbetrag" führt nicht dazu, dass Skonto von der Provisionsberechnungsgrundlage abzuziehen i s t 1 0 8 . Wurde hingegen von vornherein der Preis als Vorzugspreis (Freundschaftspreis, Großhandelspreis) ermäßigt, so kommt für die Berechnung nur dieser in Betracht. Gleiches muss im Gegensatz zur Amtl. Begründung (S. 38) gelten, sofern von vornherein einem Großabnehmer ein Vorzugspreis (Mengen- oder Treuerabatt) berechnet wird; der Mengenrabatt kann als sog. Naturalrabatt gewährt sein (Lieferung einer höheren Stückzahl als vereinbart und in Rechnung gestellt: der Rechnungsbetrag ist entsprechend umzurechnen).

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4. Nebenkosten. Zu den Nebenkosten regelt Abs. 2 S. 2 , dass sie grundsätzlich die Provisionsbemessungsgrundlage nicht reduzieren, es sei denn, sie sind dem Kunden gesondert in Rechnung gestellt worden. In Hinblick auf die Nebenkosten für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, wird ausdrücklich festgelegt, dass sie von dem bemessungsrelevanten Entgelt nicht abzuziehen sind. Diese Aufzählung ist nicht abschließend sondern beispielhaft 1 0 9 („namentlich"). Hat beispielsweise der Exportvertreter auf cif-Basis abgeschlossen, so sind in dem vereinbarten Verkaufspreis u.a. Inbegriffen die Kosten für Verladung im Abgangshafen, die Frachtkosten bis zum Bestimmungshafen, die Kosten der

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Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 19. OLG Braunschweig JR 1957, 103; Ebenrotb/Löwisch § 87b Rn 19; Schlegelberger/ Schröder § 87b Rn 7. OLG Düsseldorf, DB 1955, 578; Hopt § 87b Rn 9. Küstner/Thume I, Rn 1001. OLG Bremen HV-Journal 1965, 71. So OLG Düsseldorf OLGR 2000, 354 (357); OLG München NJW-RR 1994, 103 = DB 1993, 2379; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 19.

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So aber Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 19; Hopt § 87b Rn 5. OLG Düsseldorf, DB 1955, 587; Küstneri Thume I, Rn 1002; OLG Naumburg, OLG 44, 92; OLG Hamburg, OLG 38, 275. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 20; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 9; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87b Rn 27; Schlegelberger/Scfcröder § 87b Rn 8.

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(Transport)versicherung, der üblichen Verpackung, des Messens, Wiegens, Zählens, Exportpapiere, Montage, Inbetriebnahme, Abnahme, Gewährleistung, allgemeine umsatzfördernde Werbeaufwendungen, alle Abgaben, die für die Ware bis zu ihrer Verschiffung zu entrichten sind, einschließlich der Ausfuhrzölle und -abgaben. Nicht absetzbar bei der Provisionsberechnung sind Steuern, die der Unternehmer zu tragen hat; wegen der Mehrwertsteuer s. Abs. 2 S. 3 u. Rn 27. 26

Nur ausnahmsweise (Beweislast beim Unternehmer) reduzieren Nebenkosten die Provisionsbemessungsgrundlage, wenn diese Kosten - was der Unternehmer zu beweisen hat, s.o. - dem Kunden gesondert in Rechnung gestellt werden, sofern sich nicht aus dem Vertrag oder aus den Umständen ein anderes ergibt. Unter anderem sollen die Abzüge durch die besondere Inrechnungstellung kontrollierbar bleiben 1 1 0 . Abs. 2 S. 2 fingiert, dass jene Kosten durch besondere Leistungen verursacht werden 1 1 1 , welche zusätzlich zu dem vom H V herbeigeführten Vertrag zu erbringen sind und, indiziert durch die gesonderte Ausweisung, dass jene Kosten im Zweifel nicht Gegenstand der provisionspflichtigen Vertriebstätigkeit des H V sind 1 1 2 . Besonders in Rechnung gestellt sind Nebenkosten, die in dem vereinbarten Entgelt nicht Inbegriffen sind. Dies muss allerdings von Anfang an mit dem Kunden vereinbart sein und darf nicht einseitig ohne vertragliche Vereinbarung durch den Unternehmer geschehen (sonst: § 87a Abs. 3). Es geht provisionsrechtlich nicht zu Lasten des HV, wenn Unternehmer und Kunde zum Nachteil des H V nachträglich eine gesonderte Ausweisung von Nebenkosten bei der Rechnungstellung vereinbaren 1 1 3 . Die Sachgerechtigkeit der Anknüpfung an einen solchen voluntativen Akt der Parteien des vermittelten Geschäfts - in der Realität setzt der Unternehmer die gesonderte Inrechnungstellung durch - als Grundlage der Provisionsbemessung nach dispositivem Recht mag bezweifelt werden. Um eine weitgehende Auslagerung zu gesondert in Rechnung gestellte Nebenkosten zu verhindern, ist eine strenge Prüfung anhand der §§ 2 4 2 , 3 0 7 B G B angezeigt. Untersucht werden muss jeweils, welche aus der Geschäftsabwicklung erwachsenden sog. Nebenkosten durch das Entgelt leitbildgemäß mit entgolten sind. Eine grenzenlose Auslagerung des als Gegenleistung für die Hauptleistung erbrachten Entgeltes in gesondert ausgewiesene Nebenkosten ist unzulässig. Nebenkosten die typischerweise anfallen, damit die Leistung erbracht werden kann, mindern die Provision nicht. Sie sind in den Preis einkalkuliert, welcher die Provisionsbemessungsgrundlage bildet 1 1 4 und dürfen bei der Provisionsberechnung nicht abgezogen werden; Abs. 2 S. 2 Hs. 2. Dies gilt auch für Vereinbarungen über die Erstattung von Nebenkosten, die mit den vertraglich geschuldeten Pflichten des vom H V herbeigeführten Kundengeschäfts nicht in Zusammenhang stehen 1 1 5 . Bei der Beurteilung der Umstände des Einzelfalles, die über die Frage der Abzugsfähigkeit bestimmen, mag von Bedeutung sein, ob die Nebenkosten die Natur eines Aufwendungsersatzes haben (z.B. verauslagte Frachtgebühr usw.); alsdann sind sie abzusetzen; oder ob sie die Vergütung für übernommene zusätzliche Leistungen darstellen (z.B. Kosten für Montage einer gelieferten Maschine); in solchem Falle können sie Bestandteil der provisionspflichtigen Gesamtver-

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Hopt § 87b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 21; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 28; Schröder S 87b Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 22; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 10.

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Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 20; Heymann/ Sonnenscheiti/Weitemeyer § 87b Rn 9; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87b Rn 27; Schlegelberger/Scfcröifer S 87b Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 22.

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gütung sein. Welche Vertragspartei die Nebenkosten in Rechnung stellt, ist unerheblich. Satz 2 Hs 3 gilt entgegen dem Wortlaut („dem Dritten") für die Vertragspartei, deren Rechnung für die Provisionsermittlung maßgeblich ist 1 1 6 , schon um eine Gleichbehandlung zwischen Verkaufs- und Einkaufsvertreter sicherzustellen. Über Handelsbräuche bei der Provisionsberechnung s. Der Handelsbrauch im Handelsvertreterrecht (1952) Nr. 4 7 - 1 6 7 ; OLG Braunschweig BB 1956, 2 2 6 (kein Handelsbrauch dahin, dass die Provision sich verkürze, wenn der Unternehmer dem Kunden einen „Sonderrabatt" einräumt). 5. Umsatzsteuer. Die Umsatzsteuer ist nach näherer Maßgabe des § 14 UStG auf der Rechnung gesondert auszuweisen. Mit der Einführung dieser Pflicht zur gesonderten Ausweisung der Umsatzsteuer in Rechnungen von Unternehmen sollte an der grundsätzlichen Berechnung der Provision anhand des Bruttorechnungsbetrages nichts geändert werden. Deswegen wurde durch Abs. 2 S. 3 klargestellt, dass die aufgrund Steuerrechts in Rechnungen gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer, abweichend von den gesondert berechneten Nebenkosten, bei der Provisionsermittlung mitberücksichtigt wird. Die gesonderte Rechnungstellung wird durch Abs. 2 S. 3 für die Provision wegfingiert; Abs. 2 S. 3 weicht von der Grundregel des S. 2 ab und bestimmt, dass die Umsatzsteuer zu dem bemessungsrelevanten Entgelt hinzuzusetzen ist. Die Provision ist also mangels besonderer Vereinbarung, die allerdings üblich 1 1 7 und wegen der Dispositivität der Bestimmung zulässig 118 ist, auf den geschuldeten Bruttobetrag mit Mehrwertsteuer zu zahlen 1 1 9 . Dies führt zu einer Bruttoprovision. Bei Änderung des Umsatzsteuersatzes ist für die Provisionsermittlung steuerrechtlich der Zeitpunkt der Ausführung des Kundengeschäfts durch den Unternehmer maßgeblich 1 2 0 .

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6. Abweichende Vereinbarungen. Wie dargestellt ist auch Abs. 2 in vollem Umfang dispositiv. Vereinbart werden darf etwa: Reduzierung der Provisionsbemessungsgrundlage durch die Inzahlungnahme gebrauchter Sachen 1 2 1 , dass die Provision nur auf den Barpreis zu zahlen i s t N e b e n k o s t e n von der Provisionsberechnung ausgenommen 1 2 3 werden, Provisionen nur nach Stückzahl, Gewicht etc. der verkauften Ware (x € je Stück, KG oder Tonne usw.) zu leisten sind 1 2 4 , entgegen § 87 b Abs. 2 Nr. 2 keine Provision auf Skonti 1 2 5 oder Umsatzsteuer zu gewähren ist 1 2 6 , eine Stückprovision mit Aufschlag in % χ € des übersteigenden Preises 1 2 7 etc.

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Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 2 1 ; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyrtingen-Huene § 87b Rn 29. Hopt § 87b Rn 12. BAG, Urt. v. 2 3 . 0 3 . 1 9 8 2 - 3 A Z R 6 3 7 / 7 9 ; BB 1983, 195 = AP § 87c Nr. 18; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 2 3 ; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoynitigen-Huene § 87b Rn 3 0 . B G H Z 61, 114, Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 2 3 ; Heymann/Sonnenschem/Weitemeyer § 87b Rn 11; Hopt § 87b Rn 12; Münch-

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KommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 87b Rn 3 0 . BAG BB 1983, 195; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 23. Hopt § 87b Rn 18. BAG BB 1966, 3 8 6 ; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 3 3 ; Hopt § 87b Rn 18. BAG BB 1983, 195; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 33. Küstner/Thume I, Rn 9 9 5 ; Hopt § 87b Rn 18. Hopt § 87b Rn 18. BAG BB 1983, 3 9 7 ; Hopt § 87b Rn 18. Hopt § 87b Rn 18.

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Π. § 87b Abs. 3: Provisionsberechnung bei Dauerverträgen 29

1. Überblick. Die Tätigkeit des HV kann auf den Abschluss oder die Vermittlung von Gebrauchsiiberlassungs- oder Nutzungsverträgen von bestimmter oder unbestimmter Dauer gerichtet sein. Der Begriff der Gebrauchsiiberlassungs- und Nutzungsverträge umfasst beispielsweise Miet- und Pachtverträge, einerlei ob sie Sachen oder Rechte (zum Beispiel Lizenzen, dingliche Rechte wie Erbbaurecht) betreffen 1 2 8 , zudem Filmverleih-, Maschinenverleih-, oder Grundstücksbenutzungsverträge. Jedoch werden auch andere Dauerverträge mit fest nach Zeitabschnitten bemessenen Entgelt, etwa Dienst-, Kreditvermittlungs-, Patentlizenz-, Versicherungsverträge oder ähnliche Verträge von Abs. 3 erfasst 1 2 9 . Sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben, regelt Abs. 3 die Berechnung der Provision für alle vom HV vermittelten oder abgeschlossenen Dauerschuldverhältnisse, die sich nicht in einem einmaligen Leistungsaustausch erschöpfen sondern bei denen verbindlich ein vorausbestimmtes und sicher zu erwartendes Entgelt nach Zahlungszeitpunkt und Betragshöhe in festen Zeitabschnitten als laufend zu erbringende Gegenleistung zu zahlen ist 1 3 0 . Das betroffene Produkt oder die betroffene Leistung sind unerheblich.

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Bei Dauerschuldverhältnissen, bei welchen die Höhe der Zahlungspflicht noch nicht verbindlich feststeht - also eine automatische Umsetzung des Vertrages fehlt - ist Abs. 3 unanwendbar, selbst wenn die Parteien bei Vertragsschluss die jeweiligen Zahlungszeitpunkte sowie die Grundlagen für die Berechnung des Entgelts möglicher, aber nicht sicher in Ausführung dieses (Rahmen)Vertrages ggf. zu schließender Einzelgeschäfte bereits im Vorhinein für den Fall des Abschlusses der Einzelgeschäfte verbindlich festgelegt haben 1 3 1 . In diesem Fall ist Abs. 2 maßgeblich. Ferner findet Abs. 3 keine Anwendung auf Verträge mit variablem und ergebnisbezogenem Entgelt, zum Beispiel Verträge mit Stück- oder Umsatzabnahme, etwa Lieferabonnements. Hier berechnet sich die Provision nach jedem vergütungspflichtigen Vorgang, also zum Beispiel dem Verkauf der lizenzierten Gegenstände, der Bücher und der Lieferung der Zeitschrift bzw. jeder Zahlung des anderen Teils 1 3 2 .

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Bei den von Abs. 3 erfassten Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen von bestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt für die gesamte Vertragsdauer zu berechnen (Satz 1). Bei unbestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem der Kundenvertrag erstmals vom Kunden gekündigt werden kann. Der HV hat jedoch Anspruch auf die Fortzahlung der entsprechend berechneten Provision, falls der Vertrag fortbesteht. Soweit Abs. 3 nicht eingreift, bleiben die allgemeinen Vorschriften 133 , insbes. Abs. 1 und 2, anwendbar 1 3 4 . Abs. 3 ist damit lex specialis zu Abs. 1.

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2. Verträge mit bestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 Satz 1). Bei Verträgen mit seit Vertragsbeginn nach Zeitabschnitten (Kalender, bestimmtes Ereignis) fest bemessenem Entgelt und fest bestimmter Dauer, bei denen es zur Vertragsbeendigung keiner rechtsgestal-

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Hopt § 87b Rn 13. Hopt § 87b Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 25. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 12; Hopt § 87b Rn 13; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87b Rn 33.

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Hopt § 87b Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 24; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer ξ 87b Rn 12; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 32. 134 134 Hopt § 87b Rn 13. 132 133

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tenden Willenserklärung bedarf 1 3 5 , bereitet die Berechnung der Provision aus dem Entgelt keine Schwierigkeit. Die mit der erstmaligen Überlassung des Vertragsgegenstands zum Gebrauch oder eigenständiger Verfügung entstehende 136 und dann einmalig zu zahlende Provision ist vom geschuldeten Entgelt für die bei Vertragsschluss vereinbarte Gesamtdauer des Vertrages zu berechnen - je länger je höher - , auch wenn das Entgelt nur in Raten (Zahlung nach Zeitabschnitten, Mietzahlung) zu leisten ist 1 3 7 . Eine abweichende Vereinbarung ist jedoch zulässig und wird häufig getroffen. Fehlt eine abweichende Regelung bildet die Provision eine Einmalprovision 138 . Für ihre Berechnung werden die während der Laufzeit des Dauervertrages voraussichtlich insgesamt anfallenden Entgelte zusammengezählt, nicht anders als wenn das Entgelt für die gesamte Vertragszeit in einer festen Summe ausgeworfen worden wäre. Auch bei den von S. 1 angesprochenen Verträgen bestimmt sich die Provision entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen gem. Abs. 1, 2 nach dem zwischen Kunden und Unternehmer für die vereinbarte Vertragszeit versprochenem Entgelt 1 3 9 einschließlich der o.g. Nebenkosten, soweit sie nicht gesondert in Rechnung gestellt werden, und einschließlich der Umsatzsteuer und ohne Abzug der nach Abs. 2 S. 2 nicht abzusetzenden Nachlässe. Unter S. 1 fallen alle auf bestimmte Zeit geschlossenen Verträge, selbst wenn ausnahmsweise ein der außerordentlichen Kündigung vergleichbares vorzeitiges Rücktrittsoder Kündigungsrecht besteht, jedoch ein ordentliches Kündigungsrecht oder ein ähnliches Recht fehlt (dann S. 2). Eine Verlängerungsklausel oder Verlängerungsoption ist für die Provisionsberechnung bis zur Ausübung des Verlängerungsrechts (dazu unten) irrelevant 140 , weil sie die maßgebliche, erstmalige Vertragsdauer nicht prolongiert. Die Frage, wann der Anspruch auf die Einmalprovision endgültig entsteht und fällig wird, regelt § 87a. In § 87b wird nur die Berechnungsweise bestimmt. Die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer i.S.d. § 87a Abs. 1 S. 1 ist dann der Akt der Zurverfügungstellung des Gebrauchs oder der Nutzung (nicht erst deren vollständige Gewährung im Ablauf des Vertrages). Doch werden - was zulässig ist - häufig abweichende Abreden getroffen, etwa die Zahlung der Provision aus laufend einkommenden Nutzungsentgelten (§ 87a Rn 28), wobei aber § 87a Abs. 1 S. 2 Hs. 2 zu beachten ist, oder Zahlung der Einmalprovision nach Eingang einiger Mietraten (vgl. § 87a Abs. 1 S. 4).

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Wird der Vertrag nach Ablauf der Vertragslaufzeit oder nach Kündigung um bestimmte Zeit verlängert, sei es infolge einer Verlängerungsklausel oder durch gesonderte Willenserklärung, etwa infolge einer Verlängerungsoption, entsteht ein neues Provisionsrecht 1 4 1 als Tätigkeits- oder Folgeprovision, nach S. 1 bei Verlängerung um einen bestimmten Zeitraum und nach S. 2 bei Verlängerung auf unbestimmte Zeit 1 4 2 .

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3. Verträge mit unbestimmter Dauer (§ 87b Abs. 3 Satz 2). Bei Verträgen mit unbestimmter Dauer ist die Provision jeweils aus dem für die Zeit zwischen zwei Kündigungs-

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Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 28; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 36. Ebenrotb/Löwiscb § 87b Rn 2 8 ; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 14; Hopt § 87b Rn 14; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87b Rn 36. HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 14; Hopt S 87b Rn 14; Münch-

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KommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 36. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 27; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 13 und 14; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87b Rn 34 und 36; Schlegelberger/Scfcröder § 87b Rn 9, 10. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 26. Hopt § 87b Rn 14. Ebenroth/Löwisch $ 87b Rn 26.

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§ 87b

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terminen des Kunden (nicht des Unternehmers, eine ihm zugebilligte Kündigungsmöglichkeit ist irrelevant) 143 zu zahlendem Entgelt zu berechnen, erstmals für die Zeit von Vertragsbeginn bis zum ersten Kündigungstermin 144 . Ob das Kündigungsrecht tatsächlich ausgeübt wird bleibt für die Bemessung der Erstprovision unerheblich 145 . Bei Nichtausübung wird aber ein neues Provisionsrecht nach Rn 34, 36 entstehen. Im Übrigen gilt für das Entstehen und Fälligkeit von Erstprovision und Folgeprovision das Gleiche wie für die Einmalprovision des S. 1. Die Zeitspanne bis zur erstmaligen Kündigungsmöglichkeit des Dritten steht der befristeten Nutzungsdauer gleich, so dass die oben zu Rn 32 ff genannten Grundsätze auch hier gelten. 36

4. Fortsetzung des Vertrages. Wird der Kundenvertrag fortgesetzt oder (auch während der Vertragslaufzeit) verlängert, weil er (vom Kunden oder Unternehmer) nicht gekündigt worden ist, so beginnt für die Berechnung der Provision ein neuer Nutzungsabschnitt bis zur nächsten Kündigungsmöglichkeit des Kunden und eine erneute Zurverfügungstellung von Seiten des Unternehmers. Bei jederzeitiger Kündigungsmöglichkeit des Vertrags durch den Kunden erwirbt der HV für die Zeit nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfristen einen weiteren Provisionsanspruch, wenn und solange der Kundenvertrag ungekündigt fortbesteht 146 . Darf jederzeit gekündigt werden, so wächst der Provisionsanspruch ständig. Kann täglich gekündigt werden, entsteht für jeden verlängerten Tag ein Provisionsanspruch. Die zeitliche Gliederung der zu zahlenden Provision ergibt sich aus den Abrechnungsabschnitten (§ 87c Abs. I) 1 4 7 . Dadurch können erhebliche nachvertragliche Provisionsansprüche entstehen (dazu § 87 Rn 71 ff). Wird das vereinbarte Kündigungsrecht des Kunden nach Abschluss des Kundenvertrags durch Vertragsänderung (ggf. auch nur zeitweise) ausgeschlossen oder hinausgeschoben, ist der neu vereinbarte Kündigungszeitpunkt als Endzeitpunkt der Provisionsbemessungsgrundlage maßgebend 148 . Der Grund für die Nichtbeendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Kunden ist ohne Bedeutung für den Provisionsanspruch des HV 1 4 9 .

37

5. Nicht fortgesetzter Vertrag. Wird der Kundenvertrag nicht fortgesetzt, sondern nach den Bedingungen des Kundenvertrages vertragsgemäß (nicht vertragsgemäße Beendigung: §§ 87a Abs. 2, 3) durch Kündigung oder in sonstiger Weise beendet, endet auch das Provisionsrecht des HV. Wird der Kundenvertrag nach Vertragsende erneut abgeschlossen, erwirbt der HV keinen weiteren Provisionsanspruch, selbst sofern der neue Vertrag mit dem alten übereinstimmt. Etwas anderes gilt, sofern der HV die Vertragsfortführung mitverursacht hat (Tätigkeitsprovision 150 , § 87 Abs. 1, s.o., Rn 76 ff), ein Folgevertrag nach § 87 Abs. 1 vorliegt (§ 87 Rn 87 ff), falls Willkür oder die Voraussetzungen der §§ 87a Abs. 3 analog, §§ 162, 242 BGB vorliegen (s.u., Rn 39), etwa wenn der HV beweist, dass der Neuabschluss nur gewählt worden ist, um den Provisionsanspruch des HV zu umgehen 151 . Der Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses zu dem Kunden ist ansonsten unerheblich. Zum Entstehen einer Tätigkeitsprovision nach § 87 143

144 145 146

Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 29; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 15; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 37; Schlegelberger/Scfcroáer § 87b Rn 11. Hopt § 87b Rn 15. Schlegelberger/ScWjJer § 87b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 30; Hopt § 87b Rn 16; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87b Rn 38.

974

147 148

149 150 151

Hopt S 87b Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 29; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87b Rn 37; Schlegelberger¡Schröder § 87b Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 29. Ebenroth /Löwisch § 87b Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 32.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87b

Abs. 1 für den Abschluss des Nachfolgevertrages reicht es aus, dass der HV den Kunden bewegt, die Kündigung „zurückzunehmen", d.h., auf die Wirkungen der Kündigungserklärung zu verzichten. 6. Beendigung des HV-Vertrages. Wird der HV-Vertrag beendet, besteht die Provisionspflicht auch in Ansehung eventueller nach dem nächstmöglichen Kündigungstermin anfallender Nutzungsentgelte fort, wenn der vermittelte Vertrag in irgendeiner Weise fortgesetzt wird und der Unternehmer hierfür eine Gegenleistung erhält 1 5 2 . Das Provisionsrecht des HV dürfte aber enden, sobald der Kunde das Vertragsverhältnis berechtigt kündigt, nachdem der HV-Vertrag beendigt ist, es aber durch übliche Bemühungen des Unternehmers oder von anderer Seite gelingt, den Kunden zur „Rücknahme" der Kündigung zu motivieren (s.o., Rn 37). Diese Bemühung ist wohl keine Obliegenheit des Unternehmers (anders als bei einer vertragswidrigen Kündigung, s.o., § 87a Rn 78 zur Nachbearbeitung), bei deren Fehlen der Unternehmer nach § 87a Abs. 3 S. 2 Provision schuldet; die Kausalität der Erstvermittlung durch den Unternehmer überwiegt die des HV nicht nur nach weit überobligationsmäßigen Bemühungen des Unternehmers. Die Fortsetzung des durch die Kündigung beendeten Dauervertrages ist rechtsförmlich nur im Wege eines neuen Vertragsabschlusses denkbar, der provisionsrechtlich relevante Erstvertrag ist abgelaufen. Das Provisionsrecht des HV besteht fort, wenn die Kündigung auf einen Termin nach Auslaufen des HV-Verhältnisses ausgesprochen, es aber dem H V selbst gelungen war, noch während seiner Vertragszeit Wesentliches zur Umstimmung des Dritten beizutragen, weil dann der neue Abschluss provisionsrechtlich nach § 87 Abs. 3 zu beurteilen ist. Gleiches gilt, falls der Kunde während der Vertragsdauer des HV-Vertrages von dem bloßen Vorhaben einer Kündigung Abstand nimmt, weil er dazu bewogen werden konnte. Unter Umständen kann der Verursachungsbeitrag der Erstvermittlung durch den HV auch so überwiegend sein, dass auch für den Folgevertrag Provision nach § 87 Abs. 3 Nr. 1 geschuldet wird. Abs. 3 geht in diesen Fällen davon aus, dass die Fortdauer des Vertrages mangels Kündigung unverändert auf die ursprüngliche Vermittlung durch den H V zurückzuführen ist 1 5 3 . Der HV kann - je nach Sachverhaltsgestaltung - konkurrierend eine Tätigkeits- und Folgeprovision nach § 87 Abs. 1 verdient haben. Ist der Erfolg der Abstandnahme des Dritten von der beabsichtigt gewesenen Kündigung noch während der Dauer des Vertreterverhältnisses eingetreten, so streitet die Vermutung fortdauernder Ursächlichkeit des HV-Verhaltens bei der Erstvermittlung für den HV. Erreicht der H V die Vertragsverlängerung nach Ende des HV-Vertrages und akzeptiert der Unternehmer sie - dies muss er nicht - dürfte Provision nach § 354 geschuldet sein.

152

OLG Düsseldorf BB 1977, 817; LAG Hamm DB 1984, 674; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 29; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 16; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87b Rn 44, AA Schlegelberger/ Schröder § 87b Rn 14; sowie 4. Aufl., Rn 11. Argument der 4. Aufl.: Es müsse so angesehen werden, als handele es sich bei der Provisionsberechtigung aus § 87b Abs. 3 S. 2 Hs. 2 um eine Folgeprovision aus einem neuen Abschluss. Es könne nicht wohl einen

Unterschied begründen, ob der Fortbestand des Gebrauchs- oder Nutzungsverhältnisses nur darauf beruhe, dass der bisherige Vertrag nicht gekündigt werde, oder darauf, dass er nach Ablauf seiner Befristung durch Fortsetzung des Gebrauchs bzw. der Nutzung sich stillschweigend verlängere, oder darauf, dass die Parteien über die Fortsetzung, vielleicht unter Änderung in einzelnen Punkten, eine besondere Abrede schlössen. 153

Schlegelberger/5cfcr0¿er § 87b Rn 12.

Raimond Emde

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38

§ 87b

1. Buch. Handelsstand

39

7. Vorzeitige Beendigung des Dauervertrages. Die Verprovisionierung bei vorzeitigem Ende eines auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geschlossenen Dauervertrages, etwa infolge außerordentlicher Kündigung, wird nicht durch § 87b geregelt, sondern von S 87a Abs. 3 (analog) 154 : Der Provisionsanspruch entfällt nur, wenn der Unternehmer die Beendigung des Vertrages nicht zu vertreten hat 1 5 5 . Er ist insbesondere zur Nachbearbeitung verpflichtet. Sieht der Dauerrechtsvertrag, bei bestimmter Dauer im Übrigen, die Möglichkeit einer normalen, befristeten Kündigung - gleich durch welchen Vertragsteil als vorzeitige Möglichkeit seiner Lösung vor, so ist § 87a Abs. 3 unanwendbar: Der Vertrag steht von vornherein unter dem Vorbehalt möglicher Kündigung. Der Unternehmer ist in diesem Fall auch nicht zur Nachbearbeitung i.S.d. § 87a Abs. 3 verpflichtet. Missbrauchsfälle, etwa bei leichter „Rettungsmöglichkeit" des Vertrages, können entweder über § 87a Abs. 3, § 87 Abs. 3 Nr. 1 analog, über §§ 242, 162 BGB oder nach den Grundsätzen willkürlicher Dispositionsmaßnahmen (§ 86a Rn 50 ff) 1 5 6 gelöst werden, bei Vertragsfortsetzung kann eine Tätigkeits- oder Folgeprovision geschuldet sein. Für den Unternehmer ist die Dispositionsfreiheit in Ansehung der von ihm oder den Kunden erklärten Kündigung grundsätzlich zu respektieren.

40

8. Abweichende oder konkretisierende Vereinbarungen. Auch Abs. 3 ist in vollem Umfang dispositiv. Vereinbart werden darf etwa bei Dauerverträgen eine nach Zeitabschnitten bestimmte Vergütung 157 oder die Zahlung einer Einmalprovision 158 , fällig bei Vertragsschluss oder nach Ablauf bestimmter Vertragszeit 159 .

F. Dispositivität 41

Wie dargestellt ist § 87b ist innerhalb der Grenzen der §§ 134, 138, 242 BGB vollständig dispositiv 160 . § 84 Abs. 2 dürfte nur selten eine Grenze setzen, weil die Selbständigkeit durch Provisionsbestimmungen, die nur zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit führen können, kaum berührt sein dürfte. Solche Regelungen wären nach § 138 BGB unwirksam. Insbesondere dürfen andere als die gesetzlich vorgegebenen Bemessungsund Berechnungsgrundlagen sowie andersartige Provisionen, z.B. Umsatzbeteiligungen 161 , vereinbart werden. Für Einzelheiten wird auf die Kommentierung zu den einzelnen Absätzen verwiesen. G. Beweislast

42

Im Grundsatz gilt: Der HV muss alle für seinen Provisionsanspruch streitenden gesetzlichen und vertraglichen TB-Merkmale, insbesondere Höhe, Bemessungsgrundlage, Provisionssatz und weitere Berechnungsgrundlagen, darlegen und beweisen. Macht der 154

155 156 157 158 159

Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 31; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 14; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 40, 41, 42; Hopt § 87b Rn 16; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 42. Hopt § 87b Rn 16. Schlegelberger/Sc/>ro¿er § 87b Rn 13. Hopt § 87b Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 33. BGHZ 3 0 , 1 0 7 ; Hopt § 87b Rn 19.

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160

BGH, Urt. v. 04.05.1959 - II ZR 81/57; BGHZ 30, 98 (109) = NJW 1959, 1430; BAG, Urt. v. 24.09.1965 - 3 AZR 231/65, DB 1965, 1917; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 33; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 3; Hopt § 87b Rn 18, 19; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87b Rn 2, 45.

161

Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 33; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 87b Rn 12.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87c

Unternehmer geltend, es sei eine vom Gesetz abweichende Regelung getroffen worden, hat er sie darzulegen und zu beweisen. Fordert der HV Provision, hat er nach hA seiner Forderung entgegenstehende, vom Unternehmer behauptete Vereinbarungen auszuräumen 161 . Wegen der Subsidiarität der üblichen Provision nach Abs. 1 im Verhältnis zu vertraglichen Absprachen soll der HV nach jener h M das Fehlen einer vereinbarten Provision zu beweisen haben 1 6 3 , wobei es dem Unternehmer allerdings zuvor obliegt, den Inhalt dieser Vereinbarung subtantiiert vorzutragen. Kann der H V diesen Beweis nicht führen, soll er Provision nur in Höhe des vom Unternehmer behaupteten Satzes fordern dürfen 1 6 4 . Klagt der Unternehmer auf Feststellung einer bestimmten Provisionsberechnungs- oder -bemessungsweise bzw. auf Nichtbestehen einer vom HV behaupteten Provisionsforderung, soll sich an dieser Verteilung der Beweislast nichts ändern. Der HV sei auch in einer solchen Konstellation für die Höhe seiner Berühmung, also die Höhe der Provision, beweispflichtig. Im Übrigen treffe den Unternehmer die Beweislast für eine vom Gesetz abweichende Vergütungshöhe. Klage er auf Feststellung der Verpflichtung nur zur Zahlung üblicher Provision, treffe den Unternehmer den Beweis für den Mangel einer abweichenden Provisionsvereinbarung 165 . Tatsächlich ist diese Beweislastverteilung zweifelhaft. Es muss bei dem allgemeinen Grundsatz bleiben, dass eine vom Gesetz (§ 87b) abweichende Vereinbarung von demjenigen bewiesen werden muss, der sich auf sie beruft. § 87b kennzeichnet den Regelfall; die beweispflichtige Ausnahme bildet die Provisionsvereinbarung.

§ 87c Abrechnung der Provision (1) 1 Der Unternehmer hat über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann auf höchstens drei Monate erstreckt werden. 2 Die Abrechnung hat unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen. (2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt. (3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. (4) Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs, so kann der Handelsvertreter verlangen, daß nach Wahl des Unternehmers entweder ihm oder einem von ihm zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden soweit gewährt wird, wie dies zur Fest-

162

163

BGH, Urt. v. 09.04.1981 - VII ZR 262/80, BGHZ 80, 257 (259) = NJW 1981, 1442; BGH, Urt. v. 14.04.1983 - VII ZR 198/82, NJW 1983, 1782; Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 36. RG Warn 16 (1924) Nr. 135; LAG Bremen DB 1960, 1212; Ebenroth /Löwisch § 87b Rn 36; HeymanrJSonnensckein/Weitemeyer

164

165

§ 87b Rn 6; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87b Rn 14; Schlegelberger/ Schröder § 87b Rn 4a. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 36; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87b Rn 14. Ebenroth/Löwisch § 87b Rn 36.

Raimond Emde

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§ 87c

1. B u c h . H a n d e l s s t a n d

Stellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges erforderlich ist. (5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden.

Schrifttum Emde

A b r e c h n u n g u n d B u c h a u s z u g als I n f o r m a t i o n s r e c h t des H a n d e l s v e r t r e t e r s M D R

2003,

Buchauszug, Bucheinsicht und Auskunft nach § 8 7 c H G B H V u H M 1 9 7 3 , 9 0 4 ;

Holling

1 1 5 1 ; Höft

Der Anspruch

des H a n d e l s v e r t r e t e r s

a u f einen B u c h a u s z u g

BB

1959,

687;

Knorn

Kosten

A b r e c h n u n g s - u n d A u s k u n f t s p f l i c h t des U n t e r n e h m e r s g e g e n ü b e r d e m H a n d e l s v e r t r e t e r B B 9 8 9 ; Küstner

Die P r o v i s i o n s a b r e c h n u n g s p f l i c h t des U n t e r n e h m e r s n a c h § 8 7 c A b s . H G B

der

1972,

HVuHM

1 9 6 7 , 1 4 4 ; ders E i n z e l p r o b l e m e zur P r o v i s i o n s a b r e c h n u n g s p f l i c h t n a c h § 8 7 c A b s . 1 H G B H V u H M 1 9 6 7 , 1 9 6 , 7 7 4 ; Mayer-Wegelin 8 8 3 ; Schröder

A n s p r u c h des H a n d e l s v e r t r e t e r s a u f einen „ B u c h a u s z u g " B B 1 9 5 4 ,

A n s p r u c h des H a n d e l s v e r t r e t e r s a u f einen B u c h a u s z u g B B 1 9 5 5 , 1 8 1 ; ders

n u n g s z e i t r a u m für n e b e n F e s t g e h a l t gezahlte P r o v i s i o n e n D B 1 9 6 3 , 6 5 1 ; Stötter Provisionsabrechnung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter D B 1 9 7 0 ,

Rech-

E i n z e l f r a g e n der 1473;

Wolff

Aus-

k u n f t s r e c h t des H a n d e l s v e r t r e t e r s zur B e r e c h n u n g des A u s g l e i c h s a n s p r u c h s B B 1 9 7 8 , 1 2 4 6 .

Rn A. Generelles zu den Informationsrechten des H V I. Übersicht 1. Abrechnung (Abs. 1) . . . 2. Buchauszug (Abs. 2) . . . 3. Bucheinsichtsrecht (Abs. 4) 4. Auskunft (Abs. 3) . . . . 5. Ergänzende Informationsrechte 6. Zwingende Natur . . . . Π. Zweck der Informationsrechte ΙΠ. Europarechtliche Präformation IV. Beschränkung auf „provisionsrelevante" Sachverhalte Buchauszug zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs? . . 1. Problemstellung 2. Begriff der Provisionsrelevanz V. ΙΠ. lex specialis VI. Anspruchsberechtigter . . . VU. Passivlegitimation V i n . Rangfolge der Informationsrechte I X . Hilfsrechte X . Anspruchsentstehung und Entfallen des Anspruchs . . . 1. Alispruchsentstehung . . . 2. Entfallen des Anspruchs a) Erfüllung b) Entfallen durch Wegfall des Hauptrechts . . . . c) Mitwirkung des H V . . d) Verjährung

978

1-72 1-7 2 3 4 5 6 7 8-9 10

11-16 11-13 14—16 17 18-21 22

Rn X I . Datenschutzrecht ΧΠ. Meinungsverschiedenheiten über Zahlungsansprüche . . X m . Buchführungspflicht . . . . XIV. Form und Inhalt 1. Form 2. Inhalt X V . Informationszeitraum . . . . X V I . Fehlanzeige X V n . Schadenersatz bei Nichterteilung X V m . Zurückbehaltungsrecht . . . X I X . Prüfung der erteilten Informationen X X . Erfüllungsort X X I . Kosten Χ Χ Π . Zwingende Natur (§ 87c Abs. 5) X X m . Rechtsmissbrauch X X I V . Vertraulichkeit

44 45 46 47^8 47 48 49 50-51 52 53 54 55-56 57-60 61-64 65-71 72 73-162 73-108 74 75-84 75-81

27-43 27-29 30—43 30-31

B . Die Informationsrechte im Einzelnen I. Abrechnung (§ 87c Abs. 1) . 1. Zweck 2. Inhalt a) Inhalt der Abrechnung b) Umstände, über die nicht abzurechnen ist 3. Form 4. Abrechnungszeitraum und Fälligkeit

32 33 34—43

a) Abrechnungszeitraum . b) Fälligkeit 5. Entfallen des Abrechnungsrechts

87-88 89-92

23-25 26

Raimond Emde

82-84 85 86-92

93-94

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Rn 6. Rechtsfolgen der Abrechnung a) Schweigen des Vertreters auf die Abrechnung . . b) Vertragliche Regelung zur Abrechnung . . . . c) Vereinbarung einer Prüfungsobliegenheit . . . d) Vertragliche Vereinbarung eines Anerkenntnisses „durch Schweigen" e) Verjährungsverkürzung 7. Beweislast Π. Buchauszug (§ 87c Abs. 2) . 1. Zweck 2. Inhalt 3. Begriff der Bücher . . . . 4. Form 5. Rechtsschutzinteresse . . 6. Fälligkeit und Anspruchsdauer a) Fälligkeit b) Anspruchsdauer . . . . aa) Allgemeines . . . bb) Erfüllung cc) Folgen mangelnder Erfüllung 7. Kosten 8. Beweislast 9. Rechtsfolgen des Buchauszuges ΙΠ. Auskunftsanspruch (§ 87c Abs. 3) 1. Zweck 2. Inhalt 3. Fälligkeit

Rn 4. Entfallen des Auskunftsrechts IV. Bucheinsichtsrecht (§ 87c Abs. 4) 1. Zweck 2. Anspruchsvoraussetzungen 3. Fälligkeit und Anspruchsende 4. Anspruchsberechtigter . . 5. Inhalt 6. Kosten V. SS 259 Abs. 2, 260 BGB . . VI. Auskunftsrecht nach § 242 BGB

95-107 96-98 99-101 102

103-106 107 108 109-137 109 110-122 123 124 125 126-134 126-127 128-134 128 129-131 132-134 135 136 137 138-146 139-140 141-144 145

§ 87c

C. Verfahrensrechtliche Aspekte . . . . I. Erkenntnisverfahren 1. Abrechnungsklage . . . . 2. Buchauszugsklage . . . . 3. Auskunftsklage 4. Bucheinsichtsklage . . . . 5. Klage auf eidesstattliche Versicherung 6. Eilverfahren 7. Kosten 8. Streitwert 9. Insolvenz und Erkenntnisverfahren Π. Vollstreckungsverfahren . . . 1. Abrechnung und Buchauszug 2. Auskunftsrecht 3. Bucheinsicht 4. Erfüllungseinwand im Vollstreckungsverfahren . . . D. Die Informationsansprüche in der Insolvenz

146 147-158 148 149-152 153 154—155 156-157 158 159-160 161-162 163-190 163-181 170 171-173 174 175 176 177 178 179 180-181 182-190 182-187 188 189 190 191-194

A. Generelles zu den Informationsrechten des HV I. Übersicht Die Informationsrechte des HV sind in § 87c geregelt. Sie formen das Spiegelbild zu 1 den Informationspflichten des Vertreters, die in § 86 Abs. 2 niedergelegt wurden. Im Einzelnen stehen dem Vertreter die folgenden Informationsrechte zu: 1. Abrechnung (Abs. 1). Gemäß § 87c Abs. 1 schuldet der Unternehmer auch ohne 2 Aufforderung laufend Abrechnung der vom HV vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte, sofern im Abrechnungszeitraum eine Provision zu zahlen ist. 2. Buchauszug (Abs. 2). § 87c Abs. 2 regelt den neben dem Abrechnungsrecht bestehenden Anspruch des HV, einen Buchauszug über alle vermittelten (Vermittlungsvertreter) oder abgeschlossenen (Abschlussvertreter) Geschäfte zu verlangen.

Raimond Emde

979

3

1. Buch. Handelsstand

4

3. Bucheinsichtsrecht (Abs. 4). Erhält der HV den Auszug nicht oder bleiben begründete Zweifel an Abrechnung oder Auszug, hat er gem. § 87c Abs. 4 das Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden, soweit dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges erforderlich ist.

5

4. Auskunft (Abs. 3). Schließlich darf der HV neben den vorgenannten Rechten („außerdem") gemäß $ 87c Abs. 3 Auskunft („Mitteilung") über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. Es handelt sich um ein Auffangrecht, mit welchem die Informationen abgefragt werden können, die der Vertreter durch Ausübung anderer Informationsrechte nicht erhielt. Eigentlich müsste das Auskunftsrecht als Abs. 4 an letzter Stelle des Anspruchskanons verfasst sein.

6

5. Ergänzende Informationsrechte. Ergänzt werden die Informationsrechte des § 87c durch das allgemeine Informationsrecht des § 2 4 2 BGB sowie die §§ 259, 2 6 0 BGB.

7

6. Zwingende Natur. Gemäß § 87c Abs. 5 sind die Informationsrechte des § 87c zwingend, können also zu Lasten des HV weder ausgeschlossen noch beschränkt werden (Rn 61 ff).

Π. Zweck der Informationsrechte 8

§ 87c wurde 1953 in das Gesetz eingefügt und geht auf die §§ 88 IV, 91 a.F. zurück, die eine halbjährliche Abrechnung und ein Buchauszugsrecht vorsahen. Gegenüber der damaligen Regelung wurde die Abrechnungsfrequenz verkürzt, was einer der gesetzgeberischen Ziele war 1 .

9

Die Informationsrechte des § 87c sind Hilfsrechte zu Zahlungsansprüchen, welche der HV gegenüber dem Unternehmer besitzt 2 . Als Hilfsrechte gehen sie unter, wenn feststeht, dass das Hauptrecht nicht mehr existiert 3 , etwa verjährt oder verwirkt ist. § 87c soll den Informationsvorsprung des Unternehmers ausgleichen. Der Unternehmer schließt die vom HV vermittelten Verträge und führt jene aus. Also kann in erster Linie - wenn nicht sogar ausschließlich - der Unternehmer über die geschlossenen Geschäfte und über die Entstehung provisionsbegründender Umstände berichten. Mittelbar haben die provisionsrelevanten Umstände auch für die Berechnung des Ausgleichs nach § 89b Bedeutung, so dass die § 87c-Rechte häufig in Zusammenhang mit einer Ausgleichsklage erhoben werden (Rn 11 ff).

ΙΠ. Europarechtliche Präformation 10

Gemäß Art. 12 EG-Richtlinie hat der Unternehmer dem HV eine Abrechnung über die geschuldete Provision zu geben, und zwar spätestens am letzten Tag des Monats, der auf das Quartal folgt, in dem der Provisionsanspruch erworben worden ist. Diese Ab-

1

2

MünchKommHGB/r. Hoytiingeti-Huene § 87c Rn 3. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 4.

980

3

Röhricht/Graf v. WestphalenJKüstner § 87c Rn 5; MünchKommHGB/v. HoyningenHuene § 87c Rn 4.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

rechnung muss alle für die Berechnung der Provision wesentlichen Angaben enthalten. Nach Art. 12 Abs. 2 EG-Richtlinie kann der H V verlangen, dass ihm alle Auskünfte, insbesondere ein Auszug aus den Büchern, gegeben werden, über die der Unternehmer verfügt und die der H V zur Nachprüfung der ihm zustehenden Provision benötigt. Diese Bestimmungen sind nach Abs. 2 und 3 zwingend. § 87c setzt diese Bestimmungen um. Trotz der teilweise abweichenden Formulierung dürfte die Umsetzung nicht zu beanstanden sein 4 .

IV. Beschränkung auf „provisionsrelevante" Sachverhalte Buchauszug zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs? 1. Problemstellung. Die Rechte des § 87c können nach der hier vertretenen Ansicht auch zur Kontrolle anderer als Provisionsansprüche ausgeübt werden 5 , etwa des Ausgleichs (§ 89b Rn 3 4 9 ) 6 , einer Prämien- oder Dienstleistungsvergütung, von Zielerreichungsprämien, Leistungsbewertungen 7 oder Schadenersatzansprüchen 8 . Der HV braucht zu ihrer Kontrolle also nicht auf die §§ 259, 2 6 0 B G B 9 oder § 2 4 2 B G B 1 0 auszuweichen. Davon ist jedenfalls auszugehen, sofern dem HV die ausgleichsrelevanten Daten nicht zuvor bekanntgegeben wurden (sonst mglw. mangelndes Informationsinteresse). Die Ausgleichsberechnung gelingt dem HV ohne Informationen des Unternehmers oft nicht. Zwar kennt der HV die von ihm geworbenen Kunden. Sollte der Unternehmer jedoch dem H V bewusst Geschäfte mit den vom H V geworbenen Kunden vorenthalten haben - was insbesondere der Bezirksvertreter nicht wissen kann - ist dem HV überhaupt keine zutreffende Ausgleichsberechnung möglich. Direkt getätigte Bezirksgeschäfte sind dem HV ohnehin unbekannt, auch wenn er die Kunden zuvor warb. Ihr Umfang kann sich nur aus Abrechnung und Buchauszug ergeben. Solche Direktgeschäfte sind auch für die Ausgleichshöchstgrenze relevant. Das Risiko einer Zuvielforderung wegen Unkenntnis dieser Grenze kann dem H V nicht zugemutet werden. Als Geschäftsherr besitzt der Unternehmer alle ausgleichsrelevanten Informationen, der HV dagegen nach Vertragsende meist keine. Das liegt daran, dass die relevanten Informationen häufig online in einem vom Unternehmer betriebenen EDV-System gespeichert werden. Mit Vertragsende ist der Vertreter von diesen Informationen angeschnitten 1 1 . Hiermit rechnen Unternehmer und im Falle einer Ausgleichsforderung erhält der HV die Mitteilung, er solle zunächst die von ihm neugeworbenen Stammkunden benen-

4 5

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 60. So aber (für Buchauszug) OLG Nürnberg BB 1999, 150 = EWiR 1998, 951 (v. Manteuffel/ Evers). OLG Hamburg, Urt. v. 19.06.1991 - 5 U 12/90; unveröffentlicht; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 4; einschränkend Rn 10: nur ergänzender Auskunftsanspruch gem. § 87 Abs. 3. Ablehnend BGH NJW 1996, 2100; OLG Celle, Beschl. v. 2 0 . 0 4 . 2 0 0 4 , r+s 2 0 0 4 , 3 4 9 (350) (Buchauszug); LG Hamburg, Beschl. v. 10.11.1998 - 325 O 2 5 7 / 9 8 - unveröffentl.; KG, Urt. v. 15.05.2006 - 2 3 U 95/05 (Abrechnung); Wolff BB 1 9 7 8 , 1 2 4 6 ; Emde MDR 1999, 1108 (1111); Emde NJW 2 0 0 0 , 796;

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Eberstein Der Handelsvertreter-Vertrag, 8. Aufl. 1999, S. 125; Westphal, Vertriebsrecht I, 1998, Rn 1224; Ebenroth/Löwisch § 89b Rn 164; Schlegelberger/Wöder § 87c Rn 4. Zu alternativen Vergütungsformen im Vermittlungsgeschäft Kaapke/Sondermann HVJ 17/18/2002, S. 4 ff. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 4. So jedoch Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 4. BGH, Urt. v. 10.03.1969 - VII Z R 246/59, BB 1960, 796; Heymann/Sonnenschein! Weitemeyer § 89b Rn 79. Siehe BGH, Urt. v. 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 - VIII Z R 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2493 Rn 20).

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S 87c

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nen, was nach Trennung von der EDV misslingen muss. Zudem vereinfacht der Buchauszug die Ausgleichsberechnung. Der Unternehmer kann die von ihm im Auszug benannten Daten nicht bestreiten, so dass sich eine Beweiserhebung erübrigt (§ 89b Rn 290). Für die hier vertretene Ansicht streitet auch, dass nach Ansicht des BGH 1 2 ein Teilurteil über den Ausgleich unzulässig sein soll (§ 89b Rn 352). Wenn die ausgleichsrelevante Provision aber erst nach Erteilung des Buchauszuges feststeht, handelt es sich bei der zuvor erhobenen Ausgleichsklage um eine demnach unzulässige Teilklage. Zudem müsste der HV bis zum Entscheid über die Buchauszugsklage die Verjährung seiner Ausgleichsforderung befürchte, ein Ergebnis, welches ihm nicht zugemutet werden kann. 12

Nicht gegen das Recht zur Informationserteilung zum Zwecke der Ausgleichsberechnung spricht der Wortlaut des § 87c. Zwar ist grundsätzlich nur über Provisionsrelevantes Information zu erteilen. So ist gemäß § 87c Abs. 1 „über die Provision" abzurechnen, und über nichts anders. Eine Abrechnung über den Ausgleich oder Schadenersatzansprüche ist folglich aus § 87c (möglicherweise aber als Nebenpflicht zu § 89b und SS 249 f BGB) nicht geschuldet13. Gemäß § 87c Abs. 2 darf ein Buchauszug über alle Geschäfte verlangt werden, für die dem HV nach § 87 Provision gebührt, was gegenüber Abs. 1 noch weiter einengt, weil § 87 grundsätzlich nur Vermittlungs- und Bezirksprovision meint. Deshalb ist das Buchauszugsrecht einem HV verweigert worden, der Provision auf den gesamten Warenausgang des Unternehmers erhielt, und zwar auch dann, wenn jener auf nicht durch den Vertreter vermittelten Geschäften beruhte 14 . Diese Begrenzung auf „provisionsrelevante Umstände" bedeutet jedoch nicht, dass der Auszug allein der Prüfung von Provisionsansprüchen dienen kann 15 . Er darf vielmehr auch zur Vorbereitung einer Ausgleichsklage gefordert werden 16 . Tatsächlich benennen die Worte „für die ihm nach § 87 Provision gebührt" nur das Geschuldete, sind also nicht Tatbestandsvoraussetzung sondern Leistungsbeschreibung. Anders gewendet: Die Worte grenzen den Anspruchsinhalt inhaltlich ab gegenüber nicht zu erteilenden Informationen betreffend Geschäfte, für welche dem Vertreter keine Provision gebührt. Der Zweck, zu dem Informationen gefordert werden dürfen, wird durch § 87c Abs. 2 nicht determiniert.

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Fraglich ist, ob dies auch für § 87c Abs. 3 gilt. Gemäß § 87 Abs. 3 darf der Vertreter nur Mitteilungen über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. Es stellt sich deshalb die bereits zum Buchauszug angesprochene Frage, ob der HV daran gehindert ist, den Auskunftsanspruch zur Vorbereitung etwa einer Ausgleichsforderung einzusetzen. In der Praxis wird sich das Problem nicht stellen, weil der HV vortragen kann, die Auskunft zur Überprüfung des Provisionsanspruches zu benötigen. Aber eine derartige Verschleierung ist unnötig. Auch hier bezeichnet der Text allein den Inhalt der Information, nicht den Grund ihrer Erteilung. In jedem Fall aber darf der Vertreter analog § 87c Abs. 3 ausgleichsrelevante Informationen fordern. Über die Neukundenwerbung kann der Unternehmer allerdings i.d.R. nicht berichten. Insoweit liegt das alleinige Wissen meist beim HV. Das Bedürfnis nach der Analogie ist offensichtlich. Zwar ist der Ausgleich eine

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BGH, Urt. v. 29.05.1967, NJW 1967, 2153;

zustimmend ÌAnmnt\sJSchwab § 17 Rn 34. 13

KG, Urt. v. 15.05.2006 - 23 U 95/05.

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OLG Karlsruhe, BB 1966, 1169; Küstner/

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Thume I, Rn 1393: Wenn der Vertreter nicht in Wahrheit Bezirksvertreter war, wäre aber zumindest eine analoge Anwendung des § 87c Abs. 2 angebracht gewesen. Jedenfalls

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steht ihm gemäß § 2 4 2 BGB (dazu unten) ein Auskunftsrecht zu. Dafür aber LG Hannover VersR 2001, 764 =

EWiR 2001, 731 (Emde). 16

OLG Hamburg, Urt. v. 19.06.1999 - 5 U 12/90; aA LG Hamburg, Beschl. v. 10.11.1998 - 325 O 2 5 7 / 9 8 .

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87c

Gegenleistung für die Übertragung des Kundenstammes. Gleichwohl errechnet sich der Rohausgleich auf der Basis der Provisionen der letzten zwölf Monate, bei Untypik dieses Zwölfmonatszeitraums eines längeren Zeitraums. Also bestimmt die Höhe der Provisionen mittelbar auch die Höhe des Ausgleichs. Es besteht eine vergleichbare Interessenlage, da auch der Informationsvorsprung des Unternehmers gegenüber dem Vertreter sowohl bei der Ausgleichs- wie der Provisionsbestimmung besteht. 2. Begriff der Provisionsrelevanz. Provisionsrelevant sind Tatsachen zu allen Provi- 1 4 sionsarten, insbesondere auch zu Inkasso- und Delkredereprovisionen 17 , weil der Wortlaut des § 87c jede Provisionsart erfasst und nach Grund und Höhe das gleiche Informationsbedürfnis besteht. Fehlen provisionsrelevante Vorgänge, beschränkt sich der Inhalt der Auskunft auf ein Negativattest (Rn 50) 1 8 . Der Begriff der Provision und damit der Provisionsrelevanz ist weit zu verstehen. Gemäß Art. 6 Abs. 2 EG-Richtlinie ist Provision jeder Teil der Vergütung, der nach Zahl oder Wert der Geschäfte schwankt. Eine Provision ist eine erfolgsabhängige Vergütung, d.h. eine irgendwie nach dem Umfang vergütungspflichtiger Einzelgeschäfte bemessene Zahlung als Gegenleistung für die Tätigkeit des HV. Dem Zweck des § 87c - Kontrolle - entspricht die Verpflichtung zur Information über jede dem H V gewährte und nach Geschäften, Erfolg oder Leistung zur Höhe variierende Vergütung. Auch Bezirksprovisionen sind Provisionen in diesem Sinne, ebenso Verwaltungs- und Bestandspflegeprovisionen 19 . Denn auch Verwaltungsprovisionen werden leistungsabhängig gezahlt und sie sind zudem bloßer Annex der Vermittlungstätigkeit sowie der für sie gezahlten Provision. Der Buchauszug beschränkt sich etwa, anders als es der Wortlaut nahe legt („über alle Geschäfte ..., für die ihm nach § 87 Provision gebührt") nicht nur auf Informationen über Geschäfte, für die gem. § 87 Provision zu zahlen wäre, sondern ergreift jede ggf. vertraglich versprochene und über § 87 hinausreichende leistungsabhängige oder aus sonstigen Gründen möglicherweise variierende Vergütung 2 0 . Wegen mangelnder Provisionsrelevanz müssen z.B. keine Informationen erteilt werden, wenn und soweit ein Fixum, Festgehalt, eine Tantieme oder Umsatzbeteiligung 21 gezahlt wird. Sind ausschließlich solche Vergütungen geschuldet, brauchen regelmäßig keine Information gegeben zu werden, dem H V kann aber ein Rechnungslegungsanspruch entsprechend § 666, 675, 259 BGB zustehen 2 2 . Auch für die Ausgleichsberechnung werden die gemäß § 87c zu erteilenden Informationen dann nicht benötigt, weil sich der Ausgleich auf der Basis dessen berechnet, was ein anderer Provisionsvertreter in vergleichbarer Situation an Vergütung erhält (wobei eine solche Regelung für den HV nach § 89b Abs. 4 unverbindlich wäre). Wird ein Fixum zusätzlich zur Provision gezahlt, besteht kein Informationsrecht hinsichtlich der die festen Vergütungsbestandteile betreffenden Umstände 2 3 . Andererseits werden hinsichtlich des variablen Provisionsteils die Informationsrechte nicht ausgeschlossen 24 . Das Schutzbedürfnis des HV wird nämlich durch die

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Ebenroth/Löwisch § 86b Rn 18; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 10. Zu stark auf den Anspruchsgrund fokussierend (§ 87c sei nicht anwendbar) Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 57. AA Ebenroth/Löwisch § 87 Rn 6. Hopt § 87c Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 9; Münch-

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KommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 10; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 5b. OLG Karlsruhe BB 1966, 1169; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 10. Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 1. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 10; aA Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 9.

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ergänzende Gewährung eines Fixums ebenso wenig reduziert wie wenn von vornherein eine geringere Provision gezahlt worden wäre 2 5 . 16

Der HV darf zur Überprüfung von Ansprüchen an einem Storno-Reservekonto die Informationsrechte des § 87c einfordern 2 6 . Denn die Summe der dem H V ausgezahlten Provisionen, Vergütung oder Einheit - all diese Begriffe werden verwendet - wird unmittelbar durch die Höhe der Stornoreserve beeinflusst, so dass § 87c zumindest analog anwendbar ist. Teilt man dieses Ergebnis nicht, ergibt sich ein Informationsanspruch aus § 2 4 2 BGB.

V. ΠΙ. lex specialis 17

Umstritten ist, ob § 87c eine abschließende Sonderregelung der Informationsrechte des HV trifft und andere Informationsrechte verdrängt 27 . Für die Ansicht, § 87c sei eine abschließende und die Auskunftsrechte der § § 2 4 2 , 810 BGB verdrängende und erschöpfende Sonderregelung 28 , spricht entgegen der 4. Aufl. 2 9 wenig 3 0 . § 87c soll die Rechte des H V stärken, nicht begrenzen 31 . Die Norm ist gesetzliche Ausprägung allgemeiner Auskunftsrechte, die sich u.a. aus § 2 4 2 BGB ergeben. Diese Auskunftsrechte sollten nicht beschnitten werden, so dass auch im tatbestandlichen Anwendungsbereich des § 87c allgemeine Auskunftsrechte nicht ausgeschlossen werden. Es bedürfte eines erkennbaren gesetzgeberischen Willens, andere Auskunftsrechte einzuschränken. Dieser ist in § 87c als Schutzrecht des H V nicht sichtbar geworden. Praktische Bedeutung dürfte der Streit kaum gewinnen. Im Zweifel wird der H V die umfassenden Rechte des § 87c, meist das Buchauszugsrecht, geltend machen. Das Auskunftsrecht des § 2 4 2 BGB unterscheidet sich kaum von dem des § 87c Abs. 3, die Verjährung richtet sich einheitlich nach § 195 BGB. Eigene Informationsgewinnung und Nachforschungen verbietet § 87c nicht 3 2 , solange die Interessenwahrungspflicht und das Rücksichtnahmegebot - z.B. bei einem öffentlichen Aufruf des HV zur Übermittlung von Informationen", etwa zwecks Suche nach vermuteten Direktgeschäften des Unternehmers in dem betreuten Bezirk 3 3 nicht entgegenstehen 34 . In einem solchen Fall können auch Schadenersatzansprüche des Unternehmers entstehen 3 5 . § 87c ist gegenüber den Vorschriften des BDSG vorrangig 3 6 . Denn § 87c gibt dem Vertreter ein Recht auf Übermittlung, das deshalb von anderen Normen nicht eingeschränkt werden kann.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 10. AA Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 7. Dafür Ebenroth/Löwisch § 87c, Rn 5. So Ebenroth/Löwisch S 87c Rn 4. § 87c Rn 3: Andere Informationsmittel stehen dem HV nicht zur Verfügung; er dürfe auch nicht nach seinem Belieben zu anderen Mitteln greifen.

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MünchKommHGB/f. S 87c Rn 8. MünchKommHGB/f. § 87c Rn 8.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 8 OLG Düsseldorf DB 1956, 664. Vgl. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 9; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 1: unerlaubter Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Geschäftsbetrieb. Großzügiger Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 1. V. Verfasser noch offengelassen in VersR 1999, 1468.

Hoyningen-Huene

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87c

VI. Anspruchsberechtigter Anspruchsberechtigt sind ausschließlich der HV oder dessen Rechtsnachfolger, nicht 18 der Unternehmer 37 . Informationsrechte des Unternehmers sind nicht in § 87c geregelt; die Vorschrift ist auf Informationspflichten des Vertreters gegenüber dem Unternehmer auch nicht analog anwendbar. Vielmehr besteht hier eine Informationspflicht aus dem Gesichtspunkt der dem Vertreter im Verhältnis zum Unternehmer obliegenden Interessenwahrungspflicht, zudem aus § 242 BGB (§ 86 Rn 140). Das Informationsrecht berechtigt jeden HV ungeachtet seines rechtstatsächlichen Zuschnitts, insbesondere - große HV 38 . Die Entscheidung BGH, LM § 87c HGB Nr. 5 = BB 1965, 434, derzufolge besonders umsatzstarke Vertreter nach jahrelangem Schweigen auf übersandte Abrechnungen keinen Buchauszug fordern dürfen, hat der BGH in ZIP 1996, 129 ausdrücklich aufgegeben 39 ; - Handelsvertretergesellschaften40; - Versicherungs- und Bausparkassenvertreter41; - Gekündigte Handelsvertreter, selbst wenn die Kündigung gem. § 89a wegen schuldhaften Verhaltens des HV erfolgte 42 . Vertreterrecht ist Vertrags- nicht personenbezogen. Das Erscheinungsbild des Vertreters kann daher Informationsrechte weder beschneiden noch erweitern. Selbst handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler, etwa Franchisenehmer, Vertragshändler 19 etc., dürfen sich auf § 87c analog berufen, sofern der Unternehmer dem jeweiligen Vertriebsmittler provisionsähnliche Vergütungsbestandteile schuldet 43 , ansonsten eher nicht. Ob außerhalb der Rechtsverhältnisse vertreterähnlicher Mittler eine Analogie angezeigt ist, bleibt im konkreten Vertragsverhältnis zu klären 44 . Falls nein, wären die Informationsansprüche aus § 666 BGB und § 242 BGB anwendbar 45 . In mehrstufigen Vertriebssystemen (Strukturvertrieb) existiert eine Anspruchsberechtigung jedes „Stufenvertreters" 46 , soweit der HV erfolgsabhängige Provision für die Tätigkeit ihm unterstellter Personen - auch Reisender, also nicht nur echter Untervertreter - erhält, auch für die von ihnen vermittelten Geschäfte. Sämtliche Informationsrechte des § 87c sind dort in dem jeweiligen Vertragsverhältnis geltend zu machen, also im Verhältnis zwischen Untervertreter und Hauptvertreter sowie zwischen Hauptvertreter und Hauptunternehmer 47 . Der Untervertreter erwirbt kraft Gesetzes keine unmittelbaren Informationsansprüche gegen den Hauptunternehmer, außer ggf. nach § 242 BGB48. Jedoch kann der Untervertreter von seinem Vertragspartner die Durchsetzung der jenem zustehenden Informationsrechte fordern und dieses Verlangen gemäß § 888 ZPO als unvertretbare Handlung durch Zwangsgeld vollstrecken49. Dem echten Untervertreter stehen gegen den Haupt-

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50. Siehe hierzu Emde MDR 1996, 331; OLG Köln BB 1997, 2130; OLG Hamburg BB 1998, 971 = EWiR 1999, 327 (Emde). OLG Hamburg BB 1998, 971 mit zustimmender Anm. Emde EWiR 1999, 327; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 59. BGH BB 1961, 424 (425). Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 57; Schlegelbtrger/Schröder § 87c Rn 1.

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Zweifelnd Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 6; für eine Analogie LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2006 - 5 O 126/06, BeckRS 2007, 1449 (Abrechnung und Buchauszug). LG Düsseldorf, Urt. v. 20.12.2006 - 5 O 126/06, BeckRS 2007, 1449. BGHZ 56, 290; Emde MDR 1999, 1108; Ebenroth /Löwisch § 87c Rn 56. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 56. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 56. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 56.

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Vertreter dieselben Informationsrechte zu wie dem Hauptvertreter gegen den Unternehmer 5 0 . Der Hauptvertreter darf sich gegenüber dem Informationsanspruch des Untervertreters nicht damit verteidigen, er selbst werde von seinem Unternehmer nicht informiert 5 1 . Vielmehr fordert § 87c von ihm im Interesse seines Untervertreters (Treupflicht), sich selbst beim Unternehmer umfassend zu informieren und ggf. diesem gegenüber sein Informationsrecht - zur Not auch gerichtlich - einzufordern 52 . Ein Unterlassen hat beweisrechtliche Konsequenzen: Zwar wird der Hauptvertreter von seiner Verpflichtung zur Leistung von Informationen frei, wenn er diese Informationen - was er subtantiiert darlegen und ggf. beweisen muss 5 3 - nicht geben kann (§ 275 Abs. 1 BGB). Jedoch obliegt dem Hauptvertreter dann bei substantiierter Provisions- und Ausgleichsklage des Untervertreters die Beweislast für die Nichtexistenz der Forderungen, sofern die Beweislage des Untervertreters aufgrund der Nichtleistung verschlechtert ist (Beweislastverteilung nach Gefahrensphären). Eventuelle Schäden aus der Auskunftsverweigerung kann der Untervertreter an den Hauptvertreter weitergeben, der den Untervertreter ermächtigen kann, die Informationsrechte gegenüber dem Unternehmer geltend zu machen. 20

Die Informationsrechte sind nach h M nicht selbständig abtretbar 5 4 , verpfändbar oder pfändbar. Mit der Abtretung der Provisionsansprüche geht jedoch das Informationsrecht, etwa das Buchauszugsrecht gemäß § 87c Abs. 2, nach § 401 BGB insoweit zeitanteilig auf den Abtretungsempfänger über, als die Provisionsansprüche abgetreten wurden 5 5 . Der HV ist dann für den betreffenden Zeitraum nicht mehr aktivlegitimiert. Eine Abtretung oder Verpfändung der Informationsrechte aus § 87c ist ohne Abtretung der zugrunde liegenden Forderungen nicht möglich. Wegen ihrer Unabtretbarkeit sind die Rechte auch nicht isoliert pfändbar 56 . Dies ergibt sich zum einen aus der Natur als bloßes Hilfsrecht (§ 399 BGB). Zudem besteht die Gefahr einer Vervielfältigung der Informationsrechte zu Lasten des Unternehmers. Der Abtretende könnte die Ansprüche isoliert geltend machen, daneben wegen des Unabdingbarkeitsgrundsatzes des § 87c Abs. 5 jedoch auch der Zedent (das schließt nach Sinn und Zweck u.U. sogar den Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit aus), jener zudem auch aus einem konkurrierenden Anspruch, etwa § 2 4 2 BGB. Möglich bleibt ggf. - etwa im oben genannten Verhältnis Unter- und Hauptvertreter - die gerichtliche Geltendmachung als Prozessstandschafter des Informationsgläubigers, wobei auf Leistung an den eigentlich Berechtigten zu klagen ist. Diejenigen, die eine isolierte Abtretbarkeit annehmen, befürworten jedenfalls die Zulässigkeit eines Abtretungsverbotes gemäß § 399 B G B 5 7 .

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Die Abtretung lediglich einer einzigen oder nur einzelner, genau nach Einzelforderungen bezeichneter Provisionsansprüche führt zwar grundsätzlich zum Übergang der Informationsrechte gem. § 401 BGB. Ein Informationsinteresse des Zedenten ist in dieser Situation jedoch kaum denkbar. Es kann allenfalls in Hinblick auf Informationen bestehen, welche die abgetretenen Forderungen betreffen. Bei genau nach Einzelforderungen bezeichneten Ansprüchen (anders bei Abtretung aller Provisionsforderungen, die innerhalb eines bestimmten Zeitraumes entstanden sind) besteht die Vermutung, die Abtre-

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Ebenrotb/Löwisch § 87c Rn 56. AA Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 2a. Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 56. ?a\andt/Hetnrichs § 275 Rn 34. LAG Bremen DB 1955, 123; OLG Hamm NJW-RR 1 9 9 7 , 1 3 2 2 (1323); Hopt § 87c, Rn 1; MünchKommHGB/κ HoyningenHuene § 87c Rn 4; Schlegelberger/Scfcröcfer

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§ 87c Rn 5d, 13; aA Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 15. OLG Hamm, Urt. v. 14.05.2003 - 35 U 3 6 / 0 2 , VersR 2 0 0 4 , 1603. MünchKommHGB/t/. Hoyningen-Huene § 87c Rn 4; Schlegelberger/Sefcröder § 87c Rn 13; aA Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 15.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87c

tung beschränke sich auf jene Forderungen und nach Informationserteilung „entdeckte" Forderungen seien von der Abtretung nicht erfasst. Folglich fehlt es auch an einem Informationsinteresse; Kontrolle ist nicht erforderlich. Dies gilt jedenfalls, wenn die Höhe der Provisionsansprüche bekannt ist. Ob eine Abtretung der Zahlungsansprüche nur zu dem Ziel, die Informationsrechte geltend machen zu können wegen Gesetzesumgehung unwirksam ist 5 8 , erscheint zweifelhaft. Denn die Abtretung der Zahlungsansprüche ist nicht verboten, der Übergang der Informationsrechte nach § 401 BGB gerade die gesetzliche Folge.

VII. Passivlegitimation Passivlegitimiert ist der Unternehmer oder sein Rechtsnachfolger. Dabei ist unerheb- 2 2 lieh, welches rechtstatsächliche Erscheinungsbild der Unternehmer einnimmt oder welche Rechtsform er gewählt hat (Rn 18). Der Unternehmer hat die Informationen selbständig zusammenzustellen und kann keine Beteiligung des Vertreters fordern 5 9 , außer er ist berechtigterweise - also etwa aufgrund vertraglicher Vereinbarung (aber ggf. Abs. 5) oder nach § 242 BGB - auf Auskunft oder Mitwirkung des Vertreters angewiesen. Die Mitwirkung des Vertreters beschränkt sich auf die bei Auszug und Auskunft erforderliche, bei der Auskunft ggf. spezifizierte Anforderung und bei der Einsicht auf den Einsichtsakt. Nach Übernahme des Vertretervertrages schuldet der Übernehmer Buchauszug und Bucheinsicht aus bzw. in die ihm zugänglichen Bücher und Unterlagen 6 0 . Der Übernehmer muss ggf. ihm zustehende Informationsrechte gegenüber seinem Rechtsvorgänger bzw. Verkäufer geltend machen, um seinen Pflichten im Verhältnis zum Vertreter nachkommen zu können. Gegen den Verkäufer des Betriebes besteht u.U. ein Direktanspruch des HV gemäß § 242 BGB oder S 87c analog. Die Information braucht nicht persönlich erbracht zu werden, sondern kann durch einen Mitarbeiter oder Beauftragten erfolgen, wenn hierdurch keine Qualitätsverluste eintreten. Zur Passivlegitimation im Falle der Insolvenz des Unternehmers Rn 192 ff.

VIEL Rangfolge der Informationsrechte Das Gesetz setzt eine bestimmte Stufenfolge der Informationsrechte voraus 6 1 . Die in 2 3 § 87c gegebenen Kontrollrechte stehen in einer Abfolge, deren einzelne Schritte nicht beliebig austauschbar oder kombinierbar sind. Teilweise wird dies durch die Reihenfolge der Absätze des § 87c deutlich. Als Grundtatbestand nennt das Gesetz das Abrechnungsrecht des § 87c Abs. 1 an 2 4 erster Stelle 62 . Neben der Abrechnung, genauer: nach ihrem Erhalt, ihrer Nichterteilung innerhalb angemessener Frist oder Verweigerung, darf der HV zur Nachprüfung der Abrechnung das Buchauszugsrecht des § 87c Abs. 2 geltend machen, und zwar vorrangig vor der Bucheinsicht. Hat der H V Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Buchauszuges, so steht ihm zunächst der Anspruch auf Vervollständigung zu. Hilft das

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Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 5d. KüstneriThume I, Rn 1407. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 14. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.08.2007 16 W 44/07, BeckRS 2007 16108; Ebenroth/

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Löwisch § 87c Rn 3; Röhricht/Graf f. Westphalen/Kiistner § 87c Rn 2. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«si«er § 87c Rn 2.

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1. Buch. Handelsstand

nicht weiter, so gibt ihm das Gesetz das Recht auf ergänzende Auskunft (Abs. 3). Das Auskunftsrecht nach § 87 Abs. 3 steht systematisch und seinen TB-Voraussetzungen gemäß etwas außerhalb der Reihe der anderen Informationsrechte. Es ist seinem Wortlaut nach nicht an besondere Voraussetzungen geknüpft, so dass sich vermuten ließe, es stehe in keinem Rangverhältnis zu den anderen Informationsrechten. Das würde bedeuten, dass es noch vor der Abrechnung gefordert werden könnte. Tatsächlich fehlt das Rechtsschutzbedürfnis zur Geltendmachung des Auskunftsrechtes, ehe nicht eine Abrechnung erteilt wurde. Wird jene nicht innerhalb der Fristen des § 87c Abs. 1 übermittelt, ist der H V in seinem Auskunftsrecht nicht mehr beschränkt. Abrechnung, Buchauszug und Auskunftsverlangen darf der HV im Verbund und durch Klage auf ein und derselben Stufe geltend machen 6 3 , wenn die TB-Voraussetzungen des jeweiligen Anspruchs gegeben sind. Gibt es (notwendige TB-Voraussetzungen!) begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung, darf der H V neben dem Buchauszug auch sogleich Bucheinsicht (§ 87c Abs. 4) fordern. Er braucht nicht vorher einen Buchauszug zu verlangen 6 4 . Außer in diesen beiden Fällen darf das Bucheinsichtsrecht erst geltend gemacht werden, sofern entweder der Buchauszug nach Anforderung verweigert wurde oder begründete Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des erteilten Buchauszuges bestehen 6 5 . Durch Stufenklage nach § 2 5 4 ZPO kann ferner das Verlangen auf Einsichtnahme (1. Stufe) mit dem auf ergänzende Auskunft (2. Stufe) und auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung (3. Stufe) über die Richtigkeit und Vollständigkeit des offengelegten Materials einschließlich der erteilten Auskunft verbunden werden. Einen Buchauszug soll der HV nicht mehr beanspruchen dürfen, wenn er bereits über den weitergehenden Anspruch auf Bucheinsicht einen rechtskräftigen Titel besitzt 6 6 . Das ist nur insoweit richtig, als beide Rechte nicht nebeneinander eingefordert werden können 6 7 . Der HV hat sich durch die Ausübung seines Wahlrechtes nicht festgelegt. Er darf ein einmal gefordertes nach- oder gleichrangiges Recht fallen lassen und das Vorder- oder Parallelrecht verlangen. Dies gilt auch im Verhältnis Buchauszug-Bucheinsicht. Als letztes Mittel kann die Bestätigung der übermittelten Informationen durch eidesstattliche Versicherung gefordert werden 6 8 . Dieses Recht ist subsidiär gegenüber den anderen Informationsrechten sowie dem Einsichtsrecht 69 und setzt zumindest die Erteilung oder Verweigerung der Abrechnung voraus, zudem ein Rechtsschutzinteresse gerade an der eV. Hierzu muss die Unrichtigkeit der Information zu befürchten sein. Der strafbewehrte Zwang der eidesstattlichen Versicherung soll erst eingesetzt werden dürfen, wenn das sonst zuverlässigste Mittel der Vergewisserung, der unmittelbare Augenschein an der Quelle, auch dann noch Zweifel an seiner Aussagekraft hinterlassen hat. 25

Daher darf in der Reihenfolge Abrechnung, Buchauszug und Auskunft, Bucheinsicht und Eidesstattliche Versicherung im Grundsatz nur der Auszug übersprungen werden und dies auch nur dann, wenn die in § 87 Abs. 4 genannten TB-Voraussetzungen dies ausnahmsweise rechtfertigen. Insbesondere sind substantiierbare Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung erforderlich, um das Verlangen auf Einsichtnahme

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OLG Köln DB 1972, 2104. Röhricht/Graf v. Westphalen/Käsfner § 87c Rn 3. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«si«er § 87c Rn 2. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2 9 . 0 8 . 2 0 0 7 16 W 44/07, BeckRS 2 0 0 7 16108; OLG Nürnberg BB 1966, 2 6 5 ; Ebenroth/Löwisch

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S 87c Rn 3; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 87c Rn 23a. BGHZ 56, 2 9 0 (297). Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sî«er § 87c Rn 4. BGHZ 32, 3 0 2 (305); OLG Hamm N J W 1959, 51; OLG Celle BB 1961,1017.

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in die Bücher und Unterlagen des Unternehmers zu rechtfertigen 70 . Generell lässt sich sagen, dass bei allen Rechten des § 87c ein erfolglos gebliebenes eindeutiges Verlangen des HV nach Erfüllung des vorrangigen Rechts genügt, um das nachrangige Recht ausüben zu können 7 1 . Die Nichterteilung steht einer konkludenten Verweigerung gleich. Vorausgehende Klagerhebung und Vollstreckung sind nicht erforderlich, um das nachrangige Recht auszuüben 72 , und zwar schon deshalb, weil die Verjährung des Folgerechts durch die prozessuale Geltendmachung des Vorderrechts nicht gehemmt wird. Über diese Einschränkung hinaus gibt es kein Kumulierungsverbot 73 . Deshalb darf der HV jedes Informationsrecht geltend machen, falls dessen TB-Voraussetzungen erfüllt sind.

IX. Hilfsrechte Die Kontrollrechte des HV stehen zum Provisionsanspruch im Verhältnis von Hilfsrechten 74 .

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X . Anspruchsentstehung und Entfallen des Anspruchs 1. Anspruchsentstehung. Die Rechte aus S 87c entstehen, sobald der Vertrag gelebt und durchgeführt wird und sämtliche TB-Merkmale des jeweiligen Informationsrechts erfüllt sind. Sie stehen einem HV zu, der Provisionsansprüche hat oder zu haben behauptet und können vertragsbegleitend, aber auch nach Vertragsende gefordert werden 75 . Sie entfallen nicht deshalb, weil dem HV aus einem von ihm zu vertretenden Verhalten vom Unternehmer fristlos (89a) gekündigt worden ist 7 6 oder der HV seinen Vertragspflichten nicht nachkommt 7 7 . Rechtstatsächlich werden sie meist erst nach beendetem Vertrag und gescheiterten Ausgleichsverhandlungen, oft als Druckmittel, geltend gemacht 7 8 .

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Die Abrechnung schuldet der Unternehmer ohne Aufforderung. Die übrigen Informationsrechte setzen ein formloses aber eindeutiges Verlangen des HV voraus 7 9 (verhaltener Anspruch). Die Wirksamkeit des Vertretervertrages setzt § 87c ebenso wenig voraus wie dies für die Durchsetzbarkeit des Ausgleichsanspruchs gefordert wird. Haben die Parteien einen fehlerhaften HV-Vertrag in Vollzug gesetzt, so ist § 87c zumindest analog anwendbar 8 0 .

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Die Informationsrechte bedingen nicht, dass tatsächlich Provisionen zu zahlen sind. Es genügt, dass die Entstehung von Provisionsansprüchen möglich ist. Diese Möglichkeit ist bereits durch den Vertragsschluss indiziert. Einen Gegenbeweis hätte der Unternehmer zu führen. Mithin ist zwischen Anspruchsgrund und Anspruchsinhalt zu unterscheiden.

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BGH NJW 1979, 764. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 3. OLG Koblenz MDR 1 9 9 4 , 1 9 8 ; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 3; aA BGH W M 1979, 4 6 3 : Wenn der Vertreter den Buchauszug verlange, müsse er diesen auch durchsetzen und abwarten, was der Auszug ergebe, bevor er Bucheinsicht fordern könne. Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch

§ 87c Rn 3. § 87c Rn 17; Röhricht/

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Graf v. Westphalen/Krisiner § 87c Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87c Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 17. BGH BB 1961, 4 2 4 (425). AA mglw. Eberstein, S. 102. Emde MDR 1999, 1108 ff. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2; Röhricht/ Graf v. Westphalen//C«ifner § 87c Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 6.

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1. Buch. Handelsstand Der Anspruchsgrund existiert auch dann, wenn der Unternehmer einwendet, es seien keine Provisionen geschuldet. O b dies zutrifft, soll sich gerade durch die Informationserteilung beweisen. Gibt es keine Geschäfte, die der H V vermittelt hat, ist die zu erteilende Auskunft als Negativattest (Rn 5 0 kurz: Der Unternehmer kann sich darauf beschränken, mitzuteilen, vom H V seien keine Geschäfte vermittelt worden. Der H V braucht sein vermutetes Informationsinteresse folglich nicht darzulegen. Vielmehr müsste es der Unternehmer widerlegen. Nur in Evidenzfällen kann die durch den Vertragsschluss hervorgerufene Vermutung für das Bestehen eines Informationsinteresses durch die Umstände widerlegt sein. 2. Entfallen des Anspruchs 30

a) Erfüllung. Die Informationsrechte erlöschen durch Erfüllung (§ 362 B G B ) 8 1 , für welche der Unternehmer - soweit der H V die Informationen nicht als Erfüllung entgegennahm - gem. § 363 BGB beweispflichtig i s t 8 2 . Nach vollständiger Erfüllung dürfen die bereits erteilten Informationen kein zweites Mal eingefordert werden. O b Erfüllung vorliegt, ist objektiv zu bestimmen. Zu weit geht es, wenn gesagt wird, der Anspruch des H V auf Erteilung des Buchauszuges entfalle erst, falls er sich in rechtsverbindlicher Weise mit den übergebenen Abrechnungsunterlagen zufrieden gibt und damit auf den Anspruch verzichtet oder die Einigung über die Provisionsansprüche feststeht 8 3 . Existieren Mängel oder Auslassungen wurde nicht erfüllt. Bleibt die Information insgesamt unbrauchbar, d.h. so fehlerhaft, dass sie nicht einmal den Mindestanforderungen entspricht 8 4 , muss sie nach Wahl des H V entweder vollkommen neu erteilt oder es müssen die fehlenden Bestandteile nachgeliefert werden. Der Vertreter ist dann nicht auf bloße Ergänzung der bereits erteilten Informationen beschränkt, zumal er ohne Information des Unternehmers meist nicht exakt benennen kann, was nachzufordern ist, sondern hat die vollständige Information als Einheit an den H V zu liefern. Dem Vortrag des Unternehmers, der H V dürfe keinen vollständig neuen Auszug sondern nur Ergänzung fordern, ist daher regelmäßig der Erfolg zu versagen. Selbstverständlich kann der H V auch bei lediglich partieller Mangelhaftigkeit Nacherfüllung verlangen 8 5 . Beispiel ist die Erbringung einer klassischen Teilleistung, etwa die Übermittlung lediglich auf Teilbereiche in zeitlicher, örtlicher oder sonstiger Weise - etwa auf einzelne Artikel, Bezirke, Kunden oder Zeiträume beschränkter Informationen 8 6 . Bei Mangelhaftigkeit der Informationserteilung zum in der Stufenfolge niedrigeren Rechts (etwa Abrechnung im Verhältnis zum Buchauszug, s.o., Rn 2 3 ff) ist der H V nicht auf ein zur Kontrolle des mangelhaft erfüllten Informationsrechts bestimmtes, auf höherer Stufe stehendes Informationsrecht (etwa Bucheinsicht) beschränkt. Dies folgt entweder aus den Grundsätzen zur Teilleistung, zumindest aus § 2 8 0 BGB, weil der H V als Schadenersatz auch Naturalrestitution fordern darf.

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Die Erfüllung eines Informationsrechtes schließt die Durchsetzung eines anderen Informationsrechtes nicht aus, sofern dessen TB-Voraussetzungen vorliegen und ein Informationsinteresse besteht.

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b) Entfallen durch Wegfall des Hauptrechts. Als Hilfsrechte zur Durchsetzung der Zahlungsansprüche (Rn 26) erlöschen die Informationsrechte dann, wenn sämtliche Zahlungsansprüche des H V erfüllt sind, er endgültig und abschließend auf Zahlungsan81 82

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 17, 23. OLG Köln NJW-RR 1999, 833; Ebenroth/ Löwiscb § 87c Rn 28. OLG Düsseldorf OLGR 2002,125.

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 29. AA Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 28. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 29.

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§ 87c

Sprüche gegen den Unternehmer verzichtet hat oder aus anderem Grunde, etwa wegen Verjährung oder bindender Begrenzung der Schuld auf einen bestimmten Zahlungsanspruch, keine Ansprüche mehr existieren k ö n n e n 8 7 . Im Zweifel ist zugunsten des H V zu entscheiden. Durch eine eindeutige, regelmäßig ausdrückliche und auf einen vergangenen Zeitraum bezogene Einigung auf einen bestimmten Zahlungsbetrag, eine konkrete Abrechnung und/oder deren Anerkenntnis werden die zur Durchsetzung des Zahlungsanspruches dienenden Informationsrechte des § 87c als Hilfsrechte undurchsetzbar 8 8 , soweit Abs. 5 nicht entgegensteht (dazu Rn 61 ff). c) Mitwirkung des HV. Der H V schuldet ggf. eine zur Informationserteilung erforderliche Mitwirkung als Vorleistung 8 9 . Der Unternehmer braucht daher keine Informationen zu geben, wenn er sie nur unter Mitwirkung des Vertreters erteilen kann und jener seine Mitwirkung verweigert 9 0 . Ein Unternehmer, der H V beschäftigt, muss allerdings für seine Informationsfähigkeit sorgen. Deshalb wird eine solche Entlastung regelmäßig ausscheiden.

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d) Verjährung. Der Unternehmer darf die Informationsrechte bis zum Zeitpunkt des Verjährungseintritts geltend machen. Sie verjähren gem. § 195 B G B , und zwar unabhängig voneinander 9 1 und separat von den Hauptansprüchen. Informationsansprüche sind keine Nebenleistungen i.S.d. § 2 1 7 B G B , weil sie nicht von dem Provisionsanspruch abhängen. Vielmehr sollen sie dessen Geltendmachung vorbereiten, indem sie zu klären haben, was an Provision überhaupt zusteht 9 2 . Deshalb läuft ihre Verjährung nicht mit der des Provisionsanspruchs parallel sondern selbständig 9 3 : sie beginnt für jedes der Kontrollrechte mit dem ihm eigenen Beginn seiner Durchsetzbarkeit (Fälligkeit des Einzelrechts als verjährungsauslösender Umstand) 9 4 .

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Die differierende, für jedes Informationsrecht zu einem separaten Zeitpunkt eintretende Verjährung der einzelnen Informationsrechte kann z.B. in folgenden Konstellationen bedeutsam werden:

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Die Verjährungsauslösende Fälligkeit des Buchauszugsrechts tritt grundsätzlich mit Erteilung der Abrechnung e i n 9 5 . Das Recht auf Buchauszug besteht zwar für jeden einzelnen Provisionsanspruch. Aber um die Vollständigkeit der Provisionszahlungen - insbesondere nach Beendigung des Vertragsverhältnisses - kontrollieren zu können, ist dem H V nur ein vollständiger Buchauszug dienlich, und für ein Verlangen auf vollständigen Buchauszug hat er solange keine Grundlage, als die Endabrechnung noch aussteht oder offen ist, was überhaupt abrechnungspflichtig ist. Bis dahin besteht keine Plattform, den Anspruch auf Buchauszug über davon betroffene Abrechnungszeiträume geltend zu machen. Vorher kann die Verjährung dieses Anspruchs nicht beginnen 9 6 .

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Der Anspruch auf Bucheinsicht kann bereits bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit oder längerer Nichterteilung der Abrechnungen (s.u.), aber auch nach

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Martinek/F/ofcr $ 9 Rn 17; Ebenroth/ Löwisch % 87c Rn 18; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87c Rn 4, 49; Palandt/Hemncfo § 261 Rn 25. Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 31. Schlegelbetgei/Schröder § 87c Rn 5c. KG VersR 2 0 0 2 , 1 5 5 4 ; Küstner/Thume I, Rn 1500; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 87c Rn 4a; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 87c Rn 5.

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MünchKommHGB/f. Hoytiingen-Huene S 87c Rn 5. BGH NJW 1982, 235. BGH NJW 1979, 764; 1981, 457; Kästner/ Thume I, Rn 1468. Küstner/Thume I, Rn 1502; Hopt § 87c Rn 18; Röhricht/Graf v. Westphalen/fCtisiner § 87c Rn 30. BGH NJW 1981, 457.

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Verweigerung des Buchauszuges geltend gemacht werden. Nach Erteilung zweifelhafter Abrechnungen darf der HV zunächst einen Buchauszug einfordern und abwarten; erst nach dessen Erteilung beginnt der Lauf der Verjährung am Schluss des Jahres 9 7 . Zwar darf der Anspruch auf Einsichtnahme schon auf Grund von Zweifeln an der erteilten Abrechnung und nicht erst nach Zwischenschaltung des Rechts auf Buchauszug geltend gemacht werden. Der Ablauf der Verjährungsfrist nach Erhalt einer Abrechnung (§ 87c Abs. 1) hindert also nicht die Geltendmachung des Bucheinsichtsrechts (§ 87c Abs. 4) wegen begründeter Zweifel an der Richtigkeit des später erteilten Buchauszugs (§ 87c Abs. 2), weil die Verjährungsfrist des § 195 BGB erneut nach Erteilung des Buchauszuges zu laufen beginnt 9 8 . Gleichwohl beginnt die Verjährung erst mit der Erteilung des Buchauszugs und dem Obwalten von Zweifeln gerade gegenüber diesem 99 ; dem Gläubiger kann es nicht zu seinem Nachteil den Verjährungsbeginn vorverlegen, wenn er sich zu dem verkürzenden, aber für den Schuldner einschneidenderen Weg entschließt, statt ihn mit geringerem Eingriff für den Schuldner gleichsam methodisch auszuschreiten. Auf Grund des Buchauszugs, der erteilten Auskunft oder der Ergebnisse der Einsichtnahme in die Bücher und Unterlagen des Unternehmers - rechtzeitig vor Verjährung der hierauf gerichteten Ansprüche geltend gemacht - kann dann allerdings sich herausstellen, dass Provisionsansprüche bereits verjährt sind. 38

Die letzten, ein Informationsrecht eröffnenden Hauptansprüche werden meist die nachvertraglichen Überhangprovisionen sein. Über solche darf der HV nach Vertragsende eine Abrechnung fordern. Die Verjährungsfrist für die Buchauszugsforderung beginnt dann - wie auch sonst - mit dem Ende des für die Entstehung des Provisionsanspruches maßgeblichen Fälligkeitsjahres 1 0 °.

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Nicht mit der Verjährung des Informationsrechts selbst zu verwechseln ist fehlendes Kontrollbedürfnis aufgrund Verjährung des Hauptrechtes. Muss davon ausgegangen werden, dass alle denkbaren Provisionsansprüche inzwischen verjährt oder verwirkt sind, dann ist auch für die Kontrollrechte kein Raum mehr 1 0 1 . Es gilt § 195 BGB. Ansprüche, die dem HV unbekannt blieben, verjähren gem. § 199 BGB erst binnen 10 Jahren. Verjährungsunterbrechende Maßnahmen in Hinblick auf die Informationsrechte wirken nur auf ihre Verjährung und nicht auf jene der Hauptrechte und vice versa 1 0 2 . Das bedeutet, dass der HV regelmäßig eine Stufenklage auf Information und Provision erheben muss. Erhebt er nur eine Informationsklage drohen die Provisionen zu verjähren und der Informationsklage steht fehlendes Rechtsschutzbedürfnis entgegen. Praktisch handelt es sich hierbei um die wichtigere Verjährungsregel, weil gerade beim forensisch bedeutsamen Buchauszugsrecht die Provisionen meist vor dem Auszugsrecht, dessen Fälligkeit und Verjährungsbeginn regelmäßig erst mit Erhalt der Abrechnung eintritt, verjährt. Als Grundregel gilt insoweit: Als Hilfsrechte können Informationsrechte mit Verjährung des zu kontrollierenden Hauptrechts nicht mehr geltend gemacht werden 1 0 3 . Auch ein Bucheinsichtsrecht kann für verjährte Zeiträume nicht mehr geltend gemacht werden, der Unternehmer darf die Einsicht verweigern, soweit sie derart verjährte Zeiträume betrifft. Dies ist jeweils als Erstes zu prüfen. Der HV riskiert also bei einem Aus97 98

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Eberstein, S. 104. BGH LM Nr. 6 zu § 87c; BGH W M 1979, § 4 6 3 ; Küstner/Thume I, Rn 1513 f; Ebenroth/Löwiscb § 88 Rn 3; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 87c Rn 6. BGH NJW 1979, 764. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 87c Rn 23.

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BGH VersR 1981, 8 8 0 (881); NJW 1982, 235; OLG Düsseldorf NJW 1965, 2351. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2 0 . BGH VersR 1981, 880 (881); NJW 1982, 235; OLG Düsseldorf NJW 1965, 2531; Küstner/Thume I, Rn 1467.

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reizen der einzelnen Verjährungsfristen dass die Grundregel - Verjährung des Hauptanspruches = Nichtdurchsetzbarkeit der Informationsrechte - zu einer verjährungsgleichen Wirkung führt. Deshalb eröffnet die ohne auf zweiter Stufe erhobene (unbezifferte) Provisionsklage anhängig gemachte Buchauszugsklage bei längerer Verfahrensdauer dem Unternehmer den Einwand, die Hauptforderungen seien verjährt. Der HV kann dem wieder mit dem Einwand entgegnen, der Unternehmer habe über die Provisionen nicht abgerechnet und vor Abrechnung und Kenntnis der Provisionen (§ 199 BGB) könne keine reguläre Verjährung eingetreten sein. Den Beweis vollständiger Abrechnung wird der Unternehmer im Buchauszugsverfahren nicht führen können. Verläuft die eben angesprochene Prüfung negativ, können die unterschiedlichen und eigenständigen Verjährungsfristen für die einzelnen Ansprüche aus § 8 7 c 1 0 4 relevant werden, und zwar nur dann. In der Praxis wird davon angesichts des gem. § 195 BGB auf das Ende eines Kalenderjahres bezogenen Verjährungszeitraums und der Nichtdurchsetzbarkeit nach Verjährung der Hauptrechte kaum auszugehen sein 1 0 5 .

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Sind dem HV Provisionsansprüche wegen fehlender Abrechnung des Unternehmers 4 1 unbekannt geblieben, darf sich der Unternehmer nicht auf Verjährung berufen, sofern er zumindest bedingt vorsätzlich handelte (Vor § 84 Rn 5 3 0 ) 1 0 6 . Das soll allerdings nicht gelten, wenn es sich nur um Abrechnungsfehler handelte, die der HV durch einfache Nachprüfung hätte feststellen können 1 0 7 . Den Beweis fehlenden Vorsatzes müsste der Unternehmer führen, weil er allein unter Berücksichtigung von Gefahrenbereichen hierzu in der Lage ist. Ohnehin kann hinsichtlich nicht bekannter Provisionsansprüche nach § 199 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur eine kenntnisunabhängige Verjährung zu laufen beginnen. Bei den Auskunftsrechten über verheimlichte Provisionen ist damit fraglich, inwieweit Verjährung eintreten kann. Verheimlicht der Unternehmer dem HV Ansprüche, ist weder der Hauptanspruch - der Provisionsanspruch - noch der Hilfsanspruch - das Informationsrecht - innerhalb der regelmäßigen Verjährungsfrist verjährt. Insbesondere darf der HV gem. Abs. 3 Informationen über die verheimlichten Geschäfte fordern und zudem gemäß Abs. 4 Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu den ihm unbekannten Geschäften nehmen. Die Einrede der Verjährung darf insoweit nicht erhoben werden, als die Informationen objektiv erforderlich sein könnten, um mögliche Ansprüche zu prüfen. Eine großzügige Auslegung ist zum Schutz des HV angebracht. Vereinbarungen über die Verkürzung der Verjährungsfrist fallen nicht unter § 87c Abs. 5 und sind zulässig 108 . In der Praxis sind sie Mittel, um den Informationszeitraum und damit das Druckpotential des Vertreters einzugrenzen (siehe Rn 107) 1 0 9 .

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Informationsrechte können verwirken, regelmäßig jedoch nicht infolge bloßer Untätigkeit 110 . Da die Informationsrechte Hilfsrechte zur Überprüfung der Zahlungsansprüche sind, werden sie undurchsetzbar, wenn der Unternehmer nachweist, dass keine Zahlungsansprüche mehr existieren können, etwa wegen Verjährung, Verwirkung, Einigung oder negativen Schuldanerkenntnisses 111 . In der Praxis wird dieser Nachweis oft nur durch Erteilung der erstrebten Information geführt werden können.

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Ebenroth/Löwisch § 88 Rn 3. Vgl. KG VersR 2 0 0 2 , 1 5 5 4 ; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 5. Vgl. Küstner/Tbume I, Rn 1469. OLG Karlsruhe v. 23.03.1973, BB 1973, 1600; 1973; 1974, 713; Küstner/Thume I, Rn 1469. Emde MDR 1999, 1108 (1112); Küstner/

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Thume I, Rn 1 4 0 4 , 1 5 0 3 ; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2 0 . Emde MDR 1999, 1108 ff; Emde EWiR 2001, 631 (632). Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 18.

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XI. Datenschutzrecht 44

Datenschutzrechtliche Gründe stehen der Ausübung der Kontrollrechte nicht entgegen. § 87c gestattet die Weitergabe der Informationen. Das gilt zunächst für das BDSG: Die Übermittlung kundenbezogener Daten von einem Unternehmer an seine HV bedarf als Auftragsdatenverwaltung i.S.d. § 11 BDSG keiner weiteren Einwilligung der Kunden 1 1 2 . Gleiches gilt für das (Schweizer) Bankengeheimnis: Die Erteilung gesetzlich geschuldeter Auskünfte - etwa eines Buchauszuges - an einen von ihr beauftragten HV durch eine Bank stellt keinen Verstoß etwa gegen Art. 47 des Schweizerischen Bankengesetzes dar 1 1 3 .

ΧΠ. Meinungsverschiedenheiten über Zahlungsansprüche 45

Meinungsverschiedenheiten über Art und Umfang der Provisionsverpflichtung sind nicht Voraussetzung des Informationsverlangens. Auch müssen solche Meinungsverschiedenheiten nicht geklärt werden, ehe die Informationsrechte durchgesetzt werden können, es sei denn, der Umfang der Informationserteilung wird durch die Auseinandersetzung berührt 1 1 4 . Vielmehr sollen die Informationen umgekehrt ihrer Auflösung dienen. Soweit strittig ist, für welche Geschäfte die Auskünfte zu erteilen sind, kann dies im Informationserzwingungsprozess geklärt werden.

X m . Buchführungspflicht 46

Mit den Informationsrechten des HV korrespondieren Pflichten des Unternehmers. Da der HV das Recht auf Information, insbesondere auf Buchauszug und Bucheinsicht hat, muss der Unternehmer derartige Bücher führen 1 1 5 . Führt der Unternehmer derartige Bücher nicht, begeht er eine Pflichtverletzung gegenüber dem Vertreter. Folge ist eine Schadenersatzverpflichtung mit den o.g. beweisrechtlichen Konsequenzen. Auch den nicht buchführungspflichtigen Unternehmer trifft gegenüber dem HV die Pflicht, diejenigen Bücher zu führen, welche zu einer vollständigen und fehlerfreien Abrechnung und Überprüfung der Provisionsansprüche notwendig sind 1 1 6 .

XIV. Form und Inhalt 47

1. Form. Die Form der Information bestimmt sich nach den Erwartungen eines vernünftigen Vertreters in der Situation des Informationsempfängers. In der Regel sind die Informationen mindestens in Textform 1 1 7 zu erteilen, was der Natur der Sache nach insbesondere für Abrechnung und Buchauszug gilt. Um der Kontrollfunktion des Buchauszuges gerecht zu werden, fordert dies meist die Übermittlung von Kopien der maßgeblichen Dokumente 1 1 8 , soweit EDV-Listen oder Datensammlungen nicht kontroll112 113

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Evers/Kiene NJW 2 0 0 3 , 2 7 2 6 (2728). OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.09.2006 - 1 U 3 4 / 0 6 , W M 2 0 0 7 ; 351 = VersR 2007, 1514. Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 11. OLG Köln BB 1997, 2130; Wolff BB 1978, 1246; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 11;

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Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 6c (zumindest Abrechnung muss erteilt werden können). Strenger: Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2 3 : Schriftform. AA möglicherweise Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2 4 .

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fähig sind. EDV-gestiitzte Buchauszüge (etwa auf CD) dürften zulässig sein, wenn sie der HV verwerten kann, etwa mit einem handelsüblichen PC, den der HV auch besitzt und der eine problemlose Auswertung der Information ermöglicht. Im Zweifel hat der Unternehmer in Textform zu erfüllen. Auskünfte dürfen im Einzelfall auch mündlich erteilt werden, falls keine schriftliche Perpetuierung erwartet werden darf. Umfangreichere Auskünfte, deren Inhalt nicht sofort aufgenommen werden kann, sind in jedem Fall in Textform zu erteilen, desgleichen hat der HV ein Recht auf schriftliche Wiederholung, wenn er diese Form der Dokumentation aus Beweisgründen oder aus anderen Gründen benötigt. Denn dann ist nach den Umständen des Falles eine solche Verkörperung geschuldet. Der Unternehmer muss erkennbar die Verantwortung für den Inhalt des Auszuges übernehmen, bei schriftlicher Erteilung etwa durch Unterschrift zumindest in einem Begleitschreiben 119 (weshalb für die eigentliche Information Textform reicht). 2. Inhalt. Alle Informationen müssen, um die ihnen zukommenden Aufgabe erfüllen zu können, klar, übersichtlich, aus sich heraus verständlich, vollständig und für den HV nachprüfbar sein 1 2 0 . Soweit Informationen durch EDV-gestützte Mitteilungen erteilt werden dürfen, kommt es auf die Verständnismöglichkeiten des Vertreters an, ob diese Transparenz vorliegt. Für Verständlichkeit spricht, dass der HV vergleichbare Informationen bislang nicht beanstandet hat. Diese Vermutung ist jedoch nur dann berechtigt, wenn der Vertreter den Auszug nicht gerade deshalb fordert, um die bisherigen Mitteilungen, an deren Vollständigkeit er Zweifel anmeldet, zu überprüfen.

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X V . Informationszeitraum Der Informationszeitraum ist der Zeitraum von Vertragsbeginn bis zur vollständigen Abwicklung des letzten Kundengeschäfts, aufgrund dessen der HV Provisionen beanspruchen kann 1 2 1 , soweit nicht bereits Verjährung (s.o.) eingetreten ist. Die Vertragsbeendigung hindert das Informationsrecht also nicht, gleich aus welchen Gründen sie erfolgte. Anderenfalls könnten nämlich z.B. keine Informationen betreffend Überhangprovisionen gefordert werden 1 2 2 . Für die Zeit davor oder danach besteht kein Informationsrecht 123 . Der HV darf also nicht Offenlegung der nachvertraglichen Entwicklung gem. § 87c verlangen 124 , soweit jene nicht ausnahmsweise zur Ermittlung einer nachvertraglichen Provision erforderlich sind. Informationen müssen folglich alle zur Bestimmung der nachvertraglichen Provision maßgeblichen Umstände angeben, damit der Vertreter überprüfen kann, ob ihm aufgrund seiner Tätigkeit solche Provisionen zustehen 1 2 5 .

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Seetzen W M 1985, 216; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 23. OLG Hamm VersR 1998, 1415 (1416); OLG München NJW-RR 1 9 9 9 , 1 1 9 4 (1195); OLG Düsseldorf, MDR 2 0 0 0 , 167 (168); Ebenrotb/Löwisch § 87c Rn 23.

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OLG Düsseldorf OLGR 1999, 4 2 4 ; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 13. Küstner/Tbume I, Rn 1493. Ebenrotb/Löwiscb § 87c Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 13.

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XVI. Fehlanzeige 50

Hat der Unternehmer - pflichtwidrig - ordnungsgemäße Bücher nicht geführt, befinden sich dort keine Angaben zu vermittelten/abgeschlossenen Geschäften, kann er keine Information erteilen, weil er solche nicht besitzt, sich in seinen Büchern keine Informationen befinden oder er - pflichtwidrig - keine Bücher geführt hat, und ergeben sich auch aus anderen dem Unternehmer zugänglichen und zumutbaren Quellen die erstrebten Informationen nicht, so kann er die Informationsansprüche nicht erfüllen und wird leistungsfrei (§ 275 BGB, siehe auch Rn 1 2 3 ) 1 2 6 . Er hat dies dem Vertreter mitzuteilen („sog. „Fehlanzeige" oder „Negativattest" 1 2 7 ). Der Unternehmer ist beweispflichtig dafür, dass er gemäß § 275 BGB leistungsfrei wird, weil nur er hierzu vortragen kann. Zum einen rechtfertigt sich diese Beweislastverteilung aus dem Gesichtspunkt der Verteilung der Beweislast nach Gefahrensphären, zum anderen aus der Vermutung, dass es zu einem bestehenden Vertrag und vermittelten Geschäften Informationen geben muss. Gemäß § 275 BGB erlischt die Informationspflicht des Unternehmers erst, wenn er das Fehlen von Informationen dargelegt und bewiesen h a t 1 2 8 . Zweifel gehen zu seinen Lasten 1 2 9 . Die Fehlanzeige ist begründet, falls der Unternehmer die erstrebten Informationen nicht besitzt und sich in seinen Büchern oder sonstigen Unterlagen keine Tatsachen finden, welche für einen Zahlungsanspruch des Vertreters von Bedeutung sein können 1 3 0 . Der Mangel von Büchern ist jedoch nur insoweit relevant, als die erstrebten Informationen auch in Büchern verkörpert werden, also in erster Linie beim Buchauszugs- und Einsichtsrecht. Deshalb lassen fehlende Informationen in den Büchern möglicherweise das Auszugsrecht entfallen 1 3 1 . Eine Auskunftspflicht gemäß § 87 Abs. 3 setzt hingegen keine derartige Verkörperung voraus 1 3 2 . Auch ist der Begriff der Bücher weit zu fassen und fordert keine Niederlegung gerade in Handelsbüchern.

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Der HV darf gemäß §§ 2 5 9 Abs. 2, 2 6 0 Abs. 2 BGB fordern, sich die Richtigkeit der Fehlanzeige durch den Unternehmer zu Protokoll an Eides statt versichern zu lassen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Angabe nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht wurde 1 3 3 (zu den §§ 2 5 9 Abs. 2, 2 6 0 Abs. 2 BGB im Einzelnen Rn 159 f). Da im Allgemeinen bereits die fehlende Niederlegung der Informationen eine Pflichtwidrigkeit darstellt, spricht eine Vermutung für eine Angabe mit mangelnder Sorgfalt 1 3 4 . Davon ist ferner auszugehen, sobald der Vertreter zumindest einen Fall nennen kann, zu dem es bei vernünftiger Betrachtung der Angelegenheit Unterlagen bei dem Unternehmer geben muss. Die beweisrechtlichen Konsequenzen einer Fehlanzeige sind zu berücksichtigen: Die Darlegungslast des H V in Provisions- wie Ausgleichsklagen wird herabgesetzt, wenn der Unternehmer trotz der ihm obliegenden Verpflichtung zur Führung von Büchern solche nicht führt und Fehlanzeige erteilen muss. Dies ist entweder einer Beweislastverteilung nach Gefahrensphären oder dem materiell-rechtlichen Schadenersatzanspruch auf Naturalrestitution zu entnehmen 1 3 5 . Es wird vertreten, dass im Falle der Fehl-

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Küstner/Thume I, Rn 1477; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 30. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 19; Röhricht/ Graf v. WestphaknJKüstner § 87c Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 30; Schlegelberger/Sehr öder $ 87c Rn 11c. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 19. Seetzen W M 1985, 215; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 19.

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OLG Frankfurt am Main MDR 1995, 165. MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene § 87c Rn 41. Küstner/Thume I, Rn 1477; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 19; Röhricht/Graf v. Westphalen/föisfrcer § 87c Rn 19. Eberstein, S. 101. Siehe Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 30.

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anzeige von den Büchern des HV auszugehen ist 136 , möglicherweise auch von dessen substantiierten, am besten durch Dokumente unterstützten Angaben. Jedenfalls sind die dem HV zustehenden Provisionen und sein Ausgleichsanspruch, soweit sie nicht auf andere Weise ermittelt werden können, auf der Grundlage einer Schätzung gem. § 287 ZPO festzusetzen 137 , Schadenersatzansprüche ggf. nach den §§ 252 BGB, 287 ZPO. Dem HV bleibt im Fall der Fehlanzeige zudem deren Verprobung durch Bucheinsicht138.

X V n . Schadenersatz bei Nichterteilung Erteilt ein Unternehmer mangels Geschäftsunterlagen seinem HV keine Provisions- 5 2 abrechnung oder keinen Buchauszug und ist deshalb der HV nicht in der Lage, den ihm zustehenden Ausgleich nach § 89b zu berechnen, so kann der HV einen dem Ausgleich entsprechenden Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 280 BGB in Verbindung mit § 87c Abs. 1 und 2 verlangen. Dem Gericht ist die Möglichkeit eröffnet, in Anlehnung an § 89b die Höhe des Schadens nach § 287 ZPO zu schätzen 139 .

X V m . Zurückbehaltungsrecht Zurückbehaltüngsrechte oder Gegenansprüche darf der vorleistungspflichtige Unter- 5 3 nehmer gegenüber den Rechten des HV aus § 87c nicht geltend machen 140 , etwa mit der Begründung, er besitze noch Schadensersatzansprüche gegen den HV. Ein solches Recht hätte er allenfalls gegenüber dem Provisionsanspruch; die Kontrollrechte aus § 87c sollen aber gerade erst klären, in welchem Umfange solche Provisionsansprüche bestehen. Auch kann wegen Abs. 5 ein derartiges Recht nicht vereinbart werden. Jedoch braucht der Unternehmer die Auskunft nicht zu erteilen, wenn eine Mitwirkung des HV erforderlich ist, um die Information zu gewinnen und der HV die Mitwirkung verweigert 141 .

XIX. Prüfung der erteilten Informationen Der HV ist nicht zur Prüfung der erteilten Informationen verpflichtet. Wird offen- 5 4 sichtlich, dass er kein Interesse an den Informationen hat, fehlt ein Informationsinteresse. Nur obliegt dem Vertreter im eigenen Interesse die unverzügliche Überprüfung der vom Unternehmer erhaltenen Informationen auf Richtigkeit und Vollständigkeit, damit er Zahlungsansprüche erheben kann 1 4 2 . Die erhaltenen Informationen darf der HV nur zur Ermittlung, Überprüfung und Durchsetzung seiner Ansprüche aus dem HV-Vertrag verwenden, im Übrigen ist er zur Geheimhaltung verpflichtet 143 . 136

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Baumgärtel HGB, § 87c Rn 4; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 30; Schlegelberger/ Schröder § 87c Rn IIa. OLG Düsseldorf OLGR 1993, 197; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 449; Baumgärtel HGB, § 87c Rn 4; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 30; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn IIa. Eberstein, S. 101. OLG Düsseldorf OLGR 1993, 197. RGZ 102,110; BGH MDR 1978, 467; Küst-

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ner/Thume I, Rn 1475; Ebenroth /Löwisch § 87c Rn 22; Hopf § 87c Rn 29; Schlegelberger/Schröder S 87c Rn 2b, 6b; ebenso OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 07.08.2007 20 W 104/07, GmbHR 2008, 592 für Informationsrechte nach §§ 51a, 51b GmbHG. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 22; Schlegelbtrger/Schröder § 87c Rn 2b. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 31. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 31; Schlegelberget/Schröder § 87c Rn 70c.

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XX.

Erfüllungsort

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Der Erfüllungsort für die Leistung der Informationen bestimmt sich nach § 269 BGB 1 4 4 . Danach ist am Geschäftssitz des Unternehmers zum Zeitpunkt der Begründung des HV-Vertrags zu erfüllen 145 . Folgt man der hier vertretenen, aber von der herrschenden Ansicht abweichenden Auffassung, die von einem Einheitserfüllungsort für alle vertraglichen Pflichten am Geschäftssitz des Vertreters ausgeht, läge der Erfüllungsort am Sitz des HV (Vor § 84 Rn 381 ff), und zwar für den HV kostenfrei. Dies gilt insbes. für die Erteilung des Buchauszuges. Er ist auf Kosten des Unternehmers zum HV zu verbringen. Das ist insbesondere problemlos, falls durch EDV-gestützte Auskünfte erfüllt werden darf (s.o., Rn 47), gilt aber auch sonst. Nach der hier vertretenen Ansicht gilt: Mündliche Informationen sind auf geeignete Weise, etwa per Fernsprecher, an den HV an dessen Geschäftssitz weiterzugeben. Dokumente und Informationen in Text- oder Schriftform sind ihm dort zu übergeben 146 . Das Transportmittel ist unerheblich. Der Transport kann z.B. per Post oder Fernkopie erfolgen, soweit nicht § 2 4 2 BGB entgegensteht. Das ist anzunehmen, sofern umfangreichere Informationen, etwa der Buchauszug, per Fernkopie übersandt werden 147 oder die EDV des Vertreters auf den Empfang der per E-mail versandten Informationen nicht eingerichtet ist. Mündliche Auskünfte dürfen per Fernsprecher übermittelt werden. Der HV hat also kein Recht auf persönliche Mitteilung. Beim Buchauszug wird teilweise von einem Gewohnheitsrecht ausgegangen, nach dem der Auszug an den HV zu übersenden sei. Dafür spricht, dass dem HV nur wegen des Auszuges keine Reise an den gegebenenfalls ausländischen Sitz des Unternehmers zuzumuten ist. Jedenfalls beim Angebot der Kostenerstattung ist der Unternehmer zur Versendung des Buchauszuges verpflichtet (§ 242 BGB).

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Das Bucheinsichtsrecht ist seiner Natur nach in den Räumen des Unternehmers auszuüben 148 , so dass dort sowohl nach der herrschenden wie der hier eingenommenen Ansicht der Erfüllungsort liegt. Der HV hat keinen Anspruch auf vorübergehende Überlassung der Geschäftsunterlagen 149 . XXI.

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Kosten

Die Kosten der Informationsrechte trägt grundsätzlich der Unternehmer 150 . Auch hohe Kosten befreien ihn nicht von seinen Informationspflichten 151 . Dies ist Grund für meist verschleierte - Erpressungsversuche durch HV. Ihnen geht es oft nicht um den Inhalt der Informationen, sondern allein um die durch das Informationsverlangen verursachte Lästigkeit 152 . So können für die Erstellung umfangreicher Buchauszüge, insbesondere bei Einschaltung von Buchprüfern, leicht Kosten in Höhe mehrerer zehntausend Euro anfallen 153 . 144 145

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Ebenroth/Löwisch S 87c Rn 25. BGH NJW 1988, 9 6 6 (967); Eberstein, S. 101; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87c Rn 45; für den Buchauszug LG Hannover, Urt. v. 2 6 . 0 1 . 2 0 0 4 - 21 O 159/03. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 23. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 77; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 17d. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 463; Eben-

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roth/Löwisch § 87c Rn 25; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 77; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 17d. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 45. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 - VIII Z R 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2493) Rn 24; BGH, Urt. v. 21.03.2001 - VIII Z R 149/99, NJW 2001, 2 3 3 3 ; BGHZ 56, 2 9 0 (296); Emde MDR 1999, 1108 (1110). Siehe Emde MDR 1 9 9 9 , 1 1 0 8 ff. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2 6 .

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Nur die Kosten einer Bucheinsicht trägt abweichend von der Regelung bei den iibrigen Informationsrechten der HV. Deshalb wird Bucheinsicht erstaunlich wenig gefordert. Natürlich darf der Unternehmer die Kosten der Bucheinsicht auf freiwilliger Basis übernehmen.

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Die dem Vertreter selbst entstehenden Kosten, etwa für Auswertung und Überprüfung von Abrechnungen, Auszug und Bucheinsicht, insbesondere Reisekosten zum Sitz des Unternehmers sowie Verdienstausfall, werden ihm nicht ersetzt, weil Prüfung und Verwertung der erhaltenen Informationen seine Aufgabe sind 1 5 4 . Auch unter dem Gesichtspunkt des Verzugs sind diese Kosten regelmäßig nicht ersatzfähig 155 .

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Ausnahmen:

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- eine Schadenersatzpflicht des Unternehmers nach § 280 BGB kommt in Betracht, falls sich der HV aus der Sicht eines objektiven Dritten aufgrund einer Vertragsverletzung des Unternehmers zum Verlangen nach Information herausgefordert fühlen durfte; - der Verzug des Unternehmers mit seinen Pflichten begründet erhöhte Kosten oder ein bestimmtes Informationsrecht, etwa Bucheinsicht, wird ausschließlich wegen Verzuges des Unternehmers mit seinen Informationsrechten oder einer anderen Vertragspflicht erforderlich. Zudem sind Rechtsanwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens ersatzfähig; - ein Schadenersatzanspruch ist gegeben, wenn die Informationserteilung ergibt, dass die im Hinblick auf Richtigkeit/Vollständigkeit von Abrechnungen oder Auszug geäußerten Zweifel des Vertreters begründet waren 1 5 6 . In diesem Fall trägt der Unternehmer die gesamten Kosten des H V 1 S 7 , wohl auch Anwaltskosten nach RVG. Erweisen sich jedoch die Zweifel in keinem Punkt als berechtigt, liegt die Kostenlast beim HV, es sei denn, der Unternehmer hat durch pflichtwidriges Verhalten die Zweifel verursacht 158 . Wer außergerichtlich ein unberechtigtes Informationsverlangen stellt, macht sich keiner Pflichtverletzung schuldig 159 .

Χ Χ Π . Zwingende Natur (§ 8 7 c Abs. 5) Die Informationsrechte des § 87c dienen dem Schutz des wirtschaftlich meist schwächeren HV und sind aus diesem Grunde gem. Abs. 5 unentziehbar und unverzichtbar 160 , soweit sie noch nicht entstanden sind, also insbesondere für zukünftige Zeiträume. Wie der Vergleich des Wortlauts des § 87c Abs. 5 mit § 89b Abs. 4 zeigt, darf ein Verzicht grundsätzlich auch nicht nach Vertragsende161 oder nach fristloser Kündigung wegen schuldhaften Verhaltens des H V 1 6 2 erklärt werden, außer für bereits abgeschlossene Zeiträume. Die Ansprüche können nur je für den Abrechnungszeitraum dadurch erlöschen, dass die Abrechnung als solche erteilt und anerkannt wird. Die zwingende Natur trifft jedoch nur Informationen zu handelsvertretertypischen Vergütungen 163 , nicht also zu

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Knorn BB 1972, 9 9 0 ; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2 6 . AA Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 2 6 . BGH L M Nr. 1 zu § 87c sowie BGHZ 32, 3 0 2 (306); ebenso Seetzen W M 1985, 219. Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 2 6 . Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 26. AG Groß-Gerau NJW-RR 2 0 0 2 , 1457 (zu einem Unterhaltsrechtsverhältnis).

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Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 1. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 49; aA Westphal Vertriebsrecht I, Rn 4 3 4 . Seetzen W M 1985, 217; Ebenroth/Löwisch S 87c Rn 49. Vgl. Küstner/Thume I, Rn 1404.

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Hebegebühren 1 6 4 oder zu tätigkeitsbezogenen Vergütungen 165 . Eine AGB, welche die Informationsrechte insgesamt und nicht nur auf diese zulässigen Ausschlusstatbestände abbedingt, ist in Gänze unwirksam. Hat der HV - unwirksam - auf die Informationsrechte verzichtet, kann er jene also für den unverjährten Zeitraum gleichwohl durchsetzen, solange noch keine Erfüllung vorliegt. Ein Verstoß gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens liegt hierin regelmäßig nicht 1 6 6 , weil sonst die Unabdingbarkeit umgangen würde. Eine Konkretisierung der Informationspflichten mittels Vereinbarung bleibt möglich, solange die Grenze zur Derogation nicht überschritten wird. Insbesondere darf der Unternehmer sein Wahlrecht, ob das Bucheinsichtsrecht durch den Vertreter persönlich oder durch einen Wirtschafts- oder Buchprüfer ausgeübt wird im Voraus, auch im Vertretervertrag, ausüben 167 , weil insoweit nur ihm ein Recht gegeben wird. 62

Für vergangene Zeiträume darf der HV im Grundsatz auf seine Informationsrechte verzichten, soweit der Vorgang abgeschlossen ist, selbst während des bestehenden Vertrages 168 . § 87c Abs. 5 steht nur einem Verzicht auf zukünftige Informationsansprüche entgegen 169 , insbesondere nach Vertragsende 170 . Der Sache nach handelt es sich hierbei um eine Einschränkung des weitergehenden Wortlauts unter dem Gesichtspunkt mangelnder Schutzbedürftigkeit, für die allerdings der begünstigte Unternehmer beweispflichtig ist. Der Verzicht muss jedoch regelmäßig ausdrücklich erfolgen 171 . Es lässt sich gut vertreten, dass die Einschränkung des Wortlauts, d.h. ein solcher Verzicht, nicht möglich ist, solange und soweit der Unternehmer - meist etwa während des bestehenden Vertragsendes - auf den HV wirtschaftlichen Druck ausüben kann, nach Vertragsende z.B. aufgrund der fehlenden Auszahlung des Ausgleichsanspruchs (vgl. zum Parallelproblem § 90a Rn 71). Lässt sich eine freie Entscheidung des HV durch den Unternehmer nicht sicher nachweisen, bleibt es beim Wortlaut des Abs. 5, nach dem die Derogation unzulässig ist.

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Wegen ihrer zwingenden Natur werden die Informationsrechte nicht durch eine vertragsbegleitende oder nachvertragliche Konkurrenztätigkeit des HV ausgeschlossen oder modifiziert 172 . Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Informationen - außer zur Bestimmung der nachvertraglichen Provision - nur auf die Zeit der Vertragsbeziehung beziehen, dem HV also nichts mitgeteilt wird, was ihm nicht als Vertragspartner bekannt sein dürfte. Der HV hätte auch vor Aufnahme einer Wettbewerbstätigkeit die Informationen fordern können und könnte sie dann zu einem späteren Zeitpunkt ebenfalls verwerten, ohne dass bei Informationserteilung der Einwand nachvertraglichen Wettbewerbs hätte erhoben werden können. Jedenfalls kann sich der Unternehmer durch rechtzeitige Ausübung des Bestimmungsrechts nach § 87c Abs. 4 vor einer Bucheinsicht durch den Vertreter persönlich schützen 173 . Nur in kaum denkbaren Fällen evidenten Missbrauchs mag der Informationsanspruch ausgeschlossen sein. 64 Das Verbot des S 87c Abs. 5 erfasst Gestaltungen, die Rechte des HV direkt oder mittelbar 174 beschränken oder ausschließen, etwa

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Küstner/Thume I, Rn 1404. Küstner/Thume I, Rn 1405. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 49. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 49; Schlegelbttgei/Schröder § 87c Rn 18. Küstner/Thume I, Rn 1450; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene

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MünchKommHGB/ΐΛ § 87c Rn 32.

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Küstner/Thume I, Rn 1451. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 85. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50.

§ 87c Rn 32, 85.

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- Genehmigung oder Anerkenntnis der Provision durch Untätigkeit/Schweigen/widerspruchslose Entgegennahme - z.B. von Abrechnungen - fingieren 175 ; - eine Pflicht zum Widerspruch gegen Abrechnung oder Zahlungen ausdrücklich vorschreiben, um eine Anerkenntnisfiktion zu erreichen 176 ; - die Beweislast für das Nichtbestehen solcher Genehmigungen, Anerkenntnisse oder S 87c widersprechender Abreden dem HV auferlegen 177 ; - in sonstiger Weise Rechtsverfolgung oder Verteidigung des HV - z.B. durch Provisionsrückbelastung - in einer gegen Sinn und Zweck des § 87c verstoßenden Weise beschränken, selbst wenn dies nur mittelbar durch eine dem HV nachteilige Kostenregelung für die Wahrnehmung seiner Informationsrechte geschieht; - durch die vertraglich vorgesehene Erteilung einer „Schlussrechnung", nach welcher der HV mit weiteren Forderungen ausgeschlossen sein soll 1 7 8 ; - die Regelung, dass statt Buchauszug nur Bucheinsicht genommen werden darf 1 7 9 ; - wenn Provisionsansprüche des HV in ein Kontokorrent mit fingiertem Anerkenntnis gestellt werden 1 8 °; - Zurückbehaltüngsrechte - z.B. wegen angeblicher Schadenersatzansprüche - gegenüber dem Informationsrecht erlauben oder vereinbaren 181 . Solche Rechte bestehen allenfalls gegenüber Provisionsansprüchen 182 . Die Kontrollrechte sollen aber gerade klären, ob Provisionsansprüche existieren 183 ; - den Abrechnungszeitraum für Provisionen über das gesetzlich zulässige Maß, beispielsweise auf ein Jahr 1 8 4 , verlängern 185 . Über andere Vergütungsformen darf auch binnen eines längeren Zeitraumes abgerechnet werden 1 8 6 ; - falls vertragsbegleitend und vor Fälligkeit ein Verzicht des HV auf die Informationsrechte erklärt werden soll 1 8 7 , außer für vergangene Zeiträume. Der HV kann also nach einem unwirksamen Verzicht - auch rückwirkend für den unverjährten Zeitraum und sofern nicht ausnahmsweise § 2 4 2 BGB entgegensteht - die Informationsrechte einfordern.

X X m . Rechtsmissbrauch Im Spannungsverhältnis zum Unabdingbarkeitsgrundsatz steht das Institut des Rechtsmissbrauchs. Grundsätzlich trägt das Verlangen nach Information seine Rechtfertigung in sich 1 8 8 und ist nicht rechtsmissbräuchlich 189 . Gegenüber der Geltendmachung von Informationsrechten nach § 87c greift daher der Missbrauchseinwand nur ganz aus-

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 5 0 ; Hopf § 87c Rn 2 9 ; MünchKommHGB/r. HoyningenHuene § 87c Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 49. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50. RGZ 1 0 2 , 1 1 0 (111); MünchKommHGB/ f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 2 5 ; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 2b, 6b. Hopt S 87c Rn 29.

183 MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 87c Rn 25. 1 8 4 Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsfner § 87c Rn 8. 1 8 5 Röhricht/Graf v. Westphalen/K«si«er § 87c Rn 8. 1 8 6 Röhricht/Graf v. Westphalen/Kusiner § 87c Rn 8. 1 8 7 AA Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 2d. 188 Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 21. 189 Behrend NJW 2 0 0 3 , 1563 (1564); Ebenroth/Löu/isch § 87c Rn 1.

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nahmsweise e i n 1 9 0 . Der HV braucht den Wunsch nach Information nicht zu begründen 1 9 1 oder zu rechtfertigen 1 9 2 . Jedoch steht das Informationsrecht - wie jedes andere Recht - unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs sowie Treu und Glaubens bzw. der Verwirkung 193 . Die zeit- und kostenintensiven Informationsrechte bergen - da ohne vertragliche Verkürzung der Verjährungsfrist insbesondere der Buchauszug regelmäßig über einen drei- bis ggf, fast vierjährigen Zeitraum mit zehntausenden von Einzeldaten gefordert werden k a n n 1 9 4 - erhebliches Druckpotential 195 , welches auch in der forensischen Praxis spürbar und bemängelt wird 1 9 6 . Dies gilt insbesondere für die Versicherungswirtschaft, wo die Fertigung von Abrechnung und Buchauszug aufgrund der laufenden Prämienzahlung 197 , der damit einhergehenden laufenden Provisionsfälligkeit sowie der zahlreichen Haupt- und Untervertreterverhältnisse, etwa im Strukturvertrieb, besonders aufwendig sein kann. Versicherer haben darauf mit EDV-gestützten Abrechnungssystemen reagiert, die auch buchauszugsfähig sind. Gleichwohl: Wo allein der Ausgleich im Streite stehen sollte, wird trotz fehlendem Zweifel an der Richtigkeit der Abrechnungen zwecks Steigerung der Lästigkeit ein Buchauszug gefordert. Angesichts sechsstelliger Summen, die für dessen Fertigung aufzuwenden sein können 1 9 8 , mag die Taktik erfolgreich sein. Hohe Kosten allein begründen jedoch keinen Rechtsmissbrauch 199 . Nicht selten müssen Unternehmer zusätzlich einstellen, um dem Auszugsverlangen zu entsprechen. Dauert die Erstellung dann, reagieren die H V mit einem Ersatzvornahmeantrag nach § 887 Abs. 1 ZPO. Dies kann - muss aber nicht - Schikane (§ 2 2 6 BGB) sein 2 0 0 . Deren Voraussetzungen müsste jedoch angesichts der für die Rechtmäßigkeit des Informationsverlangens streitenden Vermutung der Unternehmer darlegen und nachweisen 2 0 1 , was kaum gelingen k a n n 2 0 2 . Das Rechtsschutzbedürfnis wird vermutet, weil § 87c die Annahme der Berechtigung des Anliegens in sich trägt. Wird jedoch feststellbar, dass der HV Informationsrechte allein deshalb geltend macht, um dem Unternehmer zu schaden, d.h., dass bei objektiver Würdigung kein Informationsbedürfnis existiert 2 0 3 , liegt ein Verstoß gegen die §§ 2 2 6 , 2 4 2 BGB vor, der den Anspruch auf Information ausschließt 2 0 4 . 66

Der Auskunftsanspruch ist zwar gemäß § 87c Abs. 5 unabdingbar. Dies bedeutet aber nicht, dass er nicht verwirkt, genauer: ihm der Einwand des Rechtsmissbrauchs aus den §§ 2 4 2 , 2 2 6 BGB entgegengehalten werden k a n n 2 0 5 . Jedes Zivilrecht steht unter den Schranken dieser Normen. Ob der H V während der Dauer des Vertretervertrages auf die 190 191

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KG, Urt. v. 15.05.2006 - 2 3 U 96/05. OLG Hamm VersR 1999, 1492 = NJW-RR 1 9 9 9 , 1 7 1 2 ; Küstner/Thume I, Rn 1470. OLG München, Urt. v. 01.07.2004 - 2 3 U 1637/03, VersR 2 0 0 4 , 4 7 0 (471) in Anschluss an BGH VersR 2001, 7 6 0 (763); MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene % 87c Rn 44. KG, Urt. v. 15.05.2006 - 2 3 U 96/05; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 44. Küstner/Thume I, Rn 1431. Müller-Stein VersR 2001, 830. LG Hannover VersR 2001, 764 = EWiR 2001, 731 (Emde). Westphal Vertriebsrecht I, Rn 658 ff. BGH ZIP 2001, 876. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 - VIII Z R 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2494) Rn 24.

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Emde EWiR 2001, 731 (732); Emde VersR 2002,157. Emde EWiR 1999, 327. v. Manteuffel/Evers EWiR 1998, 951; Emde EWiR 1999, 327. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 21. Kukat DB 2 0 0 2 , 1646 (1648); Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 21. OLG München, Urt. v. 01.07.2004 - 2 3 U 1637/03, VersR 2 0 0 4 , 4 7 0 (471); LG Hannover VersR 2001, 764 = EWiR 2001, 731 (Emde)·, Emde MDR 1999, 1108 (1110); Emde EWiR 1999, 327; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 21; Hopt § 87c Rn 19; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 719; Martinek/F/ofcr § 9 Rn 17; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 18; wohl auch BGH, Urt. v. 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 - VIII Z R 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2494) Rn 2 4 (dort verneint).

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Rechte aus § 87c verzichten oder sie verwirken kann, ist daher nicht ausdrücklich durch § 87c Abs. 5 entschieden 206 . Eine Verwirkung ist folglich denkbar. Dies widerspricht nicht der Rechtsprechung des BGH. In seiner Entscheidung MDR 1996, 372 hat der BGH zwar in Abkehr von einer Rechtsprechung aus dem Jahre 1965 2 0 7 ausgesprochen, dem Schweigen des Repräsentanten könne kein negatives Schuldanerkenntnis beigemessen werden. Also führt es ohne weitere Besonderheiten des Falles auch nicht zur Verwirkung 208 . Der BGH präzisierte aber nicht, wann die Grenze überschritten wird, oberhalb derer der HV unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§§ 242, 226 BGB; auch § 86 Abs. 1: Interessenwahrungspflicht des Mittlers) mit der Forderung nach den in § 87c angesprochenen Auskünften ausgeschlossen ist. Oft fällt den Mittlern erst nach Beendigung des Vertrages, lange nach Fälligkeit der 6 7 Informationsrechte 209 und - besonders verdächtig - unbefriedigenden Ausgleichsverhandlungen die Forderung nach Information ein. Handelt der HV dann, um den Unternehmer zur Zahlung des zuvor geforderten Ausgleichs oder zu einem Vergleichsabschluss zu motivieren210, liegt der Gedanke des Rechtsmissbrauchs nahe 211 . Der HV mag einen Anspruch auf Ausgleich haben, nicht aber auf außerhalb der Mittel-Zweck-Relation liegende weitere Druckmittel. Die Mittel-Zweck-Relation ist nur gewahrt, sofern der HV eine Zahlungsklage erhebt, ohne hiermit grundlos nicht konnexe Forderungen, wie eine Informationsforderung, zu verbinden. Dem Vertreter darf kein Auskunftsrecht zugebilligt werden, welches er für andere Zwecke missbraucht. Die Informationsrechte sind also kein Selbstzweck212. Die Verteilung der Darlegungs- 6 8 last kehrt sich zugunsten des Unternehmers um, wenn der HV während der Vertragslaufzeit über einen langen Zeitraum, z.B. über Jahre hinweg, nie Anlass zur Beanstandung der Abrechnungen sah und seine Untätigkeit nicht erklären kann. Dies gilt insbesondere, wenn eine kontinuierlich erstellte und übermittelte, jedenfalls für den HV und den Unternehmer aus sich heraus verständliche Abrechnung über einen längeren Zeitraum unwidersprochen geblieben und nicht ernsthaft zweifelhaft ist, sich der geltend gemachte Buchauszugsanspruch auf den gesamten unverjährten Provisionszeitraum beziehen soll sowie der Auszug für alle Geschäfte erstrebt wird, in nahem zeitlichem Zusammenhang mit der Auseinandersetzung um Ausgleichsansprüche nach § 89b steht und nicht dargelegt wird, warum der HV der ergänzenden Informationen ernstlich bedarf 213 . Fordert der Vertreter nun im Anschluss an gescheiterte Ausgleichsverhandlungen überraschend Informationen in dem Wissen, dem Unternehmer werde die Erstellung der Abrechnung erhebliche Mühe bereiten, bzw. die Abrechnung führe zu einem wirtschaftlich kaum vertretbaren Aufwand, so spricht dies für einen Rechtsmissbrauch214, falls er keine nachvollziehbaren Gründe für die Forderung oder sein Schweigen anführen kann 215 . Der nicht näher detaillierte Wunsch, die Vertragsbeziehung während ihrer Laufzeit nicht zu belasten 216 dürfte regelmäßig eine zu wenig subtantiierte Erklärung bilden. Besonders 206 207 208 209 210

211

212

Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 18. BGH LM § 87c HGB Nr. 5 = BB 1965, 4 3 4 . Emde MDR 1996, 331 (333). Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 21. Hierzu v. Manteuffel/Evers EWiR 1998, 951; Emde EWiR 1999, 327. KG, Urt. v. 15.05.2006 - 23 U 9 6 / 0 5 ; LG Hannover, VersR 2001, 7 6 4 = EWiR 2001, 731 (Emde). LG Hannover VersR 2001, 7 6 4 = EWiR 2001, 731 (Emde).

213

214

KG, Urt. v. 15.05.2006 - 23 U 9 6 / 0 5 im Anschluss an LG Hannover VersR 2001, 7 6 4 (765). KG, Urt. v. 15.05.2006 - 23 U 9 6 / 0 5 ; LG Hannover VersR 2001, 7 6 4 = EWiR 2001, 731 (Emde); Emde MDR 1999, 1108

(1111).

215 216

KG, Urt. v. 15.05.2006 - 23 U 9 6 / 0 5 . Vgl. Küstner/Thume I, Rn 1431.

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1003

1. Buch. Handelsstand nahe liegt der Gedanke des Rechtsmissbrauchs, wenn der Mittler nach Vertragsende und jahrelangem Schweigen auf die Abrechnungen zunächst nur den Ausgleich oder eine Abfindung fordert. Entstehen dann Meinungsverschiedenheiten über die Höhe und verlangt der H V erst jetzt Informationen, indiziert dies den Rechtsmissbrauch. Darzulegen hat nun der HV, welche Gründe ihn bewogen, zunächst langjährig zu schweigen, um überraschend sein Recht auf Information zu suchen. Gleiches gilt für die unmotivierte Verbindung von Ausgleichs- und Auskunftsklage ohne Gründe, welche die Unrichtigkeit der Abrechnung zumindest als möglich erscheinen lassen (§ 2 5 9 Abs. 2 BGB analog) 2 1 7 . Nicht anders als bei der Widerlegung eines Anscheinsbeweises trägt die Vermutung für ein Rechtsschutzbedürfnis also nicht, falls Indizien zum Gegenteil existieren. B G H , ZIP 1996, 1 2 9 2 1 8 steht nicht entgegen. Denn der B G H richtete über die Wirkung des Schweigens auf Abrechnungen, nicht über die Darlegungslast in Verdachtsfällen 2 1 9 . Dem H V obliegt es bei Vorliegen für einen Rechtsmissbrauch sprechender Indizien, nachvollziehbar darzulegen, weshalb er die Informationen zum jetzigen Zeitpunkt, d.h. zur „Unzeit", fordert. Kann er etwa die Möglichkeit von Unrichtigkeiten der Abrechnungspraxis des Unternehmers darlegen, hat er genug Gründe für seine Forderung vorgebracht. Gleiches gilt, wenn der H V bei einer vertragsbegleitenden Forderung eine ordentliche Kündigung zu fürchten gehabt hätte. Besonders hohe Anforderungen dürfen an den Vortrag des H V nicht gestellt werden, weil weder Abrechnung noch Buchauszug oder Auskunft - anders als die Bucheinsicht - Zweifel an der Richtigkeit zuvor gegebener Informationen voraussetzen (Rückschluss). Nur wenn der Unternehmer darauf wieder darlegen und beweisen kann, die vorgetragenen Unrichtigkeiten seien nicht bestehend, entfällt der Informationsanspruch. 69

Rechtsmissbrauch soll fehlen, sofern bei der Forderung nach dem Auszug eine Verbesserung der Verhandlungsposition des H V in Hinblick auf die Durchsetzung des Ausgleichsanspruchs lediglich eine Rolle gespielt hat, der Unternehmer jedoch nicht nachweist, dass der H V in Wirklichkeit kein Interesse an der Erteilung des Buchauszuges besitzt, sondern es nur darum gehe, ein Druckmittel für Verhandlungen über den Ausgleich zu erlangen 2 2 0 . Insbesondere wenn in der vorprozessualen Korrespondenz weder direkt noch indirekt das Buchauszugsrecht mit einem Entgegenkommen des Unternehmers hinsichtlich des Ausgleichs verknüpft worden sei, fehle es an einer Rechtsmissbräuchlichkeit. Ein Verstoß gegen das Schikaneverbot nach § 2 2 6 B G B liege nur dann vor, wenn die Geltendmachung des Anspruchs allein den Zweck haben könne, dem Unternehmer Schaden zuzufügen. Ein besonderes rechtliches Interesse an der Erteilung des Buchauszuges brauche nicht dargetan zu werden.

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Hohe Kosten führen nicht zur Missbräuchlichkeit des Informationsverlangens 2 2 1 . Der B G H 2 2 2 hat fehlende Rechtsmissbräuchlichkeit etwa bei für die Fertigung des Buchauszuges entstehenden Kosten von rd. 1 4 1 . 0 0 0 , 0 0 E U R verneint. Ein Unternehmer, der H V beschäftige, müsse sich auf Buchauszugsverlangen einstellen und seinen Betrieb so orga-

217 218

219 220

Emde EWiR 2001, 731 (732). Unternehmerfreundlicher LG Frankfurt/M. VersR 1998, 1238; OLG Saarbrücken VersR 2000, 1017; OLG Naumburg VersR 1999, 578. Emde EWiR 2001, 731 (732). OLG München, Urt. v. 01.07.2004 - 23 U 1637/03 VersR 2004, 470 (471) im Anschluss an BGH VersR 2001, 760 (763).

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BGHZ 56, 290 (296); BGH DB 2001, 1409; OLG München, Urt. v. 01.07.2004 - 23 U 1637/03 VersR 2004, 470 (471); Kukat DB 2002, 1646 (1648); Küstner/Tkume I, Rn 1472; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 87c Rn 21. ZIP 2001, 876 = EWiR 2001, 631 [Emde).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

nisieren, dass die Fertigung möglich sei. Rechtsmissbrauch soll vorliegen, wenn dem HV bereits alle für die Prüfung seiner Provisionsabrechnung erforderlichen Angaben vorliegen, so dass von der Erteilung des Buchauszuges kein weiterer Vorteil zu erwarten ist und der HV jederzeit auf das EDV-Agentur-Informationssystem des Unternehmens Zugriff nehmen konnte 2 2 3 . In Wahrheit dürfte es sich um einen Erfüllungseinwand handeln. Unternehmer können das in der Informationsforderung liegende Druckpotential ent- 7 1 weder durch vollständige - und dokumentierte - vertragsbegleitende Informationen (in der Praxis gelingt dies kaum) oder durch Verkürzung der Verjährungsfrist, etwa von 3 Jahren auf 1 J a h r 2 2 4 , reduzieren (Rn 107). Denn die Kontrollrechte des § 87c bestehen nur, solange das Hauptrecht, der Provisionsanspruch, noch durchgesetzt werden kann. Ist es verjährt, kann auch das Informationsrecht nicht mehr durchgesetzt werden (Rn 34 ff).

XXIV. Vertraulichkeit Die durch die Kontrollmittel erlangten Informationen darf der HV nur zur Kontrolle seiner Zahlungsansprüche verwenden und hat sie im Übrigen vertraulich zu behandeln (§ 9 0 ) 2 2 5 . Wo der Unternehmer Missbrauch erwartet, sollte er beim Einsichtsrecht des HV (unten, Rn 154 f) die Einsichtnahme durch den Wirtschaftsprüfer oder Sachverständigen wählen.

72

B. Die Informationsrechte im Einzelnen I. Abrechnung (§ 87c Abs. 1) Der Unternehmer hat dem HV gegenüber die Provision periodisch und ohne besondere Aufforderung abzurechnen. Die Abrechnung ist der Grundtatbestand der Informationsrechte 2 2 6 . Dies ergibt sich aus der systematischen Stellung in Abs. 1 des § 87c, dem Umstand, dass die Abrechnung unaufgefordert zu erteilen ist sowie dass sie die „essentialia" der provisionsrelevanten Tatsachen mitteilt. Die weiteren Informationsrechte des § 87c ergänzen lediglich die „Grundinformationen", welche in der Abrechnung mitgeteilt wurden.

73

1. Zweck. Die Abrechnung soll den HV in die Lage versetzen, unter Vergleich mit seinen eigenen Unterlagen zu prüfen, ob alle Provisionen, auf die er nach den §§ 87, 87a oder einer von diesen Normen abweichenden Vertragsbestimmung Anspruch hat, lückenlos erfasst sind und damit zur Grundlage für die von dem Unternehmer zu erbringenden Zahlungen gemacht wurden 2 2 7 . Auch hier ist der Begriff der Provision weit im Sinne jeder versprochenen, variierenden Vergütung zu verstehen. Nicht i.S.d. § 87c abzurechnen ist allein über handelsvertreteruntypische Vergütungen 228 , z.B. sogenannte „Hebe-

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LG Köln, Urt. v. 0 1 . 0 4 . 2 0 0 4 - 2 O 287/03, unveröffentlicht. Emde MDR 1999, 1108 ff; Emde EWiR 2001, 631 (632). Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 17c. Röhricht/Graf v. Westphalen/JCwsfwer § 87c Rn 2.

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Küstner/Thume I, Rn 1406; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 33; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87c Rn 11. Küstner/Thume I, Rn 1404.

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§ 87c

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gebühren" eines Versicherungsvertreters 229 , wobei die Abgrenzung im Einzelfall schwierig und eine Analogie angebracht sein dürfte. Es besteht zumindest ein Auskunftsanspruch gemäß § 2 4 2 BGB. Der Abrechnungsanspruch besteht auch dann, wenn sich der H V anhand eigener Aufzeichnungen selbst unterrichten kann (Ausnahmen: §§ 2 4 2 , 2 2 6 BGB)230. 2. Inhalt 75

a) Inhalt der Abrechnung. Aus diesem Zweck folgt, dass die Provisionsabrechnung alle abzurechnenden Geschäftsvorfälle auf der Grundlage der vertraglich vereinbarten Provisionssätze enthalten muss, soweit sie relevant sind 2 3 1 . In die Abrechnung gehören vollständig, klar, überprüfungsfähig und übersichtlich dargestellt 2 3 2 die im Abrechnungszeitraum angefallenen Provisionen jeder Art nach Grund und Höhe sowie bei unterschiedlichen Provisionssätzen der vom Unternehmer jeweils berechnete 2 3 3 aus sämtlichen vom H V vermittelten oder abgeschlossenen Geschäfte, für welche im Abrechnungszeitraum die Provisionszahlungspflicht nach Eintritt der aufschiebenden Bedingung gemäß § 87a Abs. 1 oder 3 entstanden i s t 2 3 4 . Dass sind nicht nur die Provisionen, die der Unternehmer anerkennen will 2 3 5 (also möglicherweise gar keine), sondern diejenigen, die geschuldet sind und die er anerkennen muss. Fehlt ein Provisionsanspruch innerhalb des Abrechnungszeitraums, braucht der Unternehmer - wie Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Vorschrift ergeben - nicht abzurechnen. Auch eine Fehlanzeige ist dann als Abrechnungsrecht nicht nötig 2 3 6 , jedoch auf Anforderung als Auskunftsanspruch nach Abs. 3 geschuldet. Die Abrechnung hat ein rechenmäßiges Ergebnis auszuweisen, welches der H V fordern darf 2 3 7 .

76

Über folgende Vergütungsansprüche ist abzurechnen: - Abschluss- und Vermittlungsprovisionen 238 ; - Geschäfte die gem. § 87 i.V.m. § 87a III nicht so ausgeführt wurden wie sie abgeschlossen wurden, gleichwohl aber zu einer Provisionspflicht führen können 2 3 9 ; - solche Provisionsansprüche, die aus Geschäften stammen, die erst nach Beendigung des HV-Vertrags zustande kommen, allerdings erst im Moment ihrer Fälligkeit. Fallen z.B. nach Ende des HV-Verhältnisses noch Überhangprovisionen (§ 87 Abs. 3) oder Provisionen aus Geschäften an, die der H V während seines Vertragsverhältnisses abgeschlossen hatte und die erst jetzt zur Ausführung gelangt sind, mit anderen Worten nachverprovisioniert werden müssen, so sind unaufgefordert und in periodischer Fortsetzung solange Abrechnungen zu erteilen, bis alle Provisionsanwartschaften der bezeichneten Art abgewickelt sind 2 4 0 ; - Gesetzliche und vertragliche Provisionsvorschüsse 241 ;

Küstner/Thume I, Rn 1404. KG, Urt. v. 15.05.2006 - 2 3 U 95/05. 231 Küstner/Thume I, Rn 1406. 2 3 2 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 11. 233 Seetzen W M 1985, 213; Ebenroth/Löwisch S 87c Rn 33. 234 Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. 235 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 1 2 , 1 9 . 2 3 6 AA wohl Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. 229

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 627. Küstner/Thume I, Rn 1409 ff; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 14. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«er § 87c Rn 12. Küstner/Thume I, Rn 1420. Küstner/Thume I, Rn 1419; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 14.

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Inkassoprovisionen ; Delkredereprovisionen243; Provisionsrückzahlungsverpflichtungen aus stornierten Geschäften; Entstandene, jedoch durch Nichtleistung des Dritten gem. § 87a Abs. 2 wieder entfallende Provisionen (Abzugsbetrag)244; - Verwaltungsprovisionen245; - Passivsaldi aus vorangegangenen Abrechnungen; - Stornoprovisionen; - Fixum, bei Gegenrechnung von Provisionsvorschüssen; - Überhangprovisionen246; - Provisionsvorschüsse247. Mitzuteilen sind damit alle Tatsachen, welche der HV für die Ermittlung und Über- 77 prüfung der Provisionszahlungen und ihrer Vollständigkeit benötigt 248 . Im Einzelnen sind dies: - Kundenname249; - Kunden-, Auftrags- und Rechnungsnummer (falls vorhanden); - das mit diesem Kunden vermittelte/abgeschlossene Geschäft unter Nennung seines Gegenstandes einschließlich eventueller Nachbestellungen250; - Ausführung des Geschäftes nach Art, Menge und Zeitpunkt der jeweiligen Lieferung 251 ; - Rechnungsbetrag, auf den Provision zu zahlen ist 252 , also Nettopreis mit gesondert ausgewiesener Mehrwertsteuer253; - Datum der Rechnungsstellung254; - Zahlung des Kunden mit den dazugehörigen Daten 255 sowie Gesamtbetrag der errechneten Provisionen abzüglich gezahlter Vorschüsse oder bereits geleisteter Provisionen256; - Höhe der Provisionszahlung257; - Provisionssatz258;

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Küstner/Thume I, Rn 1423; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 628; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küsiner § 87c Rn 13; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 17. Küstner/Thume I, Rn 1423; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 628; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«s(«er § 87c Rn 13; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 17. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 13, 15. Küstner/Thume I, Rn 1423; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 628; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwstner § 87c Rn 13. Küstner/Thume I, Rn 1422. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 628. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33; Münch-

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KommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 87c Rn 20; Schlegelberger/Scfcräder § 87c Rn 3b. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene $ 87c Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 628. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 13; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 3b. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. Ebenroth /Löwisch § 87c Rn 33; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 3b. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 13. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 628; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 3. Küstner/Thume I, Rn 1406.

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- Art und Weise der Provisionszahlung; - Höhe eines Stornoreservekontos bei Veränderungen (gegebenenfalls periodisch); - Verdienstspanne des Unternehmers, falls sich die Provision auf ihrer Basis berechnet 259 ; - Stichwortartig die Tatsachen, welche im Rahmen des § 87a Abs. 3 die Provisionspflicht oder im Fall des S 87a Abs. 2 oder Abs. 3 S. 2 eine Provisionsrückforderung begründen 2 6 0 . 78

In die Abrechnung eines Versicherungsvertreters sind folgende Angaben aufzunehmen: - Name und Anschrift des Versicherungsvertreters 261 ; - Datum des Antrags und der Versicherungsannahme 2 6 2 ; - Tarif der Versicherung 263 ; - Angabe, ob es sich um ein Neu- oder Erhöhungsgeschäft handelt 2 6 4 ; - Beitragshöhe 265 ; - Versicherungsscheinnummer 266 ; - Im Stornofall: Datum der Stornierung 2 6 7 , Stornogrund 2 6 8 , Erhaltungsmaßnahmen 2 6 9 , sonstige das Storno betreffende Korrespondenz mit dem Versicherungsnehmer 270 ; - Entwicklung des Stornoreservekontos; - Höhe der geleisteten Beitragszahlung 271 ;

- Höhe und Fälligkeit der offenen Beitragszahlung 272 . 79 Eine Bezugnahme auf beigefügte Unterlagen ist zulässig, sofern sie die Abrechnung nicht ersetzen sollen und sie aus sich heraus verständlich bleibt 2 7 3 . Deshalb kann sich der Unternehmer nicht auf das Übersenden der Durchschriften von Rechnungen an Kunden beschränken oder auf sie verweisen 2 7 4 . Die bloße Übermittlung von Unterlagen ersetzt die Abrechnung also nicht. 80

Ist die Abrechnung unvollständig, fehlt also Erfüllung, darf Ergänzung gefordert 2 7 5 und eingeklagt 2 7 6 werden. Ist die Abrechnung völlig unbrauchbar oder leidet die Verständlichkeit insgesamt, wenn nur eine Ergänzung geliefert werden würde, ist gänzlich neu abzurechnen. Dieses Recht besteht insbesondere, falls einzelne, einer bestimmten

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OLG Karlsruhe v. 04.10.1975 - 8 U unveröfftl., zit. nach Küstner/Thume Rn 1417. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. OLG Hamm BB 1999,150 = EWiR 951 (v. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999,150 = EWiR 951 (v. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999,150 = EWiR 951 (ν. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 951 (v. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 951 (ν. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 951 (ν. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 951 (v. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 951 (v. Manteuffel/Evers).

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OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 1998, 951 (v. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 1998, 951 (v. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 1998, 951 (v. Manteuffel/Evers). OLG Hamm BB 1999, 150 = EWiR 1998, 951 (υ. Manteuffel/Evers). Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. Küstner/Thume I, Rn 1407; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 87c Rn 20. MünchKommHGB/i/. Hoyningen-Huene § 87c Rn 35; Schlegeiberger/Schröder § 87c Rn 5. OLG München BB 1964, 698; aA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 31: Nur Klage auf Provision zulässig.

1998,

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87c

Gruppe zugehörige Angaben oder ein Teil der provisions- oder abrechnungspflichtigen Geschäfte fehlen, etwa mit einem bestimmten Kunden, einer bestimmten Kundengruppe, einem bestimmten Bezirk oder für einen bestimmten Zeitraum 2 7 7 . Schon wegen der Schwierigkeit der Abgrenzung zu den genannten Beispielfällen kann nichts anders gelten, wenn einzelne Geschäfte fehlen. Der HV ist dann nicht auf die Provisionsklage beschränkt 2 7 8 . Der Nachweis der Vollständigkeit obliegt regelmäßig dem Unternehmer, es sei denn, der Vertreter hat die Abrechnung als Erfüllung angenommen (§ 363 BGB) 2 7 9 . In einem mehrstufigen Vertriebssystem, z.B. einem Strukturvertrieb, bei dem unechte Untervertreter tätig sind und der Hauptvertreter einen Teil der Provisionen jener unechten Untervertreter als Vergütung („LeitungsVergütung") erhält, gehören auch die von den Untervertretern herbeigeführten provisionspflichtigen Geschäfte zu den Abrechnungsinformationen 280 . In die Abrechnung des Bezirksvertreters sind alle im Bezirk getätigten Geschäfte einzustellen 281 .

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b) Umstände, über die nicht abzurechnen ist. Es gilt der Grundsatz der Transparenz. Überflüssiges ist nicht aufzunehmen. Hat der Unternehmer über einzelne Provisionen bereits gesondert abgerechnet, braucht er sie in die Gesamtabrechnung nicht nochmals aufzunehmen, sofern sie nur einmal zur Provisionszahlung führen. Eine wiederholte Abrechnung ist überflüssig. Erforderlichenfalls hat er die Gesamtabrechnung schriftlich dahin zu erteilen, dass weitere Provisionen als die, über welche bereits einzeln abgerechnet worden ist, nicht angefallen sind.

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Nicht in die Abrechnung aufzunehmen sind: - Geschäfte, die unstreitig noch nicht zu einer Provisionszahlungspflicht geführt haben 2 8 2 ; - Geschäfte, über welche bereits abgerechnet wurde 2 8 3 ; eine erneute „Generalabrechnung" ist nicht geschuldet; - Ein gezahltes Fixum 2 8 4 , jedenfalls wenn es in stets gleicher und offensichtlicher Höhe gezahlt wird (aber Abrechnung bei Reduzierung durch verdiente Provisionen); - Überhangprovisionen, wenn sie nur bedingt entstanden sind und später nochmals in eine Nachtragsabrechnung aufgenommen werden müssten 285 (Sammlung von „Merkposten" ist nicht geschuldet). Es genügt die Aufnahme bei Bedingungseintritt; - nach § 87 nur aufschiebend durch die Ausführung bedingt entstandene, also noch nicht fällige Provisionsanwartschaften 286 , weil nicht sicher ist, ob die aufschiebend bedingte Fälligkeit eintritt und der Unternehmer sie daher der Höhe nach auch nicht anerkennen kann. Schon der unbefangen verstandene Wortsinn der „Abrechnung" meint nur das, was zahlbar ist. Dagegen sind gem. § 87c Abs. 2 nur auflösend bedingte, zu einer Zahlungspflicht führende Ansprüche anzugeben 287 . Abzurechnen ist folglich 277

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Seetzen WM 1985, 213 (214); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 35. AA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87c Rn 36. AA Schlegelberger¡Schröder § 87c Rn 5. Emde MDR 1999, 1108 (1109 ff); Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 34; Schlegelberger /Schröder § 87c Rn 3a. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene ^ 87c Rn 18.

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AA 4. Aufl., § 87c Rn 10. So aber Kiistner/Thume I, Rn 1422. OLG Nürnberg, BB 1966, 265; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 34; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87c Rn 16; aA Kiistner/Thume I, Rn 1409 ff mit Darstellung des Meinungsstandes; Röhricht/Graf v. WestphaienJKüstner § 87c Rn 6, 11; Schlegelbeiger/Schröder § 87c Rn 2, 3. Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 87c Rn 11; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87c Rn 15.

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über das, was - ggf. durch Eintritt der auflösenden Bedingung wieder vernichtbar verdient ist; - Ansprüche, bei denen lediglich einzelne Vorbedingungen der Fälligkeit erfüllt sind (s.o.). Sind nämlich nur einzelne TB-Merkmale der Fälligkeit eingetreten, ist diese Tatsache keine in die Abrechnung aufzunehmende „Rechenposition". Zwar mag insoweit ein Auskunftsanspruch gemäß § 87 Abs. 3 oder ein Buchauszugsrecht nach § 87c Abs. 2 entstehen, nicht jedoch eine Abrechnungspflicht. Im Übrigen würde die Doppelberücksichtigung zur Intransparenz und Überfrachtung der Rechnung führen; - Zwischenberichte über den Stand eines Geschäfts 2 8 8 . Über jeden Provisionsanspruch ist nur einmal abzurechnen. 84

Wenn gesagt wird, über den Ausgleichsanspruch sei nicht abzurechnen 2 8 9 , so ist dies nicht nur im Rahmen des § 87c Abs. 1 richtig. Der Unternehmer ist auch als Nebenpflicht zu § 89b keinesfalls verpflichtet, den Ausgleichsanspruch des HV zu errechnen. Oft werden dem Unternehmer hierzu sogar Informationen fehlen. So muss er nicht wissen, ob der HV für die Kundenwerbung kausal war oder der Kunde aus eigenem Antrieb die Geschäfte aufnahm. Bei dem Ausgleich des Vertragshändlers und Franchisenehmers wäre eine solche Berechnung ohnehin erst möglich, nachdem der Mittler den Unternehmer über die ausgleichspflichtigen Geschäfte informiert hat.

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3. Form. Die Abrechnung ist in Textform zu erteilen, soweit die Authenzität außer Frage steht, nicht in der Schriftform des § 126 BGB 2 9 0 . Das für die Übermittlung der Abrechnung genutzte Transportmittel ist auch hier irrelevant. Solange eine ausreichende Transparenz oder Zugänglichkeit gewahrt bleibt, ist auch die Übermittlung per E-mail oder Fernkopie zulässig. Das in der Abrechnung liegende Schuldanerkenntnis ist gem. § 782 BGB formfrei.

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4. Abrechnungszeitraum und Fälligkeit. § 87c Abs. 1 unterscheidet zwischen dem Abrechnungszeitraum oder -turnus (S. 1) und der Fälligkeit. Der Abrechnungszeitraum bezeichnet die Zeitspanne über die abzurechnen ist 2 9 1 , die Fälligkeit den Zeitpunkt, an dem die Abrechnung zu erteilen ist.

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a) Abrechnungszeitraum. Der Abrechnungszeitraum oder -turnus beträgt, wenn keine andere Vereinbarung getroffen ist, einen Monat. Das Gesetz sieht also vor, dass über jeden Geschäftsmonat eine Abrechnung zu erstellen ist. Dieser Abrechnungszeitraum darf durch Vereinbarung auf höchstens drei Monate (also auch z.B. zwei Monate) verlängert werden (zwingendes Recht 2 9 2 ). Die Abrechnung ist folglich spätestens zum Ende des vierten Monats auszuhändigen 2 9 3 , auch wenn neben der Provision ein Fixum gezahlt wurde 2 9 4 . Alsdann hat die Abrechnung die in diesem Zeitraum entstandenen Ansprüche zu umfassen. Gab es innerhalb dieser Frist kein Geschäft, muss nicht abgerechnet werden. Aus diesem Grunde kann eine fallweise Abrechnung vereinbart werden 2 9 5 , wobei die Abrechnung jedoch immer innerhalb des Abrechnungszeitraumes nach dem Einzelgeschäft über-

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 34. Küstner/Thume I, Rn 1424. Schriftlich: Hopt § 87c Rn 6; MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 87c Rn 20; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 3b. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 26.

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Röhricht/Graf v. Westphalen/Küsiner § 87c Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 36. Schröder DB 1963, 651; Küstner/Thume I, Rn 1398. Küstner/Thume I, Rn 1397.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter mittelt werden muss. Wurde unzulässigerweise ein zu langer Abrechnungszeitraum vereinbart, ist die Vereinbarung nicht insgesamt unwirksam sondern es gilt analog § 140 B G B die gesetzliche Höchstfrist von drei M o n a t e n 2 9 6 (geltungserhaltende Reduktion, nicht aber bei AGB). Der zugelassene Monats- oder Dreimonatszeitraum braucht sich nicht mit dem Kalenderquartal zu d e c k e n 2 9 7 , ist aber im Zweifel gemeint 2 9 8 . Ohne Vereinbarung braucht der Unternehmer keine Einzelabrechnung über jedes Geschäft zu erstellen 2 9 9 , es sei denn, innerhalb der Höchstfristen des § 87c Abs. 1 wurde nur ein einziges Geschäft getätigt. Wird eine Einzelabrechnung für jedes Geschäft gefertigt und akzeptiert der H V dies (das braucht er nicht, sofern die Übersichtlichkeit leidet oder der Empfang einzelner Abrechnungen unzumutbar ist), besitzt er keinen Anspruch auf eine Gesamtabrechnung, wenn die Einzelabrechnungen 3 0 0 vollständig und hinreichend transparent waren. Blieben sie unvollständig, behält der H V seinen Anspruch auf Gesamtabrechnung, kann sich aber mit einer Ergänzung begnügen 3 0 1 .

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b) Fälligkeit. Die Abrechnung ist - im Gegensatz zu den übrigen Informationsrechten ohne Aufforderung des H V 3 0 2 unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB), fällig, sobald Abrechnungsrelevantes mitzuteilen ist, und zwar jeweils innerhalb der Frist des § 87c nach Eintritt des provisionsrelevanten Vorganges, also Ausführung des Kundengeschäfts durch den Unternehmer (§ 87a Abs. 1 S. 1), ihm anzulastende Nichtausführung des Geschäfts (§ 87a Abs. 3 S. 1), Leistung/Zahlung des Kunden an den Unternehmer (§ 87a Abs. 1 S. 3), auch wenn möglicherweise noch auflösend bedingt nach § 87a Abs. 2 3 0 3 . Bei einem durchgeführten HV-Vertrag spricht eine Vermutung dafür, dass Abrechnungsrelevantes mitzuteilen ist. Der Unternehmer müsste also den Gegenbeweis fehlender Geschäfte in Verteidigung gegen ein Abrechnungsbegehren des H V f ü h r e n 3 0 4 . Diese Vermutung gilt insbesondere zu Gunsten eines Bezirks Vertreters.

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§ 87c Abs. 2 S. 2 fordert unverzügliche Übersendung der Abrechnung, d.h. eine solche ohne schuldhaftes Z ö g e r n 3 0 5 . Spätestens ist die Abrechnung bis zum Ende des nächsten Monats; das heißt also bis zum Ende desjenigen Monats, der auf das Ende der Abrechnungsperiode (Abrechnungsturnus) folgt, dem H V auszuhändigen oder zu übersenden. Der letzte Termin ist damit zum Ende des Monats, welcher an den Abrechnungszeitraum anschließt. Gemeint ist wegen des klaren Datums wohl der Ablauf („Ende") des Kalendermonat nach Schluss des Abrechnungszeitraums, nicht der Zeitraum eines Monats nach Ende des beliebig festlegbaren Abrechnungszeitraums, dessen Ende auf jeden Tag eines Kalendermonats fallen k ö n n t e 3 0 6 . Der Wortlaut des Gesetzes dürfte diese Deutung eher nahe legen. Dann ist die Frist des § 87c Abs. 1 eine kalendermäßige Leistungszeit im

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Küstner/Thume I, Rn 1396; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 622; Schröder DB 1963, 651; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 36; MünchKommHGB/r. Hoyningett-Huene § 87c Rn 27; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 2. MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 87c Rn 27. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87c Rn 26. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 37; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 2c. MünchKommHGB/i». Hoyningen-Huene § 87c Rn 18; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 2c, 5a.

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 37. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 621; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 1, 2; Hopt $ 87c Rn 5; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87c Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 87c, Rn 35. AA Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 4 (Beweislast für Abrechnungsrelevantes beim Vertreter). MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 28; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 2a. AA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 29.

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Sinne des § 2 8 6 Abs. 2 Nr. 1 BGB, so dass der Unternehmer - Verschulden vorausgesetzt ohne Mahnung in Verzug g e r ä t 3 0 7 . Der Unternehmer darf die Abrechnung jedoch nicht bewusst auf diesen spätesten Termin verschieben, sondern hat eher abzurechnen, sofern dies möglich i s t 3 0 8 . 91

Nach Vertragsende wird die Abrechnung für den noch nicht abgerechneten Teil der Provisionen als Endabrechnung gem. § 614 B G B unverzüglich fällig 3 0 9 , wobei auch hier wohl bis zum Ende des Kalendermonats nach Vertragsende gewartet werden d a r f 3 1 0 . Nach Ansicht des O L G M ü n c h e n 3 1 1 soll nach Vertragsende selbst dann unverzüglich abzurechnen sein, wenn der Abrechnungszeitraum vertraglich verlängert wurde, weil eine solche Vereinbarung nur während der Vertragslaufzeit gelten soll. Das ist zweifelhaft 3 1 2 .

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Über nach Vertragsende fällige Provisionen, die etwa entstehen, weil das Geschäft erst nach Vertragsende geschlossen wurde oder gemäß § 87 Abs. 3 provisionspflichtig ist, muss jeweils innerhalb der Fristen des § 87c Abs. 1 oder einer zulässigerweise verlängerten Frist abgerechnet werden 3 1 3 . Gibt es keine Provisionen, über die abzurechnen ist, entfällt eine Abrechnungspflicht. Eine Schlussrechnung fordert das Gesetz nicht 3 1 4 . Über das Stornoreservekonto ist bei dessen vertragsgemäßer Auflösung 3 1 5 , bei Veränderungen periodisch vergleichbar der Provision abzurechnen, davor besteht ein Auskunftsrecht über dessen Stand. Eine Schlussabrechnung kann vereinbart werden 3 1 6 , wobei jeweils im Einzelfall ihre Rechtsfolgen zu bestimmen sind. Im Zweifel soll sie den H V nicht mit weiteren Provisionsforderungen ausschließen und eine solche Vereinbarung wäre wegen § 87c Abs. 5 auch unwirksam.

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5. Entfallen des Abrechnungsrechts. Unstrittig ist, dass der Abrechnungsanspruch mit Erfüllung (§ 3 6 2 BGB) erlischt 3 1 7 . Bei Unvollständigkeit der Abrechnung darf der H V auf Erfüllung klagen (Rn 170), zudem Buchauszug und Zahlung der noch ausstehenden Provision verlangen 3 1 8 .

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Wie ausgeführt können Informationsrechte nicht geltend gemacht werden, sofern das Hauptrecht - der Zahlungsanspruch - nicht mehr besteht (Rn 32 f f ) 3 1 9 . Ein solcher Wegfall des Zahlungsanspruches tritt ein, wenn - der Unternehmer dem H V alle geschuldeten Provisionen gezahlt h a t 3 2 0 . Wegen des Charakters des Abrechnungsrechts als Hilfsrecht darf nämlich keine Abrechnung gefordert werden, falls kein Provisionsanspruch existiert, etwa nach vollständiger 307

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Küstner/Thume I, Rn 1401; MünchKommHGB/ζλ Hoyningen-Huene § 87c Rn 24, 28; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 2d; aA Ebenroth/Löwiscb § 87c Rn 35. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 625; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 28. BGH NJW 1981, 457; OLG München MDR 1958, 923; Küstner/Thume I, Rn 1452; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 36; Hopt § 87c Rn 10; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 87c Rn 10; MünchKommHGB/ f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 30; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 1, 2e. AA 4. Aufl., § 87c Rn 8. BB 1958, 895 = MDR 1958, 923. Hopt § 87c Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 36; Röhricht/

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Graf v. Westphalen/Kwsiner § 87c Rn 10; MünchKommHGB/V. Hoyningen-Huene § 87c Rn 18, 30; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 1. Hopt § 87c Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 36. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 30. MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 31. BGH NJW-RR 1990, 1371; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 38. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 33. MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene S 87c Rn 33; Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 5a.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87c

Erfüllung aller Provisionsforderungen 321 . Den erforderlichen Beweis wird der Unternehmer meist nur durch Vorlage einer vollständigen Abrechnung führen können. Der Einwand ist daher meist wenig hilfreich; - sich die Parteien bindend auf die Richtigkeit der erteilten Abrechnung geeinigt haben 3 2 2 . Deshalb ist das Interesse der Unternehmer hoch, die Abrechnung als zutreffend zu vereinbaren. Die Abrechnung bildet einen Antrag des Unternehmers auf Abschluss eines abstrakten Schuldanerkenntnisvertrages (§ 781 BGB), der gemäß § 7 8 2 BGB, § 35 0 3 2 3 nicht der Schriftform bedarf und vom H V angenommen werden kann, indem er die Abrechnung als richtig anerkennt 3 2 4 . Der HV ist dann mit weiteren Nachforderungen ausgeschlossen, sofern das Anerkenntnis nicht gemäß §§ 119 ff, 134, 138, 2 4 2 BGB unwirksam ist 3 2 5 . Schweigen bildet kein Anerkenntnis; - Dem Zahlungs- oder Abrechnungsanspruch dauernde Einreden oder Einwendungen, etwa Verjährung oder Verwirkung, entgegenstehen 326 . Für diese Ausnahmetatbestände ist der Unternehmer darlegungs- und beweispflichtig. Die Abrechnungspflicht entfällt nicht deshalb, weil der H V sich Kenntnis über die abrechnungspflichtigen Tatsachen aus eigenen Unterlagen verschaffen könnte 3 2 7 , er Kenntnis der abrechnungsrelevanten Umstände besitzt 3 2 8 oder er Vertragsverletzungen 329 beging; ebenso wenig infolge einer außerordentlichen Kündigung des Unternehmers. Denn durch all diese Umstände verliert der HV nicht seinen Anspruch oder das Interesse an einem Anerkenntnis des Unternehmers und auch die Arbeit der Zusammenstellung und Berechnung soll dem Unternehmer obliegen. 6. Rechtsfolgen der Abrechnung. Mit der Abrechnung stellt der Unternehmer fest, welche Provisionen zur Auszahlung vorgesehen sind. Die Abrechnung ist daher ein Anerkenntnis des Unternehmers i.S.d. S 781 B G B 3 3 0 , welches gemäß § 7 8 2 BGB, § 3 5 0 3 3 1 nicht der Schriftform bedarf 3 3 2 . Im Zweifel nimmt der H V das Angebot auf Abschluss des Anerkenntnisvertrages gemäß § 151 BGB an, soweit das Anerkenntnis für ihn günstig ist (aber nur insoweit). Für die Richtigkeit und Vollständigkeit der Abrechnung spricht zugunsten des HV - nicht aber zu seinen Lasten - eine Vermutung 3 3 3 , weshalb der Unternehmer eine behauptete Unrichtigkeit auch von Einzelpositionen beweisen muss. Das mit der Abrechnung erteilte Anerkenntnis kann im Falle erkannter Unrichtigkeit nach § 812 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB kondiziert werden 3 3 4 , etwa wegen Arglist. Dem

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 33; Schlegelberger/Sc^röier § 87c Rn 5a. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 - VIIIZR 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2493 Rn 22); BGH, Urt. v. 29.11.1995 - VIII Z R 2 9 3 / 9 4 , N J W 1996, 5 8 8 ; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87c Rn 21; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 5. Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 38; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 3c. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 21. Schlegelberger/Sc/jröJer § 87c Rn 3c. Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 5a.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 23. Schlegelberger/ScfcröJer § 87c Rn 5a. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 23. OLG Karlsruhe HVR Nr. 4 4 5 ; OLG München VersR 1961, 1090; Küstner/Thume I, Rn 1425; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 6 2 9 ; Schlegelberger/Sc/jröJer § 87c Rn 3c. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 38; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 3c. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 629. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 38. Küstner/Thume I, Rn 1425; Martinek/F/oAr § 9 Rn 16.

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Kondizierenden obliegt der Beweis für die Voraussetzungen der Kondiktion, nämlich seinen Irrtum sowie die Unkenntnis von der Unrichtigkeit 3 3 5 . 96

a) Schweigen des Vertreters auf die Abrechnung. Schweigt der H V auf die Zusendung von Provisionsabrechnungen, ohne dass (wirksam) Schweigen als Anerkenntnis vereinbart wurde, so liegt hierin regelmäßig keine Annahme des Angebots auf Abschluss eines weitere Provisionsforderungen ausschließenden Anerkenntnisvertrages zu Lasten des H V 3 3 6 . Typischerweise bedarf es hierzu einer ausdrücklichen Willenserklärung. Zwar kann der H V jederzeit ein negatives Schuldanerkenntnis i.S.d. § 3 9 7 Abs. 2 B G B abg e b e n 3 3 7 und innerhalb der Fristen einer gewöhnlich zu erwartenden Annahme das Angebot des Unternehmers auf einen Erlassvertrag annehmen. In dem bloßen Unterlassen einer Reaktion auf den Erhalt der Abrechnungen findet sich aber keine Annahme des Antrags auf Abschluss eines negativen Schuldanerkenntnisvertrages. Dies ergibt sich schon aus dem Grundsatz, dass Schweigen keine Willenserklärung ist. Auch wird der H V überhaupt nicht das Verständnis haben, sein Schweigen solle so verstanden werden. Allerdings kann dem Schweigen im kaufmännischen Geschäftsverkehr ausnahmsweise objektiver Erklärungsgehalt beigemessen werden, falls nach Lage des Einzelfalls entsprechend der Übung ordentlicher Kaufleute ein ausdrücklicher Widerspruch zu erwarten gewesen w ä r e 3 3 8 . Mit einem solchen Widerspruch darf der Unternehmer im Regelfall aber nicht r e c h n e n 3 3 9 . Auf die Zusendung von Abrechnungen wird ein H V allenfalls dann mit einem Widerspruch reagieren, wenn er begründete und detaillierte Einwendungen gegen die Abrechnungen erheben kann. Keinesfalls ist er zu einer prophylaktischen Erhebung des Widerspruchs gezwungen 3 4 0 .

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Der B G H war in dieser Frage zunächst zurückhaltend und hat strenge Anforderungen an einen Annahme- oder Verzichtwillen gestellt 3 4 1 . Später hat er die Anforderungen gelockert und angenommen, ein durch widerspruchslose Hinnahme von Provisionsabrechnungen begründetes Anerkenntnis der Abrechnung könne - wohl angesichts der wertsetzenden Bedeutung des Grundsatzes „Schweigen bildet keine Willenserklärung" - nur ausnahmsweise und nur bei außergewöhnlich umsatzstarken und - wie man ergänzen darf - geschäftserfahrenen HV, die nach seinerzeitigem Recht Vollkaufleute waren, unterstellt werden 3 4 2 . Dort hatte der HV, Inhaber einer vollkaufmännischen Agentur, sich Jahre hindurch mit der Entgegennahme von Rechnungen und Durchschlägen der zugrunde liegenden Auftragsbestätigungen begnügt. Nachdem der B G H 3 4 3 zuvor in einem weiteren Urteil, in welchem erneut für das Einverständnis des H V mit diesem Modus der Abrechnung und sein Einiggehen mit ihren Ergebnissen eine eindeutige Erklärung gefordert wurde, den singulären Charakter der ersten Entscheidung betonte, hat er sich von ihr zwischenzeitlich klar distanziert und ausgedrückt, regelmäßig sei Schweigen schon im Lichte der zwingenden Natur der Auskunftsrechte (§ 87c Abs. 5) kein Anerkenntnis der

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OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 01.07.2003 5 U 229/99, VersR 2004, 781; Küstneri Thume I, Rn 1426. BGH, Urt. v. 20.09.2006 - VIIIZR 100/05, BB 2006, 2492 (2493 Rn 22); Emde MDR 1996, 331 (332); Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 87c Rn 14; MiinchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 87c Rn 21, 32; aA LG Wiesbaden VW 1998, 1218; Segger VersR 2004, 781 (782).

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BGH WM 1957, 213 (214); Emde MDR 1996, 331 (332). OLG Köln NJW 1960, 1669; AG Lüdinghausen NJW-RR 1992, 885. Emde MDR 1996, 331 (332). Emde MDR 1996, 331 (332). BGH BB 1961, 424. BGH LM § 87c HGB Nr. 5 = BB 1965, 434. BGH DB 1982, 376.

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Provisionsabrechnungen 344 . Es bedarf daher einer ausdrücklichen Willenserklärung, um eine Provisionsabrechnung anzuerkennen 345 . Mithin wird durch die jahrelange Hinnahme der Provisionsabrechnungen und jahrelanges Schweigen nicht auf weitere Informationsrechte verzichtet 3 4 6 . Das gilt auch dann, wenn es sich bei dem HV um eine GmbH mit erheblichen Umsätzen handelt 3 4 7 . Unrichtig ist daher die Auffassung des OLG Saarbrücken 3 4 8 , Schweigen vollkaufmännischer HV auf die Zusendung von Provisionsabrechnungen sei generell als Genehmigung zu werten. Da die meisten Vertreter Vollkaufleute waren, verkehrte sich damit die Regel, Schweigen sei keine Willenserklärung, zur Ausnahme 3 4 9 . Nach Ansicht des LG Mannheim soll jedoch die jahrelange widerspruchslose Entgegennahme geringerer als der vertraglich vereinbarten Provisionen durch einen Versicherungsvertreter und dessen rügelose Entgegennahme der monatlichen Abrechnung des Versicherers entsprechend dem Rechtsgedanken des § 362 als Annahme eines Antrags des Versicherers zu werten sein, die ursprünglich vereinbarten Provisionssätze zu kürzen. Dem stehe auch eine Schriftformklausel nicht entgegen, weil sie durch konkludentes Verhalten abgeändert werden könne 3 5 0 . Dieses Judiz dürfte im Spannungsverhältnis zur vorgenannten BGH-Rechtsprechung zu § 87c Abs. 5 stehen, weil mit der konkludenten Einigung über das Hauptrecht der H V auch seinen Anspruch auf die nach jener Vorschrift zwingenden Hilfsrechte verliert.

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b) Vertragliche Regelung zur Abrechnung. Die Anerkennung des Provisionsanspruchs

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nach erfolgter Abrechnung schließt die weiteren Kontrollrechte aus 3 5 1 . Der H V darf dann grundsätzlich (Ausnahme etwa: Kondiktion des Anerkenntnisses) keine weiteren Provisionen fordern. Mit dem Provisionsrecht als Hauptrecht entfallen als Hilfsrechte auch die Kontrollrechte des § 8 7 c 3 5 2 . Unternehmer haben daher ein hohes Interesse daran, eine solche bindende und Nachforderungs- und Kontrollrechte ausschließende Einigung herbeizuführen. Gerade deshalb ist sie einer besonders strengen Kontrolle, insbesondere einer Billigkeitskontrolle, zu unterziehen. Die von Unternehmern gewünschte bindende Einigung kann nur durch ein informiertes, individuelles Anerkenntnis des H V zustande kommen. Wird die Abrechnung vom H V als vollständig und richtig anerkannt,

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BGH, Urt. v. 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 - VIII Z R 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2493 Rn 22); BGH N J W 1996, 5 8 8 ; siehe hierzu Emde MDR 1996, 331 ff; EWiR 1999, 327/328; Kukat DB 2 0 0 2 , 1646; ebenso OLG Hamburg BB 1998, 971 = EWiR 1999, 327 (Emde).

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BAG AP § 87c HGB Nr. 13 u. 18; BGH BB 1961, 4 2 4 ; DB 1982, 376 = MDR 1982, 378; Lindner/Stötter/Karrer aaO, S. 175. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 9 . 2 0 0 6 - VIII Z R 100/05, BB 2 0 0 6 , 2 4 9 2 (2493 Rn 22); OLG Frankfurt/Main, Urt. v. 01.07.2003 - 5 U 229/99, VersR 2 0 0 4 , 781; OLG München, Urt. v. 01.07.2004 - 2 3 U 1637/03 VersR 2 0 0 4 , 4 7 0 (471); OLG Saarbrücken NJW-RR 2 0 0 2 , 391; OLG Hamburg BB 1998, 971 = EWiR 1999, 327 (Emde)·, Westphal Vertriebsrecht I, Rn 6 2 9 ; Martinek/F/ofcr § 9 Rn 17; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 50; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene

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§ 87c Rn 21, 44; Röhricht/Graf v. WestphalenIKiistner § 87c Rn 14 mit Hinweis auf eine angeblich abweichende Handhabung unterer Instanzen; aA LG Wiesbaden VW 1998, 1218 (widerspruchslose Hinnahme der Abrechnungen über 1 1/2 Jahrzehnte schädlich; OLG Saarbrücken VersR 2 0 0 0 , 1017; Behrend N J W 2 0 0 3 , 1563 (1565); Segger VersR 2 0 0 4 , 781 (782); Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 18. 347

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OLG Hamburg BB 1998, 971 = EWiR 1999, 327 (Emde). DB 1985, 2 3 9 9 = HVR Nr. 611; siehe jetzt aber OLG Saarbrücken NJW-RR 2 0 0 2 , 391. Emde MDR 1996, 331 (333). LG Mannheim, Urt. v. 10.12.2004 - 2 3 O 89/04, VersR 2 0 0 5 , 1532. BGH L M S 87c HGB Nr. 3; OLG Nürnberg BB 1966, 877. Küstner/Thume I, Rn 1427.

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1. Buch. Handelsstand nimmt der H V den Antrag auf Abschluss eines negativen Schuldanerkenntnisses nach § 3 9 7 B G B a n 3 5 3 . Ein bloßer Bestätigungsvermerk auf der Abrechnung reicht jedoch nicht ohne weiteres aus, um ein negatives Schuldanerkenntnis anzunehmen. Vielmehr muss das Anerkenntnis eindeutig gewollt sein. Um anerkannt zu werden, muss die Annahme des H V unmissverständlich, vollständig informiert, individuell und ohne unbilligen Druck erfolgt s e i n 3 5 4 , wofür dem Unternehmer die Beweislast obliegt. In der Praxis gibt es solche Vereinbarungen kaum. 100

Nach wirksamen Anerkenntnis der Abrechnung kann der H V keine weiteren Provisionen fordern, die erkennbar in der Abrechnung enthalten sein müssten. Es ist jedoch nicht anzunehmen, dass die Parteien durch das Anerkenntnis auf alle Einwendungen, auch auf ihnen zur Zeit ihrer Erklärung unbekannte, verzichten w o l l e n 3 5 5 . Stellt sich nach Anerkennung der Pro Visionsabrechnung ihre Unrichtigkeit heraus, darf die sich irrende Partei das erteilte Schuldanerkenntnis gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 , 8 2 6 B G B , 8 2 3 Abs. 2 B G B i.V.m. § 2 6 3 StGB kondizieren 3 5 6 , wenn sie sich in einem Irrtum über die Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung befand. Ihr obliegt dann der Beweis für die Voraussetzungen der Kondiktion, nämlich ihren Irrtum, die Unkenntnis von der Unrichtigkeit sowie - dies allerdings bereits in Übereinstimmung mit der allgemeinen Beweislastverteilung - für das Bestehen eines nach Kondiktion etwa geltend gemachten Rechtes, z.B. des Provisionsanspruches 3 5 7 . Ein Anerkenntnis nimmt den Parteien folglich nicht uneingeschränkt die Berufung auf ihnen zur Zeit seiner Abgabe unbekannte Einwände, wie beispielsweise die Behauptung, sie hätten erst im Rahmen einer späteren Überprüfung der Gesamtprovision die Unrichtigkeit einzelner Abrechnungen e r k a n n t 3 5 8 .

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Eine bindende Einigung kann ferner entstehen, indem sich H V und Unternehmer individualvertraglich und periodisch nach Erhalt der Abrechnung über die Richtigkeit der Abrechnung einigen, ein allerdings recht umständlicher Weg. Die Richtigkeit der Abrechnung steht dann zwischen den Parteien fest und darf vom Vertreter nicht mehr bestritten werden. M i t der Einigung sind die in der Abrechnung niedergelegten Provisionen zwischen den Parteien bindend vereinbart und die in § 87c geregelten Hilfsrechte können nicht mehr geltend gemacht w e r d e n 3 5 9 . Der B G H hat den Parteien eines Vertretervertrages ausdrücklich gestattet, sich mit informationspflichtbeendender Wirkung über den Inhalt der Provisionsabrechnung zu einigen 3 6 0 .

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c) Vereinbarung einer Prüfungsobliegenheit. Offen ist, ob der H V durch den Unternehmer verpflichtet werden kann, Durchschriften der ihm erteilten Abrechnungen innerhalb einer bestimmten Frist, etwa von zwei Wochen nach Zugang, zu prüfen und solche mit einem Bestätigungsvermerk (Annahmeerklärung, negatives Schuldanerkenntnis) oder

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Kukat DB 2002, 1646; Küstner/Tbume I, Rn 1425; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 38; Schlegelbecgei/Schröder § 87c Rn 3c. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 38; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 21. BGH WM 1957, 213 (215); Lindner/ Stötter/Karrer Die Provision, 1973, S. 176; Emde MDR 1996, 331. Vgl. RG JW 1910,1200 Nr. 9; BGH WM 1957, 213 (214) (speziell zur Provisionsabrechnung); WM 1958, 1157 (1158); Baumbach/Hopi § 351 Rn 6; MiinchKomm-

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HGB/f. Hoyningen-Huene ξ 87c Rn 22; MünchKommBGB/L/'efe S 812 Rn 312; Schlegelberger/Scfcröcfer § 87c Rn 3c; Staudinger/Lore«? § 812 Rn 11; Küstner/ Thume I, Rn 1428. Emde MDR 1996, 331; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küsiner § 87c Rn 17b; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 22. Emde MDR 1996, 331. Küstner/Thume I, Rn 1428 BGH MDR 1996, 372 (373).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

evtl. Einwendungen an den Unternehmer zurückzusenden 3 6 1 . Die Verpflichtung müsste ggf. durch Klage auf Abgabe einer Willenserklärung, § 894 ZPO, oder durch Drohung mit fristloser Kündigung durchgesetzt werden 3 6 2 . Bestritten wird bereits, dass die vom H V unterzeichnete Provisionsabrechnung ein negatives Schuldanerkenntnis darstellt 3 6 3 . Vor allem aber steht eine solche Vereinbarung im Spannungsverhältnis zum Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 87c Abs. 5, bei Vereinbarung durch AGB weiter mit dem gesetzlichen Leitbild i.S.d. § 307 BGB 3 6 4 . Richtig dürfte sein, dass eine solche Vereinbarung als AGB geregelt unbillig und unwirksam ist. Denn der H V unterliegt einem unangemessenen Druck, schnell zu prüfen und anzuerkennen, und das oft ohne hinreichende Kontrolle. Für dieses Ergebnis spricht zum einen die meist recht kurze Prüfungsfrist 3 6 5 , zudem die dem Anerkenntnis folgende Umkehr der Beweislast zu Lasten des HV, welche bei Entfallen des Provisionsrechts infolge des Anerkenntnisses auch die Informationsrechte als Hilfsansprüche entwertet und damit die Anspruchsdurchsetzung unbillig erschwert 3 6 6 . Meist ist der H V ohne den Buchauszug nicht zur Prüfung imstande, so dass ein Ausschluss des Kontrollrechts schon aus diesem Grunde unbillig sein muss. Wegen § 87c Abs. 5 kann wahrscheinlich auch im Rahmen eines Individualvertrages nichts Abweichendes gelten 3 6 7 . Denn auch dort bleibt die wertsetzende Bedeutung des Abs. 5 und der faktische Druck einer ordentlichen Kündigung bei fehlender „Rückmeldung" zumindest im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 242 BGB zu beachten, wenn nicht sogar Nichtigkeit nach Abs. 5, S 134 BGB eintritt. d) Vertragliche Vereinbarung eines Anerkenntnisses „durch Schweigen". Noch weitgehender versuchen Unternehmer in Abweichung von dispositivem Recht im HV-Vertrag zu vereinbaren, Schweigen des H V auf die Abrechnung solle als deren Genehmigung angesehen werden. Dies stellt sich als unzulässige vertragliche Festlegung einer Willensfiktion dar. Nach ganz herrschender Ansicht kann schon wegen Abs. 5 auch durch Individualvertrag nicht vereinbart werden, Schweigen auf eine Abrechnung solle als deren Anerkenntnis gelten 3 6 8 . Zwar kann ein negatives Schuldanerkenntnis formfrei erklärt werden, so dass es auch in schlüssigem Verhalten und theoretisch sogar im Schweigen des Vertreters gefunden werden kann. Ist die in Frage stehende Abrede Teil eines Formularvertrages, so ist sie allerdings bereits gemäß §§ 307, 308 Nr. 5 BGB unwirksam, sofern dem H V keine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und der Verwender sich nicht verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen. Diese

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Dafür Küstner/Tbume I, Rn 1428; unentschieden Emde MDR 1999, 1108 (1113). Emde MDR 1999, 1108 (1113). OLG Hamm, Urt. v. 15.9.2000 - 35 U 4/00, VersR 2001, 1106. Emde MDR 1999, 1108 (1113); Röhricht/ Graf v. Westphalen/K«st«er § 87c Rn 17a. Siehe insoweit bereits Emde MDR 1999, 1108 (1113). AA noch Emde MDR 1999, 1108 (1113). Emde EWiR 1999, 328; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kttsiwer § 87c Rn 17a: MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 32. BGH, Urt. v. 20.09.2006 - VIII ZR 100/05,

BB 2006, 2492 (2493 Rn 23); BGH, Urt. v. 20.2.1964 - VII ZR 147/62; LM Nr. 4a zu § 87c HGB; BAG AP § 87c Nr. 13 u. 18; OLG Hamm, Beschluss v. 12.03.2004 35 W 2/04, NJW-RR 2004,1266; OLG München VersR 2004, 470 (471); OLG Karlsruhe BB 1980, 226; OLG Koblenz VersR 1980, 623; LG Karlsruhe DB 1982, 2453 (2454); Emde MDR 1996, 331 (332); Westphal Vertriebsrecht I, Rn 630; Martinek/Flohr § 9 Rn 16; Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 18; aA OLG Hamm OLGR 1997, 294; Segger VersR 2004, 781 (782); Küstner/Tbume I, Rn 1430.

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Wertung gilt auch im Rahmen des § 307 BGB 3 6 9 . Die Entscheidung des LG Frankfurt/M. 370 , welches für diesen Fall ein besonderes Interesse des Unternehmers anerkannte, rasche und klare Verhältnisse zu schaffen, ist zweifelhaft. Im Übrigen gelten die oben, Rn 102 genannten Erwägungen zum Billigkeitsmaßstab entsprechend. Die Regelung, der HV erkenne Buchungen durch den Unternehmer an, wenn er nicht binnen 14 Tagen nach Zugang Einwendungen erhebe, verstößt daher gegen Abs. 5 und kann den Anspruch des HV auf Erteilung des Buchauszugs nicht ausschließen 371 . 104

Die Frage bleibt jedoch umstritten. Das OLG Naumburg 372 war nämlich der Ansicht, habe der HV jahrelang sein vertraglich eingeräumtes Widerspruchsrecht gegen die vom Unternehmer erteilten Abrechnungen nicht ausgeübt, so trete auf Grund der Kontokorrentabrede der Saldoanspruch an Stelle der Einzelansprüche. Der HV müsse das Anerkenntnis als rechtsgrundlos zurückfordern und die Voraussetzungen des Rückforderungsrechtes darlegen und beweisen. Das OLG Saarbrücken 3 7 3 hat eine derartige Klausel bei Verwendung gegenüber nach damaligem Recht vollkaufmännischen HV für wirksam gehalten, wohl vor dem Hintergrund der seinerzeit noch nicht aufgegebenen BGH-Rechtsprechung (Rn 97) 3 7 4 . Da die meisten HV Vollkaufleute alten Rechts waren, würde die Ausnahme zur Regel. HV haben kaum Mittel, die Streichung der Regelung zu erzwingen. Kein Vertriebsmittler wird den Vertragsabschluss an der Weigerung des Unternehmers scheitern lassen, die in Frage stehende Klausel aus dem Vertrag zu entfernen 375 . Auch deshalb kann der Ansicht des OLG Saarbrücken 3 7 6 nicht beigetreten werden.

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Die genannte Klausel beschränkt die Rechte des HV schon bei ihrer Entstehung 377 . Die vorweggenommene Bestimmung des Schweigens als Genehmigung stellt sich damit wie eine gemäß § 87c Abs. 5 unzulässige Beschränkung der Informationsrechte dar, weil ohne regelmäßigen Widerspruch des HV insbesondere das Buchauszugsrecht für die Zeit vor Zusendung der letzten unwidersprochenen Abrechnung nicht mehr durchsetzbar wäre 3 7 8 . Zudem ist auch hier nach § 242 BGB der unbillige Druck zu beachten, dem der HV unterliegt. Um keine ordentliche oder eine gelegentlich unzulässigerweise angedrohte außerordentliche Kündigung zu riskieren, wird der HV schweigen und in vielen Fällen auch dann nicht widersprechen, wenn er den Verdacht unrichtiger Abrechnung hat. Der wirtschaftliche Vorteil des fortlaufenden Vertrages ist höher als der aus einer Provisionsnachforderung. Erst nach Vertragsende kann der HV unbeinflusst von solchen Erwägungen seine Kontrollrechte durchsetzen. Hielte man die Fiktionsklausel für wirksam, wäre das Kontrollrecht nun ausgeschlossen. Das setzt gegenüber unehrlichen und hierauf spekulierenden Unternehmern das falsche Zeichen.

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Eine andere Bewertung ergibt sich auch dann nicht, wenn die dem HV übersandten Abrechnungsformulare einen ausdrücklichen Hinweis auf die Einordnung des unterlassenen Widerspruchs als Anerkenntnis enthielten. Diese Warnung entkräftet die obigen Argumente nicht. Auch fehlt es hier in der Regel bereits an einer vertraglichen Vereinbarung. Denn die Abrechnungen werden nach Vertragsschluss übersandt, sind also nicht Vertragsbestandteil. Das Schweigen des HV auf die Abrechnungen ist auch nicht Annahme eines ohnehin nicht gewollten Angebotes des Unternehmers auf Vertragsänderung. Zwar haben das LG Saarbrücken 379 , das AG Lüdinghausen380 sowie das LAG 369 370 371

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Martinek/F/ofcr § 9 Rn 16. VersR 1998, 1238. OLG München, Urt. v. 01.07.2004 - 2 3 U 1637/03 VersR 2 0 0 4 , 4 7 0 (471). VersR 1999, 578. DB 1985, 2399. BGH LM § 87c HGB Nr. 5 = BB 1965, 4 3 4 .

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Emde MDR 1996, 331 (332). DB 1985, 2 3 9 9 = HVR Nr. 611. 377 Westphal Vertriebsrecht I, Rn 633. 378 Emde MDR 1996, 331 (332). 3 7 9 VersR 1999, 1016. 380 NJW-RR 1992, 885. 375

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Baden-Württemberg 381 aus einem derartigen Warnhinweis geschlossen, in einem solchen Fall bestehe eine besondere Pflicht des HV zu einer Reaktion, so dass sein Schweigen als Genehmigung der Abrechnung ausgelegt werden könne. Dem kann jedoch nicht beigetreten werden. Wegen eines solchen leicht, ggf. sogar formularmäßig, angebrachten Hinweis auf der Rechnung kann nicht das Schweigen zu einer Willenserklärung gewandelt werden 3 8 2 . Im Übrigen widerspricht auch diese Gestaltung dem Unabdingbarkeitsgebot des § 87c Abs. 5. e) Verjährungsverkürzung. Das Risiko des Unternehmers kann daher in erster Linie 1 0 7 durch eine Verkürzung der Verjährungsfrist reduziert werden. Wie ausgeführt bestehen die Auskunftsansprüche nur solange, wie Provision gefordert werden kann. Ist Verjährung eingetreten, fehlt ein Provisionsanspruch 383 . Die gesetzliche Verjährungsfrist von 3 Jahren kann - wohl auch durch AGB 384 - reduziert werden. Eine solche Herabsetzung liegt daher im Interesse jedes Unternehmers, um das Druckpotential von Auskunftsansprüchen zu minimieren 385 . 7. Beweislast. Der HV muss einen wirksamen oder zumindest faktisch durchgeführten HV-Vertrag darlegen sowie das Zustandekommen provisionspflichtiger Geschäfte. Dem Unternehmer obliegt der Beweis der Erfüllung oder des Wegfalls des Abrechnungsrechts. An das durch Abrechnung erteilte Anerkenntnis ist der Unternehmer gebunden. Er muss die Unrichtigkeit der von ihm erstellten Abrechnung beweisen. Der HV hat die Unrichtigkeit der Abrechnung nur zur beweisen, falls er das Nichtbestehen weiterer Forderungen wirksam anerkannte. Fordert der Unternehmer bereits ausgezahlte Provisionen zurück, ist er für das Rückforderungsrecht beweispflichtig, und zwar unabhängig davon, ob die Provisionen in der Abrechnung enthalten sind oder nicht 3 8 6 . Verlangt der HV Provisionen, muss er seinen Anspruch beweisen, wobei es den Beweis erleichtert, wenn er sich auf die Abrechnung des Unternehmers und das in ihr liegende Anerkenntnis berufen kann.

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Π. Buchauszug (§ 87c Abs. 2) 1. Zweck. Gleich der Abrechnung soll auch der Buchauszug dem HV die Kontrolle 1 0 9 aller provisionsrelevanten Vorgänge ermöglichen. Darüber hinaus soll er ihn in Ergänzung der Abrechnung in die Lage versetzen zu prüfen, ob ihm alle in der Abrechnung erwähnten Provisionen auch wirklich gutgeschrieben wurden 3 8 7 und helfen, Klarheit über die Provisionsansprüche zu gewinnen 388 . Der Auszug dient daher der Prüfung, ob die erteilte Provisionsabrechnung richtig und vollständig ist, und zwar im Hinblick auf jedes einzelne provisionspflichtige Geschäft 3 8 9 . Da in der Praxis meist so verfahren wird, dass der HV die Durchschriften der Versandpapiere und der Rechnungen erhält, und

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AP § 87c Nr. 17. Emde MDR 1996, 331 (333). Emde MDR 1999, 1108 (1112). OLG München OLGR München 1999, 69 = BB 1998, 2445; wohl auch BGH MDR 1991, 115 = BB 1990, 2066. Emde MDR 1999, 1108 (1112). AA Röhricht/Graf v. Westphalen/Kt. Hoyningen-Huene § 87c Rn 61; Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 12d. MünchKommHGB/e. Hoyningen-Huene § 87c Rn 61; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 12d. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 60; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 13. Schlegel berget/Schröder § 87c Rn 14. Hopt § 87c Rn 27; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 47.

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Abrechnung oder des Buchauszuges erforderlich ist. Der Anspruch wurde vor der Einfügung in das HGB aus § 810 BGB hergeleitet 654 . 1. Zweck. Die Bucheinsicht dient der Überprüfung von unterlassenen oder zweifeihaften Angaben, die für den HV zur Berechnung seines Provisionsanspruches wesentlich sind. Sie soll dem H V bei Zweifeln die Kontrolle ermöglichen, ob alle ihm zustehenden Provisionen und sonstigen Vergütungen lückenlos erfasst sind 6 5 5 .

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2. Anspruchsvoraussetzungen. Gegenüber den Ansprüchen auf Buchauszug, Auskunft und Abrechnung stellt das Einsichtsrecht das weitest gehendste Kontrollrecht dar, weshalb seine Fälligkeit an strenge Voraussetzungen geknüpft ist 6 5 6 . Kein Bucheinsichtsrecht besteht, wenn beide Parteien den gleichen Informationsstand haben. Dies soll etwa bei einem Tankstellenvertreter der Fall sein, der die Geschäftsabschlüsse selbst tätigt 6 5 7 . Gleichwohl hat er ggf. Interesse, die Behandlung seines Geschäfts beim Unternehmer zu überprüfen. Bucheinsicht ist nur gestattet, wenn Abrechnung oder Buchauszug verweigert werden, oder begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Provisionsabrechnung oder des Buchauszuges 658 bestehen 6 5 9 . Die Verweigerung der Abrechnung soll nicht genügen, um das Einsichtsrecht auszulösen 6 6 0 . Analog wird man das Einsichtsrecht aber gewähren müssen, sofern Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit einer Auskunft bestehen 6 6 1 oder diese verweigert wird, weil der HV sonst - um die Einsicht als Kontrollrecht nicht zu verlieren - immer einen Auszug fordern müsse, selbst wenn eine einfache Auskunft reicht.

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Eine Verweigerung des Buchauszuges liegt vor, falls eine vom H V gesetzte angemessene Frist ergebnislos verstrichen ist 6 6 2 . Der Verweigerung des Buchauszuges steht es gleich, wenn ein den Mindestanforderungen entsprechender Auszug nicht erteilt wird 6 6 3 . Ergänzend besteht ein Einsichtsrecht, wenn der Unternehmer behauptet, den Buchauszug wegen mangelnder Buchführung nicht erstellen zu können, also „Fehlanzeige" erstattet. Solange der Unternehmer den Buchauszug verweigert, entfällt das Einsichtsrecht nicht deshalb, weil der HV ein rechtskräftiges Urteil auf Erteilung des Auszugs erstritten hat. Denn die Existenz des Titels lässt die Verweigerung nicht entfallen 6 6 4 .

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Begründete Zweifel setzen objektiv angelegte, für einen Dritten nachvollziehbare, 151 nicht lediglich subjektive Zweifel des H V voraus 6 6 5 . Der HV hat darzulegen und ggf. zu beweisen, in welcher Richtung nach seiner Ansicht die Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit besteht 6 6 6 . Allgemeine Behauptungen ohne näheren Anhalt genügen nicht 6 6 7 . Es rei-

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BGHZ 32, 302 (306); außerhalb des HVRechts (zu S 810 BGB) großzügiger BGHZ 55, 201. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 66. Küstner/Thume I, Rn 1504; Röhricht/Graf V. Westphalen/JCíísíwer § 87c Rn 25. KG, Urt. v. 15.05.2006 - 23 U 96/05. Hopt § 87c Rn 26. Küstner/Thume I, Rn 1388. Küstner/Thume I, Rn 1507. Küstner/Thume I, Rn 1505. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 45. Küstner/Thume I, Rn 1388; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 45.

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AA OLG Nürnberg BB 1966, 265; Küstner/ Thume I, Rn 1389. 665 BGH WM 1979, 463; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 48; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 68; Schlegelberger/ Schröder § 87c Rn 14. 666 JvlünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 68; SchlegelbergerASc/jröder § 87c Rn 14. 667 MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 68; Schlegelberger /Schröder S 87c Rn 14.

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chen allerdings Zweifel, die sich auf einen einzigen nicht ganz unerheblichen Punkt beziehen 6 6 8 . Dazu langen etwa Unstimmigkeiten in den Zahlenangaben 6 6 9 , Nichtübereinstimmung des Buchauszuges mit den Rechnungssummen 6 7 0 oder Kürzungen der Rechnungssumme durch den Unternehmer ohne Angaben von Gründen 6 7 1 . Nicht gefordert ist hingegen, dass der Buchauszug durchschnittlich oder durchgängig unrichtig oder unvollständig ist. Insoweit geht das Einsichtsrecht aus Abs. 4 über den konkurrierenden § 810 BGB hinaus, der durchschnittliche und durchgängige Unrichtigkeiten fordert 6 7 2 . Andererseits müssen die Zweifel begründet sein. 152

Wegen dieser abschließenden und enumerativen Aufzählung kann Bucheinsicht nicht neben dem Anspruch auf Provisionsabrechnung, Buchauszug oder Auskunftserteilung zeitgleich geltend gemacht werden (Kumulierungsverbot), sondern erst, wenn die übrigen Kontrollrechte des H V nicht die notwendige Klarheit über die ihm zustehenden Provisionsansprüche gebracht haben 6 7 3 . Statt das Auszugsrecht durchzusetzen kann der H V allerdings sogleich das Einsichtsrecht geltend machen 6 7 4 ; er besitzt also ein Wahlrecht, ob er aus Abs. 2 oder 4 vorgehen will 6 7 5 . Jenes Wahlrecht steht jedoch nur dem HV zu, so dass der Unternehmer ihn nicht auf die Einsicht verweisen darf, falls der H V den Auszug fordert 6 7 6 . Wahlweise an Stelle des Einsichtsrechts darf der H V eine Eidesstattliche Versicherung fordern, die Abs. 4 nicht ausschließt 6 7 7 , sofern ihre Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Einsicht darf auch zum Zwecke der Kontrolle anderer Zahlungsansprüche als des Provisionsanspruches gefordert werden (s.o.), soweit der HV einen solchen Anspruch darlegen kann.

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3. Fälligkeit und Anspruchsende. Das Einsichtsrecht wird bei Bestehen der Anspruchsvoraussetzungen und auf Anfordern fällig. Wie andere Informationsrechte entfällt es, wenn das Hauptrecht nicht mehr geltend gemacht werden k a n n 6 7 8 . Das ist insbesondere der Fall, sobald kein Zahlungsanspruch mehr besteht, weil ihm dauernde Einreden entgegenstehen oder eine bindende Einigung auf einen bestimmten Betrag existiert, die das Kontrollinteresse entfallen lässt 6 7 9 . Es entfällt nicht infolge fristloser Kündigung oder Schlechterfüllung durch den H V 6 8 0 .

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4. Anspruchsberechtigter. Fordern darf das Bucheinsichtsrecht jeder HV, unabhängig von seinem rechtlichen oder tatsächlichen Zuschnitt. Eine davon zu separierende Frage ist, wer das Einsichtsrecht ausübt. § 87c Abs. 4 überlässt es der freien und nicht durch

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OLG Düsseldorf DB 1 9 7 1 , 1 8 5 7 ; OLGR 2 0 0 0 , 382 (385); Küstner/Thume I, Rn 1508; Hopt § 87c Rn 25; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 48; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kösfner § 87c Rn 26; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene § 87c Rn 67. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 48. OLG Düsseldorf DB 1 9 7 1 , 1 8 5 7 ; Hopt S 87c Rn 25. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 67. Hopt § 87c Rn 25; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 87c Rn 67. BGH DB 1971, 1409 = N J W 1971, 1610;

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BGH NJW 1959, 1964; Küstner/Thume I, Rn 1504; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kösfner § 87c Rn 2 5 ; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 6b. Schlegelberger/5c/)r0¿er § 87c Rn 15. Schlegelberger/Sc/?röiier § 87c Rn 15. Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 15a. Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 15. Hopt § 87c Rn 26. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 69; Schlegelberger/Scfcröier § 87c Rn 17e. BGH BB 1961, 4 2 5 ; Hopt § 87c Rn 26; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87c Rn 70.

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billiges Ermessen eingeschränkten 681 Wahl des Unternehmers 6 8 2 , ob dem HV persönlich oder einem „von ihm", also dem H V 6 8 3 , unter Berücksichtigung der Interessen des Unternehmers, d.h. nach billigem Ermessen 6 8 4 , zu bestimmenden und zu beauftragenden 685 Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen (solange es solche noch gibt) 6 8 6 das Einsichtsrecht gewährt wird. Ob der H V außerhalb dieser beiden Berufsgruppen einen anderen zur Berufsverschwiegenheit Verpflichteten beiziehen kann, erscheint angesichts des Gesetzeswortlauts zweifelhaft 6 8 7 . In Ausnahmefällen und bei sonst fehlender Kontrollfähigkeit ist davon ausnahmsweise auszugehen. Das Wahlrecht des § 87c Abs. 4 ist dem Unternehmer zugewiesen, um seinem Geheimhaltungsinteresse Rechnung zu trag e n 6 8 8 . Es wird durch ggf. konkludente 6 8 9 und grundsätzlich unwiderrufliche Willenserklärung ausgeübt, wobei Erklärungsempfänger der H V i s t 6 9 0 . Der Unternehmer hat etwa stillschweigend die Einsicht durch den Vertreter gewählt, wenn er ihm den Zutritt zu seinen Geschäftsräumen gestattet 6 9 1 . Übt der Unternehmer das Wahlrecht nicht aus, geht es nach Fristsetzung und fruchtlosem Fristablauf gemäß S 2 6 4 Abs. 2 BGB auf den HV über 6 9 2 . Hat der Unternehmer bereits eine Wahl getroffen, etwa Einsichtnahme durch den HV, und erfährt er nachträglich von Verdachtsmomenten, die einen Missbrauch erwarten lassen, kann er sein Einverständnis nach § 812 BGB kondizieren. Gleiches gilt in anderen Fällen, die eine Rücknahme der Willenserklärung objektiv verständlich werden lassen und bei denen Umstände nach der Willenserklärung bekannt wurden, sofern jene Tatsachen bei Kenntnis vor der Erklärung zu einer anderen Wahl geführt hätten. Der Unternehmer wird dann jedoch die nutzlos aufgewendeten Kosten des HV tragen müssen. Entscheidet sich der Unternehmer für die Einsicht durch den Wirtschaftsprüfer, ist dem HV persönlich die Einsicht verwehrt 6 9 3 . Macht der Unternehmer dagegen von seinem Schutzrecht keinen Gebrauch und wählt die Einsicht durch den HV, bedeutet dies nicht, dass nur der H V persönlich Einsicht nehmen darf. Es entspricht vielmehr allgemeiner Auffassung, dass er eine Hilfsperson hinzuziehen d a r f 6 9 4 . So kann der HV etwa auf seine Kosten einen Wirtschafts- oder vereidigten Buchprüfer beiziehen 6 9 5 oder ihm die

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Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 17a. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 45; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 17. Küstner/Thume I, Rn 1509; Ebenroth/ Löwisch S 87c Rn 45; Hopt § 87c Rn 2 7 ; Schlegelberger /Schröder § 87c Rn 17a. Schlegelberger /Schröder § 87c Rn 17b: Der Vertreter darf also keinen erkennbar Parteiischen zur Einsichtnahme bestimmen. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 45; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 76; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 17a. Die Abschaffung des Berufsstandes ist vorgesehen; neue Buchprüfer sollen nicht zugelassen werden. Für bestehende Buchprüfer gilt Bestandsschutz. Dafür: MünchKommHGB/t/. HoyningenHuene S 87c Rn 76. OLG Frankfurt/Main BB 2 0 0 2 , 4 2 7 = DB 2 0 0 2 , 4 7 4 = MDR 2 0 0 2 , 4 7 8 ; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 45; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 87c Rn 74.

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OLG Frankfurt/Main BB 2 0 0 2 , 4 2 7 = DB 2 0 0 2 , 4 7 4 = MDR 2 0 0 2 , 478. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 87c Rn 74; Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 17a. OLG Frankfurt/Main BB 2 0 0 2 , 4 2 7 = DB 2 0 0 2 , 4 7 4 = MDR 2 0 0 2 , 478. Küstner/Thume I, Rn 1509; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 45; Röhricht/Graf v. Westphalen/KösiMer § 87c Rn 27; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene % 87c Rn 74. Hopt § 87c Rn 2 7 ; Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 17. Vgl. KG DB 1971, 1204; MünchKommHGB/r. Hoyningen/Huene § 87c Rn 75; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 45; Hopt § 87c Rn 11, 2 7 ; Schlegelberger /Schröder § 87c Rn 17. Küstner/Thume I, Rn 1509; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 45.

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Überprüfung auch allein übertragen 6 9 6 , wohl nicht nur dann, wenn dem HV selbst die nötige Sachkunde fehlt. Anderenfalls würde der Anspruch des Mittlers in den Fällen entwertet, in welchen er nicht in der Lage ist, das Einsichtsrecht persönlich wahrzunehm e n 6 9 7 . Die dem Unternehmer gegebene Alternative soll ihm nur die Möglichkeit eröffnen, einen HV auszuschalten, zu dessen Verschwiegenheit und Zuverlässigkeit in Bezug auf den durch die Einsichtnahme zu gewinnenden Einblick in Unternehmensinterna er nicht das nötige Vertrauen hat. Hat der Unternehmer aber dieses Vertrauen und gestattet er deshalb dem HV die Einsichtnahme in Person, so ist der Unternehmer nicht beschwert, wenn der HV sich der Hilfe eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfers oder Buchsachverständigen bedient 6 9 8 . Nur gemäß § 242 BGB darf der Unternehmer einen Wirtschaftsprüfer oder Sachverständigen ablehnen. 156

5. Inhalt. Die Bucheinsicht erstreckt sich auf alle für die Ansprüche des H V relevanten Dokumente im Besitz des Unternehmers. Sie ist daher nicht auf die Geschäftsbücher des Unternehmers beschränkt 6 9 9 . Vielmehr können alle Unterlagen, aus denen sich die erstrebte Übersicht herleiten lässt, eingesehen werden, insbesondere - Alle Vertragsurkunden

700;

- einschlägiger Schriftwechsel, z.B. mit Dritten 7 0 1 ; - sonstige Unterlagen

702;

- Lieferungs- und Zahlungsbelege 703 ; - EDV704; - sämtliche Geschäftsunterlagen des Unternehmers, etwa Geschäftspapiere 705 , sofern eine ungeordnete oder zu berechtigten Zweifeln an Vollständigkeit oder Richtigkeit Anlass gebende Buchführung existiert 7 0 6 ; - Mikrofilme 7 0 7 . 157

Das Einsichtsrecht umfasst die Befugnis zur Fertigung von provisionsrelevanten Abschriften, (elektronischen) Kopien oder Auszügen aus den Büchern oder Unterlagen 708 , wobei diese wie die gesamten Erkenntnisse vertraulich zu behandeln sind 7 0 9 . Mit der laufenden vertragsbegleitenden Gewährung des Einsichtsrechts kann der Unternehmer das

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Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sfner § 8 7 c Rn 27. OLG Frankfurt am Main BB 2 0 0 2 , 4 2 7 = DB 2 0 0 2 , 4 7 4 = M D R 2 0 0 2 , 4 7 8 . KG DB 1 9 7 1 , 1 2 0 4 ; Schlegelberger/Scfcröder 17. Küstner/Thume I, Rn 1 5 0 7 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 8 7 c Rn 7 3 ; Schlegelberger/Schröder § 8 7 c Rn 16. Küstner/Thume I, Rn 1 5 0 7 ; Hopt $ 8 7 c Rn 2 5 ; Ebenroth/Löwisch § 8 7 c Rn 4 6 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/iC«sf«er § 87c Rn 2 6 ; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87c Rn 7 3 ; Schlegelberger/Schröder § 8 7 c Rn 16. Küstner/Thume

I, Rn 1 5 0 7 ; Hopt § 87c

Rn 2 5 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küsiner § 8 7 c Rn 2 6 ; MünchKommHGB/f. Hoynin-

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gen-Huene § 8 7 c Rn 7 3 ; Schlegelberger/ Schröder § 8 7 c Rn 16. Küstner/Thume I, Rn 1 5 0 7 ; Hopt § 8 7 c Rn 2 5 . Hopt § 8 7 c Rn 2 5 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 8 7 c Rn 2 6 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 8 7 c Rn 73. Ebenroth/Löwisch § 8 7 c Rn 4 6 . Ebenroth/Löwisch § 8 7 c Rn 39. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 4 6 . Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 12. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 4 7 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 7 7 ; Schlegelberger/Scfcröder § 8 7 c Rn 17d. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 8 7 c Rn 7 7 ; SchlegelbergerAScfcröder § 8 7 c Rn 17d.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87c

Bucheinsichtsrecht gemäß § 87c Abs. 4 im Zweifel nicht erfüllen 7 1 0 , schon gar nicht, wenn das angebotene Einsichtsrecht nicht ausgeübt wird. Denn es mögen sich später neue Fragen stellen. Die Einsicht darf nur insoweit ausgeübt werden, wie sie zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges erforderlich i s t 7 1 1 . Bei Verweigerung des Buchauszuges muss das Einsichtsrecht mindestens soweit gewährt werden wie dies zur ordnungsgemäßen Fertigung eines Buchauszuges nötig i s t 7 1 2 . 6. Kosten. Die Kosten der Einsicht hat abweichend von der Kostenverteilung bei anderen Informationsrechte des § 87c der H V zu tragen (§ 811 Abs. 1 B G B analog) 7 1 3 . Dies gilt auch für die Kosten von Abschriften und eines ggf. beigezogenen Wirtschaftsprüfers 7 1 4 . Ist er gemäß § 2 8 0 B G B zur Kostentragung verpflichtet, kann der Unternehmer nicht einwenden, die Beiziehung der Hilfsperson widerspreche der Schadensminderungspflicht 7 1 5 . Wegen dieser Kostentragungspflicht wird der H V meist den Buchauszug einfordern und bei Unrichtigkeiten des Auszuges die - für den Unternehmer vorschusspflichtige - Ersatzvornahme durch einen Wirtschaftsprüfer. Wurden Abrechnung oder Buchauszug insgesamt verweigert 7 1 6 , lag Verzug mit anderen Informationsrechten vor, die zum Einsichtsrecht leiteten 7 1 7 oder offenbart die Einsichtnahme Unrichtigkeiten der bislang erteilten Informationen (z.B. unrichtige Abrechnung 7 1 8 oder Buchauszug), liegt eine Pflichtverletzung des Unternehmers vor, die zur Schadenersatzpflicht nach § 2 8 0 B G B führt 7 1 9 : Der Unternehmer hat die Kosten der durch sein Fehlverhalten herausgeforderten Einsicht zu tragen, einschließlich eventueller Kosten eines beigezogenen Sachverständigen (Wirtschaftsprüfers oder Buchsachverständigen) 7 2 0 , sofern die Bücher nicht - was von vornherein evident sein musste - auch ohne dessen Hilfe prüffähig waren (sonst: mglw. Verletzung der Schadensminderungspflicht 7 2 1 ). Dass die Einsichtnahme neues Material zutage fördert, welches vorher nicht offengelegt worden war, wird für die Schadenersatzpflicht entgegen der 4. Aufl. 7 2 2 wohl nicht genügen, weil dies bei der Einsichtnahme immer der Fall sein wird. Entscheidend ist vielmehr die Unrichtigkeit der Verprovisionierung. Beruhen die begründeten Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung, des Auszugs oder der Auskunft auf einer objektiv mangelhaften Fertigung der Informationen kann auch hierin eine schadenersatzbegründende Pflichtwidrigkeit liegen 7 2 3 . Verkürzt wird man sagen dürfen, dass eine Erstattungspflicht des Unternehmers besteht, wenn sich die Einsichtsvoraussetzungen des Abs. 4 („Zweifel") bestätigen.

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Ebenroth/Löwisck § 87c Rn 45. Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktisiwer § 87c Rn 26. MünchKommHGB/u Hoyningert-Huene § 87c Rn 71; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 16. Hopt § 87c Rn 27; Röhricht/Graf v. WestKüstner § 87c Rn 28; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huetie § 87c Rn 78; Schlegelberger/Sc/jröJer § 87c Rn 17e. Schlegelberger/ScfcröJer § 87c Rn 17e. KG DB 1971,1204; Küstner/Thume I, Rn 1511; Hopt § 87c Rn 27. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huette % 87c Rn 78.

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BGH BB 1959, 935; Küstner/Thume I, Rn 1510; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 17e. KüstnerfThume I, Rn 1510. BGH LM § 87c Nr. 1; BGHZ 32, 302; KG DB 1971, 1204; Hopt § 87c Rn 27; Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sfwer § 87c Rn 28; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87c Rn 78; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 17e. BGH LM § 87c Nr. 1; BGHZ 32, 302. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 87c Rn 78. § 87c Rn 24. Vgl. Knorn BB 1972, 989 (990).

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§ 87c

1. Buch. Handelsstand

V. §§ 259 Abs. 2, 260 BGB 159

Neben den Rechten aus S 87c steht dem HV als ultima ratio 7 2 4 das Recht zu, sich in entsprechender Anwendung die Richtigkeit einer Information eidesstattlich versichern zu lassen. Rechtsgrundlage hierfür ist § 259 BGB, nach anderer Meinung 7 2 5 § 260 BGB. Das gilt insbesondere für die durch Auskunft zu erteilenden Tatsachen, jedoch auch andere. Wann der HV die Rechte auf eidesstattliche Versicherung (§§ 259 Abs. 2, 260 Abs. 2 BGB) geltend machen darf, ist umstritten. Nach der am weitest gehendsten Meinung genügen begründete Zweifel an der Richtigkeit irgendeines Informationsrechts des § 87c, um die Rechte auf eidesstattliche Versicherung aus § 259 Abs. 2 BGB (hinsichtlich Abrechnung, Auszug 7 2 6 oder Einsicht) oder aus § 260 Abs. 2 BGB (hinsichtlich Auskunft) 7 2 7 auszulösen. Die strengere Ansicht fordert, dass andere „bessere und leichtere" 7 2 8 Informationsrechte des § 87c nicht mehr zur Verfügung stehen, insbesondere die Bucheinsicht erfolgte und/oder erfolglos blieb, ehe der HV verlangen kann, dass der Unternehmer Richtigkeit und Vollständigkeit von Abrechnung 7 2 9 , Auskunft und Buchauszug 7 3 0 an Eides statt versichert 731 . Dass die Bucheinsicht dem HV zunächst Kosten aufbürdet verschlage nichts 7 3 2 . Bessere und leichtere Erkenntnisquellen fehlen, wenn - eine Bucheinsicht erfolglos blieb oder keine Klarheit brachte 7 3 3 ; - Bücher fehlen 7 3 4 ; - der Unternehmer eine Fehlanzeige erteilt 7 3 5 .

Diese Subsidiarität ergibt sich, wie der BGH 7 3 6 im Verhältnis zum Bucheinsichtsrecht ausführte, ohne dass es einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift bedarf, aus der Natur des Anspruchs. Es sei sachgerecht, dass zunächst derjenige Anspruch zum Zuge komme, der regelmäßig dem Gläubiger größeren Erfolg verspreche und zugleich den Schuldner weniger beschwere. 160 Der strengeren Ansicht ist zuzugeben, dass der HV schon wegen des sonst fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses das bei gleichwertiger Informationsfülle den Unternehmer am geringsten belastende Mittel wählen muss. Andererseits mag aber gerade die eidesstattliche Versicherung dieses Mittel sein, weil es den Unternehmer nur dann belasten kann, wenn er Unwahres versichern wollte. Ob deshalb mit der strengeren Ansicht gegenteilig zu entscheiden, d.h. der [Eidesjzwang vor Bucheinsicht zuzulassen sei, wenn die Kosten außergewöhnlich hoch seien oder der Unternehmer für eine etwaige Erstattung finanziell nicht sicher erscheine, hat BGHZ 32 302 ausdrücklich offengelassen 7 3 7 . Das „mildeste Mittel" darf den HV selbst nicht unbillig belasten. Die Einsichtnahme ist für ihn mit

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Röhricht/Graf v. Westphalen/JCKsiner § 87c Rn 4; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene S 87c Rn 7, 65. Schmidt-Rimpler § 52 Fn 52 m. Nachw.; OLG Hamm, OLGE 24, 128. Schlegelberger/Scfcröder S 87c Rn 9a. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 48. iMünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 7. Schiegelbeigei/Schröder § 87c Rn 4. Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 10. B G H Z 32, 302; Ebenroth/Löwisch $ 87c Rn 3; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 87c Rn 7.

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4. Aufl., § 87c Rn 22. Küstner/Thume I, Rn 1391. Küstner/Thume I, Rn 1391. Küstner/Thume I, Rn 1477. B G H Z 32, 302 (306). Aber auch dann könne die Antwort nicht anders lauten, so die 4. Aufl., § 87c Rn 22: Der HV sei Kaufmann; er müsse wissen, wieviel ihm die begehrten Aufschlüsse über vermutete Provisionsansprüche wert seien und welche Kosten er daran wenden wolle, sie zu erhalten.

R a i m o n d Emde

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erheblichen Kosten verbunden. Deshalb ist das Recht auf eidesstattliche Versicherung bei Zweifeln an der Richtigkeit und Vollständigkeit erteilter Informationen meist gegeben, und zwar sowohl zur Kontrolle der Abrechnung, des Buchauszuges, der Auskunft wie des Einsichtsrechtes. Die Rechte aus §§ 259, 2 6 0 BGB können angeblich nicht mehr gefordert werden, wenn andere Informationsrechte des § 87c verjährt sind 7 3 8 (zweifelhaft, da jeder konkurrierende Anspruch eigenständig verjährt) oder das zu kontrollierende Hauptrecht nicht mehr besteht (fehlendes Informationsinteresse), etwa wegen Erfüllung, Verjährung, bindender Einigung etc.

VI. Auskunftsrecht nach § 2 4 2 B G B Nicht nur im Franchise- 7 3 9 oder Vertragshändlerrecht 740 sondern auch im HV-Recht darf der H V ergänzend Auskünfte nach § 2 4 2 BGB verlangen. Dieses Recht greift ein, wenn die zwischen den Parteien bestehenden Rechtsbeziehungen es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen Auskünfte unschwer geben kann 7 4 1 . Der Anspruch darf nicht mit der Begründung verneint werden, es sei unwahrscheinlich, dass der Gläubiger mit Hilfe der erhaltenen Angaben entgangene Umsatzgeschäfte konkret darlegen könne 7 4 2 . Unschwer ist eine Auskunft immer dann zu erteilen, sofern die mit der Vorbereitung und Erteilung verbundenen Belastungen des Schuldners entweder nicht ins Gewicht fallen oder aber, obwohl sie beträchtlich sind, dem Schuldner in Anbetracht der Darlegungs- und Beweisnot des Gläubigers und der Bedeutung zumutbar sind, die die verlangte Auskunft für die Darlegung der für Grund oder Höhe des Hauptanspruchs wesentlichen Umstände h a t 7 4 3 . Die Zumutbarkeit ist jeweils aufgrund einer Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu beurteilen, bei der auch Bedeutung gewinnen kann, ob der Schuldner ein schützenswertes Geheimhaltungsinteresse an Angaben geltend machen kann, die er machen soll, oder ob er zu deren Offenbarung gegenüber dem Gläubiger ohnehin verpflichtet w a r 7 4 4 .

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Diese Grundsätze sollen angeblich sogar gewohnheitsrechtliche Bedeutung haben 7 4 5 . Erforderlich ist das Bestehen einer Sonderverbindung 746 , die hier im Vertriebsvertrag zu finden ist. § 87c schließt das Informationsrecht aus § 2 4 2 BGB nicht aus, ist also keine verdrängende lex specialis. Ein solches Auskunftsrecht besteht etwa in folgenden Konstellationen:

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- Das OLG H a m m hat den Auskunftsanspruch eines Versicherungsvertreters aus § 2 4 2 BGB zur Vorbereitung der Ausgleichsforderung anerkannt, wenn er in ent747

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Ebenrotb/Löwisch § 87c Rn 3. BGH W M 1999, 6 9 4 (700 ff) (dort zur Höhe der durch den Kfz-Hersteller gewährten Vorteile, etwa Rabatte und Werbekostenbeiträge). BGH BB 2 0 0 2 , 1507 = NJW-RR 2 0 0 2 , 1256 = EWiR 2 0 0 2 , 766 (Emde). RGZ 108, 7; BGHZ, 10, 387; 81, 24; BGH, N J W 1995, 387; Palandt/Heinrichs § 261 Rn 8. BGH, Urt. v. 0 6 . 0 2 . 2 0 0 7 - X Z R 117/04, WRP 2007, 550.

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BGH, Urt. v. 0 6 . 0 2 . 2 0 0 7 - X Z R 117/04, WRP 2007, 550. BGH, Urt. v. 0 6 . 0 2 . 2 0 0 7 - X Z R 117/04, WRP 2007, 550. Köhler NJW 1992, 1480; Palandt/Heinrichs S 261 Rn 8. BGHZ, 95, 2 7 9 (288); BGH, N J W 1978, 1002; NJW-RR 1989, 4 5 0 . VersR 2001, 1154.

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schuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen sei, sich die Auskünfte nicht selbst beschaffen und der Unternehmer sie unschwer erteilen könne. Auch im Rahmen dieses Ausgleichsinformationsanspruchs kann der HV keine Auskünfte über Zeiträume verlangen, für die Provisionsforderungen bereits verjährt sind; - Ein Informationsrecht aus § 2 4 2 BGB besteht, falls sich die Provisionshöhe nicht nach §§ 87 ff errechnet, sondern anhand des gesamten Warenausgangs des Unternehmers, unter Einschluss solcher Geschäfte, die vom HV nicht vermittelt wurden 7 4 8 ; - Ein HV hat gem. § 2 4 2 BGB Anspruch auf Auskunft über die Exklusivität verletzende Geschäfte des Herstellers. Soll die Auskunft einen vertraglichen Schadensersatzanspruch belegen, müsse dieser nicht bereits dem Grunde nach feststehen. Vielmehr reiche der begründete Verdacht einer Vertragsverletzung aus. Das Auskunftsrecht erstreckt sich auf Geschäfte, die durch den Unternehmer veranlasst wurden. Der Konzernverbund für sich allein stellt keinen Grund dar, einem Betrieb Aktivitäten verbundener Unternehmen zuzurechnen 749 . Kein Auskunftsrecht des HV soll zur nachvertraglichen Entwicklung des ausgleichsrelevanten Kundenstammes existieren 750 .

C. Verfahrensrechtliche Aspekte I. Erkenntnisverfahren 163

Der HV darf die Informationsrechte des § 87c Abs. 1 bis 4 einklagen 751 . Es dürfen durch Stufenklage die Klage auf Buchauszug 752 und als Leistungsanspruch der durch die Informationsrechte des § 87c gesicherte und vorbereitete Provisionsanspruch oder ein an seine Stelle tretender Ersatzanspruch 753 geltend gemacht werden. Sofern die TB-Voraussetzungen aller Rechte gegeben sind, können etwa Abrechnung, Buchauszug und Auskunft auf einer Stufe geltend gemacht werden. Über einzelne Informationsrechte darf durch Teilurteil entschieden werden 7 5 4 . Ergibt sich bei einer Stufenklage erst infolge der Auskunftserteilung die Unbegründetheit der Leistungsstufe, können bei übereinstimmenden Erledigungserklärungen dem Beklagten die gesamten Kosten auferlegt werden, wenn die Auskunftsstufe begründet w a r 7 5 5 .

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Auch bei der Ausgleichsklage ist eine vorgeschaltete Informationsklage - etwa eine Buchauszugsklage 756 und nicht nur die Informationsklage aus § 2 4 2 BGB (s.o., Rn 162) zulässig, da die Entwicklung der Geschäftsverbindungen des Unternehmers für die Ausgleichshöhe entscheidend ist 7 5 7 . Die Bezifferung kann bis zur ausgeurteilten Informations748

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OLG Karlsruhe BB 1966, 1169; Küstner/ Thume I, Rn 1393. In diesem Fall hätte aber auch an eine analoge Anwendung des § 87c gedacht werden können. BGH BB 2 0 0 2 , 2351 = EWiR 2 0 0 2 , 1 0 3 7 (zum Vertragshändlerrecht); Palandt/ Heinrichs §§ 2 5 9 ff Rn 10, Soergel/Wolf 12. Aufl., § 2 6 0 Rn 25, 28; MünchKommBGB/Kröger 4. Aufl., § 2 6 0 Rn 16; BAG DB 1996, 2182. Eberstein, S. 157. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 27, 50. BGH, Urt. V. 04.11.1998 - VIII ZR 2 4 8 / 9 7 , ZIP 1998, 2152 (2153); OLG Bamberg, Urt. v. 16.05.2003 - 6 U 6 2 / 0 2 NJW-RR

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2 0 0 4 , 475; OLG Hamm, Beschl. v. 12.03. 2 0 0 4 - 35 W 2 / 0 4 , NJW-RR 2 0 0 4 , 1266; OLG Hamm, OLGR 1996, 54; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 1338; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 51. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 51. OLG Köln DB 1972, 2104; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 51. OLG Brandenburg MDR 2 0 0 3 , 893. Ebenroth/Löwisch § 89b Rn 164, der aaO allerdings systemwidrig ein Informationsrecht allein zu dem Zweck der schlüssigen Darlegung des Ausgleichsanspruchs verneint. OLG Hamm v. 15.12.2000, HVR Nr. 974;

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pflicht vorbehalten bleiben 7 5 8 . Der Nachteil der Kombination liegt darin, dass der Prozess über den Ausgleich durch den Streit über den auf erster Stufe geltend gemachten Informationsanspruch mit ggf. Beweiserhebung und Vollstreckung verzögert wird. Zudem werden die Informationsrechte nicht selten nur deshalb eingeklagt, um möglichst lästig zu werden. Der Kläger geht von vornherein von der Nichtexistenz des auf zweiter Stufe geltend gemachten Zahlungsanspruches aus. Bestätigt sich diese Vermutung, ist die Klage auf zweiter Stufe kostenpflichtig abzuweisen. Soll das verhindert werden, darf keine Zahlungsklage auf zweiter Stufe erhoben werden, wobei der dadurch entstandene potentielle Kostenvorteil mit der Gefahr der Verjährung eventuell doch bestehender Zahlungsansprüche bei fehlender Rechtshängigkeit und der daraus resultierenden (periodischen) Unbegründetheit des Kontrollrechts abzuwägen bleibt. Ein Vorteil der kombinierten Buchauszugs- und Zahlungsklage ist, dass sich bei wahrheitsgemäßer Erteilung die für den Zahlungsanspruch maßgeblichen Berechnungsgrundlagen aus dem Buchauszug ergeben und sich damit ein Streit über die Grundlagen der Ausgleichs- oder Provisionsberechnung erübrigen kann. Hat der Unternehmer vorprozessual seine Verpflichtung zur Übernahme der Informationskosten bestritten (sonst kein Feststellungsinteresse), darf der HV beantragen, die Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen. Da Informationen nur gefordert werden können, falls Zahlungsansprüche möglich sind, ist im Informationsprozess diese Möglichkeit - aber nicht mehr - zu klären. Beispiel: Es besteht Streit darüber, ob bestimmte Kunden, für welche Informationen begehrt werden, von der Provisionspflicht ausgenommen wurden 7 5 9 .

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Das rechtskräftige (Teil-) Urteil über Rechte aus § 87c trifft keine Entscheidung über das Bestehen etwaiger Zahlungsansprüche des H V 7 6 0 . Diese sind nicht Streitgegenstand, und zwar auch nicht, wenn im Wege der Stufenklage zugleich der Zahlungsanspruch eingeklagt wird, zunächst aber über die Informationsrechte gesondert verhandelt und entschieden wird 7 6 1 . Deshalb besteht auch keine Bindung des Gerichts nach § 318 ZPO, weil die Rechte des § 87c nicht das Bestehen von Zahlungsansprüchen, sondern nur deren Möglichkeit voraussetzen 7 6 2 . Ebenso wenig besteht im Rechtsstreit über die Existenz eines Informationsrechts eine Bindung an die vorangegangene rechtskräftige Entscheidung über Bestehen oder Nichtbestehen eines anderen Informationsrechts, wenn nur das andere Informationsrecht Streitgegenstand der vorangegangenen Entscheidung w a r 7 6 3 .

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Bei allen Informationsklagen muss der Informationskläger Folgendes darlegen: - ein während des Informationszeitraums bestehender HV-Vertrag keit jedenfalls ein faktisch durchgeführter Vertrag;

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, bei Unwirksam-

- die Möglichkeit entstandener Zahlungsansprüche durch Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit 7 6 5 . Sie werden jedoch durch die Existenz eines HV-Vertrags oder seine fak-

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 1338; Schwab in: Martinek/Semler/Habermeier, § 17 Rn 2 0 ; aA möglicherweise Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 51. Ebenroth/Löwisch S 89b Rn 164. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 51. OLG Hamm VersR 1995, 779; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 53; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 87c Rn 51. BGH N J W 1969, 880; BGH LM § 88 Nr. 9; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 53.

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Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 53. BGH NJW 1959, 752; OLG Nürnberg BB 1966, 2 6 5 ; OLG Köln DB 2 0 0 0 , 2 2 6 9 = EWiR 2 0 0 0 , 1 1 6 1 (Emde). Die Entscheidung betraf das Verhältnis Buchauszug Bucheinsicht; Küstner/Thume I, Rn 1476; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 53. Küstner/Thume I, Rn 1497; Ebenroth/ Löwisch § 87c Rn 52. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 52.

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tische Durchführung indiziert. Der Unternehmer darf sich nicht auf ein einfaches Bestreiten verlegen, wenn er sich zu Kunden und Geschäften dezidiert äußern k a n n 7 6 6 . Es entspricht der Subtantiierungspflicht des Unternehmers, dass er sich spezifiziert äußert 7 6 7 . 168

Der Unternehmer muss beweisen, dass die Informationsrechte erloschen sind oder erfüllt wurden 7 6 8 , ebenso fehlendes Informationsinteresse oder Verwirkung, wobei das fehlende Informationsinteresse ausnahmsweise durch besondere Umstände, etwa fehlender Streit über die Richtigkeit der Provisionsrechnung und unmotiviertes Verlangen nach Buchauszug nach fehlgeschlagenen Ausgleichsverhandlungen im Anschluss an die Vertragsbeendigung indiziert sein kann (s.o., Rn 65 ff). Dem HV obliegt die Beweislast für die Kondiktion einer Einigung mit dem Unternehmer über die noch offengebliebenen Provisionsforderungen 7 6 9 .

169

Der Klagantrag muss hinreichend bestimmt sein. Das Begehren ist sachlich und zeitlich hinsichtlich der Geschäfte, auf welche sich die verlangte Information beziehen soll, genau zu umschreiben und zu begrenzen 7 7 0 . Zuständig sind die ordentlichen Gerichte, Zivilkammer. Nur wenn die Voraussetzungen für die Zuständigkeit der Kammern für Handelssachen begründet sind - Handelsgeschäft und gem. § 95 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Qualifikation des Beklagten als Kaufmann und Eintrag in das Handels- oder Genossenschaftsregister - ist deren Kompetenz begründet. Ist der H V arbeitnehmerähnliche Person i.S.d. § 5 Abs. 3 ArbGG sind Arbeitsgerichte zuständig 7 7 1 .

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1. Abrechnungsklage. Die Abrechnung kann eingeklagt werden 7 7 2 . Der Abrechnungszeitraum muss im Antrag präzisiert werden 7 7 3 und es können - müssen aber nicht - die Umstände genannt werden, die in der Abrechnung anzugeben sind. Es genügt die Forderung nach einer Abrechnung. Der Begriff hat eine hinreichend spezifische Aussagekraft. Für eine Klage auf Abrechnung bestimmter Provisionen dürfte oft das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, weil der H V hinsichtlich der ihm bekannten Provisionen sofort auf Auszahlung klagen k a n n 7 7 4 . Sinnvollerweise ist die Klage als Stufenklage mit einem Antrag auf Auszahlung der sich aus der Abrechnung ergebenden Provisionen zu verbinden 7 7 5 , und zwar schon wegen der damit einhergehenden Verjährungsunterbrechung. Der Klagantrag kann etwa lauten 7 7 6 : „Die Beklagte wird verurteilt, 1. auf erster Stufe über die gemäß Handelsvertretervertrag vom ... dem Kläger zustehenden Provisionen abzurechnen, die sich in der Zeit vom ... bis ... im Vertreterbezirk ... ergeben und 2. auf zweiter Stufe den sich aus der Provisionsabrechnung ergebenden Provisionsbetrag nebst 5 Prozentpunkte Zinsen seit Fälligkeit und 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen." 766 767

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Küstner/Tbume I, Rn 1497. BGH V W 1978, 5 5 5 ; Küstner/Thume I, Rn 1497. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 52. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 52. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 52. Küstner/Thume I, Rn 1462. Küstner/Thume I, Rn 1458; MünchKommHGB/i>. Hoyttingen-Huene § 87c

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Rn 34; Schlegelberger/Scfcröder § 87c Rn 2a. MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene § 87c Rn 34. Vgl. Hopt § 87c Rn 11. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene S 87c Rn 34. Küstner/Thume I, Rn 1460.

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2. Buchauszugsklage. Auch der Buchauszug kann eingeklagt werden 7 7 7 . Die Klage 1 7 1 auf Buchauszug wird in der Regel als Stufenklage i.S.d. § 254 ZPO erhoben 7 7 8 (Rn 163). Wenn die Voraussetzungen des Rechts auf Eidesstattliche Versicherung gegeben sind, darf auf erster Stufe der Auszug, auf zweiter Stufe Eidesstattliche Versicherung gefordert werden 7 7 9 . Der Klagantrag der Buchauszugsklage muss angeben, für welchen Geschäftsbereich, d.h. Bezirk und/oder Kundenkreis, und für welchen Zeitraum die Information verlangt wird 7 8 0 . Weiter ist anzugeben, auf welche Art von Geschäften sich der Buchauszug beziehen soll 7 8 1 . Diskutiert wird, ob es gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Bestimmtheit des Klageantrags) ausreicht, den Antrag zu stellen, einen Buchauszug über alle Verträge zu fordern, die von der „Vermittlungsstruktur" des Hauptvertreters vermittelt wurden, und zwar ohne Namensnennung der der Struktur angehörigen H V 7 8 2 . Welche Informationen als Teil des Buchauszuges verlangt werden, muss im Klagantrag nicht im Einzelnen detailliert werden. Nach Ansicht des OLG Saarbrücken 7 8 3 genügt allerdings ein derartiger, an den Gesetzeswortlaut angelehnter Klagantrag nicht dem Bestimmtheitserfordernis. Die Verurteilung zur Erteilung eines Buchauszuges habe keinen vollstreckungsfähigen Inhalt. Vielmehr sei in dem Antrag konkret anzugeben, wie der Buchauszug inhaltlich ausgestaltet werden solle. Da der Begriff des Buchauszugs in der Rechtsprechung eine hinreichende Konkretisierung erfahren hat, ist diese Ansicht abzulehnen. Obwohl häufig lediglich den Wortlaut des Gesetzes wiederholende Klaganträge unbestimmt und damit gem. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig sind 7 8 4 , genügt es, lediglich einen „Buchauszug" für einen bestimmten Zeitraum und für bezeichnete Geschäfte zu fordern 7 8 5 . Gerade wenn dem H V Geschäfte verheimlicht wurden, wird er keine detailliertere Angaben geben können und falls er zu präzise fragt, kann es sogar sein, dass ihm Provisionsrelevantes, nach dem nicht exakt gefragt wurde, verheimlicht oder ihm hinsichtlich der angefragten Informationen ein „Negativattest" erteilt wird, obwohl andere provisionsrelevanten Dokumente vorliegen. Insbesondere zu den Dokumenten, die ein Nichtvertretenmüssen des Unternehmers nach § 87a Abs. 3 nachweisen, kann der HV keine Kenntnis besitzen. So weist etwa das LAG H a m b u r g 7 8 6 darauf hin, dem Kläger dürfte es regelmäßig schwer fallen, die für einen bestimmten Klageantrag erforderlichen Dokumente genau zu bezeichnen. Hingegen ist auf die Forderung nach einem „Buchauszug" alles zu übermitteln, was provisionsrelevant ist. Eine solche „kurze" Antragstellung hat den Vorteil, dass im Erkenntnisverfahren nicht über die Provisionsrelevanz einer geforderten Information gestritten wird. Werden „zu viele", nicht provisionsrelevante Informationen gefordert, riskiert der H V ein Teilunterliegen. Allerdings wird der Streit möglicherweise in das Vollstreckungsverfahren getragen: Um Diskussionen im Voll-

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Martinek/Flohr $ 13 Rn 17; Hopt § 87c Rn 21; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuetie § 87c Rn 50; Schlegelberger/Schröder § 87c Rn 6b; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 87c Rn 22. OLG Bamberg, Urt. v. 16.05.2003 - 6 U 62/02, NJW-RR 2004, 475 (476); Westphal Vertriebsrecht I, Rn 1338; Martinek/.F/oA>r S 13 Rn 17; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 51; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 50. Hopt § 87c Rn 21. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 1340.

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 1340. Dafür wohl OLG Hamm VersR 1998, 1415; vgl. zur Diskussion: Emde VersR 1999, 1464 (1468); Emde MDR 1999, 1108. Urt. v. 15.06.2001 - 1 U 78/01 - 19, NJW-RR 2002, 34 (35). BGH, Urt. v. 16.11.2006 - 1 ZR 191/03, DB 2007, 1190. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 1341; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 52. Beschluss v. 29. Januar 1996 - 1 Ta 14/95, NZA-RR 1996, 422 (423).

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streckungsverfahren zu vermeiden, empfiehlt sich wiederum eine detailliertere Bezeichnung der geforderten Informationen 7 8 7 172

Sollen die begehrten Informationen beschrieben werden, kann bei Durchsetzung der Buchauszugsklage eines Warenvertreters folgender Antrag, im Wege der Stufenklage verbunden mit einem Zahlungsantrag, gestellt werden 7 8 8 : Es wird beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 1. dem Kläger einen Buchauszug über alle Geschäfte zu erteilen, die zwischen der Beklagten und Kunden im Bezirk des Klägers in der Zeit von ... bis ... zustande gekommen sind, und dabei folgende Angaben zu machen: a) Name und Anschrift des Kunden; b) Kundennummer; c) Datum der Auftragserteilung; d) Umfang des erteilten Auftrags; e) Datum der Auftragsbestätigung; f) Datum der Lieferung bzw. Teillieferungen; g) Umfang der Lieferung bzw. Teillieferungen; h) Datum der Rechnung bzw. Rechnungen bei Teillieferungen; i) Rechnungsbeträge; j) Datum der Zahlung bzw. Einzelzahlungen; k) Höhe der gezahlten Beträge; 1) Angabe der Annulierungen und Retouren mit Angabe der jeweiligen Gründe hierfür; 2. über die sich aus dem Buchauszug ergebenden und bislang nicht abgerechneten Provisionen eine Provisionsabrechnung zu erteilen; 3. an den Kläger den sich aus der Provisionsabrechnung ergebenden Provisionsbetrag nebst 5 Prozentpunkte Zinsen seit Fälligkeit und 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen; 4. an den Kläger einen angemessenen Ausgleich gemäß § 89b HGB, mindestens jedoch ... € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen seit Fälligkeit und 8 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Je nach Art der begehrten Informationen können weitere, oben genannte Informationen eingefordert werden.

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Der Klagantrag eines Versicherungsvertreters könnte wie folgt gefasst werden 7 8 9 : Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für die Zeit von ... bis ... einen Buchauszug zu erteilen, der sich auf alle vom Kläger vermittelten Versicherungsverträge, bei welchen in diesem Zeitraum Abschluss-, Bestandspflege-, Dynamik- und sonstige Provisionen fällig geworden sind, erstreckt und der für die einzelnen Verträge folgende Angaben enthält: a) Name des Versicherungsnehmers b) Versicherungsscheinnummer c) Art und Inhalt des Versicherungsvertrages (Sparte, Tarifart, prämien- oder provisionsrelevante Sondervereinbarungen) d) Jahresprämie e) Versicherungsbeginn

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BGH ZIP 2001, 876 = EWiR 2001, 631 (Emde).

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f) bei Lebensversicherungsverträgen: Versicherungssumme, Eintrittsalter des V N und Laufzeit des Vertrages g) bei Lebensversicherungsverträgen mit Dynamisierung zusätzlich: Erhöhung der Versicherungssumme, Zeitpunkt der Erhöhung und Erhöhung der Jahresprämie h) Im Falle von Stornierungen: Datum der Stornierung, Gründe der Stornierung und Art der ergriffenen Bestandserhaltungsmaßnahmen. Aber auch hier ist Vorsicht angebracht: Der Antrag muss im konkreten Fall „passen". Wo es etwa keine provisionsrelevanten Sondervereinbarungen gibt, darf nach ihnen nicht gefragt werden. 3. Auskunftsklage. Der Auskunftsanspruch ist ebenfalls einklagbar 790 . Bei der Klage auf Auskunft sind die besonderen Antragsvoraussetzungen darzulegen 791 . Der Antrag hat genau zu detaillieren, was Gegenstand der Auskunft sein soll 7 9 2 , d.h. welche Informationen gefordert werden. Eine Detaillierung im Vollstreckungsantrag dürfte zu spät erfolgen 7 9 3 .

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4. Bucheinsichtsklage. Die Klage auf Bucheinsicht ist zulässig 7 9 4 . Sie wird jedoch wegen ihrer geringeren Lästigkeit für den Unternehmer weniger häufig erhoben. Der Antrag muss hinreichend bestimmt sein. Es genügt, Bucheinsicht zu fordern und die Person zu bezeichnen, die Einsicht nehmen soll 7 9 5 . Der Umfang der begehrten Bucheinsicht braucht folglich nicht bereits im Klagantrag benannt zu werden 7 9 6 , weil sich meist erst bei Einsichtnahme der notwendige Umfang herausstellt. Durchweg wird das Wahlrecht der Bestimmung des Einsichtnehmenden bereits beim HV liegen, weil der Unternehmer auf Fristsetzung keine Wahl getroffen hat. Eine Stufenklage mit Klage auf eidesstattliche Versicherung ist gestattet 7 9 7 . Der H V hat die oben genannten Anspruchsvoraussetzungen darzulegen, zudem die Verweigerung des Buchauszuges oder begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung und des Buchauszuges 798 . Weiterhin muss in der Begründung der Klagschrift klargestellt werden, dass die geforderte Bucheinsicht zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges erforderlich ist. Hierfür ist der H V darlegungs- und beweispflichtig. Sofern die Voraussetzungen für eine Kostentragungspflicht des Unternehmers eingetreten sind, kann mit der Klage auf Bucheinsicht auch ein Vorschuss für die Kosten der Einsicht eingeklagt 7 9 9 oder es dürfen Provisionen im Wege der Stufenklage gefordert werden, wobei bis nach Einsichtnahme die Provisionsforderung nicht beziffert zu werden braucht 8 0 0 . Erfolgt die Bezifferung dann nicht, wird die Klage unzulässig 801 .

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Hopt § 87c Rn 2 4 ; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 52. OLG Hamm DB 1967, 5 9 2 = HVR Nr. 3 6 0 ; OLG München BB 1964, 6 9 8 = HVR Nr. 313; Baumgärtel § 87 Rn 3; Küstner/ Thume I, Rn 1 5 1 5 , 1 5 1 8 ; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 5 2 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 87c Rn 2 4 ; MünchKommHGB/ v. Hoyningert-Huene § 87c Rn 62. AA OLG Hamm M D R 1967, 7 7 0 ; Hopt § 87c Rn 2 4 .

Hopt § 87c Rn 28. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 52. 7 9 6 AA MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 87c Rn 79. 797 Hopt § 87c Rn 28. 7 9 8 MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene S 87c Rn 34. 799 Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 51. 800 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 80. 8 0 1 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 80. 794 795

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5. Klage auf eidesstattliche Versicherung. Die Klage auf eidesstattliche Versicherung erfordert die Darlegung der besonderen Antragsvoraussetzungen, d.h. begründete Zweifel an der Richtigkeit der zuvor erteilten Informationen. Der Antrag hat genau zu detaillieren, was Gegenstand der eidesstattlichen Versicherung sein soll, also was eidesstattlich versichert werden muss. Am besten wird der Wortlaut der abzugebenden Versicherung vorformuliert.

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6. Eilverfahren. Wegen des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache kann nur in Ausnahmefällen ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in Form einer einstweiligen Verfügung nach §§ 935, 9 4 0 ZPO gerechtfertigt sein 8 0 2 . Sie kommt in Betracht, wenn zeitlicher Aufschub den Erfolg verhindert 8 0 3 , z.B. bei Bucheinsicht 8 0 4 . Zudem ist an den Fall existenzieller Nachteile bei Nichterteilung zu denken 8 0 5 .

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7. Kosten. Gemäß § 91 ZPO trägt der Unterlegene die Kosten des Verfahrens. Beweist der Unternehmer die vollständige Erfüllung der geforderten Information oder Fehlendes Informationsinteresse, ist die Informationsklage abzuweisen und der H V trägt die Kosten des Verfahrens. Da die Möglichkeit von Provisionsforderungen reicht, um das Informationsrecht auszulösen, genügt es für eine kostenpflichtige Klagabweisung nicht, wenn sich im Nachhinein das Nichtbestehen von Provisionsforderungen und damit des Informationsrechts als Hilfsrecht zeigt. Erforderlich ist vielmehr, dass dies für den HV ersichtlich ist, weil dann das Informationsverlangen schon wegen Rechtsmissbrauchs unbegründet war. Gibt es keine Zahlungsansprüche ist jedoch eine ggf. auf zweiter Stufe erhobene Zahlungsklage kostenpflichtig abzuweisen 8 0 6 .

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8. Streitwert. Der Streitwert bei der Informationsklage bestimmt sich gemäß § 3 ZPO 8 0 7 nach dem Interesse des H V an dieser Klage. Jenes valutiert in Höhe des Bruchteils des Wertes der Zahlungsforderung, welche der HV durchzusetzen h o f f t 8 0 8 . Die Rechtsprechung bemisst den Teilwert zwischen VJQ und V 4 des Streitwertes der Hauptsache 8 0 9 . Der Teilwert ist um so höher anzusetzen, je stärker die Ansprüche des Klägers von der Auskunft des Beklagten abhängen 8 1 0 . Der BGH hat den Streitwert eines Auskunftsanspruchs mit 2 0 % des Wertes der Ansprüche angenommen, deren Klärung der Vertreter beabsichtigt 8 1 1 . Ist der Hersteller zur Auskunft erstinstanzlich verurteilt worden, bemisst sich der Berufungswert und die Beschwer nach seinem Interesse, die Auskunft nicht erteilen zu müssen 8 1 2 . Zu schätzen ist deshalb der Aufwand, der mit der Erteilung der Auskunft verbunden ist 8 1 3 . Die Kosten eines Sachverständigen sind nicht zu berücksichtigen 814 . Ein besonderes Geheimhaltungsinteresse kann zu berücksichtigen

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Hopt § 87c Rn 28; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 51. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 83. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene $ 87c Rn 83. Emde ZIP 2001, 8 2 0 zu §§ 51a, b GmbHG. Küstner/Thume I, Rn 1461. Küstner/Thume I, Rn 1463; Schlegelberger/ Schröder § 87c Rn 13. BGHZ 128, 85 = NJW 1994, 6 6 4 ; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 55.

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BGH NJW-RR 1991, 324; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 688. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 688. BB 1960, 795. BGH NJW-RR 1991, 324; BGHZ 128, 85 = N J W 1994, 6 6 4 ; OLG Hamburg, Beschl. v. 19.10.2005 - 2 W x 76/05, OLGR 2 0 0 6 , 113 für eine WEG-Sache; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 55. BGH DB 1993, 2 4 8 1 ; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 689. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 689.

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sein 8 1 5 . Sofern der HV seine Informationsrechte im Wege der Stufenklage geltend macht, bleibt für Streitwert und Beschwer nur der Teil des Anspruchs maßgebend, über den jeweils entschieden wird 8 1 6 . Für eine Klage des Unternehmers gegen den unberechtigt Wettbewerb ausübenden Versicherungsvertreter, Informationen über die Tätigkeit für Wettbewerber zu geben, insbesondere zum vermittelten Vertragstyp, zur Abschlusssumme, provisionspflichtigen Summe, Laufzeit, zum Namen des Versicherers, zu individuellen Kennzeichen des vermittelten Geschäfts, etwa Namen des Kunden oder Vertragsnummer, richtet sich die Beschwer des HV nach dem Interesse, die Auskunft nicht erfüllen zu müssen. In der Regel ist der Aufwand an Zeit und Kosten des Verpflichteten für die Erstellung der Auskunft maßgeblich. Der Aufwand des Versicherungsvermittlers, die genannten Informationen für 576 Versicherungsverträge zu erteilen, wurde auf € 3.000 geschätzt 817 . 9. Insolvenz und Erkenntnisverfahren. Im Falle der Insolvenz des Unternehmers soll das Verfahren um die Informationsklage gem. § 2 4 0 ZPO unterbrochen werden 8 1 8 , weil die Klage der Vorbereitung eines Zahlungsanspruches dient. Das erscheint zweifelhaft. Denn die Informationsrechte können nicht zur Tabelle angemeldet werden, ebenso wenig wie die durch sie gesicherten Zahlungsansprüche, welche erst durch die Information bekannt würden. Um die Ansprüche im Insolvenzverfahren durchzusetzen, müssen sie dem HV also erst durch die Mitteilung des informationspflichtigen Insolvenzverwalters bekannt werden. Anderenfalls wäre der HV rechtlos und könnte seine Ansprüche in keiner Weise prüfen. Deshalb hilft es ihm auch wenig, wenn er einen Anspruch zur Anmeldung in Höhe der Kosten einer Ersatzvornahme erhält. Denn mit einer prozentualen Quote der tatsächlichen Kosten kann er niemanden mit der Ersatzvornahme beauftragen. Die tatsächlichen, zu kontrollierenden und nicht ausgezahlten Provisionsansprüche können ein Vielfaches dieses Anspruches in Höhe der quotalen Kosten einer Ersatzvornahme wert sein. Der HV ist aber nicht in der Lage, sie zu verwirklichen, weil er sein Kontrollrecht nicht durchsetzen kann. Da auch das Einsichtsrecht wegen ξ 2 4 0 ZPO nicht durchgesetzt werden kann, hilft es dem HV ebenso wenig, einmal davon abgesehen, dass die anderen Informationsrechte durch dieses Einsichtsrecht ohnehin nicht ersetzt werden dürfen, der HV sich also nicht auf das Einsichtsrecht verweisen lassen muss.

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Ob ein gegen den Unternehmer gerichtetes Verfahren nach dessen Insolvenz unmittelbar oder entsprechend § 86 InsO durch den klagenden HV aufgenommen werden kann 8 1 9 , erscheint zweifelhaft.

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BGH, Beschl. v. 10.08.2005 - XII ZB 6 3 / 0 5 , MDR 2 0 0 6 , 2 6 7 ; BGH MDR 1999, 1082; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 55. BGH DB 2 0 0 0 , 900; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 55. BGH, Beschl. v. 2 6 . 0 7 . 2 0 0 4 - VIII Z R 2 8 9 / 0 3 , NJW-RR 2 0 0 5 , 74.

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MünchKomm-insO/Schumacher Vor § 85 bis 87 Rn 27; aA OLG Neustadt NJW 1965, 2 5 7 ; Kuhn/Uhlenbruck KO, 11. Aufl., § 3 Rn 21. So MünchKomm-lnsO/Schumacher Vor § 85 bis 87 Rn 27.

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Π. Vollstreckungsverfahren 182

1. Abrechnung und Buchauszug. Vollstreckt werden Abrechnungs- 8 2 0 und Buchauszugstitel 821 in der Regel als vertretbare Handlung gemäß § 887 Z P O 8 2 2 , d.h. analog Abs. 4 mittels Ersatzvornahme auf Kosten des vorschusspflichtigen 823 Unternehmers. Das gilt jedenfalls, sofern der Buchauszug aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht nur von der Schuldnerin sondern auch von einem Dritten erstellt werden k a n n 8 2 4 . Der Unternehmer hat dem Beauftragten Zutritt zu den Geschäftsräumen und Einsicht in alle Geschäftsbücher und Unterlagen zu gewähren hat, in welchen sich die Angaben befinden können, die in Abrechnung oder Buchauszug gehören 8 2 5 . Die Vollstreckung nach § 887 ZPO ist angebracht, weil die Informationsrechte auf die Feststellung und Ermittlung von Tatsachen gerichtet sind, welche sich aus den Geschäftsunterlagen des Unternehmers ergeben und zur Erteilung von Buchauszug wie Abrechnung nicht nur derjenige in der Lage ist, der die Bücher geführt hat, sondern regelmäßig auch jeder Wirtschaftsprüfer, der die Bücher und die dazu gehörenden Urkunden einsieht 8 2 6 . Die Rechtskraft des Ermächtigungsbeschlusses im Sinne des § 887 ZPO hindert den Unternehmer nicht daran, seine Verpflichtungen in anderer Weise freiwillig zu erfüllen 8 2 7 .

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Von der Anwendbarkeit des § 888 ZPO (Zwangsgeld) wird nur noch vereinzelt ausgegangen 8 2 8 . Nur hinsichtlich der durch Ersatzvornahme nicht feststellbaren Tatsachen darf gem. § 888 ZPO vollstreckt werden 8 2 9 , was im Falle fehlender, unvollständiger oder unverständlicher Informationsmedien anzunehmen sein soll 8 3 0 . Denn dann könne ein Dritter keine Abrechnung oder einen Buchauszug fertigen. Die Vollstreckung eines Buchauszuges im Ausland auf Grund eines deutschen Titels bildet ebenfalls eine unvertretbare Handlung, welche nach § 888 ZPO zu vollstrecken ist, auch wenn der Buchauszug durch Dritte erstellt werden könnte 8 3 1 . Ob der Schuldner Dritten bereits den Zugang zu seinen Büchern verweigert hat, ist für die Beurteilung unerheblich, so lange nicht mit dem gleichen Verhalten gegenüber dem Gläubiger zu rechnen ist. Die Schwierigkeiten der Aus-

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Küstner/Thume I, Rn 1465; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 37; Schlegelberger/Scfcroáer § 87c Rn 5e. BGH, Beschl. v. 2 6 . 0 4 . 2 0 0 7 - 1 Z B 82/06, VersR 2 0 0 7 , 1 0 8 1 (1082); OLG Köln, Beschl. v. 0 3 . 0 3 . 2 0 0 4 - 19 W 10/04 , VersR 2 0 0 4 , 1457; OLG Köln, Beschl. v. 0 9 . 0 2 . 2 0 0 4 - 19 W 2/04, VersR 2 0 0 4 , 1414; OLG Bamberg, Urt. v. 16.05.2003 6 U 62/02, NJW-RR 2 0 0 4 , 4 7 5 ; Küstner/ Thume I, Rn 1494; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 87c Rn 22; MusielakJ Lackmann ZPO, § 8 8 7 Rn 10; Zöller/Stöber ZPO § 887 Rn 3; Baumbach/Hartmann § 8 8 7 Rn 23. OLG Hamburg MDR 1955, 43; LAG Baden-Württemberg DB 1959, 1170; OLG Celle N J W 1962, 1968; OLG Düsseldorf BB 1964, 191; MDR 2 0 0 0 , 167; OLG Hamm BB 1 9 6 5 , 1 0 4 7 ; MDR 1967, 770; LAG Saarbrücken DB 1965, 187; OLG Köln MDR 1995, 1064; OLG Nürnberg BB 1999, 150 =

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EWiR 1998, 951 (v. Manteuffel/Evers); LG München NJW-RR 2 0 0 2 , 1034 (1035); Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 54; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 87c Rn 51. 823 824

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Schlegelberger/Scfcröifer § 87c Rn 5e. BGH, Beschluss v. 2 6 . 0 4 . 2 0 0 7 - 1 Z B 82/06, VersR 2007, 1081 (1082). Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 54. OLG München NJW-RR 2 0 0 2 , 1034 (1035); Ebenroth/Löwisch § 87c, Rn 54. BGH MDR 1995, 1060; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 54. 4. Aufl., § 87c Rn 20; vgl. OLG Köln, Beschluss v. 0 9 . 0 2 . 2 0 0 4 - 19 W 2/04, VersR 2 0 0 4 , 1414; OLG München MDR 1960, 4 0 4 ; OLG Neustadt a.W. N J W 1965, 257. Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 54. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 87c Rn 37. OLG Frankfurt/M. EWiR 2001, 2 4 3 (.Schuske) = RIW 2001, 379.

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landsvollstreckung mittels Ersatzvornahme rechtfertigen dieses Ergebnis 8 3 2 . Ist wegen des Erfordernisses einer eigenen Mitwirkungshandlung des Schuldners eine Vollstreckung nach § 888 ZPO erforderlich, ist jene gleichfalls das richtige Vollstreckungsmittel 833 . Die Frage der Vollstreckungsform ist allerdings umstritten: Teilweise wird generell die Vollstreckung durch Zwangsgeld nach § 888 ZPO für richtig gehalten 8 3 4 . Begründet wird diese Ansicht wie folgt: Es komme nicht darauf an, ob, nach allgemeinen vollstreckungsrechtlichen Grundsätzen den Buchauszug anhand der Bücher des Unternehmers auch jeder Dritte fertigen könne. Im Bereich des § 87c lägen die Dinge besonders. Wenn Abs. 4 nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen - noch dazu als Maßnahme auf Kosten des HV - gestatte, dass entweder dem HV oder in seinem Auftrage einer Persönlichkeit mit besonderer öffentlichrechtlicher Qualifikation die Bücher des Unternehmers zugänglich zu machen seien, wolle es das Gesetz nicht zulassen, dass im Gewand der prozessualen Ersatzvornahme ein beliebiger, vom Prozessgericht zu bestellender Dritter den gleichen Zugang haben solle. Man könne auch nicht sagen, dass der Unternehmer sich das in diesem Fall selbst zuzuschreiben habe, weil er es zur Vollstreckung habe kommen lassen: eine hierin liegende Weigerung sei der Sache keine andere als diejenige, die in Abs. 4 genannt ist; andererseits solle der Weg des Abs. 4 das schärfere Druckmittel gegenüber dem Verlangen des Buchauszuges nach Abs. 2 darstellen.

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Richtig ist: Bei der Vollstreckung durch Ersatzvornahme darf der HV einen Buchprüfer seines Vertrauens beauftragen, muss dabei aber angemessene Rücksicht auf die Interessen des kostenpflichtigen Unternehmers nehmen 8 3 5 . Insbesondere darf die Ersatzvornahme auch durch andere als die in § 87c Abs. 4 genannte Personen erfolgen 8 3 6 und muss nicht dem „Grundgedanken" des § 87c Abs. 4 Rechnung tragen 8 3 7 . Anders wäre das Recht des HV bei vollstreckungsunempfindlichen Unternehmern kaum durchzusetzen. Das Vollstreckungsrecht kennt auch keine § 87c Abs. 4 entsprechende Einschränkung; der HV mag die Ersatzvornahme durch eine ihm nicht genehme Person mittels rechtzeitiger Erfüllung hindern. Der titulierte Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs darf unabhängig davon vollstreckt werden, ob der Gläubiger bereits auf Bucheinsicht nach § 87c Abs. 4 hätte klagen könnten 8 3 8 .

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Über einen Vorschuss für die Kosten der Vollstreckung entscheidet das Gericht durch Beschluss. Vollstreckt ein HV den Beschluss auf Zahlung des Kostenvorschusses für die Ersatzvornahme gem. § 887 Abs. 2 ZPO, darf der Unternehmer gegenüber jenem Anspruch trotz Gleichartigkeit des Leistungsgegenstandes nicht die Aufrechnung erklären 8 3 9 . Auch in dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt valutierte - wie häufig der Gebührenvorschuss für die Erstellung des Buchauszuges in Höhe von € 10.000,00. Dem Aufrechnungsverbot ist zuzustimmen: Wegen der zwingenden Natur der Auskunfts-

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So bereits OLG Stuttgart ZZP 1984, 4 8 7 ; Münzberg ZZP 1984, 4 8 9 ; aA OLG Hamm InVo 1999, 32. OLG Bamberg, Un. ν. 16.05.2003 - 6 U 6 2 / 0 2 NJW-RR 2 0 0 4 , 475. 4. Aufl., § 87c Rn 20; OLG München MDR 1960, 4 0 4 ; OLG Neustadt a.d.W. NJW 1965, 2 5 7 ; Schlegelberger/Scfcröifer § 87c Rn 13 (für die Vollstreckung des Auskunftsurteils).

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OLG Düsseldorf OLGR 1999, 4 4 9 ; Ebenroth/Löwisch § 87c Rn 54.

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Schlegelberger/Sc/?rö. Hoyningen-Huene § 8 8 a Rn 2.

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§ 88a

Gesetzliche Zurückbehaltüngsrechte sind sowohl diejenigen nach bürgerlichem Recht (§ 2 7 3 BGB) wie die weitergehenden nach Handelsrecht (§§ 369 ff, falls auch der Unternehmer Kaufmann ist). § 88a setzt die gesetzlichen Z B R des H V also voraus und begründet sie nicht 7 . Die Geltendmachung des Z B R nach § 2 7 3 B G B hat zur Folge, dass dem H V ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Der Unternehmer darf jedoch die Ausübung des Z B R durch Sicherheitsleistung abwenden (§ 2 7 3 Abs. 3 BGB). Klagt der Unternehmer die Leistung ein, darf der H V aufgrund des Zurückbehaltungsrechts nur zur Leistung Zug um Zug verurteilt werden (§ 2 7 4 BGB). Unter den Voraussetzungen des § 3 6 9 steht dem H V ein kaufmännisches Z B R zu. Voraussetzung ist, dass der Unternehmer selbst Kaufmann ist 8 . Das kaufmännische Z B R gewährt dem H V nicht nur ein Leistungsverweigerungsrecht, sondern unter den besonderen Voraussetzungen des § 371 auch ein Befriedigungsrecht 9 , beim Notrückbehaltungsrecht des § 3 7 0 sogar wegen nicht fälliger Forderungen 1 0 .

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Vertragliche Zurückbehaltüngsrechte werden durch die Vorschrift nicht erfasst 1 1 . Auf sie kann, wie sie durch Vertrag begründet worden sind, ebenso durch Vertrag noch vor ihrer Entstehung wieder Verzicht geleistet werden. Die Vorschrift gilt ferner nicht für die Aufrechnung. Dies betreffend bleibt es bei den allgemeinen Grenzen des Zivilrechts, insbesondere nach § 3 0 7 B G B . Abs. 2 passt ohnehin nicht auf die Aufrechnung. Zur Aufrechnung auch Rn 9.

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Grundsätzlich darf der H V zur Sicherung seiner Rechte, auch der Ausgleichsvergütung nach § 8 9 b 1 2 , unbeschränkt ein Z B R ausüben, selbst an Kommissions- oder Vorratswaren und trotz der Herausgabepflicht nach § 6 6 7 B G B 1 3 . Es steht ihm als Druckmittel jederzeit, bei jeder Forderung unabhängig von ihrem W e r t 1 4 (selbst bei wertlosen Mustern) 1 5 neu entstehend zu, bis die jeweilige Forderung vollständig erfüllt i s t 1 6 . Die nach Abs. 1 garantierte Unabdingbarkeit scheidet nur aus, wo ein Z B R des H V von vornherein nicht bestehen kann, weil sich ein Z B R nach dem Inhalt der vertraglichen Pflichten verbietet. Insbesondere wird das kaufmännische Z B R nach § 3 6 9 Abs. 3 eingeschränkt (siehe auch Rn 1 9 ) 1 7 . Es betrifft dies die Zurückhaltung besonders vertragswesentlicher Tätigkeiten wegen geringer Forderungen. Eine solche besonders bedeutende Pflicht ist etwa die Berichtspflicht 1 8 . Diskutiert wird ein Ausschluss des Z B R ferner bei der Pflicht zur Verwendung von Mustern 1 9 , Drucksachen 2 0 und sonstigen nach § 86a Abs. 1 überlassenen Unterlagen gegenüber dem Kunden 2 1 , der Kundenkartei 2 2 , der Pflicht zur Weiter-

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 4. MünchKomm HGB/f. Hoyningen-Huene $ 88a Rn 7. Genzow in: Ensthaler, S 88a Rn 7; Hopt § 88a Rn 1; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene $ 88a Rn 7. Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 1; Hopt § 88a Rn 1; MünchKommHGB/y. HoyningenHuene § 88a Rn 4; Schlegelberger/ScfcröJer § 88a Rn 1. OLG Köln VersR 1970, 53; Ebenroth/ Löwisch S 88a Rn 1. OLG Köln VersR 1970, 53; Hopt § 88a Rn 1; aA OLG Düsseldorf OLGR 2000, 382 (384). Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 2; aA OLG Hamburg, HVR Nr. 101; Küstner/Thume I, Rn 627.

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&chlege\berger/Schröder $ 88a Rn 2. BGH VersR 1983, 873; Ebenroth/Löwisch S 88a Rn 1. Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 1. Schiegelbetger/Schröder § 88a Rn 3. Gegen ein ZBR: Ebenroth /Löwisch § 88a Rn 4; Hopt § 88a Rn 4; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 88a Rn 16; Schlegelberger/Schröder § 88a Rn 3. Gegen ein ZBR: Hopt § 88a Rn 4. Gegen ein ZBR: Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 3; Schlegelberger/Scfcroáer § 88a Rn 8a. Ausnahme: falls sie vom Unternehmer lediglich zum Austausch bestimmt sind (z.B. Neuaufl. von Werbematerial). Für ein ZBR: BGH WM 1983, 863; Hopt S 88a Rn 1.

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§ 88a

1. Buch. Handelsstand

leitung eingezogener Inkassobeträge 23 , z.B. Versicherungsprämien24 (für diese gilt nicht der Ausschluss des § 369 Abs. 3) 2 5 , der Verwendung von Vorführgeräten26, der Zurückgabe von Gegenständen, welche für die laufende Abwicklung der Geschäftstätigkeit unverzüglich ausgetauscht werden müssen 27 oder vom Unternehmer für die Ausführung des vermittelten Geschäfts und dessen Abrechnung dringend benötigt werden 28 . Nach Ansicht des OLG Köln 2 9 darf der HV die Herausgabe von kassierten Geldern verweigern, wenn der Unternehmer Ausgleich und Inkassoprovisionen nicht leistet (aufrechnungsgleiche Wirkung). Da der zu einer Geschäftsbesorgung Verpflichtete die Ausführung der Geschäftsbesorgung nicht schrankenlos von der Erfüllung seiner eigenen Ansprüche abhängig machen darf 30 ist in all diesen Fällen unter gebotener Berücksichtigung der berechtigten Interessen beider Parteien sowie Treu und Glaubens und § 369 Abs. 3 zu bestimmen, an welchen Forderungen ein ZBR entstehen kann 31 , wobei Ausnahmen von dem Grundsatz des unbeschränkten ZBR eng auszulegen sind. Fordert der Unternehmer Gegenstände zurück 32 oder sind sie nicht mehr für den Vertrieb geeignet33, wird regelmäßig ein ZBR nach Abs. 1 zulässig sein 34 . Selbst Berichte - außer in Notfällen - wird der HV zurückhalten dürfen, sofern er über längere Zeit nicht bezahlt wird; auf eine seine Ausgleichsberechtigung gefährdende Eigenkündigung muss er sich nicht verweisen lassen. Im Fall einer außerordentlich großen Diskrepanz zwischen dem Wert der zurückbehaltenden Gegenstände und der Forderungshöhe mag der Zurückbehalt einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen35. In diesen Fällen entfällt das ZBR jedoch, wenn der HV das Herauszugebende durch vorsätzliche Vertragsverletzung oder unerlaubte Handlung erlangt hat, wie etwa vertragswidrig eingezogene36 oder einbehaltene 37 Kundengelder. Nach Ende des Vertragsverhältnisses erwächst dem HV gem. Abs. 2 allerdings auch an den Mustern und sonstigen Unterlagen ein begrenztes ZBR 3 8 .

ΙΠ. Verzicht 7

Abs. 1 regelt nur den unabdingbaren39 Verzicht auf das ZBR. Zu weiteren Fragen neben dem Verzicht, etwa zu Entstehen, Fortbestand, Wirkungen und Grenzen des gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts des HV sowie zu dem in § 88a nicht angesprochenen 23

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Für ein ZBR: OLG Köln VersR 1970, 53 (54); Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 4; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 7 (Ausnahme: wenn Gesetz oder Vertrag im Einzelfall etwas Gegenteiliges zu entnehmen sei; vgl. Höft VersR 1970, 461). Gegen ein ZBR: Röhricht/Graf v. Westphalen/JC«si»er § 88a Rn 2. Gegen ein ZBR: LG Bonn v. 25.11.1970 11 O 9 2 / 9 8 , VersR 1971, 543; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner $ 88a Rn 6. Hopt § 88a Rn 1. Hopt § 88a Rn 4: ZBR zulässig, aber keine Verwertung nach § 369 Abs. 3, Ausnahme: § 3 7 0 Abs. 2. Gegen ein ZBR: Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner S 88a Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 2. OLG Köln VersR 1970, 53 (54). OLG Köln VersR 1970, 53 (54).

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OLG Köln VersR 1970, 53 (54); Ebenroth/ Löwisch § 88a Rn 2; $ch\ege\bergtr/Schröder § 88a Rn 3. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 18. Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 1; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 18. Hopt S 88a Rn 4; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 88a Rn 18. Küstner/Thume I, Rn 628. Höft VersR 1970, 461; Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 4. AA Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 4. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner $ 88a Rn 2. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 21.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 88a

ZBR des Unternehmers trifft § 88a keine Bestimmung. Diese Fragen werden durch die das ZBR regelnden Normen geordnet 40 . Die Unabdingbarkeit macht nicht nur jeden einseitigen oder vertraglichen Verzicht 41 im eigentlichen Sinne, sondern auch jede Beschränkung gem. § 134 BGB unwirksam 42 , insbes. Abbedingung des zugunsten des HV als des Gläubigers gegebenen Gerichtsstandes nach § 371 Abs. 4 4 3 oder Beschränkung des ZBR auf Fälle der Meinungsverschiedenheiten 44 ; die Ausdehnung auf solche Fälle rechtfertigt sich aus den gleichen Erwägungen wie bei Voraus-Einschränkungen des Ausgleichsanspruchs, § 89b Rn 251 ff). Der zwingenden Natur widersprechende Weisungen des Unternehmers sind insoweit irrelevant 45 , weil der Unternehmer durch Weisungen nicht über den Regelungsbereich des Abs. 1 disponieren darf.

IV. Im Voraus Verzicht geleistet werden kann auf das Zurückbehaltungsrecht, sobald und soweit es 8 in der konkreten Situation ausübbar geworden ist. Akut wird das vor allem für die Zeit nach Ende des Vertragsverhältnisses. Denn nunmehr sind regelmäßig alle zum Entstehen des Rechts erforderliche TB vollständig verwirklicht, die Ansprüche des HV entstanden und fällig 46 , das Zurückbehaltungsrecht also ausübbar und damit derogierbar 47 . Das gilt jedenfalls, sofern alle wesentlichen Ansprüche des HV erfüllt oder geregelt sind (§ 90a Rn 71). Der nicht im Voraus vereinbarte Verzicht ist wirksam 48 ; ein vor diesem Zeitpunkt erklärter Verzicht hingegen nach § 134 BGB unwirksam 49 . § 242 BGB steht der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach Unwirksamkeit regelmäßig nicht entgegen 50 . Ab diesem Datum reduziert sich die Unabdingbarkeit auf die Sicherung noch nicht fälliger Ansprüche aus Überhangprovisionen (§ 87 Abs. 3) und aus Abschlüssen vor dem Ende des Vertragsverhältnisses, für die die Provision aus Gründen des § 87a noch nicht endgültig und fällig geworden ist; wichtig für §§ 273 Abs. 3 BGB, 369 Abs. 4 HGB (Ausmaß der dem Unternehmer zur Abwendung des Zurückbehaltungsrechts gestatteten Sicherheitsleistung). Abs. 1 steht Vereinbarungen über die Abwendung des ZBR durch Sicherheitsleistung (§§ 273 Abs. 3, 369 Abs. 4) 51 oder über die Verfügung hinsichtlich der dem ZBR unterliegenden Gegenstände (Ausnahme: Aufrechnung) nicht entgegen 52 .

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Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 1. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 11. Schnitzler DB 1966, 569. Hopt § 88a Rn 2; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 88a Rn 1. Röhricht/Graf v. Westphalen/JC«i(«er § 88a Rn 1. AA Röhricht/Graf v. Westphalen/íCt(sí«er § 88a Rn 5. Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 2. MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 88a Rn 13,14; Schlegelberger/ScfcröJer $ 88a Rn 6.

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Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 12. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 5; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 88a Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 5; Schlegelberger/Schröder § 88a Rn 6. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 8; Heymann/ SonnenscheinfWeitemeyer § 88a Rn 5.

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§ 88a

1. Buch. Handelsstand

V. Umgehungsversuche 9

Unwirksam sind Umgehungsversuche des Derogationsverbots, was für Verrechnungsvereinbarungen 53 oder vertraglich statuierte Vorleistungspflichten des HV, die über ihren gesetzlichen Umfang hinausgehen 54 , diskutiert wird (fraglich). Ob vertragliche Aufrechnungsverbote eine solche Umgehung darstellen und deshalb im HV-Recht gem. $ 88a HGB, § 134 BGB unwirksam sind, ist unsicher 55 . Dagegen spricht, dass Aufrechnung und Z B R zu unterscheiden sind (Rn 5 ) 5 6 . Auch wird die übliche Standard-AGB, die zugleich Aufrechnung und Z B R ausschließt, teilbar sein, so dass nach dem „blue-penciltest" des AGB-Rechts hinsichtlich des Aufrechnungsausschlusses ein wirksamer und separierbarer Restregelungsbereich verbleibt 57 . Trotz eines Aufrechnungsverbots bleibt innerhalb der Grenzen des § 88a eine Zurückbehaltung des HV zulässig 58 , was in der Sache trotz fehlender „Befriedigungsfunktion" des Z B R auf dasselbe hinausläuft. Unabhängig von § 390 BGB erhält Abs. 1 dem HV die Möglichkeit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts gegenüber Geldforderungen des Unternehmers, weswegen seine Geltendmachung nicht als Aufrechnungserklärung gewertet werden darf 5 9 .

VI. Klage 10

Auf Grund eines ausgeübten Z B R darf der HV Klage auf Gestattung der Befriedigung bei dem Gericht erheben, in dessen Bezirk er seinen allgemeinen Gerichtsstand oder den Gerichtsstand der Niederlassung hat (§ 371 Abs. 4) und zwar auch dann, wenn ein abweichender Gerichtsstand vereinbart wurde 6 0 . Allerdings ist zu beachten, dass dieser besondere Gerichtsstand weder für eine Zwischenfeststellungsklage noch zur Austragung eines Streits über die Höhe der Forderungen benutzt werden kann, auf die sich das ausgeübte Z B R bezieht 61 . Andererseits braucht im Rahmen der Befriedigungsklage die Höhe der zugrunde liegenden Forderungen nicht beziffert zu werden 6 2 .

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Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 7. Schlegelbetgei/Schröder § 88a Rn 3. Dafür 4. Aufl., Rn 1; Hopt § 88a Rn 2 unter unzutreffendem Verweis auf OLG Köln VersR 1970, 53; Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 7; dagegen wohl OLG Hamm, Beschl. v. 12.08.1993 - 18 W 2 3 / 9 3 , NJW-RR 1994, 158; Röhricht/Graf v. Westphalen/iMstwer § 88a Rn 6. Hierzu OLG Köln VersR 1970, 53. Auch OLG Köln VersR 1970, 53 (54) verneint eine Unwirksamkeit der die Aufrechnung verbietenden AGB. OLG Köln VersR 1970, 54; Ebenrotb/

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Löwisch § 88a Rn 7; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 88a Rn 5; MünchKommHGB/iA Hoyningen-Huene § 88a Rn 12; Schneider DB 1969, 1229. OLG Köln VersR 1970, 53; Schneider DB 1969, 1229; Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 7. Schnitzler DB 1966, 5 6 9 ; Röhricht/Graf v. Westphalen/iCttsiner § 88a Rn 3. OLG Hamburg MDR 1951, 741; Röhricht/ Graf v. Westphalen/K«si«er § 88a Rn 3. OLG Hamburg MDR 1960, 315; Küstner in Röhricht/Graf v. Westphalen, § 88a Rn 3.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 88a

C. Absatz 2: Einschränkung des gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts des Handelsvertreters I. Einleitung Nach Beendigung des HV-Verhältnisses (aber nur dann) wird das ZBR des HV, soweit 11 es nach allgemeinen Vorschriften bestünde, nicht unerheblich eingeschränkt. An den nach § 86a Abs. 1 iiberlassenen Unterlagen kann es nur noch wegen fälliger Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen ausgeübt werden. Die Arbeitsunterlagen sind weithin „retentionsfest". Gemäß § 371 Abs. 4 darf der HV, der an den Unterlagen ein ZBR ausgeübt hat, Klage auf Gestattung und Befriedigung bei dem für seinen Wohnsitz zuständigen Gericht erheben, und zwar auch dann, wenn im HV-Vertrag eine andere Zuständigkeit vereinbart ist (s.a. Rn 10) 6 3 .

Π. Zweck Durch Abs. 2 soll der Unternehmer bevorzugt in den Stand gesetzt sehen, einen Nachfolger des HV mit den Arbeitsunterlagen auszurüsten, damit der Übergang der Kundenbetreuung sich reibungslos vollziehen kann 6 4 . So jedenfalls die Vorstellung des Gesetzgebers 6 5 . Nur für die für den HV existenzwichtigen und (angeblich) leicht zu klärenden Provisions- und Aufwendungsersatzansprüche sollte eine Ausnahme gemacht werden 6 6 . In die Wirksamkeit dieser Vorschrift sollte man dessen ungeachtet keine allzu großen Erwartungen setzen. Dass der ausscheidende H V die Überleitung seines Arbeitsgebiets auf einen Nachfolger durch Zurückhaltung der ihm überlassenen Arbeitsunterlagen (sei es auch nur wegen rückständiger Provisionen und Aufwendungsersatzansprüche) blockieren könne, setzt voraus, dass die Ausstattung mit diesen Unterlagen je Bezirk oder Arbeitsrate beim Unternehmer nur einmal vorhanden ist. Tatsächlich dürfte eine Reserve einschließlich Kopien der Kundenliste (auch sie wird durch die Bestimmung erfasst:) wohl stets zur Verfügung stehen. Unternehmerische Vorsicht wird hierauf geradezu Bedacht nehmen.

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ΙΠ. Handelsvertreter 13

Z u m Begriff des H V § 84.

IV. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses Maßgeblich ist grundsätzlich das rechtliche 67 , nicht das faktische Vertragsende. Entscheidend ist also der Eintritt der Kündigungswirkung, nicht das Datum der Kündigungserklärung. Weder die unberechtigte fristlose Kündigung noch das damit ggf. verbundene Beschäftigungsverbot bzw. die erklärte Freistellung beenden das Vertragsverhältnis 68 . Abweichend hiervon kommt es bei rechtlich unwirksamen, aber faktisch durchgeführtem

63 64 65

Küstner/Thume I, Rn 632. Hopt § 88a Rn 5. Amtl. Begr. S. 31.

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Hopt § 88a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 12. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 12.

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§ 88a

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Vertrag zum Schutze des HV auf das faktische Vertragsende an. Denn sonst wäre das ZBR des HV über die gesamte Dauer des durchgeführten Vertrages eingeschränkt.

V. Nach allgemeinen Vorschriften bestehendes Zurückbehaltungsrecht 15

Gemeint ist auch hier (Rn 5) nur ein nach allgemeinen Vorschriften bestehendes ZBR, also das gesetzliche und nicht das vertragliche 69 . Für vertragliche ZBR gelten die getroffenen Vereinbarungen 70 . Das ZBR kann nach bürgerlichem oder nach Handelsrecht begründet sein. Das ZBR nach § 273 BGB setzt Konnexität zwischen Verlangen-dürfen und Leisten-müssen voraus; das Zurückbehaltungsrecht kraft § 369 HGB kennt dieses Erfordernis nicht, besteht dafür aber nur zwischen Kaufleuten - weder Unternehmer noch HV brauchen solche zu sein - und hat zum Gegenstand nur Waren und Wertpapiere des Schuldners (hier: des Unternehmers), die mit dessen Willen in den Besitz des Gläubigers (des HV) gelangt sind, und zwar auf Grund von Handelsgeschäften.

VI. Ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen 16

Es handelt sich allein um die in § 86a Abs. 1 genannten Unterlagen (im Einzelnen § 86a Rn 69 ff). Soweit andere in der Zurückbehaltungsmacht des HV befindliche Gegenstände betroffen sind, ist eine gesetzlich befugte Zurückbehaltung unbeschränkt durchsetzbar 71 - und alsdann insbesondere ohne Begrenzung auf bestimmte Gattungen von Forderungen, also auch wegen des Ausgleichanspruchs oder Schadenersatzansprüchen72. Insbesondere soll wegen des Ausgleichs ein ZBR an Lagerware begründet sein, wenn der HV ein Auslieferungslager unterhält 73 . Die Vorschrift besagt nicht, dass nach Vertragsende nur noch ein Zurückbehaltungsrecht im Rahmen des Abs. 2 gegeben ist 74 . Wegen fälliger Schadensersatz-, Ausgleichs- oder Karenzentschädigungsforderungen kann der HV ein ZBR an dem ihm überlassenen Reise-PKW (§ 273 BGB) ausüben, unter den Voraussetzungen des § 369 etwa an einem Gebrauchtwagen, welchen der Unternehmer ihm aus Firmenbeständen für Zwecke eines neben der Agentur betriebenen Fuhrgeschäfts mietweise zur Verfügung gestellt hatte und dessen Rückgabe er nunmehr unter Kündigung des Mietvertrages verlangt 75 . Erhält der HV Musterkoffer zum Transport der Unterlagen, so fehlt auch insoweit die Einschränkung des ZBR gemäß 5 88a. Denn auch sie zählen nicht zu den „Unterlagen", so dass an ihnen ein ZBR z.B. wegen des Ausgleichsanspruchs geltend gemacht werden darf 7 6 . Der Unternehmer darf sowohl das bürgerlichrechtliche wie das handelsrechtliche ZBR durch Sicherheitsleistung abwenden (S§ 273 Abs. 3 BGB, 369 Abs. 4).

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Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 9; Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 6; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 88a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 9; Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 4; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 88a Rn 16.

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Genzow in: Ensthaler, § 88a Rn 4. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«st«er § 88a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 9. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 88a Rn 16. OLG Hamburg HVR Nr. 101.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 88a

VU. Nur wegen fälliger Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen Als zur Zurückbehaltung berechtigende Provision wird alles, was unter dieser BeZeichnung läuft und dem HV periodisch vergütet worden ist, zu verstehen sein; etwa Provisionen nach § 87, 87a und 8 7 b 7 7 einschließlich der Forderungen nach § 87a Abs. 3, auch Inkasso-, Delkredere-, Bestandspflegeprovisionen. Für sie wird die Unterscheidung zwischen Zurückbehaltung nach bürgerlichem und (weitgehend) nach Handelsrecht bedeutungslos: eine Konnexität i.S.d § 2 7 3 BGB ist hier stets gegeben. Aufwendungsersatz umfasst alles, was nach den Erläuterungen zu § 87d ersetzt verlangt werden kann. Diese Forderungen müssen im Moment der Vertragsbeendigung fällig sein. Da die Unterlagen bei Vertragsende zurückzugeben sind, darf das Z B R nicht auf erst nach Vertragsende fällige Forderungen gestützt werden, selbst wenn der HV die Unterlagen in dem Zeitpunkt, etwa aufgrund des ihm zustehenden Z B R nach Abs. 2, noch in Besitz hat oder die zu sichernde Forderung des HV bei Vertragsende bereits entstanden ist 7 8 . Ausnahmen werden nach § 2 4 2 BGB behandelt. Obwohl teilweise vergleichbar existenzwichtig (vor allem bei Fehlen anderweitigen Einkommens) soll der HV wegen anderer Forderungen das Z B R an den Unterlagen des § 86a Abs. 1 nicht geltend machen. Das betrifft etwa Forderungen auf Schadensersatz (auch wegen entgangener Provisionen 79 und aus § 89a Abs. 2), auf Ausgleich (§ 8 9 b ) 8 0 sowie auf Karenzentschädigung (§ 90a) 8 1 . Auch hier sind im Lichte des § 2 4 2 BGB Ausnahmen denkbar.

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VIE. Geltendmachung Der HV darf sich jederzeit auf sein Z B R berufen. Das Recht kann allerdings verwirken, was ein Zeit- und Umstandsmoment voraussetzt, oder nach allgemeinen Grundsätzen (Rn 6, 19) ausgeschlossen sein. Der HV muss folglich sein Z B R an den erhaltenen Unterlagen nicht zwingend sofort geltend machen, wenn der Unternehmer diese herausverlangt, um ein Erlöschen und eine einredefreie Herausgabe zu hindern 82 . Der HV darf sich daher auch erst zu einem späteren Zeitpunkt, etwa im Prozess, auf sein Z B R berufen.

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MiinchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 88a Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 11; Hopf § 88a Rn 5. Ebenroth/Löwisch $ 88a Rn 11; Hopt § 88a Rn 5; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 88a Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 11; Hopt § 88a Rn 5; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 88a Rn 20; Schlegelberger/Schröder S 88a Rn 8. AA Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 14. Begrün-

dung: Da der HV die unter § 86a fallenden Unterlagen nach Vertragsende an den Unternehmer herauszugeben hat und ihm die dann noch bestehenden Provisions- und Aufwendungsersatzansprüche zumindest dem Grunde nach bekannt sein müssen, widerspricht es Sinn und Zweck des Abs. 2 sowie der mit dieser Regelung verfolgten Pflicht zur unverzüglichen Rückgabe, wenn der HV nach Vertragsende berechtigt wäre, deren Rückgabe grundlos zu verweigern und sich erst später, z.B. im Prozeß, erstmals auf sein Recht aus Abs. 2 zu berufen.

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IX. Allgemeine Schranken des Z B R 19

Unberührt bleiben die allgemeinen Schranken, die die Ausübung des ZBR hindern, z.B. aus §§ 242, 226 BGB oder weil der HV dem Unternehmer gegenüber verpflichtet ist, mit dem betreffenden Gegenstand in bestimmter Weise zu verfahren (§ 369 Abs. 3 8 3 , und entsprechend im Bereich des § 273 BGB). Auch hier bestimmen die Auslegung des Vertrages sowie die Verhältnisse des Einzelfalls über die Einschränkung des ZBR (Rn 6). Kassierte Kundengelder dürfen daher mglw. nicht wegen irgendwelcher Ansprüche des HV zurückgehalten werden. Ebenso ist in Bezug auf die zurückbehaltenen Kunden- und Preislisten das Verwertungsrecht des § 371 HGB eher ausgeschlossen, weil die Veräußerung in der Regel einen Verstoß gegen § 90 darstellen würde. D. Dispositivität

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Abs. 1 ist zwingend84, Abs. 2 dispositiv85. Zum Vorteil des HV darf unbeschränkt abgewichen werden, etwa das Recht auf nicht fällige Forderungen erstreckt werden86. Zum Nachteil des HV darf wegen Abs. 1, der auch nach Vertragsende gilt, nicht im Voraus vom Regelungsgehalt des Abs. 1 abgewichen werden87. Da ein vertragliches ZBR nicht von Abs. 2 erfasst wird, steht es in vollem Umfang zur Disposition der Parteien88. An die Stelle einer unwirksamen Regelung tritt das Gesetz 89 . Zu AGB oben, Vor § 84 Rn 27 ff. Durch Vereinbarung können dem HV beispielsweise nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ZBR für an ihm zur Verfügung gestellte Unterlagen im Sinne von § 86 Abs. 1 auch für andere als fällige Ansprüche auf Provisionen und Ersatz von Aufwendungen eingeräumt werden90. E. Beweislast

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Jede Abweichung vom Gesetz hat derjenige zu beweisen, zu dessen Vorteil sie gereicht. Das gleiche gilt für die Vereinbarung eines vertraglichen ZBR. Einen Verzicht auf das gesetzliche ZBR nach Abs. 1 und dessen Zulässigkeit hat der Unternehmer zu beweisen. Die Voraussetzungen eines ZBR hat die Person nachzuweisen, welche sich auf das ZBR beruft. Das dürfte trotz des Ausnahmecharakters der in Abs. 2 enthaltenen Einschränkungen auch im Rahmen des Abs. 2 gelten. Der HV wird daher nachweisen müssen, dass er ausnahmsweise zur Geltendmachung des ZBR nach Abs. 2 berechtigt ist. Nicht dem Unternehmer sondern dem HV obliegt folglich der Beweis für das Vertragsende, die Voraussetzungen des § 86a Abs. 1 hinsichtlich der vom ZBR betroffenen Gegenstände sowie für die fehlende Fälligkeit oder Privilegierung der Forderungen des HV gemäß Abs. 2 91 . 83 Nach Ansicht von MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 88a Rn 18 ist § 3 6 9 Abs. 3 nach Vertragsende unanwendbar. 84 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 21. 85 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 21. 86 Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 15. 87 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 21.

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88 Ebenroth/Löwisch § 88a Rn 15. 89 Schnitzler DB 1966, 571; Ebenroth/Löwisch $ 88a Rn 15. 90 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 88a Rn 21. 91 AA Ebenrotb/Löwisch § 88a Rn 17: Beweislast beim Unternehmer. Der HV brauche nur seine Forderung und die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nachzuweisen.

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§ 89

§89 K ü n d i g u n g des Vertrages (1) 'ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es im ersten Jahr der Vertragsdauer mit einer Frist von einem Monat, im zweiten Jahr mit einer Frist von zwei Monaten und im dritten bis fünften Jahr mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden. 2 N a c h einer Vertragsdauer von fünf Jahren kann das Vertragsverhältnis mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. 3 Die Kündigung ist nur für den Schluß eines Kalendermonats zulässig, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist. (2) 'Die Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 können durch Vereinbarung verlängert werden; die Frist darf für den Unternehmer nicht kürzer sein als für den Handelsvertreter. 2 Bei Vereinbarung einer kürzeren Frist für den Unternehmer gilt die für den Handelsvertreter vereinbarte Frist. (3) ' E i n für eine bestimmte Zeit eingegangenes Vertragsverhältnis, das nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt wird, gilt als auf unbestimmte Zeit verlängert. 2 F ü r die Bestimmung der Kündigungsfristen nach Absatz 1 Satz 1 und 2 ist die Gesamtdauer des Vertragsverhältnisses maßgeblich.

Schrifttum Becker-Schaffner Die Änderungskündigung aus materieller und prozessualer Sicht, BB 1991, 129; ders. Zugang der Kündigung, BB 1998, 422; Boldt Zur vorzeitigen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses, BB 1962, 906; Duden Kündigung von Tankstellenverträgen nach § 624 BGB, NJW 1962, 1326; Füssel Teilkündigung eines Handelsvertretervertrags, DB 1972, 378; Hess Können befristete Arbeitsverhältnisse vor Ablauf der Frist durch eine ordentliche Kündigung gelöst werden, BB 1954, 747; Heyer Zur vorzeitigen Kündbarkeit von Tankstellenverträgen, NJW 1965, 1573; Höft Zur Anwendung des § 89 Abs. 3 HGB, VersR 1973, 600; Hoß/Lohr Befristete Arbeitsverhältnisse, MDR 1998, 313; Küstner Die kündigungsrechtliche Behandlung von Handelsvertreterverträgen mit Verlängerungsklausel, BB 1973, 1239; ders. Handelsvertretervertrag mit Verlängerungsklausel, BB 1975, 195; Leo Rechtsfragen zur Kündigung des Handelsvertretervertrags, DB 1961, 1518; Lohr Kündigung des Arbeitsvertrags - Zurückweisung wegen fehlender Vollmacht, MDR 2000, 620; Maier Kündigung des Handelsvertretervertrags wegen Alters oder Krankheit, BB 1978, 940; Pauly Hauptprobleme der Änderungskündigung, DB 1997, 2378; Preis/Stoffels Die Inhaltskontrolle der Verträge selbständiger und unselbständiger Handelsvertreter, ZHR 160 (1996), 442; Schmidt Die Änderungskündigung nach den neuen Vorschriften des KSchG NJW 1971, 684; Schnitzler Teilkündigung eines Handelsvertretervertrags, MDR 1959, 170; Schröder Änderung der Vertragsbedingungen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, DB 1958, 975; ders. Handelsvertreterverhältnisse auf „Probe", DB 1966, 2007; ders. Kündigung von Handelsvertreterverträgen mit Verlängerungsklausel, BB 1974, 298; ders. Handelsvertreterverträge auf bestimmte Zeit, Festschrift für Hefermehl 1976, 113; Schwytz Mindestkündigungsfristen bei Beendigung von Vertragshändlerverträgen, BB 1997, 2385; Ulmer Kündigungsschranken im Handels- und Gesellschaftsrecht, Festschrift für Möhring, 1975, 295; Weimar Kann die Kündigung eines Handelsvertretervertrags wegen Sittenverstoßes nichtig sein, MDR 1959, 986; v. Westphalen Vertragshändlerverträge außerhalb der EG-VO 1475/95 und des Instrumentariums der richterlichen Inhaltskontrolle von AGB-Klauseln, Freundesgabe für Jürgen Gündisch, 1999, S. 70 (zitiert FG Gündisch).

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Α. Übersicht

Übersicht Rn 1

2. Sachlicher Anwendungsbereich a) Überblick b) Tankstellenvertreter . . . . 3. Kündigung vor Vertragsbeginn Π. Auf unbestimmte Zeit eingegangen m . Sonderfälle 1. Probezeit 2. Vertragsende mit Höchstalter 3. Absatz 3: Einverständlich fortgesetztes Vertragsverhältnis . IV. Fristen V. Maßgebliche Vertragsdauer VI. Kündigungserklärung („gekündigt werden' VII. Regelmäßige Kündigungswirkung zum Schluss eines Kalendermonats VID. Wirkung der Kündigung IX. Freistellung des HV X. „Rücknahme" und Anfechtung der Kündigung XI. Fortsetzung eines beendeten Vertragsverhältnisses ΧΠ. Ausschluss und Begrenzung des Kündigungsrechts 1. Verwirkung, Verzicht 2. Schikane- oder Vergeltungskündigung 3. Kündigung zur Unzeit 4. § 20 GWB 5. Folgen erheblicher Investitionen Investitionsersatzanspruch 6. Widersprüchliches Verhalten Xm. Folgen der Vertragsbeendigung

Β. Genese und europarechtliche Präformation C. Endigungsgründe für das Handelsvertreterverhältnis I. Änderungskündigung Π. Anfechtung ΠΙ. Aufhebungsvertrag IV. Auflösende und aufschiebende Bedingung V. Befristung VI. Betriebsveräußerung oder -einstellung VII. Auflösung und Vollbeendigung einer Handelsvertretergesellschaft . . . . Vm. Insolvenz des Handelsvertreters oder des Unternehmers 1. Insolvenz des Unternehmers . . . a) Fortsetzung des HV-Vertrages nach Eröffnung des InsV . . . b) Schicksal des Handelsvertretervertrages im Insolvenzantragsverfahren aa) Fortbestehen im Insolvenzantragsverfahren . . bb) Kündigung durch den HV 2. Insolvenz des HV a) Fortbestand des Handelsvertretervertrages in der Insolvenz des Vertreters? b) Kündigung des HV-Vertrages . c) Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung . . . IX. Vertragsende in mehrstufigen Vertreterverhältnissen X. Teilkündigung XI. Tod des Handelsvertreters XU. Übertragung der Vertretung auf einen Nachfolger Xm. Wegfall der Geschäftsgrundlage . . D. Absatz 1 I. Vertragsverhältnis 1. Persönlicher Anwendungsbereich

3-28 4 5 6

9 10 11 12-23 12-19 13-16

17-19 17 18-19 20-23

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E. Abweichende Vereinbarungen . . . I. Kündigungsausschluss . . . . Π. Abweichung nach § 92b . . .

Rn 32-33 32 33 34 35-40 4M3 41 42 43 44-45 46 47-49 50 51 52 53 54 55-67 56 57 58 59 60-66 67 68 69-70 69 70

F. Zulässige Länge von Vertriebsverträgen . 71-73 G. Absatz 2: Verlängerung und Verkürzung der Kündigungsfristen

74-76

H. Beweislast

77

I.

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Steuerrecht

A. Übersicht 1

§ 89 regelt die ordentliche Kündigung des auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen oder in Anlehnung an § 625 BGB zunächst auf bestimmte Zeit fest abgeschlossenen und nach Ablauf dieser Zeit von beiden Parteien einvernehmlich fortgesetzten HV-Vertrages im Gegensatz zur außerordentlichen Kündigung des § 89a. Die vor der Novelle 1989 sogar noch kürzeren (Rn 2) Fristen des § 89 bildeten ursprünglich gegenüber den für

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Arbeiter und Angestellte nach §§ 6 2 1 - 6 2 3 B G B 1 geltenden überwiegend eine Privilegierung, jedenfalls aber keine erhebliche Schlechterstellung. Heute bewirken sie im Vergleich zu den für Angestellte maßgeblichen Fristen eine Benachteiligung des HV. Wohl daraus resultiert das Bestreben der Rspr. oder der Kfz-GVO 1 4 0 0 / 0 2 , die Kündigungsfristen in investitionsintensiven Branchen - etwa im Kfz-Vertriebsrecht - zu verlängern. Bei HVähnlichen Dauerschuldverhältnissen sieht der B G H heute eine Kündigungsfrist zwischen sechs M o n a t e n 2 und einem Jahr (Vertragshändlervertrag mit erheblichem Investitionsbedarf) als angemessen an. Die Kündigungsfristen des § 89 sind also recht kurz bemessen. § 89 regelt für beide Parteien die ordentliche Kündigung des HV-Vertrages in allen ihren Formen, einschließlich der Änderungskündigung und - soweit zulässig - der Teilkündigung 3 . Die Ausübung von Weisungs- und Dispositionsrechten einer Partei (soweit zulässig), selbst wenn diese die vertraglich vorbehaltene Befugnis zur Änderung einzelner Vertragsbedingungen zum Inhalt h a t 4 , wird grundsätzlich nicht von $ 89 erfasst. Für diese Maßnahmen brauchen die Fristen des § 89 nicht eingehalten zu werden. Sie müssen aber beachtet werden, wenn die Dispositionsmaßnahme ihrer Wirkung einer Vertragsbeendigung gleich kommt (§ 86a Rn 54). Nach einer Kündigung hat der H V grundsätzlich keinen Anspruch auf Neuabschluss eines rechtswirksam beendeten oder auslaufenden HV-Vertrags, sofern dies nicht vereinbart wurde 5 oder § 2 0 G W B einen Kontrahierungszwang ergibt (Vor § 84 Rn 2 3 9 ff). Ausnahmsweise kann ein Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 2 4 2 B G B bestehen, wobei es sich um einen Erfüllungsanspruch handelt 6 . Beispiel: Versicherungsvertreter bei neuer Tarifstruktur 7 . Die unberechtigte ordentliche Kündigung kann gemäß § 2 8 0 B G B schadensersatzpflichtig machen 8 .

B . Genese und e u r o p a r e c h t l i c h e P r ä f o r m a t i o n § 89 gewann seine heutige Fassung durch Gesetz vom 2 3 . Oktober 1989. Es setzte die Vorgaben der Artt. 14, 15 EG-HV-Richtlinie 1986 um und verlängerte die Kündigungsfristen (Abs. 1), schränkte die Möglichkeiten abweichender Vereinbarungen ein (Abs. 2) und nahm die Kündigungsregelung für ein auf bestimmte Zeit eingegangenes und dann einvernehmlich fortgesetztes Vertragsverhältnis neu auf (Abs. 3). Vor der Gesetzesänderung durfte der Vertrag in den ersten drei Jahren der Vertragsdauer nur mit einer Frist von sechs Wochen für den Schluss eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. Wurde eine andere Kündigungsfrist vereinbart, so musste sie mindestens einen M o n a t betragen; es durfte nur für den Schluss eines Kalendermonats gekündigt werden. Nach einer Vertragsdauer von drei Jahren durfte das Vertragsverhältnis nur mit einer Frist von mindestens drei Monaten zum Schluss eines Kalendervierteljahres gekündigt werden (Abs. 2). Eine vereinbarte Kündigungsfrist musste für beide Teile gleich sein; bei Vereinbarung ungleicher Fristen galt für beide Teile die längere Frist (Abs. 3). § 89 entspricht nun weitgehend

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Bei nach Monaten bemessener Vergütung war gem. § 621 BGB aF eine Kündigung zum Schluss eines Kalendermonats möglich, die bis zum 15. eines Monats erklärt werden musste. Gegenüber Angestellten höherer Art, etwa Lehrern, lautete die Kündigungsfrist 6 Wochen zum Schluss eines Kalendervierteljahres (S 622 BGB aF). BGH, Urt. v. 20.07.2006 - III ZR 145/05, MDR 2007, 258 (Belegarzt).

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s 6 7 8

Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 15; SchlegelbergedSchröder § 89 Rn 9b. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2. Hopt § 89 Rn 17. BGH WM 1992, 311. OLG Köln, Urt. v. 30.09.2005 - 19 U 67/05, VersR 2006, 407 (408); Hopt $ 89 Rn 16.

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dem europarechtlichem Vorbild des Art. 15 EG-HV-Richtlinie 1986; § 89 Abs. 3 S. 1 Art. 14 EG-HV-Richtlinie. Damit wurde gegenüber der früheren Regelung das Schutzniveau erhöht, was dem Ziel der HV-Richtlinie entsprach.

C. Endigungsgründe für das Handelsvertreterverhältnis 3

Die Vielfalt der Gründe, aus denen das HV-Verhältnis enden kann, ist für das HVRecht von Interesse hauptsächlich beim Ausgleichsanspruch des § 89b, in geringerem Umfange daneben noch im nachvertraglichen Wettbewerbsverbot des § 90a, und allenfalls für den Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2. Üblicherweise enden HV-Verträge entweder durch Kündigung - ordentliche des § 89 oder außerordentliche des § 89a oder bei Befristung infolge Zeitablaufs, wobei die Befristung häufig mit einer Fortsetzungsklausel verbunden wird. Insoweit besteht, soweit die zwingenden Kündigungsfristen beachtet werden, weitgehende Vertragsfreiheit und es ist bezeichnend, welche Mühe die Parteien bereits vor Vertragsbeginn auf die Bestimmung der Umstände der Vertragsbeendigung in der zwischen ihnen geschlossenen Vereinbarung legen. Beispielhaft ist das Nachfolgende zu sagen:

I. Anderungskündigung 4

Eine Änderungskündigung enthält im Zweifel die unbedingte9, ordentliche, keiner Begründung 10 oder Rechtfertigung 11 bedürftige Kündigung des bestehenden Vertrages, verbunden mit dem ggf. nachfolgenden Antrag (zunächst oft nur Letter of Intent) auf Abschluss eines neuen geänderten Vertrags 12 . Durch den unbedingten Willen des Kündigenden zur Beendigung des Gesamtvertrages unterscheidet sie sich von der Teilkündigung (siehe dort) oder dem bloßen Angebot auf Vertragsänderung 13 . Die Änderungskündigung kann auch konkludent erklärt werden. So mag etwa eine die Tätigkeit des HV einschränkende Weisung ausnahmsweise eine Änderungskündigung darstellen 14 . Schweigen auf die Änderungskündigung bedeutet keine Zustimmung zu dem angebotenen neuen Vertrag 15 . Der Gekündigte muss ihr weder widersprechen noch das Vertragsangebot annehmen 1 6 . Die Änderungskündigung steht zwar nicht gem. § 2 KSchG analog unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Überprüfung. Jedoch kann der Mittler die Änderungskündigung unter dem Vorbehalt einer gerichtlichen Feststellung ihre Wirksamkeit annehmen 17 ; das mit der Änderungskündigung verbundene Angebot auf Abschluss eines Neuvertrages würde im Zweifel gemäß § 139 BGB von der Feststellung der Unwirksamkeit erfasst 18 .

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Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 17; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 87 Rn 79; aA Sfotter S. 157. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 17. BGH ZIP 2 0 0 0 , 138 (140). BGH ZIP 2 0 0 0 , 138 (140); Schröder DB 1958, 975; Pauly DB 1997, 2 3 7 8 ; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 17; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89 Rn 52; zum Arbeitsrecht Hoss MDR 2 0 0 0 , 5 6 2 . OLG Köln VersR 1989, 1142; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 17.

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OLG Stuttgart BB 1965, 926; Hopf § 89 Rn 17. BGH, Urt. v. 24.10.1955 - II Z R 216/54, BB 1955, 1009; Ebenroth/Löwisch $ 89 Rn 17; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 2 4 ; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuene § 89 Rn 52. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 17. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 325. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 325.

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Π. Anfechtung

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Zur Anfechtung § 84 Rn 84 ff.

ΙΠ. Aufhebungsvertrag Der HV-Vertrag kann durch jederzeit möglichen, frei aushandelbaren, nicht an die Einhaltung von Kündigungsfristen oder eine vereinbarte Schriftform noch an sonstige im Arbeitsrecht geltende Beschränkungen gebundenen 19 , auch durch schlüssiges Verhalten zustandekommenden 20 Aufhebungsvertrag beendet werden 2 1 . Eine einverständliche Aufhebung des HV-Vertrages liegt auch vor, wenn das Vertragsverhältnis umgewandelt wird: in ein Verhältnis auf der Basis eines nunmehr angestellten Reisenden 2 2 , eines Anstellungsvertrages unter Betreuung mit sonstigen Aufgaben in der Organisation des Unternehmens, einer Tätigkeit als (nur noch) nebenberuflicher Handelsvertreter (§ 92b). Von der Umwandlung des Vertragsverhältnisses zu unterscheiden ist die bloße Fortsetzung des bisherigen HV-Vertrages zu geänderten Bedingungen. Hier ist das HV-Verhältnis als solches nicht beendet sondern es ist von einer Fortsetzung des bisherigen Vertrages auszugehen, nur zu geänderten Bedingungen. Paradigma ist der Änderungsvertrag, bei welchem lediglich einzelne Regelungen des HV-Vertrages ersetzt werden. Das ist wichtig für den Ausgleichsanspruch 23 (§ 89b Rn 54). Denn bei Vertragsfortsetzung entsteht kein Ausgleichsanspruch. Auf die Frage, ob im Altvertrag erworbene Ausgleichsanwartschaften in den Neuvertrag überführt werden, kommt es nicht an. Anders liegt es regelmäßig in Fällen, in denen eine Änderungskündigung des Unternehmers ausgesprochen wird, mit der erreicht werden soll, dem HV abweichend von vertraglichen Festsetzungen den zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis zu verkleinern oder den Provisionssatz herabzusetzen, und daraufhin eine Vertragsänderung zu diesen eingeschränkten Konditionen zwecks Vermeidung der Änderungskündigung zustande kommt. Gleiches gilt für Konstellationen, in denen einverständlich eine vollkommene Vertragsauswechslung gewollt ist. Die letztgenannten Fälle unterscheiden sich von dem erstgenannten der Vertragskontinuität dadurch, indem zum Zwecke der Vertragsänderung als notwendiges Zwischenstadium die vollständige Vertragsbeendigung gewollt ist. Die Abgrenzung erfolgt nach §§ 133, 157 BGB. Bei der erstgenannten Situation ist hingegen grundsätzlich die Kontinuität des Vertrages gewünscht. Von einer solchen Kontinuität ist als Regelfall auszugehen.

6

IV. Auflösende und aufschiebende Bedingung Der Eintritt einer auflösenden Bedingung als Endigungsgrund darf vereinbart werden 2 4 , etwa: Erreichen einer Altersschwelle, Übernahme in den Öffentlichen Dienst, Flucht ins Ausland, Anklage wegen einer Steuerstraftat (bei Unternehmern, welche Aufträge von der

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 89 Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 89 Rn 14 f. Siehe BGHZ 24, 214; BGH VersR 1963, 5 5 6 ; OLG Nürnberg BB 1959, 318.

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Fall BAG NJW 1958, 1365 - Vorinstanz: BB 1957, 1275 - ; Winterberg DB 1958, 521, 1163; Neflin DB 1958, 579. BGH N J W 1967, 248. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 309.

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öffentlichen Hand erhalten). Beiden Parteien eher gerecht wird regelmäßig die der Parteidisposition unterliegende Kündigung 2 5 , welche eine „automatische" Vertragsbeendigung verhindert. Sie schließt es aus, dass eine Partei durch bewusstes Herbeiführen der Bedingung die Beendigung erreichen kann, wobei sich der Unternehmer auch nicht auf die §§ 162, 2 4 2 B G B berufen kann, sofern sich die Voraussetzungen des treuwidrigen Bedingungseintritts nicht beweisen lassen. In Betracht kommen können ferner befristete Probeverträge - gleich aus welchen Gründen sie nicht verlängert oder in ein endgültiges Vertragsverhältnis übergeführt werden - und die sogenannte kommissarische Übertragung einer Vertretung durch einen bereits für einen anderen Bezirk oder anderen Kundenkreis tätigen HV, der vorübergehend einen vakanten Bezirk übernimmt. Die kommissarische Betrauung pflegt mit gesondertem Vertrag zu geschehen. Im Gegensatz zur aufschiebenden Bedingung ist der Vertrag dann zwischenzeitlich in Vollzug. Auflösende Bedingungen stehen dem nach Zeitablauf endenden Vertrag gleich. Die Vereinbarung überhebt der Notwendigkeit einer Kündigung; doch wird stets zu prüfen sein, ob nicht in Wahrheit die vertragliche Festlegung eines zur fristlosen Kündigung berechtigenden Umstandes gemeint ist 2 6 . Das wird in der Regel der Fall sein, wenn der T B nicht so eindeutig fixierbar ist, um nicht einen gewissen bei dem Entscheid über das „ O b " der Kündigung bedeutsamen Beurteilungsspielraum offenzulassen, und er deshalb typischerweise unter die wichtigen Gründe für eine fristlose Kündigung gerechnet wird (Gegenbeispiele zu den obigen: ungenehmigte Übernahme einer Teilzeitarbeit im Angestelltenverhältnis; Teilung der Agentur unter Verlegung der Hauptniederlassung außerhalb des zugewiesenen Bezirks, Abwerbung von Personal bei einer Zulieferfirma des Unternehmers). Die eine auflösende Bedingung regelnde Klausel ist unwirksam, falls die auflösende Bedingung nicht zugleich die Anforderungen an einen wichtigen Grund i.S.d. § 89a erfüllt. Denn wichtige Kündigungsgründe dürfen konkretisiert aber nicht abweichend von § 89a neu bestimmt werden. Auch ist zu prüfen, ob zwingende Kündigungsbeschränkungen umgangen werden sollen 2 7 . Bei auflösenden Bedingungen ist auch darauf zu achten, dass die Investition des Mittlers nicht übermäßigen Gefährdungen ausgesetzt werden 2 8 . 8

Werden auflösende Bedingungen unterhalb der Schwelle eines wichtigen Grundes definiert, ist dies nur ausnahmsweise und dann zulässig, wenn dafür - objektiv - ein anerkennenswertes Interesse gegeben ist. Dies wird meist nur bei objektiv anknüpfbaren Umständen und nicht bei subjektiven Befindlichkeiten der Fall sein. So kann ein anerkennenswertes Interesse daran bestehen, etwa das Nichterreichen bestimmter Umsatzschwellen innerhalb einer bestimmten Zeitspanne als auflösende Bedingung zu regeln, sofern die geregelten Zahlen objektiv realistisch sind 2 9 . Weiter wird man voraussetzen müssen, dass der Auflösungsgrund transparent und vorhersehbar bestimmt wurde, damit die Folgen für den Vertragspartner vorhersehbar sind. Die möglicherweise geringere Eingriffsschwelle gegenüber dem wichtigen Grund nach § 89a wird man in diesem Fall bei Transparenz und objektiv bestehenden Interesse sowie bei Anknüpfung an objektive Umstände hinnehmen können, soweit keine Knebelung nach S 138 B G B eintritt. Die Ausgleichsausschlussgründe des § 89b Abs. 3 wird man im Falle des infolge einer auflösenden Bedin-

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Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 311. Schlegelberger/ScfcröJer § 89 Rn ld. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89 Rn 12; vgl. LAG Berlin MDR 1998, 293.

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Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 310. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 310.

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gung eintretenden Vertragsendes analog anwenden müssen. Unter bestimmten Umständen kann ein Kündigungsrecht im Einzelfall auch als auflösende Bedingung zu verstehen sein 3 0 .

V. Befristung Eine Befristung des HV-Vertrages ist anders als im Arbeitsrecht ohne sachliche Begründung jederzeit zulässig 31 , Allerdings muss der Zeitraum der Befristung mindestens die Kündigungsfristen des § 89 erreichen.

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VI. Betriebsveräußerung oder -einstellung Die Veräußerung des Betriebs des Unternehmers führt das Ende des HV-Vertrages nicht herbei 3 2 , so wenig wie die Veräußerung der Agentur durch den HV. Der Unternehmer muss, der HV kann den Vertrag kündigen. Ein automatischer Übergang des Vertragsverhältnisses auf den Betriebsnachfolger findet nicht statt. Insbesondere sind die Voraussetzungen des § 613a BGB nicht gegeben 33 . Jedoch kann ein Eintritt des Unternehmensnachfolgers in das Vertragsverhältnis mit dem HV vereinbart werden. Gleiches gilt für die Betriebseinstellung 34 durch eine Vertragspartei. Diese Umstände können einen Grund für eine fristlose Kündigung bilden 35 .

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VII. Auflösung und Vollbeendigung einer Handelsvertretergesellschaft Die Auflösung einer Vertretergesellschaft (GmbH, oHG, KG) hat ebenfalls nicht die Beendigung des mit ihr geschlossenen HV-Vertrages zur Folge. Sie steht dem Tode einer natürlichen Person nicht gleich, weil die aufgelöste Gesellschaft zunächst noch fortbesteht, wenn auch nur als Liquidationsgesellschaft, und unter Umständen wieder zur Vollgesellschaft erstarken kann. Anders die wohl hM: Sie wendet die §§ 673, 675 BGB nicht nur im Falle des Todes des HV, sondern auch im Fall der Auflösung der HV-Gesellschaft an und vertritt, der HV-Vertrag ende entsprechend ξ ξ 673, 675 BGB bereits bei Auflösung 36 . Diese wohl seit der Jahrhundertwende vertretene Ansicht ist abzulehnen. Denn die Gesellschaft besteht als eine ggf. werbende Liquidationsgesellschaft fort 3 7 und wird als solche regelmäßig von den bisherigen Geschäftsführern liquidiert. Das liegt nicht nur im Interesse der Gesellschaft, sondern ist auch Pflicht gegenüber dem Unternehmer, der Klarheit darüber gewinnen muss, wann er welche Dispositionen aus Anlass der Liquidation seines Vertreter-Partners zu treffen hat. Die §§ 673, 675 BGB sind auf die natürliche Person bezogene Sonderregeln, die nur mit Vorsicht analog auf eine juristi-

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BayObLG N J W - R R 1990, 87; Staudinger/ Bork vor §§ 158 bis 163 Rn 10. Ebenroth/Löwiscb § 89 Rn 2 . Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 3; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 27. BGH N J W 1963, 101. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 3; Hopt § 89 Rn 4; MiinchKommHGB/f. HoyningenHuene § 89 Rn 2 6 .

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Ebenrotb/Löwisch § 89 Rn 3; MiinchKommH G B / k Hoyningen-Huene § 89 Rn 27.

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Schüler J R 1957, 4 4 (47); Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 3; Schlegelberger/Scfcröder § 89 Rn 41; wohl auch Ahle DB 1963, 2 2 7 (228/229). Emde Die Handelsvertreter GmbH, 1994, S. 198; Emde GmbHR 1999, 1 0 0 5 (1016).

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sehe Person anzuwenden sind 3 8 . Sie sollen, da der im Erbfall gemäß §§ 1922, 1967 BGB eintretende Übergang des HV-Vertrages regelmäßig sowohl dem Willen des Unternehmers wie des Erben widersprechen dürfte, den Übergang des HV-Vertrages auf den Erben verhindern 39 . Die Auflösung einer Gesellschaft ist nicht mit dem Tod einer natürlichen Person vergleichbar 40 . Wegen der zwischen Gesellschaft und Liquidationsgesellschaft bestehenden Identität von Personal- und Sachmitteln sind bei Auflösung der Gesellschaft weder jene noch der Unternehmer in einer dem Erbfall vergleichbaren Weise schutzwürdig. Die Liquidatoren haben daher den HV-Vertrag im Wege der ordentlichen Kündigung zu beenden 41 . Würden die Liquidatoren die Kündigung verzögern, gäben sie im Einzelfall dem Unternehmer einen Grund, wegen (insoweit) schuldhafter Verletzung der dem HV obliegenden Pflichten aus wichtigem Grunde seinerseits zu kündigen, sofern die Gesellschaft ihren Vertragspflichten nicht mehr nachkommen kann. Unterlassen die Liquidatoren die Kündigung, so endet der Vertretervertrag mit der Vollbeendigung der Gesellschaft 4 2 . Zudem kann die Auflösung dem Unternehmer einen Grund zur fristlosen Kündigung geben, falls es ihm unzumutbar ist, mit einer Liquidationsgesellschaft zusammenzuarbeiten 43 . War der HV eine Personenhandelsgesellschaft (oHG oder KG), so kommt es darauf an, ob und gegebenenfalls wem von den Gesellschaftern der HV-Vertrag die Wahrnehmung der eigentlichen HV-Tätigkeit übertragen hatte. Eine Auslegung kann ergeben, dass der Vertrag mit einem Gesellschafter fortbestehen soll 4 4 . Immerhin werden Unternehmer und Liquidator, bevor sie den HV-Vertrag fristlos kündigen, zweckmäßigerweise abwarten dürfen, ob die aufgelöste Gesellschaft nicht dennoch fortgeführt ( § § 134, 144) oder als zweigliedrige von einem der beiden Gesellschafter übernommen wird. Ist dann der mit der HV-Tätigkeit beauftragt gewesene Gesellschafter in der Gesellschaft verblieben bzw. führt er die bisher handelsgesellschaftliche Agenturfirma allein fort, so kann der HV-Vertrag weiterlaufen (woran der Unternehmer durchaus ein Interesse haben mag 4 5 ). Ist er es nicht, so wird die Gesellschaft dem Unternehmer einen anderen, geeigneten Gesellschafter für die vakant gewordene Funktion vorzuschlagen haben. Rechtsform- 4 6 oder Gesellschafterwechsel beenden das Vertragsverhältnis nicht, sofern dies nicht als auflösende Bedingung (Rn 7) vereinbart worden ist 4 7 . Eine außerordentliche Kündigung wegen eines Gesellschafterwechsels ist nach Abmahnung allerdings möglich, falls die Gesellschaft durch diesen Wechsel gem. §§ 613, 664 BGB wesentlich in ihrem Erscheinungsbild geändert wird. Der Unternehmer ist nach diesen Normen gegen wesentliche Änderungen im Erscheinungsbild des HV-Unternehmens geschützt 48 (Vor § 84 Rn 73), sofern er hierdurch einen Nachteil erleidet. Das trifft insbesondere dann zu, wenn der ausscheidende Gesellschafter Schlüsselperson w a r 4 9 .

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Emde Die Handelsvertreter GmbH, 1994, S. 198. Mugdan II, Seite 307. BGHZ 84, 379 (380); Emde S. 198. Emde S. 199; Schuler JR 1957, 4 4 (45); Sieg AG 1964, 2 9 3 (298), Bruck/Möller Vor §§ 4 3 - 4 8 Anm. 345. Emde S. 199; aA Sieg AG 1964, 293. Vgl. Emde GmbHR 1999, 1005 (1016).

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 3. OLG Hamburg DB 1962, 1636. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 3; MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene § 89 Rn 28. Emde S. 2 0 7 ; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 3; MünchKommHGB/V. Hoyningen-Huene § 89 Rn 20. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 219. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 219.

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Vili. Insolvenz des Handelsvertreters oder des Unternehmers 1. Insolvenz des Unternehmers. Die Eröffnung des InsV über das Vermögen des Unternehmers führt gem. § 116 S. 1 i.V.m. § 115 Abs. 1 InsO 5 0 zur Beendigung des Vertragsverhältnisses. Es bedarf keiner Kündigung. Deshalb erlöschen im Zeitpunkt der Eröffnung des InsV über das Vermögen des Schuldners sämtliche Geschäftsbesorgungsverträge, auch ein HV-Vertrag 51 . Gleiches gilt, wenn die Eröffnung des InsV gemäß § 26 InsO mangels Masse abgewiesen wird. Wente52 befürwortet für HV-Verträge eine einschränkende Auslegung: Dem Insolvenzverwalter stehe entgegen dem Wortlaut des § 108 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 InsO das Wahlrecht des § 103 InsO über Fortführung oder Nichtfortführung zu. § 108 InsO sei einschränkend auszulegen, da er anderenfalls dem Ziel des Insolvenzverfahrens, die Masse zur gesetzmäßigen und gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger zu erhalten, widerspräche 53 . Das Gesetz sieht eine Ausnahme vom Grundsatz des automatischen Erlöschens vor. Dem HV eventuell erteilte Vollmachten, etwa eine Abschlussvollmacht, erlöschen gemäß § 117 Abs. 1 InsO, wobei das Gesetz nur eine Ausnahme vorsieht (vgl. § 117 Abs. 2 InsO).

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a) Fortsetzung des UV-Vertrages nach Eröffnung des InsV. Eine Fortsetzung des HVVertrages nach Eröffnung des InsV über das Vermögen des Unternehmers ist trotz der automatisch eintretenden Beendigung möglich. Die Fortsetzung setzt eine Vereinbarung zwischen Insolvenzverwalter und HV voraus. Es entsteht ein neues Vertragsverhältnis. Die Bedingungen des Neuvertrages können mit denen des ursprünglichen Vertrags weitgehend identisch sein. Den Parteien steht es frei, die Fortsetzung des Altvertrages zu vereinbaren 5 4 . Setzt der Insolvenzverwalter nach der Eröffnung des InsV den HV-Vertrag fort, ohne irgendwelche Vereinbarungen getroffen zu haben, liegt hierin der konkludente Abschluss eines neuen HV-Vertrags, d.h. keine Fortsetzung des Altvertrages 55 . Das Entstehen eines neuen Vertrags mit dem Insolvenzverwalter ist von Bedeutung für die insolvenzrechtliche Qualifikation der aus ihm resultierenden Ansprüche. Sämtliche Ansprüche des HV, die aufgrund dessen weiterer Tätigkeit nach Eröffnung des InsV infolge der neuen Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter entstehen, sind vorab zu befriedigende Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO 5 6 .

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Der HV-Vertrag gilt in Anwendung der § 116 Satz 1 i.V.m. § 115 Abs. 2 Satz 2 InsO als fortbestehend, wenn mit dem Aufschub der übertragenen Geschäfte Gefahr verbunden ist. Die Untätigkeit des HV müsste objektiv eine Gefahr mit sich bringen, d.h. der Insolvenzmasse objektiv Nachteile drohen. Eine solche Gefahr ist gegeben, falls der Insolvenzverwalter das Geschäft nicht rechtzeitig selbst besorgen kann 5 7 . Als Beispiel seien nicht wiederholbare Beweissicherungen durch den HV oder schnelles, nicht ersetzbares Handeln bei Vermittlung oder Abschluss genannt 5 8 . Der HV hat die Pflicht, solche Geschäfte solange fortzusetzen, bis der Insolvenzverwalter anderweitig Fürsorge treffen

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Ebenroth/Löwisch § 8 9 Rn 4; OLG Saarbrücken, Urt. v. 0 4 . 1 2 . 1 9 9 6 - 1 U 3 4 3 / 9 6 59, BB 1997, 1603 (1604); Canaris Handelsrecht, § 17 Rn 97. Bis zum Inkrafttreten der InsO am 1.1.1999 ergab sich die Beendigung des HV-Vertrages aus § 2 3 KO; vgl. auch Heymann/Weitemeyer/Sonnenschein § 89 Rn 10. MünchKomm-InsO/Ott S 116 Rn 12.

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ZIP 2 0 0 5 , 335. Wente ZIP 2 0 0 5 , 335 (338). BGH, Urt. v. 11.02.1988 - IX Z R 36/87, BGHZ 103, 2 5 0 ; Küstner/Thume I, Rn 1352. WesipW Vertriebsrecht I, Rn 884. Küstner/Thume I, Rn 1352; Schlegelberger/ Schröder S 89 Rn 41c. Kroth in: Braun, InsO, § 115 Rn 7. Westphal aaO Rn 882.

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kann (§ 115 Abs. 2 Satz 1 InsO). Dabei ist unerheblich, ob der H V in Kenntnis der Verfahrenseröffnung handelt oder nicht. Es ist allein die objektive Notlage maßgeblich 5 9 . Die aus der Zeit dieser sog. Notgeschäftsführung resultierenden Ersatz- und Vergütungsansprüche des H V ordnet die InsO als vorab zu befriedigende Masseforderungen ein (S 116 Satz 2 i.V.m. § 115 Abs. 2 Satz 3 ) 6 0 . Sonst hätte der H V keinerlei Anreiz, tätig zu werden, sofern ihm aus der Tätigkeit bloß einfache Insolvenzforderungen entstünden, deren Realisierung im InsV nicht erwartet werden kann. Zudem spricht für die Einordnung als Masseverbindlichkeit, dass der HV im Rahmen der Notgeschäftsführung im eigentlichen Verantwortungsbereich des Insolvenzverwalters tätig wird, weil er lediglich solche Geschäfte vorzunehmen hat, die der Verwalter selbst vornehmen müsste, wenn er dazu rechtzeitig in der Lage wäre. Dann aber wäre § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO einschlägig, wonach solche Forderungen Masseverbindlichkeiten darstellen, die aus einer Tätigkeit des Verwalters resultieren 61 . 15

Der HV-Vertrag gilt gemäß § 116 S. 1 i.V.m. § 115 Abs. 3 S. 1 InsO zu Gunsten des HV als fortbestehend, solange dieser die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ohne sein Verschulden (§ 2 7 6 BGB) nicht kennt. Im Unterschied zur gesetzlichen Fiktion wegen eines möglichen Gefahreintritts gilt eine erteilte Vollmacht nicht als fortbestehend. Dies folgt aus einem Umkehrschluss zu § 117 Abs. 2 InsO, wonach die Vollmacht nur im Falle der Fiktion nach § 115 Abs. 2 InsO, nicht aber im Falle des § 115 Abs. 3 InsO als fortbestehend gilt. Der H V handelt ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Vertreter ohne Vertretungsmacht im Sinne der §§ 177 f BGB. Die von ihm getätigten Geschäfte sind gemäß § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam. Die Fiktion gilt nur zu Gunsten des HV, so dass Dritte allein dann Ansprüche geltend machen können, wenn der Insolvenzverwalter gem. § 177 BGB die erforderliche Genehmigung zum Geschäft erteilt. Ob der Insolvenzverwalter die Genehmigung erteilt steht ihm frei 6 2 . Dagegen ist der Schuldner gemäß § 81 Abs. 1 InsO daran gehindert, eine Genehmigung zu erteilen, obwohl er letztlich der Vertretene ist. Das aus der fehlenden Vertretungsmacht resultierende Haftungsrisiko des H V gemäß § 179 BGB wird durch § 117 Abs. 3 InsO aufgefangen. Der H V haftet nicht, solange er die Eröffnung des Verfahrens ohne sein Verschulden nicht kennt. Sämtliche aus der Fiktion resultierende Ersatz- und Vergütungsansprüche des H V sind einfache Insolvenzforderungen (vgl. § 116 Satz 2 i.V.m. § 115 Abs. 3 Satz 2 InsO) 6 3 .

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Vermittelt der H V in Kenntnis der Eröffnung des InsV und ohne Absprache mit dem Insolvenzverwalter neue Geschäfte, so können sich Provisions- und andere Ansprüche nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag ergeben, sofern keine konkludente Fortsetzung des Vertrags oder lediglich ein Maklervertrag anzunehmen ist. Ob die Grundsätze des faktischen Vertrages die Vergütung des H V sichert, erscheint eher zweifelhaft. Eine Vergütung nach GoA setzt voraus, dass das vermittelte Geschäft im Interesse der Insolvenzmasse steht. In diesem Fall sind die resultierenden Ansprüche vorab zu befriedigende Masseforderungen 6 4 . Der H V ist so zu stellen, als wenn der Insolvenzverwalter ihn mit der Vermittlung des Geschäfts beauftragt hätte. Ansprüche, die auf solchen Handlungen des Insolvenzverwalters beruhen, sind Masseforderungen i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Liegen die Voraussetzungen einer berechtigten GoA nicht vor, ist die Herausgabepflicht des Gemeinschuldners gemäß § 684 Satz 1 BGB Masseverbindlichkeit

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Kroth in: Braun, InsO, § 115 Rn 7. Vgl. auch Hoffstadt DB 1983, 645 (646); Holling DB 1957, 3 4 9 zu Ziffer 3. MünchKommlnsO/Ott § 116 Rn 16.

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Kroth in: Braun, InsO, § 117 Rn 6. Vgl. auch Hoffstadt m 1983, 645 (646); Holling DB 1957, 3 4 9 zu Ziffer 4. Hoffstadt DB 1983, 6 4 5 (646).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§89

nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Durch die unberechtigte Geschäftsführung des HV wurde die Masse nämlich rechtsgrundlos bereichert 65 . b) Schicksal des Handelsvertretervertrages im Insolvenzantragsverfahren

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aa) Fortbestehen im Insolvenzantragsverfahren. Der HV-Vertrag besteht während des Eröffnungsverfahrens, d.h. in dem Zeitraum ab Einreichung des Insolvenzantrages bis zur gerichtlichen Entscheidung über die Verfahrenseröffnung, fort. Die Erlöschensfolge der §§ 116 Satz 1, 115 Abs. 1 InsO tritt erst mit der Eröffnung des InsV ein. Im Eröffnungsverfahren wird regelmäßig ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, der u.a. die Aufgabe hat, das Unternehmen des Schuldners fortzuführen (§ 21 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 22 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Ansprüche des HV, die aus Geschäften hervorgehen, welche mit Billigung des vorläufigen Insolvenzverwalters ausgeführt werden, sind nach § 55 Abs. 2 InsO vorrangig zu befriedigende Masseanspsrüche. bb) Kündigung durch den HV. Stellt der Unternehmer beim Insolvenzgericht einen Antrag auf Eröffnung des InsV, so ist dies für den HV in der Regel ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung des Vertrages gemäß § 89a 6 6 . Zu Recht wird eine Kündigung bereits dann als gerechtfertigt angesehen, wenn einer der Insolvenzgründe des § 16 InsO vorliegt, aber noch kein Insolvenzverfahren eingeleitet wurde 67 . Demzufolge können sowohl die bevorstehende als auch die eingetretene Zahlungsunfähigkeit sowie, bei Vorliegen aller Voraussetzungen, auch die Überschuldung einen außerordentlichen Kündigungsgrund darstellen. Die Parteien dürfen die Zahlungsunfähigkeit der anderen Partei auch als außerordentlichen Kündigungsgrund vereinbaren68. Für die Wirksamkeit einer Kündigung wegen des vertraglich vereinbarten Kündigungsgrundes der „bevorstehenden Zahlungsunfähigkeit" verlangt das OLG Saarbrücken allerdings, dass nach Abgabe der Kündigungserklärung die Zahlungsunfähigkeit auch tatsächlich eintritt 69 . Ohne den späteren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit könnte die Kündigung allein auf die subjektive Einschätzung und Prognose des Kündigenden gestützt werden. Damit würden die anderen insolvenzbezogenen Kündigungsgründe, z.B. Überschuldung oder Stellung des Insolvenzantrages, die an objektiv messbare Kriterien geknüpft sind, unterlaufen werden 70 .

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Laut einer Entscheidung des OLG Dresden ist eine auf die Einreichung des Insolvenzantrages gestützte Kündigung ausnahmsweise dann nicht gerechtfertigt, wenn der Gemeinschuldner den HV rechtzeitig umfassend und nachprüfbar darüber aufklärt, dass der Insolvenzantrag frühzeitig gestellt wurde, die Zahlungsschwierigkeiten wahrscheinlich nur vorübergehend sind, bereits ein Sanierungskonzept erarbeitet und der Gemeinschuldner in der Lage ist, alle weiter angebahnten Verträge zu erfüllen71. Diese Aus-

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Staudinger/Wittmann (1995) § 683 Rn 8, zu § 59 Nr. 4 KO. Hopt § 89a Rn 24; hinsichtlich eines Antrages auf Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens nach der Gesamtvollstreckungsordnung: OLG Dresden, Beschl. v. 11.10.1995 - 7 U 1138/95, ZIP 1996, 73; v. Manteuffel/Evers EWiR § 89a 1/96, 1133; hinsichtlich der Eröffnung eines Vergleichsverfahrens nach der Vergleichsordnung: MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene

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Hopt § 89a Rn 2 4 . OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1713. OLG Saarbrücken, Urt. v. 11.02.1998 - 1 U 3 6 4 / 9 7 - 8 3 , NJW-RR 1998, 1191. OLG Saarbrücken, Urt. v. 11.02.1998 - 1 U 3 6 4 / 9 7 - 8 3 , NJW-RR 1998, 1191 (1192). OLG Dresden, Beschl. v. 11.10.1995 - 7 U 1138/95, ZIP 1996, 73; v. Manteuffel/Evers EWiR § 89a 1/96, 1133.

§ 89a Rn 58.

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nähme berücksichtigt, dass bei der Prüfung des Vorliegens eines wichtigen Grundes nicht nur die Interessen des HV, sondern auch des Unternehmers in die Abwägung mit einzubeziehen sind. Die Kündigung könnte dazu beitragen, dass der Unternehmer Vertriebskanäle verliert, die für eine Sanierung von Bedeutung sein können. Im Gegenzug muss der insolvente Unternehmer den HV umfassend über Geschäftslage und Sanierungschancen aufklären, damit die Gefahr einer Kündigung abgewendet wird 7 2 . Man wird der Entscheidung nur zustimmen können, falls die Fähigkeit des Unternehmens zur Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen zweifelsfrei ist. 2. Insolvenz des HV 20

a) Fortbestand des Handelsvertretervertrages in der Insolvenz des Vertreters? Nach den Vorschriften der InsO hat die Eröffnung des InsV keine Auswirkung auf den HVVertrag: Gem. § 108 Abs. 1 S. 1 InsO besteht der HV-Vertrag im Falle der Eröffnung des InsV über das Vermögen des H V mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort 7 3 . Die Rechtsfolge der Insolvenz des H V unterscheidet sich damit von der bei Insolvenz des Unternehmers. Dort kommt es gem. § 116 S. 1 i.V.m. § 115 Abs. 1 InsO zur automatischen Beendigung des HV-Vertrages (Rn 12). Eine Vereinbarung, wonach im Fall der Insolvenz der Vertrag beendet wird (mittels Kündigung oder auflösender Bedingung), ist dagegen zulässig. Auch nach Zivilrecht ergibt sich kein abweichendes Ergebnis: Zwar endet der HV-Vertrag gemäß § 673, 675 BGB mit dem Tod des H V 7 4 . Die Eröffnung des InsV steht dem Tod des HV nicht gleich, weil der HV nach wie vor vermittelnd tätig werden kann und die Eröffnung des InsV ihn hieran nicht hindert. Zudem sind die Vorschriften der InsO lex specialis. Sie sehen jedoch keine Beendigung des Vertrages vor (s.o.).

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b) Kündigung des HV-Vertrages. Nach ganz allg. Auffassung berechtigt die Eröffnung des InsV über das Vermögen des HV den Unternehmer nach § 89a Abs. 1 zur außerordentlichen Kündigung des HV-Vertrages aus wichtigem Grund 7 5 . Dem Unternehmer ist es unzumutbar, den Vertrag mit einem insolventen HV fortzusetzen. Eine Abmahnung vor Kündigung gemäß § 314 Abs. 2 BGB ist rglm. nicht erforderlich, sofern eine Abhilfe durch den HV unmöglich ist. Auch vertraglich kann die Insolvenz als Auflösungs- oder Kündigungsgrund vereinbart werden. Die Klausel eines Kfz-Händlervertrags, die eine Kündigung aus wichtigem Grund bei Insolvenzantragstellung des Mittlers vorsieht, stellt keine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 3 0 7 BGB dar. Die vom

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OLG Dresden, aaO S. 75. Küstner/Thume Rn 1382; Emde/Keim ZVI 2 0 0 4 , 2 8 2 ; Stumpf/Ströbl MDR 2 0 0 4 , 1209 (1211) für den Vertragshändlervertrag; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 4; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 89 Rn 2 4 ; Genzow in: Ensthaler, § 92b Rn 8 (für den Einfirmenvertreter). BGHZ 24, 214 (215); 2 4 , 2 2 3 ; Schlegelberger/Schröder HGB, § 89 Rn 41b. BGH, Urt. v. 03.05.1995 - VIII Z R 95/94, BGHZ 129, 2 9 0 (296); OLG Hamm, Beschl. v. 0 9 . 0 6 . 2 0 0 4 - 35 W 5/04, NJW-RR 2 0 0 4 ,

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1554; Küstner/Thume I, Rn 1924; Martinek/ Semler § 14 Rn 19; Hopt § 89a Rn 2 0 ; Westphal Vertriebsrecht I 1998, Rn 885; Canaris Handelsrecht 23 § 17 Rn 89; K. Schmidt Handelsrecht, § 2 7 V l.b); Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 4; Ruß HK-HGB, 6. Aufl. 1996, § 89a Rn 5; Hey mann/Sonnenschein § 89 Rn 10; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 89 Rn 24, 2 5 ; Schlegelberger/Scferoder § 89 Rn 41d; Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 2 2 3 / 2 2 4 ; Stumpf/Ströbl MDR 2 0 0 4 , 1209 (1211) für den Vertragshändlervertrag.

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§89

Unternehmer erklärte Kündigung ist auch einen Monat vor Ablauf der zweijährigen ordentlichen Kündigungsfrist zulässig76. In Folge der Kündigung ergibt sich die Frage, ob dem kündigenden Unternehmer ein Schadenersatzanspruch gegen den gekündigten HV gem. § 89a Abs. 2 wegen der „Veranlassung" des Kündigungsgrundes zusteht. Es handelt sich bei diesem Schadenersatzanspruch um einen vertraglichen Anspruch. Dem Unternehmer kann ein solcher Anspruch nur zustehen, falls das die Kündigung auslösende Verhalten des HV eine schuldhafte Verletzung von Pflichten aus dem HV-Vertrag konstituiert77. Oft wird der HV die eigene Insolvenz zu vertreten und damit die Kündigung veranlasst haben. Ob und unter welchen Bedingungen die Verursachung der Insolvenz eine Verletzung von Pflichten aus dem HV-Vertrag darstellt, ist hiermit noch nicht beantwortet. Nach dem OLG Düsseldorf ist die bloß schuldhaft verursachte Insolvenz für sich betrachtet noch kein ausreichender Grund, einen Schadenersatzanspruch zu befürworten 78 . Es muss vielmehr ein spezielles Auflösungsverschulden vorliegen, welches über die bloße Herbeiführung der Insolvenz und die Veranlassung der Vertragsauflösung hinausgeht. Die unternehmerischen Entscheidungen, welche die Eröffnung des InsV verursachen, müssen ein „handelsvertretervertragswidriges" Verhalten konstituieren, um den Schutzzweck der Norm zu berühren. Da der HV in der Führung seines Unternehmens grundsätzlich frei ist, können unternehmerische Entscheidungen, welche die Insolvenz herbeiführen, nur dann gegen Pflichten aus dem HV-Vertrag verstoßen und einen Schadenersatzanspruch begründen, wenn sie nicht mehr von der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des HV umfasst sind. Ein vertretervertragswidriges Verhalten ist mit dem OLG Düsseldorf anzunehmen, sofern die zur Insolvenz führenden unternehmerischen Entscheidungen des HV willkürlich, in keiner Weise mehr sachlich zu vertreten oder in der Absicht, den Unternehmer zu schädigen, getroffen werden. Der HV trägt die Beweislast dafür, dass er nicht vertretervertragswidrig gehandelt hat. Dem Unternehmer wird es im Falle eines Prozesses wiederum obliegen, zunächst tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen eines handelsvertretervertragswidrigen Verhaltens zu behaupten, damit der HV seiner Darlegungs- und Beweislast überhaupt gerecht werden kann. Das nur bereichsspezifisch geltende Verbot von Lösungsklauseln in § 103 ff InsO steht der Wirksamkeit einer vertraglich eingeräumten außerordentlichen Kündigung des Unternehmers wegen Insolvenzeröffnung nicht entgegen79. Grundsätzlich gibt die Eröffnung des eigenen InsV dem HV keinen Grund zur fristlosen Kündigung des HV-Vertrages80, ebenso wenig die Einstellung des Betriebs zur Vermeidung eines InsV 81 . Ausnahmsweise können jedoch auch Umstände aus der Sphäre des HV dessen außerordentliche Kündigung nach § 89a rechtfertigen. So ist unter besonderen Umständen die Geschäftseinstellung oder die längere Verhinderung des HV selbst aus Gründen höherer Gewalt - als wichtiger Kündigungsgrund anerkannt, auch wenn diese Umstände beim HV eintreten82. Die eigene Insolvenz kann dem HV daher einen Kündigungsgrund geben, wenn er in ihrer Folge zur Vertragserfüllung außerstande

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OLG München, Urt. v. 2 4 . 1 1 . 2 0 0 4 - 7 U 1518/04, BB 2 0 0 5 , 4 0 6 ; mglw. aber § 2 4 2 BGB-Einwand. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löu'isc^ § 89a Rn 53; Küstner/Thume I, Rn 1820. So aber Hoffstadt DB 1983, 645 (646 f), der einen Schadensersatzanspruch gemäß § 628 Abs. 2 BGB für möglich hält, „wenn der

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Konkurs auf einem Verschulden des Gemeinschuldners beruht". OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 4 . 2 0 0 6 - 7 U 5350/05, DB 2 0 0 6 , 1371. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 224. BGH, Urt. v. 07.10.2004 - 1 Z R 18/02, ZIP 2005, 534. Hopt § 89a Rn 25.

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ist 8 3 . Diese Eigenkündigung des H V ist jedoch in der Regel ausgleichsschädlich. Eine ordentliche Kündigung (§ 89) durch den Insolvenzverwalter über das Vermögen des H V wird für nicht zulässig erachtet 8 4 . Begründet wird dies mit der höchstpersönlichen Natur der Pflichten und Ansprüche aus einem HV-Vertrag. Der Insolvenzverwalter soll nicht über die persönliche Arbeitskraft des Gemeinschuldners verfügen und kann wegen des persönlichen Elements der HV-Tätigkeit dessen Tätigkeit auch nicht einfach übernehmen 8 5 . Verpflichteter und damit Kündigungsberechtigter bleibt auch in der Insolvenz der H V 8 6 . Dem Insolvenzverwalter steht kein Wahlrecht nach § 103 InsO zu, weil er nicht in der Lage ist, den HV-Vertrag anstelle des Insolvenzschuldners zu erfüllen 8 7 . 23

c) Verbraucherinsolvenzverfahren und Restschuldbefreiung. Der HV übt eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit aus. Das zum 1.1.1999 eingeführte Verbraucherinsolvenzverfahren, welches in den §§ 304 f InsO geregelt ist und ein vereinfachtes Verfahren bildet, findet daher auf ihn grds. keine Anwendung (vgl. § 304 Abs. 1 S. 1 InsO). Vielmehr bleibt es im Grundsatz bei der Anwendbarkeit des so genannten Regelinsolvenzverfahrens. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass auch das Verbraucherinsolvenzverfahren auf ihn Anwendung findet. Sind die Vermögensverhältnisse des HV überschaubar und bestehen gegen ihn keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen, und ist er darüber hinaus eine natürliche Person, so ist ein Verbraucherinsolvenzverfahren durchzuführen (§ 304 Abs. 1 Satz 2 InsO). Ungeachtet der Frage, ob nun ein Regelinsolvenz- oder ein Verbraucherinsolvenzverfahren stattfindet, kann der HV, so er denn eine natürliche Person ist, die Restschuldbefreiung nach den §§ 2 8 6 f InsO beantragen.

IX. Vertragsende in mehrstufigen Vertreterverhältnissen 24

Beschäftigt der H V eigene - echte - Untervertreter i.S.d. § 84 Abs. 3, so ist die Beendigung seines eigenen HV-Vertrages (Hauptvertrages) mangels entgegenstehender Bestimmung nicht zugleich Endigungsgrund für die Untervertreterverträge. Sie müssen von ihm gekündigt werden. Ob der Verlust der eigenen Vertretung dem Hauptvertreter ein außerordentliches Kündigungsrecht (dann wohl mit Auslauffrist entsprechend der Kündigungsfrist gegenüber dem Hauptvertreter) gibt, kann diskutiert werden. Dagegen spricht, dass er selbst die Kündigungsfristen in Konkordanz bringen muss, soweit dies möglich war.

X . Teilkündigung 25

Eine Teilkündigung des Vertrages, um einzelne Bestimmungen desselben zu ändern, etwa die Untersagung des Besuchs bestimmter Kunden 8 8 , eine Teilbezirks-Kündigung 8 9 , die Abgrenzung des Kundenstammes bzw. des Bezirks 9 0 oder die Wegnahme eines Fabri-

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Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 2 2 4 / 225. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89 Rn 25; Küstner/Thume I, Rn 1382. Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 2 2 4 . Küstner/Thume Rn 1382. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89 Rn 25; Küstner/Thume I, Rn 1382;

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offen Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 2 2 4 . OLG Stuttgart BB 1965, 926. OLG Karlsruhe DB 1978, 2 9 8 ; aA OLG Bamberg N J W 1958, 1830 m. abl. Anm. Thiede NJW 1 9 5 9 , 1 4 4 4 . Eberstein, S. 113.

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kats gegenüber dem Kfz-Vertragshändler, ist nach heute gefestigter Anschauung in Lehre und Rechtsprechung unzulässig 91 . Die entgegenstehende Auffassung des OLG Bamberg 9 2 - Teilkündigung zum Zwecke der Verkleinerung des Vertreterbezirks - hat sich nicht durchgesetzt. Richtigerweise darf ein Vertragspartner nicht mittels Teilkündigung einseitig das Vertragsverhältnis ändern und dem anderen Teil einen Vertrag aufzwingen, der so nicht geschlossen wurde. Will der Unternehmer eine durch Teilkündigung erstrebte Veränderung erreichen, muss er eine Änderungskündigung des ganzen Vertrages (Folge: Ausgleichspflicht nach § 89b) aussprechen. Die Teilkündigung ist auch auf Grund eines Vorbehalts im Vertrag regelmäßig nicht wirksam; der Vorbehalt ist selbst unwirksam (SS 307, 2 4 2 , 138 B G B ) 9 3 . Zu AGB siehe Vor § 84 Rn 33. Eine Ausnahme mag gelten, falls das Teilkündigungsrecht individualvertraglich vereinbart wurde und sich auf abgrenzbare Teile des Vertrages bezieht. Grundsätzlich muss dazu das Vertragsverhältnis aus mehreren teilbaren, also eigenständigen Teilverträgen, zusammengesetzt sein, die nach dem Gesamtbild des Vertrages eigenständig und unabhängig voneinander bestehen und gelöst werden können, ohne dass durch die sich auf den Teilvertrag bezogene Teilkündigung das einheitliche Vertragsverhältnis inhaltlich wesentlich verändert wird 9 4 . Das Beispiel einer solchen zulässigen Teilkündigung soll die Kündigung eines Bezirksleitervertrags bei Fortbestehen des Versicherungsvertretervertrags bilden 95 . Abgelehnt wurde dieser selbständige Charakter für die Verpflichtung zum Kunden-, Reparatur- und Wartungsdienst als Teil eines HV-Vertrages 96 . Immer müssen wichtige Gründe für die Teilkündigungsklausel existieren 9 7 . Sind sie besonders erheblich, wird man die Ansprüche an die Selbständigkeit der einzelnen Vertragsteile geringfügig herabsetzen können. Weiter ist erforderlich, dass dem Gekündigten für die Teilkündigung eine angemessene, von S 89b unabhängige Kompensation gewährt wird 9 8 . Die Teilkündigung darf auch keine nachteiligen Auswirkungen auf den Ausgleichsanspruch des Gekündigten nach S 89b und dessen Geltendmachung haben 9 9 . Der Vertragspartner kann das in der vertragswidrigen Teilkündigungserklärung liegende Vertragsänderungsangebot annehmen oder zurückweisen und sie zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen 1 0 °. Die Umdeutung einer Teilkündigung in eine Änderungskündigung scheidet regelmäßig aus, da der Unternehmer bei der Teilkündigung nur einen Teilvertrag beenden will, bei der Änderungskündigung jedoch den Gesamtvertrag 1 0 1 . Es darf nicht unterstellt werden, der Unternehmer

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BGH BB 2 0 0 0 , 5 9 m. Anm. Emde, BGH DB 1 9 7 7 , 1 8 4 4 ; OLG Stuttgart BB 1965, 9 2 6 ; OLG Köln NJW-RR 2 0 0 2 , 6 0 2 (603); Emde BB 2 0 0 0 , 63 (65); Genzow Rn 114; Graf V. Westphalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Vertragshändlerverträge, 1994, Rn 19; Schlegelberger/ScfcröJer § 89 Rn 9c. NJW 1958, 1830. AA 4. Aufl., § 89b Rn 23; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 16; Schlegelberger/Scfcroáer § 87 Rn 31a; s.a. BGH, Urt. v. 28.01.1971 VII Z R 95/69, W M 1971, 561. Ebenroth/Löwiscb § 89 Rn 16. BGH, Urt. v. 18.02.1977 - 1 Z R 175/75, LM § 89a Nr. 12 = BB 1977, 9 6 4 ; v. Gamm N J W 1979, 2 4 9 3 ; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 16; MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene

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BGH, Urt. v. 2 2 . 0 2 . 1 9 6 0 - II Z R 118/58, unveröffentlicht. OLG Karlsruhe DB 1978, 2 9 8 ; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 16; Hey mam/Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 23; Schlegelberger/Schröder % 89 Rn 9c. BGH BB 2 0 0 0 , 60 (62) m. Anm. Emde BB 1988, 2 2 0 ; BGHZ 124, 351 (354); 89, 2 0 6 (211). BGH ZIP 2 0 0 0 , 1 3 8 m. Anm. Emde BB 2 0 0 0 , 63. BGH, Urt. v. 0 6 . 1 0 . 1 9 9 9 - VIII Z R 125/98, ZIP 2 0 0 0 , 138 (140) m. Anm. Emde BB 2 0 0 0 , 63; Schlegelberger/Scferöder § 89 Rn 9c. OLG Köln VersR 1989, 1142; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 17.

§ 89 Rn 51; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 9c.

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wolle, um das Ziel der Teilkündigung zu erreichen, in jedem Fall als Zwischenstadium die Beendigung des Gesamtvertrages in Kauf nehmen. Auch eine der Teilkündigung vergleichbare einseitige Bestimmungsbefugnis im Vertrage unter den Kautelen des § 315 BGB mit der Möglichkeit der gerichtlichen Nachprüfung ist entgegen der 4. Aufl.102 unzulässig. Verpflichtet sich ein Unternehmer, eine auch in seinem Interesse erfolgte spezielle Ausgestaltung des Vertragshändlervertrages (Aufspaltung in zwei separate, aber in ihrem Bestand voneinander abhängige Verträge über Vertrieb und Werkstattleistungen) nur unter Wahrung der Interessen beider Vertragspartner zu ändern, stellt die in Hinblick auf die geänderte Geschäftspolitik des Herstellers erfolgte Kündigung nur des Werkstattvertrages eine unzulässige Teilkündigung dar 103 . Eine dem HV erteilte Abschlussvollmacht darf allerdings gem. § 168 BGB jederzeit widerrufen werden 104 .

XI. Tod des Handelsvertreters 26

Der Tod des HV beendet im Zweifel gem. §§ 613, 675, 673 S. 1 BGB den HV-Vertrag 105 , nicht aber der Tod des Unternehmers entsprechend § 672 Satz 1 BGB 1 0 6 .

ΧΠ. Übertragung der Vertretung auf einen Nachfolger 27

Da die Dienste des HV gem. §§ 613, 664 BGB in Person (wenngleich nicht höchstpersönlich) zu leisten sind (Vor § 84 Rn 73), ist das Vertragsverhältnis grundsätzlich an seine Person gebunden. Das hat eine zweifache Bedeutung. Der HV kann seine „Vertretung", einzeln oder durch Veräußerung seiner Agenturfirma im ganzen, nicht einseitig auf einen Nachfolger übertragen. Dazu bedürfte es nicht nur der Zustimmung, sondern der Mitwirkung des Unternehmers. Denn dieser hätte mit dem Nachfolger einen eigenen HV-Vertrag abzuschließen. Das mag zwar in der Form des „Eintritts" des Nachfolgers in den HV-Vertrag als „Übernehmer" der Vertretung des Vorgängers geschehen. Aber - und das ist das zweite - : es ist, was das Verhältnis zum Unternehmer anlangt, gleichwohl keine Rechtsnachfolge im eigentlichen Sinne, auch wenn - firmenrechtlich - eine Firmennachfolge im Sinne des § 25 für die Agentur als Ganzes vorliegen kann. Was erreichbar ist und erreicht werden soll, ist lediglich eine zeitliche und organisatorische Kontinuität in der Betreuung des Bezirks oder des Kundenkreises und der inhaltliche Gleichlauf des neuen mit dem bisherigen Vertrage. Nicht etwa läuft der bisherige Vertrag ohne Einbuße seiner Identität durch bloße Auswechslung seiner Personen weiter 107 . Handelte es sich um einen schlichten Eintritt des Nachfolgers in den bestehenden Vertrag, so müssten die bestehenden Provisionsansprüche dem Vorgänger vorbehalten werden - es ist weder erforderlich noch, wo es geschieht, mehr als eine bloße Klarstellung - ; auch erübrigte sich die ausdrückliche Abgrenzung für laufende, aber noch nicht abgeschlossene Vermittlungsbemühungen nach § 87 Abs. 3 - die aber gerade hier unumgänglich wird - . Das

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§ 89 Rn 17. OLG Köln, Urt. v. 02.02.2001 - 19 U 1 4 8 / 0 0 , OLGR Köln 2001, 241 = BB 2001, 1759. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 1; Schlegelberget/Schröder § 89 Rn 2. BGHZ 24, 214 (215); 24, 223; Ebenroth/

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Löwiscb § 89 Rn 2; MünchKommHGB/ υ. Hoyningen-Huene § 89 Rn 18. Ebenrotb/Löwisch § 89 Rn 2; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 2 2 . AM Sieg VersR 1964, 791.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Vertragsverhältnis mit dem Übernehmer schließt sich vielmehr an dasjenige mit dem bisherigen HV an. Das Vertragsverhältnis mit dem bisherigen Handelsvertreter ist einvernehmlich beendet. Vertragliche Bestimmungen, die den Fall einer Nachfolge in das Vertreterverhältnis im Voraus regeln, sind zulässig. So kann im Vertrag vorgesehen sein, dass der HV die Vertretung mit Einverständnis des Unternehmers auf einen Dritten übertragen könne, dafür dann allerdings gehalten sei, den Nachfolger die Rechte und Pflichten aus dem Vertrage voll übernehmen zu lassen („ihn in den Vertrag eintreten zu lassen"). Ferner darf geregelt werden, dass im Falle des Todes des HV die Vertretung von seinem Erben (etwa von seiner Witwe) fortgeführt wird. Eine solche Regelung setzt den Normalfall der §§ 673, 675 BGB beiseite. Der Erbe ist in die Dienstleistungsverpflichtung des HV kraft Bereitschaft des Unternehmers, die Erbringung der Dienste von der Person des ursprünglichen Vertragspartners losgelöst zu sehen und hierfür den ggf. noch unbekannten demnächstigen Erben im Voraus zu akzeptieren, eingerückt. Das Vertragsverhältnis setzt sich in der Person des Rechtsnachfolgers fort. Noch anders liegt es, wenn dem Erben - oder einem von ihnen oder der Witwe - lediglich die Option zur Fortsetzung des Vertrages eingeräumt worden ist. Alsdann muss mit dem Optierenden ein selbständiger Vertrag abgeschlossen werden.

ΧΙΠ. Wegfall der Geschäftsgrundlage Zum W G G siehe Vor S 84 Rn 24 ff.

28

D. Absatz 1 I. Vertragsverhältnis 1. Persönlicher Anwendungsbereich. Mit dem Vertragsverhältnis gemeint ist der HVVertrag i.S.d. § 84. Für den nicht wirksamen, aber tatsächlich in Vollzug gesetzten HVVertrag gelten die §§ 89, 89a ebenfalls: Er wird wie ein ordnungsgemäß begründeter Vertrag beendet, wenn es dem übereinstimmenden, nach außen zum Ausdruck gebrachten tatsächlichen Willen beider Parteien entsprochen hat, einen auf Dauer angelegten HVVertrag zu begründen 108 . Dann kann sich eine Partei nicht einseitig unter Berufung auf das Fehlen eines förmlichen Vertragsschlusses von dem Vertrag lossagen 109 . Fehlt es an einer solchen Übereinstimmung, bedarf es keiner Kündigung 110 . Die von BGHZ 53, 159, vorgebrachte Einschränkung, derzufolge die Grundsätze des faktischen Vertrages nur bei wirtschaftlicher oder sozialer Überlegenheit des Unternehmers maßgeblich sind, dürfte heute überholt sein 1 1 1 . Auch eine Differenzierung zwischen anfänglicher und späterer Nichtigkeit ist dogmatisch kaum haltbar 1 1 2 . In beiden Fällen sollte der Vertrag als faktischer anerkannt werden. Wird der Vertrag als faktischer angesehen, ist das Datum des Vertragsbeginns für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs das maßgebliche 113 . § 89 gilt für alle HV-Verträge mit Ausnahme der mit HV im Nebenberuf (§ 92b Abs. 1 S. 1), auch für die Verträge von Einfirmen- 114 und Untervertretern 115 . Der Ausschluss des 108 109 110 111 112

Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch Hopt § 89 Rn 5. Hopt § 89 Rn 5.

§ 89 Rn 13. § 89 Rn 13. S 89 Rn 13.

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Hopt § 89 Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 21; Schlegelberger/Schröder S 89 Rn la. Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 21.

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Anwendungsbereichs des § 89 bei nebenberuflichen HV-Verträgen erscheint wenig sachgerecht. Das Schutzbedürfnis der Kündigungsfristen greift auch hier. Auch viele „hauptberufliche" Vertreter schließen den einzelnen Vertrag als einen von vielen. Die Bedeutung des einzelnen Vertrages, sofern sie überhaupt Maßstab sein sollte, ist daher auch bei den nicht unter § 9 2 b fallenden Mittlertypen keineswegs immer erheblich. 30

Analog angewandt wird S 89 auf die Kommissionsagenten- 116 , Franchise- 1 1 7 sowie handelsvertreterähnliche Vertragshändlerverträge 118 . Kürzere Fristen können auch hier weder in AGB noch individualvertraglich vereinbart werden 1 1 9 . Das soll selbst dann gelten, wenn Händler nicht förmlich in die Absatzorganisation des Unternehmers eingegliedert sind 1 2 0 . Daran ist richtig, dass ξ 89 auch für jene eine angemessene (Mindest)Auslauffrist aufzeigt. Bei dem nicht wie ein H V in das Vertriebssystem des Unternehmers eingebundenen Händler sollen aber nur die Kündigungsfristen und Kündigungstermine analog gelten, nicht die zwingende N a t u r 1 2 1 . Zum Teil wird insoweit eine ergänzende Vertragauslegung befürwortet 1 2 2 . Im Kfz-Vertragshändlerrecht galt unter der Ägide der seinerzeitigen GVO 123/85, die lediglich eine einjährige Kündigungsfrist vorschrieb, dass eine Kündigungsfrist von 1 Jahr nach einer umstrittenen 1 2 3 Entscheidung des B G H 1 2 4

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Ebenroth S. 158; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 21. BGH, Urt. v. 17.07.2002 - VIII ZR 59/01, DB 2002,1992 = MDR 2002, 1259 = NJW-RR 2002, 1554 = EWiR 2002, 915 (Emde) = WM 2003, 251; Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 318; Westphal OLGR-Kommentar 16/2000, K35, K37; Westphal Vertriebsrecht II, 2000, Rn 109, 150; Ebenroth /Löwisch § 89 Rn 21; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 6. BGH, Urt. v. 09.10.2002 - VIII ZR 95/01, BB 2002, 2520 = NJW-RR 2003, 98 = MDR 2003, 162 = DB 2003, 825 = WM 2003, 842 = EWiR 2003, 587 (ν. Hoyningen-Huene); BGH, Urt. v. 17.07.2002 - VIII ZR 59/01, DB 2002,1992 = EWiR 2002, 915 (Emde); BGH, Urt. v. 05.04.1962 - VII ZR 202/60, LM Nr. 1; BGH EBE 1995, 259; OLG Stuttgart BB 1972, 548; Schwytz BB 1997,2385; Emde EWiR 1999,411 (412); Westphal OLGR-Kommentar 16/2000, K35, K37; Westphal Vertriebsrecht II, 2000, Rn 109,150; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33. Die Notwendigkeit einer dem HV vergleichbaren Umstellungsfrist bestehe, so der BGH in seinem Urt. v. 09.10.2002 - VIII ZR 95/01, bei einem Franchisenehmer zumindest dann, wenn er seinen Geschäftsbetrieb vertragsgemäß weitgehend auf das Vertriebskonzept des Franchisegebers zuzuschneiden habe. Eine solche Verpflichtung nahm der BGH an, weil der Franchisenehmer sein unter dem Label „H." auftretendes

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Kfz-Mietgeschäft ausschließlich in der Form des Standardmietabkommens des „H. Franchisesystems" zu führen, das „H-Zeichen" auf Mietfahrzeugen und Geschäftsunterlagen zu verwenden sowie die Gestaltung der Geschäftsräume und Uniformierung des Personals an die „Standard-H.-Farben" anzupassen habe. Angesichts dieser umfassenden Eingliederung in das Franchisesystem des Franchisegebers, die eine kurzfristige Umstellung auf ein anderes Vertriebskonzept nicht zulasse, müssten dem Franchisenehmer in gleicher Weise wie einem HV die Mindestkündigungsfristen des § 89 zugutekommen. Die analoge Anwendung des § 89 wäre wohl auch ohne die franchisetypische - aber handelsvertreteruntypische - Einbindung aufgrund der Vertriebspflicht und eines Statusvergleichs richtig gewesen (Emde EWiR 2002, 915). Ebenroth/Löwisch ξ 89 Rn 21; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn lb. 119

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Westphal OLGR-Kommentar 16/2000, K35, K37; Westphal Vertriebsrecht II, 2000, Rn 109,150. OLG Stuttgart BB 1972, 548; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 21. Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 624; Ulmer S. 445. OLG Stuttgart, BB 1990, 1015; Vogels/ Kähnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 333; Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 4 Rn 322. Graf v. Westphalen FG Gündisch, S. 83. BGH EBE 1995, 259.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§89

keine unangemesse Benachteiligung darstellt. Tatsächlich dürfte die mit zwölfmonatiger Frist erklärte Kündigung eines Kfz-Vertragshändlervertrages oder eines anderen Händlervertrages mit investitionsträchtigem Geschäft unangemessen kurz sein 1 2 5 . Selbst eine Kündigungsfrist von 6 Monaten ist im investitionsintensiven Kfz-Vertriebsrecht wie auch in anderen investitionsintensiven Branchen inakzeptabel 1 2 6 . In anschließenden Judikaten hat der B G H 1 2 7 offengelassen, ob an seiner früheren Entscheidung im Lichte der durch die am 1. Juli 1995 in Kraft getretenen Kfz-GVO 1475/95 festgehalten werde, mit welcher die Mindestkündigungsfristen im Kfz-Vertriebsrecht auf 2 Jahre verlängert wurden (so auch die derzeitige Kfz-GVO 1400/02). Ein Fortgelten der BGH-Rspr. wird man ablehnen müssen, wenn man den branchenspezifischen GVOs AGB-rechtliche Leitbildwirkung zumisst. Vielmehr ist eine zweijährige Kündigungsfrist Mindeststandard. Jedenfalls ist eine zweijährige Kündigungsfrist 128 im Kfz-Vertragshändlerrecht nicht zu beanstanden. Sie sollte hier auch einem eventuellen Wegfall der Kfz-GVO Leitbild sein. Für Anstellungsverträge unselbständiger Geschäftsmittler (Handlungsgehilfen) gilt 31 § 89 nicht; ebensowenig für jene, welche nach § 84 Abs. 2 als Angestellte gelten. Sie unterliegen den Kündigungsregeln des § 66 und dem Kündigungsschutzrecht. Umgekehrt gilt das Kündigungsschutzrecht nicht für HV, welcher Gattung auch immer; auch nicht für den Einfirmenvertreter des § 92a und innerhalb dieses Kreises nicht einmal für den „arbeitnehmerähnlichen" 1 2 9 . Lediglich den HV im Nebenberuf nimmt § 92b von den Kündigungsfristen des § 89 aus und gibt stattdessen wahlweise eine eigene, kürzere. 2. Sachlicher Anwendungsbereich a) Überblick. Der sachliche Anwendungsbereich stellt die Frage nach der Abgrenzung des § 8 9 zu den Kündigungsbestimmungen sowie dem Auftragsrecht des BGB. Hierzu siehe Vor § 84 Rn 63, 72 ff. Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass § 89 im gesamten Vertriebsrecht eine vorrangige Regelung für die ordentliche Kündigung des HV-Vertrags bildet 1 3 0 , auch wenn die Parteien für die vertragsbeendende Erklärung eine andere Bezeichnung wählen.

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b) Tankstellenvertreter. Eine besondere Betrachtung haben in Literatur und Rechtsprechung HV-Verträge der Tankstellenvertreter, -pächter oder Tankstellenstationäre gefunden (§ 84 Rn 93, § 89b Rn 320 ff). Ihnen stellen die Unternehmer vielfach ein Areal auf Pachtgrundlage der Mineralölgesellschaft zur Verfügung, die darauf die Tankstellenbaulichkeiten errichtet und installiert oder mit Darlehen die Finanzierung derselben durch den Grundstückseigentümer ermöglicht, um mit dem H V dann den HV-Vertrag auf Betrieb der Tankstelle abzuschließen; nicht selten wird der Gesellschaft ein Erbbaurecht bestellt. Die HV-Verträge werden in aller Regel auf längere Frist, meist mit einer Laufzeit von über fünf Jahren abgeschlossen. Ihre Kündbarkeit nach § 624 BGB wird überwiegend abgelehnt 1 3 1 . Die Argumente gehen, mit Abwandlungen im Einzelnen, dahin, dass das Stationärverhältnis komplexer Natur sei, nicht nur vertreterrechtliche, sondern auch

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Emde BB 2 0 0 0 , 63 (65); Emde EWiR 2 0 0 0 , 153 (154); Emde VersR 2001, 448, 159; offen gelassen von Westphal Vertriebsrecht II, 151. BGH, Urt. v. 0 6 . 1 0 . 1 9 9 9 - VIII Z R 125/98, ZIP 2 0 0 0 , 138 (142). Entsch. v. 06.10.1999, ZIP 2 0 0 0 , 138 (140). LG Stuttgart NJW-RR 1999, 329 = Emde EWiR 1999, 411.

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LAG Baden-Württemberg DB 1959, 656. Boldt BB 1962, 9 0 7 ; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 22 (abschließende Sonderregelung); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 3. BGHZ 5 2 , 1 7 1 ; OLG Celle BB 1962, 5 4 2 ; OLG Stuttgart NJW 1964, 2 2 5 5 ; Würdinger NJW 1963, 1550, Rittner Anm. zu OLG Stuttgart aaO, Meyer N J W 1965, 1573.

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§89

1. Buch. Handelsstand

pachtrechtliche Elemente enthalte und darauf angelegt sei, der Mineralölgesellschaft die Tilgung ihrer meist erheblichen Investitionen durch den Vertrieb ihrer Produkte aus der von ihr errichteten oder finanzierten Tankstelle zu sichern. Verschließt man sich dem nicht, so wird man entgegen der 4. Aufl. 132 wegen der Einheitlichkeit des Vertrages auch keine „mittlere Lösung" befürworten können, nach der gem. § 624 BGB die Verpflichtung des Stationärs zur Dienstleistung als HV kündbar ist, während die übrigen Elemente des Vertrages der für sie geltenden vertraglichen oder sonstigen gesetzlichen Kündigungsregelung unterliegen; entstehende rechtliche Lücken, die dadurch aufgerissen werden können, seien nach der 4. Aufl. durch ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. 34

3. Kündigung vor Vertragsbeginn. Der Beginn des Laufs der Kündigungsfrist vor Antritt des HV-Verhältnisses wurde in der 3. Aufl. nur mit der Einschränkung als zulässig angesehen, dass der Kündigungstermin später lag als der vertragliche Vertragsbeginn 1 3 3 . Diese Einschränkung ist nicht aufrecht zu erhalten: Das Recht zur Kündigung besteht, sobald der Vertrag geschlossen wurde 1 3 4 . Dies kann zur Folge haben, dass der Vertrag bei länger hinausgeschobenem Vertragsbeginn und kürzerer gesetzlicher oder vertraglicher Kündigungsfrist endet, ehe er nach dem Vertragsinhalt beginnen sollte 135 . Auch würde es den H V allgemein unzumutbar belasten, müsste er erst ein bereits gekündigtes Vertragsverhältnis antreten, um nach einer relativ kurzen und kaum ertragreichen Einarbeitungszeit die Tätigkeit schon wieder aufzugeben, statt sie gar nicht erst antreten zu brauchen. Abzulehnen ist jedoch die Einschränkung, wonach die Interessenlage entscheide, ob eine Kündigung vor Vertragsantritt den Effekt einer Lösung des Vertragsverhältnisses vor seinem Beginn haben könne. Die Kündigung muss in ihrer Wirkung eindeutig sein. Der Kündigungsempfänger muss sich auf ihre Wirksamkeit einstellen können; es darf nicht in der Schwebe bleiben und von einer arbiträren Beurteilung der Interessenlage und der Güterabwägung abhängen, ob sie als einseitige Willenserklärung wirksam geworden sei oder nicht.

Π. Auf unbestimmte Zeit eingegangen 35

S 89 regelt nur die Kündigung von HV-Verträgen, die auf unbestimmte Zeit eingegangen sind. Den Gegensatz bilden die auf bestimmte Zeit geschlossenen HV-Verträge (vgl. § 620 Abs. 1). Ihre besondere Erwähnung erschien überflüssig, weil sie ohnehin nach Ablauf der jeweils fest bestimmten Zeit enden. Bei ihnen besteht keine Möglichkeit einer fristgerechten ordentlichen Kündigung nach § 89. Da die ordentliche Kündigung jedoch den Regelfall bildet und bilden soll, ist der Anwendungsbereich der auf bestimmte Zeit geschlossenen Verträge eng zu ziehen. 36 Ein auf unbestimmte Zeit geschlossener Vertrag liegt vor, wenn er nicht automatisch mit Eintritt eines zeitlich feststehenden Ereignisses oder zu einem anderweitig bestimmten Endtermin sein Ende finden soll sondern es hierzu eines anderweitigen Endigungstatbestandes bedarf, nämlich entweder einer Einigung beider Parteien (Aufhebungsvertrag) oder meist einer rechtsgestaltenden Erklärung, etwa einer Kündigung 1 3 6 , jedenfalls aber 132

133 134

§ 89 Rn 7; ebenso Schlegelberger/Scfcröder § 89 Rn 41e. So Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 12. Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 18; vgl. BGH, Urt. v. 06.10.1983 - 1 ZR 127/81, BB 1984, 235 (237).

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 18; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 49, 50. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 8; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 10, 38.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

eines ungewissen Ereignisses. In diese Gruppe fallen nach Ablauf der ersten Befristung befristet geschlossene Verträge, die aufgrund entsprechender Verlängerungsklauseln nach Fristablauf auf unbestimmte Zeit fortgesetzt werden sollen 137 oder nur zu bestimmten Terminen gekündigt werden können 1 3 8 , sowie die nach Fristablauf tatsächlich fortgesetzten Verträge gem. Abs. 3 1 3 9 . Eine „bestimmte" Vertragsdauer muss - nicht anders als bei der Auslegung des Begriffs „ständig" im § 84 Abs. 1 (§ 84 Rn 64 ff) nicht eine kalendermäßig bestimmte sein 1 4 0 . Entscheidend ist, dass der Vertrag mit Ablauf der von vornherein festgelegten Dauer, z.B. mit Eintritt eines zeitlich feststehenden Ereignisses oder zu einem sonstigen bestimmten Endtermin automatisch und ohne rechtsgestaltende Erklärung enden soll 1 4 1 . Meist wird eine feste Vertragsdauer, oft von 2 oder 5 Jahren, vereinbart. Das Problem einer solchen festen Begrenzung ist die zum Vertragsende eintretende Unsicherheit, durch welche die Vertriebsbemühungen und Investitionen gelähmt werden können. Eine zeitlich feste Begrenzung kann sich auch aus anderen Merkmalen ergeben, z.B. Dauer einer Messe, einer Ausstellung oder Dauer einer Vertretung für einen kurzfristig erkrankten Kollegen des Nachbarbezirks. Ein bis zum Widerruf geltender Vertrag ist ein unbefristeter Vertrag 1 4 2 . Der „Widerruf" wäre eine Kündigung, die nur binnen der Fristen des § 89 erklärt werden darf. Überall, wo dem HV-Verhältnis von vornherein eine nur begrenzte Dauer innewohnen soll, wird § 89 mit seinen Kündigungsmöglichkeiten, Kündigungsfristen und Kündigungsterminen unanwendbar. Hierbei handelt es sich aber um eine Ausnahme, die der zu beweisen hat, welcher sich auf sie beruft. Eine außerordentliche Kündigung nach § 89a bleibt auch bei auf bestimmte Vertragsdauer gezeichneten Verträgen möglich 1 4 3 . Die Voraussetzungen an den wichtigen Grund sind nicht höher oder niedriger als im Rahmen der auf unbestimmte Dauer geschlossenen Verträgen, wohingegen bei beiden Vertragstypen höhere Anforderungen an den wichtigen Grund zu richten sind, wenn die ordentliche Vertragsdauer kurz vor ihrem Ende steht. Verträge unter auflösender Bedingung 144 , auf Probe oder auf Lebenszeit145 sind im Zweifel auf unbestimmte Zeit 1 4 6 ; Zeitverträge mit Option auf Verlängerung 147 oder Verträge mit auf Dauer ausgeschlossenem Kündigungsrecht 148 auf bestimmte Zeit abgeschlossen 149 . Auf bestimmte Zeit sind Verträge nur dann gerichtet, wenn ihr Inhalt ausdrücklich oder konkludent ergibt, dass sie allein durch das festgelegte Ereignis und nicht vorzeitig durch eine ordentliche Kündigung beendet werden sollen.

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Unsicherheiten sind im Zwischenfeld der Verträge auf feste Vertragszeit mit Verlangerungsklausel (automatische Verlängerung des Vertrages um jeweils bestimmte Laufdauer, wenn er nicht mit festgesetzter Frist zuvor gekündigt wird) entstanden. Eine Meinungs-

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 8; MünchKommHGB/f. Hoyningeti-Huene § 89 Rn 10, 38; Schröder FS Hefermehl, S. 119. Küstner BB 1973, 1241; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 8. Ebenroth/Löwiscb § 89 Rn 8; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 3a. Schröder FS Hefermehl, S. 113; Schröder DB 1966, 2 0 0 7 ; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 7; Hopt S 89 Rn 19; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 89 Rn 30; Schlegelbeigei/Schröder § 89 Rn 3a. OLG Bamberg HVR (52) Nr. 87.

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 7. AA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 7; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 4. Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 7; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 8. AA Ebenroth/Löwiscb S 89 Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 7; Heymann/ SonnenscheiniWeitemeyer § 89 Rn 17; vgl. BGH, Urt. v. 03.11.1999 - VIII Z R 2 6 9 / 9 8 , ZIP 2 0 0 0 , 314 = Grafv. Westphalen EWiR 2 0 0 0 , 461. Ebenroth/Löwisch Ebenroth/Löwisch

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§ 89 Rn 7. § 89 Rn 7.

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g r a p p e 1 5 0 betrachtete sie als auf unbestimmte Z e i t geschlossen; eine a n d e r e 1 5 1

war

gegenteiliger Auffassung und legte das Schwergewicht auf die, jedenfalls zunächst, fest bestimmte Vertragszeit. 39

Richtig dürfte folgendes sein: Als auf unbestimmte Zeit eingegangen ist ein Vertrag zu werten, der sich solange verlängert, bis einer der Parteien den Vertrag durch eine rechtsgestaltende Erklärung (Kündigung, Widerspruch zur Verlängerung oder sonstige Erklärung, aus der sich ihr Wille zur NichtVerlängerung ergibt) beendet. Die Parteien haben den Vertrag dann nicht auf eine im Voraus fest bestimmte Zeit abgeschlossen wissen wollen, dergestalt, dass er mit Ablauf dieser Zeit automatisch auslaufe. Entscheidend ist das M e r k m a l der fehlenden Beendigung „aus sich heraus" und das Erfordernis einer rechtsgestaltenden Erklärung, um den Vertrag zu beenden. Diese Erklärung muss so frühzeitig erfolgen, dass die Fristen des § 8 9 eingehalten w e r d e n 1 5 2 . Bei Kündigung oder Nichtverlängerungsmitteilung unter Einhaltung der Kündigungsfrist endet das Vertragsverhältnis nach Ablauf der Fristen des § 8 9 1 5 3 , sonst wird es auf unbestimmte Zeit fortgesetzt, bis eine fristgerechte Kündigung oder Mitteilung über die NichtVerlängerung erfolgt und die Kündigungsfrist beendet ist. Die Kündigungsfrist einer Kündigung mit unzulässig verkürzter Frist verlängert sich auf die Frist des § 89. Kettenverträge, bei denen sich der Vertrag längere Zeit entweder gemäß einer bereits bei Vertragsbeginn getroffenen Vereinbarung oder (jedesmal, meist ohne weitergehende V e r h a n d l u n g e n ) 1 5 4 unmittelbar vor seinem Ablauf mit gleichbleibender vertraglicher Befristung vereinbart u m jeweils feste Zeiträume verlängert, so dass beide Vertragsteile sich auf diese H a n d h a b u n g eingespielt haben, sind als unbefristete Verträge a n z u s e h e n 1 5 5 und das jeweilig letzte Glied der Kette muss mindestens die von Beginn des ersten Kettengliedes an berechnete Kündigungsfrist des § 8 9 erreichen, nach mehr als fünfjähriger Vertragsdauer seit Vertragsbeginn also sechs M o n a t e . Kürzere Fristen verlängern sich automatisch auf das von § 8 9 vorgesehene M a ß . Die h M stellt darauf ab, o b mit der fortlaufenden Befristung § 8 9 umgangen werden s o l l 1 5 6 . Aber es k o m m t allein auf die Einhaltung der Kündigungsfristen des § 8 9 durch die Kettenglieder an, widrigenfalls die Kündigungsfristen des § 8 9 g e l t e n 1 5 7 . Auf mehr kann der H V nicht vertrauen. Solange jedes Kettenglied die Fristen des § 8 9 einhält, ist gegen eine fortlaufende Befristung nichts zu erinnern. Selbst die stereotype Wiederholung der gleichen Verträge mit identischer oder unterschiedlicher Befristung führt den Vertrag entgegen der h M nicht in den Bereich eines unbefristeten Vertrages, der damit das Vertragsverhältnis zu einem auf unbestimmte Zeit eingegangenen m a c h t und die Kündigungsmöglichkeiten nach § 8 9 auslöst. Der Vertrag ist grundsätzlich bis zum Ende der Befristung - die allerdings die eben genannten Mindestfris150

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OLG Hamm BB 1973, 1233; Küstner BB 1973, 1239 (1241); BB 1975, 195; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 9; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 18; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 89 Rn 39, 40. BGH, Urt. v. 12.12.1974 - VII ZR 229/73, NJW 1975, 387 mit krit. Anm. Küstner BB 1975,194; Schlegelberger/Schröder S 89 Rn 5 und FS Hefermehl, S. 117 ff; BB 1974, 298. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 9; offengelassen von BGH LM HGB § 89b Nr. 10/11. Recken WM 1975, 264; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 9. BGH, Urt. v. 17.07.2002 - VIII ZR 59/01, DB 2002, 1992 = Emde EWiR 2002, 915.

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BGH, Urt. v. 17.07 2 0 0 2 - VIII ZR 59/01, DB 2 0 0 2 , 1 9 9 2 = Emde EWiR 2002, 915. BGH, Urt. v. 11.12.1958 - II ZR 169/57, VersR 1959, 129; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 12; HeymannlSonnenschein/Weitemeyer S 89 Rn 15; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 89 Rn 10, 35; Schlegelberger/ Schröder § 89 Rn 6; ders. FS Hefermehl, S. 116; vgl. auch BGH, Urt. v. 13.12.1995 VIII ZR 61/95, ZIP 1996, 330 und BGH, Urt. v. 19.05.1999 - VIII ZR 354/97, ZIP 1999, 1094 (109); Hoß/Lohr MDR 1998, 313 (314). BGH, Urt. v. 17.07.2002 - VIII ZR 59/01, DB 2 0 0 2 , 1 9 9 2 = Emde EWiR 2002, 915.

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ten einhalten muss und auch die allgemeinen Höchstfristen nicht übersteigen darf - unkündbar, außer nach § 89a. Die ständige Unsicherheit über die Verlängerung des Vertrages führt nicht zur Unwirksamkeit gem. §§ 138, 307 BGB. Denn die jederzeitige Kündigungsmöglichkeit des § 89 stellt die Parteien hinsichtlich dieser Unsicherheit nicht besser. Insbesondere darf nicht der Schluss gezogen werden, die Aneinanderreihung von zwei befristeten Verträgen sei als solche schon eine Umgehung des § 89. Sie kann gerade notwendig sein, um in gewisser Lage die Bindung an ein HV-Verhältnis nicht vorzeitig festzuschreiben 158 . In jedem Falle bleibt, auch bei befristetem Vertrag der Weg der fristlosen Kündigung nach § 89a nicht ausgeschlossen. Die Parteien können durch Anderungsvertrag, auch mittels AGB159, einen Vertrag mit bestimmter Vertragsdauer in einen solchen mit unbestimmter Dauer wandeln und vice versa.

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ΙΠ. Sonderfälle 1. Probezeit. Einen HV-Vertrag auf Probe kennt das Gesetz nicht. Er ist daher meist ein befristeter oder unbefristeter Vertrag. Die Kündigungsfristen des § 89 müssen in jedem Fall eingehalten werden. Sofern der Vertrag mit fester Befristung abgeschlossen wurde, ohne dass Bestimmungen über das, was sich gegebenenfalls daran anschließen soll, getroffen worden sind, endet der Vertrag mit der vereinbarten Frist 1 6 0 auch wenn die feste Zeit als „Probezeit" apostrophiert wurde, falls jene die Mindestfrist des § 89 einhält. Bei fehlender Fristwahrung verlängert sich die Frist auf das von § 89 vorgesehene Mindestmaß. Eine Kündigungsmöglichkeit, außer der fristlosen nach § 89a, scheidet aus 1 6 1 . Ist jedoch, wie meist, der Vertrag als ein solcher mit vorgeschalteter, zeitlich bestimmter Probezeit abgeschlossen oder so ausgestaltet worden, dass nach Ablauf der Probezeit eine Übernahme in das ordentliche HV-Verhältnis in Aussicht genommen wird, so soll nach h.M. ein Vertragsabschluss auf unbestimmte Laufzeit vorliegen und § 89 Anwendung finden. Eine Kündigung während der Probezeit sei dann nicht ausgeschlossen. Anderenfalls könne der Unternehmer durch Vorschaltung überlanger „Probezeiten" die zwingende Regelung des § 89 umgehen 1 6 2 . Das erscheint zweifelhaft. Die „Probezeit" ist rechtlich meist eine Befristung (Auslegungsfrage). Diese Befristung muss lediglich die Zeiträume der Mindestkündigungsfrist des § 89 einhalten (Rn 39).

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2. Vertragsende mit Höchstalter. HV-Verträge, auslaufend mit Erreichung eines bestimmten Lebensalters (bisher meist: des 65. Lebensjahres), sind nicht als mit fester Dauer abgeschlossen anzusehen. Es wird keine feste, bis zu diesem Datum unkündbare Vertragslaufzeit i.S.d. § 6 2 0 Abs. 1 BGB bestimmt 1 6 3 . Im Zweifel stellen sie Verträge auf unbestimmte Zeit mit einem Spätest-Endtermin d a r 1 6 4 . Vorherige Kündigung nach den Regeln des § 89, evtl. des § 6 2 4 BGB, ist also nicht ausgeschlossen. Zu strenge Anforde-

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Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 4. AA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 11; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 43. Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene ξ 89 Rn 43. BGH, Urt. v. 25.11.1963 - VII Z R 29/62, BGHZ 40, 2 3 5 (237) = N J W 1964, 350.

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BGH, Urt. v. 0 6 . 0 2 . 1 9 6 9 - VII Z R 125/66, VersR 1969, 4 4 5 mit zust. Anm. Boetius; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 10; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 19; Hopt § 89 Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene ξ 89 Rn 41; Schlegelberger/ Schröder S 89 Rn 3b, 8a.

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BGH VersR 1969, 445.

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rungen insoweit stellt Hess165, der eine ausdrücklich vereinbarte Zulassung früherer Kündigung im Vertrag fordert. Jeweils ist das Gewollte im Einzelfall zu prüfen. 43

3. Absatz 3: Einverständlich fortgesetztes Vertragsverhältnis. Abs. 3 betrifft einen Ausschnitt aus der Problematik fortgesetzter Vertragsverhältnisse, nämlich den Sonderfall eines zunächst auf bestimmte Zeit begründeten Vertragsverhältnisses, welches nach Fristablauf ohne irgendeine Regelung zu Vertragsdauer oder Kündigungsmöglichkeit von beiden Parteien einvernehmlich fortgesetzt wird 1 6 6 . Ein zunächst bis zu einem festen Auslauftermin befristeter Vertrag wird auf unbestimmte Zeit verlängert, sofern er nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit von beiden Teilen fortgesetzt wird, selbst wenn eine nur einseitige Fortführung vorliegt, der der andere Teil nicht unverzüglich widersprochen hat 1 6 7 . Eine erneute Einigung oder ein fortdauerndes Einigseins der Parteien über sämtliche Bedingungen ihrer Zusammenarbeit ist unnötig. Es genügt, dass der Mittler weiter für den Unternehmer tätig ist und dieser die vom Vertreter vermittelten Kundengeschäfte ausführt 1 6 8 . Abs. 3 zeigt, dass eine derartige Fortsetzung zulässig ist. Die Fortsetzungsvereinbarung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Für eine stillschweigende Einigung genügt die weitere Tätigkeit des HV, sofern der Unternehmer davon Kenntnis erlangt und sie in irgendeiner Weise duldet, z.B., indem er die vom HV vermittelten Geschäfte ausführt oder der Tätigkeit des HV nicht unverzüglich widerspricht 169 . Eine Ausführung des vermittelten Geschäfts durch den Unternehmer bildet daher nicht die einzige konkludent mögliche Zustimmungsform 170 . § 625 BGB muss nicht notwendigerweise analog angewandt werden 171 sondern tritt zurück (Amtl. Begr.) 1 7 2 . Beweist die Fortsetzung derjenige, zu deren Vorteil sie gereicht, entsteht unter Einschluss des zuvor befristeten Vertrages ein einheitliches, unbefristetes Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit, welches nur gem. § 89 ordentlich kündbar ist. Gleiches gilt, wenn die Kündigungsfrist mehrmals zwischen 2 und 6 Monaten verlängert wird 1 7 3 . Bei der Bestimmung der maßgeblichen Kündigungsfristen nach Abs. 2 ist der zunächst befristete Vertrag in die Berechnung der Gesamtvertragszeit einzubeziehen 174 .

IV. Fristen 44

Ist eine besondere Kündigungsfrist nicht vereinbart, greifen die in § 89 genannten Kündigungsfristen. Sie müssen dem Gekündigten als Mindestfristen ungekürzt zur Verfügung stehen 1 7 5 , und zwar berechnet ab dem Zugang der Kündigungserklärung 176 . Gerade der Mittler benötigt diese - regelmäßig viel zu kurz bemessenen Fristen - zur Anpassung an die neue Situation, etwa zur Suche nach einer Nachfolgevertretung oder

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BB 1954, 747. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 14. BGH, Urt. v. 19.01.2005 - VIIIZR 139/04, VersR 2 0 0 5 , 5 0 4 = W M 2 0 0 5 , 1041. BGH, Urt. v. 19.01 2 0 0 5 - VIII Z R 139/04, VersR 2 0 0 5 , 5 0 4 = W M 2 0 0 5 , 1 0 4 1 . BGH, Urt. v. 19.01.2005 - VIII Z R 139/04, VersR 2005, 5 0 4 = W M 2 0 0 5 , 1 0 4 1 ; Ebenrotb/Löwisch § 89 Rn 14; Hopt S 89 Rn 21. AA (Unternehmer muss vermitteltes Geschäft ausführen) Heymann/Sonnenschein/ Weitemeyer § 89 Rn 3.

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AA Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 36. Hopt § 89 Rn 2 2 . OLG Stuttgart, Urt. v. 14.08.2002 - 3 U 41/02, unveröffentlicht. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 14; Hopt § 89 Rn 2 2 . BGH, Urt. v. 28.09.1972 - VII Z R 186/71, BGHZ 59, 265 = N J W 1972, 2 0 8 3 . Ebenroth/Löwisch $ 89 Rn 26; Hopt § 89 Rn 14.

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für eine Kündigung von Untervertretern, Angestellten oder Mietverträgen (Problem: Konkordanz der Kündigungsfristen, etwa bei Mindest-Kündigungsfristen im Hauptvertrag oder Hauptvertrag mit kurzen Kündigungsfristen nach ausländischem Recht). Gleiches gilt für den Unternehmer im Falle der Suche nach einem Nachfolgevertreter, wobei der Unternehmer regelmäßig weniger auf eine Auslauffrist angewiesen ist und daher das geringere Interesse an langen Kündigungsfristen hat. Erfolgt die Kündigung im ersten Jahr der Vertragsdauer, kann sie nur ausgesprochen werden mit einer Frist von einem Monat. Im zweiten Jahr der Vertragsdauer verlängert sich die Frist zu einer solchen von zwei Monaten und im dritten bis fünften Jahr zu einer Frist von drei Monaten. Nach einer Vertragsdauer von fünf Jahren kann das Vertragsverhältnis nur mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Die Kündigung ist nach S. 3 nur für den Schluss eines Kalendermonats zulässig, sofern keine abweichende Vereinbarung getroffen ist. Gemäß Abs. 2 (dazu Rn 74 ff) dürfen die Kündigungsfristen nach Abs. 1 S. 1 und 2 durch Vereinbarung verlängert werden. Die Frist darf dann jedoch für den Unternehmer nicht kürzer sein als für den HV. Bei Vereinbarung einer kürzeren Frist für den Unternehmer gilt die für den HV vereinbarte Frist. Hier ist ein Rechtsgedanke enthalten, der der Verallgemeinerung fähig ist und aus dem die Rspr. auch bereits die Folgerungen gezogen hat. So kann die Verjährung nicht einseitig gegen den HV durch Vertrag kürzer gestaltet werden als diejenige gegen den Unternehmer. Eine vertragliche Verkürzung der Kündigungsfristen des § 89 ist nicht zulässig, wohl aber eine Verlängerung (Rn 74 ff). Wo nach dem Vorstehenden gesetzliche Mindestfristen für die Kündigung, also unabdingbar, gelten, bedeutet dies, dass die Mindestfristen an die Stelle einer im Vertrag vorgesehenen kürzeren treten 1 7 7 . Der Kündigende darf wie bei der außerordentlichen Kündigung eine längere als die vereinbarte Kündigungsfrist gewähren. Der Gekündigte braucht dies jedoch nicht zu akzeptieren sondern darf die Einhaltung der geltenden Fristen fordern. Eine gegenteilige Ansicht wäre ebenfalls vertretbar. Denn die verlängerte Frist gibt dem Gekündigten lediglich eine längere Umstellungsfrist; er erfährt meist keinen Nachteil. Sofern man eine einseitige Verlängerung der Kündigungsfrist für unzulässig hält, fragt sich, ob die mit längerer Frist erklärte Kündigung unwirksam wäre (womit der Kündigende erneut nach Abwarten der Auslauffrist mit der vertraglich vorgesehenen Frist kündigen könnte, falls der Gekündigte die unwirksame Kündigung nicht zum Anlass einer Kündigung nach § 89a nimmt) oder die längeren Auslauffristen auf das vertraglich oder gesetzlich vorgesehene Maß reduziert werden. Ich würde der ersten Alternative zuneigen.

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V. Maßgebliche Vertragsdauer Die jeweilige Vertragsdauer muss grundsätzlich eine ununterbrochene 1 7 8 sein, der H V muss zwischen dem rechtlichen Beginn des Vertrags durch Vertragsschluss oder einverständliche Tätigkeitsaufnahme sowie dem Zugang der Kündigungserklärung bei dem Gekündigten in einem HV-Verhältnis für den Unternehmer tätig gewesen sein 1 7 9 . Dass der Vertrag Änderungen erfahren hat, etwa Gebietserweiterungen oder -reduzierungen,

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BGHZ 40, 235. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 26; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huerte § 8 9 Rn 56. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2 6 ; Münch-

KommHGB/f. Hoyttingen-Huene § 89 Rn 56; Heymann!Sonnenscheini Weitemeyer § 8 9 Rn 31; aA berechnet bis zum Kündigungsendtermin: Hopt § 89 Rn 11; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 18.

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Modifikationen des Provisionssatzes oder der Provisionsbemessungsgrundlage, Wandlung von der Tätigkeits- zur Bezirksprovision und umgekehrt bzw. Änderung der Produktpalette, ist für die Einheit des Vertrages und damit die Einheit der Vertragsdauer irrelevant: maßgeblich bleibt die gesamte Vertragsdauer. Bei Ersatz des einen Vertrags durch einen neuen Vertrag, wie es häufig gegenüber Versicherungsvertretern geschieht 1 8 0 , bleibt das Datum des Abschlusses des ersten Vertrags für die Fristberechnung maßgeblich, wenn das Vertragsverhältnis im Kern tatsächlich fortgesetzt und trotz formalen Neuabschlusses inhaltlich nur eine Vertragsänderung vorgenommen wurde 1 8 1 . Erst recht bleibt eine Kündigung durch den Unternehmer mit anschließendem gleichinhaltlichen Neuabschluss zu dem bloßen Zweck, die Anwendung des § 89 mit seiner längeren, zwingenden Mindestkündigungsfrist zum Nachteil des HV auszuschalten, für die Berechnung der Gesamtdauer unbeachtlich, gleiches gilt für die Fälle der „Rücknahme" oder des „Verzichts" auf eine Kündigung 1 8 2 , die rechtlich einen (konkludenten) Neuabschluss darstellen. Überhaupt wird man unbedeutende Unterbrechungen des Vertrages bei der Berechnung der Vertragsdauer auszublenden haben. Tätigkeitsunterbrechungen, etwa Freistellungen, bei rechtlichem Fortbestand des HV-Vertrages sind für die Berechnung der Frist ohnehin unbeachtlich. Auch nach 40-jähriger Vertragsdauer ist eine vereinbarte Kündigungsfrist von sechs Monaten zulässig 1 8 3 . Deshalb bleibt auch bei einem seit 100 Jahre laufenden HV-Vertrag eine Kündigung in den Fristen des § 89 zulässig 1 8 4 .

VI. Kündigungserklärung („gekündigt werden") 47

Der Ausspruch der Kündigung folgt den allgemeinen Regeln über Willenserklärungen. Die Kündigung ist eine einseitige, zugangsbedürftige 185 Willenserklärung. Eine Annahme der Erklärung, etwa nach § 151 BGB, ist nicht erforderlich 1 8 6 . Die Erklärung muss eindeutig und unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass der Vertrag spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist beendet werden soll 1 8 7 . Die - richtige - Kündigungsfrist braucht in der Erklärung nicht genannt zu werden 1 8 8 (Gegenbeispiel: Belgien), wie schon die Umdeutungsmöglichkeit einer außerordentlichen zu einer ordentlichen Kündigung zeigt (§ 89a Rn 5). Eine Kündigung durch Schweigen gibt es nicht 1 8 9 . Allerdings kann sich die Kündigungserklärung in seltenen Fällen 1 9 0 stillschweigend aus den Umständen ergeben. Immer aber muss der eindeutige Wille zum Vertragsende zum Ausdruck kommen, etwa bei der Erklärung, den Vertrag künftig nicht mehr zu wollen. Die Erklärung 180 181

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Ebenroth/Löwisch $ 89 Rn 26. BGH, Urt. v. 19.03.1987 - 1 Z R 166/85, NJW-RR 1987, 1112; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 26; Hey mann/Sonnenschein/ Weitemeyer § 89 Rn 31; zu streng Hopt § 89 Rn 11; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene ξ 89 Rn 56; Schlegelberger/ Schröder § 89 Rn 18: Neuabschluss nur bei Umgehung des Gesetzes unmaßgebend. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 26; Schlegelberger/Schröder S 89a Rn 18. Oberstes Gericht Dänemarks, Urt. v. 2 2 . 1 0 . 2 0 0 3 - UfR 2 0 0 4 . 1 4 8 H , wiedergegeben bei Kjellegaard Jensen RIW 2 0 0 6 , 2 8 0 (286). LG Hamburg, Urt. v. 15.12.2006 - 4 0 6 O 175/06; unveröffentlicht.

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Becker-Schaffner BB 1998, 4 2 2 ; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 2 5 ; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89 Rn 45; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25. OLG Düsseldorf OLGR 1999, 4 5 3 (454); Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 45; Schlegelberger/ScfcröJer § 89 Rn 25; Alff Handelsvertreterrecht, 1983 Rn 193. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 25; aA Finke W M 1969, 1128. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 45.

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ist bedingungsfeindlich, mit Ausnahme der von dem Willen des Kündigungsempfängers abhängigen Potestativbedingung 191 oder der innerprozessualen Rechtsbedingung 1 9 2 . Einer Begründung, Rechtfertigung 1 9 3 oder eines Kündigungsgrundes (Gegenschluss aus § 89a) 1 9 4 bedarf die Kündigung nicht, eine Begründung braucht auch nicht genannt zu werden (anders Ungarn). Ebenso wenig bedarf die Kündigung einer vorherigen Androhung oder von Gesetzes wegen, anders als in anderen Rechtsordnungen (Belgien: Einschreiben), einer Form, eine Formvorschrift dürfte aber eingeführt werden 1 9 5 . Eine den zwingenden Voraussetzungen nicht genügende Kündigung braucht auch nicht entsprechend § 174 BGB zurückgewiesen zu werden 1 9 6 wie überhaupt einer unwirksame Kündigung nicht widersprochen werden muss; sie ist auch ohne Widerspruch unwirksam 1 9 7 , was durch Feststellungsklage festgestellt werden darf. Zum Begründungserfordernis bei der Kündigung von Kfz-Vertragshändler- und Werkstattverträgen nach der GVO 1400/02 Vor § 84 Rn 165. Diese branchenspezifische Besonderheit, die ohnehin nur kartellrechtliche Wirkungen hat, lässt sich nicht auf andere Bereiche des Vertriebsrechts übertragen. Eine durch Vertrag vorgeschriebene Form („eingeschrieben") dient im Zweifel nur Beweiszwecken, macht also eine unter Nichtbeachtung derselben ausgesprochene Kündigung nicht unwirksam. Soll die Form Wirksamkeitserfordernis sein, müsste - gegebenenfalls Auslegungsfrage - festgestellt werden, dass die Parteien gerade dies, eine „durch Rechtsgeschäft bestimmte Form" (§ 127 S. 1 BGB), gewollt haben. Davon ist in der Regel abzusehen. Bei AGB ist eine verwenderfeindliche, gegenteilige Ansicht vertretbar. § 174 BGB ist anzuwenden, so dass die Kündigung wegen Nichtvorlage einer Vollmacht zurückgewiesen werden kann 1 9 8 . Beachte auch die für einen HV-Fall ergangene, obwohl ihrem Inhalt nach mit allge- 4 8 meiner Tragweite ausgestattete Entscheidung BGHZ 59, 265: Fällt der Beginn der Kündigungsfrist auf einen Sonn- oder gesetzlichen Feiertag, so gilt § 193 BGB nicht 199 . § 193 BGB erstreckt das Ende der Erklärungsfrist zugunsten des Erklärenden, nicht aber kann dadurch die Dauer einer Frist durch Hinausschiebung ihres Beginnes zu Lasten des Erklärungsempfängers verkürzt werden. Beginnt die Kündigungsfrist, von ihrem Ende ab zurückgerechnet, also an einem Sonnabend oder Sonntag, so wäre eine am Montag ausgesprochene Kündigung nicht mehr rechtzeitig; sie müsste dem Kündigungsempfänger am Tage des Beginnes der Kündigungsfrist effektiv zugegangen sein. Während in der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund vielfach zugleich eine ordentliche Kündigung auf den nächstzulässigen Termin zu erblicken ist (§ 89a Rn 5) 2 0 0 , lässt sich eine ordentliche, etwa verspätete Kündigung grundsätzlich nicht in eine fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde umdeuten 2 0 1 , es sei denn, dies kommt in der 191

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Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 25; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 21; MünchKommHGB/ΐλ Hoyningen-Huene § 89 Rn 53; Schlegelberger/Scfcröder § 89 Rn 25a. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 316; aA Genzow Rn 108 f; offengelassen von BGH WuW/E BGH 2491 (Opel-Blitz). Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 25a. AA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25. AA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 23.

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 11; Lohr M D R 2000, 620. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 24; näher etwa KG BB 1998, 607; Lohr M D R 2000, 620. Ebenso Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 26; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 57. BGH DB 1981, 1821. BGH VersR 1961, 270; OLG Nürnberg BB 1957, 561; RGZ 122, 38; RAG 18, 35.

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Erklärung hinreichend zum Ausdruck. Auch kann bei Kündigung mit vertraglicher Frist nicht die Ausübung des Rechtes auf fristlose Kündigung für längere Zeit vorbehalten werden 2 0 2 . In einer unwirksamen Kündigung kann jedoch das Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages liegen, welches die andere Vertragspartei annehmen darf203.

VII. Regelmäßige Kündigungswirkung zum Schluss eines Kalendermonats 50

Mangels (zulässiger, dazu Rn 69 ff) abweichender Vereinbarungen endet der gekündigte Vertrag mit Ende des Monats, in welchem die Kündigungsfrist des § 89 abläuft (Kündigungsendtermin; Abs. 1 S. 3). Das gilt selbst dann, wenn der Kündigende in seiner Kündigungserklärung eine von § 89 nicht vorgesehene, kürzere Kündigungsfrist nennt. An eine in der Kündigungserklärung bezeichnete, über die vertragliche oder gesetzliche Frist hinausgehende, wohl auch eine kürzere Kündigungsfrist, ist der Kündigende nach dem Prinzip der Selbstbindung - nicht allerdings der Gekündigte, zu dessen Schutz die Fristen des § 89 gereichen 2 0 4 - gebunden 2 0 5 , ggf. nimmt der Gekündigte die darin liegende Besserstellung stillschweigend nach § 151 BGB als entsprechendes Vertragsangebot des Kündigenden an. Wo eine solche vertragliche Einigung unwirksam sein sollte hilft § 2 4 2 BGB. Nur bei offensichtlichen krassen Berechnungsfehlern oder Schreibfehlern kann der Gekündigte nicht von einer solchen Selbstbindung oder einem solchen Angebot ausgehen (etwa Kündigung zum Jahre 2019 statt 2009). Ohnehin dürfen sich die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend auf eine von § 89 abweichende, längere Frist einigen, z.B. nach Ausspruch der Kündigung. Für eine Verkürzung der Frist ist dies nicht anzunehmen, weil § 89 während des laufenden Vertragsverhältnisses zwingend ist (Rn 74 ff).

VIH. Wirkung der Kündigung 51

Während der Kündigungsfrist laufen die Rechte und Pflichten der Parteien unvermindert weiter 2 0 6 . Der Mittler muss weiterhin mit vollem Einsatz vertreiben, der Unternehmer die vermittelten Geschäfte ausführen bzw. den Händler beliefern, jedoch keine Übermaßbestellungen zur Lagerhaltung des Vertragshändlers für die Zeit nach Vertragsende. Ggf. erfordern die Mitwirkungspflichten des Händlers, seinen Bedarf nachzuweisen. Übliche Klauseln sehen eine solche Nachweispflicht vor, es wird dann bei Streitigkeiten die Überprüfung durch WP vereinbart (Beweislast im Zweifel beim Hersteller). Vertragsbedingungen dürfen nicht einseitig geändert werden, auch vertraglich geregelte Lieferbedingungen dürfen nicht causa Kündigung wesentlich zum Nachteil des Gekündigten abgeändert werden 2 0 7 . Bei unmittelbar bevorstehender Beendigung des Vertrages kann es dem Unternehmer ggf. unzumutbar sein, aktuelles know-how auf den Vertriebsmittler, 202 203

204 205

RGZ 123, 216. OLG München NJW-RR 1995, 95; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 25. Vgl. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 27. Vgl. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 2 . 1 9 6 9 - VII Z R 101/67, BB 1969, 380; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2 7 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer S 89 Rn 33; Hopt § 89 Rn 23.

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 2 9 ; Schlegelberger/Schröder § 8 9 Rn 32. So gibt es beispielsweise im brasilianischen Recht eine Regel, dass in den letzten 6 Monaten vor Vertragsende eine derartige Änderung unzulässig ist.

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etwa einen Franchisenehmer zu übertragen, der kurz darauf zum Wettbewerber wird 2 0 8 . Dies darf allerdings nur angenommen werden, wenn dem Mittler dadurch keine wesentlichen Nachteile, etwa Umsatzeinbrüche, drohen 2 0 9 . Auch in diesem Stadium können Vertragsverletzungen oder sonstige wichtige Gründe zu einer außerordentlichen Kündigung nach § 89a führen. Angesichts des nahenden Vertragsendes müssen aber besonders strenge Anforderungen an die Unzumutbarkeit der (ggf. kurzen) Vertragsfortführung gestellt werden; nicht etwa lässt sich umgekehrt argumentieren, angesichts der reduzierten Vertragsdauer seien geringere Ansprüche an den wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung zu geben 210 . Zum Zeitpunkt der ordentlichen Kündigungserklärung bekannte wichtige Gründe sind regelmäßig zur Rechtfertigung einer Kündigung nach § 89a ausgeschlossen 211 . Der gekündigte HV darf trotz bestehenden Wettbewerbsverbots Vorbereitungen zur Aufnahme einer neuen Tätigkeit („Vorbereitungstätigkeiten"), auch für einen Wettbewerber des Unternehmers treffen. Er darf für jenen aber während der Kündigungsfrist noch nicht tätig werden 212 . So darf ein Nachfolgevertrag verhandelt und unterzeichnet werden. Die damit einhergehenden Beeinträchtigungen des Vertriebs infolge der durch die Suche nach einem Anschlussvertrag verlorenen Zeit sind sozialadäquat und hinzunehmen. Grenzfälle sind die Belieferung mit Produkten des Nachfolgeherstellers mit der Weisung, sie erst nach Vertragsende des Vorgängervertrags zu vertreiben (wohl noch zulässig, wenn für Kunden nicht offenbar). Spiegelbildlich darf der Unternehmer sich um einen Nachfolger des HV bemühen, diesem aber noch nicht die dem gekündigten HV zustehenden Rechte und Tätigkeiten übertragen 213 , ihn jedoch mit Prospekten, Mustern u.ä. versorgen (Spiegelbild zum Belieferungsrecht des Mittlers). Allerdings kann während der Kündigungsfrist die Tätigkeit eines weiteren HV vertraglich, auch durch AGB, vereinbart werden, sofern der Gekündigte hierfür eine volle Kompensation erhält, etwa berechnet aus dem Durchschnittsverdienst der vergangenen Jahre. Auf diese Weise dürfte sich die angemessene Kompensation abstrakt-generell auch in AGB bestimmen lassen. Der HV kann vertraglich verpflichtet werden, seinen Nachfolger angemessen einzuarbeiten und es kann nur geraten werden, dies im Vertrag klarzustellen. Auch ohne eine solche Regelung dürfte diese Pflicht aus der Interessenwahrungspflicht des HV entstehen 214 . Beide Parteien dürfen Kunden über die (bevorstehende) Beendigung des Vertrags angemessen, sachlich und wahrheitsgemäß informieren 215 , der HV insbesondere ein sachliches Abschiedsschreiben an die Kunden richten, über dessen Inhalt er eine Verständigung mit dem Unternehmer suchen sollte, aber nicht notwendigerweise muss. Ein vor Vertragsende abgesandtes geschäftsschädigendes Abschiedsschreiben des HV kann einen Grund zur außerordentlichen Kündigung, ein nach Vertragsende abgesandtes Anlass zur Herabsetzung der Ausgleichsvergütung unter Billigkeitsgesichtspunkten geben. Der HV darf eigene Mitarbeiter und Untervertreter über die geplante Aufnahme einer Nachfolgevertretung informieren.

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Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 325. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 325. BGH W M 1999, 1013 = Martinek EWiR 1999, 303. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 29. BGH, Urt. v. 0 3 . 0 4 . 1 9 9 6 - VIIIZR 3/95, ZIP 1996, 1006 (1008); BGHZ 42, 59 (62);

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OLG München VersR 1957, 97; Ebenroth/ Löwisch § 86 Rn 21, § 89 Rn 29; Hopt $ 89 Rn 26; Schlegelberger/Scfcroder § 86 Rn 43b, § 89 Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 29; Hopt § 89 Rn 25. Hopt § 89 Rn 25. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 31; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 37a.

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IX. Freistellung des HV 52

Aus dem Vertrag erwächst dem H V ein Recht zur Tätigkeit. Der H V ist auf den Kontakt zum Kunden angewiesen. Ohne wirksame vertragliche Gestattung ist deshalb die Freistellung des H V von seiner Tätigkeit selbst nach einer wirksamen, ggf. außerordentlichen Kündigung unzulässig 2 1 6 , auch nicht gegen Leistung der vollen vertraglichen Vergütung einschließlich entgehender (ohnehin kaum bestimmbarer) Provision 2 1 7 und in den meisten Fällen selbst bei berechtigtem Interesse des Unternehmers an einer derartigen Suspendierung 2 1 8 . Ein solches berechtigtes Interesse gibt kein Recht zur Vertragswidrigkeit. Die Suspendierung ist ausnahmsweise a maiore ad minus zulässig, falls dem Unternehmer das Recht zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages zugestanden hätte, er von diesem Kündigungsrecht jedoch abgesehen h a t 2 1 9 . Die unberechtigte Freistellung bildet eine Vertragsverletzung. Sie gestattet die fristlose Kündigung des Vertrages durch den H V 2 2 0 . Der unberechtigt freigestellte H V muss sich allerdings - sofern er das Vertragsverhältnis nicht selbst berechtigt kündigt - an den Vertrag und ein eventuelles Wettbewerbsverbot halten 2 2 1 . Jedoch gilt § 615 B G B (analog), wonach der Unternehmer bei Annahmeverzug der Dienste die vertragliche Vergütung schuldet 2 2 2 . Bei Ausgleich aller finanziellen Nachteile und nicht nur bei Zubilligung einer meist geringeren Karenzentschädigung entsprechend § 9 0 a Abs. 1 2 2 3 darf der H V nach einer Kündigung freigestellt werden, falls dies individualvertraglich oder - wohl zulässigerweise - durch A G B 2 2 4 (dazu Vor § 8 4 Rn 34) vereinbart w u r d e 2 2 5 . Der zu Recht freigestellte H V hat sich wie jeder gekündigte H V an die Regelungen des HV-Vertrages zu halten und insbesondere ein vertragliches oder gesetzliches Wettbewerbsverbot zu a c h t e n 2 2 6 , braucht und darf jedoch keine Vermittlungstätigkeit vornehmen.

X . „Rücknahme" und Anfechtung der Kündigung 53

M i t Ausnahme des § 130 Abs. 1 S. 2 B G B (gleichzeitiger Zugang des Widerrufs) kann die Kündigungserklärung als rechtsgestaltende Willenserklärung nicht einseitig durch Rücknahme oder Widerruf rückgängig gemacht werden 2 2 7 . Sie darf jedoch - wohl nur während der Vertragsdauer 2 2 8 , also vor dem Kündigungsendtermin - angefochten 216

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LG Düsseldorf, Urt. v. 12.02.1976, HVuHM 1977, 794; BAG, Urt. v. 09.08.1976, BB 1976, 1561; Küstner/Thume I, Rn 1908; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 30; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89 Rn 64. AA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30. AA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 32. Schlegelbeigei/Schröder ξ 89 Rn 32; aA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30. Küstner/Thume I, Rn 1908 (jedenfalls bei längerer Kündigungsfrist); Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 30. Schlegelberger/Scfcröder § 89 Rn 32; aA Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 66.

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Großzügiger Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30: Zahlung einer Karenzentschädigung analog § 90a Abs. 1 genügend. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30. BGH, Urt. v. 29.03.1995 - Vili ZR 102/94, ZIP 1995, 839; BGH, Urt. v. 20.02.1969 VII ZR 101/67, LM § 89a Nr. 9 BL. 2; OLG Nürnberg VersR 1992, 1223; Ebenroth/ Löwisch § 89 Rn 30; aA MünchKommHGB/R Hoyningen-Huene

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S 8 9 Rn 65.

Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 30. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 28; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 45. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 28.

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werden 229 . Die Wirkungen einer Kündigung können bis Vertragsende einvernehmlich aufgehoben werden (§ 311 BGB) 2 3 0 . Auch danach dürfen sich die Parteien auf die Fortsetzung des bisherigen Vertrages oder auf einen Neuabschluss 231 einigen. Wird ein bereits beendeter HV-Vertrag vom HV mit Wissen des Unternehmers fortgesetzt, gilt § 625 BGB 2 3 2 . Durch vor Vertragsende getroffene Vereinbarung über den Kündigungstermin dürfen die zwingenden Kündigungsfristen aber nicht verkürzt werden.

X I . Fortsetzung eines beendeten Vertragsverhältnisses Ein HV-Verhältnis, welches sein Ende durch Zeitablauf oder Kündigung gefunden hat, kann ungeachtet dessen fortgesetzt werden. Eine Kündigung lässt sich theoretisch zurücknehmen; das macht ihre Wirkung indessen nicht ungeschehen, so dass die Fortsetzung auf der Grundlage eines mindestens gedachten neuen Vertragsschlusses erfolgt 233 . Im Zweifel gelten die früheren Bedingungen. Ausgleichsanwartschaften gehen über. Das ist auch dann anzunehmen, wenn der HV seine Tätigkeit stillschweigend fortsetzt und der Unternehmer derartiges geschehen lässt. In diesem Falle findet § 625 BGB Anwendung 2 3 4 . Folge: Hat der Unternehmer dem HV gekündigt mit dem Angebot der Vertragsfortsetzung unter verschlechterten Bedingungen und setzt der HV daraufhin seine Tätigkeit fort, ohne sich zu dem Ansinnen des Unternehmers zu äußern, so soll sogar dann das Vertragsverhältnis zu den alten Bedingungen weiterlaufen; der Unternehmer hätte seinen Standpunkt unter Widerspruch gegen das Verhalten des HV deutlich machen müssen 235 .

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Χ Π . Ausschluss und Begrenzung des Kündigungsrechts Die Kündigung kann nach allgemeinen Grundsätzen unwirksam sein. So mag das Kündigungsrecht wegen Verwirkung, §§ 138, 826 BGB, Schikane oder nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unwirksam sein. Droht ein Unternehmer die ordentliche Kündigung eines HV-Vertrages an, um eine Änderung der Zusammenarbeit zu erreichen, so bestehen aber weder vertragliche noch gesetzliche (§§ 138, 826 BGB, § 2 0 GWB) Schadensersatzansprüche, wenn die ordentliche Kündigung keines besonderen Grundes bedarf und die Kündigungsfrist nicht unangemessen kurz ist 2 3 6 .

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1. Verwirkung, Verzicht. Auf ein bestehendes Kündigungsrecht darf einseitig verziehtet werden 237 . Das Kündigungsrecht kann deshalb - ggf. nur temporär - verwirkt werden, etwa falls der Gekündigte aufgrund von Handlungen oder Erklärungen des Kündigenden auf die Nichtausübung des Kündigungsrechts schließen durfte (dann ggf. konkludente Einigung auf Kündigungsverzicht). Das wird etwa im unter Rn 60 ff genannten Fall erheblicher Investitionen des Mittlers diskutiert. Ist zu einem späteren Termin

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229 230 231 232 233

Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 28; Hopt § 89 Rn 2 4 ; Schlegelberger/Scfcröder § 89 Rn 28. Hopt § 89 Rn 24. Hopt § 89 Rn 24. Hopt § 89 Rn 24. Vgl. BGH, Urt. v. 0 6 . 1 0 . 1 9 8 3 - 1 Z R 127/81, W M 1984, 1416 (1418).

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LAG Bremen DB 1955, 123. BGH DB 1955, 1085. OLG Hamburg, Urt. v. 2 0 . 0 2 . 2 0 0 3 - 3 U 2 6 / 9 9 , GRUR-RR 2 0 0 3 , 325. Höft VersR 1973, 600; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 28.

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ordentlich, jedoch unwirksam, fristlos gekündigt worden, kann eine erneute ordentliche Kündigung zu einem an sich zulässigen früheren Termin nach § 2 4 2 B G B ausgeschlossen s e i n 2 3 8 . Auch ein ordentlich gekündigter HV-Vertrag darf aber aus wichtigem Grund noch außerordentlich gekündigt und fristlos auf einen früheren Termin beendet werden 2 3 9 . 57

2 . Schikane- oder Vergeltungskündigung. Grundsätzlich setzt eine ordentliche Kündigung keinen Kündigungsgrund voraus und bedarf keiner sachlichen Rechtfertigung. Sie steht allerdings unter dem Vorbehalt Treu und G l a u b e n s 2 4 0 . Eine Grenze liegt in dem Verbot sittenwidrigen Handelns sowie dem Schikane- und Diskriminierungsverbot des § 2 0 Abs. 1 G W B . Die Tendenz der Gerichte liege, so Niebling241, darin, eine ordentliche Kündigung nur bei Schikane und widersprüchlichem Verhalten wie - bezogen auf die Kündigungserklärung - zeitnahen Aufforderungen des Herstellers gegenüber dem Händler zu investieren (Investitionsschutz) für rechtswidrig zu halten. In der Regel verfolgt der Unternehmer mit der Vergeltungskündigung das Ziel, die übrigen Mittler von einem ähnlichen Verhalten wie dem des gekündigten Mittlers abzuhalten und damit die Unterlassung oder Vornahme von Handlungen der Vertragspartner durchzusetzen, auf welche der Unternehmer keinen Anspruch hat. Dies verstößt unter Berücksichtigung der hohen wirtschaftlichen Abhängigkeit und der wechselseitigen Treupflichten gegen Treu und Glauben und stellt sich als rechtswidrige Ausnutzung einer überlegenen vertraglichen Rechtsposition d a r 2 4 2 . Eine Treu und Glauben (§ 2 4 2 BGB) oder den guten Sitten (§ 138 BGB) widersprechende Kündigung ist unwirksam 2 4 3 . Beispiel ist eine Schikanekündigung, die nur deshalb erfolgt, weil der H V auf vertragswidrige Forderungen des Unternehmers nicht eingeht. Die Rechtsprechung hat ferner die Kündigung zur Durchsetzung einer Rabattkürzung 2 4 4 oder der Einführung eines neuen Datenverarbeitungssystems 2 4 5 missbilligt. Die Voraussetzungen einer Schikanekündigung werden äußerst selten vorliegen. Denn jeder Vertragspartner darf von dem ihm eingeräumten Kündigungsrecht grundsätzlich uneingeschränkt Gebrauch m a c h e n 2 4 6 . Die Zahlung der Ausgleichsvergütung als Gegenleistung für den Aufbau eines Kundenstammes beseitigt die Treuwidrigkeit einer Kündigung, sollte sie denn vorliegen, n i c h t 2 4 7 . Denn der Ausgleich wird nach jeder ordentlichen Kündigung des Unternehmers fällig und bildet keine Kompensation für eine Schikane.

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3. Kündigung zur Unzeit. Die Kündigung zur Unzeit, im entschiedenen Fall: eines Franchisevertrages, soll nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung f ü h r e n 2 4 8 . Darüber lässt sich streiten. Es kommt immer auf die Verhältnisse des Einzelfalls an. BGH BB 1969, 380. OLG Nürnberg HVR (62) Nr. 342; Hopt § 89 Rn 23. 240 Niebling WRP 2002, 310. 241 W R P 2002, 310. 242 Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 344. 2 4 3 BGH VersR 1969, 445 (446); BGH, Urt. v. 26.02.1970 - KZR 17/68, NJW 1970, 855; BGH, Urt. v. 21.02.1995 - KZR 33/93, EBE 1995, 259 (261); Ulmer FS Möhring, 1975, S. 311 (316); Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 19; Hopt § 89 Rn 16; MünchKomm238

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HGB/ιλ Hoyningen-Huene

§ 8 9 Rn 4 7 ;

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BGH NJW 1970, 855 (856) BAG AP-Nr. 22 zu § 138 BGB; AG Siegen MDR 1970, 239. OLG Köln, Urt. v. 31.03.1995 - 19 O 197/04, unveröffentlicht. BGH VersR 1969, 445 (446) mit zust. Anm. Boetius; BGH NJW 1970, 855; Finke WM 1969, 1128; Weimar MDR 1959, 986; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 19; Hopt § 89 Rn 16; SchlegelbergerAScfcroJer § 89 Rn 29. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 19; siehe aber Ulmer FS Möhring, 1975, S. 317. Flohr BB 2006, 389 (397) unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 20.05.2003, NJW 2003, 2674.

Schlegelberger/Scfcröder S 89 Rn 29.

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4. § 2 0 GWB. Zu möglichen Kündigungsbeschränkungen aus § 2 0 GWB siehe Vor § 84 Rn 2 3 9 ff.

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5. Folgen erheblicher Investitionen - Investitionsersatzanspruch. Nicht letztlich geklärt ist, welche Folgen erhebliche Investitionen des H V oder eines HV-ähnlichen Vertriebsmittler auf das Kündigungsrecht des Unternehmers oder die Kündigungsfolgen haben 2 4 9 . Die überwiegende Ansicht in der Literatur befürwortet einen Investitionsersatzanspruch, sofern die Investitionen fremdbestimmt waren 2 5 0 . Sehen die Händlerstandards eine Investition als Voraussetzung einer Eingliederung in die Absatzorganisation vor, spricht der erste Anschein für eine Veranlassung der Investition durch den Unternehm e r 2 5 1 . Nach Ansicht von Hopf252 sind die Grundsätze zum Investitionsschadensersatzanspruch für HV aus tatsächlichen Gründen nicht einschlägig, was angesichts großer Autohäuser, die als H V agieren, unzutreffend sein dürfte. Eine abverlangte Investition in Ausstattungen, die markenspezifisch sind und sich nur bei Zugehörigkeit zum konkreten Vertriebssystem amortisieren lässt, ist mit der berechtigten Erwartung des Händlers verbunden, ihm verbleibe eine entsprechende Amortisationszeit bzw. ihm würden seine Investition erstattet 2 5 3 . Den nicht amortisierten Investitionen kann im Rahmen einer Interessenabwägung nach §§ 3 0 7 Abs. 1 BGB, 2 0 Abs. 1 GWB bei der Prüfung der Angemessenheit der Kündigungsfrist Bedeutung zukommen 2 5 4 .

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Wurde dem Mittler durch den Unternehmer schuldhaft unberechtigt gekündigt, sind dessen Investitionen als Schadensposition wegen Schlechterfüllung einer Nebenpflicht gem. ξ 311 Abs. 1, 2 8 0 Abs. 1 BGB vom Unternehmer zu ersetzen 2 5 5 . Die Pflichtverletzung läge in einer mangelnden Aufklärung, der Weisung zur Investition bzw. der Kündigung ohne wichtigen Grund.

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Nach einer Ansicht steht dem Mittler aus § 2 8 0 und analog §§ 675, 670 B G B 2 5 6 weiter ein Investitionsersatzanspruch zu, wenn er aus dem Vertriebssystem des Herstellers zu einer Zeit ausscheidet, zu dem sich fremdbestimmte Investitionen noch nicht amortisiert haben 2 5 7 . Fälle jener Art könnten nicht gelöst werden, indem die ordentliche Kündigung des Herstellers für gem. § 2 4 2 BGB treuwidrig und nichtig erklärt w i r d 2 5 8 - dies stände mglw. schon im Spannungsverhältnis zur Rechtsklarheit nach Kündigungserklärungen. Vielmehr weise der richtige Weg zu einem Schadenersatzanspruch, sofern der Hersteller

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Vgl. Genzow Rn 137; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 675 ff; Ebenroth/Parche BB 1988, Beil. 10; Ebenroth/Strittmatter BB 1993, 1521; Foth BB 1987, 1270; Susanne Creutzig N J W 2 0 0 2 , 3 4 3 0 ; Niebling WRP 2 0 0 5 , 717 (719); Ensthaler/GesmannNuissl/Stopper DB 2 0 0 3 , 2 5 7 ; zusf. Emde VersR 2 0 0 4 , 1499 (1502); zum spanischen Recht Lindner/Ramirez RIW 2 0 0 6 , 418 ff. Gegen einen Investitionsersatzanspruch OLG München WuW/E OLG 5091. Ebenroth/Parche BB 1988, Beil. 10, S. 2 6 ff; Ebenroth/Strittmatter BB 1993, 1521 (1527 ff); Foth BB 1987, 1270 ff; Genzow Rn 137; Graf v. Westphalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Vertragshändler Vertrag, Rn 64 ff; Kiistner/Thume Außendienstrecht Rn 1453 ff; Stumpf/Jaletzke/

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Schutze Rn 713 ff; Martinek/UHncfc § 19 Rn 80 f; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 675 ff. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 4 5 0 . § 89 Rn 16. Ensthaler NJW 2 0 0 3 , 3106 (3108). BGH N J W 1987, 3197 (3200); BGH NJW-RR 1 9 9 5 , 1 2 6 0 . BGH DB 1978, 1882; OLG Stuttgart GB 1990, 1015, Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 439. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 4 2 9 ; Giesler W M 2001, 658. Susanne Creutzig N J W 2 0 0 2 , 3 4 3 0 . AA Westphal Vertriebsrecht II, Rn 676.

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Investitionen des Händlers veranlasst habe 2 5 9 und sie schutzwürdig seien, weil sie markenspezifisch oder neutral sind, aber über die Grundausstattung des Betriebs hinausgingen. Soweit die Investitionen nach Vertragsende noch (teilweise) genutzt werden könnten, scheide ein Investitionsersatzanspruch aus 2 6 0 . Einen Amortisationsanspruch hat der BGH im Mietrecht anerkannt 2 6 1 . Nicht amortisierte Investitionen sind jedoch nicht vom Schutzzweck des § 2 0 Abs. 1 GWB gedeckt und begründen folglich keinen Schadenersatzanspruch nach § 33 G W B 2 6 2 . Hinsichtlich der Höhe der Ersatzleistung besteht Uneinigkeit. Teils wird als Ersatz der Vertrauensschaden gewährt 2 6 3 , teils der Erfüllungsschaden einschließlich nicht amortisierter fremdveranlasster Investitionen und während der Amortisationszeit entgangenem fiktiven Gewinn 2 6 4 . Tatsächlich wird der Mittler kaum den Gewinn fordern dürfen, den er infolge der Investitionen noch erzielt hätte 2 6 5 . 63

Nach aA stellt die Ausübung des Kündigungsrechts durch den Unternehmer einen Verstoß gegen seine Leistungstreuepflichten dar; der Schutz des Mittlers vollziehe sich über die Bemessung der Kündigungsfristen 266 . Nach dieser Meinungsgruppe verlängern sich die gesetzlichen Kündigungsfristen - nicht nur beim Vertragshändler - , falls dem Vertriebsmittler von dem Unternehmer fremdbestimmte Investitionen auferlegt wurden 2 6 7 . Die Ansicht verweist auf die Rechtsprechung des B G H 2 6 8 , der bei einem investionsintensiven Kfz-Vertragshändlervertrag im Rahmen der AGB-Inhaltskontrolle eine Mindestkündigungsfrist von einem Jahr für angemessen gehalten und sich dabei an den seinerzeit geltenden Mindestvorgaben der Kfz-GVO (jetzt: zwei Jahre) orientierte. Die Kündigung entfaltet keine Wirkung. Diese Kündigungsschranke gilt so lange, bis sich zumindest die Anfangsinvestitionen des Händlers im wesentlichen Teil amortisiert haben. Nach Ansicht des OLG Stuttgart 2 6 9 bilden Investitionen eine Kündigungsschranke. Das OLG Stuttgart nahm dies nach einer Vertragslaufzeit von 7 Jahren an. Dem Schutz des Vertrauens in eine angemessene Amortisationszeit dienen nach dieser Auffassung die Kündigungsfristen, welche die Vertragsparteien vor einem plötzlichen und unerwarteten Vertragsende schützen sollen 2 7 0 . Der von dieser Meinungsgruppe gewährte Schutz leitet sich aus der analogen Anwendung der Grundsätze über die Kündigung zur Unzeit gem. §§ 627 Abs. 2, 671 Abs. 2, 712 Abs. 2 Hs. 2, 723 Abs. 2 S. 2, 2226 S. 2 BGB her. Nach Ansicht des OLG München 2 7 1 darf aus § 2 0 Abs. 1 GWG keine Kündigungsschranke hergeleitet werden. 259

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Westphal Vertriebsrecht II, Rn 6 7 7 („fremdbestimmte Investitionen"); Niebling WRP 2 0 0 3 , 6 0 9 (611). Westphal Vertriebsrecht II, Rn 677. BGH BB 2 0 0 0 , 1060. Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Stopper DB 2 0 0 3 , 2 5 7 (261). Westphal Vertriebsrecht II Rn 6 7 8 ; MartinekJUIlrich § 19 Rn 84; Stumpf/Jaletzke/ Schultze Rn 716; Ulmer in: FS Möhring, 1975, S. 310; Foth BB 1987, 1270 (1273). Ebenroth Mittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, in: Monographien zum deutschen und internationalen Wirtschaftssteuerrecht, 1980, S. 186 ff.; Genzow Rn 140; Graf v. Westphalen Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Vertragshändler Vertrag, Rn 67; Ebenroth/Parche BB 1988, 26; Susanne Creutzig NJW 2 0 0 2 , 3 4 3 0 ; Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Stopper DB 2 0 0 3 , 2 5 7 (263).

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Westphal Vertriebsrecht II, Rn 6 7 8 ; Foth BB 1987, 1270; aA Genzow Rn 140; Ebenroth/Parche BB 1988, Beilage 10. Ebenroth Mittlungsverträge im Spannungsverhältnis von Kartell- und Zivilrecht, in: Monographien zum deutschen und internationalen Wirtschaftssteuerrecht, 1980, S.175 ff; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 335; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 675. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 335. BGH BB 1995, 1657. OLG Stuttgart WuW-E OLG 3415 (Daimler Benz). Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 335. OLG München WuW-E OLG 5091, 5 0 9 6 (BMW).

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Beide Ansichten haben richtige Ansatzpunkte. Im Grundsatz muss der Mittler selbst das Investitionsrisiko tragen. Nur im vom Mittler zu beweisenden Ausnahmefall kommt ein Ersatzanspruch in Frage. Im investitionsreichen Kfz-Vertragshändlergeschäft werden viele Fälle bereits durch die von der GVO 1400/02 vorgeschriebene Mindestkündigungsfrist von zwei Jahren abgefedert. Da sich Literatur und Rechtsprechung unabhängig von der Existenz eines Investitionsersatzanspruchs einig darüber sind, dass im investitionsintensiven Geschäft - möglicherweise in Analogie zu den kartellrechtlichen Vorschriften der GVO 1400/02 - verlängerte Kündigungsfristen gelten, ist bereits aus jenem allgemeinen Rechtsgedanken eine Verlängerung der Kündigungsfrist des § 89 herzuleiten. Auch dies mindert den Anwendungsbereich des Rechtsinstituts des Investitionsersatzanspruches. Zutreffend dürfte es sein, nach Wahl des Händlers entweder die Unwirksamkeit der Kündigung oder einen Schadenersatzanspruch zuzulassen 272 . Ein Wahlrecht des Unternehmers wird man wohl nicht akzeptieren können 2 7 3 . Es besteht eine Anspruchsgrundlagenkonkurrenz zwischen verlängerter Kündigungsfrist und Ersatzanspruch. Bestehen mehrere Ansprüche, ist in der Regel von einem Konkurrenzverhältnis auszugehen, wobei der Anspruchsberechtigte die Wahl des Anspruchs nach billigem Ermessen treffen darf. Gegen die Gewährung des Kündigungsschutzes mag im Einzelfall sprechen, dass es zu einer Zementierung möglicherweise unwirtschaftlicher Vertriebsverhältnisse kommt und auch Vertragsumstellungen, etwa infolge einer Neufassung einer GVO, erschwert werden 2 7 4 . Diesen Bedenken lässt sich Rechnung tragen, indem dann, wenn der Ausschluss des Kündigungsrechts für den Unternehmer unzumutbar ist, das Wahlrecht nach §§ 315, 2 4 2 BGB auf die Wahl des Schadensersatzes reduziert wird. An dem Grundsatz des Wahlrechts zugunsten des Vertriebsmittlers ändert dieser Ausnahmefall nichts. Soweit man dem Unternehmer ein Wahlrecht zubilligen will, ist in der Kündigung in Kenntnis der nicht amortisierten Investitionen regelmäßig die Wahl des Ersatzanspruches in Geld zu sehen 2 7 5 .

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Der Anspruchsteller hat alle anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen, also Herstellerkündigung, die Vornahme schutzwürdiger Investitionen sowie ggf. den aus der Vertragsbeendigung resultierenden Schaden. Aus dem Finanzierungsplan ergibt sich meist der Amortisationszeitraum 276 . Bei zweijähriger Kündigungsfrist - wie sie im Kfz-Vertragshändlerrecht durch die GVO 1400/02 vorgeschrieben wird - soll ein Investitionsersatz nur ausnahmsweise geschuldet sein 2 7 7 , was sich jedoch in dieser Allgemeinheit nicht sagen lässt. Eine Beschränkung des Investitionsschutzes durch die KfzGVO 1400/02 scheidet a u s 2 7 8 . Bei Franchiseverträgen wird von einer Amortisationsdauer von 3 bis 5 Jahren ausgegangen 2 7 9 . Ein Investitionsschutz nach acht Jahren ist aus dem Grundsatz von Treu und Glauben angeblich nicht abzuleiten 2 8 0 . Wegen des Investitionsschutzes kann Händlern nur empfohlen werden, die Veranlassung zu Investitionen zu dokumentieren, etwa im Schriftwechsel zwischen den Parteien 2 8 1 .

65

Das österreichische Parlament hat am 18.06.2003 den Investitionsschutz des Vertragshändlers gesetzlich verankert 2 8 2 : Ein Unternehmer, der an einem vertikalen Vertriebsbindungssystem als gebundener Unternehmer teilnimmt, hat bei Beendigung des Ver-

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Ensthaler/Gesmann-Nuissl/Stopper DB 2 0 0 3 , 2 5 7 (261). AA Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 4 5 6 . Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 428. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 455. Susanne Creutzig N J W 2 0 0 2 , 3 4 3 0 .

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Niebling WRP 2 0 0 5 , 717. Enstbaler NJW 2 0 0 3 , 3106 (3108). Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 301. KG, Urt. v. 2 2 . 0 1 . 2 0 0 4 - 2 U 17/02 Kart., zitiert nach Niebling WRP 2005, 717 (719). Emde kfz-betrieb 20/2001, 26. Vgl. Ensthaler NJW 2 0 0 3 , 3106.

Raimond Emde

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§89

1. Buch. Handelsstand

tragsverhältnisses mit dem bindenden Unternehmer Anspruch auf Ersatz von Investitionen, die er zu tätigen verpflichtet war, soweit sie bei Vertragsbeendigung weder amortisiert noch angemessen verwertbar sind. Der Anspruch nach österreichischem Recht besteht nicht, sofern der Händler von sich aus den Vertrag gekündigt hat oder wenn er nicht innerhalb eines Jahres nach Kündigung seine Rechte geltend macht. Er ist zwingend. 67

6. Widersprüchliches Verhalten. Auch widersprüchliches Verhalten kann zur Unwirksamkeit der Kündigung führen. Ein solches widersprüchliches Verhalten liegt z.B. vor, falls der Vertragspartner zurechenbares Vertrauen auf den Fortbestand des Vertrages hervorgerufen hat. Dies darf angenommen werden, wenn der Unternehmer zunächst einen Vertrag schließt, um ihn dann umgehend zu kündigen 2 8 3 .

Χ Ι Π . Folgen der Vertragsbeendigung 68

Mit Eintritt des Kündigungsendtermins (Abs. 1 S. 3) endet das Vertragsverhältnis. Es wandelt sich in ein Abwicklungsverhältnis 284 um. Die nachvertragliche Treupflicht besteht fort; der Rechtsgrund für erbrachte Vorleistungen entfällt. Der Unternehmer schuldet die Abwicklung der auf Vermittlung des H V zustandegekommenen Geschäfte, deren Verprovisionierung, die Informationen des § 87c, Ausgleichsvergütung nach § 89b, Rücknahme seiner Sachen, und zwar grundsätzlich unabhängig vom Eigentumsübergang und auch ohne Konsignationslagerabrede gegenüber dem Vertragshändler 2 8 5 , eine eventuell zu leistende Karenzentschädigung gem. § 9 0 a sowie ggf. ein Zeugnis nach § 6 3 0 B G B (Vor § 84 Rn 71). Aus weiterer gegen den Willen des Unternehmers vorgenommener Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit erwirbt der H V keinen Provisionsanspruch 2 8 6 ; bei Zustimmung des Unternehmers ggf. konkludenter Neuabschluss des Vertrages (§ 89 Abs. 3 S. 1 ggf. analog) oder Vergütungsanspruch gem. S 3 5 4 , auch bei Kündigung nach § 89a (nicht nur für notwendige Abwicklungsarbeiten) 2 8 7 . Einstands- oder Vorauszahlungen sind vom Unternehmer abzurechnen. Zur AVAD-Auskunft § 86a Rn 116. Der H V hat den nachvertraglichen Geheimnisschutz gemäß § 9 0 zu beachten. Nach Kündigung nur im Gedächtnis verhaftete, nicht aber der Kundenkartei entnommene Kundenanschriften darf der Mittler verwerten 2 8 8 . Auch ein vereinbartes nachvertragliches Wettbewerbsverbot gem. § 9 0 a hat der H V zu beachten. Vorräte, Lagerbestände, Ersatzteile oder sonstige vom H V im Einverständnis mit dem Unternehmer zur Unterstützung der ihm übertragenen Tätigkeit auf eigene Kosten erworbene Gegenstände hat der Unternehmer entsprechend den o.g. Grundsätzen zur Rücknahme der Lagerware bei Vertragshändlern (Vor § 8 4 Rn 4 4 0 ff) nach Vertragsende gegen Wertersatz zu übernehmen 2 8 9 , selbst wenn ihn ein Schuldvorwurf an einem vorzeitigem Vertragsende nicht trifft. Fehler oder Wertminderung der zurückzugebenden Gegenstände stehen der Rücknahmepflicht nicht entgegen, begründen aber bei vom H V verschuldeter Verschlechterung einen Schadensersatzanspruch 2 9 0 . In Ausführung eines Vertragshändlervertrages geschlossene Einzelkaufverträge sind zu erfüllen 2 9 1 .

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LG Köln, Urt. v. 08.07.1981 - 84 O (Kart) 23/81, unveröffentlicht; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 345. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 31. Hopt § 89 Rn 26; aA Schriefers BB 1992, 2158.

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LG Hamburg VersR 1992, 743. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 51. BGH VersR 1999, 966 = BB 1999, 1452. Ebenroth/Löwisch § 86a Rn 16. Schriefers BB 1992, 2161. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht 2005, § 3 Rn 425.

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§89

E. Abweichende Vereinbarungen I. Kündigungsausschluss § 89 verbietet Vereinbarungen nicht, die das Kündigungsrecht auf längere Zeit ausschließen 2 9 2 . Derartige Abreden liegen innerhalb der durch Art. 2 Abs. 1 GG gesicherten Vertragsfreiheit. Zu AGB Vor § 84 Rn 33 ff. Beide Parteien - insbesondere auch der Vertriebsmittler - können an langfristigen Bindungen ein besonderes Interesse haben, etwa zur Sicherung der Amortisation erheblicher Investitionen. Besonders plastisch wird dies im investitionsintensiven Kfz-Vertriebsrecht, wo die GVO 1400/02 zum Schutz der Mittler sogar eine zweijährige Mindestkündigungsfrist vorschreibt. § 624 BGB ist aber zu beachten. Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung kann jedoch sittenwidrig sein 2 9 3 . Die durch § § 1 3 8 und 2 4 2 BGB gezogenen Grenzen der Vertragsfreiheit werden überschritten, wenn die Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine nicht mehr hinnehmbare übermäßige Einschränkung der wirtschaftlichen und persönlichen Handlungsfreiheit insbesondere des Schwächeren ergibt 2 9 4 . Dies gilt etwa bei bei sittenwidriger Erschwerung oder Rechtsmissbrauch 2 9 5 . Es betrifft beispielsweise Fälle der Kündigungserschwerung in Form von Rückzahlungsklauseln, z.B. die Rückzahlung einer Vertragsanschlussgebühr 296 oder die teilweise Rückzahlung einer Provisionspauschale bei fristloser Kündigung des Unternehmers 297 . Spätere Veränderungen der Verhältnisse führen nicht zur Unwirksamkeit der bei Vertragsschluss einwandfreien Klausel 2 9 8 , mglw. jedoch zum W G G 2 9 9 . Eine Erweiterung des Schutzbereiches des § 2 4 2 BGB speziell zum Schutz des HV ist nicht erforderlich 3 0 0 . Die Seefelder Maximen, vereinbart zwischen dem BVK und dem GdV, nach denen Versicherungsvertretern, die mehr als 2 5 Jahre tätig und älter als 55 Jahre sind, nicht ohne triftigen Grund gekündigt werden darf, enthalten kein Kündigungsverbot und auch keinen Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten der Versicherungsvertreter. Dies gilt auch dann, wenn der Versicherer gegenüber der Öffentlichkeit erklärt hat, er werde sich an diese Maximen halten.

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Π. Abweichung nach § 92b Nach § 92b Abs. 1 S. 2 darf, divergierend von den Regelkündigungsfristen des § 89, gegenüber einem H V im Nebenberuf eine Kündigungsfrist von einem Monat für den Schluss eines Kalendermonats vereinbart werden. Wird eine hiervon abweichende Kündigungsfrist geregelt, muss sie für beide Teile gleich lang sein. Eine für beide Parteien geltende Verlängerung der Kündigungsfrist auf 12 Monate, die in AGB gegenüber einem HV im Nebenberuf verwendet wird, ist unzulässig 301 . Sie widerspricht dem Grundgedanken des Gesetzes, weil sie die von ihm erlaubte Kündigungsfrist um 23 Monate überschreitet. Siehe auch Rn 74. 292

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BGH ZIP 1995, 910; Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 32; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 59; Schlegelberger/ Schröder § 89 Rn 9. BGH N J W 1995, 2 3 5 0 (im Ergebnis ablehnend); Hopt § 89 Rn 16. BGH ZIP 1995, 910 (911, 912); BGH, Urt. v. 31.03.1982 - 1 Z R 56/80, BGHZ 83, 313 (316) = NJW 1982, 1692; KG MDR 1997, 1041 (1042); Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 32.

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BGH NJW 1982, 181 (im Ergebnis unwirksam). OLG Düsseldorf DB 1972, 182 (im Ergebnis wirksam). BGH ZIP 1995, 910 (911, 912). Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 32. Ulmer FS Möhring 75, 311; Hopt § 89 Rn 16. OLG Celle, Beschl. V. 0 9 . 0 6 . 2 0 0 5 - 11 U 110/05, OLGR 2 0 0 5 , 650.

Hopt § 89 Rn 16.

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§89

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F. Zulässige Länge von Vertriebsverträgen 71

Neben der Frage, ob § 624 BGB in diesen Fällen ggf. ein außerordentliches Kündigungsrecht gewährt, ist fraglich, über welche Dauer Vertriebsverträge geschlossen werden dürfen. Sowohl Unternehmer wie Mittler können Interesse an einer längeren Vertragsdauer oder einer Begrenzung der Höchstlaufzeit haben. Einerseits kann ein Mittler oder Unternehmer das Interesse besitzen, seine Investitionen zu amortisieren oder ein unbesetztes Vertriebsgebiet zu verhindern. Andererseits mögen lange Vertragslaufzeiten im Hinblick auf die Absatzförderungs- und Betriebsführungspflicht (letztere insbesondere bei Franchisenehmern) bedenklich sein. Wenn sich der Betrieb im Laufe der Zeit als unrentabel erweist, kann es für den Vermittler existenzbedrohend sein, über längere Zeiträume an dem Vertragsverhältnis festgehalten zu werden 302 .

72

Im Grundsatz besteht hier Vertragsautonomie. Bei AGB wird die Laufzeit von Vertriebsverträgen auch anhand des § 307 Abs. 1 BGB geprüft. Das Klauselverbot des § 309 Nr. 9 BGB, demzufolge bei regelmäßiger Lieferung von Waren oder Erbringung von Dienst- und Werkleistungen durch den Verwender eine länger als zwei Jahre bindende Laufzeit in AGB unzulässig sei, kann nicht auf Franchiseverträge angewendet werden 303 . Die langfristige Bindung eines Vertriebsmittlers in einem AGB-Vertriebsvertrag, insbesondere eine 10-Jahresbindung, ist - so der BGH 3 0 4 - nur zulässig, sofern der Unternehmer an ihr wegen erheblicher Investitionen ein berechtigtes Interesse hat. Daran äußert der BGH bei einem Tankstellen-HV-Vertrag Zweifel. Auch Stoffels305 bezweifelt die Wirksamkeit über 10 Jahre hinausgehender Laufzeiten. Gerade der Mittler mag aber - etwa im investitionsintensiven Geschäft - Interesse an langfristigen Bindungen besitzen. Eine 20-j ährige Erstlaufzeit des Vertrages kann nach Ansicht des LG Waldshut-Tiengen306 noch akzeptabel sein: Es müsse jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob die Amortisation der Investitionen eine über 10 Jahre hinausgehende Laufzeit erfordere. Nach anderer Ansicht soll eine Laufzeit von mehr als 20 Jahren bei Franchiseverträgen gegen § 138 BGB verstoßen 307 . Je höher die Investitionen des Franchisenehmers sind, desto länger können die Bindungen sein 308 .

73

Wegen der fünfjährigen Höchstlaufzeit von Wettbewerbsverboten nach Art. 5 lit. a GVO 27 90/99 3 0 9 (Vor § 84 Rn 142 ff) sind längere Laufzeiten von Vertriebsverträgen, außer in echten HV-Verträgen (Vor § 84 Rn 198 ff), heute problematisch. Denn die meisten Vertriebsverträge enthalten solche Wettbewerbsverbote310. Das OLG Dresden stellte wohl deshalb in einem Hinweisbeschluss311 fest, bei Franchiseverträgen sei lediglich eine fünfjährige Erstlaufzeit akzeptabel.

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Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 301. Stoffels DB 2 0 0 4 , 1871. BGH, Urt. v. 11.01.2006 - VIII Z R 396/03, BB 2 0 0 6 , 517. DB 2 0 0 4 , 1871. Urt. v. 16.07.1998 - 1 U 63/98, ebenso LG München I, Urt. v. 20.10.1998, beide zitiert nach Flohr BB 2 0 0 6 , 389 (395). BGHZ 54, 145; BGH N J W 1985, 6 9 3 ; NJW 1969, 1662; NJW 1998, 156 (159 f).

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Flohr in: Wächter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht, Münster 2007, Kap. 6, Rn 176. Hierzu Emde W R P 2 0 0 5 , 1492 ff. Emde WRP 2 0 0 5 , 1492 ff; Stoffels DB 2 0 0 4 , 1871. Urt. v. 08.09.2005 - 10 U 747/05, zitiert nach Flohr BB 2 0 0 6 , 3 8 9 (399).

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§89

G. Absatz 2 : Verlängerung und Verkürzung der Kündigungsfristen Kürzere als die von § 89 vorgesehenen Kündigungsfristen dürfen nicht vereinbart werden 312 , und zwar zu Gunsten oder Lasten keiner Partei. Die insoweit zwingende Natur des § 89 ergibt sich lediglich infolge eines Umkehrschlusses aus Abs. 2 S. 1, der nur die Vereinbarung längerer Kündigungsfristen zulässt. Derartige Beschränkungen sind gem. § 134 BGB unwirksam. Gleiches gilt für Umgehungskonstruktionen wie eine Vereinbarung über die Vorverlegung des Vertragsendes, das Entfallen der beiderseitigen Rechte und Pflichten oder die entschädigungslose Freistellung mit dem Datum der Kündigungserklärung 313 . Absprachen, die zu einer Behinderung oder Erschwerung des Kündigungsrechts führen, sind ebenfalls unzulässig und gem. § 134 BGB unwirksam. Das gilt etwa für Abreden, nach denen die Kündigung nur nach der Erfüllung bestimmter Ansprüche gestattet ist oder mit finanziellen Nachteilen verknüpft wird 3 1 4 . Überhaupt sind Vereinbarungen unzulässig, die die freie Entschließung des HV, das Vertragsverhältnis zu kündigen, unter wirtschaftlichen Druck setzen, z.B. durch die ausbedungene Pflicht zur Rückzahlung von nicht erreichten Teilen eines Provisionsfixums 315 . Die Parteien dürfen längere Kündigungsfristen als die von Abs. 1 S. 1 und 2 gesetzlich vorgesehenen vereinbaren. Eine Grenze setzt lediglich Abs. 2 S. 1: die für eine Kündigung durch den Unternehmer geltende Frist darf nicht kürzer, aber länger, sein als die für eine Kündigung durch den HV vereinbarte 316 . Auch der Kündigungsendtermin (Vertragsende) darf abweichend von Abs. 1 S. 3 bestimmt werden, ebenso der - allerdings nur vorzuverlegende 317 - Zugang der Kündigung bestimmt werden 318 . Die Vereinbarung über eine Kündigungsfrist beinhaltet aber nicht ohne weiteres auch eine solche über einen Kündigungsendtermin 319 . Im Zweifel bleibt es bei der Vereinbarung des Kündigungsendtermins zum Schluss eines Kalendermonats 3 2 0 . Da die Kündigungsfrist für den Unternehmer nicht kürzer sein darf als für den HV (Abs. 2 S. 1 Hs. 2) ist die Vereinbarung eines allein zugunsten des Unternehmers wirkenden früheren Endtermins 321 oder späteren Zugangszeitpunkts 322 als für den HV nicht zulässig. Falls abweichende Regelungen gestattet sind, dürfen sie mittels AGB getroffen werden 3 2 3 .

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Im Anwendungsbereich des § 92c darf grundsätzlich auch von den zwingenden Regeln des § 89 abgewichen werden. Im Rahmen des § 92b ist § 89 sogar ohne Derogation unanwendbar (§ 92b Rn 11). Allerdings muss bereits gem. § 242 BGB sowie unter dem Gesichtspunkt der wechselseitigen Treupflichten eine angemessene Auslauffrist gewahrt werden, für die bis zum fünften Vertragsjahr die Kündigungsfristen des § 89

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Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 4 8 ; Hey mznnJSonnenschein/Wettemeyer § 89 Rn 2 2 ; Hopt § 89 Rn 16; Schlegelberger¡Schröder § 89 Rn 9a; BGH, Urt. v. 02.10.1981 - 1 Z R 201/79, ZIP 1981, 1345; offengelassen in KG MDR 1997, 1042. LG Frankfurt/Main VW 1975, 1551; vgl. § 89a, 21 und die dort zitierte Entscheidung LAG Baden-Württemberg BB 1 9 5 5 , 1 7 7 . Ebenroth/Löwisch S 89 Rn 33; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 60.

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Ebenrotb/Löwisch § 89 Rn 33. BGH, Urt. v. 12.12.1974 - VII Z R 229/73, LM Nr. 6; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89 Rn 61. LG Bielefeld, HVR (55) Nr. 89; Hopt § 89 Rn 27. Hopt § 89 Rn 27. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33; Hopt § 89 Rn 2 7 ; MünchKommHGB/t/. HoyningenHuene § 89 Rn 61, der § 6 2 2 Abs. 6 für entsprechend anwendbar hält. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 33.

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§89

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Leitbild bleiben dürften. Erst die Kündigungsfrist von sechs Monaten wird sich auf drei verkürzen lassen, sofern nicht besondere Umstände eine längere Auslauffrist fordern, etwa erhebliche Investitionen einer Partei. O b die Derogation dann mittels AGB erfolgen darf oder ob hier das Leitbild des § 8 9 die Prüfung des § 3 0 7 B G B prägt, ist eine weitere Frage. Mit der h M zur Frage des Ausgleichsauschlusses 3 2 4 wird man die Vereinbarung durch AGB für zulässig halten müssen (§ 92c Rn 21 f). 76

Eine unzulässige und gem. § 134 B G B unwirksame Absprache führt wegen des Schutzzweckes des S 89 entgegen § 139 B G B nicht zur Gesamtunwirksamkeit des Vertrags 3 2 5 . Es gilt dann die von § 89 vorgesehene Mindestfrist. Bei einem Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Abs. 2 S. 1 Hs. 2 gilt einheitlich die für den H V vereinbarte F r i s t 3 2 6 .

H. Beweislast 77

Jede Partei muss die Voraussetzungen des für sie günstigen Teil-TB des § 89 nachweisen. Die Partei, welche sich auf eine wirksame Kündigung beruft, muss die Kündigungserklärung sowie die Wirksamkeit der Kündigung nachweisen 3 2 7 . Eine bestimmte Vertragsdauer, die zu den in Abs. 1 genannten Fristen führt, muss die Partei nachweisen, zu deren Vorteil die Frist gereicht. Im Zweifel ist dies der Gekündigte. Da ein auf unbestimmte Dauer gerichtetes Vertragsverhältnis die Regel ist, muss eine (ggf. nachträgliche) Befristung diejenige Partei beweisen, für die die Befristung günstig ist. Für eine von § 89 abweichende Vereinbarung ist derjenige beweispflichtig, der sie behauptet. Dies gilt etwa für eine verlängerte Kündigungsfrist oder für einen von Abs. 1 S. 3 abweichenden Kündigungsendtermin. Die Vertragsverlängerung nach Ende eines befristeten Vertrages, insbesondere die nach Abs. 3, muss diejenige Partei beweisen, für die sie vorteilhaft ist. Dafür, dass nach § 9 2 b , c ausnahmsweise eine von den zwingenden Voraussetzungen des § 89 abweichende Vereinbarung zulässig ist (Rn 75), trägt der hierdurch Bevorteilte die Beweislast. Bei Streit darüber, ob der Vertrag noch bestanden hat, als die geltend gemachte Forderung begründet wurde, soll der Anspruchsteller beweisen müssen, dass der Vertrag nicht von Beginn an befristet w a r 3 2 8 oder nach Fristablauf einvernehmlich fortgesetzt worden i s t 3 2 9 .

I. Steuerrecht 78

Ein mit Ablauf des HV-Vertrages entstehender Anspruch auf Provisionsfortzahlung ist keine rückstellungsfähige ungewisse Verbindlichkeit (§ 2 4 9 Abs. 1), wenn das Entstehen noch von einer aufschiebenden Bedingung abhängt. Denn rückstellungsfähig sind nur bereits entstandene oder noch nicht entstandene aber wirtschaftlich in dem abgelaufenen Zeitraum verursachte Verbindlichkeiten, die den Verpflichteten bereits aktuell belasten. Die Rückstellungsfähigkeit hängt mithin davon ab, ob es sich bei der Provisionsfortzahlung um ein Entgelt für bereits erbrachte Leistungen (dann Rückstellungsfähigkeit)

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OLG München RIW 2002, 319 (320). BGHZ 40, 235 (239); OLG Nürnberg NJW-RR 1986, 782; Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 34; Hopt § 89 Rn 28; Schlegelberger/Schröder § 89 Rn 14,15. BGHZ 40, 235 (239); Ebenroth/Löwisch

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§ 89 Rn 34; MünchKommHGB/ΐλ Hoyningen-Huene § 89 Rn 60. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 35. Ebenroth/Löwisch $ 89 Rn 35. Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 35.

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§ 89a

oder um eine Abgeltung des zukünftigen Wettbewerbsverbots (dann Rückstellungsunfähigkeit) h a n d e l t 3 3 0 . Durch BMF-Schreiben vom 2 1 . 0 6 . 2 0 0 5 3 3 1 hat das B M F Stellung zu diesem BFH-Urteil bezogen. Das B M F führt in dem Schreiben aus, den Grundsätzen des BFH-Urteils werde gefolgt, soweit der BFH zur Abgrenzung der vertraglich vereinbarten Provisionszahlung von einem Ausgleichsanspruch nach § 89b ausführe. Soweit der B F H jedoch die Passivierung einer Rückstellung befürworte, ohne dass die Verpflichtung rechtlich entstanden sei oder mit einiger Wahrscheinlichkeit rechtlich entstehen werde, sei das BFH-Urteil nicht über den Einzelfall hinaus anzuwenden. Vielmehr müsse in Konstellationen, in denen die Provisionsverpflichtung unter einer aufschiebenden Bedingung stehe, die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Bedingung geprüft werden.

§ 89a Fristlose K ü n d i g u n g (1) 1 Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil aus wichtigem Grunde ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. 2 Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. (2) Wird die Kündigung durch ein Verhalten veranlaßt, das der andere Teil zu vertreten hat, so ist dieser zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet.

Schrifttum Becker-Schaffner Die Rechtsprechung zur Ausschlußfrist des § 626 Abs. 2 BGB, DB 1987, 2147, ders. Zugang der Kündigung, BB 1998, 422; Bergwitz Abmahnung und Vertrauensstörung im Arbeitsrecht, BB 1998, 2310; Börner/Hubert Frist für die außerordentliche Kündigung des Handelsbzw. Versicherungsvertreters? BB 1989, 1633; v. Brunn Unzulässige Verhandlungen über die Nachfolge eines Handelsvertreters vor Kündigung seines Vertrags, DB 1964, 1841; Eberstein Zehn Jahre Rechtsprechung zum neuen Handelsvertreterrecht, BB 1964, 271; Ende Die betriebsbedingte außerordentliche Kündigung von Vertragshändlerverträgen durch den Unternehmer, BB 1996, 2260; Fock Der nachvertragliche Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EGHandelsvertreterrichtlinie - Alternative oder Ergänzung zum Goodwill - Ausgleich des Vertreters? in Saenger/Scbulze Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, 2000, 62; v. Hoyningen-Huene/ Boemke Beweisfragen bei Berufsfortkommensschäden (S 252 S. 2 BGB, § 287 I ZPO), NJW 1994, 1757; Holling Gründe für die fristlose Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses in der Rechtsprechung, BB 1961, 994; Hoss Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot während des Kündigungsschutzprozesses und im Aufhebungsvertrag, DB 1997, 1818; ders. Die arbeitsrechtliche Abmahnung, MDR 1999, 333; Kindler Verwirkung des Rechts auf außerordentliche Kündigung: Für welche Dienstvertragstypen gilt § 626 Abs. 2 BGB? BB 1988, 2051; Kranz Die Ermahnung in der arbeitsrechtlichen Praxis, DB 1998, 1464; Küstner Bestandswegnahme und Schadensersatz, VersR 1996, 944; Leo Rechtsfragen zur Kündigung des Handelsvertretervertrags, DB 1961, 1518; Lohr Kündigung des Arbeitsvertrags - Zurückweisung wegen fehlender Vollmachtsurkunde, MDR 2000, 620; Manfred Löwisch Wilhelm Herschel und die Wurzeln von Ultima-Ratio - Grundsatz und Prognoseprinzip, BB 1998, 1793; Lücke Unter Verdacht: Die Verdachtskündigung, BB 1997, 1842; ders. Die Verdachtskündigung - Fragen aus der Praxis, BB 1998, 2259; Maier Kündigung des Handelsver-

330

BFH, Urt. v. 24.01.2001 - 1 R 39/00, DB 2001, 1227 = BB 2001, 1241.

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IV Β 2 - S 2137 - 19/05, DB 2005, 1418 = BB 2005, 1624.

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treters wegen Alters oder Krankheit, BB 1978, 940; ders. Das gesetzliche Wettbewerbsverbot für Handelsvertreter, BB 1979, 500; Martin Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft als Versicherungsvertreter, VersR 1967, 824; Naujok Das Spannungsverhältnis zwischen Verdachtskündigung und Unschuldsvermutung, ArbuR 1998, 398; Niebling Die fristlose Kündigung von Automobil-Händlerverträgen, BB 1998, 2259 und MDR 1998, 1332; Preis/Stoffels Die Inhaltskontrolle der Verträge selbständiger und unselbständiger Handelsvertreter, ZHR 160 (1996), 442; Schaub Die arbeitsrechtliche Abmahnung, NJW 1990, 872; ders. Die Abmahnung als zusätzliche Kündigungsvoraussetzung, NZA 1997, 1185; Schirge Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs nach § 615 Satz 2 BGB im gekündigten Arbeitsverhältnis, DB 2000, 1278; Scbwerdtner Betriebsverfassungsrechtliches Anhörungsverfahren und Nachschieben von Kündigungsgründen, ZIP 1981, 809; ders. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung als Gegenstand rechtsgeschäftlicher Vereinbarung im Rahmen des Handelsvertreterrechts, DB 1989, 1757; Ulmer/Habersack Zur Beurteilung des Handelsvertreter- und Kommissionsagenturvertriebs nach Art. 85 Abs. 1 EGV, ZHR 159 (1995), 109; Ulmer/Schäfer Zum Anspruch des Kfz-Vertragshändlers gegen den Hersteller auf Zustimmung zur Übernahme einer Zweitvertretung, ZIP 1994, 753; Westphal Die Handelsvertreter-GmbH: Renaissance mit Unterstützung des BFH? BB 1999, 2517; Wolterek Zweiwochenfrist bei außerordentlicher Kündigung eines Handelsvertreters, DB 1984, 279.

Rn A. Die Möglichkeit fristloser Kündigung von Dauerschuldverhältnissen I. § 89 a als Ausfluss eines weiterreichenden Prinzips Π. Genese und europarechtliche Präformation m . Verhältnis zum BGB IV. Verhältnis zur befristeten Kündigung nach § 89 V. Verhältnis zur aufschiebenden und auflösenden Bedingung VI. Leistungs- und Unterlassungsklage . B. Absatz 1 I. Das Vertragsverhältnis Π. Von jedem Teil ΙΠ. Aus wichtigem Grunde IV. Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung 1. Abwägung 2. Objektiver Tatbestand 3. Bedeutung der verbleibenden ordentlichen Vertragsdauer . . 4. Zeitpunkt des Eintritts des wichtigen Grundes 5. Subjektiver Tatbestand, insbes. Verschulden 6. Verdachtskündigung 7. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 8. Vereinbarung eines wichtigen Grundes 9. Kasuistik 10. Abmahnung a) Frist zur Abmahnung . . . . b) Abmahnung nach zweiter Vertragswidrigkeit c) Abmahnung unnötig . . . .

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1-8 1-2 3 4 5-6 7 8 9-58 9 10 11 12-32 12-16 17 18 19 20-22 23 24 25-26 27 28-32 30 31 32

Rn V. Der Kündigungsausspruch („gekündigt werden") 1. Ausspruch 2. Bedingte Kündigung 3. Rechtzeitigkeit (Entschlussfrist) . 4. Begründungszwang? 5. Vereinbarung eines Begründungserfordernisses 6. Rücknahme oder Widerruf der Kündigung 7. Nachgeschobene Gründe . . . . 8. Gleich zu behandelnde Fälle . . . VI. Ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist/Auslauffrist VII. Unabdingbarkeit 1. Oberblick 2. Verzicht V m . Grenzen des Kündigungsrechts/Treu und Glauben IX. Rechtslage bei Fehlen des Kündigungsgrundes 1. Überblick 2. Verteidigung gegen die unberechtigte Kündigung X. Folgen der Vertragsbeendigung . . .

33-46 33 34 35-38 39-40 41 42 43-45 46 47 48-51 48-50 51 52 53-57 53-56 57 58

C. Der Schadensersatzanspruch nach Abs. 2 5 9 - 6 6 I. Umfang des Schadensersatzes . . . 60 Π. Mitverschulden ( § 2 5 4 BGB) . . . . 61 ffl. Beiden Parteien zustehendes Kündigungsrecht 62-63 IV. Positive Forderungsverletzung . . . 64-66 D. Streitwert E. Beweislast I. Kündigung Π. Schadensersatz

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67 68-73 68-69 70-73

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A. Die Möglichkeit (ristloser Kündigung von Dauerschuldverhältnissen I. § 89a als Ausfluss eines weiterreichenden Prinzips Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grunde ist ein Rechtsbehelf, der bei allen 1 Dauerschuldverhältnissen zwingend gegeben ist und Ausdruck des bis zur Einführung des § 314 BGB 2 0 0 2 unnormierten allgemeinen Grundsatzes, nach dem ein Dauerschuldverhältnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit ohne Einhaltung einer Frist kündbar ist. Dieser außerordentlichen Kündigung unterliegt auch der HV-Vertrag, gleichgültig, ob er auf bestimmte oder unbestimmte Zeit eingegangen ist. Während ein auf bestimmte Zeit geschlossener Vertrag, der mit Zeitablauf erlischt und keine ordentliche Kündigung vorsieht, nur der Kündigung aus wichtigem Grunde zugänglich ist, besteht bei dem für unbestimmte Zeit geschlossenen Vertrag neben der Möglichkeit der ordentlichen Kündigung jene der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde. Zudem regelt § 89a, dass auf das Kündigungsrecht nicht im Voraus verzichtet werden darf (Abs. 1 S. 2) und der Gekündigte dem Kündigenden zum Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet ist, falls er die Kündigung verschuldet hat (Abs. 2). Der dem Gekündigten durch eine unberechtigt ausgesprochene Kündigung entstehende Schaden wird in § 89a nicht behandelt, sein Ersatz richtet sich nach § 2 8 0 BGB. Ferner kann sich für die auslaufende Zeit des Vertragsverhältnisses ein Anspruch des H V aus Annahmeverzug nach § 615 BGB ergeben. § 89a hat keinen Strafcharakter 1 sondern dient dem zivilrechtlichen Schutz des Kündigungsberechtigten. Wie bei allen Dauerschuldverhältnissen verdrängt auch in § 89a - jedenfalls in der Praxis (Vor § 84 Rn 24) - die Möglichkeit der fristlosen Kündigung die sonst denkbare Alternative der Lösung des HV-Verhältnisses durch Rücktritt oder aus dem Gesichtspunkt des WGG wegen veränderter Umstände 2 . Die Behelfe der Anfechtung wegen Irrtums, arglistiger Täuschung oder Drohung werden dadurch nicht berührt. Die Anfechtung vernichtet das Vertragsverhältnis rückwirkend (aber Grundsätze des faktischen Vertrags); die fristlose Kündigung beendet es dagegen nicht mit Rückwirkung, sondern erst vom Wirksamwerden der Kündigung ab (ex nunc).

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Π. Genese und europarechtliche Präformation Die Vorschrift lautet seit 1953 unverändert. Abweichend vom Richtlinienentwurf 1979, der eine ausführliche Regelung der fristlosen Kündigung enthielt, insbes. zum Schadensersatzanspruch bei Fehlen eines wichtigen Grundes, beinhaltet Art. 16 HVRichtlinie 1986 nur den Hinweis, dass Art. 15 HV-Richtlinie zur ordentlichen Kündigung nicht die Anwendung der nationalen Vorschriften zur fristlosen Kündigung berührt, solange eine der Parteien ihren Pflichten teilweise oder ganz nicht nachgekommen ist oder außergewöhnliche Umstände eintreten. § 89a ist enger als diese Ausnahmevorschrift und steht daher in Übereinstimmung mit Art. 16 EG-Richtlinie. Eine Harmonisierungsvorgabe der EG besteht nur soweit, als Art. 16 EG-Richtlinie eine grenzenlose Ausweitung wichtiger Kündigungsgründe über diesen Rahmen hinaus ausschließt.

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Ebenroth/Löwisch

§ 89a Rn 7.

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Schlegelberger/Scfcröder § 89a Rn 1.

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ΠΙ. Verhältnis zum BGB 4

§ 89a ist lex specialis gegenüber § 314 Abs. 1 (auch im Vertragshändler- und Franchiserecht 3 , dessen Basis die §§ 84 ff bilden) sowie § 626 BGB, jedenfalls im Verhältnis zu dessen Abs. 1. In seinem sachlichen Gehalt entspricht er diesen Bestimmungen jedoch weitgehend, besonders seit der im Zuge des Arbeitsrechts-Bereinigungsgesetzes von 1969 erfolgten Neufassung. Im Einzelnen siehe Vor § 84 Rn 67 f. Zum Verhältnis zum WGG Vor § 84 Rn 24 ff, zur Anfechtung § 84 Rn 84 ff.

IV. Verhältnis zur befristeten Kündigung nach § 89 5

Beide Kündigungen haben gemeinsam, dass sie das HV-Verhältnis beenden. Aber schon die Abwicklung gestaltet sich verschieden - die besonderen Probleme der Auslaufzeit stellen sich bei der fristlosen Kündigung nicht - ; auch können die Auswirkungen auf Wettbewerbsabrede und Ausgleichsanspruch unterschiedlich sein; schließlich vermag nur die fristlose Kündigung die Schadensersatzansprüche nach Abs. 2 auszulösen. Eine Umdeutung der nicht fristgerechten ordentlichen Kündigung in eine außerordentliche (fristlose) ist regelmäßig nicht möglich (§ 89 Rn 49), selbst wenn ein triftiger Grund hierfür gegeben wäre; die fristlose Kündigung müsste vielmehr neu und als solche ausgesprochen werden. Werden jedoch einer ordentlichen Kündigung Gründe für eine außerordentliche Kündigung nachgeschoben, kann hierin der Ausspruch einer erneuten fristlosen Kündigung liegen, die mit Zugang der nachgeschobenen Gründe wirksam wird. Der Kündigende muss dafür zu erkennen geben, dass das Vertragsverhältnis nun mit sofortiger Wirkung beendet werden soll 4 . Wohl aber ist im Wege der Umdeutung nach § 140 BGB umgekehrt eine fristlose Kündigung, für die es am zureichenden Grunde fehlt, als befristete zum nächstzulässigen Kündigungstermin u.U. aufrechtzuerhalten. Dies hängt davon ab, ob der Kündigende das Vertragsverhältnis eindeutig 5 auf jeden Fall und notfalls mit der durch die Kündigungsfrist bedingten Verzögerung zu Ende bringen wollte, wofür der Kündigende im Grundsatz beweispflichtig ist. Das wird als Regel anzunehmen sein 6 , sofern nicht ausnahmsweise der Wille ausschließlich außerordentlich zu kündigen deutlich 7 wird. Wenngleich auch in dieser Situation der Kündigende für die Voraussetzungen einer hilfsweisen ordentlichen Kündigung beweispflichtig bleibt, spricht angesichts der außerordentlichen - Kündigungserklärung und der die ordentliche Kündigung umfassenden TB-Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung eine Vermutung dafür, dass sie hilfsweise eine ordentliche Kündigung enthält und der Kündigende den Vertrag in jedem Fall auch mit ordentlicher Kündigungsfrist beenden wollte. Dieser Wille braucht sich nicht notwendig aus der Kündigungserklärung selbst zu ergeben, sondern kann sich aus den Umständen zeigen. Nur bei Vorliegen des negativen TB-Merkmal, dass der Kündigende kein Interesse an der durch die Kündigungsfrist entstehenden Zwischenphase 3 4 5 6

AA Giesler ZIP 2004, 744. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 49. BGH DB 1981, 1821. BGH, Urt. v. 12.01.1981 - VII Z R 332/79, DB 1981, 1821; BGH NJW-RR 1992, 1059 (1060); BGH, Urt. v. 08.09.1997 - II Z R 165/96, EBE 1997, 349 (350) = EWiR 1998, 203 (Finken)·, BGH ZIP 1998, 509 (510); BGH ZIP 2000, 539 = EWiR 2000, 519

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(Böcker); OLG Karlsruhe DB 1971, 572; OLG Stuttgart BB 1960, 956 (957); OLG Nürnberg BB 1963, 447; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 45; Heymann/Sonnenschein/Wettemeyer § 89a Rn 34; Hopt § 89a Rn 5; MiinchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 83; Schlegelberger/Scfcröder § 89a Rn 20. Vgl. BGH, Urt. v. 12.01.1998 - II Z R 98/96, EBE 1998, 94 (95) = ZIP 1998, 509 (510).

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haben kann oder falls er das Vertragsverhältnis ausschließlich wegen eines ganz bestimmten Grundes beenden will und sich das NichtVorliegen dieses Grundes erweist 8 , ist der dem Kündigungsempfänger obliegende Gegenbeweis geführt. Die Gegenmeinung 9 , derzufolge eine fristlose keine fristgemäße Kündigung enthält, hat zwar die Logik für sich, verkennt aber, dass, wer zu einer fristlosen Kündigung zu schreiten sich veranlasst sieht, im allgemeinen schon deshalb das Vertrauen in eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nachhaltig verloren hat und dass es gerade nicht die Regel sein wird, er werde das Vertrauen ohne weiteres wieder hergestellt sehen, falls der Kündigungsgrund wider Erwarten nicht durchgreifen sollte. Ein solcher Fall mag bei einer völligen Rehabilitierung des Gekündigten denkbar sein; aber kaum noch, wenn es über die Wirksamkeit der Kündigung zum Prozess gekommen ist, die Fronten sich verhärtet haben und der Termin, zu dem die Kündigung als befristete ihre Wirkung zu entfalten geeignet war, im Laufe des Prozesses im allgemeinen längst verstrichen zu sein pflegt. Die als außerordentliche Kündigung unwirksame, als ordentliche Kündigung jedoch wirksame Kündigung enthält im Zweifel den Widerruf der Vollmachten des H V 1 0 . Jedenfalls ist der mit einer befristeten Kündigung Vorgegangene nicht gehindert, wegen eines während der auslaufenden Vertragszeit neu entstandenen Grundes nunmehr eine fristlose Kündigung nachfolgen zu lassen und damit eine Vorverlegung des Endes des Vertragsverhältnisses zu bewirken 11 . In aller Regel wird ausdrücklich hilfsweise die ordentliche Kündigung erklärt. Unterbleibt dies trotz anwaltlicher Beratung oder Beratung durch eine Rechtsabteilung mag in Ausnahmefällen hierin ein „beredtes Schweigen" zu finden sein. Ob in Fällen, in denen die Kündigung begründet werden muss, etwa nach der Kfz-GVO 1400/02, der Wille zur hilfsweisen ordentlichen Kündigung in der Begründung einen Anklang gefunden haben muss, mag diskutiert werden. § 89a spricht, abhebend gegenüber § 89, korrekt von einer Kündigung „ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist". Der gängige Kurzausdruck „fristlose Kündigung" ist also ungenau. Ohnehin stellt er auf die Rechtsfolge und nicht auf den Gegensatz zur ordentlichen Kündigung („außerordentliche") ab. Es gibt auch Kündigungen nach § 89a, die mit der Gewährung einer Auslaufzeit für den Kündigungsgegner verbunden sein können (aus Entgegenkommen), unter Umständen sogar verbunden sein müssen (aus Gründen der Verhältnismäßigkeit); sie mag in Grenzfällen sogar bis zur Dauer der normalen Kündigungsfrist gehen (Rn 47). Entscheidend bleibt immer nur, dass die Kündigung als eine solche ohne Bindung an eine Kündigungsfrist und unter Inanspruchnahme eines wichtigen Grundes ausgesprochen wird. Dass sie stets „fristlos" sein, d.h. mit einer Beendigung des Vertragsverhältnisses auf der Stelle einhergehen müsse, setzt § 89a nicht voraus.

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V. Verhältnis zur aufschiebenden und auflösenden Bedingung Wichtige Kündigungsgründe können nicht frei bestimmt, sondern innerhalb der Grenzen des § 89a (Unzumutbarkeit) lediglich konkretisiert werden. Was nach § 89a keinen wichtigen Kündigungsgrund bildet, kann auch nicht als solcher bestimmt werden. Dieser Grundsatz könnte umgangen werden, wenn unterhalb der Schwelle zum wichti-

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OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1191 (1192); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 45; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 2 0 . Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 19.

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Hopt § 89a Rn 5. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 2 . 1 9 6 9 - VII Z R 101/67, LM Nr. 9; OLG München NJW-RR 1998, 1189 (1190); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 4.

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gen Grund liegende Umstände grenzenlos als auflösende Bedingungen vereinbart werden könnten. Allerdings ist es nicht gänzlich unzulässig, auflösende Bedingungen zu vereinbaren. Dazu § 89 Rn 7 f.

VI. Leistungs- und Unterlassungsklage 8

Der zur außerordentlichen Kündigung Berechtigte braucht nicht zu kündigen. Er darf auch Vertragstreue einfordern und sogar auf diese klagen (ggf. Unterlassungsklage). Er muss dies aber nicht 12 .

B. Absatz 1 I. Das Vertragsverhältnis 9

Gemeint ist der HV-Vertrag, gleich mit welchem Inhalt. Die Abgrenzung von anderen Verträgen ist wegen eines möglichen Rückgriffs auf § 314 BGB wenig relevant. Das Gesetz spricht in § 89a richtig vom schuldrechtlichen Vertrag als zwischen den Parteien stehendem Band und nicht wie in anderen Vorschriften der § § 84 ff missverständlich von der rechtlich irrelevanten Person des HV. Die Vorschrift gilt für alle HV-Verträge, ungeachtet ihres rechtstatsächlichen Kleides oder ihrer gleichfalls rechtsirrelevanten „Schutzbedürftigkeit" 13 , auch für Unter- und Hauptvertreterverträge 14 oder auf Lebenszeit geschlossene Verträge 15 . Gleich stehen die Rechtsverhältnisse HV-ähnlicher Vertriebsmittler, etwa Vertragshändler- 16 , Franchise- 17 und Kommissionsagentenverträge18. Der Vertrag braucht noch nicht in Vollzug gesetzt sein („begonnen zu haben") 1 9 . Weder ordentliche Kündigung, (bedingte oder befristete) Vertragsaufhebung 20 oder eine rechtlich ohnehin irrelevante Probezeit 21 (auch wegen unzureichender Leistungen oder Erfolge) 2 2 hindern die außerordentliche Kündigung, in allen Fällen liegt ein außerordentlich kündbares Dauerschuldverhältnis vor. Für einen auf Grund beiderseitiger Einigung 12

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AA KG BB 1998, 6 0 7 (608); Ebenrotb/ Löwisch § 89a Rn 16a. Vgl. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 5. BGH, Urt. v. 20.03.1981 - 1 Z R 12/79, LM Nr. 17; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 5. Ebenrotb /Löwisch § 89a Rn 27; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 21. Wenn hier eine besonders strenge Zumutbarkeitsprüfung für erforderlich angesehen wird (Ebenrotb/ Löwisch § 89a Rn 27), widerspricht dies der Regel, dass eher bei kurzer Frist bis zur ordentlichen Kündigung ein strenger Maßstab gilt. BGH, Urt. v. 0 5 . 0 4 . 1 9 6 2 - VII Z R 2 0 2 / 6 0 , NJW 1 9 6 2 , 1 1 0 7 ; BGH NJW 1982, 2 4 3 2 ; BGH, Urt. v. 10.02.1993 - VIII Z R 4 8 / 9 2 , NJW-RR 1993, 6 8 2 (683); BGH, Urt. v. 15.12.1993 - VIII Z R 1 5 7 / 9 2 , NJW 1994, 722; OLG Köln NJW-RR 1995, 29; Niebling MDR 1998, 1332; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 5; Hey mann/Sonnenschein/Weitemey er

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§ 89a Rn 5, 30; Schlegelberger/Schröder S 89a Rn 1; Stumpf/Jaletzke/Schultze Rn 6 4 7 ff; Martinek/UWriefc § 15 Rn 41 ff. KG BB 1998, 6 0 7 (608) m. Bespr. Haager NJW 1999, 2081 (2085); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 5; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 9; Martinek/U//nc/; § 21 Rn 15 ff. RGZ 69, 363, 365; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 5; MünchKommHGB/i/. HoyningenHuene § 89a Rn 10. BGH, Urt. v. 0 6 . 1 0 . 1 9 8 3 - 1 Z R 127/81, BB 1984, 2 3 7 ; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 4; Schlegelberger/Sc^röJer § 89a Rn 16. BAG, Urt. v. 29.01.1997 - 2 AZR 2 9 2 / 9 6 , DB 1997,1411 = EWiR 1997, 689; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 4. OLG Nürnberg BB 1959, 391; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 4; Schlegelberger/Schröder S 89a Rn 1. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 4.

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faktisch, jedoch unwirksam, in Vollzug gesetzten Vertrag gelten die Grundsätze des faktischen Vertrags; er wird durch einen unmissverständlichen Hinweis eines Vertragsteils auf seine Nichtigkeit beendet. Einer Kündigung bedarf es hier ebenso wenig wie eines wichtigen Grundes zur Kündigung. Das gilt für alle unwirksamen Verträge.

Π. Von jedem Teil Das außerordentliche Kündigungsrecht steht jedem Vertragspartner, HV wie Unter- 10 nehmer, zu. Es handelt sich bei § 89a also um keine Schutzvorschrift nur zu Gunsten des HV.

ΙΠ. Aus wichtigem Grunde Das Vertragsverhältnis kann aus „wichtigem Grunde" gekündigt werden, d.h. nur 11 aus einem solchem Grunde. Ohne wichtigen Grund gibt es kein Kündigungsrecht aus § 89a. Eine außerordentliche Kündigung ohne wichtigen Grund ist damit wegen Fehlens einer TB-Voraussetzung des § 89a unwirksam23. Das gleiche Ergebnis ergibt sich de facto, falls der Kündigende den wichtigen Grund nicht beweisen kann. Das geschieht nicht selten, denn die zur Begründung der Kündigung genannten Gründe spiegeln oft nicht die wahren Motive wieder, zu denen persönliche Abneigung, bessere Verdienstmöglichkeiten oder der Wunsch eines neuen Vertriebsleiters zählen, mit ihm vertrauten Personen zusammenzuarbeiten. Das häufig andere als die vordergründig angegebenen Gründe Motiv sind, zeigt schon der Umstand, wie gut zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung die nachvertragliche Zeit oft vorbereitet ist: Kaum jemand kündigt außerordentlich, ohne relativ präzise Vorstellungen zur geschäftlichen Zukunft der nachfolgenden Zeit zu haben. Der Kündigende ist vor Ausspruch der Kündigung nicht verpflichtet, nähere Untersuchungen vorzunehmen 24 oder den Kündigungsempfänger anzuhören 25 , sollte dies jedoch tun, da er die Rechtsfolgen einer ohne wichtigen Grund ausgesprochenen Kündigung tragen muss 26 . Bei dem wichtigen Grund handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Das Revisionsgericht darf überprüfen, ob das Vordergericht seinen rechtlichen Gehalt falsch bewertet hat, also ob der Sachverhalt generell geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu tragen 27 , oder ob das Gericht von unrichtigen Tatsachen ausging. Er ist also nur eingeschränkt überprüfbar 28 . Wichtiger Grund ist jeder tatsächliche oder rechtliche Umstand (Ereignis oder Verhalten), gleich welcher Art, jede Handlung oder Unterlassen, von außen eintretender Umstand oder jedes Verhalten der

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BGB EBE 1999,13 (15); Ebenroth/Löwisch S 89a Rn 10; Schlegelbetger/Schröder § 89a Rn 7a. Ebenrotb/Löwiscb § 89a Rn 44; MünchKommHGB/v. Hoyttingen-Huene § 89a Rn 45. Ebenroth/Löwiscb § 89a Rn 44; MünchKommHGB/f. Hoyttingen-Huene § 89a Rn 30. BGH, Urt. v. 13.07.1972 - VII ZR 166/71, WM 1972, 1095.

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BGH, Urt. v. 26.01.1984 - 1 ZR 188/81, WM 1984, 556 (558); Hopt § 89a Rn 12. BGH, Urt. v. 24.01.1974 - VII ZR 52/73, WM 1974, 350 (351); BGH, Urt. v. 27.05. 1974 - VII 16/73, WM 1974, 867 (868); BGH, Urt. v. 01.11.1980 - 1 ZR 118/78, WM 1981, 172 (173); BGH, Urt. v. 26.01.1984 I ZR 188/81, WM 1984, 556 (558); BGH, Urt. v. 03.07.1986 - 1 ZR 171/84, NJW 1987, 57; BGH, Urt. v. 29.03.1990 - 1 ZR 2/89, ZIP 1990, 1197 (1198).

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Vertragspartner, welcher/welches es im Lichte aller Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung von Wesen und Zweck des Vertretervertrages sowie der durch den Vertrag begründeten beidseitigen Rechte und Pflichten dem kündigenden Vertragspartner die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu dem im ursprünglichen Vertrag vorgesehenen oder einem durch fristgerechte Kündigung nach § 89 herbeizuführenden Vertragsende unzumutbar macht, weil es trotz Beachtung des Grundsatzes der Vertragstreue, von Treu und Glauben sowie der Billigkeit widerspricht, den Kündigenden am Vertrag festzuhalten 2 9 . Wenn nur noch eine kurze Frist bis zum ordentlichen Vertragsende abzuwarten ist, sind die Ansprüche an den wichtigen Grund besonders erheblich. Einfache Vertragsverletzungen werden oft keinen wichtigen Grund konstituieren, ebenso wenig bloße Lästigkeiten 3 0 oder Spannungen 31 . Einzelne Vertragsverletzungen muss - gerade bei Fahrlässigkeit - der davon betroffene Partner sanktionslos hinnehmen 3 2 , das Erfordernis der Abmahnung nach § 314 BGB (Rn 2 8 ff) bildet einen ersten Filter, da nach geringen Vertragsverstößen nicht sofort gekündigt werden darf sondern zunächst abgemahnt werden muss.

IV. Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung 12

1. Abwägung. Leitgedanke für die Bejahung des wichtigen Grundes ist, dass es für den Kündigungswilligen unzumutbar sein muss, das konkrete Vertragsverhältnis bis zum frühestmöglichen ordentlichen Vertragsende fortzusetzen 33 . Nach Abwägung aller Umstände muss das Interesse des Kündigenden an einem sofortigen Vertragsende das Interesse des Vertragspartners an der Vertragsfortsetzung überwiegen 3 4 . Diese Frage kann nur aus einer umfassenden Sicht aller dafür und dagegen sprechenden Gegebenheiten des Einzelfalles entschieden werden 35 . Gerade im Bereich des Franchising werden an das Vorliegen eines wichtigen Grundes hohe Anforderungen gestellt, und zwar wegen der regelmäßig langen Vertragslaufzeit, der hohen wirtschaftlichen, oft existenziellen Bedeutung des Vertrages sowie der engen und partnerschaftlichen Zusammenarbeit 36 . Die Möglichkeit einer Freistellung des H V 3 7 oder einer Fortsetzung des Vertrages zu angepassten Bedingungen 38 ist regelmäßig nicht in die Interessenabwägung einzubeziehen. Besonders günstige Vertragsbedingungen erfordern strengere Maßstäbe an die Loyalität des H V und können schon Verstöße als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung

29

BGH, Urt. v. 25.11.1998 - VIII Z R 221/97, ZIP 1999, 2 7 7 ; OLG Düsseldorf, Urt. v. 02.11.2001 - 16 U 149/00, OLGR Düsseldorf 2 0 0 2 , 164; OLG Celle NdsRPfl. 1959, 109; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 6; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 9; MünchKommHGB/u Hoyttingen-Huene § 89a Rn 12; Schlegelberger/Scfcroáer § 89a Rn 4.

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn gtilSchröder § 89a Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn ger/Schröder § 89a Rn 7. BGH BB 1960, 381. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn

31 32

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35

BGH, Urteil v. 12.03.2003 - VIII Z R 197/02, VersR 2003, 856 = BB 2 0 0 3 , 1253 = NJW-RR 2 0 0 3 , 981 = NJW 2 0 0 3 , 2 6 7 7 (LS) = W M 2 0 0 3 , 2103; BGH W M 1974, 350 (351); BGH W M 1981, 172 (173); BGH, Urt. v. 17.12.1998 - 1 Z R 106/96, EWiR 1999, 303 = N J W 1999, 1177 m. Anm. Martinek; MünchKommHGB/u HoyningenHuene § 89a Rn 12, 14, 15; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 7, 7a.

36

Vgl. KG Berlin, Urt. v. 21.11.1997, DB 1998, 6 0 7 ff; Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 336. BAG ZIP 1999, 1368 (1372); Ebenroth/ Löwisch $ 89a Rn 17. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 18.

17; Schlegelber17. 10; Schlegelber37

18.

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erscheinen lassen, die es unter anderen Umständen noch nicht wären. Eine langjährige vertrauensvolle Zusammenarbeit mit einem HV, der mit gutem Erfolg für das Unternehmen tätig gewesen ist, kann andererseits auch einen einmaligen, schwerer wiegenden Verstoß gegen seine Vertragspflichten in milderem Licht und es dem Unternehmer zumutbar erscheinen lassen, das Vertragsverhältnis gleichwohl fortzusetzen39. Erst recht gilt das, wenn der vom Unternehmer als schwerwiegend angesehene Grund nicht einmal auf Verschulden des HV beruht 40 . Die Gesamtbetrachtung rechtfertigt es, mehrere Umstände, die je für sich allein eine 13 fristlose Kündigung nicht tragen würden, im Zusammenhang zu sehen, falls sie in ihrer Summierung es dem Unternehmer nicht länger zumutbar machen, das Vertragsverhältnis fortzusetzen41. Entscheidend ist der zuletzt eingetretene Umstand. Jedoch dürfen die zurückliegenden Kündigungsgründe in die Gesamtabwägung einbezogen werden, wenn sie für sich allein nicht ausreichend waren, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, längere Zeit zurückliegen und verfristet sind 42 . Immer aber muss zumindest ein nicht verfristeter und - falls erforderlich - erfolglos abgemahnter Umstand vorliegen, der jedenfalls im Zusammenwirken mit den weiteren Gründen in der Zusammenschau einen wichtigen Grund bildet 43 . Entweder ist es dann der sprichwörtliche Tropfen, der das Fass zum Überlaufen bringt oder der früher aufgetretene Umstand, für den das Kündigungsrecht nicht mehr besteht, wird zur Unterstützung des nunmehr maßgeblichen Ärgernisses herangezogen, um es in das rechte Licht zu rücken und damit den wichtigen Grund herzustellen44. Genügt einer der Kündigungsgründe für sich, kann sich der Kündigende zur Begründung seiner Kündigung auf jenen beschränken45. Nicht vom Gekündigten verschuldete, jedoch aus seiner Risikosphäre herrührende Gründe geben zu einer besonders sorgfältigen Interessenabwägung und strengen Zumutbarkeitsprüfung Anlass 46 . Löwisch (in: Ebenroth, § 89a Rn 19 m.w.N.) bildet die nachfolgend wiedergegebene Prüfungsliste von Abwägungskriterien, die im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen sind und auf die verwiesen wird:

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- Art, Schwere, Gewicht und Dauer einer dem Gekündigten anzulastenden VertragsVerletzung oder Störung des Vertragsverhältnisses; - Vorgeschichte der Kündigung und ihr Anlass; - Veranlassung/Herbeiführen des Kündigungsgrundes (ggf. in schuldhafter Weise) durch eine Vertragspartei oder Zuordnung des Kündigungsgrundes zu ihrer Risikosphäre, insb. Mitverursachung oder Mitverantwortung des Kündigenden oder eines seiner Risikosphäre zuzuordnenden Dritten für den die Kündigung auslösenden Anlass;

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BGH DB 1978, 1882: erprobter und erfolgreicher HV vernachlässigt in einem Einzelfalle seine Berichtspflicht, woran sich eine harte Auseinandersetzung anschließt; kein berechtigter Grund für fristlose Kündigung, auch wenn der HV sich im Ton vergreift; ähnlich BGH DB 1981, 1772 - Nichtbefolgen einer Weisung. OLG Karlsruhe BB 1957, 561: HV, der viele Jahre hindurch unter vollem Einsatz gute Ergebnisse gebracht hatte, lässt im Alter nach: Absinken der Ergebnisse noch kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung. BGH, Urt. v. 2 4 . 0 3 . 1 9 5 9 - VIII Z R 39/58,

N J W 1959, 1219 = BB 1959, 5 4 0 (544); KG BB 1998, 6 0 7 (608, 609); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 11; Heymann/Sonnenschein/Weifemeyer § 89a Rn 10; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 9. 42

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BGH BB 1959, 5 4 0 (541); BGH BGHR BGB § 2 4 2 Kündigung - wichtiger Grund 11; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 11; MünchKommHGB/t/. Hoyningen-Huene § 89a Rn 25; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 11. Schlegelberger/Schröder % 89a Rn 9. Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 31.

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- längere Vorhersehbarkeit des Kündigungsgrundes; - frühere Vertragsverletzungen des Gekündigten sowie erfolglos gebliebene Abmahnungen; - früheres Verhalten des Kündigenden bei ähnlichen Störungen im Vertragsverhältnis, welche nunmehr die fristlose Kündigung rechtfertigen sollen, sowie ein möglicherweise bei dem Betroffenen durch frühere Reaktionen des Kündigenden begründetes Vertrauen auf eine mildere Sanktion bei künftigen Vorfällen ähnlicher Art; - Verhalten des Kündigenden bei vergleichbaren Vorkommnissen, auch anderer Vertragspartner; eigene Vertragsuntreue des Kündigenden vor oder nach Ausspruch der Kündigung; - Verhalten des Kündigenden nach Kenntnis des Kündigungsgrundes, welches Aufschluss darüber geben kann, wie wichtig er den Anlass tatsächlich nimmt, besonders die Dauer einer zur Beseitigung des vertragswidrigen Verhaltens eingeräumten Frist oder der Ausspruch einer zunächst lediglich ordentlichen anstelle einer fristlosen Kündigung; - Dauer der Übergangszeit bis zum Wirksamwerden einer bereits oder unverzüglich zum nächstmöglichen Zeitpunkt ausgesprochenen ordentlichen Kündigung; je kürzer diese ist, desto eher mag eine Vertragsfortsetzung zumutbar sein; zu vergleichen sind dabei die gesamte Vertragsdauer im Verhältnis zu der noch ausstehenden Vertragszeit bis zum nächstmöglichen Beendigungszeitpunkt; - die mit einer Fortsetzung des Vertrags für die Übergangszeit verbundenen, im Zeitpunkt der Kündigung für den Kündigenden voraussehbaren Vor- und Nachteile beider Parteien einschließlich ihrer vermögensrechtlichen Folgen; - die Auswirkungen einer fristlosen Kündigung für den Gekündigten im Vergleich zu den Folgen einer ordentlichen Kündigung; die besondere Schutzbedürftigkeit einer wirtschaftlich unterlegenen oder von der Gegenpartei wirtschaftlich abhängigen Vertragspartei, wie es besonders bei dem Einfirmenvertreter nach § 92a der Fall sein kann; - die Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses im Einzelnen; - die Gewährung besonderer vertraglicher Leistungen oder Rechte kann die Anforderungen an die Unzumutbarkeit ebenso herabsetzen wie die Übernahme besonderer Pflichten durch den zu Kündigenden zu erheblich strengeren Anforderungen an eine Unzumutbarkeit führen kann; - Art und Weise sowie Dauer der bisherigen Zusammenarbeit der Parteien; einen erst kurze Zeit bestehenden oder bereits vielfachen Störungen ausgesetzten Vertrag fortzusetzen kann in geringerem M a ß zumutbar sein als ein langjähriges, vertrauensvoll und bislang weitgehend reibungsfrei abgewickeltes Vertragsverhältnis; - die bisherigen Leistungen des zu Kündigenden, besonders sofern sie über einen längeren Zeitraum einwandfrei erbracht wurden; - besondere Verdienste des zu Kündigenden um die Gegenpartei in der Vergangenheit; - die Ausgestaltung der persönlichen Beziehungen der Vertragsparteien in der Vergangenheit; - das Gegenüberstehen von H V und Unternehmer als selbständige Kaufleute ohne Vorliegen eines Arbeits- oder typischen Dienstverhältnisses i.S.v. § 611 BGB, weswegen von der Rechtsprechung zu § 626 BGB entwickelte Abwägungskriterien nicht ohne weiteres übernommen werden dürfen; - Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Jedes dieser Kriterien ist im Einzelfall zu würdigen, wobei einzelne Kriterien nach der Natur des Vertragsverhältnisses stärkere oder schwächere Bedeutung haben können.

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2. Objektiver Tatbestand. Es muss objektiv ein wichtiger Grund vorliegen. Der wichtige Grund muss also tatsächlich existieren 4 7 . Das ist der erste Prüfungsmaßstab. Häufigster Kündigungsgrund sind Vertragsverletzungen. Das Vertrauensverhältnis kann aber auch durch Umstände zerstört werden, die keine Vertragsverletzungen darstellen 48 . Zu untersuchen ist dies anhand des Verständnisses eines durchschnittlichen Marktteilnehmers unter Berücksichtigung aller tatsächlich vorliegenden Tatsachen, selbst wenn sie dem Kündigenden unbekannt sein sollten 4 9 . Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes müssen im Zeitpunkt der Kündigungserklärung 50 objektive Tatsachen vorliegen, die eine Fortsetzung des Vertrages bis zum frühestmöglichen ordentlichen Kündigungstermin nach § 89 oder einer ggf. wirksam vereinbarten Kündigungsfrist oder Befristung ausschließen 51 . Dabei sind keine engeren oder großzügigeren Maßstäbe als im Arbeitsrecht anzulegen. Was zumutbar ist bestimmt sich nach den Verhältnissen des konkreten Vertrages. Die Art der in die Abwägung einzubeziehenden Tatsachen ist irrelevant. Maßgeblich ist meist ein Verhalten des Gekündigten, etwa eine erhebliche Vertragsverletzung. Ebenso kommt aber auch ein Verhalten des Kündigenden 52 (Paradigma: Produktionseinstellung, Betriebsaufgabe), eines Dritten 5 3 (Einstellung der Belieferung durch den Dritten 5 4 ; falls der faktisch in das Vertragsverhältnis eingeschaltete Ehemann einer Vertragshändlerin in einer eidesstattlichen Versicherung zu einem Eilverfahren schwerwiegende Vorwürfe gegen den Geschäftsführer des Herstellers erhebt, die ein gedeihliches Zusammenwirken der Parteien nicht mehr erwarten lassen 5 5 ), von Hilfspersonen der Parteien, zuvörderst aber das Verhalten der Parteien selbst in Betracht. Die Umstände brauchen noch nicht einmal aus dem Risikobereich der Parteien zu stammen 5 6 . Wichtige Gründe sind auch objektive, von keiner Vertragspartei zu beeinflussende Umstände 5 7 . Beispiele: Zerstörung der Produktionsanlagen durch Naturgewalt, Tod einer Schlüsselperson. Hier ist aber immer die Frage der Verhältnismäßigkeit der Kündigung im Lichte

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der wechselseitigen Treupflichten sorgsam zu untersuchen. Regelfall ist, dass die Parteien gemeinsam versuchen, aus der Krise zu schreiten. Nicht zu fordern ist, dass ein als wichtiger Grund geltend gemachtes Verhalten des Unternehmers sich unmittelbar gegen die Person oder die wirtschaftlichen Interessen des HV richtet; jener darf die fristlose Kündigung auch darauf stützen, dass der Unternehmer den Kunden gegenüber die sittliche Pflicht, seine Geschäfte ehrenhaft, redlich und nach den Grundsätzen eines ehrbaren Kaufmanns zu führen, z.B. durch Hergabe von Schmiergeldern, verletzt 58 . 3. Bedeutung der verbleibenden ordentlichen Vertragsdauer. Umstritten ist, welche Bedeutung die Länge der ordentlichen Kündigungsfrist für die Bewertung des wichtigen Grundes einnimmt. Einerseits könnte vertreten werden, dass bei Ausschluss des ordent47

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 8; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 27. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 31. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 17; BAG MDR 1997, 1130. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 7. BGH EBE 1999, 13 (15, 16); OLG Koblenz, Urt. v. 2 2 . 0 3 . 2 0 0 7 - 6 U 1313/06, NJW-RR 2 0 0 7 , 1 0 4 4 (1045). Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 7; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 9; AA BGH L M Nr. 17 Bl. 3 R. MünchKommHGB/f. Hoytiingen-Huene § 89a Rn 13.

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 7. OLG Saarbrücken, NJW-RR 1999, 1339 = EWiR 1999, 1175 (Emde). BGH, Urt. v. 3 0 . 0 6 . 1 9 8 7 - KZR 7/86; BGHR BGB § 2 4 2 Kündigung - wichtiger Grund 4; BAG, Urt. v. 21.01.1999 - 2 AZR 665/98, BB 1999, 1819 (zu § 626 BGB); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 89a Rn 13; Schlegelberger/Scfcróáer § 89a Rn 5. RGZ 58, 2 5 6 . RGZ 77, 96.

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liehen Kündigungsrechts, einer sehr langen ordentlichen Kündigungsfrist oder einer langjährigen Befristung des Vertrages an das Vorliegen eines wichtigen Grundes besonders hohe Anforderungen zu stellen sind 5 9 . Die 20jährige Laufzeit des Vertrages hatte das KG in der Burger-King-Entscheidung 60 als Argument für hohe Anforderungen an den wichtigen Kündigungsgrund angesehen: Der Franchisegeber müsse in diesem Fall einen mehrwöchigen Zahlungsverzug hinnehmen. Möglich ist aber auch eine gegenteilige Beurteilung: Ansonsten hinnehmbare Störungen des Vertrauensverhältnisses könnten sich bei langjähriger Gebundenheit besonders störend auswirken und daher eine Kündigung „erst recht" begründen 61 . Dieser letzten Auffassung dürfte eher zuzustimmen sein, da sie der Systematik der Kündigungsgründe am ehesten gerecht wird. Es kommt immer darauf an, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrages bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar ist, was bei langfristigen Fristen eher weniger anzunehmen sein wird. Man wird mithin nicht argumentieren können, aus langen Kündigungsfristen ließe sich schließen, dass auch an die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung höhere Maßstäbe anzulegen sind 6 2 . Als Grundregel gilt daher: Je kürzer die verbleibende Vertragsdauer, umso höhere Anforderungen sind an den wichtigen Grund zu stellen. Teilweise wird diese Regel umgekehrt, etwa bei der Kündigung von Verträgen auf Lebenszeit 6 3 , was eigentlich inkonsequent, jedoch durch die Besonderheiten des auf langfristige Bindung angelegten Vertrages gerechtfertigt sein mag (aber § 624 BGB). Es kann sein, dass sich aus einer Vertragsauslegung ergibt, dass die Langfristigkeit des Vertrages auch dem Schutz des Mittlers vor außerordentlichen Kündigungen dienen soll. Im Falle eines solchen Verständnisses mögen sich die für und gegen das außerordentliche Kündigungsrecht streitenden Momente bei Langfristigkeit der ordentlichen Kündigungsfrist oder langjährig unkündbarem Vertrag aufheben. 19

4. Zeitpunkt des Eintritts des wichtigen Grundes. Der Zeitpunkt, zu dem der wichtige Grund objektiv eintritt, ist grundsätzlich kein rechtsrelevanter Umstand. Es darf jedoch kein zu langer Abstand zwischen Kenntnis des Kündigungsgrundes und Kündigungserklärung liegen (Rn 35 ff). Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der wichtige Grund erst im Laufe des Vertragsverhältnisses entstanden sein muss. Auch vorvertragliche Umstände können, wenn sie später bekannt werden, vorbehaltlich der Möglichkeit einer Anfechtung des Vertrages wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung, einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung geben 6 4 . So kann eine fristlose Kündigung etwa infolge einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten oder einer Täuschung bei Vertragsschluss gerechtfertigt sein. Dass eine Offenbarungspflicht des HV insoweit bestand, wird nicht vorauszusetzen sein, wie denn überhaupt Verschulden nicht wesentlich ist. Umstände indessen, die dem Kündigungswilligen bei Abschluss des Vertrages bekannt waren, hat er in Kauf genommen und kann sie jetzt nicht als wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung verwenden. Nicht erforderlich ist, dass ein Schaden für den Kündigungswilligen entstanden ist 6 5 . Dies mag aber ein abwägungsrelevanter Umstand sein. Auf Gründe, welche nach Zugang der außerordentlichen Kündigung entstanden

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BGH BB 1 9 7 9 , 1 4 2 . KG Berlin v. 21.11.1997, DB 1998, 6 0 7 ff. LG Frankfurt/Main BB 1966, 4 9 9 ; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 591. So aber Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28; vgl. auch Heymunn/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27.

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 13; Schlegelberger/Scfcroáer § 89a Rn 6. BGH, Urt. v. 05.02.1959 - II Z R 107/57, BGHZ 29, 275 (276) = NJW 1959, 275 (276); BGH W M 74, 350 (351); OLG Nürnberg BB 1960, 596.

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sind, darf die zuvor ausgesprochene Kündigung nicht gestützt werden 6 6 , es sei denn, dass der neue Umstand nicht als eigenständiger Kündigungsgrund herangezogen wird, sondern lediglich einen früheren Kündigungsgrund erläutern und verständlicher machen soll 6 7 . Es darf jedoch eine neue Kündigung wegen dieses Grundes erklärt werden. 5. Subjektiver Tatbestand, insbes. Verschulden. Subjektiv muss der Kündigende das zur Kündigung leitende Verhalten als besonders erheblich empfunden haben. Es genügt also nicht allein das objektive Vorliegen des Umstandes. Hinzukommen muss die korrespondierende persönliche, subjektive Betroffenheit, nicht anders als beim Zusammenwirken objektiver und subjektiver T B im Strafrecht. Diese Betroffenheit wird regelmäßig durch die objektiven Umstände in Zusammenhang mit ihrer Benennung als Kündigungsgrund indiziert, falls ein durchschnittlicher Marktteilnehmer sie subjektiv als erheblich empfinden würde. Weder reicht also allein der objektive T B noch der subjektive T B 6 8 . Dem Verhalten des Kündigenden nach Kenntnis des vermeintlichen Kündigungsgrundes und seiner anschließenden Reaktion lässt sich oft entnehmen, wie schwerwiegend er die Störung bewertet 6 9 . Nimmt der Kündigungsberechtigende die Tatsachen etwa als Anlass, Vertragsänderungen durchzusetzen, wird er den Kündigungsgrund als eher weniger schwerwiegend empfunden haben 7 0 .

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Ist der Kündigende besonders unempfindlich und hat er trotz objektiver Erheblichkeit in der Vergangenheit vergleichbare Vorkommnisse nicht zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung genommen, so ist sie auch jetzt unzulässig. Für diesen Ausnahmefall ist der Kündigungsempfänger beweispflichtig. Der Kündigende kann mithin durch seine Reaktion auf einen TB, der objektiv gesehen eine fristlose Kündigung rechtfertigen würde, darauf schließen lassen, dass er selbst ihn nicht als so schwerwiegend empfindet 71 (Selbstwiderlegung des wichtigen Grundes) - das kann (Auslegungsfrage!) auch dadurch zum Ausdruck kommen, indem er ordentlich kündigt (Rn 53) bzw. diesen Grund in einer mit anderen Umständen begründeten fristlosen Kündigung nicht nennt - , oder er ihn „verziehen" hat, d.h. daraus dem H V gegenüber keine Folgerungen mehr herleiten will und derartiges auch zum Ausdruck gebracht hat. Auf solche Umstände kann dann eine fristlose Kündigung im Nachhinein nicht mehr gestützt werden. Sie können höchstens noch als Illustrationsfakten zur Stützung späterer, anderer Kündigungsgründe verwendet werden. In der Tatsache allein, dass der Kündigende mit dem Ausspruch der Kündigung zunächst noch gewartet hat, können meist auf seine innere Einstellung zu dem Geschehen keine Schlüsse gezogen werden. Denn eine gewisse Entschließungsfrist zur vorherigen Überlegung und Abklärung muss ihm zugebilligt werden 7 2 . Es genügt die nachhaltige Erschütterung des Vertrauens in die Loyalität des anderen Teils 7 3 .

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Ein Verschulden des Kündigungsgegners an der Entstehung der Umstände, die als wichtiger Grund die fristlose Kündigung rechtfertigen, ist nicht vorausgesetzt. Insoweit können objektive Gegebenheiten genügen, um die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses dem Vertragspartner unzumutbar werden zu lassen. So z.B. eine nicht verschuldete Insolvenz des HV infolge von Kettenzusammenbrüchen, oder eine bei dem HV ausgebrochene

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 71; Schlegelberger/Scfcröder § 89a Rn 14c. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 9. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene S 89a Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 10; Münch-

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KommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 24; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 8. OLG Nürnberg BB 1963, 4 4 7 ; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 593. OLG München VersR 1957, 92. OLG Nürnberg BB 1965, 688: 19 Tage. BGH BB 1956, 136.

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geistige Erkrankung, wenn die Heilungsaussicht auf absehbare Zeit als ausgeschlossen angesehen werden darf. Der Grund kann sogar in der eigenen Sphäre des Kündigenden liegen. Doch geben betriebliche Einschränkungen und Betriebsstillegungen dem Unternehmer in der Regel keinen wichtigen Grund, daraufhin dem H V fristlos zu kündigen 7 4 . Der Unternehmer wird sich in solchen Fällen auf eine befristete Kündigung beschränken müssen. Da kein Verschulden gefordert ist, wird eine fristlose Kündigung selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn den Kündigenden selbst eine Mitverantwortlichkeit für das Entstehen des den wichtigen Grund abgebenden TB trifft 7 5 . Das gilt nicht in Extremfällen: Die eigene Vertragsuntreue kann dann die Kündigung wegen Verstößen des anderen Teils hindern, d.h. sofern diese nicht so gewichtig sind, dass die Fortsetzung trotz der eigenen Vertragsuntreue unzumutbar bleibt 7 6 . Haben z.B. beide Parteien schuldhaft die Vertragsgrundlage zerrüttet, so mag die Würdigung aller Umstände ergeben, dass der Vertragsteil, welcher die Zerrüttung überwiegend verschuldet hat, nicht wegen Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrags fristlos kündigen darf 7 7 . Dies gilt insbesondere, falls der Vertrag ohnehin in absehbarer Zeit (hier: zehn Wochen) beendet wird 7 8 . Die Mitverantwortlichkeit kann über § 254 BGB bei der Bemessung des Schadensersatzes nach Abs. 2 ins Gewicht fallen (Rn 62). Dass die Frage des Verschuldens für den Verlust des Ausgleichsanspruchs oder der Karenzschädigung (§ 89b Abs. 3 Ziff. 2, 90a Abs. 2 S. 2) oder für die Berechtigung des HV, sich von einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot loszusagen (§ 90a Abs. 3), eine Rolle spielt, liegt auf anderem Felde. 23

6. Verdachtskündigung. Nach den Grundsätzen der arbeitsrechtlichen Verdachtskündigung kann ausnahmsweise der dringende Verdacht eines wichtigen Grundes zur außerordentlichen Kündigung ausreichen 79 , falls ihn hinreichend sichere Anhaltspunkte untermauern, der Kündigende alles ihm Mögliche und Zumutbare zur Sachaufklärung unternommen hat, ein Abwarten bis zur endgültigen Klärung weder möglich noch zumutbar und der zu Kündigende vor Ausspruch der Kündigung angehört worden ist 8 0 . Insbes. dann, wenn der Gekündigte nichts tut, um einen bestehenden Verdacht auszuräumen, kann dies einen eigenständigen Kündigungsgrund bilden. Die Aufklärungspflicht des Unternehmers vor Ausspruch der Kündigung hat Grenzen. Nicht aufgeklärte belastende Umstände hat der H V hinzunehmen 8 1 , wenn er an der Aufklärung schuldhaft nicht mitwirkt. Auch darf außerordentlich gekündigt werden, sofern etwa die Kunden die Zusammenarbeit mit einem unter Verdacht stehenden H V oder Unternehmer verweigern 8 2 . Eine derart ausgesprochene Verdachtskündigung steht nicht unter der auflösenden

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Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 10c. BGH BB 1960, 381. BGHZ 44, 275; BGH BB 1959, 541; BGH HVR Nr. 211; BGH WM 1992, 313; OLG Hamm HVR Nr. 878; Hopt § 89a Rn 8. BGH WM 1999, 1013 = EWiR 1999, 303 (Martinek). BGH WM 1999, 1013 = EWiR 1999, 303 (Martinek). BGHZ 29, 275 (276); BGH, Urt. v. 09.01. 1967 - II ZR 226/64, BB 1967, 229; BAG, Urt. v. 07.04.1956 - 2 AZR 340/55, DB 1956, 427; BAG, Urt. v. 18.11.1999 - 2 AZR 743/98, ZIP 2000, 762 (764); LAG Berlin GmbHR 1997, 839; Küstner/Thume I,

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Rn 2011; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 8; vgl. Becker-Schaffner DB 1987, 2148, Lücke BB 1997, 1842; BB 1998, 2259; ablehnend Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 369. BAG, Urt. v. 20.08.1997 - 2 AZR 620/96, BB 1997, 2484; BAG, Urt. v. 18.09.1997 - 2 AZR 36/97, DB 1998,136; BAG ZIP 2000, 762 (764); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 8; Lücke BB 1997, 1842 (1843, 1844); BB 1998, 2259. BGH BB 1959, 541; Hopt § 89a Rn 20. BGHZ 29, 275 (276); BGH, Urt. v. 30.03. 1995 - IX ZR 182/94, EBE 1995, 159 (160); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 8.

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Bedingung der Nichtbestätigung des erhobenen Vorwurfs. Allerdings muss der Kündigende den Vertrag mit dem Kündigungsempfänger - sofern möglich - wieder aufnehmen, wenn der Verdacht ausgeräumt wird. Der Gekündigte kann jedoch im Verfahren um die Aufklärung des Verdachts, etwa durch fehlende Mitwirkung bei der Aufklärung, einen von der eigentlichen Verdachtskündigung unabhängigen wichtigen Kündigungsgrund setzen, mit der Folge, dass auch deshalb das Vertrauen in einer zur Kündigung berechtigenden Weise entfällt 8 3 . 7. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit darf bei dem schwerwiegenden Eingriff, den die fristlose Kündigung für die andere Vertragspartei, meist den HV, darstellt, nicht unbeachtet bleiben. Das betrifft zum einen die Frage, ob dem Unternehmer nicht gleichwohl zuzumuten ist, die Lösung des Vertragsverhältnisses, wenn sie schon unausweichlich erscheint, jedenfalls bis zum nächstzulässigen ordentlichen Kündigungstermin hinauszuschieben, d.h. sich auf eine befristete Kündigung zu beschränken 8 4 . Das ist etwa bei kurzer, verbleibender Vertragsdauer der Fall 8 5 . Ferner können die soziale Lage des HV, die Ergebnisse seines bisherigen Einsatzes, seine Bereitschaft zur Einsicht (falls ihn ein Vorwurf schwereren Grades trifft) Bedeutung gewinnen. Stellt ein Partner als Reaktion auf die Vertragsverletzung der Gegenseite lediglich in Aussicht, Nebenleistungen nicht erbringen zu wollen, kann darauf allein die fristlose Kündigung des in zehn Wochen endenden Vertrages nicht gestützt werden 8 6 . Ist der Mittler in ein Absatzsystem einbezogen, welches nur funktionieren kann, wenn die Leistung jedes Partners flächendeckend angeboten werden, darf bei der Beurteilung der Frage, ob ein Mittler (hier: ein Franchisenehmer) zur fristlosen Kündigung des Vertrages berechtigt ist, nicht unberücksichtigt bleiben, dass das plötzliche Ausscheiden aus dem System zwangsläufig zu einer erheblichen Gefährdung der Grundlage des Gesamtsystems führen muss 8 7 . Sucht der Unternehmer zielstrebig einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung, der ansonsten nicht aufgefallen wäre, ist dieses Vorgehen im Rahmen der bei jeder fristlosen Kündigung vorzunehmenden Interessenabwägung zu berücksichtigen und kann zur Unwirksamkeit der Kündigung leiten 8 8 . Besteht ein HV-Vertrag zwischen mehreren Schwesterunternehmen mit identischen Geschäftsführern, so sind alle Schwesterunternehmen zur fristlosen Kündigung der von ihnen geführten Verträge berechtigt 8 9 . Ein Versicherungsunternehmen darf einen Versicherungsvertretervertrag außerordentlich

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für alle Sparten kündigen, selbst wenn der H V lediglich ein auf die Lebensversicherung begrenztes Wettbewerbsverbot verletzt 9 0 . 8. Vereinbarung eines wichtigen Grundes. Den Parteien ist es unbenommen, durch Vereinbarung zu konkretisieren, was als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung

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AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 8. BGH VersR 1959, 887; OLG München VersR 1957, 97. BGH WM 1999, 1013 = EWiR 1999, 303 (Martinek). BGH WM 1999, 1013 = EWiR 1999, 303 (Martinek). BGH WM 1999, 1013 = EWiR 1999, 303 (Martinek). OLG Köln, Urt. v. 04.11.2002 - 19 U 38/02, NJW-RR 2003, 398 = EWiR 2003, 257 (ν. Hoyningen-Huene): Der Unternehmer

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hatte mit detektivischen Mitteln einen Abrechnungsbetrug nachgewiesen. Bei guter geschäftlicher Zusammenarbeit wäre keine Prüfung der Abrechnung erfolgt und das Vertrauensverhältnis nicht zerstört worden. OLG Bremen, Urt. v. 30.03.2006 2 U 115/05, OLGR 2006, 489. OLG Frankfurt/Main, Beschl. v. 15.10.2003 1 U 159/03, VersR 2005, 940. Die Kündigung führt gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 zum Verlust des Ausgleichsanspruchs.

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gelten soll. J e d o c h darf durch eine H ä u f u n g von solchen „ K ü n d i g u n g s t a t b e s t ä n d e n " nicht die zwingende N a t u r des § 8 9 über Kündigungsfristen ausgeschaltet w e r d e n 9 1 (im Einzelnen R n 4 8 ff). I m m e r müssen die festgesetzten Kündigungsgründe bei objektiver Würdigung als „ w i c h t i g e " a n e r k a n n t werden k ö n n e n 9 2 . D a s führt dazu, dass der Vereinbarung zwar bei Verhandlungsparität (aber nur dann!) Anhaltspunkte e n t n o m m e n werden k ö n n e n , w a s die Parteien als wichtigen G r u n d ansahen, j e d o c h nicht m e h r (siehe auch R n 5 0 ) . In der Praxis sind solche Auslegungsmaßstäbe weitgehend unbehelflich, weil i m m e r ein wichtiger G r u n d vorliegen muss. 26

Strittig ist, o b bei Vorliegen eines vertraglich vereinbarten wichtigen Grundes im Einzelfall n o c h eine Interessenabwägung stattzufinden hat oder die U n z u m u t b a r k e i t der Vertragsfortsetzung in diesem Fall o h n e eine solche Interessenabwägung feststeht. D e r B G H 9 3 hat die N o t w e n d i g k e i t einer weiteren Interessenabwägung verneint. V o m K G 9 4 wurde sie hingegen befürwortet. Richtigerweise ist zunächst zu prüfen, o b der vereinbarte wichtige G r u n d überhaupt die Anforderungen an einen wichtigen G r u n d im Sinne des § 8 9 a erfüllt. Ist dies nicht der Fall, bleibt die Vereinbarung wegen des Widerspruchs zur zwingenden N a t u r des § 8 9 a unwirksam. In solchem R a h m e n ist auch die Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung zu prüfen.

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9. Kasuistik. Jeder Fall ist für sich zu betrachten. Eine schematische Übertragung verbietet sich bereits deshalb, weil es jeweils auf die subjektive Betroffenheit und die Verhältnismäßigkeitserwägungen des Einzelfalls a n k o m m t . Z u beachten ist stets, dass es weniger auf tatsächliche Schädigungen als darauf a n k o m m t , o b für den Kündigenden aus dem Standpunkt vernünftigen k a u f m ä n n i s c h e n Ermessens betrachtet die Befürchtung gerechtfertigt erscheinen musste, dass seine Belange gefährdet s e i e n 9 5 . Deshalb k a n n Versuch wie Vollendung Anlass einer außerordentlichen Kündigung sein. „ J a " bedeutet: Kündigung nach § 8 9 a zulässig, „ N e i n " : Kündigung nach § 8 9 a unzulässig: - Unbegründete Ablehnung von Aufträgen: J a für den H V . D e r U n t e r n e h m e r ist grundsätzlich nicht verpflichtet, jedes v o m H V vermittelte G e s c h ä f t abzuschließen (unternehmerische D i s p o s i t i o n s f r e i h e i t ) 9 6 . D e r U n t e r n e h m e r darf Aufträge a b l e h n e n , o h n e dass der H V deshalb außerordentlich kündigen dürfte, sofern der U n t e r n e h m e r die Grenzen seiner Dispositionsfreiheit nicht überschreitet, insb. nicht willkürlich handelt oder sachliche G r ü n d e für die Ablehnung besitzt. W i e d e r h o l t e A b l e h n u n g o h n e ersichtlichen G r u n d oder mit W i l l k ü r berechtigen zur außerordentlichen Kündi97

gung^; - Ablehnung von Bestellungen durch den Hersteller bei Vertragshändlertätigkeit: Ein Kündigungsrecht besteht, wenn die Ablehnung o h n e vertretbaren G r u n d e r f o l g t 9 8 . Auch die sachlich gebotene wiederholte Ablehnung von Bestellungen k a n n den H ä n d ler zur außerordentlichen Kündigung berechtigen, falls sie ein wirtschaftlich existenzgefährdendes A u s m a ß e r r e i c h t 9 9 ; - wiederholte unberechtigte Abmahnungen: J a ;

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Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 12. OLG München BB 1956, 20. BGH, Urt. v. 07.07.1988, ZIP 1988, 1389 ff. KG, Urt. v. 21.11.1997, DB 1998, 607 ff. RGZ 148, 57; BGH DB 1956, 136; BGH, Urt. v. 17.10.1991 - 1 ZR 248/89, NJW-RR 1992, 481 (482); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 53.

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BGH, Urt. v. 17.10.1960, BB 1960, 1221 = DB 1960, 1359; Küstner/Thume I, Rn 1831; vgl. auch Steindorff ZHR 67, 82; Schröder DB 1958, 43 (47). Küstner/Thume I, Rn 1832. BGH BB 1972, 193; Martinek/UWncfc § 15 Rn 43; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 625. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 625.

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- abträglicher böser Schein: U.U. können erhebliche strafrechtliche Vorwürfe, selbst wenn sie nicht beweisbar sind, aber in der Kundschaft ein nicht ausräumbares Misstrauen gegen die Integrität des H V geweckt haben, einen Grund zur fristlosen Kündigung abgeben; überhaupt ein kompromittierendes Strafverfahren, auch sofern es mit Außerverfolgungssetzung geendet hat 1 0 0 ; - Verweigerung der Abrechnung: Ja für den HV, ebenso die ständige falsche oder unverständliche Abrechnung 1 0 1 , nicht jedoch eine nur gelegentlich vorkommende verspätete Abrechnung oder eine auf Irrtum beruhende Falschbuchung 102 ; - Absatzstockung: Die die Existenz bedrohende Absatzstockung: J a 1 0 3 , gleichfalls eine wiederholte Absatzstockung, es sei denn, sie ist nur vorübergehender Natur oder beruht auf saisonbedingten Gründen 1 0 4 ; - Abwerben von Kunden: Wirbt der Unternehmer Kunden des H V ab und veranlasst er sie, bei ihm nicht provisionspflichtige Direktgeschäfte zu schließen, gibt dies dem HV einen wichtigen Kündigungsgrund 105 . Der HV darf Kunden des Unternehmers nicht abwerben, sofern der Vertrag nach wie vor besteht, auch dann nicht, wenn der Unternehmer den Vertrag unwirksam außerordentlich gekündigt hat und er deshalb fortgesetzt wird 1 0 6 ; Verstoß: Ja. Die Abwerbung von Stammkunden eines Tankstellenvertreters durch die Mineralölgesellschaft begründet ein außerordentliches Kündigungsrecht 1 0 7 ; - Abwerbung von Mitarbeitern des Unternehmers durch HV: Ja, weil Verletzung der Treupflichten des HV-Vertrages. Die Wertung des § 75 f ist bedeutungslos 108 ; - Abwerbung von Mitarbeitern oder Untervertretern: Die Abwerbung eines Untervertreters 1 0 9 oder Mitarbeiters 1 1 0 des HV durch den Unternehmer widerspricht der Treuepflicht und gibt ein außerordentliches Kündigungsrecht. Gleiches gilt, wenn ein angestellter Bezirksdirektor eines Versicherers einem Generalvertreter dessen Untervertreter ausspannt 1 1 1 ;

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OLG Hamburg JR 1927, Nr. 1108 hinsichtlich des Besitzers aller Geschäftsanteile der GmbH, der die Vertretung übertragen war; vgl. auch RG SeuffA 80, 210 Nr. 118 betr. unberechtigte Angriffe. BGH, Urt. v. 13.12.1995 - VII Z R 61/95, BB 1996, 2 3 5 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 53. Küstner/Thume I, Rn 1833; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 11. Küstner/Thume I, Rn 1835. Küstner/Thume I, Rn 1835; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 10. BGH, Urt. v. 11.06.1959 - II Z R 106/57, BB 1959, 7 2 0 = MDR 1959, 911; Küstneri Thume I, Rn 1836; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 54. Das RG hielt das Verhalten des HV für gerechtfertigt, weil er Gefahr laufe, den Verdienst in der Zwischenzeit zu verlieren (RG, Urteil v. 22.02.1916, RGZ 88, 127). BGH, Urt. v. 11.06.1959, BB 1959, 7 2 0 =

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MDR 1959, 911; Küstner/Thume I, Rn 1846. Schloßer BB 2 0 0 3 , 1386. BGH, Urteil v. 18.06.1964, BGHZ 4 2 , 5 9 = BB 1964, 823 mit Anm. v. Brunn DB 1964, 1841 (allerdings ohne Diskussion des Kündigungsrechts); OLG Düsseldorf, Urteil

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v. 21.06.1957, HVR Nr. 151; LG Siegen, Urt. v. 16.03.1961, HVR Nr. 238; Küstner/ Thume I, Rn 1841; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 6 2 6 ; aA BGH, Urt. v. 11.12.1981, BB 1982, 7 2 4 = W M 1982, 535 im Einzelfall für die Kündigung des Unternehmers. BGH, Urt. v. 18.06.1964 - VIII. Z R 2 5 4 / 6 2 , BGHZ 42, 59; OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.1957 - 8 U 49/57, HVR Nr. 151; OLG München, Urt. v. 31.10.1957, HVR Nr. 167 = MDR 1958, 105; LG Siegen, Urt. v. 16.03.1961 - 3 O 9/61, HVR Nr. 2 3 8 ; Küstner/Thume I, Rn 1857.

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OLG München, Urt. v. 31.07.1957, BB 1958, 2 4 7 = MDR 1958, 105.

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- Abwertung anderer Vertriebsmittler: durch den HV: Ja 1 1 2 . Der HV muss wegen seiner Interessenwahrungspflicht jede Schädigung des Unternehmers vermeiden 113 ; - Agenturkonto, Negativsaldo: Nein gegenüber einem Tankstellen-HV, wenn die Kündigung mit einem Negativsaldo des Agenturkontos begründet wird, welches daraus resultiert, dass ein Mineralölunternehmen das Konto auch mit Umsätzen belastet, welche der Pächter auf Grund von Stationskrediten (noch) nicht vereinnahmt hat 1 1 4 ; - Aktivität des HV: Vertriebstätigkeit „mit wenig Nachdruck": u.U. J a 1 1 5 ; - Alleinvertretung: Die Übertragung einer Alleinvertretung bedeutet meist, dass der vertretende Unternehmer ohne Zustimmung des HV nicht berechtigt ist, selbst oder durch andere Beauftragte im übertragenen Bezirk tätig zu werden 1 1 6 . Verletzung dieses Alleinvertretungsrechts: J a 1 1 7 ; - Alter des HV: Fortgeschrittenes Alter des HV: als solches: Nein 1 1 8 , jedoch das atypische Absinken der Leistungskraft und das Nachlassen der Vertriebsbemühung, jedenfalls wenn es so plötzlich erfolgt, dass eine Fortsetzung des HV-Vertrags bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist unzumutbar wird oder besonders lange Kündigungsfristen vereinbart wurden 1 1 9 . Kein Ausgleichsausschluss gem. § 89b Abs. 3 Nr. 2., da den H V an seinem Alter kein Verschulden trifft; - Auflösung einer HV-Gesellschaft: Grds. Nein. Vom HV wird Vertragstreue erwartet (er darf daher nicht kündigen), für den Unternehmer mag je nach Situation ein Kündigungsrecht begründet sein 1 2 0 (HV im Liquidationsstadium u.U. unzumutbar); - Aufrechnung: Die Aufrechnung mit Kundengeldern gegen streitige Provisionen: Ja 1 2 1 ; - Aufsichtspflicht: Verletzung der Aufsichtspflicht über Angestellte oder Untervertreter durch HV: J a 1 2 2 ; - den H V schädigende Änderungen im Geschäftsbetrieb des Unternehmers; u.U. Ja; - Ausscheiden des Geschäftsführers einer HV-GmbH: Ja, wenn Schlüsselperson 123 ; - Ausweitung des Geschäftsfeldes eines Unternehmers: Ja, etwa infolge der Ausweitung der dem HV zum Vertrieb gegebenen Vertragswaren des Unternehmers auf solche, welche der HV bereits in zulässiger Weise für einen anderen Unternehmer vertritt oder Entwicklung eines vom HV erlaubtermaßen vertretenen Zweitunternehmers zu einem

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BGH, Urt. v. 18.06.1964 - VII Z R 2 5 4 / 6 2 , VersR 1964, 768 m. Anm. v. Brunn DB 1964, 1841; BGH, Urt. v. 11.03.1977 - 1 Z R 146/75, W M 1977, 6 4 0 ; BGH, Urt. v. 11.12.1981 - 1 Z R 139/79, BB 1982, 1626; LG Gießen, Urt. v. 31.08.2001 - 8 O 78/99; MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 44, 54. BGH, Urt. v. 11.03.1977 - 1 Z R 146/75, BGB 1977, 1170 = DB 1977, 1046; Küstneri Thume I, Rn 1840. KG, Urt. v. 2 1 . 0 5 . 2 0 0 7 - 23 U 87/05, DB 2007, 1355. BGH, Urt. v. 07.03.1957, BB 1957, 413; Küstner/Thume I, Rn 1969. Küstner/Thume I, Rn 1847; Schlegelberger/ Schröder § 87 Rn 31d und 58b, § 86a Rn 22b. BGH W M 1974, 350; BGH, Urt. v. 21.03. 1975 - 1 Z R 141/74, W M 1975, 856 (857),

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BGH, Urt. v. 10.02.1993 - VIII Z R 47/92, NJW-RR 1993, 678; OLG Düsseldorf, Urteil v. 08.06.1972, HVR Nr. 4 6 8 ; Küstner/Thume I, Rn 1847; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 54. Küstner/Thume I, Rn 1848. Küstner/Thume I, Rn 1848. Emde GmbHR 1999, 1005 (1016). OLG Hamm, Urt. v. 12.08.1993 - 18 W 23/93, NJW-RR 1994, 159; v. 9.10.1952 7 O 96/52, VersR 1953, 181; Küstner/ Thume I, Rn 1853; aA LG Köln, Urteil v. 13.05.1932, HVR Nr. 34. OLG Celle, Urt. v. 09.05.1958, BB 1958, 894 mA ν Lüpke zur Verwaltung eines Kommissionslagers; Küstner/Thume I, Rn 1855; Schlegelberger/Scfcròdgr § 89 Rn 5. Emde GmbHR 1999, 1005 (1016).

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Konkurrenten 1 2 4 , und zwar jedenfalls gegenüber dem ausweitenden Unternehmer, soweit eine Vertragsanpassung ausscheidet 1 2 5 . Die Kündigung gegenüber dem ausweitenden Unternehmer erfolgt ausgleichserhaltend 1 2 6 ; Leichtfertiges Äußern strafrechtlich relevanter Vorwürfe über einen wichtigen Kunden des Unternehmers: J a 1 2 7 ; Arbeitsunfähigkeit: Die Arbeitsunfähigkeit des H V stellt u.U. einen wichtigen Grund dar (bei hinreichender Länge, s.a. „Alter"), möglicherweise auch die fehlende Mitteilung des H V über diesen Umstand an den Unternehmer 1 2 8 ; außerdienstliches Verhalten: Ja, wenn es Vertragsfortführung unzumutbar m a c h t 1 2 9 ; äußeres Erscheinungsbild des HV: J a 1 3 0 , je nach Umständen und ob vor Vertragsschluss bekannt und akzeptiert; Anzeige eines Haftpflichtschadens durch HV ohne Kenntnis und Auftrag des Versicherungsnehmers: Nein, wenn telefonische Rücksprache mit dem zuständigen Gruppenleiter der Versicherung erfolgte und eine derartige Handhabung von der Versicherung jahrelang ohne Beanstandung hingenommen wurde 1 3 1 ; Fehlende Berücksichtigung der Belange des H V durch Unternehmer; J a 1 3 2 ; erhebliche Beleidigungen des Unternehmers durch den H V im persönlichen oder schriftlichen Verkehr: J a 1 3 3 . Doch kommt es darauf an, ob die Beleidigung mit Vorbedacht erfolgt ist 1 3 4 und nicht etwa Ausdruck starker Erregung w a r 1 3 5 ; auch genügen nicht bloße Unhöflichkeiten oder Unziemlichkeiten 1 3 6 . Beleidigungen gegen leitende Angestellte sind solchen gegen die Person des Unternehmers gleichzustellen 137 . Die Beleidigung bildet einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung, wenn die Vertragsfortführung dadurch unzumutbar wird 1 3 8 . Mglw. Rechtfertigung durch § 193 BGB139; Belieferung des Graumarktes bei bestehendem selektiven Vertrieb: J a 1 4 0 ;

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 33; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 34. BGH, Urt. v. 06.11.1986 - 1 ZR 51/85, EBE 1987, 48; BGH, Urt. v. 06.10.1983 - 1 ZR 127/81, WM 1983, 1416; LG Frankfurt DB 1966, 499; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 33; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 36, 58. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 33. OLG Köln, Urt. v. 04.07.2001 - 19 U 16/01, VersR 2002, 482. Küstner/Thume I, Rn 1850; aA KG, Urt. v. 15.12.1970, HVR Nr. 433. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38. OLG Köln, Urt. v. 20.07.2001 - 19 U 219/00, BB 2001, 2241. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38. RG WarnRspr. 1908, Nr. 332, JW 1919, 504; BGH, Urt. v. 09.07.1959 - II ZR 48/58, VersR 1959, 887; BGH, Urt. v. 21.01.1993 I ZR 23/91, MDR 1993, 521 (522); OLG Hamburg OLGE 7, 386; OLG Dresden OLGE 8, 389; OLG Dresden OLGE 1904, 389; OLG Celle BB 1963, 711; Heymann/

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Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 45, vgl. auch RAG 17, 68. OLG Hamburg DB 1960, 1451. BGH VersR 1959, 887. OLG Stuttgart BB 1960, 956. BGH, Urt. v. 21.01.1993 - 1 . ZR 23/91, NJW-RR 1993, 740; BGH, Urt. v. 09.07. 1959, VersR 1959, 887; OLG Stuttgart v. 13.5.1960, BB 1960, 956; OLG Dresden, Urt. v. 29.02.1904, OLGR 8, 389; Küstneri Thume I, Rn 1861. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956; OLG Hamburg, Urt. v. 13.05.1960, BB 1960, 1300 = DB 1960, 1451; LG Traunstein, Urt. v. 07.04.1982, HKO 664/82, unveröffentlicht; RG, Urt. v. 22.01.1919, JW 1919, 504 m. Anm. Titze; RG, Urt. v. 11.02. 1908, WarnRspr. 1 (1907/08), S. 244 Nr. 332; RG, Urt. v. 12.12.1924, JW 1925, 945 m. Anm. Titze-, Küstner/Thume I, Rn 1860. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956. Niebling MDR 1998, 1132.

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- Berichtspflicht: Eine schwerwiegende Verletzung der Berichtspflicht: Ja 1 4 1 , aber nicht bei bloßer Nachlässigkeit 142 oder bei bloßer Verweigerung der geforderten Form 1 4 3 . Erforderlich ist ein Mangel an Informationen; - anhaltende Berufsunfähigkeit des HV: Ja, sofern entweder eine Wahrnehmung der Agenturgeschäfte durch Einstellung von Personal oder von Untervertretern nicht möglich ist, oder aber eine solche Aushilfe vom H V abgelehnt wird. Dieser Grund wird als wichtiger namentlich bei langfristigen Verträgen in Betracht kommen 1 4 4 . Ausgleichsschädlich kann diese Kündigung sein, wenn der H V schuldhaft den Vertrieb vernachlässigt, etwa für keinen Ersatz sorgt oder selbst kündigt 1 4 5 ; - falsche Beschuldigungen: Ja 1 4 6 ; - Beschwerden von Kunden: Beschwerden von Kunden allein bilden regelmäßig keinen wichtigen Grund, nur der dahinter stehende Sachverhalt, falls er eine Vertragsverletzung des HV offenbart 1 4 7 ; - Bestandsübertragung, Bestandswegnahme: Unabhängig von der Frage, ob der Versicherer - ggf. aufgrund eines entsprechenden Vorbehalts im Vertrag - zu einer Bestandswegnahme berechtigt ist, kann diese eine außerordentliche Kündigung des H V rechtfertigen, wenn er dadurch in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommt 1 4 8 ; - Bestechungsgelder: Annahme von Bestechungsgeldern durch den HV: Ja 1 4 9 , es sei denn, es handelt sich um Gelegenheitsgeschenke 150 ; - Besuchsberichte, Fehlen: Ja 151 ; - Betriebseinstellung: Eine Betriebseinstellung des Unternehmers mag beiden Parteien einen wichtigen Kündigungsgrund geben 152 , z.B. wenn die Maßnahme unvermeidlich ist aus wirtschaftlichen Gründen und nicht willkürlich erfolgt 1 5 3 und falls nach objektiven Maßstäben die Unmöglichkeit eines lohnenden Weiterbetriebs feststeht 1 5 4 . Der Unternehmer muss seinen Betrieb nicht deshalb mit Verlust fortsetzen, um dem HV einen laufenden Verdienst zu sichern 1 5 5 . Dass schon rote Zahlen geschrieben werden, ist für die Kündigung wegen Betriebseinstellung nicht notwendig 1 5 6 . Auf die Geschäftslage der Konzernmutter kommt es grundsätzlich nicht an (kein Konzerndurch-

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BGH, Urt. v. 24.09.1987 - 1 ZR 243/85, NJW-RR 1988, 287; OLG Oldenburg DB 1964,105; OLG Köln, Urt. v. 03.03.1971, BB 1971, 543 = DB 1971, 865; Heymann/ SonnenscbeinfWeitemeyer § 89a Rn 19; MünchKommHGB/y. Hoyningert-Huene § 89a Rn 35, 36. BGH, Urt. v. 24.09.1987, BB 1988, 12 = MDR 1988, 286 = NJW-RR 1988, 287 = EWiR 1986, 381 (Ostermann). BGH, Urt. v. 24.09.1987, BB 1988, 12 = MDR 1988, 286 = NJW-RR 1988, 287. Küstner/Thume I, Rn 1870. Küstner/Thume I, Rn 1870. BGH WM 1983, 820. RGZ 148, 48; BGH, Urt. v. 16.03.1972, VersR 1972, 534; Küstner/Thume I, Rn 1872; Strenger: OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956: Kundenbeschwerden können die Interessen des Unternehmers schädigen; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 41.

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Küstner/Thume I, Rn 1873. Küstner/Thume I, Rn 1974. Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 38; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 44. BGH, Urt. v. 29.03.1990 - 1 ZR 2/89, ZIP 1990, 1197 (1198, 1199). RAG, Urt. v. 13.12.1911, JW 1912, 250; Küstner/Thume I, Rn 1874 (möglicherweise auch § 275 BGB). LG Hamburg, Urt. v. 03.12.1952, HVuHM, 1953, 236; Küstner/Thume I, Rn 1913. Küstner/Thume I, Rn 1913. BGH, Urt. v. 20.02.1958, BB 1958, 894; RG, Urt. v. 13.12.1911, WarnRspr. 1912 Nr. 121 mit weiterem Nachweis aus der älteren Rechtsprechung; Küstner/Thume I, Rn 1913. Hopt § 89a Rn 21.

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griff) 1 5 7 . Eine Auslauffrist von 6 Monaten kann unter Umständen angemessen sein 1 5 8 . Unterlässt der Unternehmer die rechtzeitige Mitteilung der geplanten M a ß n a h m e 1 5 9 kann sich hieraus ein Grund zur außerordentlichen Kündigung ergeben. Eine Betriebseinstellung aufgrund hoher Verluste rechtfertigt jedenfalls dann keine fristlose Kündigung durch den Unternehmer, wenn die Notwendigkeit dieser Einstellung lange vorhersehbar war 1 6 0 ; - Betriebsführungspflicht, Verletzung: Ja. Eröffnet ein Franchisenehmer entgegen einer übernommenen Betriebsführungspflicht seinen Betrieb nicht oder hält er ihn nicht geöffnet, berechtigt dies zur außerordentlichen Kündigung 1 6 1 ; - Betriebsumgestaltung: Nein, sofern nicht willkürlich sondern aus sachlichen Gründen 1 6 2 . Für die Ankündigungsfrist kommt es darauf an, wie lange die nötigen Dispositionsmaßnahmen vorhersehbar waren. Bei langer Vorhersehbarkeit ist ggf. ein Abwarten bis zum Ende der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar 1 6 3 ; - Betriebsveräußerung: Im Falle eines Share-Deals hat die Betriebsveräußerung keine Auswirkung auf den Vertrag. Regelmäßig ist mit ordentlicher Kündigungsfrist zu kündigen 1 6 4 ; - Beurkundungsanspruch nach § 85: Nichterfüllung: J a 1 6 5 ; - Bezirksverkleinerung: J a 1 6 6 , insb. wenn sie einer verbotenen Teilkündigung gleichkommt (§ 89 Rn 2 5 ) . Dies gilt etwa, falls das Existenzminimum nicht gesichert ist; - Mangelnde Bezirksbetreuung: Verletzung der Pflicht des Bezirksvertreterers zur laufenden Pflege des Bezirks und zum laufenden Besuch der dortigen Interessenten: J a 1 6 7 . Der Unternehmer darf dabei die Weisung erteilen, die Endabnehmer zu besuchen (Abmahnung erforderlich) 1 6 8 ; - Bonitätsprüfungspflicht: Verletzung der Bonitätsprüfungspflicht: Ja, insb. wenn in Kenntnis der ungünstigen Bonität weitere Geschäfte vermittelt werden 1 6 9 ; - Branchenkenntnisse/Sachkunde: Täuschung über die Sachkunde (hier: Apotheker) des HV: J a 1 7 0 ; - Brandverursachung durch HV: J a 1 7 1 ;

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DIS-Schiedsgericht BB Beilage 11/1999, 15; Hopt § 89a Rn 21. OLG Hamm NJW-RR 1988, 551; DIS Schiedsgericht, BB Beilage 11/1999, 17; Hopt § 89a Rn 21. RAG, Urt. v. 16.05.1931, ARS 12, 274 (276); vgl. auch BGH, Urt. v. 07.02.1974, BB 1974, 434 = NJW 1974, 795. BGH NJW 1986, 1931. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 357. RAG, Un. v. 16.05.1931, ARS 12, 274 (275); BGH, Urt. v. 09.11.1967, BGHZ 49, 39 = NJW 1968, 394. BGH, Urt. v. 30.01.1986 - 1 ZR 185/83; BB 1986, 1317 = HVR Nr. 615; Küstneri Tkume I, Rn 1879. Küstner/Thume I, Rn 1880. OLG München, Urt. v. 08.05.1956, VersR 1975, 97; Küstner/Thume I, Rn 1881. BGH, Urt. v. 28.01.1971 - VII ZR 95/69,

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WM 1971, 561 (563); OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.1955, HVR Nr. 77; OLG Celle, Urt. v. 08.10.1958; HVR Nr. 217; Küstner/ Thume I, Rn 1882; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 55. OLG München NJW-RR 2003, 401 (402). OLG München NJW-RR 2003, 401 (402). OLG Karlsruhe, Urt. v. 25.03.1969, DB 1969, 741; LG Bonn, Urt. v. 28.10.1953, · HVR Nr. 60; LG Heidelberg, Urt. v. 30.06. 1955, BB 1955, 942 mit Anm. Hörstel; Schlegelberger/Scfcröifer § 89a Rn 10a; Küstner/Thume I, Rn 1886. OLG Hamburg, Urt. v. 13.05.1960, BB 1960, 1300; Küstner/Thume I, Rn 1887; aA BGH, Urt. v. 22.04.1952, HVR Nr. 27: Es komme nicht auf die spezielle Branchenkenntnisse, sondern auf die besondere Verkaufskunst des HV an. OLG Köln, Urt. v. 02.03.2001 - 19 U 170/00, VersR 2001, 1234.

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- Franchisegebühren, Nichtzahlung: Ja. Es bedarf allerdings einer gewissen Nachhaltigkeit der Nichtzahlung 172 , wobei in Anlehnung an das Mietrecht zumindest die Nichtzahlung von zwei Monatsfranchisegebühren genügend sein dürfte; - Direktgeschäfte/Eingriffe in das Absatzgebiet des HV: Vertragswidrige Direktgeschäfte des Unternehmers: Ja 1 7 3 ; - Diskriminierung: Ja 1 7 4 , je nach den Umständen; - Dispositionsfreiheit: Mangelnde Interessenabwägung zwischen eigenen Interessen und schutzwürdigen Belangen des HV durch den Unternehmer im Rahmen der der Dispositionsfreiheit des Unternehmers unterliegenden Maßnahmen: Ja für H V 1 7 5 . Überschreiten der Dispositionsbefugnis durch den Unternehmer: Ja für H V 1 7 6 ; - Drohung: widerrechtliche Drohung des HV gegenüber dem Unternehmer: Ja für Unternehmer; - Drohung, eigene Vorzugsbedingungen anderen HV mitzuteilen: Ja 1 7 7 ; - Drohung mit der Veröffentlichung von Betriebsinterna: Ja 1 7 8 ; - Druckkündigung: Wird ein HV durch einen Unternehmer unter Druck gesetzt, er solle den Vertrag mit einem anderen Unternehmer außerordentlich kündigen, kann dies gegenüber dem anderen Unternehmer ein Recht zur außerordentlichen Kündigung begründen. Gleiches gilt, wenn Dritte, Mitarbeiter oder Kunden unter Androhung von Nachteilen die außerordentliche Kündigung fordern, obwohl in der Person des zu Kündigenden ein wichtiger Kündigungsgrund fehlt 1 7 9 . Der ausgeübte Druck kann einen wichtigen Kündigungsgrund im Verhältnis zu beiden Vertragspartnern bilden, sofern er die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar macht. Beispiel: Erweiterung des Sortiments des anderen Unternehmers und entsprechender Druck zur Vertragsbeendigung durch den ersten Unternehmer 180 ; - Ehebruch: Ehebruch des HV mit dem Vorstandsmitglied des Unternehmers: Ja 1 8 1 ; - Eidesstattliche Versicherung, Abgabe: Ja 1 8 2 ; - Einbrechen in den Tätigkeitsbereich des HV durch Abwerben von Kunden zwecks Direktbezug: Ja für den HV 1 8 3 ; - Einsatz eines anderen HV im Bezirk des Alleinvertreters: Ja 1 8 4 ; - einseitige Vertragsänderung: Ja 1 8 5 ; - Einstellen der Belieferung: Ja, falls ein Mineralölunternehmen die Belieferung einer Tankstelle mit Kraftstoffen gemäß § 273 BGB wegen offener Forderungen gegen den Tankstellenvertreter einstellt, diesen aber an dem vertraglichen Verbot, Konkurrenz-

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KG, Urt. v. 21.11.1997, DB 1998, 6 0 7 ff; BGH, Urt. v. 2 0 . 0 5 . 2 0 0 3 , ZIP 2 0 0 3 , 2 0 3 0 . BGH, Urt. v. 11.6.1959 - II Z R 106/57, BB 1959, 720; BGH NJW-RR 1993, 683; Küstner/Thume I, Rn 1888. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38. Küstner/Thume I, Rn 1889. Küstner/Thume I, Rn 1849. BGH, Urt. v. 06.10.1983, BB 1984, 2 3 7 = W M 1 9 8 3 , 1 4 1 6 ; Küstner/Thume I, Rn 1890; Hopt § 89a Rn 17. Hopt § 89a Rn 17. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 36a. LG Frankfurt, Urt. v. 12.10.1965, DB 1966, 4 9 9 = HVR Nr. 371; Küstner/Thume I, Rn 1891.

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OLG Düsseldorf, Urt. v. 14.11.1963, NJW 1964, 1963 = BB 1964, 1021; Küstneri Thume I, Rn 1893. BGH, Urt. v. 3.5.1995 - VIII Z R 9 5 / 9 4 , ZIP 1995, 1001 (1003). BGH MDR 1959, 911; dort verneint, da nur Eigenmächtigkeit eines untergeordneten Organs und alsbald von der Unternehmensleitung abgestellt: „Pannen" derlei Art dürften nicht überbewertet werden. OLG Düsseldorf HVR Nr. 4 6 8 ; Hopt § 89a Rn 23. OLG Düsseldorf OLGR 1997, 111.

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Produkte zu vertreiben, festhält und ihm dadurch den Betrieb der Tankstelle und Einnahmen unmöglich macht 1 8 6 ; Erfolglosigkeit: Der HV schuldet Bemühen, keinen Erfolg. Erfolglosigkeit als solche berechtigt daher nicht zur außerordentlichen Kündigung 187 . Ein außerordentliches Kündigungsrecht wird nur durch eine Pflichtverletzung, wie mangelnden Einsatz oder Untätigkeit, begründet 188 . Durch den Kündigenden bewiesen werden muss der Kausalzusammenhang zwischen Untätigkeit und Erfolglosigkeit 189 ; Erfüllungsgehilfen: schuldhaftes Verhalten von Erfüllungsgehilfen: J a 1 9 0 . Dies gilt insbesondere, wenn der H V nicht einschreitet; Erkrankung des HV: Ist der HV aufgrund einer Erkrankung länger an seiner Tätigkeit gehindert: Ja 1 9 1 ; Erschleichung von Werkszuschüssen infolge unrichtiger Angaben und in erheblicher Größenordnung: J a 1 9 2 ; Existenzminimum: Ja, wenn der H V trotz intensiven Einsatzes als Einfirmenvertreter das Existenzminimum nicht erreichen kann, nicht jedoch falls er schlechten Verdienst durch andere Vertretungen ausgleichen kann 1 9 3 ; dann mglw. Nichtigkeit des Vertrages nach § 138 BGB; Existenzgefährdung: J a 1 9 4 ; Falschangabe von Tatsachen im Rahmen eines Schadensfalls: J a 1 9 5 ; Fälschung von Aufträgen: Lieferung von Scheinaufträgen durch HV: J a 1 9 6 . Ein Schaden ist nicht erforderlich 197 ; Feindschaft zwischen den Vertragsparteien, die zu absichtlichem Zuwiderhandeln gegen berechtigte Anordnungen des anderen Teils führt: J a 1 9 8 ; Firmenwagen: Private Nutzung des Firmenwagens: Ja, allerdings wohl nur in Extremfällen 1 9 9 ; Förderung von Konkurrenzunternehmen: Sie steht der Konkurrenztätigkeit als wichtiger Kündigungsgrund gleich 2 0 0 ;

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BGH, Urt. v. 11.01.2006 - VIII Z R 396/03, DB 2 0 0 6 , 4 4 5 (LS) = BB 2 0 0 6 , 518 = W M 2 0 0 6 , 873 = NJW-RR 2 0 0 6 , 615 = MDR 2 0 0 6 , 677. OLG Nürnberg, Urt. v. 28.02.1963, BB 1963, 4 4 7 ; OLG Düsseldorf, Urt. v. 2 4 . 0 2 . 1977 - 2 3 U 102/76 - unveröffentlicht; Küstner/Thume I, Rn 1894. OLG Nürnberg, Urt. v. 28.02.1963, BB 1963, 4 4 7 ; Küstner/Thume I, Rn 1894. OLG Frankfurt am Main, Urt. v. 31.01. 1967, DB 1967, 329; Küstner/Thume I, Rn 1894. BGH, Urt. v. 05.02.1959, BGHZ 29, 275 = NJW 1959, 878; Küstner/Thume I, Rn 1895. BGHZ 129, 2 9 0 ; OLG Frankfurt/Main, Hinweisbeschl. v. 0 9 . 0 2 . 2 0 0 4 - 5 U 284/03, NJW-RR 2 0 0 4 , 1174; OLG Düsseldorf OLGR 2 0 0 0 , 2 4 6 ; Schröder DB 1976, 1269;

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Maier BB 1978, 940; Küstner BB 1976, 6 3 0 (631); Küstner/Thume I, Rn 1897; MünchKommHGBfo. Hoyningen-Huene § 89a Rn 46. Niebling MDR 1998, 1132. OLG Nürnberg BB 1960, 1262; Küstner/ Thume I, Rn 1900. BGH, Urt. v. 20.03.1981 - 1 Z R 12/79, DB 1981, 2 2 7 4 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 58. OLG Hamm VersR 1 9 9 9 , 1 0 1 6 . BGH, Urt. v. 21.01.1980, DB 1981, 9 8 7 = W M 1981, 172; Küstner/Thume I, Rn 1901. ROHG, Urt. v. 24.02.1877, ROHGE 21, 3 9 4 ; Küstner/Thume I, Rn 1901. RG, Urt. v. 12.12.1924, J W 1925, 9 4 5 mit Anm. Titze; Küstner/Thume I, Rn 2021. BGH, Urt. v. 2 6 . 0 5 . 1 9 6 0 , ZfV 1966, 1061; Küstner/Thume I, Rn 1931. Küstner/Thume I, Rn 1905.

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- Fortbildung: Beharrliche Weigerung des HV zur Fortbildung: Ja 2 0 1 , jedoch nicht bei lediglich gelegentlichen Ermahnungen des Unternehmers, sich technisch zu bilden 202 ; - Freistellung: unberechtigte Freistellung (§ 89 Rn 52): Ja für den HV 2 0 3 . Grundsätzlich ist die vertraglich vereinbarte Freistellung im Interesse des Unternehmers allerdings legitim, weil sie verhindern soll, dass der gekündigte HV bei Vertragsende den von ihm geworbenen und betreuten Kundenstamm „mitnimmt" und einem Konkurrenzunternehmen zuführt 2 0 4 ; - Führerscheinverlust: Entzug des Führerscheines des HV: Ja, wenn hierdurch die Vertragsdurchführung unzumutbar wird, etwa weil sie unmöglich wird 2 0 5 ; - Geschäftsgeheimnisse: Verrat von Geschäftsgeheimnissen des Unternehmers: Ja 2 0 6 . Ausforschung von Betriebsgeheimnissen durch einen Angestellten des HV: Ja 2 0 7 ; - Geschäftsraumpartnerschaft mit einem Wettbewerber: Ja, falls der HV einen anderen HV, der einen Wettbewerber vertritt, in seine Geschäftsräume aufnimmt und nicht für eine genügende Trennung der Sphären sorgt 208 ; - Geschäftsaufgabe oder -Veräußerung durch HV, etwa weil es nicht mehr lohnt: regelmäßig Nein 2 0 9 ; - Geschäftslage/-einstellung des Unternehmerbetriebs: Ja. Wenn sich der Unternehmer durch unverschuldete geschäftliche Misserfolge veranlasst sieht, seinen Geschäftsbetrieb oder die vom HV bearbeitete Betriebsabteilung einzustellen, so ist bei langfristigen Verträgen anerkannt, dass die Unmöglichkeit eines lohnenden Weiterbetriebs für den Unternehmer einen wichtigen Grund darstellt, das Verhältnis zum HV zu kündigen (siehe auch § 86a Rn 57) 2 1 0 . Dem Unternehmer ist nach dem regelmäßigen Vertragsinhalt nicht zuzumuten, mit Schaden oder doch ohne Gewinn lediglich im Interesse des HV Geschäfte zu führen 2 1 1 . Es gehöre zur wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit des Unternehmers, ob er weiter produziere oder die Produktion einstelle 212 . Durch den Abschluss des Vertrages übernimmt der Unternehmer nicht jedes Risiko der Vertragsfortführung 2 1 3 . Das ist nur anzunehmen, sofern der Unternehmer in voller Kenntnis eigener wirtschaftlicher Schwierigkeiten einen Vertriebsvertrag mit langer ordentlicher Kündigungsfrist abschließt 214 . Doch muss es sich um eine nachhaltige - im Zeitpunkt

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Küstner/Thume I, Rn 1906. LG Berlin-Charlottenburg, Urt. v. 06.04. 1955, HVR Nr. 80. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38; Küstneri Thume I, Rn 1908: Jedenfalls bei außerordentlich langer Kündigungsfrist, nicht jedoch bei sechswöchiger Kündigungsfrist. Hübsch/Hübsch W M Sonderbeilage Nr. 1/2005, S. 27. LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 11.08.1989, DB 1990, 281; Küstner/Thume I, Rn 1911. BGH, Urt. v. 05.02.1959 - II ZR 107/57, N J W 1959, 878; OLG Nürnberg, Urt. v. 18.09.1958, BB 1958, 1151 = M D R 1959, 929; Küstner/Thume I, Rn 1914; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 43; Schlegelberger/Scfcrôàer § 90 Rn 17. BGH, Urt. v. 05.02.1959, BGHZ 29, 275 = N J W 1959, 878. BGH, Urt. v. 20.01.1969, VersR 1969, 372;

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Küstner/Thume I, Rn 1916. Dies gilt insbesondere, wenn ein Einblick in die Geschäftsgeheimnisse zu befürchten ist. AA Hopt § 89a Rn 20. RG WarnRspr. 1912 Nr. 121; 1933 Nr. 79 mit Nachw.; auch JRPV 1938, 213; RG JW 1911,158; 1924,177; DIS-Schiedsgericht, DB-Beilage Nr. 11/1999, 13; vgl. ferner Titze JW 1925, 1853; Schmidt-Rimpler § 83 S. 303 mit Anf. aus dem Schrifttum; vgl. RAG 15, 103; 18, 257; RAG ARS 12, 274 und HRR 1933, Nr. 822. BGH VersR 1958, 243; DIS-Schiedsgericht, DB-Beilage Nr. 11/1999,13. DIS-Schiedsgericht, DB-Beilage Nr. 11/1999, 13. DIS-Schiedsgericht, DB-Beilage Nr. 11/1999, 13. DIS-Schiedsgericht, DB-Beilage Nr. 11/1999, 13.

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des Kündigungsausspruchs sich als nachhaltig darstellende - , nicht bloß vorübergehende Verschlechterung der Geschäftslage handeln; auch ist zu prüfen, ob gerade die außerordentliche Kündigung nach § 89a die betrieblich notwendige Maßnahme zur Wiederherstellung der Rentabilität darstellt oder ob nicht der gleiche Zweck durch eine weniger einschneidende Maßnahme erreicht werden kann 2 1 5 . Endlich wird der Unternehmer zu erwägen haben, ob die Kündigung gerade dieses HV sich rechtfertigt, wenn er mehrere beschäftigt: hierfür mag es darauf ankommen, ob die Verschlechterung der Geschäftslage eine allgemeine oder eine vorzugsweise bei den Kunden des zu Kündigenden eingetreten ist, und welche Verdienste dieser in früheren Jahren sich um das Unternehmen erworben hat 2 1 6 . Eine Ankündigungsfrist von vier Monaten und angemessene Auslauffrist von sechs Monaten soll ausreichend sein 2 1 7 ; - geschäftsschädigendes Verhalten gegenüber der Kundschaft: schlechtes Arbeiten mit dem Erfolg, dass die Kunden sich beschweren 218 ; Weitergabe fingierter Mehrbestellungen, was zu Weiterungen und Verärgerungen der Kunden führt 2 1 9 ; - Gesellschafterwechsel: Gesellschafterwechsel im HV-Unternehmen: grundsätzlich Nein 2 2 0 . Ggf. aber: Ja, wenn Schlüsselpersonen ausscheiden oder eine hinreichende Betreuung nicht mehr gewährleistet ist 2 2 1 . Gleiches gilt bei Wegfall der Person, die nach dem Vertrag die Tätigkeit für die Gesellschaft allein ausführen sollte; eine dahingehende Regelung ist zulässig 222 . Eine angemessene Übergangszeit ist der Gesellschaft einzuräumen 223 ; - im allgemeinen Insolvenz und Vermögensverfall des HV; - Haft einer Vertragspartei: J a 2 2 4 ; - Hausverbot: Ein durch einen Kunden erteiltes Hausverbot kann eine außerordentliche Kündigung begründen, falls es sich um einen Schlüsselkunden handelt 2 2 5 . Der Unternehmer muss hier aber eine Interessenabwägung vornehmen und die Berechtigung des Hausverbotes mit seinen eigenen Interessen abwägen; - Heimliche Verhandlungen mit Dritten zwecks vorzeitiger Vertragsbeendigung: J a 2 2 6 ; - Herabsetzendes Verhalten: Ja 2 2 7 ; - pflichtwidrige Auswahl von Hilfspersonen: mglw. J a 2 2 8 ; - Höhere Gewalt: Höhere Gewalt kann ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen 2 2 9 ; - Informationspflicht des Unternehmers: Weigert sich der Unternehmer beharrlich, seiner sich aus § 86 Abs. 2 S. 2 ergebenden Informationspflicht zu entsprechen, kann dies einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen 230 ;

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BGH VersR 1958, 243. Holling S. 996. DIS-Schiedsgericht, DB-Beilage Nr. 11/1999, 13. OLG Stuttgart BB 1960, 956. BGH W M 1981, 172. BGH, Urt. v. 16.03.1970, HVR Nr. 419; Emde Die Handelsvertreter GmbH, 1994, S. 129 f; Emde GmbHR 1999, 1005, 1014 ff; Westphal BB 1999, 2517 (2519); Küstner/Thume I, Rn 1917; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 36. BGH EBE 1982, 132 (133); Emde Die Handelsvertreter GmbH, 1994, S. 129 f; Emde

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GmbHR 1999, 1005 ff; Küstner/Thume I, Rn 1919. Ebenroth/Löwiscb § 89a Rn 36. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 36. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38. Küstner/Thume I, Rn 1920. OLG Düsseldorf HVR Nr. 38; Hopt § 89a Rn 17. OLG Stuttgart BB 1960, 956; OLG Nürnberg VersR 1968, 298. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38. Küstner/Thume I, Rn 1921. Küstner/Thume I, Rn 1922.

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- Inkassovollmacht: unberechtigter Widerruf einer auch im Interesse des H V erteilten Inkassovollmacht, insbesondere ohne wichtigen Grund: J a 2 3 1 ; - Insolvenz des HV: Die Insolvenz des H V stellt einen wichtigen Grund zur Kündigung dar (§ 89 Rn 21 ) 2 3 2 . Der Ausgleichsanspruch entfällt nach § 8 9 b Abs. 3 Nr. 2 nur dann, wenn der Unternehmer erforderlichenfalls beweist, dass der Insolvenzgrund auf ein schuldhaftes Verhalten des Handelsvertreters/Vertragshändlers zurückzuführen ist 2 3 3 ; - Insolvenzantrag des Unternehmers: J a 2 3 4 (Ausnahme jedoch bei Sanierungsmöglichkeit)235; - Insolvenz des Unternehmers: J a 2 3 6 . Regelmäßig wird der Vertrag jedoch gem. § 116 InsO automatisch beendet (§ 89 Rn 12); - Interessenwahrungspflicht: J e nach den Umständen des Einzelfalls kann eine erhebliche Verletzung der dem H V obliegenden Interessenwahrungspflicht zur außerordentlichen Kündigung führen 2 3 7 . Ein einmaliger Vertragsverstoß nach zehnjähriger Tätigkeit rechtfertigt keine außerordentliche Kündigung 2 3 8 ; - Kapitalherabsetzung einer HV-Gesellschaft: Grds. Nein, wegen mögl. Sicherheitsleistung und fehlender Bedeutung des Kapitals für die Vermittlung. Daher nur bei konkreter Gefährdung der Leistungsfähigkeit 2 3 9 ; - Kassenführung: Zieht der H V Beträge ein, hat er für eine übersichtliche Buchführung zu sorgen, die Aufschluss über die Gelder gibt. Das Fehlen kann zu einer fristlosen Kündigung berechtigen 2 4 0 . Dies gilt insbesondere bei verschleiernder Abhebung und Umbuchung 2 4 1 ; - K n o w - h o w , Weitergabe: Ja, wenn der Franchisenehmer geheimhaltungsbedürftiges Know-how an Dritte weitergibt 2 4 2 ;

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OLG Celle, Urteil v. 26.01.1961, DB 1961, 369; Küstner/Thume I, Rn 1923. BGH, Urteil v. 03.05.1995 - VIII ZR 95/94, BGHZ 129, 290 (296); OLG München, Urt. v. 26.04.2006 - 7 U 5350/05, DB 2006, 1371; Küstner/Thume I, Rn 1924; Martinek/ Semler Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl. 2003, § 14 Rn 19; Hopt § 89a Rn 20; Westphal Vertriebsrecht I 1998, Rn 885; Canaris Handelsrecht23, § 17 Rn 89; K. Schmidt Handelsrecht, ξ 27 V l.b); Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 4; Ruß HK-HGB 6 , 1996, § 89a Rn 5; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89 Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 24, 25; Schkgdherger/Schröder HGB, 5. Aufl. 1973, § 89 Rn 41d; Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 223/224; Stumpf/Ströbl MDR 2004,1209 (1211) für den Vertragshändlervertrag. OLG München, Urt. v. 26.04.2006 7 U 5350/05, DB 2006,1371; ebenso früher OLG Hamm, Beschl. v. 09.06.2004 35 W 5/04, NJW-RR 2004,1554 sowie OLG München, Urt. v. 24.11.2004 7 U 1518/04, BB 2005, 406 = EWiR 2005,

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601 (Pütz); siehe auch Emde/Keim ZVI 2004, 382; Emde BB 2005, 396. OLG Dresden ZIP 1996, 73; Hopt § 89a Rn 24. Hopt § 89a Rn 24. OLG Dresden ZIP 1996, 73. BGH, Urt. v. 07.07.1978 - 1 ZR 126/76, EBE 1978, 317 (318); OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956; OLG Nürnberg, Urt. v. 15.03.1960, BB 1960, 956; OLG Hamburg, Urt. v. 02.04.1958, HVuHM 1958, 285; Küstner/Thume I, Rn 1925. BGH, Urt. v. 07.07.1978, BB 1979, 242 = DB 1978, 1882. Emde GmbHR 1999, 1005 (1016 f). ArbG Berlin, Urt. v. 31.07.1935; AG Berlin, Urt. v. 24.10.1935, NZ 1937, 36; Küstner/ Thume I, Rn 1927. OLG Köln, Urt. v. 09.06.1971, VersR 1971, 1171, mit Anm. Höft, LG Bonn, Urt. v. 25.11.1970, VersR 1971, 543; OLG Köln, Urt. v. 14.05.1969, VersR 1970, 53, mit Anm. Höft VersR 1970, 461, Küstner/ Thume I, Rn 1927. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 350.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a

- Kommissionslager: Ergibt sich ein Fehlbestand, der auf mangelnder Sorgfalt des HV beruht, ist der Unternehmer zur fristlosen Kündigung berechtigt 2 4 3 ; - Konkurrenztätigkeit des HV: Verletzung des dem H V obliegenden Konkurrenzverbots: J a 2 4 4 , und zwar regelmäßig ohne Abmahnung 2 4 5 , u.U. auch wenn nicht verheimlicht 2 4 6 (wegen Unzumutbarkeit der Wettberwerbstätigkeit). Ein wichtiger Kündigungsgrund fehlt meist, sofern dem Unternehmer die Konkurrenztätigkeit bei Vertragsschluss bekannt w a r 2 4 7 . Ein Kündigungsrecht kann auch bestehen nach Aufnahme einer anderweitigen Erwerbstätigkeit ohne Genehmigung des Unternehmers, wenn sie nach dem Vertrage einzuholen gewesen w ä r e 2 4 8 , Abspenstigmachen eines anderen HV desselben Unternehmers zugunsten eines anderen Unternehmens, an dem der H V wirtschaftlich beteiligt ist 2 4 9 , nicht dagegen bei Weiterführung einer Vertretung von Konkurrenzware, die der Unternehmer zunächst geduldet hat und die er jetzt verbietet 2 5 0 . An das Wettbewerbsverbot ist der H V auch gebunden, falls der Unternehmer beworbene Verträge nicht annimmt. Eine Verletzung des Wettbewerbsverbots berechtigt auch dann zur außerordentlichen Kündigung durch den Unternehmer 2 5 1 ; - Konkurrenzverbot des Franchisenehmers: Ja. Der Franchisegeber darf einen Franchisevertrag in der Regel fristlos kündigen, wenn der Franchisenehmer gegen seine Pflicht, das Franchiseunternehmen unter Einsatz seiner gesamten Arbeitskraft auszuüben und zu nutzen verstößt, indem er ein weiteres Unternehmen betreibt 2 5 2 . Der kündigende Franchisegeber ist so zu stellen, als hätte der Franchisenehmer den Vertrag durch ordentliche Kündigung zum nächst zulässigen Termin beendet 2 5 3 . Bei so genannten Kettenverträgen kommt es nicht auf die Restlaufzeit des Franchisevertrages an sondern auf die Kündigungsfristen des § 89 Abs. I 2 5 4 ;

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OLG Celle, Urt. v. 09.05.1958, BB 1958, 894 mit Anm. von Lüpke; Küstner/Thume I, Rn 1928. BGH, Urt. v. 17.01.2001 - VIIIZR 186/99, VersR 2001, 3 7 0 = BB 2001, 645 = NJW-RR 2001, 6 7 7 = DB 2001, 1195 = EWiR § 89a H GB 2/01, 4 8 3 (Emde) = W M 2001, 1031 = MDR 2001, 6 3 7 (dort wegen fehlender Abmahnung verneint); BGH; Urteil v. 25.11.1998 - VIII Z R 221/97, VersR 1999, 313 = EWiR 1999, 7 0 5 (Emde); BGH, Urt. v. 17.10.1991 - 1 Z R 248/89, W M 1992, 311; BGH, Urt. v. 24.01.1974, BB 1974, 353; Urt. v. 20.01.1969, VersR 1969, 372; Urt. v. 09.06.1969, DB 1969, 1285; Urt. v. 15.12.1967, BB 1968, 60; Urt. v. 2 5 . 0 4 . 1 9 6 6 - VII Z R 89/64, unveröffentlicht; Urt. v. 21.03.1966 - VII Z R 116/64, unveröffentlicht; Urt. v. 18.06.1964, BGHZ 4 2 , 4 9 = BB 1964, 823; Urt. v. 28.05.1962, RVR 1971, 15; Urt. v. 02.02.1961 - VII Z R 253/59, unveröffentlicht; Urt. v. 10.07.1961 - VII Z R 252/59, unveröffentlicht; Urt. v. 22.09. 1960, BB 1960, 1179; Urt. v. 25.03.1958, BB 1958, 5 2 4 ; Urt. v. 02.10.1958, N J W 1958, 1966; Urt. v. 28.10.1957, HVR-Nr. 164; Urt. v. 20.10.1955, BB 1956, 95; Urt. v. 30.06.

1954, BB 1954, 6 4 7 ; Urt. v. 19.03.1956, DB 1956, 4 7 3 ; Urt. v. 30.01.1963, BB 1963, 4 4 8 ; OLG Nürnberg BB 1965, 809, VersR 1968, 2 9 8 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 14; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 33; Holling BB 1961, 994; Maier BB 1979, 5 0 0 (502). 245

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Hübsch/Hübsch W M Sonderbeilage Nr. 1/2005, S. 9. BGH ZIP 1999, 1307 (1309). BGH, Urt. v. 17.10.1991 - 1 Z R 248/89, W M 1992, 311; Küstner/Thume I, Rn 1930. OLG Düsseldorf BB 1969, 3 0 0 ; OLG Bamberg BB 1979, 1000. BGH BB 1 9 7 7 , 1 1 7 0 . OLG Köln BB 1972, 487. BGH, Urt. v. 17.10.1991 - 1 Z R 248/89, NJW-RR 1992, 481 = W M 1992, 311. OLG Oldenburg, Urt. v. 2 6 . 0 4 . 2 0 0 6 - 8 U 2 0 6 / 0 6 , Beck RS 2007, 16857 = OLGR 2008, 24. OLG Oldenburg, Urt. v. 2 6 . 0 4 . 2 0 0 6 - 8 U 2 0 6 / 0 6 , Beck RS 2007, 16857 = OLGR 2 0 0 8 , 24. OLG Oldenburg, Urt. v. 2 6 . 0 4 . 2 0 0 6 - 8 U 2 0 6 / 0 6 , Beck RS 2007, 16857 = OLGR 2008, 24.

Raimond Emde

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Konkurrenzverbot, Umgehung durch Angehörige: J a 2 5 5 ; Konkurrenzverbot, Umgehung durch Gründung von Scheinfirmen: J a 2 5 6 ; Konkurrenzverbot, Beteiligung des HV an Konkurrenzunternehmen: J a 2 5 7 ; Kreditschädigende Behauptungen: Kreditschädigende Behauptungen des HV: J a 2 5 8 ; Kreditverkauf: Darf der HV nur gegen Barzahlung verkaufen und verkauft gegen Kredit, so bildet dies unabhängig von der Frage eines Schadenseintritts einen außerordentlichen Kündigungsgrund 259 . Das gilt möglicherweise auch, wenn nur Vermittlungsvollmacht gewährt w a r 2 6 0 ; unterlassene Kundenbesuche: J a 2 6 1 ; unzureichende Kundenwerbung: J a 2 6 2 ; Kundenschutz: Entzug geschützter Kunden durch den Unternehmer: Ja, insbesondere falls keine Provisionen mehr gezahlt werden 2 6 3 ; Kundenschwund: Ein üblicher Kundenschwund ohne Vernachlässigung der Betreuungspflichten des HV: N e i n 2 6 4 . Verliert der H V Kunden aus vom Unternehmer zu vertretenden Gründen: J a 2 6 5 für den HV; Kündigung des Haupthändlervertrages: Meist Ja. Da sich ein Vertragspartner die rechtzeitige Selbstbelieferung vorbehalten kann, muss ein B-Händlervertrag auch außerordentlich kündbar sein, wenn dem Α-Händler der Haupthändlervertrag gekündigt wird. Man wird diesen Umstand sogar als auflösende Bedingung vereinbaren dürfen (str., siehe zur Vereinbarung entspr. Klauseln in Untervertreterverträgen Rn 49). Kündigung, unberechtigte: Eine ungerechtfertigte Kündigung, insb. eine außerordentliche, berechtigt den anderen Vertragsteil zu einer fristlosen Kündigung 2 6 6 . Je nach Sachverhaltsgestaltung muss der Gekündigte vorher abmahnen 2 6 7 , schuldet aber schon wegen der nicht bei ihm liegenden Beweislast für die Kündigungsgründe keine detaillierte Gegendarstellung; Lagerhaltung: Kümmert sich ein H V nicht um die Verwaltung eines ihm anvertrauten Auslieferungslagers und verweigert die Aufklärung von Fehlbeständen bzw. folgte dem berechtigten Verlangen des Unternehmers nach Zahlung bzw. Sicherstellung nicht: Ja268;

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BGH, Urt. v. 03.07.1986 - 1 Z R 171/84, N J W 1987, 57; BGH, Urt. v. 05.10.1989 I Z R 160/88, NJW-RR 1990, 71; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 38; MünchKommHGB/ v. Hoyningeti-Huene § 89a Rn 33. OLG Hamm NJW-RR 1987, 1114. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 15. BGH, Urt. v. 05.05.1958, BGHZ 7, 2 0 , 2 2 0 = NJW 1958, 1136; Küstner/Thume I, Rn 1932. KG, Urt. v. 14.03.1960, BB 1960, 574 = VersR 1960, 414; Küstner/Thume I, Rn 1858. Küstner/Thume I, Rn 1859. BGH, Urt. v. 27.02.1981 - 1 Z R 39/79, L M Nr. 16. BGH, Urt. v. 03.07.1957 - 1 Z R 261/55, BB 1957, 413; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 89a Rn 38. Küstner/Thume I, Rn 1934. Küstner/Thume I, Rn 1838.

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Küstner/Thume I, Rn 1839. BGH, Urt. v. 25.11.1998 - VIII Z R 21/97, MDR 1999, 3 0 7 ; BGH, Urt. v. 11.10.1990 I Z R 6/89, NJW-RR 1991, 155; BGH, Urt. v. 30.09.1969, HVR Nr. 399; BGH, Urt. v. 14.11.1966, BB 1 9 6 6 , 1 4 1 0 = N J W 1967, 2 4 8 ; BGH, Urt. v. 12.06.1963, BGHZ 40, 13 = BB 1963, 917 = NJW 1963, 2 0 6 8 ; BGH, Urt. v. 09.07.1959, VersR 1959, 887 (888); OLG Hamburg, Urt. v. 08.03.1955, HVuHM 1955, 188; LG Stuttgart, Urt. v. 30.06.1954, BB 1955, 177; Küstneri Thume I, Rn 1909; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 89a Rn 82; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 35; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 19, 20. Vgl. BGH W M 1974, 867 (870); OLG Stuttgart DB 1982, 801; weitergehend Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 35. OLG Celle, Urt. v. 09.05.1958, BB 1958, 894 mit Anm. von Lüpke = HVR Nr. 179; Küstner/Thume I, Rn 1856.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a

- Mehrfachvertretung: Die Mehrfachvertretung ist grundsätzlich zulässig, so lange der HV das Wettbewerbsverbot nicht verletzt. Wird durch die Mehrfachvertretung aber die Interessenwahrungspflicht verletzt, insbesondere durch Arbeitsüberlastung, kann hierin eine zur außerordentlichen Kündigung berechtigende Vertragsverletzung liegen 2 6 9 ; - Meinungsverschiedenheiten: J a 2 7 0 ; - Mindestumsatz: Wird berechtigt ein Mindestumsatz vereinbart, hat der H V alles zu tun, diese Verpflichtung zu erfüllen 2 7 1 . Eine außerordentliche Kündigung ist aber nur zulässig, falls der HV diese Pflicht verletzt, nicht - was der Unternehmer auszuschließen hat - wenn die Zielverfehlung auf anderen Umständen beruht, etwa auf der allgemeinen Marktsituation, der Produktpalette oder auf einem Verschulden des Unternehmers 2 7 2 . Entsprechend kann nicht allein die Verfehlung des Mindestumsatzes als außerordentlicher Kündigungsgrund vereinbart werden. Als Kündigungsgrund darf nur die - erhebliche - Verletzung der Bemühenspflicht vereinbart werden 2 7 3 ; - Mitteilung über die Übernahme weiterer Vertretungen: Nach Ansicht des OLG Düsseldorf 2 7 4 berechtigt die fehlende Mitteilung von der Übernahme weiterer Vertretungen zur außerordentlichen Kündigung. Dem ist wegen des fehlenden Verbots der Übernahme weiterer Vertretungen nur bei groben Verstößen zuzustimmen, verbunden mit einer Interessengefährdung 275 ; - Misserfolge, dauernde. Bloßes Nachlassen in den Verkaufsbemühungen rechtfertigt eine fristlose Kündigung noch nicht, besonders wenn es sich um einen H V handelt, der in früheren Aufbaujahren dem Unternehmer wesentliche Erfolge gebracht hatte; ggf. sind Umstände solcher Art bei der Bemessung eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen der Billigkeit nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 zu berücksichtigen. Ein Kündigungsgrund liegt in dem Nachlassen erst dann, wenn die Vernachlässigung der vom HV geschuldeten Bemühungen einen anhaltenden und schweren Grad erreicht h a t 2 7 6 ; - Muster: Die Veruntreuung von Musterkollektionen oder Musterkoffer: J a 2 7 7 ; - Nachrichtspflicht: Verletzung der Nachrichtspflicht durch den HV: J a 2 7 8 ; - Nachlassende Arbeitskraft des HV: Handelt es sich um eine andauernde Vernachlässigung der geschuldeten Bemühungen: J a 2 7 9 . Allerdings muss der Unternehmer übliche Alterserscheinungen respektieren, insbesondere sofern der HV viele Jahre für das vertretene Unternehmen tätig w a r 2 8 0 ;

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Küstner/Tbume I, Rn 1937. LG Düsseldorf VersR 1 9 6 4 , 1 0 9 7 . Küstner/Thume I, Rn 1938. Holling BB 1961, 9 9 4 (995); Küstner/Thume I, Rn 1938; vgl. BGH, Urt. v. 12.03.1992 I Z R 117/90, NJW-RR 1992, 1059 (1060); BGH, Urt. v. 15.12.1993 - VIII Z R 157/92, NJW 1994, 7 2 2 ; RGZ 65, 86 (90); OLG Nürnberg BB 1964, 866; OLG Karlsruhe BB 1971, 8 8 8 ; OLG Düsseldorf OLGR 2 0 0 0 , 354. OLG Karlsruhe BB 1971, 888. In vielen europäischen Ländern, etwa Italien, Griechenland und den Niederlanden, wäre eine solche Klausel zulässig. Ihre Verletzung

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führt aber nicht ohne Verschulden zum Ausgleichsausschluss. OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.02.1969, BB 1969, 3 3 0 = DB 1969, 435. Küstner/Thume I, Rn 1867. OLG Stuttgart BB 1960, 956. OLG Nürnberg, Urt. v. 05.02.1965, BB 1965, 688 = VersR 1965, 760; Küstner/ Thume I, Rn 1942. Küstner/Thume I, Rn 1939. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956; Küstner/Thume I, Rn 1943; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 10. OLG Karlsruhe, Urt. v. 11.04.1957, BB 1957, 561; Küstner/Thume I, Rn 1943.

Raimond Emde

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§ 89a

1. Buch. Handelsstand

- Nebentätigkeit: Außerordentliche Kündigung nur bei Vernachlässigung der Pflichten des H V zulässig 2 8 1 ; - unzulässige Nebentätigkeiten des HV: J a 2 8 2 ; - Nichtabfiihrung kassierter Gelder: J a 2 8 3 ; - Nichtabfiihrung vereinnahmter Gelder: Darf der H V von vereinnahmten Geldern seine Provision abziehen und kommt es wiederholt zu Unstimmigkeiten, kann eine außerordentliche Kündigung wirksam sein 2 8 4 ; - Nichteinräumen und Nichtentschuldigung von Fehlverhalten: J a 2 8 5 ; - Nichterreichung vorgegebener Umsätze: Einseitige Sollvorgaben des Unternehmers braucht der H V nicht zu erfüllen. Das Verfehlen der Sollangaben bildet daher keinen wichtigen Kündigungsgrund 286 , es sei denn, es liegt eine Pflichtverletzung vor 2 8 7 . Insbesondere berechtigt die Klausel, ein wichtiger Grund sei gegeben, wenn der HV die Richtumsätze nicht erreiche und auf Abmahnung nicht nachweise, dass ihn ein Verschulden hieran nicht treffe, nicht zur Kündigung, da diese Klausel mit Treu und Glauben unvereinbar und der Beweis nicht zu führen sei 2 8 8 ; - Nichtvertrieb neuer Produkte durch HV: J a 2 8 9 ; - Politische Betätigung: Im Allgemeinen: Nein, es sei denn, im Einzelfall erkennbar unverträglich mit dem Vertrieb; - Pflichtwidrigkeiten des H V 2 9 0 : Pflichtwidrigkeiten des HV, die ernstliches Misstrauen gegen seine Zuverlässigkeit aufkommen lassen: Ja; - Preisausschreiben: Versendet ein HV unter fettgedruckter Herausstellung seiner Kooperation mit der von ihm vertretenen Bausparkasse ohne deren Zustimmung Werbeschreiben an Kunden, mit welchen jenen vorgespiegelt wird, sie hätten im Rahmen eines Preisausschreibens Grundbesitz gewonnen: J a 2 9 1 ; - Preisunterbietung: Der HV kann außerordentlich kündigen, wenn der Unternehmer andere Vertriebsmittler zur Belieferung von Stammkunden des HV günstiger beliefert 2 9 2 . Es kommt aber auf die Umstände des Einzelfalls an; Differenzierungen können angemessen sein, soweit kein Gleichbehandlungsgebot eingreift; - Provisionsgarantie: Übersteigen die Garantiezahlungen an den H V die tatsächlich fälligen Provisionen, berechtigt dies regelmäßig nicht zur außerordentlichen Kündigung durch den Unternehmer 2 9 3 ;

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Küstner/Thume I, Rn 1944. OLG Stuttgart BB 1960, 956; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer $ 89a Rn 19; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 41. RG, Urt. v. 16.05.1939, WarnRspr. 1939, 2 3 6 7 Nr. 119; OLG Stuttgart DB 1962, 4 0 5 ; OLG Köln VersR 1971, 1171; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 41; Küstner/Thume I, Rn 1945. OLG Hamburg, Urt. v. 08.12.1982, Tankstelle 1983, 176; LG Bochum, Urt. v. 05.05. 1982 - 3 O 66/82, auszugsweise abgedruckt in Tankstelle 1982, 478.

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BGH, Urt. v. 07.07.1978 - 1 Z R 126/76, EBE 1978, 317 (319). OLG Nürnberg, Urt. v. 28.02.1964, BB 1964, 866; Küstner/Thume I, Rn 1947.

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Küstner/Thume I, Rn 1978. OLG Karlsruhe, Urt. v. 01.12.1970, BB 1971, 888 = DB 1971, 572; Küstner/ Thume I, Rn 1949. BGH LM Nr. 16. OLG Nürnberg, Urt. v. 15.03.1960, BB 1960, 956 = VersR 1960, 904. OLG Köln, Urt. v. 2 0 . 1 0 . 2 0 0 0 - 19 U 86/00, VersR 2001, 1023 = NJW-aktuell 2/2001, VIII = EWiR 2 0 0 1 , 1 2 1 (Emde) = NJW-RR 2001, 820. Abmahnung nicht erforderlich. BGH, Urt. v. 11.06.1959, BB 1959, 7 2 0 = MDR 1959, 911; Küstner/Thume I, Rn 1955. AA RG Urt. v. 18.12.1919, Recht 1920, 2 5 3 5 ; OLG Hamburg, L Z 1909, 3 4 7 5 ; Küstner/Thume I, Rn 1959.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a

- Einseitige Provisionsherabsetzung: J a 2 9 4 . Ist der H V nicht bereit, weitere Kürzungen zu akzeptieren, obwohl er dies in einem Einzelfall getan hat, ergibt sich daraus kein Kündigungsrecht des Unternehmers 2 9 5 ; - Teilweise Provisionszahlungen: Lediglich Teilauszahlungen der Provision: J a 2 9 6 ; - Qualifikation des HV: Mangelnde Qualifikation des H V und daraus folgende Überforderung: J a 2 9 7 ; - Qualität der Waren: Lieferung qualitativ minderwertiger Waren ohne Grund: J a 2 9 8 . Über die voraussichtliche Lieferung solche Waren muss der Unternehmer den H V informieren 2 9 9 ; - Rechtsformwechsel einer HV-GmbH: Regelm. N e i n 3 0 0 ; - Falsche Reisekostenabrechnung: J a 3 0 1 ; - Reisetätigkeit: Fortgesetzte Verletzung berechtigt festgelegter Tourenpläne durch den HV: J a 3 0 2 . Unrichtige Angaben über die Reisetätigkeit durch den HV: J a 3 0 3 ; - Mangelnde Reisetätigkeit: J a 3 0 4 ; - Schadensregulierungsvollmacht: Verletzung der Schadensregulierungsvollmacht: J a 3 0 5 . Dies gilt etwa bei einer falschen Bewertung des Schadens 3 0 6 . Der Widerruf einer Schadensregulierungsvollmacht durch den Unternehmer berechtigt den H V nur dann zur außerordentlichen Kündigung, wenn zum Widerruf kein Recht bestand. Das ist bei Fehlen einer den Widerruf gestattenden Bestimmung der Fall, falls die Vollmacht zu den wesentlichen Bestandteilen des Vertrages g e h ö r t 3 0 7 . Wird die Regulierungsvollmacht widerrufen, fehlt eine zum Ausgleich verpflichtende Vertragsbeendigung 3 0 8 ; - Schleppende Provisionszahlung: J a 3 0 9 ; - Schulungen: Weigerung des Mittlers vertraglich versprochene Schulungen seiner Mitarbeiter durchführen zu lassen: Ja 3 1 0 ; - anhaltende Schlechtlieferungen, auf dessen Absatz sich der HV-Vertrag bezieht 3 1 1 : Ja für den HV; 294

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BGH, Urt. v. 01.10.1970 - VII ZR 171/68, WM 1970, 1513; BGH, Urt. v. 17.10.1991 I ZR 248/89, NJW-RR 1922, 481; OLG Stuttgart BB 1960, 956; Küstner/Thume I, Rn 1960; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 89a Rn 56. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956 = HVR Nr. 296; Küstner/Thume I, Rn 1961. BGH, Urt. v. 01.10.1970, WM 1970, 1513; OLG Hamburg, Urt. v. 21.10.1903, OLGR 7, 385. Küstner/Thume I, Rn 1965. Küstner/Thume I, Rn 1966. BGH, Urt. v. 12.12.1957, BGHZ 26,161 = BB 1958, 60 = NJW 1958, 219; OLG Celle, Urt. v. 29.11.1961, DB 1962, 94; Küstner/ Thume I, Rn 1966. BGH, Urt. v. 07.12.1977 - VIII ZR 214/75, BB 1978, 982; LG Hamburg NJW-RR 1989, 995; Emde Die Handelsvertreter-GmbH, S. 120 ff; Emde GmbHR 1999, 1005 (1017). Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 44.

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LG Lüneburg, Urt. v. 21.12.1954, BB 1955, 298; Küstner/Thume I, Rn 1967. ArbG Düsseldorf, Urt. v. 04.01.1938, NZ 1938, 202; Küstner/Thume I, Rn 1968. BGH, Urt. v. 30.06.1954 - II ZR 26/53, LM § 89a HGB Nr. 1. Küstner/Thume I, Rn 1970. RG, Urt. v. 18.02.1930, LZ 1930, 1084. Küstner/Thume I, Rn 1971. AA LG Stuttgart, Urt. v. 21.01.1972, VersVerm. 1971, 260. BGH, Urt. v. 16.04.1959, HVR Nr. 211; BGH, Urt. v. 16.02.1989 - 1 ZR 185/87, NJW-RR 1989, 862; LG Kaiserslautern, Urt. v. 14.01.1955, HVR Nr. 81; Küstner/Thume I, Rn 1964; MünchKommHGB/R Hoyningen-Huene

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§ 8 9 a Rn 5 6 .

Westphal Vertriebsrecht II, Rn 621. RGZ 65, 86 (90); BGH, Urt. v. 06.02.1986 I ZR 92/84, WM 1986, 622; BGH, Urt. v. 12.12.1957 - II ZR 52/56, BB 1958, 60; OLG Celle DB 1962, 94; MünchKommHGB/K Hoyningen-Huene

Raimond Emde

§ 8 9 a Rn 47.

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§ 89a

1. Buch. Handelsstand

- Sexuelle Belästigung durch den HV: Ja 312 ; - Sitzverlegung: Sitzverlegung eines Schlüsselkunden des HV: Ja, Kündigungsgrund für den HV 313 ; - Systemgrundsätze, Verletzung durch den Franchisenehmer: Ja. Allerdings wird eine Abmahnung vorauszusetzen sein314; - Systemfreier Zweitbetrieb eines Franchisenehmers: Ja. Diese Verletzung des Wettbewerbsverbots durch einen Franchisenehmer stellt regelmäßig einen wichtigen Kündigungsgrund dar 315 ; - Falsche Spesenabrechnungen 316 : Ja; - Strafbares Verhalten: Ja 317 , auch wenn außerdienstlich zum Nachteil des Unternehmers 318 ; - Bedrohliche und alarmierende Stornierung der Verträge: Ja 319 ; - Tätigkeitseinstellung: Ja 320 ; - Täuschung des HV: Wird der HV über zu erwartende Umsätze im Vertragsgebiet getäuscht, etwa indem fälschlicherweise ein guter Kundenstamm zugesichert wird, ergibt sich hieraus ein außerordentliches Kündigungsrecht 321 ; - Teilkündigung: Unberechtigte Teilkündigung des Vertrages: Ja 322 ; - Private Telefongespräche durch den HV: Ja 323 ; - unberechtigtes Führen von Titeln und Berufsbezeichnungen 324 : Ja; - Tod des Unternehmer: Ja, für den HV, wenn die Person des Unternehmers wesentlich war 3 2 5 . Für die Erben des Unternehmers: Ja, falls sie nicht bereit oder in der Lage sind, das vom HV vertretene Unternehmen fortzuführen 326 ; - ständige Trunkenheit: Ja 327 ; - Übermaßweisung des Unternehmers: Ja, für den HV 3 2 8 ; - Überschuldung des HV: Verschuldung des HV dergestalt, dass sich dies auf seine Vertragspflichten auswirkt, etwa Unfähigkeit zur Reisetätigkeit: Ja 329 . Ein verschuldeter HV ist nur dann verpflichtet, seine Schulden dem Unternehmer auf dessen Fragen bekannt zu geben, wenn die Verschuldung die Interessen des Unternehmers berührt 330 ; 312

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RG, Urt. v. 03.12.1929, LZ 1930, 658; Küstner/Thume I, Rn 1975. Küstner/Thume I, Rn 2043. BGH, Urt. v. 03.10.1984, NJW 1985, 1894 ff = ZIP 1984, 1494; Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 360. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 354. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38. BGH, Urt. v. 09.07.1959 - II ZR 48/58, VersR 1959, 887; Hey mann/Sonnenschein/ Weitemeyer § 89a Rn 20; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 45. KG, Urt. v. 22.01.1999 - 14 U 4581/97, NJW-RR 2 0 0 0 , 1 5 6 6 . BGH NJW-RR 1999, 539 = EWiR 1999, 611 (Emde). BGH, Urt. v. 06.10.1983 - 1 ZR 127/81, WM 1983, 1416; OLG Stuttgart DB 1982, 800 (801). OLG Nürnberg, Urt. v. 09.02.1956, BB 1956, 352 = HVR Nr. 153; Küstneri Thume I, Rn 1981.

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Küstner/Thume I, Rn 1982. Küstner/Thume I, Rn 1983. OLG Hamburg BB 1960, 1300; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene ξ 89a Rn 44. Küstner/Thume I, Rn 1987. RG, Urt. v. 10.06.1922, JW 1924, 177 mit ablehnender Anm. Titee; Küstner/Thume I, Rn 1988. OLG Celle, Urt. v. 11.02.1961, VersR 1961, 507; Küstner/Thume I, Rn 1989; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 42, und zwar nicht nur, wenn der HV seine Pflichten nicht mehr erfüllen kann. BGH, Urt. v. 16.04.1959, HVR Nr. 211, OLG Celle, Urt. v. 26,01.1961, DB 1961, 369; Küstner/Thume I, Rn 2041. Küstner/Thume I, Rn 2016. OLG Nürnberg, Urt. v. 15.03.1960, DB 1960, 956 = VersR 1960, 904; OLG Hamburg, Urt. v. 21.09.1962, VersR 1963, 278 (279); Küstner/Thume I, Rn 2018.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a

- Übertreiben von Bestellungen: Wiederholte Angabe einer größeren Anzahl von Bestellungen, als tatsächlich vom Kunden aufgegeben worden sind: J a 3 3 1 ; - Umsatzrückgang, der auf einer Pflichtverletzung des H V beruht, stellt einen wichtigen Kündigungsgrund d a r 3 3 2 . Für das schuldhafte Verhalten des H V ist der Unternehmer beweispflichtig 3 3 3 . Nimmt der Unternehmer zunächst andere Maßnahmen vor, um den Umsatz zu stabilisieren, etwa den Vertreterbezirk zu verkleinern, kann eine außerordentliche Kündigung ausgeschlossen sein 3 3 4 . Der Umsatzrückgang darf nicht lediglich geringfügig sein 3 3 5 ; - Umsatzsteigerung, mangelnde: Nur bei Pflichtverletzung 3 3 6 ; - Umsatzvergleich zu anderen Vertriebsmittlern: geringerer Kopfumsatz als in anderen Bezirken: N e i n 3 3 7 , erst eine Pflichtverletzung gibt ein Kündigungsrecht; - Umstellungsfrist: Eine Frist von sechs Tagen zur übergangslosen Einstellung einer jahrelang geübten Kreditierungspraxis des Mineralölunternehmens ist zu kurz bemessen 3 3 8 . Sofern ein Verhalten jahrelang geduldet wurde kann eine fristlose Kündigung nicht auf den Verstoß gegen eine erstmalig anderslautende Weisung gestützt w e r d e n 3 3 9 ; - unangemessenes Auftreten: J a 3 4 0 ; - Unberechtigte Klagerhebung: In der Regel Nein, jedoch kommt es auf die Umstände des Einzelfalls a n 3 4 1 ; - Unberechtigte Vorwürfe (hier Unterschlagung von Musterkoffern): J a 3 4 2 . Unberechtigte Vorwürfe gegen den H V von dritter Seite: Ja, wenn damit eine Gefährdung der eigenen Lage verbunden i s t 3 4 3 ; - nachhaltiger Ungehorsam gegenüber Weisungen des Unternehmers: Ja 3 4 4 ; - Unhöflichkeiten: N e i n 3 4 5 , sofern nicht die Schwelle zur Beleidigung überschritten ist; - unreelles Gebahren gegenüber dem HV, z.B. hinsichtlich der Auszüge nach § 87c: Ja; - Unrentabilität des Franchisebetriebs: Nein für Franchisegeber 3 4 6 . Ein Kündigungsrecht besteht nur, wenn der Franchisenehmer das Potenzial des Betriebs bewusst nicht aus331

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BGH, Urt. v. 21.11.1980, DB 1981, 987 = VersR 1981, 190 = WM 1981,172; Küstneri Thume I, Rn 2010. BGH, Urt. v. 18.02.1982 - 1 ZR 20/80, WM 1982, 632; BGH EBE 2000,109 (110); BGH, Urt. v. 04.07.1960, VersR 1960, 707; BGH, Urt. v. 20.02.1958 - II ZR 20/57, BB 1958, 894; OLG Karlsruhe, Urt. v. 01.12. 1970, BB 1971, 888 = BB 1971, 572; v. 25.02.1977, HVR Nr. 505; OLG Köln, Urt. v. 04.03.1970, VersR 1971, 372; OLG Nürnberg, Urt. v. 28.02.1963, BB 1963, 447; OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956 = HVR Nr. 296; LG Stuttgart, Urt. v. 19.04.1968, HVR Nr. 378; LG Essen, Urt. v. 22.04.1952, HVR Nr. 27; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 19; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 41; Holling BB 1961, 995. OLG Nürnberg, Urt. v. 28.02.1963, BB 1963, 447. OLG Nürnberg, Urt. v. 28.02.1963, BB 1963, 447. OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.10.1975, HVR Nr. 495.

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BGH, Urt. v. 29.03.1990 - 1 ZR 2/89, ZIP 1990, 1197(1198). OLG Celle, Urt. v. 08.10.1958, HVR Nr. 217. KG, Urt. v. 21.05.2007 - 23 U 87/05. KG, Urt. v. 21.05.2007 - 23 U 87/05. OLG Hamburg DB 1960, 1451. Bejaht von OLG Celle BB 1973, 711; siehe auch Hopf § 89a Rn 17. OLG Nürnberg, Urt. v. 05.02.1965, BB 1965, 688 = VersR 1965, 760. BGH, Urt. v. 24.03.1959, BB 1959, 540 = HVR Nr. 208, mit der zweifelhaften Feststellung, es bestehe keine Pflicht des Arbeitgebers sich schützend vor seine Arbeitnehmer zu stellen. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956. OLG Stuttgart, Urt. v. 09.06.1960, BB 1960, 956; RG, Urt. v. 22.01.1919, JW 1919, 504 m. Anm. Titze, OLG Hamburg, Urt. ν. 07.07. 1903, OLGR 7, 385. Billing WM 2007, 245 (251).

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schöpft und damit seine Absatzförderungspflicht nachhaltig schuldhaft verletzt 3 4 7 . Fehlender wirtschaftlicher Erfolg stellt angesichts der Betriebsführungspflicht des Franchisenehmers auch keinen wichtigen Grund zur außerordentl. Kündigung durch den Franchisenehmer dar. Der Betrieb eines dauerhaft unwirtschaftlichen Unternehmens ist vom Franchisenehmer jedoch nicht zu verlangen 3 4 8 . Dies gilt jedenfalls, wenn die Laufzeit des Franchisevertrages zwanzig Jahre beträgt; Untätigkeit des HV: J a 3 4 9 ; Unterlagen: Verletzt der Unternehmer seine aus § 86a folgende Bereitstellungspflicht, kann dies ein außerordentliches Kündigungsrecht geben, zumindest bei beharrlicher Verletzung 3 5 0 ; Unterlassene Information über Änderungen der Unternehmensstruktur, etwa falls sie die Haftungsstruktur des Mittlers nachhaltig berühren: J a 3 5 1 . Dies mag zum Beispiel bei der Umwandlung eines einzelkaufmännischen Betriebes in eine Kapitalgesellschaft der Fall sein 3 5 2 . Gleiches gilt, wenn es dem Unternehmer erkennbar auf den Vertragsschluss mit einer natürlichen Person ankam und er der Umwandlung nicht zustimmt 3 5 3 ; Unterrichtungspflicht: Mangelnde Unterrichtung über eine Tätigkeit für andere Unternehmer sofern dies vereinbart oder ausnahmsweise wegen der Beeinträchtigung der Unternehmerinteressen gefordert war: J a 3 5 4 ; Unterschrift: Unberechtigte Unterschriftsleistung: Ja, zumindest wenn dem Unternehmen ein Festhalten am Vertrag unzumutbar i s t 3 5 5 ; Unterschriftsfälschung einer Kundenunterschrift: J a , selbst wenn der wirtschaftliche Vorteil sehr gering ist und der H V langjährig ohne Beanstandungen tätig war. Die Kündigung muss innerhalb angemessener Zeit seit Kenntnis der maßgeblichen Umstände erklärt werden 3 5 6 ; Untervertreter: Mangelnde Erfüllung des H V beim Einsatz von Untervertretern: J a 3 5 7 ; Längerfristiges Unvermögen zur Vertragserfüllung, etwa aufgrund langfristiger Berufs- oder Arbeitsunfähigkeit des H V oder Betriebseinstellung des Unternehmers: Nein, wenn diese Tatsache länger voraussehbar war und durch rechtzeitige ordentliche Kündigung zu vermeiden gewesen w ä r e 3 5 8 . Ja vor allem bei unvermittelt ein-

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Billing WM 2007, 245 (251); MartinekJ Habermeier § 25 Rn 22. Billing WM 2007, 245 (251). BGH, Urt. v. 27.02.1981 - 1 ZR 39/79, DB 1981, 1772; OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.09. 1981, HVR Nr. 538; OLG Frankfurt DB 1967, 329; OLG Hamm, Urt. v. 03.11.1958, BB 1959, 682 = NJW 1959, 677; OLG Stuttgart, Urt. v. 22.05.1970, BB 1970,1112; BGH, Urt. v. 09.04.1964, BGHZ 41, 292 = NJW 1964, 1622; Küstner/Thume I, Rn 1995; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 19. Küstner/Thume I, Rn 1865; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 11. BGH BB 1978, 982; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 608. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 680. LG Göttingen, Urt. v. 21.03.2007 - 5 O 247/06, VersR 2007, 1696.

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Küstner/Thume I, Rn 2000. OLG Frankfurt, Urt. v. 24.10.1990, VersR 1992; Küstner/Thume I, Rn 2002. OLG München, Urt. v. 01.07.2003 - 23 U 1637/03, VersR 2004, 470. Die Kündigung lässt den Ausgleich gem. § 89b Abs. 3 S. 2 entfallen. OLG Frankfurt, Un. ν. 13.05.1960, BB 1960, 1300; Küstner/Thume I, Rn 2003. BGH, Un. v. 30.01.1986 - 1 ZR 185/83, NJW 1986, 1931; BGH, Urt. v. 07.02.1974 VII ZR 93/73, WM 1974, 351, 352; OLG Dresden ZIP 1996, 73; OLG Düsseldorf OLGR 2000, 246; Ende BB 1996, 2260 f; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 32; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 11; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 51, 55; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn lc.

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tretenden Umständen, z.B. nach plötzlicher Erkrankung des HV, Zerstörung des Betriebs 3 5 9 ; Unwahre Angaben: Verbreitet der H V unwahre Angaben über das vertriebene Produkt: J a 3 6 0 : Auch ein einmaliger Zwischenfall kann für die Zerstörung des als Grundlage als Vertrages notwendigen Vertrauensverhältnisses ohne Abmahnung ausreichend sein 3 6 1 ; Unzuverlässigkeit des HV, wenn sie das Vertrauen des Unternehmers nachhaltig erschüttert 3 6 2 . Beispiele: weder auf die vertraglichen noch auf die außervertraglichen Zusicherungen des H V ist Verlass; etwa falls der Generalvertreter einer Versicherungsgesellschaft nachträglich hervorgetretene Tatsachen nicht mitteilt, die die Versicherungsleistung gemindert hätten 3 6 3 , und dies, obwohl eine Rückforderung des Zuvielgezahlten noch möglich gewesen wäre; Nichterfüllung wiederholter Zusagen in einem wenngleich langjährigen Vertrauensverhältnis 3 6 4 ; Zerstörung des Vertrauensverhältnisses durch einmalige Unwahrhaftigkeit des Generalvertreters, dem durch einen für unbeschränkte Dauer geschlossenen Vertrag der Generalvertrieb eines Artikels „unwiderruflich" übertragen w a r 3 6 5 ; Verkauf der Handelsvertretung: Ein Asset-Deal des HV, mit welchem er sein Unternehmen veräußert, berechtigt zur fristlosen Kündigung, sofern der H V danach nicht mehr zur Vertragserfüllung im Stande i s t 3 6 6 . Dies gilt insbesondere, wenn Dritten hierdurch ohne Zustimmung des Unternehmers dessen Geheimnisse zugänglich werden. Bei einem share-deal bleibt der Vertrag mit der Gesellschaft, deren Anteile veräußert wurden, bestehen. Ein außerordentliches Kündigungsrecht des Unternehmers besteht in jener Situation nur bei Interessengefährdung, etwa nach Ausscheiden von Schlüsselpersonen oder Unzumutbarkeit des neuen Gesellschafters, z.B. bei einem Verkauf an einen Wettbewerber; Vermittlung kreditunwürdiger Kunden: J a 3 6 7 ; Vermögensverfall einer Vertragspartei 3 6 8 : Ja; Vertragsverletzung bei unklaren Vertragsklauseln: N e i n 3 6 9 ; Verwaltungstätigkeit: Weigerung des H V zu vertraglich vorgesehenen Verwaltungstätigkeiten (Inkasso, Schadensregulierung, Ausarbeitung von Angeboten, Regaldienst): Ja370; Vollmachtsüberschreitung durch den HV: J a 3 7 1 ;

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OLG Düsseldorf OLGR 2000, 246; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 32; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene § 89a Rn 51, 55; Schlegelberger/iSc^röJer § 89a Rn 10c. BGH, Urt. v. 20.10.1955 - II ZR 75/54, DB 1956, 136; BGH, Urt. v. 05.10.1989 - I ZR 160/88, NJW-RR 1990, 171; RG, Urt. v. 16.02.1932, JW 1937, 1311 m. Anm. Barz; Küstner/Thume I, Rn 2004; Heymann/So«nenscbein/Weitemeyer

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1962, 1663 = VersR 1963, 278; Küstner/

Thume I, Rn 1903.

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B G H Z 129, 2 9 0 (295) = ZIP 1995, 1001

(1003); OLG Dresden ZIP 1996, 73 = EWiR 1996, 1133 (v. Manteuffel/Evers);

OLG

Saarbrücken NJW-RR 1998, 1191; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 33; MünchKomm-

§ 8 9 a Rn 18.

RG, Urt. v. 16.02.1937, JW 1937, 1311. BGH DB 1956, 136. RG HRR 1930, Nr. 1035. KG IRPV 1936, 283. RG, Urt. v. 16.02.1937, JW 1937, 131110. OLG Hamburg, Urt. v. 21.09.1962, DB

BGH, Urt. v. 14.03.1960 - II ZR 79/58, BB 1960, 574; OLG Karlsruhe DB 1969, 741. BGH, Urt. v. 03.05.1995 - VIII ZR 95/94,

H G B / R Hoyningen-Huene 369

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S 8 9 a Rn 47, 55.

OLG München, HVR Nr. 699; Hopt § 89a Rn 18. Küstner/Thume I, Rn 2023. Küstner/Thume I, Rn 2024.

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§ 89a

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- Vorbereitung weiterer Tätigkeit: Suche und Abschluss eines Nachfolgevertrages: Nein 3 7 2 . Auch ein Verhandeln mit der Berufsorganisation über den Neuvertrag ist hinzunehmen 3 7 3 . Der HV darf Vorbereitungshandlungen für eine Nachfolgevertretung vornehmen. Dies setzt aber voraus, dass es bei Vorbereitungshandlungen bleibt. Die probeweise Vermittlung von Produkten ist ein zur Kündigung berechtigender Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot 3 7 4 ; - Vorkasse, Bestehen des Unternehmers a u f 3 7 5 : Möglicherweise Ja; - Vorstrafen des HV: Ja, wenn die Möglichkeit nahe liegt, dass der HV im Rahmen seiner Tätigkeit Versuchungen ausgesetzt ist, die zu neuen Straftaten führen 3 7 6 oder ein vorbestrafter H V nicht akzeptabel ist. Die Vorstrafen dürfen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekannt gewesen sein. Eine rechtskräftige Verurteilung des zu Kündigenden wegen der Tat, die den Kündigungsgrund darstellen soll, bindet das Zivilgericht nicht (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 EGZPO) 3 7 7 . Die Frage der Bindungswirkung stellt sich nicht, falls die Tatsache der Verurteilung bereits die Kündigung rechtfertigen kann 3 7 8 ; - Vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit: Wahrheitswidrige Behauptung der Arbeitsunfähigkeit: J a 3 7 9 ; - Vorvertragliche Umstände: Ja, wenn sie dem Kündigenden bei Vertragsschluss unbekannt waren und einen wichtigen Grund bilden 3 8 °; - Verletzung der Aufklärungspflicht über vorvertragliche Umstände: Fehlende Aufklärung durch den HV über vertragsrelevante vorvertragliche Umstände: Ja 3 8 1 ; - Verluste des Unternehmers ohne durch den H V verschuldeten Umsatzrückgang: Ja, wenn die Kündigung notwendig ist, um den Fortbestand des Unternehmens zu sichern 3 8 2 . Entscheidend ist allein, wie sich die wirtschaftliche Lage und ihre Weiterentwicklung bei vernünftiger Betrachtung im Zeitpunkt der Kündigung darstellt 3 8 3 . Der wirtschaftliche Niedergang kann nicht erst dann berücksichtigt werden, wenn Vermögen und Kredit verbraucht sind und die Schließung des Betriebs des Unternehmens erforderlich wäre 3 8 4 . Der HV muss sich am Risiko des geschäftlichen Niedergangs beteiligen lassen; - Vernachlässigung von Pflichten: Ja 3 8 5 ;

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BGH, Urt. v. 2 0 . 0 6 . 1 9 6 8 - VII Z R 12/66, nicht veröffentlicht; Küstner/Thume I, Rn 2019; OLG Nürnberg, Urt. v. 27.05. 1958, HVR Nr. 160; Küstner/Thume I, Rn 2 0 2 6 . Küstner/Thume I, Rn 2027. Küstner/Thume I, Rn 2 0 2 8 . OLG Düsseldorf OLGR 1997, 111. RG, Urt. v. 03.12.1929, L Z 1930, 658, das einen strengen Maßstab anlegen will; RG, Urt. v. 26.09.1924, L Z 1925, 1275; Küstner/ Thume I, Rn 2029. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 65. BAG, Urt. v. 0 8 . 0 6 . 2 0 0 0 - 2 ABR 1/00, ZIP 2 0 0 0 , 2 2 6 5 ; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 65. Küstner/Thume I, Rn 2031. Westphal Vertriebsrecht II, Rn 5 9 6 .

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Küstner/Thume I, Rn 2 0 3 2 . BGH, Urt. v. 2 0 . 0 2 . 1 9 5 8 , BB 1958, 8 9 4 = VersR 1958, 2 4 3 ; RG, Urt. v. 09.03.1933 WarnRsp. 1933 Nr. 79; RG, Urt. v. 13.12.1911, WarnRspr. 1912 Nr. 121; OLG München, Urt. v. 05.01.1914, L Z 1914, 1055; RG, Urt. v. 09.03.1933, HRR 1933 Nr. 833; RG, Urt. v. 02.12.1910, J W 1912, 158; RG, Urt. v. 18.12.1919 Recht 1920 Nr. 2 5 3 5 ; Küstner/Thume I, Rn 2013. Küstner/Thume I, Rn 2014. BGH, Urt. v. 2 0 . 0 2 . 1 9 5 8 , BB 1958, 894 = VersR 1958, 243. BGH, Urt. v. 18.02.1982 - 1 Z R 20/80, W M 1982, 632; OLG Celle NdsRPfleger 1959, 109 (110); Heymarm/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 19; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene

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$ 89a Rn 41.

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a

- Verschmelzung: Eine Verschmelzung kann dem Vertragspartner einen außerordentlichen Kündigungsgrund geben, etwa bei Veränderung des Verkaufsprogramms oder falls der Verschmelzungspartner bereits eine Außendienstorganisation besitzt 386 (regelmäßig ist aber Vertragstreue gefordert; erst ordentliche Kündigung, dann Verschmelzung); - Verwahrung von Fremdgeldern: Ist dem HV Inkassovollmacht erteilt worden, so muss er Fremdgelder gesondert aufbewahren, ohne sie mit fremdem oder eigenem Geld zu vermischen 387 . Sie müssen der Verfügungsbefugnis unbefugter Dritter entzogen werden 3 8 8 . Verletzung dieser Pflichten: J a 3 8 9 ; - Verschlechterung der Vermögensverhältnisse: Verschlechterung der Vermögensverhältnisse des HV: Ja, soweit sie die Vertragsausführung berührt 3 9 0 ; - Verschlechterung der Ware des Unternehmers: J a 3 9 1 wenn erheblich; - Verschweigen von Konkurrenztätigkeit: Leugnen eines verbotenen Wettbewerbsgeschäftes: J a 3 9 2 ; - Vertretertreffen: Vertretertreffen ohne Beteiligung des Unternehmers: Nein 3 9 3 ; - Verwaltung eines Treuhand-Fonds: Ja, falls der Franchisegeber bei seiner Verwaltung über einen längeren Zeitraum von den Regelungen des Franchisevertrages zum Nachteil des Franchisenehmers abweicht und dies vor dem Franchisenehmer verheimlicht 394 ; - Wegfall wichtiger Kunden: U.U. J a 3 9 5 , insbesondere eines existenziell wichtigen Kunden 3 9 6 . Ein etwa vorhandener Ersatzkunde schließt dieses Recht nicht aus, wenn völlig offen ist, ob er die Produkte des neuen Lieferanten akzeptiert und sie im vergleichbaren Umfang wie bisher ordert 3 9 7 ; - Nichtbefolgung zulässiger Weisungen: Ja 3 9 8 ; - Weisungsrecht: Ein übermäßig stark ausgeübtes Weisungsrecht, welches die Tätigkeit des HV wesentlich erschwert, kann den HV zur fristlosen Kündigung des Vertrages und Schadensersatz berechtigen 3 " ; - Weisungswidrige Annahme von Kundenaufträgen durch den HV: J a 4 0 0 ;

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Küstner/Thume I, Rn 1912. Küstner/Thume I, Rn 1851. Schlegelberger/SefcröJer § 87 Rn 54a; LG Frankfurt am Main, Urteil v. 30.03.1976 3/4 H K O 224/75 zur Verwahrungspflicht des Tankstellenhalters; Küstner/Thume I, Rn 1851. O L G Celle, Urt. v. 09.05.1958, BB 1958, 894 m. Anm. von Lüpke = H V R Nr. 179; Küstner/Thume I, Rn 1852. RG, Urt. v. 22.11.1918, L Z 1919, 375; R O H G , Urt. v. 17.06.1871, R O H G E 2, 436; Küstner/Thume I, Rn 1924; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 47; Hopt § 89 Rn 20. BGH, Urt. v. 03.03.1993 - VIII Z R 101/92, B G H Z 122, 9 = N J W 1993, 1386. BGH, Urt. v. 20.10.1955, BB 1956, 95 = DB 1956, 136. Küstner/Thume I, Rn 2036. OLG München, Urt. v. 25.08.2005 - 6 U 4084/04, DB 2006, 554.

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B G H , Urt. v. 20.03.1981 - 1 Z R 12/79, DB 1981, 2274; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 58. O L G Köln, Urt. v. 09.08.2002 - 19 U 59/02, VersR 2003, 642. O L G Köln, Urt. v. 09.08.2002 - 19 U 59/02, VersR 2003, 642. B G H , Urt. v. 27.02.1981 - 1 Z R 39/79, DB 1981, 1772; BGH, Urt. v. 04.06.1986 - 1 Z R 161/84, VersR 1986, 1072; BGH, Urt. v. 21.01.1993 - 1 Z R 23/91, NJW-RR 1993, 741; O L G Nürnberg M D R 1974, 144; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 17; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 89a Rn 38, 39. B G H , Urt. v. 16.04.1959, H V R Nr. 211; Küstner/Thume I, Rn 1898; Schlegelberger/ Schröder § 86 Rn 32. B G H , Urt. v. 14.03.1960 - II Z R 79/58, VersR 1960, 414; B G H , Urt. v. 21.01.1993 I Z R 23/91, NJW-RR 1993, 741.

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1. Buch. Handelsstand

- Weisungswidriges Unterzeichnen von Auftragsannahmeformularen: Ja 401 ; - Werkspionage: Ausforschung von Betriebsgeheimnissen des Unternehmers: Ja 4 0 2 ; - Wettbewerbsverbot, Information: Der HV soll angeblich seine Intention, nach Vertragsende für einen Wettbewerber des Unternehmers tätig zu werden, offenbaren müssen 403 . Der Unternehmer solle die Möglichkeit haben, den Einsatz des HV während der Kündigungsfrist so zu gestalten, dass ihm kein Schaden entsteht. Je nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere bei langer Kündigungsfrist, soll die Verletzung der Offenbarungspflicht einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen 404 (zwh.); - Wettbewerb durch Gesellschafter einer HV-GmbH: Ja, falls die Gesellschaft möglichen Einfluss unterlässt 405 , zudem bei Schädigungsgefahr und Schädigungswahrscheinlichkeit 406 ; - Wettbewerbsverstoß des HV nach unberechtigter Kündigung durch Unternehmer: Die Prüfung, ob der Unternehmer hier kündigen darf oder eine Kündigung durch Treu und Glauben ausgeschlossen ist, hat unter Berücksichtigung aller Einzelfallmomente zu erfolgen 407 ; - willkürliche Untersagung der Tätigkeit des HV: Ja; - Zahlungsschwierigkeiten: Wahrheitswidrige Behauptung von Zahlungsschwierigkeiten des Unternehmers durch den HV: Ja 408 ; - Zentralinkasso: Übergang vom Vertreterinkasso zum Zentralinkasso: regelmäßig Nein, es sei denn, der HV war vertraglich zum Inkasso berechtigt 409 ; - Zerstörung des Vertrauensverhältnisses: Ja 410 ; - Zurückbehaltungsrecht: Zulässige Vornahme des ZBR durch den HV: Nein 411 . Dies gilt auch dann, wenn die Ware, an der das ZBR ausgeübt wird, nicht verkauft werden kann 412 ; - Zusatzvertretung, genehmigungspflichtige: Nichteinholung der vertraglich erforderlichen Genehmigung durch den HV: Ja 413 .

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BGH, Urt. v. 04.06.1986 - 1 ZR 161/84, VersR 1986, 1072; OLG Frankfurt VersR 1992, 492. BGH, Urt. v. 05.02.1959, BGHZ 29, 275 = NJW 1959, 878; Küstner/Thume I, Rn 2042. OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.12.1972; Küstner/Thume I, Rn 1950. Küstner/Thume I, Rn 1952; offengelassen von OLG Saarbrücken, Urt. v. 19.12.1972, nicht veröffentlicht. Emde GmbHR 1999, 1005 (1015). Emde GmbHR 1999, 1005 (1015). BGH, Urt. v. 12.03.2003 - VIII ZR 197/02, VersR 2003, 856 = BB 2003, 1253 = NJWRR 2003, 981 = NJW 2003, 2677 (LS) = WM 2003, 2103 = EWiR 2003, 973 (Albicker). OLG Hamburg, Urt. v. 02.04.1958, HVuHM 1958, 285; Küstner/Thume I, Rn 2044.

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Küstner/Thume I, Rn 2045. BGH, Urt. v. 20.10.1955 - II ZR 75/54, DB 1955, 136; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 58. Küstner/Thume I, Rn 2048. Küstner/Thume I, Rn 2049. BGHZ 129, 290 (295); BGH, Urt. v. 07.07. 1983 - 1 ZR 115/81, NJW 1984, 2101; BGH, Urt. v. 21.03.1985 - 1 ZR 117/82, WM 1985, 982 (983); OLG Köln, Urt. v. 20.07.2001 - 19 U 219/00, BB 2001, 2241; OLG Celle, Urt. v. 18.12.1970 - 834/69; OLG Köln VersR 1972, 664; OLG Nürnberg, Urt. v. 13.12.1962, BB 1963, 203 = HVR Nr. 342; OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.01.1997 - 1 O 188/96, HVR Nr. 820; OLG Hamm, Urt. v. 06.06.1991 - 18 U 114/90, NJW-RR 1992, 364 = HVR Nr. 753; Küstner/Thume I, Rn 2051, 2055; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 38; Ulmer/ Schäfer ZIP 1994, 753 (766).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a

10. Abmahnung. Jedenfalls einer außerordentlichen Kündigung wegen Verfehlungen im Leistungsbereich hat regelmäßig eine Abmahnung nach § 314 BGB vorauszugehen 414 . Das Erfordernis einer Abmahnung oder das Setzen einer zur Abhilfe bestimmten Frist vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist nicht in § 89a sondern in § 314 Abs. 2 BGB geregelt. Das Abmahnerfordernis ergibt sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Treupflicht 4 1 5 . Wo eine Mahnung Vertragstreue wiederherstellen kann soll nicht sofort gekündigt werden dürfen. Die Kündigung bildet die ultima ratio. Daraus folgt sogleich die Grenze des Abmahnerfordernisses: Wenn trotz Abmahnung und nachfolgender Vertragstreue das für die Vertragsfortführung unabdingbare Vertrauen gleichwohl verloren wäre, braucht nicht abgemahnt zu werden Rn 32). Die Vertragsfortführung wäre trotz Vertragstreue unzumutbar. Dies war schon vor Einführung des § 314 BGB durch die Schuldrechtsnovelle 2 0 0 2 allg. Ansicht 4 1 6 , auch in der Rechtsprechung 417 , und jene Rechtsprechung ist nach 2 0 0 2 fortgeführt worden. Ohne zumutbare Abmahnung fehlt es am wichtigen Grund (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) 418 und die Kündigung ist unwirksam, wenn eine Abmahnung erforderlich war. Die Abmahnung bedarf keiner besonderen Form 4 1 9 . Die wegen fehlender Abmahnung unwirksame Kündigung kann aber in eine wirksame Abmahnung umgedeutet werden 4 2 0 . Im Regelfall ist von dem Erfordernis einer Abmahnung auszugehen. Gerade bei berechtigten Zweifeln ist eine Abmahnung zwecks Klärung nötig 4 2 1 . Dies gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich 4 2 2 , zumal die Abgrenzung zwischen Störungen im Vertrauens- und Leistungsbereich ohnehin unscharf i s t 4 2 3 . Im Arbeitsrecht war früher unstrittig, dass vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung wegen Störungen im Leistungsbereich eine Abmahnung erfolgen musste 4 2 4 . Dem Verletzer sollte Gelegenheit zur Korrektur seines Verhaltens gegeben werden. Betraf die Verfehlung den Vertrauensbereich, entfiel regelmäßig das zur Vertragsfortführung nötige Vertrauen, eine Abmahnung war entbehrlich 4 2 5 . Nachdem das BAG seine Rechtsprechung änderte und erklärte, Abmahnungen

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BGH, Urt. v. 16.12.1998 - VIIIZR 381/97, NJW-RR 1999, 5 3 9 = EWiR 1999, 611 (Emde)·, BGH, Urt. v. 17.01.2001 - VIII Z R 186/99, VersR 2001, 3 7 0 = BB 2001, 6 4 5 = NJW-RR 2001, 6 7 7 = DB 2 0 0 1 , 1 1 9 5 = EWiR § 89a HGB 2/01, 4 8 3 (Emde) = W M 2001, 1031 = MDR 2001, 637; BGH, Urt. v. 11.01.2006 - VIII Z R 396/03, BB 2 0 0 6 , 517 (518); OLG Koblenz, Urt. v. 2 2 . 0 3 . 2 0 0 7 6 U 1313/06, NJW-RR 2007, 1044 (1045) = EWiR 2007, 525 (Döpfer). Ebenroth/Löwisch § 89 Rn 12. MünchKommBGB/ScWerdiner S 6 2 6 Rn 40; Schaub N J W 1990, 872; N Z A 1997, 1185; Bergwitz BB 1998, 2310. BGH, Urt. v. 17.01.2001 - VIII Z R 186/99, VersR 2001, 3 7 0 = BB 2001, 645 = NJW-RR 2001, 6 7 7 = DB 2001, 1195 = EWiR § 89a HGB 2/01, 4 8 3 (Emde) = W M 2 0 0 1 , 1 0 3 1 = MDR 2001, 637; BGH, Urt. v. 16.12.1998 VIII Z R 381/97, NJW-RR 1999, 5 3 9 (540) = EWiR 1999, 611 (Emde); OLG Düsseldorf OLGR 2 0 0 0 , 354 (355); KG BB 1998, 6 0 7 (608).

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OLG München BB 1993, 2 4 0 3 ; Hopt § 89a Rn 10. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 375. BGH, Urt. v. 19.01.2007 - V Z R 26/06, W M 2007, 6 6 4 zu einem Einziehungsbeschluss nach WEG. BGH W M 2 0 0 1 , 1 0 3 4 ; Hopt § 89a Rn 10. Emde EWiR 1999, 7 0 6 ; Ebenroth/Löwisch S 89a Rn 16; aA BGH, Urt. 2 6 . 0 5 . 1 9 9 9 VIII Z R 123/98, ZIP 1999, 1307, 1309 = EWiR 1999, 7 0 5 (Emde); MünchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 29; Hopt § 89a Rn 10; offengelassen von OLG Köln, Urt. v. 2 0 . 1 0 . 2 0 0 0 - 19 U 86/00, VersR 2 0 0 1 , 1 0 2 3 = NJW-aktuell 2/2001, VIII = EWiR 2001, 121 (Emde) = NJW-RR 2001, 820. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 16. Hoß MDR 1999, 3 3 7 ; Schaub, ArbR-Hdb 8 S 61 VI 2a. BAGE 26, 116; Schaub, aaO.

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seien auch vor Kündigung wegen Verfehlungen im Vertrauensbereich auszusprechen, falls die Erklärung wegen eines steuerbaren Verhaltens oder aus einem Grunde ausgesprochen werde, welcher durch ein steuerbares Verhalten beseitigt werden k ö n n e 4 2 6 , spricht viel dafür, im HV-Recht nicht weniger streng zu urteilen. Dies gilt umso mehr, sofern wegen § 89b Abs. 3 Nr. 2 infolge der Kündigung der Ausgleichanspruch verloren g e h t 4 2 7 . Derjenige, der meint, außerordentlich ohne Abmahnung kündigen zu dürfen, ist hierfür beweispflichtig. Dem zu Kündigenden muss mittels der Abmahnung oder der Fristsetzung als zugangsbedürftige Willenserklärungen (Kenntnisnahme wie bei anderen Willenserklärungen nicht erforderlich) 4 2 8 unzweideutig, unmissverständlich und ernsthaft vor Augen geführt werden, dass der exakt zu bezeichnende wichtige Grund abgestellt werden muss, widrigenfalls der Vertrag außerordentlich gekündigt w e r d e 4 2 9 . Regelmäßig muss die Abmahnung ausdrücklich und auch der Beweisbarkeit wegen textschriftlich erfolgen. Ein Formerfordernis gibt es aber n i c h t 4 3 0 . In besonders eiligen Fällen kann und muss etwa eine mündliche Abmahnung vorgenommen werden, die aber selbstverständlich schriftlich wiederholt oder bestätigt werden darf. Die Abmahnung kann auch konkludent erteilt werden, wenn sie auch in dieser Form hinreichend klar erfolgt. Dabei ist insbesondere an eine stillschweigende Kündigungsandrohung zu denken. Eine ungenügende Abmahnung verfehlt die erforderliche Warnfunktion 4 3 1 . §§ 164 ff, 174 und 180 B G B gelten entsprechend 4 3 2 . Das Abmahnerfordernis gilt auch bei Konkurrenztätigk e i t 4 3 3 (oft aber völliger Vertrauenswegfall). 29

Gemäß § 314 Abs. 2 B G B ist die Abmahnung oder die Fristsetzung zur Abhilfe nur bei Verletzung einer vertraglichen Pflichtverletzung gefordert. Das kennzeichnet die Mindestanforderungen, schließt jedoch ein Abmahnerfordernis in anderen Fällen nicht aus. Wenngleich darin meist auch eine Vertragsverletzung zu erblicken sein wird, ist das Abmahnerfordernis auf alle Fälle zu erstrecken, in denen ein der Abhilfe fähiger Kündigungsgrund aus der Sphäre des möglichen Kündigungsempfängers stammt. Das ergibt sich nicht erst aus § 314 Abs. 2 B G B (ggf. analog) sondern bereits aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip: Nur in Fällen, in denen auch durch Abmahnung oder Fristsetzung das Vertrauen nicht wiederherzustellen ist, darf gekündigt werden, ohne dass dem Vertragspartner zuvor die Chance zur Besserung geboten wurde.

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a) Frist zur Abmahnung. Die Abmahnung hat dem Abgemahnten hinreichend Zeit und Gelegenheit geben, die abgemahnte Vertragsstörung abzustellen. Hierzu ist eine angemessene, nicht statische 4 3 4 , an den Verhältnissen des Einzelfalls orientierte und für die Änderung der Umstände genügende Frist zu gewähren. Je dringender der Fall und je schneller eine Abhilfe möglich ist, umso kürzer darf - nicht muss - die Frist gewählt werden. Erst nach Ablauf der Frist kann die erfolglos abgemahnte aber fortbestehende oder eine vergleichbare Vertragsstörung einen wichtigen Kündigungsgrund bilden. Das abgemahnte Verhalten ist dabei nicht Kündigungsgrund, nur das fortgesetzte oder ähn-

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BAGE 86, 95 (102); BAG DB 1999, 1121 (1122); MDR 2001, 36 (37); PalandtIPutzo BGB, 60. Aufl. 2001, § 626 Rn 18. Emde EWiR 1999, 612; EWiR 1999, 706. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 13. Schaub NJW 1990, 872 (873); Hoss MDR 1999, 333 (335); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 12; aA RGRK-BGB/Com § 626 Rn 44; Kranz NZA 1998, 1464. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 13.

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 12; aA LAG Köln MDR 1999, 876. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 13. BGH, Urt. v. 17.01.2001 - VIII ZR 186/99, VersR 2001, 370 = BB 2001, 645 = NJW-RR 2001, 677 = DB 2001,1195 = EWiR § 89a HGB 2/01, 483 (Emde) = WM 2001, 1031 = MDR 2001, 637. Hoss MDR 1999, 333 (336).

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l i e h e 4 3 5 . D a s Ursprungsverhalten dient aber auch hier der Illustration des Kündigungsgrundes ( R n 13). Auch ein nicht abgemahntes Verhalten k a n n im Einzelfall nach einer wegen eines anderen Verhaltens erteilten A b m a h n u n g einen wichtigen Kündigungsgrund bilden, wenn es das „ F a ß zum Überlaufen b r i n g t " und die Neigung des Vertragspartners zu Vertragswidrigkeiten u n t e r s t r e i c h t 4 3 6 . b) Abmahnung nach zweiter Vertragswidrigkeit. Auch nach einer erneuten, vergleich-

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baren Vertragswidrigkeit muss im Grundsatz ein weiteres M a l gem. § 314 B G B abgem a h n t w e r d e n 4 3 7 . Dieser Grundsatz ist aber in der Praxis häufig in sein Gegenteil verkehrt: Ergibt sich nämlich im Z u s a m m e n w i r k e n zwischen erster, a b g e m a h n t e r und folgender Vertragswidrigkeit, dass der Vertragspartner sich offenbar auch durch A b m a h nungen nicht zur Vertragstreue anhalten lässt, darf jetzt ohne weitere A b m a h n u n g außerordentlich gekündigt werden, was praktisch häufig der Fall ist. Insbesondere, sofern zwischen erstem und zweitem Verstoß nur eine kurze Spanne liegt, wird dieser Fall gegeben s e i n 4 3 8 . D a s gilt selbstverständlich auch, wenn die zweite Vertragswidrigkeit eine Schwere erreicht, die sogar ohne die erste Vertragswidrigkeit zur außerordentlichen Kündigung ohne A b m a h n u n g berechtigt hätte. c) Abmahnung unnötig. Grundsätzlich ist a b z u m a h n e n . Entbehrlich ist die A b m a h nung ausnahmsweise nur, falls die Kündigung auf U m s t ä n d e gestützt werden k a n n , auf die der prospektive Kündigungsempfänger keinen Einfluss nehmen k a n n 4 3 9 . Beispiele: Kündigungsgründe aus der Sphäre des Kündigenden, nicht steuerbares V e r h a l t e n 4 4 0 oder binnen angemessener Z e i t nicht abstellbare G r ü n d e 4 4 1 . Gleiches gilt bei Kündigungsgründen, die so erheblich sind, dass selbst durch eine A b m a h n u n g das für die Z u s a m menarbeit erforderliche Vertrauen nicht wieder hergestellt werden kann (zerstört w u r d e ) 4 4 2 . O b der H V sein Verhalten für erlaubt hielt ist u n e r h e b l i c h 4 4 3 , wenn das Verhalten auch im Lichte dessen die nötige Schwere erreichte. Beispiele: grobes Fehlverhalt e n 4 4 4 , strafbare H a n d l u n g e n 4 4 5 , oft heimlicher Verstoß gegen ein vertragliches oder gesetzliches W e t t b e w e r b s v e r b o t 4 4 6 , A b w e r b u n g anderer H V 4 4 7 , leichtfertiges Ä u ß e r n von strafrechtlich relevanten Vorwürfen über einen wichtigen Kunden des Unternehm e r s 4 4 8 , falls ein H V unter fettgedruckter Herausstellung seiner K o o p e r a t i o n mit der von ihm vertretenen Bausparkasse o h n e deren Z u s t i m m u n g Werbeschreiben an Kunden verschickt, mit welchen jenen vorgespiegelt wird, sie hätten im R a h m e n eines Preisaus-

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Vgl. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 14. Vgl. BAG, Urt. v. 10.11.1988 - 2 AZR 215/88, NJW 1989, 2 4 9 3 ; Schaub NJW 1990, 872 (876); Hoss MDR 1999, 333 (338); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 15. AA BGH W M 1981, 172 (174); Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 15. Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 16. Vgl. BAG MDR 2000, 279; aA BGH NJW-RR 1999, 539 (540) = EWiR 1999, 611 {Emde). BGH, Urt. v. 11.12.1981 - 1 ZR 139/79, EBE 1982, 132 (133). OLG Köln, Urt. v. 20.07.2001 - 19 U 219/00, BB 2001, 2241.

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BGH, Urt. v. 26.05.1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986; Hübsch/Hübsch W M Sonderbeilage Nr. 1/2005, S. 9. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 16. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 16. BGH ZIP 1999, 1309; Emde EWiR § 89a HGB 2/01, 483 (484); Hübsch/Hübsch WM Sonderbeilage Nr. 1/2005, S. 9; Hopt S 89a Rn 10; aA BGH, Urt. v. 17.01.2001 - VIII ZR 186/99, VersR 2001, 370 = BB 2001, 645 = NJW-RR 2001, 677 = DB 2001, 1195 = EWiR § 89a HGB 2/01, 483 [Emde) = W M 2001, 1031 = MDR 2001, 637. LG Gießen, Urt. v. 31.08.2001 - 8 O 78/99. OLG Köln, Urt. v. 04.07.2001 - 19 U 16/01, VersR 2 0 0 2 , 482.

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schreibens Grundbesitz gewonnen 4 4 9 , aber nicht nach Anzeige eines Haftpflichtschadens durch den HV ohne Kenntnis und Auftrag des Versicherungsnehmers, aber nach telefonischer Rücksprache mit dem zuständigen Gruppenleiter der Versicherung, sofern eine derartige Handhabung von der Versicherung jahrelang ohne Beanstandung hingenommen worden ist 4 5 0 . Beweispflichtig für den eng auszulegenden Ausnahmefall der Kündigung ohne Abmahnung ist derjenige, der ohne Abmahnung kündigt. Anderenfalls bedarf es grundsätzlich einer Abmahnung. Es sollte daher regelmäßig abgemahnt werden. Eine unberechtigte Kündigung kann nicht zurückgenommen werden, bildet aber für den Kündigungsempfänger einen eigenen Kündigungsgrund. Trotz fehlender „Rücknahmemöglichkeit" mag eine Abmahnung mit kurzer Fristsetzung erforderlich sein, mit der der unberechtigt Kündigende aufgefordert wird, sich nicht auf Wirkungen der Kündigungserklärung zu berufen (abhängig vom Einzelfall) 4 5 1 . Bestimmt der Vertrag ein Abmahnerfordernis, trifft dieses nicht Fälle, in denen auch durch die Abmahnung das für die Vertragsdurchführung erforderliche Vertrauen nicht wieder gefunden werden kann. Als AGB widerspräche eine solche Bestimmung dem gesetzlichen Leitbild und wäre gemäß § 3 0 7 BGB unwirksam.

V. Der Kündigungsausspruch („gekündigt werden") 33

1. Ausspruch. Die Erklärung der fristlosen Kündigung muss eindeutig erkennen lassen, dass der Kündigende mit ihr nicht (oder nicht nur) das ordentliche Kündigungsrecht, sondern (zum mindesten auch) ein Recht zur fristlosen Kündigung ausüben will (Deutlichkeitsgebot) 45 · 2 . Das gilt insbesondere bei Gewährung einer Auslauffrist 4 5 3 . Andernfalls bildet die Erklärung im Zweifel eine ordentliche Kündigung. Die nicht klar als außerordentliche Kündigung erkennbare Erklärung wird nicht durch Nachschieben wichtiger Gründe (Rn 4 3 ff) rückwirkend zur außerordentlichen. Eine solche Erklärung ist vielmehr eine neue, nunmehr außerordentliche Kündigung 4 5 4 . Die Klarstellung, eine außerordentliche Kündigung zu wollen, kann damit eine erneute außerordentliche Kündigung darstellen, sofern zum Zeitpunkt der Klarstellung ein nicht verfristeter wichtiger Grund vorliegt 4 5 5 . Eine Auslegung 4 5 6 oder Umdeutung (§ 140 BGB, dazu Rn 5) der Erklärung ist möglich. Auch deshalb braucht die Kündigung nicht ausdrücklich als „außerordentliche", „fristlose" oder „aus wichtigem Grund" bezeichnet zu werden 4 5 7 . 449

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OLG Köln, Urt. v. 2 0 . 1 0 . 2 0 0 0 - 19 U 86/00, VersR 2001, 1023 = NJW-aktuell 2/2001, VIII = EWiR 2001, 121 (Emde) = NJW-RR 2001, 820. OLG Köln, Urt. v. 20.07.2001 - 19 U 219/00, BB 2001, 2 2 4 1 ; im Anschluss an BGH, Urt. v. 17.01.2001 - VIII Z R 186/99, VersR 2001, 3 7 0 = BB 2001, 6 4 5 = NJW-RR 2001, 6 7 7 = DB 2 0 0 1 , 1 1 9 5 = EWiR % 89a HGB 2/01, 4 8 3 (Emde) = W M 2001, 1031 = MDR 2001, 637. BGH, Beschl. v. 2 1 . 0 2 . 2 0 0 6 - VIII Z R 61/04, 61/04, BB 2 0 0 6 , 9 0 5 = NJW-RR 2 0 0 6 , 755 = W M 2 0 0 6 , 1 1 1 5 = VersR 2 0 0 6 , 835 = MDR 2 0 0 6 , 1056. BGH, Urt. v. 15.12.1960 - VII Z R 212/59, BB 1961, 4 9 7 ; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 41; HeymarmlSonnenschein/Weitemeyer

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§ 89a Rn 27; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 89a Rn 61; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 41. BGHZ 2 7 , 2 2 2 ; OLG Nürnberg BB 1957, 561; Hopt § 89a Rn 13. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 69; Schlegelberger/ScfcröJer § 89a Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 41; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 61; SchlegelbergerASc/jroáer § 89a Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 41; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 61; Schlegelberger/Sc/>röder § 89a Rn 13.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 89a

In dem Widerruf einer erteilten Abschlussvollmacht liegt eine fristlose Kündigung noch nicht (der H V wird dadurch nur auf einen Vermittlungsvertreter zurückgestuft), wohl aber ist in der fristlosen Kündigung stets auch der Widerruf der Abschlussvollmacht enthalten 4 5 8 . Die außerordentliche Kündigung ist schon vor Vertragsbeginn möglich 4 5 9 und wird als einseitige, empfangsbedürftige W E mit Zugang bei dem Gekündigten wirksam. Die allgemeinen Lehren zu W E sowie die §§ 1 6 4 , 1 7 4 und 180 BGB sind auch im Bereich des Ausspruchs einer Kündigung nach § 89a anwendbar. 2. Bedingte Kündigung. Eine unter einer Bedingung stehende Kündigung ist wegen der damit verbundenen Rechtsunsicherheit grundsätzlich unzulässig, es sei denn, die Klarheit der Erklärung leidet darunter nicht, etwa bei innerprozessualen Rechtsbedingungen oder solchen, die allein von einem Verhalten des Gekündigten abhängen (Potestativbedingung) 460 . Bedingungen, deren Eintritt von dem Willen des Kündigenden oder Dritter abhängen sollen, sind unzulässig. Die Kündigungserklärung ist dann unwirksam und darf auch nicht in eine solche nach § 89 umgedeutet werden.

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3. Rechtzeitigkeit (Entschlussfrist). Für die außerordentliche Kündigung des HV-Vertrags gibt es keine feste gesetzliche oder richterrechtlich bestimmte Frist 4 6 1 . Jedoch muss die Kündigung - vergleichbar dem Rechtsgedanken des § 626 Abs. 2 S. 2 BGB - innerhalb einer den Umständen des Einzelfalls angemessenen kurzen Frist nach Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen erklärt werden 4 6 2 , auch im Recht HV-ähnlicher Vertriebsmittler 4 6 3 . Der Kündigungsberechtigte verwirkt sein Kündigungsrecht, wenn er nach Ablauf einer angemessenen Frist die Tätigkeit des Mittlers weiterhin zulässt, ohne die Kündigung auszusprechen 464 (Überlegungs- oder Entschlussfrist). Maßgeblich ist, nach wieviel Zeit der objektiv und vollständig informierte Gekündigte den Verhältnissen des Einzelfalls gemäß objektiv nicht mehr erwarten kann, dass ihm außerordentlich gekündigt wird. Weniger bedeutend dürfte sein, welche Zeit der Kündigende objektiv benötigt, um über die Kündigung nachzudenken und zu entscheiden. Denn es geht nicht um die Mindestfrist der Entscheidungsfindung sondern um einen Verwirkungstatbestand, also eine Höchstfrist. Gewöhnlich aber wird die Verfristung danach bemessen, wieviel Zeit dem Kündigenden objektiv einzuräumen ist, um den Sachverhalt, der Anlass zur Kündigung geben soll, hinreichend sicher aufzuklären und sich darüber klar zu werden, ob deshalb fristlos gekündigt werden soll 4 6 5 . Das ist hinnehmbar, sofern der Verwirkungstatbestand aus der Sicht eines optimal informierten Kündigungsempfängers bestimmt wird. Jener kennt auch die für Nachforschungen erforderliche Zeitspanne. Wie auch immer die Frist

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Schlegelberger/Scfcroáer § 89a Rn 3, 19c. Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 16. Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 4 2 . BGH, Urt. v. 27.01.1982 - VIII Z R 295/80, DB 1982, 1110; BGH, Urt. v. 03.07.1986 I Z R 171/84, NJW 1987, 5 7 ; BGH, Urt. v. 12.03.1992 - 1 Z R 117/90, NJW-RR 1992, 1059 (1060); BGH NJW-RR 1993, 6 8 2 (684); OLG Düsseldorf OLGR 1999, 53; Börner/Hubert BB 1989, 1633; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 2 2 ; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 64; aA Kindler BB 1988, 2 0 5 1 ; Woltereck DB 1984, 2 7 9 ; anders z.B. in Belgien: 7 Tage.

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Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 8. BGH, Urt. v. 15.12.1993 - VIII Z R 157/92, W M 1994, 645; Hübsch/Hübsch W M Sonderbeilage Nr. 1/2005, S. 11. OLG Hamm VersR 1999, 1016. BGH W M 1983, 820 (821); OLG Düsseldorf OLGR 2 0 0 0 , 382; OLG München VersR 1998, 1017; Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 2 4 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 30; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 64; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 8.

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1. Buch. Handelsstand bestimmt wurde, ist trotz der Beweislast des Kündigenden für die Berechtigung seiner Kündigung 4 6 6 kein zu strenger Maßstab anzulegen. Denn jedenfalls dann, wenn die Kündigung wegen eines schuldhaften Verhaltens erklärt wird, bleibt der Gekündigte nicht übermäßig schützenswert (Rechtsgedanke des § 89b Abs. 3 Nr. 2). Die jeweilige Situation des Falls bestimmt über die Dauer der F r i s t 4 6 7 . Im Einzelfall können umfangreiche Nachforschungen erforderlich sein, um den Beweis der Kündigungsgründe rechtssicher führen zu k ö n n e n 4 6 8 , was die Frist verlängert. Eine Zwischenmitteilung über seine Nachforschungen, schuldet der später Kündigende auch bei Verzögerung n i c h t 4 6 9 , und zwar schon deshalb nicht, weil er überhaupt keine Nachforschungen schuldet. Er ist lediglich im eigenen Interesse gehalten, die Umstände möglichst früh aufzuklären (Obliegenheit). Eine eventuelle Überlegungsfrist verlängert sich automatisch, sofern die Vervollständigung der Tatsachen längere Zeit in Anspruch nimmt. Das Ergebnis eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens wegen der Vorwürfe, welche die Kündigung rechtfertigen könnten, darf abgewartet werden, wenn der Kündigungsberechtigte erst auf diese Weise die erforderliche Kenntnis des Kündigungsgrundes erlangt 4 7 0 oder sich aus diesem neue Kündigungsgründe ergeben. Im Anschluss an die Einsicht in Ermittlungsakten muss jedoch unverzüglich gekündigt werden, wenn die aus ihr ersichtlichen Ermittlungsergebnisse keine neuen Erkenntnisse hervorbringen und den bereits zuvor bestehenden Verdacht fahrlässigen Handelns des Mittlers bestätigen 4 7 1 . Der Kündigende darf sogar den Ausgang eines Strafverfahrens a b w a r t e n 4 7 2 , kann sich dann aber nur noch auf das Ergebnis der gerichtlichen Entscheidung stützen, welches einen wichtigen Grund bilden muss. Es soll aber nicht gewartet werden dürfen, bis harte verifizierbare Fakten vorliegen, falls bereits zuvor hinreichend konkrete Hinweise auf ein vertragswidriges Verhalten vorgelegen haben, denen aber nicht nachgegangen w u r d e 4 7 3 . Der Fristlauf beginnt nicht erst bei sicherer Kenntnis. Ein Unternehmer darf zunächst auf die Redlichkeit seines H V vertrauen und Ermittlungen der Staatsanwaltschaft überlassen. Er braucht erst einem hinreichend konkret begründeten Verdacht nachgehen, nicht einem bloßem G e r ü c h t 4 7 4 . Eigene Untersuchungen hat er nicht vorzunehmen, um sein Kündigungsrecht zu w a h r e n 4 7 5 . Erfährt das Unternehmen von einer rechtskräftigen Verurteilung des H V am 2 6 . 1 0 . 2 0 0 1 , bleibt eine Kündigung am 0 8 . 1 1 . 2 0 0 1 fristgemäß 4 7 6 . Hört ein Versicherer Ende November 1996 von Pflichtverstößen, ist eine Kündigung im Dezember 1996 nicht verfristet 4 7 7 . HV-Verträge sind nach Auffassung des B G H ausdrücklich von der Anwendung des § 6 2 6 B G B ausgenommen 4 7 8 , § 6 2 6 B G B ist nicht unmittelbar anwendb a r 4 7 9 . Das gilt auch im Recht HV-ähnlicher Vertriebsmittler. § 6 2 6 Abs. 2 S. 1 B G B lässt sich jedoch entnehmen, dass dem Kündigenden zumindest eine Frist von 2 Wochen

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Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 24. BGH NJW-RR 1992, 1059 (1062); BGH NJW-RR 1993, 682 (684); BGH NJW 1982, 2432; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 22; HeymannJSonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 30; Hopt § 89a Rn 30, MünchKommHGB/ιλ Hoyningen-Huene § 89a Rn 65. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 24. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 25. LAG Hamm DB 1999, 2068; LAG Köln MDR 2000, 775 (776); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 24. OLG Köln, Urt. v. 02.03.2001 - 19 U 170/00, VersR 2001, 1234.

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BAG, Urt. v. 18.11.1999 - 2 AZR 852/96, ZIP 2000,1020 = BB 2000, 935 = EWiR 2000, 721 (Junker). OLG München, Urt. v. 01.07.2003 - 23 U 1637/03, VersR 2004, 470. BGH ZIP 1999, 1107; Hopt § 89a Rn 30. OLG München, Urt. v. 01.07.2003 - 23 U 1637/03, VersR 2004, 470. OLG München, Urt. v. 01.07.2003 - 23 U 1637/03, VersR 2004, 470. OLG Hamm VersR 1999, 1016. BGH EWiR 1999, 705 (Emde). OLG Köln, Urt. v. 25.05.2001 - 19 U 90/01, VersR 2001, 1284.

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§ 89a

zuzubilligen ist 4 8 0 . Allgemeingültige Höchstfristen lassen sich nicht festlegen 481 . Ob mit Ablauf der Fristen für eine ordentliche Kündigung auch eine außerordentliche Kündigung regelmäßig verfristet ist 4 8 2 , erscheint gerade bei kurzen Kündigungsfristen - etwa einem Monat - zweifelhaft. Regelmäßig wird eine Überlegungsfrist von einem Monat als angemessen angesehen 4 8 3 . Deshalb muss der zur Kündigung Berechtigte auch nicht notwendigerweise innerhalb von 2 Wochen nach vollständiger Aufklärung des Sachverhalts kündigen 4 8 4 . Drei Tage sind ausreichend, sogar gegebenenfalls drei Wochen unschädlich 4 8 5 ; 8 Tage ausreichend 4 8 6 ; im Einzelfall bis zu zwei Monaten 4 8 7 . Eine Wartezeit von Anfang Oktober bis zum Ausspruch der Kündigung am 23. Oktober soll zu lang sein und das Kündigungsrecht verwirken 4 8 8 . Ein zweimonatiges Zuwarten kann i.d.R. nicht mehr als angemessene Zeitspanne zur Aufklärung des Sachverhalts angesehen werden. Es deutet darauf hin, dass der Kündigende das beanstandete Ereignis nicht als so schwerwiegend empfunden hat, dass eine weitere Zusammenarbeit unzumutbar wäre 4 8 9 . Insbesondere ist eine Frist von Jahren zwischen Grund und Kündigung zu lang 4 9 0 . Ob beim Franchising längere Fristen gelten, ist zweifelhaft. Nach einer Meinung soll hier eine Entscheidungsfrist von zwei Monaten den Regelfall bilden 4 9 1 . Je länger für die Prüfung der Kündigungsgründe erforderlich, umso ausgedehnter die Überlegungsfrist. Verhandlungen über Berechtigung und Folgen sowie mögliche Abwendung einer fristlosen Kündigung führen zu einer angemessenen Verlängerung der Kündigungsfrist 4 9 2 . Der in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindliche Unternehmer versäumt die Frist nicht durch Geschäftsfortführung und Unterlassen der Kündigung in der Hoffnung auf Besserung. Vielmehr entsteht das außerordentliche Kündigungsrecht mit der unternehmerischen Entscheidung, deren Zeitpunkt er selbst bestimmt. Ihn zu früherer Kündigung zu zwingen, würde auch dem H V nicht dienen 4 9 3 . Bei nicht in das Vertriebssystem des Unternehmers eingebundenen Mittlern gilt die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB 4 9 4 . Die Überlegungsfrist beginnt mit dem hinreichend sicheren, hinsichtlich der maßgeb- 3 6 liehen Umstände weitgehend vollständigen Blick auf die Kündigungsgründe 4 9 5 , wobei die Kenntnis des zur Kündigung Bevollmächtigten maßgeblich ist 4 9 6 . Bei Dauersachverhalten, beispielsweise bei fortlaufender Wettbewerbstätigkeit, Krankheit, Unrentabili-

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BGH ZIP 1996, 636; OLG München VersR 1998, 1017; OLG Köln, Urt. v. 25.05.2001 19 U 90/01, VersR 2001, 1284. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 22. So Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 22. BGH, Urt. v. 15.12.1993 - VIII ZR 157/92, ZIP 1994, 293 = EWiR 1994, 279 (Schwerdtner); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 22; MünchKommHGB/f. HoyttingenHuene § 89a Rn 65; Heymann/Sonne«schein/Weitemeyer § 89a Rn 30. AA OLG Karlsruhe BB 1977, 1672; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 24. OLG Nürnberg BB 1965, 688. OLG Bamberg BB 1979,1001. KG NJW-RR 2000, 1566; Hopt § 89a Rn 30 als „fraglich bezeichnet". OLG Köln, Urt. v. 02.03.2001 - 19 U 170/00, VersR 2001, 1234; zweifelhaft, mglw. angesichts der Bedeutung der zu treffenden Entscheidung zu streng.

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BGH VersR 1994, 470,741 = NJW 1994, 722 (723); OLG Köln, Urt. v. 30.09.2005 19 U 67/05, VersR 2006, 407 (408); OLG München, Urt. v. 01.07.2003 - 23 U 1637/03, VersR 2004, 470. OLG Köln, Urt. v. 25.05.2001 - 19 U 90/01, VersR 2001, 1284. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 4 Rn 380; Giesler/Nauschütt/Höp/"ner § 12 Rn 58. LG Hamburg VersR 1992, 743. DIS Schiedsgericht BB-Beilage 11/1999, 16; Hopt § 89a Rn 30. Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 348. BGH, Urt. v. 02.06.1997 - II ZR 101/96, GmbHR 1997, 998 (999); Ebemoth/ Löwisch § 89a Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 23.

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§ 89a

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t a t 4 9 7 , beginnt die Kündigungserklärungsfrist frühestens zu dem Zeitpunkt, zu dem sich der Dauersachverhalt zu einem wichtigen Kündigungsgrund verdichtet hat. Regelmäßig wird davon auszugehen sein, dass bis zum Abschluss des Sachverhalts ein Kündigungsrecht besteht 498 bzw. sich wie beim Lauf der Verjährungsfrist erneuert. Bis zum Ende der Dauerhandlung darf der zur Kündigung Berechtigte entscheiden, ob er diese Dauerhandlung zum Anlass einer Kündigung nimmt. Man könnte auch die gegenteilige Ansicht einnehmen und nach Ablauf einer bestimmten Spanne von einer Verwirkung des Kündigungsrechts ausgehen. Im Regelfall wird allerdings die erstgenannte Ansicht vorzugswürdig sein, zumal der das Dauerdelikt Begehende wenig schutzbedürftig ist und er die Störung vor Ausspruch der Kündigung beenden könnte. Nach Ansicht von Giesler*99 soll Verwirkung erst nach einem Zeitraum von zwei bis drei Jahren eintreten. 37

Eine Wissenzurechnung nach den allgemeinen Lehren zu § 166 BGB ist möglich. Entscheidend ist die Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen. Ob, und wenn ja welche Wertung der Kündigende aus jenen zieht ist irrelevant. Er braucht überhaupt keine Wertung vorzunehmen. Bei Zweifeln über die rechtliche Bedeutung muss der Kündigende unverzüglich Rechtsrat einholen 5 0 0 . Mit jedem neu zur Kenntnis gelangenden Umstand läuft die Kündigungsfrist hinsichtlich dieser Tatsache von neuem 5 0 1 .

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Mit Fristablauf entfällt zwar nicht objektiv der wichtige Grund. Subjektiv hat der Berechtigte aber gezeigt, dass der objektive Gehalt des wichtigen Grundes für ihn nicht so erheblich war, dass die Fortsetzung des Vertrages für ihn unzumutbar war. Es handelt sich bei dieser Selbstwiderlegung um eine Vermutung, die durch den Berechtigten widerlegt werden kann 5 0 2 . Zur Unterstützung einer späteren Kündigung kann der auf diese Weise verbrauchte Grund später herangezogen werden 5 0 3 . Beweispflichtig für den Ablauf der Entschlussfrist ist der Gekündigte. Nur der Kündigende kann aber zuvor subtantiierten Vortrag zur maßgeblichen Frist führen (Darlegungslast). Insoweit besteht eine Vorleistungspflicht des Kündigenden.

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4. Begründungszwang? Die Frage, ob der Grund der Kündigung in der Kündigungserklärung genannt werden müsse, ist Gegenstand des Streites. Das Gesetz fordert es nicht. Der BGH, der in ständiger Rechtsprechung die Notwendigkeit der Angabe des Kündigungsgrundes als eines Wirksamkeitserfordernisses der (fristlosen) Kündigung verneint 5 0 4 , begründet dies damit, dass sonst der Unternehmer gezwungen wäre, rein vorsorglich alle etwa vorhandenen Kündigungsgründe aufzuführen, weil einige von ihnen

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DIS-Schiedsgericht, DB-Beilage Nr. 11/1999, 13. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 383; DIS-Schiedsgericht, DBBeilage Nr. 11/1999, 13. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 384. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 23. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2 3 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 64. Vgl. BGH W M 1985, 9 8 2 (983), Fn 94; Schlegelberger/Scfcrörfer ξ 89a Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2 6 . BGH, Urt. v. 07.03.1957 - II Z R 261/55, BGHZ 24, 31 = N J W 1957, 871; BGH, Urt.

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v. 05.05.1958 - II Z R 245/56, BGHZ 27, 221 (225) = N J W 1 9 5 8 , 1 1 3 6 ; BGH MDR 1961, 134; BGH, Urt. v. 12.06.1963 - VII Z R 272/61, BGHZ 4 0 , 1 3 (16) = N J W 1963, 2 0 6 8 ; BGH, Urt. v. 29.10.1986 - VIII Z R 144/85, BGHR BGB § 2 4 2 - Kündigung wichtiger Grund 2; BGH, Urt. v. 07.07. 1988 - 1 Z R 78/87, NJW-RR 1988, 1381 (1382); BGH EBE 1995, 5 9 (60); BGH, Urt. v. 25.05.1995 - KZR 33/93, EBE 1995, 2 5 9 (261); ebenso Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 43; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 2 7 ; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 62, 67; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 13.

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§ 89a

durch das Gericht nicht anerkannt werden könnten. Auch gäbe es Schwierigkeiten mit dem Nachschieben von Kündigungsgründen (Rn 4 3 ff). Entscheidend dürfte das Fehlen einer entsprechenden Verpflichtung in § 8 9 a sein. Derartige Fragen pflegen gesetzlich geregelt zu werden. Mangelt es daran, bildet dies ein beredtes Schweigen. Das Problem hat seit der Neufassung des § 6 2 6 B G B viel von seiner früheren Brisanz eingebüßt. Denn auch § 6 2 6 Abs. 2 S. 3 B G B fordert seither nicht einmal für das abhängige Arbeitsverhältnis die Bekanntgabe des Kündigungsgrundes bei der fristlosen Kündigung, sondern beschränkt sich darauf, dem Gekündigten das Recht zu geben, ihm auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich mitzuteilen. Wenn das schon im Arbeitsrecht als Schutzvorschrift für den Arbeitnehmer rechtens ist, sollten für den H V keine schärferen Anforderungen gestellt werden. M a n wird allenfalls die Vorschrift des § 6 2 6 Abs. 2 S. 3 B G B über eben jenes Recht, die unverzügliche Nennung des Kündigungsgrundes verlangen zu dürfen, auf den H V analog anzuwenden h a b e n 5 0 5 . D a jede Begründung entbehrlich ist, bedeutet die Nichtbenennung eines Kündigungsgrundes keinen Verzicht auf diesen. Der Kündigende will die Kündigung im Zweifel auf alle ihm gegebenen Gründe stützen 5 0 6 . Beweissichere Form und Versendung ist aber in Hinblick auf die Beweislast des Kündigenden sinnvoll; am besten vorweg per Fernkopie und E-Mail und hinterher per Einschreiben/Rückschein oder Kurier. Ein vereinbartes Einschreiberfordernis ist vor diesem Hintergrund wenig sinnvoll. Die vereinbarte Form dient aber im Zweifel nur dem Beweis. Ist der Zugang sicher, bleibt auch die Kündigung in einer nicht vereinbarten Form wirksam. In der Mehrzahl der Fälle wird derjenige, dem fristlos gekündigt wird, über den Anlass hierzu im Bilde sein. R ä u m t man ihm analog § 6 2 6 Abs. 2 S. 3 B G B das Recht e i n 5 0 7 , falls er die Gründe nicht kennt und auch nicht zu durchschauen in der Lage ist, sich unverzüglich und vollständig schriftlich 5 0 8 unterrichten zu lassen, dürfte auch die in B G H Z 27, 2 2 0 gemachte Einschränkung, dass u.U. Treu und Glauben eine Angabe des Kündigungsgrundes in der Kündigungserklärung erforderlich machen könnte, ihre Bedeutung verloren haben. Die unterlassene Mitteilung kann zur Schadensersatzpflicht führen, falls der Gekündigte kostenauslösende M a ß n a h m e n vornimmt, welche bei rechtzeitiger Unterrichtung unterblieben wären, z.B. in Unkenntnis der Gründe der Kündigung von ihrer Unwirksamkeit ausgeht und eine Feststellungsklage erhebt, die bei rechtzeitiger Unterrichtung unterblieben w ä r e 5 0 9 . Eine Nachfrage ist dem Gekündigten jedoch zumutbar. Das Informationsrecht setzt, nicht anders als die Informationsrechte nach § 87c, ein Informationsinteresse voraus; das Recht kann verwirkt werden 5 1 0 . Eine Verletzung der Mitteilungspflicht hat jedoch keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit der Kündigung 5 1 1 .

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5. Vereinbarung eines Begründungserfordernisses. Die Parteien dürfen vertraglich ein Begründungserfordernis vereinbaren und müssen dies im Anwendungsbereich der Kfz-

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v. Gamm NJW 1979, 2494; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 43; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 62; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 13. BGHZ 27, 221 (225, 226); Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 43; Heymann/SonnenscheinIWeitemeyer § 89a Rn 33; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 70.

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LG Köln NJW-RR 1992, 485; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 50; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 62. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 50. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 50.

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GVO 1400/02 nach deren Art. 3 Abs. 4 (Vor § 84 Rn 165). Wegen Abs. 1 S. 2 2. Alt. darf zwar nicht die Einhaltung einer die Kündigung erschwerenden Form (Schriftform jedoch noch akzeptabel) 512 aber wohl ein Begründungszwang 513 als Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung vereinbart werden. 42

6. Rücknahme oder Widerruf der Kündigung. Die Kündigung als rechtsgestaltende Willenserklärung kann nicht zurückgenommen 514 oder widerrufen 5 1 5 werden. Die Rücknahme, der Widerruf oder eine vergleichbaren Erklärung können jedoch als Angebot auf Abschluss eines Neuvertrages, etwa (meist) zu den alten Bedingungen unter Übernahme aller Rechte und Pflichten einschließlich der Ausgleichsanwartschaften ausgelegt werden oder eines solchen, sich nicht auf die Wirkungen der Kündigung zu berufen 516 . Die unberechtigte Kündigungserklärung kann zwar zurückgenommen werden, nicht jedoch der daraus folgende Vertrauensfortfall. Der Gekündigte darf sie je nach den Verhältnissen des Einzelfalls trotz ihrer „Rücknahme" zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen 517 , wenn die Kündigung zum Vertrauensfortfall führte. Möglicherweise liegt in der „Rücknahme" der unwirksamen Kündigung das Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages. Wurde es angenommen ist keine Rücknahme mehr möglich.

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7. Nachgeschobene Gründe. Das Nachschieben von Kündigungsgründen gewinnt Bedeutung, wenn der ursprünglich geltend gemachte Grund entweder überhaupt nicht oder für sich allein nicht stichhaltig ist. Eine Auschlussfrist für das Nachschieben von Kündigungsgründen fehlt 518 , es gelten aber Ver Wirkungsgrundsätze519. Wird die außerordentliche Kündigung freiwillig begründet, hindert dies das spätere Nachschieben weiterer Gründe nicht 5 2 0 , und zwar schon deshalb, weil sonst auf eine solche Begründung verzichtet werden müsste. Abgemahnt werden kann bei nachgeschobenen Gründen meist nicht, es ist aber gleichwohl nicht ausgeschlossen, dass sich der Kündigende auf den nachgeschobenen Kündigungsgrund beruft. Der nachgeschobene Grund muss aber so schwerwiegend sein, dass er zumindest im Zusammenwirken mit dem bereits geltend gemachten Kündigungsgrund ohne Abmahnung eine fristlose Kündigung rechtfertigt 521 . Ob die Prozessvollmacht für den Kündigungsrechtsstreit nach § 81 ZPO zum Nachschieben von Kündigungsgründen und erneuter fristloser Kündigungserklärung berechtigt 522 , ist umstritten, und für das Nachschieben wohl zu bejahen, nicht jedoch für die erneute Kündigung. Insgesamt sind mehrere Fallgestaltungen zu unterscheiden:

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a) Hatte der Grund schon bei Ausspruch der Kündigung bestanden (und trägt er die fristlose Kündigung), so kann er mit Wirkung auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs jederzeit nachgeschoben werden, sofern er nicht ausnahmsweise durch erkennbare Beschränkung auf den ursprünglich geltend gemachten Kündigungsgrund verloren 512 513

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AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 43. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 63. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 46; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 35. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 46; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 18. BGH, Urt. v. 06.10.1983 - 1 Z R 127/81, BB 1984, 235 (237); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 46; Hey mann/Sonnenschein/Weitemeyer S 89a Rn 35; Schlegelberger/Scfcröder § 89a Rn 18.

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 46. BAG MDR 1997, 1130; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 47. BGHZ 40, 13 (17); Eberstein, S. 118; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 47; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 70. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 47. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 47. Dafür: Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 48; dagegen MünchKommHGB/ίΛ HoyningenHuene § 89a Rn 73.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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gegangen sein sollte 5 2 3 . Dass dieser „Reservegrund" dann aber ausdrücklich geltend gemacht wird, liegt im Begriff des Nachschiebens; er wirkt wegen des Erfordernisses subjektiver Betroffenheit des Kündigenden, die nicht bei allen objektiven Kündigungsgründen gegeben sein muss, nicht aus sich heraus, daher oft keine Berücksichtigung von Amts wegen. Hierher gehört auch der Fall, dass der ursprünglich vorhanden gewesene, als solcher geltend gemachte, bei Kündigungsausspruch noch nicht genügend „manifest" gewordene Kündigungsgrund durch nachträgliche Tatsachen in das rechte Licht gerückt wird (kein Nachschieben im eigentlichen Sinne, vielmehr Geltendmachen bloßer Illustrationsfakten 5 2 4 ). b) Ist der nachgeschobene Grund nach dem Kündigungsausspruch entstanden, dann gilt 5 2 5 : Im Grundsatz dürfen erst nach Zugang der Kündigungserklärung entstandene Gründe nicht nachgeschoben werden. Denn dies würde zu einem unzulässigen Vertragsende aus nachträglich eingetretenen Umständen führen 5 2 6 . Steht der nachgeschobene Grund jedoch mit dem ursprünglich geltend gemachten in innerem Zusammenhange, so wird die Kündigung mit dem Augenblick seines nachträglichen Entstehens wirksam, ohne dass es eines neuen Kündigungsausspruches bedürfte 5 2 7 . Denn der Kündigende hatte zum Ausdruck gebracht, dass er das Vertragsverhältnis wegen eines jeden Grundes der geltend gemachten Art fristlos beendet haben wolle; hierauf musste der Kündigungsgegner sich einstellen. Das gilt insbesondere für nachträglich aufgetretene Umstände, die Tragweite und Bedeutung eines vorliegenden wichtigen Grundes konkretisieren 5 2 8 , erläutern oder in richtigem Licht erscheinen lassen. Ist der nachträglich entstandene - nachzuschiebende - Grund ohne inneren Zusammenhang mit dem ursprünglich geltend gemachten, so bedarf es eines neuen Kündigungsausspruchs, der allerdings regelmäßig in dem Nachschieben zu sehen ist 5 2 9 . Die nunmehrige Kündigung wirkt nicht zurück.

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8. Gleich zu behandelnde Fälle. So, wie der Unternehmer, um den HV zu schonen, von mehreren eine fristlose Kündigung tragenden Gründen in seinem Kündigungsausspruch nur den am wenigsten belastenden nennt, kann es auch vorkommen, dass er sich mit dem HV zur Vermeidung einer fristlosen Kündigung auf eine vertragliche Beendigung zum sofortigen (oder einem späteren) Zeitpunkt einigt. Bedeutung hat das insofern, als hier der Unternehmer sich die Schadensersatzansprüche nach Abs. 2 vorbehalten muss, um sie nicht einzubüßen 5 3 0 . Ausgleichsrechtlich und für den Verlust der Karenzentschädigung hat der so gewählte Weg allerdings die gleiche Wirkung wie die der fristlosen Kündigung, an deren Stelle er tritt.

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BGHZ 27, 2 2 0 (225); BGH MDR 1961, 134; BGH, Urt. v. 12.06.1963 - VII 272/61, BGHZ 40, 13( 14, 16) = NJW 1963, 2 0 6 8 ; BGH EBE 1995, 5 9 (60); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 4 7 ; Hey mann/'Sonnenscheini Weitemeyer § 89a Rn 27, 33; MünchKommHGB/ υ. Hoyningen-Huene § 89a Rn 69; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 14a. Beispiel: OLG Hamburg DB 1960, 1451. BGH MDR 1961, 134. BGH, Urt. v. 21.03.1975 - 1 Z R 141/74, W M 1975, 856 (857). BGH, Urt. v. 3 0 . 0 6 . 1 9 5 4 - II Z R 26/53, BB 1954, 6 4 7 (648); Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 1 4 , 1 4 d ; aA Ebenroth/Löwisch

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§ 89a Rn 4 8 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 33; Hopt § 89a Rn 15; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 72; Martinek § 10 Rn 27. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 89a Rn 68. BGH, Urt. v. 2 8 . 0 4 . 1 9 6 0 - VII Z R 218/59, MDR 1961, 134; BGH, Urt. v. 15.12.1960 VII Z R 212/59, BB 1961, 4 9 8 ; BGHZ 27, 221 (222); MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 71; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 14c; aA Schwerdtner ZIP 1981, 809.

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Schlegelberger/Scfcroáer § 89a Rn 2 2 .

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VI. Ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist/Auslauffrist 47

Die Worte „ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist" kennzeichnen eine Rechtsfolge, kein TB-Merkmal. Das Fehlen einer Kündigungsfrist ist nicht zwingend sondern dispositiv. Der zur außerordentlichen Kündigung Berechtigte kann daher a maiore ad minus als milderes Mittel 531 eine Auslauffrist gewähren - etwa aus Entgegenkommen - und die Parteien dürfen eine solche auch vereinbaren. Die Einräumung einer Auslauffrist kann die Wahrscheinlichkeit erhöhen, dass die Kündigung Bestandskraft hat, weil sich die Interessenabwägung evtl. zu Gunsten des Kündigungsberechtigten verschiebt 532 . Ein wichtiger Grund muss gleichwohl vorliegen. Es gibt keine Kündigung aus „weniger wichtigem Grund". Die Auslauffrist kann im Einzelfall bei Abwägung der Interessen beider Parteien, insbesondere der Schutzbedürftigkeit des Gekündigten, sogar aus Treupflichtgesichtspunkten oder nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Rn 23) gefordert sein 533 . Diese Frist kann dann kürzer sein als die normale Kündigungsfrist; bei einer Kündigung mit Auslauffrist gelten die Mindestkündigungsfristen des § 89 nicht 5 3 4 . Kommt sie der normalen Kündigungsfrist gleich, so bleibt die unter solchen Umständen ausgesprochene Kündigung dennoch eine solche aus S 89a 5 3 5 : das muss dann freilich deutlich zum Ausdruck gebracht werden 536 , weil es nicht zuletzt ausgleichsrechtliche und karenzrechtliche Folgen haben kann. Falls die Auslauffrist kürzer ist als die ordentliche Kündigungsfrist wird eindeutig nicht mit ordentlicher Frist gekündigt und der Kündigende will regelmäßig die Folgen der außerordentlichen Kündigung, etwa § 89a Abs. 2 und § 89b Abs. 3 Nr. 2. In EBE 1999, 13 (15) sieht der BGH nachträglich vom Gericht zugebilligte Auslauffristen als nicht dem Gesetz entsprechend und nicht erforderlich an, zumal solches zu nicht hinnehmbarer Rechtsunsicherheit über den Zeitpunkt der Vertragsbeendigung in Fällen außerordentlicher Kündigungen führe. Jene Unsicherheit und die Unwirksamkeit der Auslauffrist tritt jedoch nicht ein, wenn die Auslauffrist in der Kündigungserklärung ihrer Länge nach benannt wird. Nicht dem Gericht sondern dem Kündigendem steht aber das an den Grundsätzen der Billigkeit und Verhältnismäßigkeit orientierte Bestimmungsrecht über die Auslaufzeit zu. Der Gekündigte muss die Auslauffrist akzeptieren, da der Kündigende aufgrund der Existenz des wichtigen Grundes über das Vertragsende disponiert. Er darf nicht etwa eine gegebene Übergangsfrist ablehnen und seine Tätigkeit (bis auf Abwicklungsarbeiten) nach entsprechender Erklärung einstellen 537 . Das folgt bei verschuldeter Kündigung schon aus § 249 BGB. Bei Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung muss der Gekündigte seinerseits kündigen, was aber einen regelmäßig fehlenden wichtigen Grund voraussetzt. Der Gekündigte kann auch das in der einseitigen Gewährung liegende Angebot auf Abweichung von § 89a, der insoweit nicht zwingend ist, annehmen. Es liegt dann eine konsensuale Einigung auf befristete

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 21; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 32; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 76. Giesler Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 4 Rn 332. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 21. Hopt § 89a Rn 4; Schlegelberger/Scferöifer § 89a Rn 7a. BAG, Urt. v. 13.04.2000 - 2 AZR 2 5 9 / 9 9 , MDR 2 0 0 0 , 1384; Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 21, aA BGH EBE 1999, 13 (15).

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Schlegelberger/Scfcröder § 89a Rn 7a. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 21; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 76; Schlegelberger/Scbröder § 89a Rn 15; auch 4. Aufl., § 89a Rn 12. Nach Ansicht der 4. Aufl. hatte der HV dann keinerlei Ansprüche mehr, also auch nicht Ansprüche auf Bezirksprovision oder Folgeprovision für Nachbestellungen, die in der Übergangszeit angefallen wären.

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§ 89a

Fortsetzung des HV-Vertrages v o r 5 3 8 . Die Großzügigkeit des Unternehmers bei der Gewährung einer Auslauffrist sollte nicht als Selbstwiderlegung des wichtigen Grundes begriffen werden 5 3 9 . Der H V kann gehalten sein, dem Unternehmer, dem er fristlos gekündigt hat, eine Übergangsfrist bis zur Gewinnung eines Nachfolgers einzuräumen und für deren Dauer weiter tätig zu sein, sofern andernfalls gravierende Unternehmensinteressen gefährdet wären und auch Übergangsregelungen (interimsweise Wahrnehmung des Bezirks durch einen Kollegen) nicht gangbar sind.

VII. Unabdingbarkeit 1. Uberblick. Die Berechtigung zur Kündigung aus wichtigem Grunde ist zwingendes Recht (Abs. 1 S. 2). Sie kann weder ausgeschlossen noch beschränkt, dem Wortlaut nach aber erweitert 5 4 0 werden. Erweiterungen verletzen die zwingende Natur des § 89, weil eine zu weitgehende Ausdehnung wichtiger Kündigungsgründe zur Erosion der Kündigungsfristen des § 89 führt (siehe auch Rn 2 5 f). Unzulässig ist insbesondere die Vereinbarung einer übergroßen Zahl von T B , die die außerordentliche Kündigung rechtfertigen sollen, etwa jede Pflichtverletzung als wichtigen G r u n d 5 4 1 . Folglich dürfte die Ausweitung möglicher Kündigungsgründe oder eine Reduzierung der an sie zu stellenden Anforderungen überwiegend unzulässig s e i n 5 4 2 . Die außerordentliche Kündigung kann sich damit - je nach Sachverhalt - zu sehr der ordentlichen nähern und könnte gerade wegen der Vorteile einer fehlenden Auslauffrist entgegen der zwingenden Natur des § 89 (§ 89 Rn 6 9 ff) zur Regelkündigung werden; einer „Inflation" der vereinbarten Kündigungsgründe ist entgegenzuwirken 5 4 3 . Die von den Parteien vereinbarten Kündigungsgründe müssen objektiv noch als wichtiger Grund i.S.d. S. 1 einzuordnen s e i n 5 4 4 und schließen eine Interessenabwägung und Zumutbarkeitsprüfung im Einzelfall nicht a u s 5 4 5 . Deshalb muss der vereinbarte Kündigungsgrund immer eine Fortführung des Vertrages bis zum vertragsgemäßen Ende unzumutbar machen. Da § 89a das gesetzliche Leitbild kennzeichnet, ist eine Abweichung nach § 3 0 7 B G B unwirksam. Vereinbarte wichtige Kündigungsgründe sind unwirksam, falls bei abstrakt-genereller Prüfung Kündigungsgründe geregelt werden, die keinen wichtigen Grund konstituieren 5 4 6 . Die Unwirksamkeit lässt sich nicht vermeiden, indem man derartige Kataloge wichtiger Kündigungsgründe nur als Indizien ansieht, was die Parteien als der Vertragsfortführung entgegenstehend ansahen; in der Sache läuft dies auf dasselbe hinaus, nämlich eine geltungserhaltende Reduk-

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 21; MünchKommRGB/Schwerdtner $ 626 Rn 36. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27; aA Schwerdtner DB 1989, 1757. BGH HVR Nr. 203; Hopt § 89a Rn 27; vgl. OLG München BB 1956, 20. Preis/Stoffels ZHR 160 (1996), 471; aA OLG München BB 1956, 20; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 28; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 85. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28. KG BB 1998, 607 (608); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 11; MünchKommHGB/

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υ. Hoyningen-Huene § 89a Rn 28; Schlegelbetget/Schröder § 89a Rn 12; aA Martinek § 10 Rn 12, 13; zu weit OLG Saarbrücken NJW-RR 1998, 1191 (1192). Schwerdtner DB 1989, 1758; aA BGH, Urt. v. 07.07.1988 - 1 ZR 78/87, NJW-RR 1988, 1381 mit krit. Anm. Martinek EWiR 1988, 1059; OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1713; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28; MünchKommHGB/f. Hoyningen/Huene § 89a Rn 27. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28; aA MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 85.

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tion 5 4 7 . An eine fristlose Kündigung aufgrund eines vereinbarten Grundes sind nicht höhere oder strengere Anforderungen zu stellen als an eine auf gesetzlichem wichtigem Grund beruhende Kündigung 5 4 8 . Zulässig soll es sein, eine auf Zahlungsunfähigkeit gestützte außerordentliche Kündigung des H V zu vereinbaren 5 4 9 . Das nur bereichsspezifisch geltende Verbot von Lösungsklauseln in § 103 ff InsO soll der Wirksamkeit einer vertraglich eingeräumten außerordentlichen Kündigung des Unternehmers wegen Insolvenzeröffnung nicht entgegenstehen 550 , was die Zulässigkeit einer solchen Klausel auch im Lichte der zwingenden Natur des § 89a impliziert. Eine solche Klausel stellt auch keine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 3 0 7 BGB dar. Die vom Unternehmer erklärte Kündigung ist grundsätzlich auch einen Monat vor Ablauf der zweijährigen ordentlichen Kündigungsfrist zulässig 5 5 1 . Eine Vereinbarung, derzufolge es einen Grund zur fristlosen Kündigung bildet, wenn der H V bestimmte Mindestumsätze nicht erreicht und dass er für mangelndes Verschulden hieran beweispflichtig sei, verstößt „gegen Treu und Glauben" und ist unwirksam 5 5 2 . Als Kündigungsgrund darf nur die - erhebliche Verletzung der Bemühenspflicht vereinbart werden (zu AGB Vor § 84 Rn 33). Grenzfälle sind die Vereinbarung von festen Auslauffristen nach einer außerordentlichen Kündigung. Sie dienen vordergründig nur dem Schutz des Gekündigten. Andererseits erschweren sie die außerordentliche Kündigung, weil der zur Kündigung Berechtigte von einer außerordentlichen Kündigung absehen wird, wenn sie der Länge ihrer Kündigungsfrist nach zu sehr der Regelkündigungsfrist ähnelt. Gleichwohl dürfte ihre Vereinbarung noch zulässig sein 5 5 3 . Sie gelten nicht, falls die Auslauffrist im Lichte des wichtigen Grundes nicht zumutbar sein sollte. 49

Gegen die zwingende Natur des § 89a verstoßende Vereinbarungen sind nach § 134 BGB nichtig, unabhängig davon, welche Vertragspartei sie benachteiligen 554 . Sie werden durch Abs. 1 S. 1 ersetzt 5 5 5 . Zum konstitutiven Schriftformerfordernis s.o. Rn 41. Wegen Erschwerung der außerordentlichen Kündigung nichtig sind Abreden, nach denen die Kündigung nur innerhalb genau bestimmter Fristen ausgesprochen werden d a r f 5 5 6 ; allein bestimmte, von den Parteien festgelegte Sachverhalte als wichtiger Kündigungsgrund gelten sollen 5 5 7 ; der Ausschluss nicht in der Kündigungserklärung mitgeteilter Kündigungsgründe oder Rechtsfolgen 5 5 8 ; die außerordentliche Kündigung mittelbar erschwerende Vereinbarungen, z.B. indem sich wirtschaftliche Nachteile an die außerordentliche Kündigung anschließen, etwa eine Abrede über eine Vertragsstrafe für den Fall der Kündigung 5 5 9 ; falls eine vom H V gestellte Kaution verfällt, wenn dieser kündigt 5 6 0 ; vertragliche Ansprüche entfallen, etwa Boni 5 6 1 oder Provisionen 5 6 2 , die sofortige Rück547

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AA Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 2 8 ; Schlegelberget/Schröder § 89a Rn 12. AA BGH W M 1974, 350 (351); Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 28. OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1713. OLG München, Urt. v. 2 6 . 0 4 . 2 0 0 6 - 7 U 5350/05, DB 2 0 0 6 , 1371. OLG München, Urt. v. 2 4 . 1 1 . 2 0 0 4 - 7 U 1518/04, BB 2 0 0 5 , 406. OLG Karlsruhe BB 1971, 888. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 28. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 21. BGH, Un. v. 25.11.1963 - VII Z R 2 9 / 6 2 ; BGHZ 40, 235 (239) = NJW 1964, 2 5 0 ; Ebenroth/Löwisch ξ 89a Rn 2 7 ; Münch-

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KommHGBfo. Hoyningen-Huene § 89a Rn 86. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2 7 ; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 31; Hopt $ 89a Rn 28; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 28, 85; Schlegelberger/Schröder S 89a Rn 21; aA RG J W 1937, 1639. BGH, Urt. v. 16.01.1995 - II Z R 26/94, EBE 1995, 59 (60). RGZ 75, 238. LAG Baden-Württemberg BB 1955, 177. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27. Schlegelberger/Scfcröifer § 89a Rn 21a.

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zahlungspflicht langfristig oder die Verzinsung bislang zinslos gewährter Darlehn versprochen wird 5 6 3 ; ebenso die Rückzahlung einer Einstandsleistung 564 oder einer Abfindung 5 6 5 oder die Fälligkeit über lange Jahre gezahlter, überhöhter, aber nicht verdienter und nicht zurückgeforderter Vorschüsse an die Kündigung geknüpft w i r d 5 6 6 . Auch Absprachen, dass bestimmte T B die außerordentliche Kündigung nicht rechtfertigen sollen, obwohl sie einen wichtigen Grund bilden, sind unzulässig 5 6 7 . Für den Fall einer unberechtigten außerordentlichen Kündigung, die in Kenntnis des fehlenden Kündigungsrechts ausgesprochen wird, dürfen dem unberechtigt Kündigenden nachteilige Vereinbarungen getroffen werden. Denn zum einen liegt objektiv keine außerordentliche Kündigung vor. Zum anderen bestehen ohnehin Schadenersatzansprüche gegen den Kündigenden (§ 2 8 0 B G B ) 5 6 8 . Die in einem formularmäßigen Subunternehmervertrag enthaltene Klausel, ein wichtiger Kündigungsgrund existiere, wenn der Hauptvertrag ende, ist gemäß § 3 0 7 BGB unwirksam 5 6 9 (zu einem Bewachungsvertrag). Daraus wird man mglw. schließen dürfen, die Laufzeit von Untervertreterverträgen dürfe in AGB nicht an die des Hauptvertretervertrages geknüpft werden, was aber in kleinen Vertriebssystemen ein sinnwidriges Ergebnis wäre. In Individualverträgen dürfte diese Klausel aber zulässig sein. Nichtige Klauseln sollen u.U. ein Indiz dafür geben, was die Parteien als erhebliche Gründe der Vertragsbeendigung ansahen 5 7 0 (zwh.). Dies kann allenfalls bei echter Verhandlungsparität angenommen werden, also kaum bei AGB (Rn 25). Die Verhandlungsparität muss derjenige beweisen, der sich auf die nichtige Bestimmung beruft. Wenn durch vertragliche Abrede die Provisionsberechtigung für die vom HV vermittelten und vor Ende des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen, aber erst später zur Ausführung gelangten Geschäfte oder die Überhangprovision nach § 87 Abs. 3 ausgeschlossen worden ist, so gilt das nicht für den Fall, dass der HV aus wichtigem Grunde kündigt 5 7 1 . Denn auch dies würde auf eine Behinderung in der Ausübung des Rechts zur fristlosen Kündigung hinauslaufen (anders mglw. im Versicherungsvertreterrecht, wo diese Provisionsverzichtsklausel erst den Ausgleichsanspruch eröffnet, vgl. § 89b Rn 383 ff).

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2. Verzicht. Abs. 1 S. 2 verbietet nicht einen einseitigen (dann Verwirkung oder widersprüchliches Verhalten) oder konsensualen Verzicht auf die Rechte aus einem

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OLG Düsseldorf OLGR 2 0 0 0 , 2 4 6 ; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2 7 ; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 31; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 84; Schlegelberger/ScfcröJer § 89a Rn 21. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27. BGH, Urt. v. 03.07.2000 - II Z R 282/98, ZIP 2 0 0 0 , 1442 m. zust. Anm. Haase GrabHR 2 0 0 0 , 877; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27. LG Karlsruhe BB 1990, 1504. BGH HVR Nr. 159; Hopt § 89a Rn 28; für AGB: BGH NJW 1986, 3134. Ebenroth/Löwisch $ 89a Rn 27; aA wohl OLG München NJW-RR 1998, 1189 (1190). BGH, Urt. v. 29.07.2004 - III Z R 293/03, MDR 2 0 0 5 , 82. Der BGH hielt die Klausel zwar nicht für von vornherein treuwidrig,

lastete der Verwenderin jedoch an, dass nach dem Wortlaut jede Beendigung des Hauptvertrages, selbst die auf einem Verhalten der Verwenderin beruhende (Beispiele: infolge ihrer Eigenkündigung oder aufgrund einer einvernehmlichen Aufhebung) zu einer Kündigung des Subvertrages berechtige. Die Verwenderin könne sich also Kündigungsgründe des Untervertrages durch die Beendigung des Hauptvertrages schaffen. Daraus wird man schließen können, dass die beanstandete Kündigung des Hauptvertrages zulässig ist, falls sie allein nach einer nicht von der Verwenderin veranlassten Auflösung des Hauptvertrages erfolgt. 570

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 27; Schlegelbeigei/Schröder § 89a Rn 21; vgl. RGZ 75, 2 3 4 (238). Schlegelberger/Scfcröder § 89a Rn 21.

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bereits entstandenen wichtigen Kündigungsgrund 572 . Eine gegenteilige Ansicht müsste auch Verwirkung ausschließen. Ein Verzicht setzt jedoch - anders als die Verwirkung eine unzweideutige Erklärung in Kenntnis aller maßgeblichen Umstände voraus, regelmäßig gegenüber dem Vertragspartner, z.B. dass der Vertrag trotz eines bekannten Kündigungsgrundes fortgesetzt werden soll 5 7 3 . Im Fall der konsensualen Vereinbarung ist diese W E vom Gegenüber anzunehmen, notfalls als vorteilhaft gem. § 151 BGB. Der rechtswirksame Verzicht schließt eine erneute außerordentliche Kündigung aus dem nämlichen Grund aus, hindert aber nicht dessen Berücksichtigung zur Unterstützung der Kündigung aus einem anderen Anlass 5 7 4 . Kommt es später zu einem identischen Fehlverhalten darf gleichfalls gekündigt werden.

VIE. Grenzen des Kündigungsrechts/Treu und Glauben 52

Wie jedes andere Recht kann das Kündigungsrecht verwirkt werden 5 7 5 oder seiner Ausübung mangelndes Rechtschutzbedürfnis, Treu und Glauben 5 7 6 , Schikane oder § 826 BGB entgegenstehen. Für die Verwirkung ist ein Zeit- (Beispiel: Verfristung 577 ) oder ein Umstandsmoment erforderlich, etwa falls der Kündigungswillige in Kenntnis seines Kündigungsrechts gegenüber seinem Vertragspartner, z.B. mittels Handlungen oder Erklärungen, das Vertrauen erweckt, von einem bestehenden außerordentlichen Kündigungsrecht keinen Gebrauch zu machen 5 7 8 . So kann die längere Fortsetzung des Vertragsverhältnisses in Kenntnis des bereits existenten Kündigungsgrundes zu einer Verwirkung des Kündigungsrechts führen (Rn 3 5 ) 5 7 9 . Den Kündigungsberechtigten trifft zur Vermeidung der Verwirkungsfolge aber keine Obliegenheit, einem Verdacht oder Hinweisen auf das Vorliegen eines Kündigungsgrundes nachzugehen und zu klären versuchen, ob ggf. eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll 5 8 0 . Verwirkung entsteht nicht zwingend durch eine ordentliche Kündigung aus demselben Grunde 5 8 1 , dem Betroffenen steht es frei, eine außerordentliche Kündigung nachzuschieben. Die Entscheidung zu einer ordentlichen anstelle einer an sich zulässigen außerordentlichen Kündigung in voller Kenntnis aller Umstände begründet aber die Vermutung, dass dem Kündigenden das Abwarten bis zum ordentlichen Vertragsende zuzumuten ist (Rn 2 0 f f ) 5 8 2 . Die Vermutung ist widerleglich. Denn sie kann auch aus Rücksicht oder Vorsicht erfolgen, was aber bei Einhaltung der Kündigungsfrist nur für § 89b Abs. 3 Nr. 2 wichtig ist. Ferner ist es dem zur Kündigung Berechtigten zuzubilligen, nachdem er zunächst die Kündigung gemäß § 89 wählte, nun doch eine erhebliche Betroffenheit zu spüren und fristlos zu kündigen. Wie das Kündigungsrecht selbst kann das Recht, sich auf bestimmte Tatsachen

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Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 29; MiinchKommHGB/f. Hoyningett-Huene § 89a Rn 87; Hopt § 89a Rn 29; Schlegelberger/ Schröder § 89a Rn 8 , 2 1 . Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2 9 ; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 2 9 ; SchlegelbeT^edSchröder § 89a Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 26. BGH, Urt. v. 12.03.2003 - Vili Z R 197/02, VersR 2 0 0 3 , 856 = BB 2 0 0 3 , 1 2 5 3 = NJW-RR 2 0 0 3 , 981 = NJW 2 0 0 3 , 2 6 7 7

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(LS) = W M 2 0 0 3 , 2103 = EWiR 2 0 0 3 , 973 (Albicker)·, Ebenroth S. 172 (173 ff, 181 ff); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 26. Vgl. etwa BGH W M 1982, 632 (633). BGH NJW-RR 1993, 6 8 2 (683). Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 23. BGH NJW 1959, 1219; BGH ZIP 1999, 1307 (1310); aA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 23. AA Hopt § 89a Rn 32. OLG Nürnberg BB 1 9 6 3 , 4 4 7 ; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 2 6 .

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§ 89a

als Kündigungsgrund zu stützen, verwirkt werden 5 8 3 . Auch ein Nachschieben der verwirkten Gründe ist dann unzulässig 584 . Ein nachgeschobener, jedoch verwirkter Grund kann aber dazu dienen, die Bedeutung des ersten Kündigungsgrundes zu unterstreichen (§ 2 4 2 BGB).

IX. Rechtslage bei Fehlen des Kündigungsgrundes 1. Überblick. Die unberechtigte fristlose Kündigung ist unwirksam 5 8 5 . Der Vertrag besteht mit allen gegenseitigen Rechten und Pflichten fort 5 8 6 . Sie ist u.U. in eine solche zum nächstzulässigen normalen Kündigungstermin umzudeuten (Rn 5) und enthält regelmäßig das Angebot zur Vertragsaufhebung 587 , welches gem. § 151 BGB oder konkludent 5 8 8 angenommen werden kann, etwa indem der HV seine Tätigkeit einstellt, Unterlagen zurücksendet oder die Abrechnung des Vertragsverhältnisses fordert 5 8 9 . Widerspricht ein gekündigter HV der Kündigung nicht und bietet seine Leistung nicht entsprechend § 615 BGB an, darf der Unternehmer in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben von einer einverständlichen Abwicklung des gekündigten Vertragsverhältnisses ausgehen. So hat das OLG München entschieden 590 , in einer außerordentlichen Kündigung liege in der Regel das Angebot zu einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung. Dieses Angebot könne der unberechtigt Gekündigte durch schlüssiges Verhalten oder Unterlassen annehmen. Ein Schadenersatzanspruch des HV ist dann ausgeschlossen 591 . Das Vertragsverhältnis endet durch Aufhebungsvertrag. Hierbei muss es sich aber um Ausnahmefälle handeln. Einer rechtsgrundlosen Kündigung braucht der HV grundsätzlich nicht zu widersprechen. Das Verständnis eines in der Kündigung liegenden Angebotes auf Vertragsaufhebung wird nach §§ 133, 157 BGB nicht in allen Fällen im Interesse des Unternehmers liegen: Denn eine wegen schuldhaften Verhaltens des HV ausgesprochene Kündigung führt zum Entfallen des Ausgleichsanspruches nach § 89b Abs. 3 Nr. 2, der Aufhebungsvertrag begründet jedoch den Ausgleichsanspruch. Auch wenn bei der Bewertung von Rechtsfolgen für die Bedeutung einer Erklärung Zurückhaltung angebracht sein sollte, können sie nicht völlig ausgeblendet werden, gerade bei erheblicher Höhe des Ausgleichsanspruches und etwa mangelnder Finanzkraft des Unternehmers. Rechte aus der außerordentlichen Kündigung darf der Kündigende nach Abschluss des Aufhebungsvertrages nicht geltend machen. Der HV behält seinen Ausgleichsanspruch 592 . Im Schweigen des Gekündigten auf eine unberechtigte fristlose Kündigung, in deren erklärter Hinnahme oder Annahme liegt im Zweifel nur das Einverständnis mit einer sofortigen Vertragsaufhebung, kein Zugeständnis des wichtigen Grundes 5 9 3 , dessen Vorliegen ohnehin objektiv zu bestimmen wäre. Der HV, der die fristlose Kündigung als ungerechtfertigt zurückweist, ist, wenn der Unternehmer auf seinem Standpunkt beharrt, 583 584 585

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Hopt § 89a Rn 32. Hopt § 89a Rn 32. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 60; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 78; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 19. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 60; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 78; Schlegelberger/Schröder § 89a Rn 19. OLG München NJW-RR 1995, 95; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 61; Heymann/

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Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 34; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 78. OLG München NJW-RR 1995, 95; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 61; MünchKommHGB/ΪΛ Hoyningen-Huene § 89a Rn 78. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 61. Urteil v. 27.07.1994, BB 1994, 2166. OLG Köln, Urt. v. 3 0 . 0 9 . 2 0 0 5 - 19 U 67/05, VersR 2 0 0 6 , 4 0 7 (408). Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 61. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 61.

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nicht berechtigt, seine Tätigkeit sofort einzustellen 594 , auch nicht deshalb, weil der Unternehmer durch die Kündigung sein Desinteresse an weiterer Tätigkeit des HV ausdrückt 5 9 5 , es sei denn, die Voraussetzungen eines ZBH oder des § 242 BGB liegen vor. Er müsste vielmehr seinerseits außerordentlich kündigen und sich bis zum Wirksamwerden seiner Kündigung an alle vertraglichen Pflichten 596 unter Einschluss eines eventuellen Wettbewerbsverbots halten 5 9 7 (ausnahmsweise § 242 BGB-Einwand gegen Folgen aus der Verletzung des Wettbewerbsverbots) 5 9 8 . Das Konkurrenzverbot unterliegt keinen Einschränkungen 5 9 9 , der HV ist durch die Zulässigkeit einer Gegenkündigung mit nachfolgender Wettbewerbstätigkeit hinreichend geschützt. Da die unberechtigte Kündigung eine Pflichtverletzung darstellt, ist der Unternehmer in ihrer Folge verpflichtet, dem HV als Schadensersatz gem. § 280 BGB die Provisionen zu ersetzen 6 0 0 , die dieser ohne Kündigung verdient haben würde; die von einem tüchtigeren Ersatzmann hereingeholten Aufträge sind kein Maßstab 6 0 1 . § 254 BGB und die Grundsätze der Vorteilsausgleichung sind hier anwendbar 6 0 2 . Das Risiko eines Fehlers bei der Prüfung der Kündigungsgründe trägt der Kündigende 6 0 3 , Verschulden von Hilfspersonen hat er zu vertreten. Ein pflichtwidriges Verhalten des Gekündigten, welches keinen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gibt, kann im Einzelfall gem. § 254 BGB anspruchsreduzierend wirken 6 0 4 . 54

Unberührt bleibt das Recht des HV, nach § 615 BGB vorzugehen, den Unternehmer mit seinen Diensten in Annahmeverzug zu setzen und die entgehenden Provisionen nebst einem etwa zugesagten Fixum zu beanspruchen 6 0 5 . Um seine erfolgsabhängigen Provi594

5,5 596

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AA OLG Düsseldorf NJW 1959, 52; OLG Stuttgart BB 1960, 956 (957); Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 63; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 78; Hopt S 89a Rn 5; Schlegelberger/ScfcröJer § 89a Rn 19; 4. Aufl., § 89a Rn 20. So aber Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63. BGH NJW-RR 1992, 481 (482); OLG München BB 1995 168; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 60; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 89a Rn 78. BGH, Urt. v. 30.06.1954 - II ZR 26/53, BB 1954, 647 (648); BGH NJW-RR 1992, 481 (482); BGH, Urt. v. 12.03.2003 - VIII ZR 197/02, VersR 2003, 856 = BB 2003, 1253 = NJW-RR 2003, 981 = NJW 2003, 2677 (LS) = WM 2003, 2103 = EWiR 2003, 973 (Albicker); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 60, S 86 Rn 23; MünchKommHGB/^. Hoyningen-Huene, § 89a Rn 78; Schlegelberger/ Schröder S 89a Rn 6a, 20a, § 86 Rd Nr. 42a; Hoss DB 1997, 1818 ff. Hoss DB 1997, 1819; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 60. AA Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 60: Nur wenn der Unternehmer dem HV eine weitere Tätigkeit bis zur Klärung der Berechtigung der Kündigung gestattet, ihm eine Entschädigung zahlt, wie sie im Fall eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots

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geschuldet wird, oder dem HV trotz Wettbewerbsverbots eine Berufsausübung ohne weiteres möglich und zumutbar ist, bleibe das Verbot verbindlich; vgl. auch OLG Karlsruhe DB 1971, 572 und VersR 1973, 858 mit abl. Anm. Höft. Ä0 ° BGH WM 1970, 1513 (1514); Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 64; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 40; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 81; Schlegelberger/ScfcröJer § 89a Rn 19, 20. 601 OLG Stuttgart BB 1960, 957. 602 BGH NJW 1967, 248; BGHZ 53, 150 = NJW 1970, 467; BGH WM 1970, 1513 (1514); BGH, Urt. v. 11.10.1990 - 1 ZR 32/89, NJW-RR 1991, 156 (157); OLG München NJW-RR 1998, 1189 (1190) (zur Schadenspauschale); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 64; Hey mann! Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 40; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 89a Rn 81; SchlegelbeigtilSchröder § 89a Rn 19, 20. 603 BGH WM 1970, 1513 (1514); BGH, Urt. v. 13.07.1972 - VII ZR 166/71, WM 1972, 1095; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 64; Schlegelberger/Sc^röiier § 89a Rn 19. 604 BGH NJW 1967, 246 (248) = MDR 1967, 122; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 64. 605 BGH DB 1966, 1965.

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sionsansprüche nicht zu verlieren, muss der HV dem Unternehmer seine Dienste anbieten 6 0 6 , sofern der HV nicht nachweist, dass der Unternehmer unter keinen Umständen zu einer Weiterbeschäftigung des gekündigten H V bereit w a r 6 0 7 . Durch dieses zugangsbedürftige Angebot zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten nach § 295 BGB erwirbt der HV ferner den Anspruch auf Vermittlungs- oder Abschlussprovision in einer Höhe, wie sie voraussichtlich in der Zeit zwischen fristloser Kündigung und frühestmöglichem ordnungsgemäßem Vertragsende angefallen wären 6 0 8 . Der HV ist dann nicht zur Nacherfüllung verpflichtet 6 0 9 ; Verschulden des Unternehmers ist, da es sich um keinen Schadenersatzanspruch handelt, nicht Anspruchsvoraussetzung 610 . Die Höhe der Leistungspflicht ist nicht anders als beim eben genannten Schadenersatzanspruch gem. § 2 8 7 ZPO zu schätzen; sie entspricht dem Betrag, den der H V in einem vergleichbaren früheren Zeitraum oder sein Nachfolger in der Zeit zwischen Kündigung und ordnungsgemäßem Vertragsende verdient hat 6 1 1 , es sei denn, der Gekündigte verfügt nicht über die gleichen Fähigkeiten und Erfahrungen wie sein Nachfolger oder ist mit anderem Arbeitseinsatz als jener tätig 6 1 2 . Der Einwand, er hätte die von dem Gekündigten vermittelten Geschäfte nicht angenommen, ist dem Unternehmer trotz seiner Dispositionsfreiheit grundsätzlich verwehrt, soweit es um gleichartige oder vergleichbare Geschäfte geht, wie sie in der Vergangenheit von dem Gekündigten oder in der Folgezeit von seinem Nachfolger vermittelt bzw. abgeschlossen wurden 6 1 3 . Der H V verliert auf diesem Weg den Einwand des § 254 Abs. 2 B G B 6 1 4 , da es sich um einen vertraglichen Erfüllungsanspruch handelt 6 1 5 , muss sich dafür aber auf die variablen Vergütungsbestandteile anrechnen lassen, was er nach der Kündigung anderweit verdient oder böswillig zu verdienen unterlassen hat, indem er vorsätzlich verhindert hat, dass ihm eine zumutbare anderweitige Erwerbsmöglichkeit angeboten wird, oder grundlos eine ihm bekannte mögliche und zumutbare Tätigkeit nicht ausgeübt hat 6 1 6 , § 615 S. 2 BGB. Fahrlässige Unkenntnis genügt nicht 6 1 7 . § 615 S. 2 BGB soll hinsichtlich fester Vergütungsbestandteile nicht anwendbar sein 6 1 8 , jedoch in Bezug auf die erfolgsabhängigen Vergütungsbestandteile 619 . Das OLG Düsseldorf 6 2 0 rechnet zu dem anrechenbaren Verdienst auch spätere Einkünfte, die der H V erzielt, indem er die durch die Einstellung seiner Tätigkeit gewonnene Zeit dazu nutzt, sich auf jene spätere Erwerbstätigkeit vorzubereiten. Eine solche Ausdehnung ist jedoch mit dem

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BGH, Urt. 09.10.2000 - II Z R 75/99, ZIP 2 0 0 0 , 2199; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 61. OLG Saarbrücken NJW-RR 1999, 1339 = EWiR 1999, 1175 (Emde); OLG Köln, Urt. v. 25.05.2001 - 19 U 90/01, VersR 2001, 1284; LG Stuttgart NJW-RR 1999, 329 = EWiR 1999, 411 (Emde); Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2005, § 3 Rn 388. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 40; iMünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 89a Rn 79; Schröder § 89a Rn 19a, 19c. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63; Schlegelberger/Schröder S 89a Rn 19a. BGHZ 24, 91 = NJW 1957, 989; Ebenroth/ Löwisch § 89a Rn 63. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63; Schlegelberger/Schröder S 89a Rn 19a.

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BGH, Urt. v. 31.03.1982 - IV a Z R 2 9 8 / 8 0 , W M 1982, 635; OLG Stuttgart BB 1960, 956 (957); Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63; enger Steindorff Z H R 130 (1968), 82 (84 ff). BGH DB 1966, 1965. BGH NJW 1967, 2 4 8 ; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 89a Rn 40; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 89a Rn 79; Schlegelberger/Scfcroáer § 89a Rn 19b. Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63. BGH, Urt. v. 18.06.1959 - II Z R 121/57, NJW 1959, 1490; Ebenroth/Löwisch § 89a Rn 63. BGH N J W 1967, 2 4 8 (250); Hopt § 89a Rn 37, 38. OLG Düsseldorf DB 1972, 181.

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Gesetz kaum zu vereinbaren 621 . Wird dem HV aufgrund der unberechtigten Kündigung die Tätigkeit unmöglich und muss er sie einstellen, behält er ohne Weiteres seinen Anspruch auf erfolgsunabhängige, feste Vergütungen 622 sowie die Bezirksvertreterprovision nach § 87 Abs. 2 6 2 3 ; der Unternehmer hat sie unter Anrechnung ersparter Aufwendungen, anderweitigen Einkommens oder sonstiger Vorteile bis zum rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses zu leisten 624 . 55

Solange der HV sich auf die Tätigkeit für einen anderem Unternehmer vorbereitet, ohne bereits eine Vergütung zu erzielen, kann § 615 S. 2 BGB nicht eingreifen 625 , es sei denn, der Unternehmer weist nach, dass eine solche Vorbereitung bei objektiver Würdigung nicht nötig und der Drittunternehmer zum sofortigen Einsatz des HV bereit gewesen wäre 6 2 6 . Der Mehrfachvertreter, der sich infolge der Kündigung in höherem Maß für seine übrigen Auftraggeber einsetzen kann, muss sich den dadurch erzielten Mehrverdienst nach § 615 S. 2 anrechnen lassen 627 . Der Bezirksvertreter unterlässt, wenn er den Bezirk oder Kundenstamm nicht weiter betreut, keine anderweitige Verwendung seiner Dienste i.S.d. S 615 S. 2 B G B 6 2 8 .

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Im Übrigen hat der HV sich auch nach unberechtigter Kündigung vertragsgemäß zu verhalten und alles zu unterlassen, was ohne die fristlose Kündigung vertragswidrig wäre 6 2 9 ; insbesondere also hat er jeden die Interessen des Unternehmers schädigenden Wettbewerb zu unterlassen 630 . Dass der Gekündigte vorsorglich in dieser Zeit Verbindungen zur Konkurrenz aufnimmt, um im Falle der endgültigen Lösung seines Vertrages eine Tätigkeit dort übernehmen zu können, wird ihm ebenso wie die Unterzeichnung des Vertrages mit dem Wettbewerber gestattet sein 631 . Der HV darf die ungerechtfertigt fristlose Kündigung des Unternehmers aus „wichtigem Grunde" zum Anlass einer Gegenkündigung nehmen 632 . Auch ist eine solche grundlose Kündigung des Unternehmers ein „begründeter Anlass" zur Eigenkündigung durch den HV i.S.d. § 89b Abs. 3 Nr. 1, der den Ausgleichsanspruch wahrt 6 3 3 .

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SchIegelberger/Sc/?rör0áer § 92b Rn 2b. AA Küstner BB 1966, 1212 (1214); Baums BB 1986, 893; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 6; Hopt § 92b Rn 2; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92b Rn 10; Schlegelberger/Schröder § 92b Rn 2b. Küstner BB 1966, 1213; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 11.

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ähnlicher Mittler tätige HV auch in seiner HV-ähnlichen Berufsausübung behandelt wird als erfolge sie aufgrund eines HV-Vertrages. Gleiches gilt, falls ein Vertreter neben der Vertretung noch ein anderes Gewerbe ausübt, alle diese Tätigkeiten aber als ihrem inneren Zusammenhange gemäß gleichrangig zu erachten sind, z.B. als Schiffsmakler, Linienvertreter und Spediteur, als Großhändler und Vertreter in der gleichen Branche 62 bzw. als Tankstellenvertreter mit angeschlossenem Shopbereich 63 . Eine Vertretertätigkeit im Nebenberuf ist nämlich nicht anzunehmen, wenn zwischen der Vertretertätigkeit und der sonstigen Berufs- oder Erwerbstätigkeit ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht und nach der Verkehrsauffassung gerade diese Verbindung in den betreffenden Wirtschaftskreisen häufig anzutreffen ist 6 4 . In jenem Fall liegt ein einheitliches Handelsgewerbe, die Agentur eines HV vor, dessen mehrere übernommene Vertretungen eine Differenzierung nach Haupt- und Nebentätigkeit verbieten. Gleichzustellen sein wird der Mehrbranchen-HV (siehe Rn 9) sowie die Variante, in der der Vertreter teils als Versicherungs-, teils als Bausparkassenvertreter tätig wird (arg. Abs. 4). Im letzteren Falle verbietet die Verkehrsanschauung eine Differenzierung 6 5 .

H . Absatz 1: Rechtsfolgen: Lockerung zwingenden Handelsvertreterrechts Nur die in Abs. 1 genannten Vorschriften des HV-Rechts finden keine Anwendung 11 auf den HV im Nebenberuf. Die Besonderheiten des HV im Nebenberuf bestehen nach Abs. 1 in folgendem: I. Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit (dazu § 89 Rn 35 ff) eingegangen, so unterliegt es wegen der angeblich geringeren Schutzbedürftigkeit des HV im Nebenberuf und des daraus folgenden mangelnden Erfordernisses einer längeren Umstellungsfrist 66 nicht den Regeln des § 89 über die Kündigung, sondern es kann mit einer Frist von einem Monat für den Schluss eines Kalendermonats gekündigt werden. Dies gilt ipso iure; es bedarf keiner vertraglichen Derogation 67 . Diese Frist bleibt dieselbe, auch wenn der Bestand des Vertragsverhältnisses zwei Jahre überdauert. Die Kündigungsfrist von einem Monat ist nicht zwingend, sondern kann vertraglich verlängert oder verkürzt 68 , auch ein anderer Kündigungstermin als zum Monatsende 69 vereinbart werden. Für diesen Fall müssen aber, nicht anders als im Rahmen des § 89, Fristen (zu ergänzen: und Termine) für beide Teile gleich sein (Abs. 1 S. 2, Hs. 2); andernfalls ist die Vereinbarung unwirksam und es gilt wie auch in Zweifelsfällen die gesetzliche Regelung des § 92b Abs. 1 S. 27 0 (nicht wie bei § 89 Abs. 3 die längere Frist 71 ), der Vertrag im übrigen bleibt 62

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Gutachten DIHT v. 23.01.1957, HVR Nr. 145; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 6; Hey manrJSonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 4; Hopf § 92b Rn 2; Röhricht/Graf v. Westphalen/fCwsfner § 92b Rn 4; Schlegelberger/Schröder § 92b Rn 2c. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII ZR 117/06, WRP 2007, 977; OLG Hamburg, Urt. v. 30.03.2006 - 10 U 16/05; DIHT HVR (57) Nr. 145; Hopt § 92b Rn 2. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII ZR 117/06, WRP 2007, 977; OLG Hamburg, Urt. v. 30.03.2006 - 10 U 16/05. Schlegelberger/Schröder § 92b Rn 2c. Begründung zum RegE, BT-Drucks. 1/3856,

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S. 42; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 92b Rn 16. Schlegelbeiget/Schröder § 92b Rn 3. MünchKommHGB/ίλ Hoyningen-Huene § 92b Rn 15; Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 92b Rn 1. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 15; Schlegelberger/Scfcroáer § 92b Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 10; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 15; Schlegelberger/Scfcroáer § 92b Rn 3. Schlegelberger/Sc^roáer § 92b Rn 3.

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von der Unwirksamkeit unberührt. 7 2 Bei Verträgen auf bestimmte Zeit gilt die vereinbarte Regelung 73 . Die vereinbarte Kündigungsfrist darf aber nicht unangemessen sein, was vor allem bei einer Verkürzung zu prüfen sein wird. Kontrollmaßstab sind die §§ 307, 138, 242 BGB. In AGB wird eine Verkürzung meist ausscheiden (Leitbild des § 92b). Aber auch nach § 138 BGB begegnen Fristen von 14 Tagen Bedenken 74 . Selbst eine Verlängerung kann bedenklich sein. So soll eine für beide Seiten geltende Verlängerung der Kündigungsfrist auf die Dauer von 12 Monaten, die in AGB gegenüber einem H V im Nebenberuf verwendet wird, unzulässig sein. Sie widerspreche dem Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, weil sie die gesetzliche Kündigungsfrist um 23 Monate überschreite 75 . Dies erscheine für eine nebenberufliche Tätigkeit, bei der beide Seiten auf rasche Beendigung angewiesen sein können, gem. ξ ξ 307, 310 BGB unbillig. Die Kündigungsbestimmung sei außerdem unbillig, weil es dem Unternehmer gestattet werde, eine gegen Bezahlung erfolgte Freistellung des HV jederzeit zu widerrufen. Diese einseitige, dem Unternehmer eingeräumte Möglichkeit des „sich Urnentscheidens" setzte den H V einer unerträglichen Lage aus. Wegen des Zusammenhangs dieser Regelung mit den verlängerten Fristen für die ordentliche Kündigung seien die vereinbarten Kündigungsbestimmungen insgesamt ohne geltungserhaltende Reduktion unwirksam. II. Der HV im Nebenberuf hat keinen Anspruch auf einen Ausgleich nach § 89b bei Beendigung des Vertragsverhältnisses. Auch diese Rechtsfolge tritt „automatisch" ohne vertragliche Regelung ein 76 . Die Regelung ist nicht unbedenklich 7 7 und wird teils als verfassungswidrig 78 , teils als verfassungsgemäß 7 9 angesehen. Das Nichtentstehen des Ausgleichs wird damit begründet, dass der Ausgleich dem Aufbau einer neuen Existenz dienen soll, was beim HV im Nebenberuf überflüssig sei 8 0 . Mit dieser Begründung ließe sich auch der Ausgleich jedes Mehrfirmenvertreters, je erfolgreicher umso eher, rechtfertigen. Das könnte Art. 3 GG widersprechen 8 1 . Vor allem wird die Erklärung der heutigen Einordnung des Ausgleichs als vertragliche Gegenleistung nicht gerecht 8 2 . Die Parteien können die Zahlung eines Ausgleichs vereinbaren 8 3 . Denn § 92 Abs. 1 S. 1 enthält kein zwingendes Recht 8 4 . Für Berechnungsgrundlagen und Höhe des vereinbarten Ausgleichs gilt in erster Linie das Vereinbarte 85 , hilfsweise § 89b. Unberührt bleibt der Anspruch auf Provision aus jenen nachträglich geschlossenen Geschäften, die auf die Vermittlertätigkeit des HV gemäß § 87 Abs. 3 zurückzuführen sind. III. Für das Unbedingtwerden des Provisionsanspruches bleibt § 87a maßgebend. Die endgültige Entstehung des Provisionsanspruches bei Vorleistung des Unternehmers lässt sich nach § 87a Abs. 1 S. 2 vertraglich ausschließen, was jedoch nicht geschehen muss 72

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Ebenrotb/Löwisch § 92b Rn 10; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 7. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 10. Für ihre Zulässigkeit Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 92b Rn 1. OLG Celle, Beschl. v. 09.06.2005 - 11 U 110/05, OLGR 2005, 650 (zwh.). Schlegelberger/Scfcröder § 92b Rn 4. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 18 f. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 18. Ebenrotb/Löwisch § 92b Rn 11. Begründung zum RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 42; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 8.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 18. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene § 92b Rn 18 f. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 17. Ebenrotb/Löwisch $ 92b Rn 11; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 8; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 92b Rn 17. Schlegelberger/Sc/jröJer $ 92b Rn 4; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene § 92b Rn 17.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 92b

(die Vorschrift ist insoweit dispositiv 86 ) und auch nicht automatische Folge der Nebenberuflichkeit ist („kann"). Jedoch hat alsdann kraft Gesetzes der Vertreter Anspruch auf einen angemessenen Vorschuss. Während nach § 87a Abs. 1 dieser Anspruch auf Vorschuss als zwingend zu erachten ist, darf auch er gegenüber dem Vertreter im Nebenberuf vertraglich ganz oder teilweise ausgeschlossen werden. Ohne einen solchen Ausschluss bleibt es beim Vorschussanspruch 87 . Begründet wird diese Option damit, der HV im Nebenberuf sei nicht in gleicher Weise wie ein hauptberuflicher Vertreter, dessen Tätigkeit seinen einzigen Lebensunterhalt darstellen könne, auf einen Vorschuss für seinen Lebensunterhalt und seinen Geschäftsbetrieb angewiesen 88 . Zur Tragfähigkeit dieser Argumentation siehe vorstehend. IV. Die übrigen Vorschriften des HV-Rechts gelten für den HV im Nebenberuf 8 9 , sofern nicht Abweichendes vereinbart ist. Der HV im Nebenberuf kann Normadressat des § 92a sein (§ 92a Rn 11). Hinsichtlich der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer von den §§ 84 ff abweichenden Vereinbarung gelten damit, soweit in § 92b nicht abweichend geregelt, zugunsten oder zulasten des HV im Nebenberuf keine abweichenden Maßstäbe: Das zwingende HV-Recht gilt zugunsten des HV im Nebenberuf wie auch sonst, soweit § 92b - wie eben dargestellt - keine Sonderegelung trifft.

I. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Eingreifen des § 92b Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob § 92b eingreift, ist der der Fälligkeit bzw. 1 2 der Entstehung der jeweiligen Rechte, sofern diese Rechte nicht durch § 92b ausgeschlossen wären 9 0 . Ist die Kündigung des Vertrages an einem Tag zugegangen, an dem der HV noch nebenberuflich tätig war, gelten die Fristen des § 92b Abs. 1 auch, falls der HV nachträglich zum Vertreter im Hauptberuf wird 9 1 . Der Ausgleichsanspruch steht dem HV nur dann nicht zu, wenn er am Tag des Vertragsendes HV im Nebenberuf ist 9 2 . Der Ausschluss des Vorschussanspruchs wird unwirksam, sobald der HV zu einem solchen im Hauptberuf wird 9 3 . Ob der Wegfall der genannten Schutzvorschriften durch eine besonders rigide Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff BGB kompensiert werden muss 9 4 , sollte differenziert beantwortet werden. Hinsichtlich des Wegfalls des Ausgleichs- sowie des Vorschussanspruches gibt es auch durch eine AGB-Prüfung nichts zu kompensieren. Er ist vom Gesetz vorgesehen. Jedoch sind die vertraglichen Kündigungsregeln sowohl im Individualvertrag anhand von $ 242 BGB wie in AGB anhand der §§ 307 ff BGB zu überprüfen, wobei angesichts der Kürze der in § 89 genannten Fristen zweifelhaft ist, ob man sich von diesem Leitbild sehr weit entfernen darf.

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Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 12; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 92b Rn 20: bei fehlender Vereinbarung gilt § 87a Abs. 1 S. 2. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 20. Begründung zum RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 42 f. Ebenroth /Löwisch § 92b Rn 1; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer $ 92b Rn 6;

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MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 4; Schlegelberger/Scfcröder § 92b Rn 1. MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene § 92b Rn 22; Schlegelberger/ScfcröJer § 92b Rn 6. Schiegeibergtr/Schröder § 92b Rn 6. Schlegelberger/Schröder § 92b Rn 6. Schlegelberger/Schröder § 92b Rn 6. Martinek/Wo/jr § 8 Rn 26.

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J. Absatz 2: Geltendmachung 14

Die vorstehend beschriebenen Lockerungen können beiden Teilen zugute kommen. Für ihre Geltendmachung ist jedoch zu differenzieren:

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Der HV kann sich (vorbehaltlich Arglisteinwand) auch ohne ausdrückliche Bezeichnung auf seine Eigenschaft als nebenberuflicher - wofür ihm dann freilich die Beweislast obliegt - ohne weiteres berufen 9 5 , also das auf unbestimmte Zeit eingegangene Vertragsverhältnis in Abweichung von § 89 mit Monatsfrist für den Schluss eines Kalendermonats kündigen. Er ist daran nicht gehindert, auch dann nicht, wenn der Unternehmer wegen fehlender Bezeichnung des H V als nebenberuflicher an der Ausübung der ihm durch § 92b gegebenen Rechte gehindert sein sollte 9 6 . Durch bloßes Stillschweigen auf die Behauptung des Unternehmers, der H V sei ein solcher im Nebenberuf, liegt kein Berufen des Vertreters auf seine Nebenberuflichkeit vor; ebenso wenig falls er sich gegen eine Rechtsfolge wehrt, vor der ihn § 92b schützt. Hierzu bedarf es einer ausdrücklichen Äußerung des Vertreters.

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Der Unternehmer hingegen kann sich auf die ihm günstigen Wirkungen des Abs. 1 sie sind die zahlreicheren - nur dann berufen, wenn er den Vertreter bei Abschluss des Vertretervertrages oder mittels späterer Vertragsänderung ausdrücklich als HV im Nebenberuf bezeichnet hat (Abs. 2). Sonst muss er die Normalregelungen des HV-Rechts gegen sich gelten lassen 9 7 . Der Grund liegt in der mit der Benennung verbundenen Warnfunktion, die allerdings Kenntnis der Rechtsfolge durch den H V voraussetzt. Ausdrücklich bedeutet nicht schriftlich. Auch hier bleibt der Vertrag formfrei (§ 85). Die Beauftragung kann daher auch formlos oder in nicht unterzeichneten A G B 9 8 geschehen, muss aber Teil einer, ggf. mittels jederzeit zulässiger Vertragsänderung, durchgeführten konsensualen Einigung sein. Dabei spricht viel dafür, die Einigung auch längere Zeit nach Statusänderung für zulässig zu halten. Der Zweck des Abs. 2, die Warnfunktion, fordert nicht, dass der H V zeitgleich mit der Aufnahme der nebenberuflichen Tätigkeit als H V im Nebenberuf bezeichnet wird. Eine Apostrophierung während der Hauptberuflichkeit bliebe ohnehin unzulässig (Rn 19). Die bloß einseitige Benennung genügt nicht 9 9 . Bei Vereinbarung in AGB muss die Feststellung bei abstrakt-genereller Betrachtung in allen Fällen zutreffend sein. Zweifel an der Wirksamkeit gehen zu Lasten des Unternehmers 1 0 °. Dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit ist, wie für § 48, genügt, sofern in der Betrauung unmissverständlich und deutlich 101 zum Ausdruck kommt, dass die übertragene Vertretung eine nebenberufliche oder nur zusätzliche Beschäftigung des Vertreters sein solle; nicht erforderlich ist, dass der Terminus „Handelsvertreter im Nebenberuf" als solcher gebraucht wird 1 0 2 . Wird jedoch eine Beurkundung der Vertragsbedingungen nach § 85 verlangt, dann ist die Bezeichnung „Handelsvertreter im Nebenberuf" aufzunehmen. Die Einigung ist nur wirksam, wenn sie zum Zeitpunkt der Vereinbarung den Tatsachen entspricht (Rn 19). 95

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BGHZ 43, 113; Hopt § 92b Rn 4; MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 92b Rn 24. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 8. Hopt § 92b Rn 3. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 9; Heymann/ Sonnenschein/Wettemeyer § 92b Rn 11; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 23; aA Hopt § 92b Rn 3. AA Hopt § 92b Rn 3.

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Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 9. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 9; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 1; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 92b Rn 2 3 ; Schlegelberger/Schröder § 92b Rn 7. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 23; Schlegelberger/Scfcroáer § 92b Rn 7.

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Schwierig zu beurteilen sind die Fälle, in denen die Nebenberuflichkeit trotz fehlender 1 7 vertraglicher Benennung unstrittig ist. Problematisch kann dieser Fall nur bei der Anwendung zugunsten des Unternehmers werden. Denn bei der Anwendung des Abs. 1 zugunsten des H V kommt es ohnehin allein auf die tatsächlichen Verhältnisse an. Eine Ansicht will hier § 92b Abs. 2 anwenden und trotz fehlender Benennung des H V als nebenberuflich die Rechtsfolge des Abs. 1 durchgreifen lassen 103 . Begründet wird dies auch mit dem „prozessualen Charakter" des Abs. 2 1 0 4 . Tatsächlich dürfte es sich bei Abs. 2 um eine materiell-rechtliche Norm handeln. Der Wortlaut des § 92b Abs. 2, der eine ausdrückliche vertragliche Einigung über die Nebenberuflichkeit fordert, spricht eher gegen die Geltung bei unstreitigem Vortrag trotz fehlender Benennung 1 0 5 . Der Schutzgehalt der Norm unterstreicht diese Auslegung, weil sie für vertragliche Klarheit sorgen will. Dem kann auch nicht mit dem Argument entgegnet werden, bei der übereinstimmenden Erklärung der Vertragsparteien, derzufolge ein HV nebenberuflich tätig sei, handele es sich um eine tatsächliche Feststellung und nicht um eine unzulässige, auf die Begründung von Rechten gerichtete Vereinbarung 106 . Die Wirkungen wären dieselben; der HV soll aber vor jeder Derogation der zwingenden Vorschriften geschützt werden, gleich in welchem Gewände. Dem HV, der sich auf Abs. 2 als gesetzliche Vorschrift stützt, kann regelmäßig auch kein Arglisteinwand entgegengesetzt werden 1 0 7 . Denn der Unternehmer hat es versäumt, den HV durch die Benennung schon bei Vertragsschluss vor den Rechtsfolgen des Abs. 1 zu warnen. Die spätere Einigkeit über die rechtliche Einordnung ändert hieran nichts. Ein Richter müsste auch nicht sehenden Auges ein materiell unrichtiges Urteil erlassen, wenn die Eigenschaft als HV im Nebenberuf unstrittig ist. Abs. 2 ist Teil des anwendbaren materiellen Rechts und fordert gerade die Nichtanwendung des Abs. 1, falls die Bezeichnung als nebenberuflich versäumt wurde. Abhilfe schafft eine Auslegung, die in diesen Fällen eine - allerdings nachträgliche - konkludente Einigung oder einen Verzicht annimmt, die bzw. der zulässig sein dürfte, wenn man wegen des Schutzzweckes der Warnfunktion keine Einigung vor Aufnahme der nebenberuflichen Tätigkeit fordert. Diese vertragliche Einigung unterliegt aber den allgemeinen Grenzen ihrer Zulässigkeit. Auch in ihrem Rahmen darf ein HV, der tatsächlich kein H V im Nebenberuf ist, nicht als solcher bezeichnet werden. Zudem wird man die Einigung - wie z.B. im Rahmen des § 89b Abs. 4 - nur zulassen dürfen, falls sie ohne Druckmöglichkeit des Unternehmers, leitbildartig nach Vertragsende, zustande kommt.

K. Abs. 2 ist zwingendes Recht Abs. 2 ist zwingendes Recht und nicht abdingbar 108 . Es kann also nicht bestimmt werden, dass der Unternehmer sich auch dann auf Abs. 1 berufen kann, wenn eine nebenberufliche Tätigkeit nicht ausdrücklich vereinbart war 1 0 9 . Es darf auch nicht geregelt werden, dass die Grundsätze über den HV im Nebenberuf auf den hauptberuflichen H V Anwendung finden sollen 110 . 103

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Küstner BB 1966,1214; Küstner/Thume II, Rn 171 f; Ebenroth /Löwisch § 92b Rn 8; Röhricht/Graf v. Westphalen//C«sf«er § 92b Rn 8. Küstner/Thume II, Rn 171 f; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 92b Rn 8. So auch MünchKommHGB/u HoyningenHuene § 92b Rn 30. So jedoch Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 8.

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AA Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwsiner § 92b Rn 8. BGH ZIP 1998, 2155; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 8; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 15; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92b Rn 32. Schlegelberger/Sc^röJer § 92b Rn 7. Schlegelberger/Scfcröifer § 92b Rn 7.

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L. Vereinbarung der Nebenberuflichkeit entgegen den tatsächlichen Umstände unzulässig 19

Für das Verhältnis des Abs. 2 zu Abs. 3 ist folgendes zu beachten: Die nach Abs. 2 erforderliche ausdrückliche Bezeichnung des Vertreters als HV im Nebenberuf durch Vertrag 1 1 1 hat nur dann rechtliche Wirkung, wenn der H V gemäß Abs. 3 in der Tat nach der Verkehrsauffassung als nebenberuflicher Vertreter aufzufassen ist. Für die Wirksamkeit der Vereinbarung kommt es darauf an, ob der H V im Zeitpunkt der Vereinbarung wirklich H V im Nebenberuf ist. Sie wird nicht nachträglich wirksam, weil der HV trotz Hauptberuflichkeit zum Zeitpunkt der Nennung später zum nebenberuflichen HV herabgestuft wird. Sonst würde die Klausel regelmäßig eingefügt, in der Hoffnung auf Heilung durch die zukünftige Entwicklung. Handelt es sich nach der Verkehrsauffassung nicht um einen H V im Nebenberuf, dürfen die Vertragspartner wegen der zwingenden Natur der durch § 92b derogierten Vorschriften dessen Rechtsfolgen nicht herbeiführen 1 1 2 . Ein HV, der entsprechend der Verkehrsauffassung hauptberuflich tätig ist, kann daher nicht durch Parteivereinbarung zum nebenberuflichen Vertreter herabgestuft werden, insbesondere nicht durch AGB 1 1 3 . Beispiel: Tankstellenvertreter können nicht in AGB als H V im Nebenberuf bestimmt werden 1 1 4 . Sie sind angesichts des Shop-Geschäfts nicht Ladeninhaber im „Hauptberuf" und HV im „Nebenberuf" 1 1 5 . Der HV, der seine Eigenschaft als hauptberuflicher geltend macht (Ausgleich!), hat gegenüber einer solchen vertraglichen Kennzeichnung auch nicht die volle Beweislast ihrer Unrichtigkeit 116 . Das Gegenteil ist richtig: Beweispflichtig für die Geltung des § 92b als Ausnahmevorschrift ist derjenige, der sich auf sie beruft. Es kommt immer auf die tatsächlichen Verhältnisse im Lichte der Verkehrsanschauung (Abs. 3) an. Ist andererseits der HV ein solcher im Nebenberuf, dann darf der Unternehmer sich auf die Regelung des Abs. 1 nur dann berufen, wenn er den HV bei Vertragsabschluss als nebenberuflichen bezeichnet. Hat die Vereinbarung der Tätigkeit als „HV im Nebenberuf" die Zielsetzung, § 89b auszuschließen, kann die Klausel auch wegen Verstoßes gegen § 89b Abs. 5 unwirksam sein, zudem gemäß § 3 0 7 B G B 1 1 7 . Die vorsätzlich oder fahrlässig entgegen den tatsächlichen Verhältnissen erfolgte Bezeichnung als nebenberuflicher H V kann Schadensersatzansprüche auslösen 1 1 8 . Zudem mag ein Anfechtungsrecht eingreifen 119 .

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BGHZ 4 3 , 1 0 8 (114, 115); BGH ZIP 1998, 2152 (2154, 2155); Baums BB 1986, 891; Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 60; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 8; YicymannlSonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 12; Hopt § 92b Rn 2. BGH, Urteil vom 04.11.1998, MDR 1999, 2 4 0 = ZIP 1998, 2152 = BB 1999, 71 (mit Anmerkung Schaer)·, BGH, Urt. v. 18.04. 2 0 0 7 - VIII Z R 117/06, WRP 2007, 977; OLG Hamburg, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 6 - 10 U 16/05; Thume BB 2007, 1751; Ebenrotb/ Löwisch § 92b Rn 8; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92b Rn 22.

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BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII Z R 117/06, W R P 2007, 977; OLG Hamburg, Urt. v. 3 0 . 0 3 . 2 0 0 6 - 10 U 16/05. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII Z R 117/06, WRP 2007, 977. BGH, Urt. v. 18.04.2007 - VIII Z R 117/06, WRP 2007, 977. AA 4. Aufl., § 92b Rn 8; LAG Hamm BB 1971, 439. Genzow in: Ensthaler § 92b Rn 8. Höft VersR 1973, 154; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 8. Höft VersR 1973, 154; Ebenroth/Löwisch S 92b Rn 8.

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M . Wechsel zwischen Haupt- und Nebenberuflichkeit Die Qualität der Vertretertätigkeit ist wandelbar. Sie kann zum Hauptberuf werden, indem der H V sie in entsprechendem Maße ausweitet, ggf. seine bisherige hauptberufliche Tätigkeit aufgibt 1 2 0 . Die Veränderung ist also von der einen wie der anderen Richtung her denkbar.

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I. Der Fall der Ausweitung zum Hauptberuf Vom Augenblick der Ausweitung der HV-Tätigkeit von der Neben- in die Hauptberuf- 2 1 lichkeit ab verlieren die Ausnahmen vom regulären Handelsvertreterrecht ihre Kraft (Rn 11). War der HV nicht nach Abs. 2 zum HV im Nebenberuf bestellt, so ist der Verlust der Nebenberuflichkeit aber nur insoweit von Bedeutung, als er sein vereinfachtes Kündigungsrecht nach Abs. 1 verliert: Ohne vertragliche Benennung als nebenberuflichen HV muss der Unternehmer den HV ohnehin als solchen im Hauptberuf behandeln 121 . War der HV im Vertrag ausdrücklich (Abs. 2) als ein solcher im Nebenberuf mit der Geschäftsvermittlung betraut worden, so soll nach Auffassung der 4. Aufl. 1 2 2 diese Funktion Bestandteil des vertraglichen Konsenses geworden sein: Es komme nicht automatisch durch die „Umstufung" zu einer Änderung des Rechtszustandes 123 ; der HV könne sich nicht einseitig ohne Vertragsänderung zum hauptamtlichen Vertreter aufschwingen 124 (Vertragstheorie 1 2 i ) , wobei jedoch teilweise die Einschränkung vorgenommen wird, der Unternehmer dürfe sich nicht auf die Vertragsbestimmung berufen, falls die tatsächliche Hauptberuflichkeit zwischen den Parteien unstreitig sei 1 2 6 . Diese Ansicht, die konsequenterweise auch für die Herabstufung der Tätigkeit von der Haupt- zur Nebenberuflichkeit gelten müsste, ist zweifelhaft: Denn die Privilegierung des Unternehmers nach § 92b tritt nicht durch die (ggf. durch den Unternehmer formulierte) Benennung im Vertrag, u.U. mittels wegen des Widerspruches zu den tatsächlichen Verhältnissen unwirksame AGB ein, sondern allein durch die tatsächlichen Umstände (Abs. 1, 3) 1 2 7 . Abs. 2 begrenzt die Rechte des Unternehmers und dient der Warnung des HV, nicht der konsensualen Festschreibung. Die Vorschrift darf nicht so verstanden werden, als folge aus der Benennung ein über den zwingenden Regeln der $ § 84 ff stehendes Recht zu abweichenden Vertragsklauseln, selbst wenn die TB-Voraussetzungen des § 92b objektiv nicht mehr vorliegen. Anderenfalls könnte entgegen dem zu Rn 19 Ausgeführten die Rechtsstellung des HV unzutreffend festgelegt werden. Der HV handelt auch nicht treuwidrig, falls er sich auf den Eintritt der Änderung beruft 1 2 8 . Wäre man anderer Ansicht, bliebe Voraussetzung, dass sich dem Vertrag ein klares Verbot der vertraglichen Umstufung entnehmen lässt, was sich meist, wegen der Unklarheitenregel insbesondere nicht bei AGB, aus der Vereinbarung nicht herleiten lassen wird. Wenn überhaupt nur dann kann diese vertragliche Abrede vom Vertreter nachträglich nicht einseitig geändert werden 129 , etwa indem er seine ganze Arbeitskraft der

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 29. Ebenroth/Löwiscb § 92b Rn 14. § 92b Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 14; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 27; Schlegelberger/Sc^röc/er § 92b Rn 7. LG Hannover, Urt. v. 04.07.1972 9 S 56/72, VersR 1973, 153 m. zust. Anm. Höft·, WtyrMsmlSonnenschein/Weitemeyer

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§ 92b Rn 13; Hopt § 92b Rn 5; offengelassen von OLG Bamberg HVR (97), Nr. 933. Hopt $ 92b Rn 5. Röhricht/Graf v. Westphalen/Kwstner § 92b Rn 9. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 2 6 f. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 27. Hopt § 92b Rn 5.

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Vertretung widmet 130 . Eine Rückkehr zu den allgemeinen Regelungen, den Kündigungsfristen des § 89, dem Ausgleichsanspruch und dem unabdingbaren Vorschussanspruch könnte - die Richtigkeit dieser Auffassung einmal unterstellt - dann erst durch eine vom HV herbeizuführende 131 , durch konkludentes Verhalten mögliche Vertragsänderung entstehen 1 3 2 . So ist es möglich, dass eine Änderung der gegenwärtigen Stellung des HV mit stillschweigendem Einverständnis, insbesondere mit Duldung des Unternehmers, erfolgt (was spätestens daraufhin maßgeblich wird 1 3 3 ). Das wird häufig anzunehmen sein, fast immer bei Weiterbeschäftigung in Kenntnis der Umstufung 134 , insbesondere dann, wenn der Unternehmer aus der Entwicklung des Vertragsverhältnisses, dem ansteigenden Provisionszufluss und Tätigkeitsumfang des HV, auf eine geänderte rechtliche Stellung des HV schließen musste 135 . So ließ der BGH ein stillschweigendes Einverständnis zur Heraufstufung von der Neben- zur Hauptberuflichkeit dann genügen, wenn eine Versicherungsvertreterin nach der Verkehrsaufassung in einem hauptberuflichen Umfang tätig war und der Versicherer sich damit stillschweigend einverstanden erklärte, indem er ihre Vermittlungsdienste weiterhin widerspruchslos entgegennahm, nachdem sie dem Unternehmer mitgeteilt hatte, das Kundenbüro hauptberuflich zu führen 136 . Dies gilt auch, falls über den Vertragsinhalt nach § 85 eine Urkunde ausgestellt worden ist, die den HV als einen nebenberuflichen bezeichnet. Solchenfalls erwächst dem Vertreter der Anspruch auf Berichtigung der Urkunde 137 . 22

Der HV muss den Unternehmer zwar über den ihm bekannten Wechsel von der Neben- in die Hauptberuflichkeit unterrichten 138 . Regelmäßig gibt die Umstufung dem Unternehmer jedoch kein Recht zur außerordentlichen Kündigung, weil sich der Vertrag lediglich dem Leitbild der § § 84 ff unter Ausschluss des § 92b nähert. Die unterlassene Mitteilung kann zu einem Schadenersatzanspruch führen 1 3 9 , etwa bei einem Schaden, der dem Unternehmer durch die Fortführung des Vertrages in Unkenntnis der Hauptberuflichkeit entsteht. Zu denken ist etwa an einen nach Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist eintretenden „Fortbeschäftigungsschaden". Eine Mitteilungspflicht setzt Kenntnis des H V von der Änderung sowie Kenntnis der Rechtserheblichkeit voraus (Parallelwertung in der Laiensphäre).

Π. Rechtsfolgen des Verlustes der Nebenberuflichkeit 23

Wenn sich die nebenberufliche Tätigkeit kraft Gesetzes oder Vereinbarung zum Hauptberuf ausweitet bzw. der Wegfall der Rechtsfolgen des § 92b vereinbart wird, gelten die Einschränkungen des § 92b nicht mehr. Der H V ist hauptberuflicher HV: es entsteht ab jetzt ein Ausgleichsanspruch; abbedungene zwingende Regelungen werden nun-

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BGH BB 1999, 71; Küstner/Thume II, Rn 173. Küstner BB 1999, 541 (544). Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 14. LG Hannover VersR 1973, 153 m. Anm. Höft. BGH ZIP 1998, 2152 (2154) m. Anm. Escher BB 1999, 72 sowie Küstner BB 1999, 541 (543); LG Hannover VersR 1973, 153; Höft VersR 1973, 154 (155); Prasse in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, § 2 Rn 62; Ebenroth/Löwisch

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aA MünchKommHGB/f. Hoyntngen-Huene S 92b Rn 27. Röhricht/Graf v. Westphalen/K«sf«i>r § 92b Rn 10. BGH, Urt. v. 04.11.1998 - VIII Z R 248/97, W M 1999, 388 = NJW 1999, 6 3 9 ; Hübsch/ Hübsch W M Sonderbeilage Nr. 1/2005, S. 24; Genzow in: Ensthaler § 92b Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 14. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 13. Höft VersR 1973, 155; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 14.

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mehr unabdingbar (an ihre Stelle tritt die nach dem Gesetz unabdingbare); nur bei einer zur Zeit der Tätigkeit als nebenberuflicher HV ausgesprochenen Kündigung werden deren Fristen nach Abs. 1 bestimmt. Bei der Berechnung der nach Ende der Nebenberuflichkeit maßgeblichen Kündigungsfrist nach § 89 wird die Zeit der nebenberuflichen Tätigkeit einbezogen 140 . Kunden, die der HV während seiner Zeit als nebenberuflicher HV geworben hat, sind jedoch nicht als Neukunden ausgleichspflichtig141. Sofern die Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben werden in die Ausgleichsberechnung nur die Kunden und Umsätze 142 einbezogen, welche der HV vom Beginn der Umwandlung des Vertrages an geworben hat 1 4 3 . Vorher geworbene Kunden können aber als erweiterte Altkunden ausgleichspflichtig sein. Erst zum Zeitpunkt der Hauptberuflichkeit oder während einer vor der Nebenberuflichkeit bestehenden Hauptberuflichkeit (insoweit gilt der HV-Vertrag als einheitlich) geworbene Kunden sind ausgleichsrechtliche Neukunden.

ΙΠ. Der Fall der Herabstufung zur Nebenberuflichkeit Eine für den Unternehmer günstige Herabstufung von der Hauptberuflichkeit zur Nebenberuflichkeit ist wegen Abs. 2 nur relevant, wenn sie schriftlich erfolgt. Nur der HV kann sich auf die ohne Benennung nach Abs. 2 eintretende Herabstufung berufen. War der HV schon vor der Herabstufung - unrichtig - als HV im Nebenberuf bezeichnet worden, ist diese Vereinbarung wegen ihres Widerspruchs zu den tatsächlichen Verhältnissen unwirksam und sie wird auch nicht durch die Herabstufung nachträglich wirksam. Für den Fall der Herabstufung fordert Hopt 1 4 4 eine (regelmäßig wohl unzulässige) Teilkündigung, derer es aber wegen der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse für die rechtliche Einordnung wohl nicht bedarf. Die Herabstufung kommt im ausgleichsrechtlichen Sinne einer (Teil)Beendigung des Vertrages nahe, so dass für die bereits ausgleichspflichtigen Kunden ein Ausgleichsanspruch gefordert werden kann (§ 89b Rn 57). Wird ein solcher Ausgleich geleistet (sonst Rn 23 a.E.), kann im Fall der Statusveränderung zum hauptberuflichen Vertreter für die so ausgeglichenen Kunden kein erneuter Ausgleich reklamiert werden.

24

Auch beim Wandel von der Haupt- zur Nebenberuflichkeit bestehen Informationspflichten (Rn 2 2 ) 1 4 5 . Dem Unternehmer muss Gelegenheit gegeben werden, die Vereinbarung nach Abs. 2 herbeizuführen 146 oder ordentlich zu kündigen. Unterbleibt die Mitteilung, liegt eine Pflichtwidrigkeit vor; der Unternehmer kann auch in dieser Situation Ersatz eines eingetretenen Schadens oder ggf. Freistellung fordern. Der HV ist verpflichtet, an der Vertragsänderung zwecks Benennung nach Abs. 2 mitzuwirken. Allerdings ist auch eine gegenteilige Ansicht vertretbar, nach der keine Vertragsanpassungspflicht des HV besteht. Sie ist insbesondere konsequent, wenn man mit der oben genannten Meinungsgruppe (Rn 21) annimmt, die Nebenberuflichkeit könne durch die Benennung nach Abs. 2 zwingend vereinbart werden. Gleiches müsste dann für den hier behandelten spiegelbildlichen Fall der Vereinbarung der Hauptberuflichkeit gelten. Vor allem müsste der HV befürchten, für alle Zeit an dieser Benennung festgehalten zu werden. Deshalb muss verhindert werden, dass der HV auch nach einer Rückkehr zur Hauptberuflichkeit an die Nachteile der vereinbarten Nebenberuflichkeit gebunden ist. Falls man nicht der hier vertretenen Ansicht folgt, derzufolge durch die Benennung nach Abs. 2 die Neben-

25

140 141

142 143

Ebenroth/Löwisch S 92b Rn 14. Ebenroth/Löwisch % 92b Rn 14; Schlegelberger/Schröder § 92b Rn 8a. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 14. Schlegelberger/Scfcröder § 92b Rn 8a.

144 14S 14e

Hopt § 92b Rn 5. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 13; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 13.

Raimond Emde

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§ 92b

1. Buch. Handelsstand

beruflichkeit nicht vertraglich vereinbart wird (Rn 21), wird man eine korrespondierende Pflicht des Unternehmers befürworten müssen, nach einer Rückstufung von der Hauptzur Nebenberuflichkeit die Bestimmung nach Abs. 2 zu streichen. Nimmt man eine Pflicht des HV zur Vertragsänderung an, ist es konsequent, die verweigerte Vertragsänderung nach Abmahnung als einen außerordentlichen Kündigungsgrund anzusehen 147 . 26

Das Kündigungsrecht nach Abs. 1 erwirbt der HV nicht erst mit dem von ihm zu beweisenden Zugang der Nachricht über das Vorliegen der Nebenberuflichkeit beim Unternehmer 1 4 8 sondern bereits mit dem Eintritt der Nebenberuflichkeit, also ihrem objektiven Vorliegen. Eine zuvor gemäß § 89 erklärte Kündigung bleibt wirksam 1 4 9 . Jedoch gelten die Fristen des § 92b mit dem Wirksamwerden der Rechtsänderung, sofern das Vertragsverhältnis nicht schon vorher nach § 89 endet 1 5 0 . Der Ausgleichsanspruch entsteht für die Zukunft nicht mehr. Für die Vergangenheit ist er fristgerecht geltend zu machen 1 5 1 . Wird der Vertrag später zur Hauptberuflichkeit heraufgestuft können auch erworbene Ausgleichsanwartschaften aus früherer Zeit der Hauptberuflichkeit geltend gemacht werden. Die Frist des Abs. 4 steht nicht entgegen, weil keine Vertragsbeendigung vorliegt. Sie gilt nur (analog) im Falle der Herabstufung ohne Wiederaufleben der Ausgleichsberechtigung mittels Heraufstufung.

N. Absatz 4: Versicherungs- und Bausparkassenvertreter 27

Abs. 4 hätte es wegen § 92 Abs. 2 und 4 nicht bedurft. Trotz der hohen Zahl nebenberuflich tätiger Versicherungsvertreter 152 ist die Regelung daher überflüssig und hat allenfalls klarstellende Bedeutung 1 5 3 . Wenn Abs. 4 Inhalt zu entnehmen sein sollte, ist es der, dass keine statische Anwendung der Abs. 1 - 3 erfolgen soll sondern eine auf den Einzelfall bezogene, rechtsfolgenorientierte („sinngemäß").

O. Umgehungsversuche 28

In der Praxis soll durch die fälschliche Benennung als HV im Nebenberuf meist der Ausgleichsanspruch ausgeschlossen werden 1 5 4 . Umgehungsversuche sind seit Jahrzehnten zahlreich und scheitern regelmäßig 155 wegen der Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verhältnisse für die Statusfrage (Rn 19). Umgehungsversuche etwa durch das Vorschieben von Schwestergesellschaften scheiden aus. Wenn z.B. die Tätigkeit des Tankstellenvertreters kein Nebenberuf gegenüber den im Verhältnis zum Unternehmer erbrachten Leistungen als Pächter und Franchisenehmer darstellt, so gilt das gleiche, falls eine Schwestergesellschaft des Unternehmers den Pacht- und Franchisevertrag zeichnet 156 . Ohnehin kommt es nicht auf eine Identität der Geschäftsherren an.

147

148 149 150 151 152

AA Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 13; Heymannl Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 13; Höft VersR 1973, 155. Ebenroth/Löwiscb § 92b Rn 14. Ebenroth/Löwisch % 92b Rn 14. Ebenroth/Löwiscb § 92b Rn 14. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 14. Baums BB 1986, 891; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92b Rn 13.

1620

153

154

155 156

Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 2; Hopt § 92b Rn 6; MünchKommHGB/κ HoyningenHuene $ 92b Rn 14; aA Baums BB 1986, 891. Emde VersR 1999, 1467; Τhume BB 2007, 1751. Thume BB 2007, 1751. Thume BB 2007,1751.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 92b

P. Abweichende Vereinbarungen § 92b ist mit Ausnahme seines Abs. 2 dispositiv. Die Parteien können von der in 2 9 Abs. 1 vorgesehenen Kündigungsregelung abweichen157 und einen Ausgleichsanspruch vereinbaren158. Jedoch müssen, wie dargestellt, die Kündigungsfristen und Kündigungstermine für HV und Unternehmer gleich lang sein. Abs. 2 ist als Schutzvorschrift zugunsten des HV zwingend159. Q. Beweislast Für die tatsächliche Nebenberuflichkeit als Ausnahme von der Hauptberuflichkeit ist 30 die Partei beweispflichtig, zu deren Vorteil sie gereicht und die sich auf diesen Vorteil berufen will 160 . Der Unternehmer muss zudem die Bestellung nach Abs. 2 beweisen (widrigenfalls er sich nicht auf die Nebenberuflichkeit berufen kann), wozu meist die Vorlage des Vertrages genügt. Das gilt auch für den Ausschluss des Ausgleichs wegen Nebenberuflichkeit und damit für die fehlende Neukundenwerbung während der Hauptberuflichkeit. Die Bezeichnung des HV im Vertrag als nebenberuflicher ändert an dieser Beweislastverteilung nichts 161 , besonders falls die Bezeichnung mittels standardmäßiger AGB erfolgte 162 . Nicht etwa obliegt dem trotz Bestellung nach Abs. 2 die Unternehmerrechte nach § 92b leugnenden HV, etwa dem Ausgleich oder Vorschuss fordernden HV, der Nachweis, dass die Vereinbarung nach Abs. 2 nicht den Tatsachen entsprochen hat oder er nachträglich zum hauptberuflichen HV geworden ist 1 6 3 . Das bedeutet: Kündigt der HV gem. Abs. 1 S. 2, hat er seine Nebenberuflichkeit zu beweisen164. Der nach Abs. 1 S. 2 kündigende Unternehmer muss beweisen, dass der HV nach der Verkehrsauffassung im Nebenberuf tätig und als solcher nach Abs. 2 bestellt worden ist 165 . Sollte es auf eine konkludente Einigung über den Wechsel von Haupt- zu Nebenberuflichkeit und vice versa ankommen, hat sie derjenige zu beweisen, dem sie zum Vorteil gereicht und der sich auf sie beruft. Insbesondere muss der Betreffende die Kenntnis der anderen Partei von dieser Umstufung beweisen166.

R. Übergangsregelung Nach der Übergangsregelung in Art. 6 des Gesetzes vom 06.08.1953 gilt § 92b Abs. 2 31 nicht für solche HV-Verträge, die bereits bei Inkrafttreten des neuen HV-Rechts bestanden, also am 01.12.1953. Bei diesen Verträgen kann sich der Unternehmer auf eine 157

158

159

160

161

MünchKomm H G B / r Hoyrtingen-Huene § 92b Rn 31. MünchKomm HGB/F. Hoyningen-Huene § 92b Rn 31. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 8; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92b Rn 15; MünchKomm HGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 32. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 30. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 30; aA LAG Hamm BB 1971, 439; Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 15; Genzow in:

162

163 164

165 166

Ensthaler § 92b Rn 8; Hopf § 92b Rn 3; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 92b Rn 7. Genzow in: Ensthaler § 92b Rn 8; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92b Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 15; Heymann/ SonnenscheinfWeitemeyer § 92b Rn 12. Ebenroth/Löwisch § 92b Rn 15. Röhricht/Graf v. Westphalen/Ktisfner § 92b Rn 10.

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§ 92c

1. Buch. Handelsstand

Nebenberuflichkeit des H V auch dann berufen, wenn er den H V nicht ausdrücklich als H V im Nebenberuf mit der Vermittlung und dem Abschluss von Geschäften betraut h a t 1 6 7 . Dies kann heute nur noch bei Verträgen mit juristischen Personen, die seit Jahrzehnten fortlaufen, eine Rolle spielen.

§ 92c Handelsvertreter außerhalb der EG; Schifffahrtsvertreter (1) Hat der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer nach dem Vertrag nicht innerhalb des Gebietes der Europäischen Gemeinschaft oder der anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum auszuüben, so kann hinsichtlich aller Vorschriften dieses Abschnittes etwas anderes vereinbart werden. (2) Das gleiche gilt, wenn der Handelsvertreter mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut wird, die die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben.

Schrifttum Ankele Harmonisches Handelsvertreterrecht für die Europäische Gemeinschaft, DB 1987, 569; ders. Das deutsche Handelsvertreterrecht nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, DB 1989, 2211; Beitzke Das anwendbare Recht beim Handelsvertretervertrag, DB 1961, 528; Belgard Die Rechtsstellung des Handelsvertreters bei der Vermittlung von Schiffspassagen auf Binnengewässern, DB 1966, 1640; Ebenroth Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Vertragsverhältnisse von Handelsvertretern, Kommissionsagenten, Vertragshändlern und Handelsmaklern, RIW 1984, 165; Fuchs § 92c Abs. 1 HGB aF verstößt gegen den EG-Vertrag, IPRAX 1997, 32; Hepting/Detzer Die Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs ausländischer Handelsvertreter und Vertragshändler, insbesondere durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, RIW 1989, 337; Hermes Beendigung des Vertragshändlervertrags im deutschen und niederländischen Recht, RIW 1999, 81; Karztke Alleinvertriebsrecht, in Reithmann/Martiny, Internationales Handelsvertreterrecht, Rn 1427; Kindler Zur Anknüpfung von Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträgen im neuen bundesdeutschen IPR, RIW 1987, 660; ders. Neues deutsches Handelsvertreterrecht aufgrund der EG-Richtlinie, RIW 1990, 358; Maier Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und Vertragshändlers und der ordre public, NJW 1958, 1327; Müller Ausschluß des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach § 92c Abs. 1 HGB, NJW 1998, 17; Neflin Der Auslandsvertreter nach dem Handelsvertretergesetz, DB 1956, 589; Sturm Der Vertragshändler im Außenprivatrecht, FS Wahl, 1973, S. 207; Sura Die Anknüpfung des internationalen Handelsvertretervertrags, DB 1981, 1269; Wengler Zum Internationalen Privatrecht des Handelsvertretervertrags, ZHR 146 (1982), 30; Wittmann Zum Ausgleichsanspruch von Handelsvertretern im EG-Ausland nach dem 31.12.1993, BB 1994, 2295.

167

Schlegelberger/Scfcröi/er § 92b Rn 8.

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A. Funktion und Systematik der Vorschrift

Rn

Rn

1

I. Allgemeines 25-27 Π. Staatsverträge 28 ΙΠ. Deutsches IPR 29-78 1. Fehlende Rechtswahl 30-46 a) Zur Entwicklung der Rechtsprechung 30 b) Heutiger Rechtsstandpunkt und eigene Stellungnahme . . 3 1 - 4 3 c) Der Vertragshändler im Außenhandel 44-46 2. Wahl des Vertragsstatuts . . . . 4 7 - 7 8 a) Zulässige Rechtswahl . . . . 4 7 - 5 2 aa) Ausdrückliche Rechtswahl 48

B. Gesetzgebungsgeschichte

2

C. Zweck

3

D. Verfassungsmäßigkeit des § 9 2 c

. . . .

E. Konformität des § 9 2 c mit dem Gemeinschaftsrecht F.

Anwendbarkeit des § 9 2 c auf handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler . . . .

G. Anwendung deutschen Rechts vorausgesetzt H . Ausgenommener Personenkreis (Abs. 1) I. Tätigkeit nicht innerhalb des Gebietes der EU oder der anderen Vertragsstaaten des E W R Π. Tätigkeit innerhalb und außerhalb der EU und des E W R m . Maßgeblicher Zeitpunkt IV. Ausdehnung des Vertrages in ein EUoder EWR-Land V. Erweiterung der EU I.

J.

Schiffslinienvertretungen (Abs. 2) . . . I. Sachliche Ausdehnung Π. Mehrfachvertretung mit anderen Branchen m . Ausdrücklicher Ausschluss

4 5 6 7-8 9-15

bb) Stillschweigende Rechtswahl b) Grenzen der Rechtswahl . . aa) Urteil des EuGH vom 9.11.2000 bb) Art. 6 E G B G B cc) Art. 2 7 Abs. 1 S. 3 EGBGB dd) Art. 2 7 Abs. 3 EGBGB . ee) Art. 3 4 EGBGB ff) Art. 3 0 EGBGB gg) §§ 3 0 5 ff BGB (1) Allgemeines (2) Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers mittels

9-10 11 12 13-14 15 16-18 16 17 18

Folgen des wirksamen Ausschlusses des HV-Rechts

K. AGB-Prüfung L. Beweislast M. Das internationale Privatrecht des HV-Vertrages

§ 92c

49-52 53-77 54-57 58 59 60-61 62-65 66 67-72 67-71

AGB 72 hh) § 92c 73-76 ii) Allgemeine Grenzen der §§ 138, 3 0 7 B G B . . 77 c) Folgen der wirksamen Vereinbarung ausländischen Rechts 78 IV. Beweislast 79

19-20 21-22 23 24-79

A. Funktion und Systematik der Vorschrift Gemäß § 92c darf von den §§ 84 ff einschließlich ihrer zwingenden Bestandteile 1 abgewichen werden, wenn der Mittler seine Haupttätigkeit (Nebentätigkeiten oder Vorund Nachbereitungen bleiben unberücksichtigt)1 nach dem Vertrag nicht innerhalb der EU oder des EWR ausübt (§ 92c Abs. 1) bzw. mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut wird, die nach dem Schwergewicht ihrer Tätigkeit2 die Befrachtung, die Abfertigung oder die Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben (§ 92c Abs. 2). § 92c gibt damit als Öffnungsklausel3, eine globale Befreiung von allen zwingenden Vorschriften des HV-Rechts, und im Recht zum Ausschluss der zwingenden Vorschriften liegt die besondere Bedeutung der Norm. Die Parteien können sich darauf beschränken, bestimmte Regelungen des HV-

1 1

Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 10. Ebenroth /Löwisch § 92c Rn 14.

3

Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 498.

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§ 92c

1. Buch. Handelsstand

Rechts abzubedingen. Sie haben aber auch die Möglichkeit, abweichende vertragliche Regelungen zu treffen, die anstelle der sonst zwingenden gesetzlichen Vorschriften treten 4 . Wenn und solange von der Befreiung kein Gebrauch gemacht wird bleibt es bei den dispositiven Regeln des Gesetzes5. Von der Möglichkeit zur Derogation wird in erster Linie zu Lasten des Ausgleichsanspruchs Gebrauch gemacht und auf seinen Ausschluss beziehen sich meist Literatur und Rechtsprechung. Aber auch sonstige unabdingbare Schutzvorschriften des Provisions- und Kündigungsrechts, des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots (wobei die Wirksamkeit jener Derogation wegen Art. 12 GG zweifelhaft bleibt) und andere zwingende Materien werden ausgeschlossen: jede von ihnen muss vertraglich abbedungen sein, um außer Betracht bleiben zu dürfen. So können etwa kürzere als die von § 89 vorgesehenen Kündigungsfristen vereinbart werden. Anders als bei § 92b gibt es also keinen automatischen Wegfall der Geltung zwingenden Rechts; aus sich heraus wirkt die Befreiungsvorschrift des § 92c nicht. Der Ausschluss erfolgt entweder expressis verbis („kein Ausgleich", „keine Karenzentschädigung", „kein Einsichtnahmerecht [nach § 87c Abs. 4]") oder mittelbar durch eine vertragliche Ausgestaltung, die an die Stelle der sonst zwingenden gesetzlichen tritt. Verlangt der HV nach § 85 etwa schriftliche Niederlegung des Vertragsinhalts, so kann ihm der Unternehmer dies ohne dahingehende (wirksame) Regelung nicht verweigern mit dem Hinweis, § 92c stelle ihn von der dahingehenden zwingenden (§ 85 S. 2) Verpflichtung frei.

B. Gesetzgebungsgeschichte 2

§ 92c wurde 1953 in das HGB eingefügt. Im Zuge der am 01.01.1990 in Kraft getretenen Neuregelung des HV-Rechts, mit der die Vorgaben der europäischen HV-Richtlinie umgesetzt wurden, wurde die Abdingbarkeit der Regelungen des deutschen HV-Rechts auf den Bereich außerhalb der EU beschränkt. Nach dem früheren Recht bestand eine Schlechterstellung der im EU-Ausland ansässigen HV. Es genügte seinerzeit, wenn der HV keine inländische Niederlassung betrieb, um die zwingenden Vorschriften zu derogieren. Die Beseitigung dieser Rechtslage war einer der zentralen Punkte des Gesetzesvorhabens. Nach der Formulierung im RegE sollte zunächst weiterhin darauf abgestellt werden, wo der HV seine Niederlassung hatte 6 . Auf Vorschlag der Mehrheit des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages wurde dann schließlich auf den Ort der Tätigkeit abgehoben. Ziel war es, einen HV, der zwar eine Niederlassung in einem EU-Mitgliedstaat hatte, dessen Tätigkeit aus dem Vertrag aber nicht innerhalb des Gebiets der EU auszuüben war, nicht in die zwingenden Vorschriften des nationalen Rechts und ihren Schutz einzubeziehen, um hierdurch missbräuchliche Gründungen von Niederlassungen innerhalb der EU zu vermeiden7. Die nunmehrige Regelung sieht vor, dass die Vorschriften lediglich dann abbedungen werden können, wenn der HV seine Tätigkeit außerhalb der EU auszuüben hat. Seit dem 1. Januar 1994 gilt die Neuregelung nach Art. 29 EGHGB in der Fassung des Gesetzes von 1989 auch für alle vor dem 1. Januar 1990 geschlossenen Verträge. Zum 01.01.1994 8 wurden auch die EWR-Staaten aus dem Anwendungsbereich der Öffnungsklausel ausgenommen; die Gesetzesänderung ist ohne weitergehende Übergangsregelung9 in Kraft getreten10. 4

5

6

MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 3. MünchKommHGB/v. Hoyningett-Huene § 92c Rn 3. BT-Drucks. 11/3077, S. 10.

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7 8 9 10

BT-Drucks. 11/4559, S. 10. Gesetz v. 27.04.1993 (BGBl. I S. 512). Art. 115 Nr. 2 des Gesetzes v. 27.04.1993. Art. 117 des Gesetzes i.V.m. der Bek. v. 1 6 . 1 2 . 1 9 9 3 - B G B l . IS. 2436.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 92c

C. Zweck Die ratio des Abs. 1 ist, dass die auf die deutschen sozialen Verhältnisse zugeschnittenen Beschränkungen der Vertragsfreiheit für das Vertragsverhältnis mit einem außerhalb der EU oder des EWR tätigen HV nicht passen, die Parteien vielmehr in diesem Falle die Möglichkeit haben müssen, die Vertragsbeziehungen den jeweiligen örtlichen Bedürfnissen anzupassen 11 . Es wird also ein höheres Schutzbedürfnis der innerhalb der EU oder des EWR tätigen HV unterstellt. Vor allem aber ist Abs. 1 Ausdruck fehlenden Regelungsinteresses deutschen Rechts und soll die deutsche Exportwirtschaft von dem strengen und teuren deutschen Recht befreien 12 , die Anpassung an die Verhältnisse am Vertriebsort ermöglichen und schließlich durch die Neufassung des Gesetzes (jetzt Tätigkeitsort und nicht Niederlassungsort entscheidend) die missbräuchliche Gründung von Niederlassungen im Gebiet der Vertragsstaaten verhindern (Rn 2) 1 3 . Die Regelungen der § § 8 4 ff, die speziell auf die deutschen und beim Warenvertreter auf die europäischen Verhältnisse zugeschnitten sind, müssen auf das Vertragsverhältnis mit außerhalb Europas tätigen HV nicht notwendigerweise passen 14 . Schließlich wird auch die gezielte Förderung der deutschen Exportwirtschaft als Normzweck genannt 15 . § 92c zielt damit zwar auch - auf einen Vorteil deutscher Unternehmer, die für sich HV im Ausland tätig werden lassen. In den Normtext ist dieser Zweck aber nicht eingeflossen.

3

Wegen des internationalen Charakters des Geschäftes darf im Rahmen des Abs. 2 der gleiche Regelungszweck wie bei Abs. 1 unterstellt werden, d.h. die Wettbewerbsfähigkeit deutschen Rechts zu stärken und die Angleichung der Vertragsbestimmungen an internationale Gepflogenheiten zu ermöglichen 16 . Hinzu tritt die traditionelle Überzeugung von der Ausgleichsfreiheit des Schiffahrtsgeschäftes, die wegen des Fehlens eines gesetzlich vorgeschriebenen Ausgleichs bis 1953 allerdings alle Branchen treffen durfte. D. Verfassungsmäßigkeit des § 9 2 c Wengler17 hält § 92c Abs. 1 für verfassungswidrig, soweit er die zwingenden Regelungen über ein vertragliches Wettbewerbsverbot (§ 90a) bei HV mit alleiniger Niederlassung im Ausland (heute: Tätigkeit außerhalb der EU oder des EWR) zu dispositivem Recht herabstufe. Er beruft sich auf BAG NJW 1981 1174. Dort ist die entsprechende Bestimmung im Recht der Handlungsgehilfen (§ 75 b) wegen Verstoßes gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) für verfassungswidrig erklärt worden. Das BAG hat jedoch (aaO S. 1175) ausdrücklich hervorgehoben, die Rechtslage nach § 75b sei mit derjenigen des S 92c nicht vergleichbar. Der HV sei selbständiger Unternehmer, seine Schutzbedürftigkeit (möglicherweise) geringer. Für einen HV mit ausschließlicher Nieder11

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BT-Drucks. 1/3856 Ani. 1, S. 18; Ne/7in DB 1956, 5 8 9 ; Ebenroth/Löwisch $ 92c Rn 2; YleymanrJSonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 3; Hopf § 92c Rn 1; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 92c Rn 5. Mankowski MDR 2 0 0 2 , 1352 (1354); Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 2; MünchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene § 92c Rn 2. Waschkuhn/Meese RIW 2 0 0 2 , 301 (302); Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 ; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 2; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene ξ 92c Rn 5.

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BT-Drucks. 1/3856, S. 18 f; Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (499); MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 92c Rn 5. Mankowski MDR 2 0 0 2 , 1352 (1354); Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (499); aA Bäk NJW 2 0 0 3 , 1559 (1560). Belgard DB 1966, 1640; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 2. Z H R 146 (1982), 3 0 (43 ff).

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§ 92c

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lassung im Ausland, der schon deshalb ein Höchstmaß an Selbständigkeit gegenüber seinem Unternehmer haben dürfte, sind die sachlichen Unterschiede in der Tat nicht zu übersehen. Die Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit lassen sich mit der von Wengler angezogenen Parallele nicht begründen18.

E. Konformität des § 9 2 c mit dem Gemeinschaftsrecht 5

§ 92c beruht nicht auf der EG-Richtlinie 1986 1 9 . Ob in dem Ausschluss des Ausgleichsanspruchs gegenüber einem in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedsstaat tätigen HV oder Vertriebsmittler ein Verstoß gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot liegt, war vor allem Einschränkung des Geltungsbereichs der Öffnungsklausel umstritten. Für den HV-Bereich dürfte sich der Streit durch die Neufassung 1989 erledigt haben. Bedeutung hat er noch für die Ansicht derjenigen (Rn 6), die die Derogation der zwingenden Vorschriften gegenüber außerhalb Deutschlands tätigen HV-ähnlichen Vertriebsmittlern zulassen. Eine solche Diskriminierung wird teilweise bejaht 2 0 , z.T. allerdings nur begrenzt auf Fälle, in denen das ausländische Recht des Tätigkeitslandes des HV oder Vertragshändlers einen zwingenden Ausgleichsanspruch kennt 21 , teils abgelehnt 22 . Im Ergebnis dürfte ein Verstoß gegen das allgemeine Diskriminierungsverbot gemäß Art. 12 EG ausscheiden. Art. 12 EG untersagt eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung aus Gründen der Staatsangehörigkeit. Da ein in einem anderen EU-Staat tätiger Mittler regelmäßig auch die Staatsangehörigkeit dieses Staates besitzt, könnte die Annahme einer versteckten Diskriminierung diskutiert werden 23 . Der EuGH hat aber bei vergleichbaren Vorschriften, die nicht nach Maßgabe der Staatsangehörigkeit der Wirtschaftsteilnehmer Anwendung finden, sondern nur den Ort berücksichtigen, an dem die wirtschaftliche Tätigkeit ausgeübt wird, die Anwendbarkeit des Art. 12 EG verneint 24 . Dies spricht gegen eine Diskriminierung. Deshalb müssen auch Prinzipale aus anderen EU- oder EWR-Staaten nicht gleichgestellt werden 25 . Unter Umständen wäre wegen dieser Frage nach Art. 234 EG vorzulegen 26 . Teilweise wird die fehlende Konformität mit EU-Recht aus der HV-Richtlinie hergeleitet. So wird darauf hingewiesen, dass zwar keine bestimmte Vorschrift der HV-Richtlinie von § 92c verletzt sei. Doch sei ihren allgemeinen Vorschriften (insbes. Art. 1 Abs. 1, 1. bis 3. Erwägungsgrund) zu entnehmen, dass das harmonisierte Recht für alle Rechtsbeziehungen zu gelten habe, die den jeweiligen nationalen Rechten unterfielen. Eine Abweichung, wenn im Rahmen einer solchen Rechtsbeziehung eine Tätigkeit über die Grenzen erfolge, sei in der HV-Richtlinie nicht vorgesehen und mithin gemeinschaftsrechtswidrig27. Andere befürworten die Konformität mit Europarecht, weil eine zwingende Anwendung des

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Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 2; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 3; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene $ 92c Rn 18. Hopt § 9 2 c Rn 1. Hermes RIW 1999, 81 (86); offengelassen von BGH, Urt. v. 17.12.1997 - VIII Z R 2 3 5 / 9 6 , EBE 1998, 76 (78, 79).

23

Stumpf/Jaletzke/Schultze/Grorcsiedf Rn 890. Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (503); Hopt § 92c Rn 1.

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Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (503). EuGH Rs. 130/78, Slg. 1978, 2 4 2 9 ; Rn 3 8 / 3 9 ; Rs. 155/80, Slg. 1991, 1993, Rn 7 f; Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (503). AA Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (151). Hopt § 92c Rn 1. Kindler RIW 1990, 358 (363); Ebenroth/ Löwisch § 9 2 c Rn 16.

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umgesetzten Richtlinienrechts bei einer Tätigkeit des HV außerhalb der EU oder des EWR mangels eines starken Gemeinschaftsbezugs in der Regel nicht geboten sei und europäische Unternehmen außerhalb des Binnenmarkts keine Wettbewerbsnachteile erleiden sollen 28 . Diskutiert wird ferner, ob, indem in Abs. 1 für die Frage des Ausschlusses auf den Ort der Tätigkeit und nicht den Ort der Niederlassung abgestellt wurde, gegen die HVRichtlinie verstoßen wurde. Dies wird mit der Begründung verneint, die Richtlinie stelle nicht ausdrücklich auf den Ort der Niederlassung des HV ab, sondern wolle allein Bedingungen für einen Warenaustausch zwischen den Mitgliedstaaten schaffen, die denen eines Binnenmarktes entsprächen29. Maßgeblich hierfür sei nicht der formale Ort der Niederlassung des HV, sondern als materieller Anknüpfungspunkt das ihm nach dem Vertrag zugewiesene Tätigkeitsgebiet30. Kindler31 sowie Küstner/Thume32 wollen Abs. 1 richtlinienkonform dahin auslegen, dass sowohl die Niederlassung als auch das Tätigkeitsgebiet des HV zu berücksichtigen seien, d.h. eine Abbedingung zwingender Vorschriften auch dann nicht möglich sei, wenn der HV zwar außerhalb des Gebiets der EU tätig werde, aber innerhalb dieses Gebiets seine Niederlassung habe. Im Ergebnis dürfte ein Verstoß gegen die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit der Art. 43, 49, 50 EG zu verneinen sein, weil dem HV oder HV-ähnlichen Vertriebsmittler durch einen Ausschluss eine grenzüberschreitende Ausdehnung seines Tätigkeitsbereiches nicht erschwert wird 33 . Der gemeinsame Markt wird durch die Regelung nicht berührt.

F. Anwendbarkeit des § 9 2 c auf handelsvertreterähnliche Vertriebsmittler Wie Vor § 84 Rn 281 ff dargestellt, werden zahlreiche Normen des HV-Rechts auf 6 HV-ähnliche Vertriebsverträge, insbesondere Vertragshändler-, Kommissionsagenten- und Franchiseverträge, analog angewandt. Hierzu zählt insbesondere § 89b. Aus dieser Analogie wird auch eine analoge Anwendung des § 92c auf solche HV-ähnliche Mittler hergeleitet 34 . Der oben genannte Zweck des § 92c, die Anpassung des Vertragsverhältnisses an die jeweiligen örtlichen Bedürfnisse sowie die Förderung der deutschen Exportwirtschaft, existiert auch in diesem Bereich. § 92c ist daher auch auf Vertragshändler und Franchisenehmer anzuwenden35. Die Analogie wird von Hagemeister36 für Vertragshändler abgelehnt, welche im EU- oder EWR-Ausland tätig sind. Er verneint eine planwidrige Regelungslücke und eine Vergleichbarkeit der zu regelnden Sachverhalte. Vor der Novelle 1990 habe § 92c Abs. 1 den Ausschluss des Ausgleiches bei jeder Auslandstätigkeit zugelassen. Die Novellierung 1990 habe keine Erweiterung des Verbotstatbestandes auf Vertragshändler vorgesehen, was eine planwidrige Regelungslücke ausschließe. Folglich dürfe der Ausgleich auch gegenüber außerhalb Deutschlands, jedoch innerhalb der EU und den EWRStaaten tätigen Händlern ausgeschlossen werden. Richtig ist hingegen: Die Novelle wollte § 92c lediglich an die Vorschriften der HV-Richtlinie 1986 anpassen. Vertragshändler-

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Vgl. Staudinger NJW 2 0 0 1 , 1 9 7 6 ; Hopt § 92c Rn 1. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 10. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene s 92c Rn 10. RIW 1990, 358 (363). Küstner/Thume Außendienstrecht, Rn 2 4 2 1 ff. Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (503).

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BGH, Urt. v. 17.12.1997, N J W 1998, 1860 ff; Ebenroth RIW 1984, 168; Hepting/Detzer RIW 1989, 3 3 7 (346); Kindler RIW 1987, 6 6 4 ; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/DiJ«, Rn 1036; Martinek/UHricfc S 2 0 Rn 58; Ebenroth /Löwisch § 92c Rn 9.

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Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (502); ebenso Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Da«, Rn 1037. RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (502).

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recht wurde durch sie nicht geregelt. Die planwidrige Regelungslücke in Bezug auf HVähnliche Mittler ist daher erhalten geblieben. Der Ausgleichsanspruch darf folglich nur bei einer Tätigkeit der HV-ähnlichen Mittler außerhalb der EU oder des EWR ausgeschlossen werden 3 7 , vorbehaltlich der unten entwickelten Grenzen. Zudem: Sollte § 92c nicht analog anzuwenden sein, bliebe § 89b Abs. 4 anwendbar. Die zwingende Natur des Ausgleichs ergäbe sich daher bereits aus der analogen Anwendung des § 89b Abs. 4. Es bedürfte einer ausdrücklichen Freistellung von dieser Norm, um den zwingenden Ausgleich HV-ähnlicher Vertriebsmittler auszuschließen. Schließlich hat die Novelle 1990 nicht nur die Vorschriften der HV-Richtlinie 1986 maßstabsgetreu umgesetzt, sondern darüber hinaus in § 92c den Ausschluss des Ausgleichs der innerhalb der EU oder des EWR tätigen HV auch verboten, wenn jene nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie fielen, etwa bei HV, die nicht Warenvertreter sind, z.B. Versicherungsvertreter. Der Gesetzgeber wünschte also eine weite Auslegung des § 92c Abs. 1, was dafür spricht, auch andere, von der HV-Richtlinie nicht erfasste Vertriebsmittler in den Anwendungsbereich des § 92c aufzunehmen. Angesichts des Gesetzeswortlauts kann auch das Argument, die Angleichung an örtliches Recht fordere keinen Ausgleichsanspruch, da das lokale Recht vieler Länder keinen Vertragshändlerausgleich kenne 3 8 , nicht überzeugen. Der Vertragshändlerausgleich setzt sich zudem europaweit mehr und mehr durch.

G. Anwendung deutschen Rechts vorausgesetzt 7

S 92c gibt nach h M keine Kollisionsvorschrift 39 (unten, Rn 2 4 ff). Dies wird aber de lege ferenda vorgeschlagen 40 . § 92c ist daher überhaupt nur anwendbar, wenn der HV-Vertrag deutschem Recht untersteht 41 . Dazu, ob deutsches Recht gilt, trifft § 92c nach hM keine Aussage. Ob deutsches Recht anwendbar ist, wird vorweg nach Art. 27, 28 EGBGB sowie den unten, Rn 53 ff, erörterten Rechtswahlgrenzen untersucht 4 2 . Vertreten wird jedoch auch die Gegenansicht, derzufolge der historische Zweck des § 92c die Auslegung als Kollisionsnorm gebiete, weil die Vorschrift ansonsten inhaltsleer bliebe 4 3 . Die Abbedingung zwingenden Rechts sei schon zum Zeitpunkt der Einfügung 1953 zu leicht durch Rechtswahl möglich gewesen, als dass das Gesetz diese Umgehung

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So auch Detzer/Ullricb Rn 6 4 9 ; Westphal Vertriebsrecht II, Rn 61; Kiistner/Thume Außendienstrechts, Rn 1215; Reithmann/ Martmy/Häuselschmtd Rn 2 0 6 0 ; Wauschkuhn Der Vertragshändlervertrag, 2. Aufl. 2 0 0 3 , S. 113. Schultze/Wauschkuhn/Spenner/DüM, Rn 1038. Ebenroth RIW 1984, 167; Kindler RIW 1990, 363; Sura DB 1981, 1270; Bälz NJW 2 0 0 3 , 1559; Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 ; Mankowski MDR 2 0 0 2 , 1352; Beitzke DB 1961, 528; Martinek/f/o/ir § 8 Rn 2 8 ; MünchKommBGB/Martiny Art. 28 EGBGB Rn 158a; Detzer/Ullricb Rn 352; Küstner/Thume Außendienstrecht Rn 2 4 2 3 ; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 28; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 17; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 2; Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 3; Röhricht/

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Graf v. Westphalen/Küstner $ 92c Rn 7; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 4; Hopt § 92c Rn 1; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 92c Rn 6; Schlegelberger/Schröder § 92c Rn 3 f. Freitag/Leible RIW 2001, 295; Michaels/ Kamann EWS 2001, 310. Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (499); Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 4. Wauschkuhn/Meese RIW 2 0 0 2 , 301 (302); Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 ; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene § 92c Rn 6; Schlegelbetget/Schröder § 92c Rn 3. Kleinschmidt Zur Anwendbarkeit zwingenden Rechts im internationalen Vertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung von Absatzmittlerverträgen, Diss. iur. München 1985, S. 201 ff; Maier NJW 1958, 1327; hiergegen Hermes RIW 1999, 81 (85).

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nicht durch § 92c habe regeln wollen. Also bleibe für die Norm kaum ein sinnvoller Anwendungsbereich, wolle man sie nicht als Kollisionsregel verstehe. Dieses Verständnis der Vorschrift ist nicht von der Hand zu weisen 44 , zumal es auch die dogmatisch zweifelsfreie Kontrolle einer Rechtswahlklausel nach den §§ 305 ff BGB ermöglicht. Diese Ansicht hat durch das Rn 54 besprochene EuGH-Urteil v. 09.11.2000 neue Nahrung erhalten. Die Antwort auf die Frage nach dem anwendbaren Recht hängt weder notwendig 8 vom inländischen oder ausländischen Geschäftssitz des Unternehmers, noch von dem des HV sondern von der Vereinbarung, hilfsweise dem Schwerpunkt der Tätigkeit ab. Untersteht das Vertragsverhältnis ausländischem Recht, genießt es im Grundsatz nicht den Schutz des deutschen zwingenden HV-Rechts (Einzelheiten Rn 53 ff). Zwingende ausländische Vorschriften über die Berufsausübung für den im Ausland tätigen HV sind aus der Warte deutschen Rechts betrachtet unbeachtlich, sofern deutsches Recht gilt 45 . H. Ausgenommener Personenkreis (Abs. 1) I. Tätigkeit nicht innerhalb des Gebietes der E U oder der anderen Vertragsstaaten des EWR In Abs. 1 wird auf ein rein negatives Begriffsmerkmal, die fehlende Tätigkeit im 9 genannten Raum, abgestellt. Im Rahmen des § 92c ist damit der Tätigkeitsort und grundsätzlich nicht der Ort der Niederlassung entscheidend46, was, divergierend vom Vorbild der HV-Richtlinie, erst im Gesetzgebungsverfahren Teil der Regelung wurde 47 . Damit sollte klargestellt werden, dass ein HV, der zwar eine Niederlassung in der EU unterhält, seine Tätigkeit aber nicht innerhalb der EU ausübt, nicht in den von den zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts gewährten Schutz einbezogen wird, um missbräuchliche Gründungen von Niederlassungen innerhalb der EU zu vermeiden48. Ob damit ein Verstoß gegen die Richtlinie vorliegt, ist umstritten49. Unter die Regelung fallen alle EU-Mitgliedstaaten sowie die drei EWR-Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen. Allerdings kann wie bei der Frage des geltenden Rechts und des Erfüllungsortes dis- 1 0 kutiert werden, wo der maßgebliche Tätigkeitsort liegt. Vertriebsgebiet und Tätigkeitsort müssen nicht zwingend identisch sein. Ist nämlich Vertriebsgebiet ein außereuropäischer Ort, liegt die Hauptniederlassung des HV jedoch innerhalb Europas und übt der HV seine Vermittlungsbemühungen ausschließlich oder weit überwiegend am Ort seines europäischen Sitzes aus, besteht möglicherweise eine Vermutung für eine Tätigkeit innerhalb Europas. § 92c wäre dann unanwendbar und es müsste bei dem zwingenden Recht der §5 84 ff verbleiben. Richtig dürfte sein, die Frage des Tätigkeitsortes wie bei der Bestimmung der vertragscharakteristischen Leistung im Rahmen des Art. 28 Abs. 2 44

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Nicht überzeugend sind die Gegenargumente von Martinek/Oeeta/er § 55 Rn 13. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 8. Eberl RIW 2002, 305; Hagemeister RIW 2006, 498 (499); MünchKommHGB/t/. Hoyningen-Huene § 92c Rn 9. Eberl RIW 2002, 305; Küstner/Thume I, Rn 2419; MünchKommHGB/ΐλ HoyningenHuene § 92c Rn 10.

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BT-Drucks. 11/4559, S. 10; vgl. Hagemeister RIW 2006, 498 (499); Hopt § 92c Rn 9; kritisch Kindler BB 2001, 12: Verstoß gegen EGRichtlinie. Dagegen: MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 92c Rn 10; dafür: Kindler RIW 1990, 358 (363).

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EGBGB anzuknüpfen (s.u. Rn 33 ff). Zu dieser Anknüpfung wird vertreten, es bestehe eine Vermutung dafür, dass der Tätigkeitsort dem Sitz der vertragsausführenden Niederlassung des HV entspreche. Allerdings wird man voraussetzen müssen, dass die Tätigkeit von dieser Niederlassung aus vertragskonform erfolgt. Meist allerdings wird sich dem Vertrag nicht entnehmen lassen, dass die Nutzung einer europäischen Niederlassung verboten sein soll. Das gilt gerade bei Vertragsschluss mit einem Mittler, der seinen Sitz innerhalb der EU oder des E W R hat. Die bloße vertragliche Bezeichnung des Tätigkeitsgebietes ist zwar ebenfalls Indiz für den Schwerpunkt der Tätigkeit 5 0 , schließt die rechtsbestimmende Nutzung einer europäischen Niederlassung jedoch nicht aus. Außerdem kann in der einverständlichen und überwiegenden Tätigkeit außerhalb des vertraglich bezeichneten Tätigkeitsgebiets eine konkludente Vertragsänderung zu finden sein 5 1 . Da jedoch die Gründung missbräuchlicher Niederlassungen durch HV in der EU verhindert werden sollte, muss es sich um eine tatsächliche Niederlassung handeln, von der aus der Schwerpunkt der Tätigkeit aus erfolgt und der HV dürfte hierfür beweispflichtig sein. Scheingründungen bleiben unbeachtlich, ebenfalls Niederlassungen, aus denen heraus nicht der Schwerpunkt der vertraglichen Tätigkeit erfolgt, sowie nicht vertragskonforme Tätigkeiten 5 2 . Im Ergebnis kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse an: Wird trotz europäischer Niederlassung die Haupttätigkeit 5 3 tatsächlich außerhalb der EU und des E W R erbracht, bleibt ein Ausschluss zwingenden Rechts auch möglich, falls der HV eine Niederlassung innerhalb dieses Raumes hat. Entscheidend ist damit, inwieweit der H V seine Tätigkeit auch von seiner europäischen Niederlassung aus ausführt. Tätigkeit außerhalb des Raumes ist daher nicht identisch mit Nichtvorhandensein eines eigenen (europäischen) Geschäftssitzes. Ein solcher kann bei einem H V vorhanden sein, der HV aber gleichwohl den Schwerpunkt seiner Tätigkeit außerhalb des europäischen Raumes erbringen. Die geschuldete Haupttätigkeit muss ganz überwiegend außerhalb der EU und des E W R zu erbringen sein 5 4 . Nebenpflichten können vertragsgemäß im Inland oder innerhalb der Vertragsstaaten zu erfüllen, Vorbereitungs- und Nachbearbeitungshandlungen dort auszuführen sein 5 5 . Unschädlich ist ferner eine gelegentliche Tätigkeit am (europäischen) Geschäftssitz des Unternehmers. Selbst wenn ein HV von Zeit zu Zeit Reisen nach Europa unternimmt, so unterfällt er § 92c: er gilt in Ansehung der Lokalisierung seines Tätigkeitsbereichs als außerhalb Europas tätig. Auch die bloße Begleitung des HV bei Kundenbesuchen nach Deutschland erstreckt den Tätigkeitsort nicht auf EU-Gebiet 5 6 . Anderenfalls müsste das Werk „Hausverbot" erteilen 57 .

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MünchKommHGB/t>. Hoyningen-Huene § 92c Rn 8. Hopt § 92c Rn 6; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 92c Rn 8. Hopt § 92c Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 8. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 10. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 10; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 7; Hopt § 92c Rn 6; MünchKommHGB/ p. Hoyningen-Huene § 92c Rn 8, 9, 11; aA Martinek/Sem/er § 11 Rn 55; Müller N J W 1998, 17.

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Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 10; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 7. OLG München RIW 2 0 0 2 , 319 (321) = NJW-RR 2 0 0 3 , 471 = EWiR 2 0 0 3 , 4 8 5 (Emde) mit zust. Anm. Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 ; Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 5; Hopt § 92c Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 8. Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 (307). Kindler RIW 1990, 358 (363) sowie Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 17 halten ein anderes Verständnis für gemeinschaftsrechtswidrig; i.E. auch Röhricht/Graf v. Westphalen § 92c Rn 2.

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Π. Tätigkeit innerhalb und außerhalb der EU und des EWR Diskutiert wird die Anwendung des § 92c und damit die Zulässigkeit der Derogation, wenn der HV aufgrund eines einheitlichen Vertrages sowohl innerhalb als außerhalb der EU bzw. des E W R tätig ist. Nach einer Auffassung soll es auch hier für die Tätigkeit außerhalb der EU bzw. des EWR beim zwingenden deutschen Recht bleiben, da die nach dem deutschen Recht maßgeblichen Grundsätze für das gesamte Vertragsverhältnis einheitlich zu gelten hätten 5 8 . Eine andere Ansicht differenziert nach Kunden: Für die außerhalb der EU bzw. des EWR gewonnenen Kunden wird ein Ausschluss von den zwingenden Normen zugelassen, für die innerhalb der EU oder des E W R belegenen Kunden nicht. Damit werde am besten der gesetzgeberischen Intention Rechnung getragen, den H V bei Tätigkeiten in der EU und des EWR besser zu schützen als in anderen Gebieten 5 9 . Diese Auffassung nimmt zwar die randschärfste Unterscheidung vor und grenzt die Interessenlagen am besten ab. Die Umsätze der innerhalb bzw. außerhalb der Gemeinschaften ansässigen Kunden lassen sich meist einfach voneinander scheiden 60 . Zudem wäre nicht einzusehen, warum das Entgegenkommen des Unternehmers, der seinen außerhalb der EU bzw. des E W R tätigen H V zusätzlich noch mit der Vertretung innerhalb der Gemeinschaften betraut, dazu führen soll, dass nunmehr der gesamte Vertrag ausgleichspflichtig sein soll 6 1 . Jedoch entstehen schwer überwindbare praktische Schwierigkeiten: Für den Ausgleichsanspruch, das nachvertragliche Wettbewerbsverbot und die unabdingbaren Bestimmungen der §§ 86a Abs. 2 S. 3, 86b Abs. 1, 87a Abs. 3, 4, 87c, 88a ließe sich die Sonderung nach Vertriebsgebieten innerhalb des einheitlichen Vertrages zwar unschwer vornehmen. Anderes gilt jedoch für die zwingenden Regelungen des Kündigungsrechts, sofern der H V auch in den nicht durch Abs. 2 erfassten Branchen für ein und denselben Unternehmer tätig geworden ist, weil der Vertrag wegen der Unzulässigkeit von Teilkündigungen nur einheitlich gekündigt werden kann. Im Zweifel wird der Schutzgedanke zugunsten des HV sich durchsetzen und § 92c damit unanwendbar 6 2 . Es empfiehlt sich deshalb, hier zwei getrennte Verträge vorzusehen. Eine Umgehung des § 92c liegt darin nicht 6 3 .

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ΙΠ. Maßgeblicher Zeitpunkt Grundsätzlich ist für das Nichtvorhandensein der Tätigkeit innerhalb der EU oder des EWR der Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder der Vertragsänderung entscheidend 64 . Doch wird eine Tätigkeit außerhalb des genannten Raumes als vorhanden gelten müssen,

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Staudinger N J W 2001, 1976; Eckert N Z A 1990, 384 (386); Küstner/Thume Außendienstrecht, Rn 2 4 2 2 ; Hopf § 92c Rn 6, MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene S 92c Rn 11; wohl auch Amtl. Begr. zu § 85 E [S. 18] zur seinerzeit maßgeblichen Niederlassungsfrage. Mattinek/Semler § 15 Rn 55; Müller N J W 1998, 17 ff; Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 6; Koller/Roffc/Morck, HGB, 3. Aufl. 2 0 0 2 , § 92c Rn 2. Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (499).

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Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (500). Küstner/Thume I, Rn 2 4 2 2 ; Ebenroth/ Löwisch § 92c Rn 14; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92c Rn 22; vgl. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 9; aA für branchenübergreifende Verträge MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 92c Rn 22. AA Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 10. Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 7; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 12.

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wenn der Vertragsschluss sie vorsieht und die Tätigkeit unverzüglich im Laufe der Vertragsdurchführung begründet w i r d 6 5 . Bei Zweifeln darf nicht von den zwingenden Vorschriften abgewichen werden.

IV. Ausdehnung des Vertrages in ein EU- oder EWR-Land 13

Die nachträgliche, ausdrückliche der stillschweigende, jedoch mit Willen beider Parteien vollzogene (sonst kein Erklärungsbewusstsein zum Abschluss eines „Vertrages") 6 6 Ausdehnung des Vertriebsgebietes desselben Vertrages (seperater Vertragsschluss bleibt unschädlich) auf ein Land der EU oder des E W R , d.h. die nachträgliche Verlegung des Schwerpunktes der Tätigkeit des H V in den europäischen Raum, bringt den Vertrag ab diesem Zeitpunkt 6 7 insgesamt außerhalb des Anwendungsbereiches des § 92c. Kommt es, nachdem es beim Vertragsschluss an einer europäischen Tätigkeit gefehlt hatte, nachträglich konsensual zu einer Erstreckung des Tätigkeitsgebietes nach Europa, so werden neue Vertragsbestimmungen, die gegen die zwingenden Bestimmungen des Siebenten Abschnitts verstoßen, nicht mehr getroffen werden können; auf die Privilegierung des § 9 2 c kann sich der Unternehmer nicht mehr berufen 6 8 . Die ursprünglich festgelegten Vertragsbestimmungen verlieren ipso iure insoweit ihre Kraft, wie sie, neu vereinbart, gegen unabdingbares Recht verstoßen würden 6 9 . Teilweise wird allerdings vertreten, die ursprünglich getroffenen Vereinbarungen blieben wirksam (auch soweit sie mit zwingenden Regelungen der §§ 8 4 ff unvereinbar seien) 7 0 . Dieser Ansicht steht der Wortlaut des Absatz 1 entgegen, demzufolge es auf den Gegenwartszustand ankommt. Folglich besteht nicht lediglich ein Anspruch jeder Vertragspartei auf Abschluss eines dem nunmehr geltenden Recht entsprechenden Vertrags und bei Weigerung der Gegenpartei ein fristloses Kündigungsrecht 7 1 . Das Schicksal des Gesamtvertrages bestimmt sich nach §§ 139, 3 0 6 BGB. Insbesondere ist zu prüfen, ob der Gesamtvertrag dadurch nichtig wird, weil dessen Inhalt einer Partei nicht mehr zugemutet werden k a n n 7 2 . Davon ist bei einvernehmlicher Tätigkeitsänderung zurückhaltend auszugehen, weil der Wegfall der Dispositionsfreiheit zum Nachteil des zwingenden Rechtes die Ausnahme und zugleich zwingende Folge des neuen Tätigkeitsumfanges ist. Die Geltung der §§ 84 ff in ihrer Gänze ist regelmäßig von jeder Partei hinzunehmen, ebenso wie es etwa eine Gesetzesänderung wäre. Wenn die Verlegung des Tätigkeitsbereiches in den europäischen Raum im Einvernehmen mit dem Unternehmer erfolgt ist, wird im Zweifel eine ggf. auf den europäischen Raum bezogene partielle und stillschweigende Anpassung des Vertrages an das deutsche zwingende Recht als gewollt anzunehmen sei 7 3 . Das leuchtet insbesondere ein, soweit eine vertraglich getroffene positive Regelung auf gesetzliche Mindestmaße zurückgeführt werden kann (Kündigungsfristen, Provisionsfälligkeit, Dauer eines nachvertraglichen Wett-

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AA Schlegelberger/Scfcröifer S 92c Rn 2. Vgl. auch Schlegelberger/Scfcroáer § 92c Rn 2. MünchKommHGB/r. Hoyningen-Huene § 92c Rn 13, 14. SchlegelbeTger/Schröder $ 92c Rn 2; aA: bloßes Kündigungsrecht Ebenroth /Löwisch § 92c Rn 11. AA Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 11; Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 7; Schlegelberger/ Schröder § 92c Rn 2.

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Neflin DB 1956, 589; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92c Rn 13. So aber Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 11. Vgl. BGH, Urt. v. 08.05.2007 - KZR 14/04, WRP 2007, 1097 = RIW 2007, 614 = EWiR 2007, 547 (Emde) für den Fall der Änderung der kartellrechtlichen Freistellungslage. Schlegelberger/ScfcröJer § 92c Rn 2.

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bewerbsverbots; es sind diejenigen, bezüglich deren nach der Terminologie des Gesetzes „abweichende Vereinbarungen nicht getroffen werden können"). Denn hier tritt eine vertragliche Regelung mit gesetzlich vorgegebenem Mindestgehalt an die Stelle einer anderen. Die tatsächliche Ausweitung der Tätigkeit in das Gebiet der Vertragsstaaten ist rechtlich unerheblich, solange sie ohne Kenntnis und Duldung des Unternehmers und damit nicht auf vertraglicher Grundlage geschieht74. Die nicht auf Vertrag beruhende und nicht geschuldete Tätigkeit außerhalb von EU und EWR kann schon deshalb nicht zum Wegfall zwingenden Rechts führen, weil es hierzu einer vertraglichen Vereinbarung bedarf. Da eine Rückwirkung auf abgeschlossene Tatbestände - Werbung eines Kunden - 14 nicht in Betracht kommt, können erst ab Wegfall der Priviligierung des § 92c, d.h. ab Erstreckung der Tätigkeit auf das Gebiet der EU oder des EWR geworbene Neukunden ausgleichsrechtlich relevant seien75. Altkunden sind relevant, soweit der HV die Umsätze mit ihnen wesentlich erweitert hat (§ 89b Abs. 1 S. 2). Nach anderer Ansicht sind alle jemals vom HV geworbenen Kunden mit den seit der Erweiterung erzielten Umsätzen in die Ausgleichsberechnung einzubeziehen76. In die Berechnung der Mindestvertragsdauer nach § 89 ist die bisherige Vertragstätigkeit einzubeziehen77. Auf die Paralleldiskussion bei der Erweiterung der Tätigkeit eines neben- zum hauptberuflichen HV (§ 92b Rn 23) wird verwiesen.

V. Erweiterung der E U Der Beitritt eines Staates des Gebietes außerhalb der Gemeinschaften zu diesen führt zur Unanwendbarkeit des S 92c ab dem Beitritt 78 . Durch die Erweiterung der EU, etwa um 10 Staaten zum 1.5.2004, darf von den zwingenden Vorschriften der §§ 84 ff seit dem Datum der Erweiterung nicht mehr gem. § 92c gegenüber dort tätigen HV abgewichen werden. Der HV kann z.B. trotz eines im Vertrag enthaltenen Ausgleichsausschlusses zwingend einen Ausgleichsanspruch nach § 89b fordern. Der im Altvertrag enthaltene Ausgleichsausschluss ist nun gem. § 89b Abs. 4 von selbst unwirksam. Auch bei der Erweiterung der EU wird allerdings vertreten, dass eine zuvor zulässig vereinbarte Derogation zwingenden HV-Rechts nicht durch den Beitritt ipso iure unwirksam wird, sondern die wirksam getroffenen Regeln fortbestehen79. Wie oben unter Rn 13 ausgeführt, steht diese Ansicht im Widerspruch zum Wortlaut des Absatzes 1 und würde zu einer diskriminierenden Rechtspaltung innerhalb der EU führen. Es fragt sich allerdings, ob bei der jetzt zulässigen Ausgleichsberechnung auch vor dem Datum des Beitritts geworbene Neukunden zu berücksichtigen sind. Dazu gelten die oben, Rn 14, genannten Maßstäbe: Erst ab dem Beitritt gewonnene Neukunden sind ausgleichsrechtlich relevant 8 0 . Gleichwohl wird der Ausgleichsausschluss automatisch mit dem Beitritt unwirksam und es bedarf insoweit keiner Vertragsanpassung.

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Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 11; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 7; Hopf § 92c Rn 6; Neflin DB 1956, 58. Thume BB 2 0 0 4 , 2 4 7 3 (2477); zuvor bereits Kindler RIW 1990, 358 (364). Ankele DB 1989, 2211 (2213); Wittmann BB 1994, 2 2 9 6 ; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 11.

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Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 11. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 11, 12. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 14. Thume BB 2 0 0 4 , 2 4 7 3 (2477); zuvor bereits Kindler RIW 1990, 358 (364).

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1. Buch. Handelsstand I. Schiffslinienvertretungen (Abs. 2 ) I. Sachliche A u s d e h n u n g Abs. 2 enthält eine Rechtsfolgenverweisung auf Abs. I 8 1 . Die TB-Voraussetzungen des Abs.l braucht der Schifffahrtsvertreter daher nicht zu erfüllen 8 2 . Es ist also unerheblich, ob er im In- oder Ausland tätig ist 8 3 und wo er seine Niederlassung h a t 8 4 . Nach Abs. 2 besteht volle Vertragsfreiheit auch für HV, die Geschäfte vermitteln oder abschließen, welche die nicht notwendigerweise grenzüberschreitende 8 5 Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben. Absatz 2 trifft nur die Schifffahrtsvertreter. Von ihnen sind nach den allgemeinen Grundsätzen des § 84 die Schiffsmakler abzugrenzen, die nur im Einzelfall tätig werden 8 6 . Ein Widerspruch des Abs. 2 zur HV-Richtlinie 1986 ist zu verneinen, weil sie nur auf Warenvertreter Anwendung findet. Die Vorschrift gilt für Linienvertretungen, Schifffahrtsagenturen, Reedereiagenten 8 7 sowie für alle jene Vertragsverhältnisse einer agency, bei denen ein Spediteur oder Schifffahrtsunternehmer als Agent eines anderen Schifffahrtsunternehmers tätig wird. Ein Schiff ist jedes Wasserfahrzeug, das nach dem Archimedischen Prinzip schwimmt. Also ist Schifffahrtsvertreter jeder, der Transporte auf solchen Körpern vermittelt. Auf die Größe des Transportmittels dürfte es nicht ankommen, solange das Transportgerät schwimmt. Auch die Art des beförderten Gutes, etwa Gegenstände oder Passagiere 8 8 , ist unbeachtlich, ebenso wie die Art der Beförderung, z.B. große oder kleine Schiffe, Binnen- oder Hochseeschifffahrt 89 , grenzüberschreitend oder n i c h t 9 0 . Gleichfalls ist das Fahrtziel irrelevant, und damit ob Hin- und Rückfahrt oder gar eine Kreuzfahrt mit Rückkehr zum Ausgangshafen 9 1 vermittelt wird. Zur Befrachtung ist auch die Vermittlung von Schleppverträgen 92 zu rechnen. Der Ausgleich bleibt bei jeder in den Gesetzeswortlaut fallenden Beförderung zu Wasser, unabhängig von ihrem Zweck, ausgeschlossen, und damit nicht nur im Linienverkehr 9 3 . Maßgeblich ist der Gesetzeswortlaut. Die Vorschrift spricht generell vom Schiffsverkehr einschließlich des Binnenschiffsverkehrs 9 4 . Die Regelung in einem HV-Vertrag über Schiffbeförderung, 81

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Belgard DB 1966, 1641; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 14; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 21. Belgard DB 1966,1641. HeymannISonnensckein/Weitemeyer § 92c Rn 9; MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene § 92c Rn 19; Schlegelberger/Scfcröder § 92c Rn 5; aA Röhricht/Graf v. Westphalen/ Küstner § 92c Rn 15: Abweichung von zwingendem Recht nur gegenüber Schifffahrtsvertretern zulässig, die keine Niederlassung im Inland oder der EU bzw. des EWR haben. Aber dann wäre Abs. 2 systematisch überflüssig. Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 9; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 92c Rn 19; Schlegelberger/Sc/jraJer § 92c Rn 5. OLG Köln, Urt. v. 22.06.1966, OLGZ 1966, 533; HeymannISonnenschein/'Weitemeyer § 92c Rn 9. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene S 92c Rn 19.

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HansOLG Hamburg MDR 1973,140; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 14. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 19. OLGZ 66, 533; Hopt § 92c Rn 13; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 14; Genzotv in: Ensthaler § 92c Rn 9; Schlegelberger/Scfcröder S 92c Rn 5. OLG Köln OLGZ 1966, 533; Ebenroth/ Löwisch § 92c Rn 14; Heymann/So»«e«schein/Weitemeyer § 92c Rn 9. Belgard DB 1966, 1640; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92c Rn 19. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 19. So Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 14; Belgard, DB 1966, 1640. OLG Köln OLGZ 1966, 533; Belgard, DB 1966, 1640 - dieser auch zu den Begriffen „Buchung" und „Passage" - .

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

„upon termination of this agreement no compensation or indemnification whatsoever shall be due to the agent", ist hinreichend bestimmt und deutlich, um den Ausgleich auszuschließen 95 . Der Ausschluss soll selbst dann mittels AGB erfolgen dürfen, wenn das Recht des Tätigkeitslandes einen zwingenden Ausgleichsanspruch auch für Schifffahrtsvertreter vorschreibt 9 6 . § 92c Abs. 2 gilt für den Kreis der dort bezeichneten Vermittlungsgeschäfte. Auf andere Vermittlungstätigkeiten desselben HV ist § 92c nicht anwendbar. Insbesondere gilt Abs. 2 wegen seines Ausnahmecharakters nicht analog für den Luftverkehr 97 . Sonst müssten auch sonstige Formen der Reise- und Frachtvermittlung, etwa Schienenverkehr, Straßenverkehr, in den Anwendungsbereich einbezogen werden, was die Ausnahmevorschrift zu weit ausdehnen würde 9 8 .

Π. Mehrfachvertretung mit anderen Branchen Wird der HV aufgrund desselben Vertrages sowohl als Schifffahrtsvertreter wie als HV in anderen Branchen tätig, so gibt es vier Lösungsmöglichkeiten: Die eine ist es, von der Unanwendbarkeit des § 92c auf den Gesamtvertrag auszugehen. Dann darf in allen Branchen nicht von zwingendem Recht abgewichen werden. Unerhebliche Hilfstätigkeiten in anderen Gebieten würden die Anwendung des § 92c nicht ausschließen. Es gilt insoweit dasselbe wie bei Hilfstätigkeiten zur Auslandstätigkeit (Rn 10). Die zweite Möglichkeit ist es, die Anwendung des Abs. 2 erst dann zuzulassen, wenn der Schwerpunkt der Tätigkeit außerhalb der Schifffahrtsvertretung liegt 99 . Eine dritte Möglichkeit wäre es, nach den vertriebenen Produktgruppen zu separieren. Schließlich könnte nach Rechtsfolgen unterschieden werden: Soweit einzelne gesetzliche Regelungen auf die verschiedenen Branchen gesondert angewandt werden könnten (z.B. §§ 86a Abs. 2 S. 3, 86b Abs. 1, 87a Abs. 3 und 4, 87c, 88a, 89b, 90a) könnten diese Regelungen für die in den Anwendungsbereich des Abs. 2 fallenden Tätigkeiten abbedungen werden. Für die sonstigen Tätigkeiten blieben die Vorschriften in Kraft 1 0 0 . Zuzustimmen ist Variante 1: Aus den oben Rn 11 genannten Gründen kann der Vertrag nicht separiert werden, weder nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit, nach den vertriebenen Produkten noch nach Rechtsfolgen. Innerhalb eines Vertrages kann nur einheitliches Recht gelten 101 . Mit der Ausdehnung des Vertrages auf nicht von § 92c erfasste Produkte gerät der Vertrag insgesamt aus dem Anwendungsbereich des § 92c und eine Abweichung von zwingendem Recht ist unzulässig.

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ΙΠ. Ausdrücklicher Ausschluss Der Ausschluss der zwingenden Vorschriften muss ausdrücklich und wirksam erfolgen. Ohne ausdrücklichen Ausschluss bleibt es bei den Regelungen der §§ 84 ff ein-

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LG Hamburg, Urt. v. 15.12.2006 - 406 O 175/06. LG Hamburg, Urt. v. 15.12.2006 - 406 O 175/06. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 14; Heymann/ Sonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 9; Hopt S 92c Rn 13; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92c Rn 20; Schlegelbergei/Schröder § 92c Rn 5; aA Würdinger, JR 1953, 438.

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MünchKommHGB/ΐλ Hoyningen-Huene S 92c Rn 20. So Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 14; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 22 für das Kündigungsrecht. So MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 22. AA MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 92c Rn 22.

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schließlich seiner zwingenden Bestandteile 102 . Ein Zitiergebot hinsichtlich der derogierten Vorschriften besteht jedoch nicht. Insbesondere braucht nicht ausdrücklich auf die abbedungene Vorschrift Bezug genommen werden, etwa die Derogation des § 89b expressis verbis bestimmt werden. Gerade in englischsprachigen Vertriebsverträgen wird häufig allgemein von einem Ausschluss jeder compensation oder indemnification gesprochen. Damit sollen nicht (allein) Schadensersatzansprüche ausgeschlossen werden, sondern es wird Bezug auf die englischsprachige Fassung der Art. 17, 18 der HV-Richtlinie 1986 genommen, die wahlweise diese Begriffe verwendet. Sollten auch Schadenersatzansprüche (ungewollt) mit ausgeschlossen worden sein, kann dies gerade bei Verwendung von AGB zu Problemen führen. Denn ein genereller Ausschluss aller Schadenersatzforderungen, auch für Vorsatz (§ 276 BGB) und für grobe Fahrlässigkeit, wäre in AGB unwirksam. Wie der Ausschluss zu werten ist, bleibt eine Frage der Auslegung nach den vorgenannten Maßstäben. Immer wäre die Möglichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion zu untersuchen (in Individualverträgen) bzw. die Existenz eines sinnvollen Restregelungsbereichs (in AGB). Häufig wird sich ergeben, dass der Ausgleichsausschluss als wirksam aufrechterhalten werden kann.

J. Folgen des wirksamen Ausschlusses des HV-Rechts 19

In unter § 92c fallenden Verträgen dürfen beide Vertragspartner von allen Vorschriften der §§ 84 ff abweichen 1 0 3 . Das ausdrücklich derogierte HV-Recht bleibt ab dem Moment des wirksamen Ausschlusses unbeachtlich. Zwingende Regelungen in anderen Gesetzen, auch soweit sie durch solche des HV-Rechts überlagert werden, behalten ihre Kraft; so etwa die §§ 138, 826, 2 4 2 , 305 ff B G B 1 0 4 , das Erfordernis einer Abmahnung vor außerordentlicher Kündigung (§ 314 BGB), die Nichtausschließbarkeit der Kündigung aus wichtigem Grund (§§ 314, 626 Abs. 1 BGB) 1 0 5 , die Kündbarkeit eines auf länger als 5 Jahre oder auf Lebenszeit geschlossenen Vertrages (§ 624 BGB) 1 0 6 sowie das EU-Kartellrecht 107 . Diskutiert wird auch, ob gem. § 92c abweichend von § 90a Abs. 1 S. 3 eine entschädigungslose nachvertragliche Wettbewerbsabrede getroffen werden kann. Das wird zum Teil wegen der wertsetzenden Bedeutung des Art. 12 Abs. 1 GG, aus dem sich ebenfalls die Pflicht zur Zahlung einer Karenzentschädigung ergibt, verneint und sogar als verfassungswidrig bezeichnet 1 0 8 . Andererseits wird die Zulässigkeit auch befürwortet 1 0 9 , weil der HV nicht gegen seinen Willen, sondern nur aufgrund konkreter vertraglicher Vereinbarungen auf eine Entschädigung für ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot verzichten kann. Eine solche Vereinbarung sei anzuerkennen und zu achten, weil der HV als selbstständiger Gewerbetreibender anders als der Handlungsgehilfe eines

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Neflin DB 1956, 5 8 9 ; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 13; MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 3, 15; Schlegelberger/ Schröder § 92c Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 13; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 92c Rn 3, 15. Detzer/Ullrich Rn 354; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 28; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 92c Rn 4; Schlegelberger/ Schröder S 92c Rn 4.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 4. 106 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 4. 1 0 7 OLG München IPRAX 1997, 4 4 m. Bespr. Fuchs IPRAX 1997, 32; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 13. 105

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Wengler Z H R 146 (1982), 30 (42 ff). MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 18.

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geringeren Schutzes gegenüber dem Unternehmer bedürfe 110 . Abgesehen davon, dass dieses Bild der wirtschaftlichen Selbständigkeit des HV meist unzutreffend ist, verbietet es Art. 12 GG, den H V entschädigungslos einem Berufsverbot zu unterwerfen, ggf. auf unbestimmte Zeit. Da lediglich von § 90a und nicht Art. 12 GG abgewichen werden darf, ergibt sich die Entschädigungspflicht unmittelbar aus Art. 12 GG. Diskutiert werden kann jedoch, ob sich der Schutzbereich des Art. 12 GG nicht auf den außerhalb Europas tätigen HV erstreckt. Die Erstreckung wird man bei deutschen natürlichen oder juristischen Personen annehmen müssen. Soweit es den Ausschluss zwingenden Rechts betrifft, wird vertreten, ein solcher Ausschluss sei nach § 92c immer dann - auch individualvertraglich - unzulässig, wenn das Recht im Vertriebsgebiet eine vergleichbare zwingende Vorschrift, etwa einen Ausgleich (dieser ist meist Streitgegenstand), kennt 111 . Denn dann werde der Zweck des § 92c verfehlt, den Vertrag den Verhältnissen am Vertriebsort anzupassen 112 . Der HV fiele in diesem Fall „zwischen die Stühle des gemeinsamen sozialen Minimums-Standards" beider Rechtsordnungen 113 . In der Sache handelt es sich um eine teleologische Reduktion des Abs. 1 kraft richtlinienkonformer Auslegung 114 . Abgesehen davon, dass die HV-Richtlinie zur Frage schweigt, spricht gegen diese Auffassung, dass das ausländische Recht selbst den Umgehungsschutz vorsehen müsste, etwa mittels zwingender Vorschriften seines IPR 1 1 5 . Aufgabe des deutschen Rechts ist eine solche Sicherung fremden Rechts vor Individualvereinbarungen nicht (siehe auch Rn 2 2 ) 1 1 6 . Zudem dürfte dem Gesetzgeber bekannt gewesen sein, dass verschiedene ausländische Rechtsordnungen ähnliche zwingende Vorschriften zu Gunsten des H V wie das deutsche Recht vorsahen. Hätte der Gesetzgeber diesen Punkt daher regeln und die Anwendbarkeit des § 92c einschränken wollen, hätte er derartiges in dem Gesetz zum Ausdruck bringen können und müssen 1 1 7 . Eine solche Möglichkeit hätte sich dem Gesetzgeber spätestens im Zuge der Novellierung 1990 geboten und aufgedrängt. Da dies nicht geschah, ist von einem bewussten Entscheid gegen diese Einschränkung auszugehen.

K.

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AGB-Prüfung

Eine andere Frage ist, ob im Anwendungsbereich des § 92c mittels AGB die Geltung 21 der zwingenden Vorschriften des HV-Rechts abbedungen werden kann 1 1 8 . Siehe hierzu 110

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HeymanrdSonnenschein/Weitemeyer § 92c Rn 3; MünchKommHGB/f. HoyntngenHuene § 92c Rn 18. Hopt § 92c Rn 6; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 92c Rn 6a; das dänische Recht schreibt solches ausdrücklich vor, vgl. Detzer/Ullrich Rn 361; aA Hagemeister R I W 2 0 0 6 , 4 9 8 (500). Thume BB 2 0 0 4 , 2 4 7 3 (2476); Kindler RIW 1987, 6 6 0 (662); Basedow RIW 1977, 751 (777); Küstner/Thume I Rn 2 4 2 4 ; Röhricht/ Graf v. Westphalen/K«si«e>- § 92c Rn 6a, Roth § 92c Rn 2; Martinek/Ocfcs/er § 60 Rn 14; aA OLG München, RIW 2 0 0 2 , 319 (320); hierzu Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 (306); Ankele DB 1989, 2211 (2213); Hepting/ Detzer RIW 1989, 3 3 7 (339); Wauschkuhn/

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Meese RIW 2 0 0 2 , 301 (303); Detzer/Ullrich Rn 361. Basedow RIW 1977, 751 (777). Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (500); Hopt § 92c Rn 6. Zu dieser Möglichkeit Mankowski MDR 2 0 0 2 , 1352 (1355); Detzer/Ullrich Rn 4 6 6 . OLG München RIW 2 0 0 2 , 319 (320); hierzu Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 ; ablehnend gegenüber diesem Argument Mankowski MDR 2 0 0 2 , 1352 (1353). Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (500). Bejahend: OLG München RIW 2 0 0 2 , 319 (320) = EWiR 2 0 0 2 , 485 (Emde); Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 (307); Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 ff; Bälz NJW 2003, 1559 (1560); Detzer/Ullrich Rn 136; Ebenroth/Löwisch

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auch die Erwägungen zur Prüfung der Rechtswahl, Rn 67 ff. Da § 92c nur die individualvertragliche Abwahl regelt, ist eine Kontrolle nach den § 305 ff BGB weiterhin möglich, insbesondere bei überraschenden Klauseln. Das Fehlen eines in § 92c enthaltenen Hinweises auf die Unzulässigkeit eines Ausgleichsausschlusses mittels AGB spricht nicht gegen diese Auffassung 119 . Denn wie das gesamte Zivilrecht geht § 92c vom Leitbild des Individualvertrages aus. Das AGB-Recht wird lediglich in den §§ 305 ff BGB geregelt. Gegen eine Derogation mittels AGB streitet der hohe Gerechtigkeitsgehalt des zwingenden Rechts, dafür, dass § 92c die Abweichung jedenfalls individualvertraglich gestattet. Leitentscheidung ist insoweit das Urteil des OLG München vom 11.1.20 0 2 1 2 0 . Das OLG entschied, gegenüber einem außerhalb der EU oder des EWR tätigen H V dürfe gem. § 92c Abs. 1 der Ausgleichsanspruch ausgeschlossen werden 1 2 1 , und zwar sowohl individualvertraglich wie mittels AGB. O b das Recht am Tätigkeitsort einen Ausgleich kenne oder nicht, sei unmaßgeblich. Eine teleologische Reduktion des § 92c Abs. 1, derzufolge ein Ausschluss nur gegenüber Mittlern zulässig sei, deren Tätigkeitsort keinen oder jedenfalls keinen zwingenden HV-Ausgleich kenne, sei nicht anzuerkennen. Falls der Gesetzgeber für diese Fälle Einschränkungen gewollt hätte, wäre dies im Gesetz zum Ausdruck gebracht worden. Der mangelnde Ausdruck zeige, dass der Gesetzgeber bewusst auf eine generelle Regelung habe verzichten wollen, um unpraktikable Differenzierungen zu vermeiden 122 . Die Parteien müssten den Vertrag an örtliche Bedürfnisse anpassen können. Eine Unwirksamkeit gem. § 3 0 7 BGB wegen Unvereinbarkeit mit wesentlichen Gedanken der gesetzlichen Regelung fehle. Das gesetzliche Leitbild dürfe nicht allein anhand des § 89b gebildet werden, da § 92c den Ausschluss bei außereuropäischer Tätigkeit gestatte. 22

Soweit es den Ausgleich betrifft, wird zur Frage der Unbilligkeit des Ausgleichsausschlusses nach § 3 0 7 BGB teilweise unterschieden, ob das Recht am Vertriebsort einen zwingenden Ausgleich kennt (AGB-Ausschluss dann unzulässig) 123 , oder ob der Ausgleich am Tätigkeitsort dispositiv oder unbekannt ist (Ausschluss dann zulässig) 124 , teils wird die Derogation sowohl dann abgelehnt, wenn das Ortsrecht am Vertriebsort einen zwingenden HV-Ausgleich kennt (dann ließe sich das Ziel der Anpassung an das Ortsrecht nicht erreichen 125 ), wie bei dessen Fehlen 1 2 6 , etwa mit der Begründung, § 89b sei kollisionsrechtlich gesondert anzuknüpfen 127 . Teilweise wird im Rahmen der Angemessenheitsprüfung auch die Frage gestellt, ob ein vollständiger Ausschluss des Ausgleichsanspruchs in AGB zulässig sei 1 2 8 . Die Anknüpfung an das Auslandsrecht kann das deutsche Recht jedoch nicht determinieren und ist auch wenig praktikabel, weil jeweils das

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§ 92c Rn 13; nur wenn Ortsrecht des Vertriebsortes keinen Ausgleich kennt: Hepting/ Detzer RIW 1989, 3 4 0 ff; verneinend zum Franchiserecht: Giesler/Nauschütt § 9 Rn 101. So aber Mankowski MDR 2 0 0 2 , 1 3 5 2 (1355); Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (500 f). Urt. v. 11.01.2002 - 2 3 U 4416/01, RIW 2 0 0 2 , 319 = EWiR S 92c HGB 1/02, 485 (Emde). Zustimmend Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 8; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 92c Rn 16. AA Emde MDR 2 0 0 2 , 1 9 0 (200).

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Detzer/Ullrich Rn 3 6 2 ff; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 30; Ulmer/Brandner/Hensen/Schmidt, AGB-Recht, 8. Aufl. 1997, Anh. « 9 - 1 1 Rn 418; aA Bäk N J W 2 0 0 3 , 1559 (1560). Detzer/Ullrich Rn 3 6 2 ff. Hopt § 92c Rn 10; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene § 92c Rn 16a. Graf v. Westphalen Vertragsrecht und AGBKlauselwerke, Handelsvertreterrecht, Rn 73. Thorn IPRax 2 0 0 2 , 3 4 9 (360); Reich NJW 1994, 2128 (2130); aA Bälz N J W 2 0 0 3 , 1559 (1561). MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 16.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Ortsrecht geprüft werden müsste 1 2 9 (Rn 20). Kollisionsrechtlich verdrängtes Recht kann nicht AGB-Prüfungsmaßstab sein 130 . Diejenigen; die die Zulässigkeit der Derogation verneinen, blenden § 92c bei der Leitbildprüfung aus 131 , weil die Norm als Ausnahmebestimmung nicht leitbildprägend ist und lediglich den Individualvertrag regelt. Der Ausnahmecharakter des § 92c wird von dieser Ansicht in den Vordergrund gerückt und seine Gleichberechtigung bei der Leitbildprüfung auf diese Weise verneint, was eher abzulehnen sein wird. § 92c trifft nach dieser Auffassung keine Aussage über einen angemessenen Interessenausgleich im Fall der durch wirtschaftliche Stärke diktierten Übernahme von AGB. Die jeweilige Klausel muss, auch und gerade im Kontext des Vertrages sowie nach den Grundgedanken der § § 8 4 ff, noch billig i.S.d. § 307 BGB sein. Hierbei sind auch die Interessen des Unternehmers zu berücksichtigen, welcher am ausländischen Vertriebsort mit Vertriebssystemen konkurriert, deren Vertriebskosten nicht mit einem Ausgleichsanspruch belastet werden. Möglicherweise sind daher gegenüber der Abwahl des Ausgleichsanspruchs geringere Grenzen zu setzen als gegenüber der ungleich belastenderen Derogation des gesamten deutschen Rechts mit den daraus resultierenden Folgekosten für eine fremde Rechtsberatung (Rn 67 ff). Jedoch bleibt § 307 BGB anwendbar, aber nicht ausschließlich dann 1 3 2 , sobald die Grenzen der zwingend einzuhaltenden §§ 138, 242 BGB überschritten werden. Deshalb darf zwar möglicherweise der Ausgleichsanspruch ausgeschlossen werden (strittig), z.B. aber nicht soweit von § 89 abgewichen werden, dass jede Kündigungsfrist entfällt. Eine Mindestkündigungsfrist von zwei bis vier Wochen ist als Untergrenze einer angemessenen Umstellungsfrist gefordert.

L. Beweislast Derjenige, der sich auf die Anwendung des § 92c als Ausnahmevorschrift beruft, 2 3 muss ihre TB-Voraussetzungen darlegen und beweisen 133 . Das gilt auch dann, wenn der HV Rechte aufgrund von an sich zwingenden Normen der §§ 84 ff einklagt, welche in dem Vertrag der Parteien nach § 92c ausgeschlossen wurden 1 3 4 . Nicht etwa muss der HV in dieser Situation die Nichtexistenz der TB-Voraussetzungen des § 92c darlegen und beweisen. Das setzt, soweit sich nicht die Nichtanwendbarkeit des § 92c aus dem Vertrag ergibt, subtantiierten Vortrag des H V voraus, aufgrund welcher vertraglich geschuldeten Tätigkeit in einem zur EU oder EWR gehörenden Land § 92c nicht anwendbar sein soll 135 . Der Beweis gegen den Vertragstext trifft die Partei, die sich darauf beruft. Kenntnis oder Duldung des Unternehmers von einer in Ausdehnung des Vertrages nachträglich in einem EU- oder EWR-Land ausgeübten Tätigkeit sowie eine nachträgliche (konkludente) Vertragsänderung aus diesem Grund hat der H V zu beweisen, ebenso die Voraussetzungen anderer Rechte, deren Bestehen nicht von § 92c berührt wird 1 3 6 .

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Siehe Wauschkuhn/Meese RIW 2002, 301 (304), die allerdings i.E. keinen Verstoß gegen die §§ 305 ff BGB annehmen. Mankowski M D R 2002, 1352 (1354). OLG München RIW 2002, 319 (320); Eberl RIW 2002, 305 (307).

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So aber Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 13; Schlegelberger/Scfcröder § 92c Rn 4. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 15. Ebenroth/Löwisch S 92c Rn 15. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 15. Ebenroth/Löwisch S 92c Rn 15.

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M . Das internationale Privatrecht des HV-Vertrages Schrifttum Ankele Harmonisiertes Handelsvertreterrecht für die Europäische Gemeinschaft, DB 1987, 569 ff; Baldi Das Recht des Warenvertriebs in der Europäischen Gemeinschaft, 1988; Basedow Das Vertretungsrecht im Spiegel konkurrierender Harmonisierungsentwürfe, RabelsZ 45 (1981), 196 ff; Baumert Abschlusskontrolle bei Rechtswahlvereinbarungen, RIW 1997, 805 ff; Beitzke Das anwendbare Recht beim Handelsvertretervertrag, DB 1961, 528 ff; Birk Das Handelsvertreterrecht im deutsch-italienischen Wirtschaftsverkehr, ZVglRWi 79 (1980), 268 ff; Oetzer/Zwernemann Ausländisches Recht der Handelsvertreter und Vertragshändler, 1997; Dietze/Scbnichels Die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum EuGVÜ, EuZW 1997, 459 ff; Ebenroth Das kaufmännische Bestätigungsschreiben im internationalen Handelsverkehr, ZVglRWi 77 (1978), 161 ff; ders. Kollisionsrechtliche Anknüpfung der Vertragsverhältnisse von Handelsvertretern, Kommissionsagenten, Vertragshändlern und Handelsvertretern, RIW 1984, 165 ff; Eckert Das neue Recht der Handelsvertreter - Die Umsetzung der EG-Richtlinie in deutsches Recht, NZA 1990, 384 ff; Emde Handelsvertreterrecht - Relevante Vorschriften bei nationalen und internationalen Verträgen, MDR 2002, 190; Ferid Internationales Handelsvertreterrecht im Lichte der deutsch-österreichischen Rechtsbeziehungen, AWD 1964, 197 ff; Gottwald Grenzen internationaler Gerichtsstandsvereinbarungen, FS F i sching, 1985, S. 89 ff; Grüter Gerichtsstandsvereinbarungen durch Korrespondenz im EWG-Handel, DB 1978, 381 ff; Gunst Die charakteristische Leistung. Zur funktionellen Anknüpfung im internationalen Vertragsrecht Deutschlands, der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Diss. Konstanz, 1994; Hepting/Detzer Die Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs ausländischer Handelsvertreter und Vertragshändler, insbesondere durch Allgemeine Geschäftsbedingungen, RIW 1989, 337 ff; Herschel Die arbeitnehmerähnliche Person, DB 1977, 1185 ff; Hiestand Die international-privatrechtliche Beurteilung von Franchiseverträgen ohne Rechtswahlklausel, RIW 1993, 173 ff; v. Hoffmann Zur Auslegung von Formularbedingungen des internationalen Handelsverkehrs, AWD 1970, 247 ff; ders. Vertragsannahme durch Schweigen im internationalen Schuldrecht, RabelsZ 36 (1972), 510 ff; Hopt Die Selbständigkeit von Handelsvertretern und anderen Vertriebspersonen Handels- und arbeitsrechtliche Dogmatik und Vertragsgestaltung, DB 1998, 863 ff; Jayme Betrachtungen zur »dépeçage« im internationalen Privatrecht, FS Kegel, 1987, S. 253 ff; ders. Inhaltskontrolle von Rechtswahlklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, FS Werner Lorenz, 1991, S. 435 ff; Jayme/Kohler Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der EG 1991 - Harmonisierungsmodell oder Mehrspurigkeit des Kollisionsrechts, IPRax 1991, 361 ff; dies. Das Internationale Privat- und Verfahrensrecht der EG nach Maastricht, IPRax 1992, 346 ff; Kindler Zur Anknüpfung von Handelsvertreter- und Vertragshändlerverträgen im neuen bundesdeutschen IPR, RIW 1987, 660 ff; ders. Neues deutsches Handelsvertreterrecht aufgrund der EG-Richtlinie, RIW 1990, 358 ff; Klima Zur Frage der Vereinbarkeit von § 92c HGB mit Art. 30 des Gesetzes zur Neuregelung des Internationalen Privatrechts, RIW 1987, 796 f; Koch AGB-Klauseln über Gerichtsstand und Erfüllungsort im europäischen Zivilrechtsverkehr: Größere Gerechtigkeit ohne Parteivereinbarung?, IPRax 1997, 405 ff; Kohler Internationale Gerichtsstandsvereinbarungen: Liberalität und Rigorismus im EuGVÜ, IPRax 1983, 265 ff; Kränzlin Das deutsche internationale Handelsvertreterrecht im Rechtsverkehr mit den USA, ZVglRWi 83 (1984), 257 ff; Küstner Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei grenzüberschreitenden Vertreterverträgen, AWD 1966, 65 ff; Küstner/v. Manteuffel Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 1, 2. Aufl. 1992; Küstner/Thume Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 3, 2. Aufl. 1998; Landfermann AGB-Gesetz und Auslandsgeschäfte, RIW 1977, 445 ff; Lando The EEC Convention on the Law applicable to Contractual Obligations, C. M. L. Rev. 24 (1987), 159 ff; Lange Das Recht der Netzwerke. Moderne Formen der Zusammenarbeit in Produktion und Vertrieb, 1998; Leipold Zur internationalen Zuständigkeit im Insolvenzrecht, FS Baumgärtel, 1990, S. 291 ff; Lorenz, Egon Die Auslegung schlüssiger und ausdrücklicher Rechtswahlerklärungen im internationalen Schuldvertragsrecht, RIW 1992, 697 ff; Lorenz, ferner Vom alten zum neuen internationalen Schuldvertragsrecht, IPRax 1987, 269 ff; Luther Probleme bei deutsch-italienischen Handelsvertreterverträgen, RIW 1985, 620 ff; ders. Nochmals: Deutsch-italienische Handelsvertreterverträge, RIW 1985, 965; Maier Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und Eigenhändlers und der ordre public, NJW 1958, 1327 ff; Mansel Kollisions- und zuständig-

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§ 92c

keitsrechtlicher Gleichlauf der vertraglichen und deliktischen Haftung, ZVglRWi 86 (1987), 1 ff; Martinek/Semler (Hrsg.), Handbuch des Vertriebsrechts, 1996; Martiny Zustandekommen von Gerichtsstandsvereinbarungen und stillschweigende Rechtswahl bei Vertragshändlerverträgen, AWD 1972, 165 ff; Meyer-Sparenberg Rechtswahlvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, RIW 1989, 347 ff; Müller Ausschluss des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach § 92c I HGB, N J W 1998, 17 ff; Müller-Feldhammer Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers im deutsch-schweizerischen Handelsverkehr, RIW 1994, 928 ff; Müller-Freienfels Der Haager Konventionsentwurf über das auf die Stellvertretung anwendbare Recht, RabelsZ 43 (1979), 80 ff; Preis/ Stoffels Die Inhaltskontrolle der Verträge selbständiger und unselbständiger Handelsvertreter, Z H R 160 (1996), 4 4 2 ff; Reich Grundgesetz und internationales Vertragsrecht, N J W 1994, 2128 ff; Samtleben Internationale Gerichsstandsvereinbarungen nach dem EWG-Übereinkommen und nach der Gerichtsstandsnovelle, NJW 1974, 1590 ff; Schiller Gerichtsstandsklauseln in AGB zwischen Vollkaufleuten und das AGB-Gesetz, NJW 1979, 636 f; Schmidt, Michael Johannes Kann Schweigen auf eine Gerichtsstandsklausel in AGB einen Gerichtsstand nach Art. 17 EuGVÜ/LuganoÜ begründen?, RIW 1992, 173 ff; Schurig Schiffbruch beim Eigentumsvorbehalt - Sachenrechtsstatut, Vertragsstatut, Sprachenrisiko - , IPRax 1994, 27 ff; Sieg Allgemeine Geschäftsbedingungen im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr, RIW 1997, 811 ff; ders. Internationale Gerichtsstands- und Schiedsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, RIW 1998, 102 ff; Stoll Internationalprivatrechtliche Probleme bei Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, FS Beitzke, 1979, S. 759 ff; Stumpf/ Fichna/Dircks Internationales Handelsvertreterrecht, Bd. 2, 4. Aufl. 1986; Stumpf/Ulrich Internationales Handelsvertreterrecht, Bd. 1, 6. Aufl. 1987; Sturm Der Eigenhändler im Außenprivatrecht, FS Wahl, 1973, S. 2 0 7 ff; Sura Die Anknüpfung des internationalen Handelsvertretervertrages, DB 1981, 1269 ff; Tiedemann Kollidierende AGB-Rechtswahlklauseln im österreichischen und deutschen IPR, IPRax 1991, 4 2 4 ff; Vetter Akzessorische Anknüpfung von Subunternehmerverträgen bei internationalen Bau- und Industrieanlagen-Projekten, NJW 1987, 2124 ff; ders. Kollisionsrechtliche Fragen bei grenzüberschreitenden Subunternehmerverträgen im Industrieanlagenbau, ZVglRWi 87 (1988), 248 ff; Wegen Fallstudie zur Abdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs eines deutschen Handelsvertreters durch Vereinbarung eines Drittstaatsrechts mit Unternehmenssitz, WiB 1994, 2 5 5 f; Wengler Zum Internationalen Privatrecht des Handelsvertretervertrages, Z H R 146 (1982), 3 0 ff; Graf v. Westphalen (Hrsg.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, 1995; Wittmann Zum Ausgleichsanspruch von Handelsvertretern im EG-Ausland nach dem 31.12. 1993, BB 1994, 2295 f; Wolf Auslegung und Inhaltskontrolle von AGB im internationalen kaufmännischen Verkehr, ZHR 153 (1989), 300 ff.

I. Allgemeines HV-Verhältnisse mit Auslandsberührung können solche sein, in denen ein inländischer Unternehmer einen H V mit Niederlassung im Ausland tätig werden lässt, oder

25

umgekehrt solche, in denen ein ausländischer Unternehmer mit Handelsvertretern im Inland arbeitet. Für das Aufsuchen der R e c h t s o r d n u n g , der das HV-Verhältnis alsdann untersteht, ist maßgebend: in erster Linie die ausdrückliche Bestimmung durch die Parteien - dass ihnen diese freisteht, ist hier, w o es sich um die Regelung einer schuldrechtlichen Beziehung handelt, im Grundsatz unbestritten (Art. 2 7 E G B G B ) - , in zweiter Linie der mutmaßliche, durch Auslegung des HV-Vertrages zu ermittelnde Wille der Parteien, in dritter Linie die Suche nach dem letztlich objektiv bestimmten hypothetischen Parteiwillen, d.h. demjenigen, dem die Wahl einer bestimmten Rechtsordnung als der durch die objektiven Gegebenheiten des Interessenausgleichs geforderten unterstellt werden muss. Angesichts der Häufigkeit grenzüberschreitender HV-Verträge k o m m t dem internationalen Privatrecht dieser Vertriebsverträge besondere Bedeutung zu. T h u m e 1 3 7 spricht 137

Küstner/Thume

I, Rn 2 3 3 0 .

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davon, 40 % aller deutschen HV führten ausländische Waren in ihrem Sortiment. Der Schutz der in der grenzüberschreitenden Vermittlung tätigen HV hält mit der rechtstatsächlichen Bedeutung ihrer internationalen Tätigkeit nicht völlig Schritt. Soweit es das materielle Recht betrifft, hat das Urteil des EuGH vom 09.11.2000 1 3 8 die Rechtsstellung der HV verbessert: die zwingenden Vorschriften der HV-Richtlinie 1986 sind rechtswahlfest, falls der HV innerhalb der EU wirbt, und das sowohl gegenüber individualvertraglicher Vereinbarung oder einer solchen mittels AGB. Im Verhältnis zu außerhalb der EU tätigen HV und solchen, die nicht in den Anwendungsbereich der EG-Richtlinie fallen, greift nach hM der Schutz dieser Entscheidung nicht: Selbst falls deutsches Recht gälte, könnte gem. § 92c von dessen zwingenden Vorschriften abgewichen werden. Das Verfahrensrecht ergänzt den durch das EuGH-Urteil 139 zum Ausdruck gekommenen Schutzgehalt des materiellen Rechts nur unzureichend. Die heute herrschende Ansicht mutet dem für einen ausländischen Unternehmer werbenden HV zu, den nur bei genauer Kenntnis deutschen Rechts wie der hierzu ergangenen Judikatur handhabbaren Ausgleichsanspruch (§ 89b) am Sitz des ausländischen Unternehmers (allg. Gerichtsstand oder Gerichtsstand des Erfüllungsortes) einzuklagen. An diesem „forum non convenience" aber muss der lokale Richter mit der Ausgleichsberechnung nach deutschem Recht und den nötigen tatsächlichen Feststellungen überfordert sein, und zwar angesichts der binnen der EU vorhandenen Diskrepanzen bei der Anwendung des Ausgleichsrechts sogar dann, wenn der Gerichtsstand innerhalb des Wirkungsbereiches der vereinheitlichenden HVRichtlinie 1986 liegt. Auch kommt es zu einem compositum mixtum, weil der lokale Richter dazu neigen wird, den leicht beschaffbaren fremden Gesetzestext mit nationaler Judikatur zu unterlegen. Die hM zum Gerichtsstand ist deshalb abzulehnen. Vielmehr spricht als Annex zur Geltung deutschen Rechts viel für einen einheitlichen „Vertriebsgerichtsstand" am Ort des Geschäftssitzes des Mittlers 140 ; jedenfalls in Auslandssachverhalten (Vor § 84 Rn 381 ff). Möglich wäre dies durch Annahme einer konkludent geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung. Diese Lösung scheidet jedoch aus, falls die fraglichen Parteien nach materiellem Recht keine solche Vereinbarung treffen dürfen. 27

Vertriebsvertrag und Rechtswahlvereinbarung sind zwei selbständige Verträge, auch wenn sie in einem einheitlichen Vertrag gefasst wurden141. Welchem Recht der HV-Vertrag unterliegt, bestimmt sich nach dem internationalen Privatrecht des Staates, in dem der Anspruch eingeklagt wird 142 . Gemäß Art. 27 Abs. 4, 31 Abs. 1 EGBGB ist das Zustandekommen und die Wirksamkeit der Rechtswahlvereinbarung nach dem Recht zu bestimmen, welches anzuwenden wäre, wenn die Klausel wirksam wäre 1 4 3 . Ob eine konkludente Rechtswahl hinreichend bestimmt ist richtet sich hingegen nach Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB 1 4 4 . Da Art. 31 EGBGB jedoch nur Individualverträge betrifft, gelten nach der hier eingenommenen Ansicht gleichwohl die Prüfungsmaßstäbe der §§ 305 ff,

138

139

EuGH VersR 2001, 617 = ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1 0 6 1 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2001, 10 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001, 36 = EuZW 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2 0 0 1 , 1 3 3 = NJW 2001, 2 0 0 7 m. Anm. Staudinger N J W 2001, 1974. EuGH VersR 2001, 617 = ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1061 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2 0 0 1 , 1 0 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001, 36 = E u Z W 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2001, 133 = N J W 2001, 2 0 0 7 m. Anm. Staudinger N J W 2001, 1974.

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140

141 142 143

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Emde EWiR 1999, 1119; den. VersR 2001, 165. Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 18. Westphal Vertriebsrecht I, Rn 17. Vgl. BGH, Urt. v. 15.12.1986 - II Z R 34/86, BGHZ 99, 2 0 7 (208 ff) = NJW 1987, 1145; Urt. v. 26.10.1993 - XI Z R 42/93, BGHZ 123, 3 8 0 (383) = NJW 1994, 2 6 2 ff; Urt. v. 09.03.1994 - VIII Z R 185/92, N J W 1994, 2 6 9 9 (2700); Wolf Z H R 153 (1989), 3 0 0 (302); Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 18. Ebenroth/Lange

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Anh. § 92c Rn 18.

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auch über Art. 27 Abs. 3 EGBGB, zudem die weiteren Grenzen der Rechtswahlbefugnisse, wie sie unten, Rn 53 ff im Einzelnen dargestellt werden. Zudem kann sich jede Partei für die Behauptung, sie habe der Rechtswahlklausel nicht (wirksam) zugestimmt, auf das Recht des Staates ihres gewöhnlichen Aufenthalts berufen. Unterliegen Rechtswahlverträge dem deutschen Kollisionsrecht, bedürfen sie auf dem Gebiet des Schuldrechts nicht der Form. Art. 27 Abs. 1 S. 2 EGBGB zeigt, dass die Rechtswahl nicht formbedürftig ist, sofern deutsches Recht anzuwenden ist. Ist ausländisches Recht anwendbar muss die Rechtswahlvereinbarung dessen Formerfordernisse beachten145. Gilt ausländisches Recht, so kann es nicht durch deutsches Recht und deutsche Rechtsgrundsätze ergänzt werden146.

Π. Staatsverträge Das anwendbare Recht darf durch Staatsverträge festgelegt werden. So gilt z.B. zwi- 2 8 sehen Argentinien, Frankreich, Portugal und Niederlande eine Regelung, welche weitgehend dem EGBGB entspricht. Art. 5 Haager Übereinkommen ordnet an, dass die Parteien das Vertragsstatut ausdrücklich oder stillschweigend bestimmen dürfen. Liegt keine Rechtswahl vor, kommt es auf den Ort der gewerblichen Niederlassung des HV an, hilfsweise ist auf dessen gewöhnlichen Aufenthalt abzustellen. Bestehen mehrere Niederlassungen, wird gem. Art. 6 Haager Übereinkommen auf die engste Beziehung abgestellt. Wirbt der HV hauptsächlich im Staat der Niederlassung des Unternehmers, ist dessen Recht anzuwenden147. m . Deutsches IPR

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Ist das maßgebliche IPR das EGBGB, so gilt folgendes: 1. Fehlende Rechtswahl

a) Zur Entwicklung der Rechtsprechung. Die Rechtsprechung war vor dem zweiten 3 0 Weltkrieg schwankend (Nachweise bei Gamillscheg aaO S. 138 ff und bei Nußbaum Deutsches Internationales Privatrecht (1932) Fn. 4). Der BGH hat sich in der Entscheidung vom 16.3.1970 BGHZ 53, 332 zunächst erst zu dem Fall geäußert, dass dem HV nur der Bereich eines einzigen Landes, nämlich desjenigen seiner Niederlassung, als Tätigkeitsgebiet zugewiesen war: für diesen Fall (und mit der ausdrücklichen Beschränkung auf ihn) knüpfte der BGH an die Niederlassung des HV an. Dem folgte das OLG Hamm IPRsp. 1978, 21; der BGH hat seinen in BGHZ 53, 332 präzisierten Standpunkt in der Entscheidung DB 1981, 1279 bekräftigt. Die Entscheidung BGHZ 53, 332 war jedoch bereits dahin missgedeutet worden, als sei generell an die Niederlassung des HV anzuknüpfen: so OLG Düsseldorf NJW 1974, 2185 (mit ausführlicher Darstellung des Streitstandes), während das OLG Hamburg MDR 1973, 140 im Sinne der vorsichtigen Einschränkung des BGH korrekter argumentierte, die Anknüpfung könne „nur dann zur Rechtsordnung am Sitz seiner (sc. des HV) Niederlassung führen, wenn er nur im Rechtsgebiet dieser Niederlassung tätig werden solle". Solche Fälle hatten denn auch schon vor der Entscheidung des 145 146 147

Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 19. Schlegelberger/ScfcröJer § 92c Rn 3e. MünchKommBGB/Martmy Art. 28 EGBGB

Rn 157; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 3; Text in RabelsZ 43 (1979), 176 ff.

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BGH die Rechtsprechung nach dem 2.Weltkrieg beschäftigt und überwiegend zur Anknüpfung an die Niederlassung des HV geführt 148 . Andere Gerichte differenzierten weniger, etwa OLG Frankfurt/Main IPRsp. 1966/67 Nr. 35, S. 120, 122 und LG Frankfurt/Main IPRsp. 1962/63 Nr. 43, S. 111, 112, in denen ohne nähere Begründung die Anknüpfung dort gesucht wird, „wo der Handelsvertreter seine Niederlassung hat" (OLG Frankfurt/Main) oder „wo er seine Tätigkeit entfaltet" (LG Frankfurt/Main). Gerade aber in dem Kriterium der „Entfaltung der Tätigkeit" liegt die Schwierigkeit, dann nämlich, wenn der HV von seiner Niederlassung in einem Lande aus mehrere Länder zu bearbeiten hat. Zu diesem Fall siehe BGH IPRsp. 1962/63 Nr. 41, S. 107,109. 31

b) Heutiger Rechtsstandpunkt und eigene Stellungnahme. Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, regelt Art. 28 EGBGB das Vertragsstatut. Art. 29 EGBGB ist ebenso wenig einschlägig wie Art. 30 EGBBGB. Einem Arbeitnehmern oder Verbrauchern vergleichbaren kollisionsrechtlichen Schutzregime unterfällt der HV nicht 1 4 9 . Gemäß Art. 28 EGBGB unterliegt der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist. Nach Art. 28 Abs. 2 EGBGB wird vermutet, dass der Vertrag die engsten Verbindungen zu dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, zum Zeitpunkt der Vertragsschlusses (späterer Wechsel der Niederlassung ist also unbeachtlich) 150 ihre Hauptniederlassung inne hat. Die nachfolgenden Rechtsgrundsätze gelten auch für HV-ähnliche Vertriebsmittler 151 .

32

Heute durch Art. 28 EGBGB überholt ist das sog. Prinzip der geringsten Störung: maßgebend sei diejenige Rechtsordnung, die der am längeren Hebelarm sitzende Vertragspartner hätte im Verhandlungswege durchsetzen können. Das aber sei die des Unternehmers. Ob sich derartiges in den Verhältnissen einer Auslandsvertretung so generell sagen lässt, erscheint bereits zweifelhaft, jedenfalls dann, wenn die Auslandsvertretung erst aufgebaut werden muss. Ohnehin warnt Sturm152 vor der schlichten Proklamierung eines Rechtes des Stärkeren. Auch versagt das Prinzip der geringsten Störung, falls es zur Anknüpfung an den Sitz des Unternehmers führen soll, beim Auslandsvertreter mit Abschlussvollmacht. Denn für dessen Vertretungsmacht ist nach allgemein anerkannter Auffassung das Recht am Ort seiner Niederlassung maßgebend, und zwar nicht nur hinsichtlich ihrer Wirkungen 153 , sondern auch hinsichtlich ihrer Erteilung 154 . Auftrag und Vollmacht, Innenverhältnis und Außenverhältnis könnten danach je in ihrer Begründung verschiedenen Rechtsordnungen unterliegen; das Prinzip der geringsten Störung wäre in sein Gegenteil verkehrt.

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Dass der HV die vertragscharakteristische Leistung i.S.d. Art. 28 EGBGB erbringt, ist heute weitgehend unstrittig 155 . Auch beim Vertragshändlervertrag 156 oder beim Franchi148

149 150 151

152

OLG München IPRsp. 1956/57, Nr. 4 6 ; OLG Hamburg IPRsp. 1970, Nr. 121a, S. 4 0 4 (Vorinstanz zu BGHZ 53, 332, die zugleich das Problem am gründlichsten angeht). Mankowski M D R 2 0 0 2 , 1352 (1353). Küstner/Thume I, Rn 2451. OLG Düsseldorf, Urt. v. 11.07.1996 - 6 U 152/95, DB 1997, 3 2 6 f = EWiR 1996, 843 f mit Anm. Schlechtriem·, Ebenroth RIW 1984, 165 (169); Schultze/Wauschkuhn/ Spenner/DiZH, Rn 1038. Sturm FS Wahl, S. 2 0 7 ff; Ebenroth/Lange FS Wahl S. 219.

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Anh. § 92c Rn 21.

153 154

155

v. Caemmerer RabelsZ 24, (1959) S. 2 0 5 . BGH MDR 1968, 4 8 6 ; LG Hamburg IPRsp. 1977, 18 (22). BGH, Urt. v. 12.05.1993 - VIII Z R 110/92, N J W 1993, 2 7 5 3 (2754); Urt. v. 09.11.1994 - VIII Z R 41/94, B G H Z 127, 368 (371) = N J W 1995, 318 (319); Hermes RIW 1999, 81 (85); VahnddHeldrich Art. 2 8 EGBGB Rn 15; MünchKommBGBMfarfjrty Art. 2 8 EGBGB Rn 158; Küstner/Thume I, Röhricht/Graf v. Westphalen, § 92c Rn 11; Rn 2 4 4 1 ; Martmek/Oechsler § 5 5 Rn 18; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 2 5 ; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 21; Hopt § 92c

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severtrag wird die vertragscharakteristische Leistung von dem Vertriebsmittler erbracht. Die Vergütung durch den Unternehmer ist zu wenig vertragstypisch und damit zu wenig aussagekräftig, um sie als charakteristisch anzusehen 157 . Dies gilt sogar beim sogenannten hochintegrierten Vertrieb, etwa dem Franchising 158 . Zwar mag es für den Unternehmer günstiger sein, wenn alle seine HV-Verträge in dem von ihm geschaffenen Vertriebsnetz 1 5 9 demselben Recht unterliegen, da so sein Uniformitätsinteresse verwirklicht wird 1 6 0 . So wird angeführt, bei grenzüberschreitenden Netzwerken von Vertriebsverträgen sei es von Nachteil, falls nicht sämtliche Geschäftsbeziehungen des Vertriebsnetzwerks der gleichen Rechtsordnung unterständen. Blieben die Verträge dergestalt miteinander verbunden, dass sie untereinander in einem inhaltlichen Zusammenhang ständen und eine größere Einheit bildeten, komme im Ausnahmefall in Abweichung von der für einzelne Vertragsarten maßgeblichen Regelanknüpfung eine Anknüpfung an den Sitz des Unternehmers in Betracht 1 6 1 . Das Uniformitätsinteresse sei bei Netzwerken des hochintegrierten Vertriebs besonders ausgeprägt, diene der einheitlichen Vertriebsstrategie sowie dem inneren Entscheidungsgleichklang, beuge Unzufriedenheiten über eine ungleiche Behandlung vor und sorge für eine Chancengleichheit und damit die innere Stabilität des Netzwerks 1 6 2 . Gerade für eine zentral gelenkte, einheitliche Vertriebspolitik des Unternehmers sei die Uniformität bedeutsam. Eine unterschiedliche Anknüpfung der einzelnen HV-Verträge würde zu Spannungen und Anpassungsschwierigkeiten führen 1 6 3 ; ein weltweit tätiger deutscher Unternehmer müsse seine Musterverträge einheitlich ausgestalten können 1 6 4 . Die von einem Vertreterstab in verschiedenen Ländern hereingebrachten Aufträge unter den jeweiligen verschiedenen Rechtsordnungen abwickeln zu müssen, bleibt dem Unternehmer jedoch ohnehin nicht erspart - mindestens für die Verpflichtungen des Kunden - , sofern nicht in jedem Einzelfalle die Geltung des Rechts am Sitz des Unternehmers vereinbart worden ist oder als stillschweigend vereinbart anzusehen wäre. Dann aber mag er eine ausdrückliche Rechtswahl auch von Anfang an für die Agenturverträge treffen 1 6 5 . Angesichts dessen, dass von den zwingenden Vorschriften der HV-Richtlinie 1986 innerhalb der EU ohnehin nicht abgewichen werden kann, ist jeder weltweit tätige Unternehmer gezwungen, innerhalb und außerhalb der EU unterschiedliche Standardverträge zu verwenden. Dies gilt gerade vor dem Hintergrund der speziellen europäischen Erfordernisse des Vertriebskartellrechts, z.B. durch die GVO 2790/99. Das Argument der Einheitlichkeit im Vertriebsnetz lässt sich auch wenden: Denn umgekehrt mag auch der HV zu mehreren Unternehmen Geschäftsbeziehungen unterhalten und seine Geschäfte

Rn 2; Schlegelberger/Schröder § 92c Rn 3c; Soergel/u Hoffmann Art. 28 Rn 258, 2 6 5 ; Erman/Hohlocb Art. 28 Rn 53; Reithmann/ Munmy/Kartzke Rn 1435; Kindler RIW 1990, 358 (363); aA Beitzke DB 1961, 5 2 8 (530); Ebenroth RIW 1984, 165; Hiestand RIW 1993, 173 (177 f). 156 157

Westphal Vertriebsrecht II, Rn 126. Kindler RIW 1987, 6 6 0 (662); W'estphal Vertriebsrecht I, Rn 25; Mamnek/Oecksler S 55 Rn 18; StaublBrüggemann Vor S 84 Rn 51; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 21; Nachweise auf die Gegenansicht, die auf das Recht am Sitz des Unternehmers als stärkere Vertragspartei abstellt bei Ebenroth RIW 1984, 165 (167 f).

158 159 160

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163 164 165

AA UüttmMOechsler § 5 5 Rn 2 2 . Vgl. Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 25. LG Hamburg IPRsp. 1964/65, Nr. 42, S. 142. Vetter N J W 1987, 2124 ff; ders. ZVglRWiss 87 (1988), 2 4 8 (253 ff); Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 25. Kritisch Schurig IPRax 1993, 2 7 ( 3 0 ) . Beitzke DB 1961, 5 2 8 (530); Ebenroth RIW 1 9 8 4 , 1 6 5 ; Hiestand RIW 1993, 173 (177, 178); Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 25. Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 25. Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (501). Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 146.

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einheitlich lenken 1 6 6 . Die Bedeutung der Leistung des HV innerhalb des einzelnen Vertrages - nur auf diese Einzelbetrachtung kommt es an - wird durch die mögliche einheitliche Leitung des Unternehmers ohnehin nicht reduziert. Es gibt insoweit kein Sonderrecht großer Vertriebsnetze. 34

Auch der (häufig angeführte) Gesichtspunkt, dass alle Ergebnisse der Aktivitäten des H V beim Unternehmer zusammenliefen und das Agenturverhältnis deshalb dort anzuknüpfen sei, vermag nicht zu überzeugen. Die Hauptschwäche dieses Arguments liegt darin, dass damit eine werkvertragliche Betrachtungsweise ins Spiel gebracht wird, die dem Agenturvertrag fremd ist. Der HV schuldet Tätigkeit, und zwar selbständige Dienste (höherer Art); für Dienste solcher Gattung wie diejenigen von Rechtsanwälten, Patentanwälten, Ärzten ist aber längst anerkannt, dass Anknüpfungspunkt das Recht am Ort des Zentrums der Tätigkeit (der Praxis) ist. Ohnedies würde hier allzu einseitig auf den Vermittlungsvertreter abgestellt. Der Abschlussvertreter führt den „Erfolg" bereits durch seinen Abschluss von seinem Niederlassungsort aus herbei. Schließlich: wie soll man jenes Argument durchhalten einem HV gegenüber, der im Ausland als „Bezirksvertreter" tätig werden soll und dem - so wäre eine solche Bestellung im Zweifel doch wohl zu qualifizieren - ähnlich § 87 Abs. 2 Provisionen für alle Abschlüsse aus seinem Bezirk ohne Rücksicht auf seine Tätigkeit zustehen müssten?

35

Liegen Sitz, Tätigkeitsgebiet und gewerbliche Niederlassung des HV in ein und demselben Staat, ist das Recht dieses Staates auf den Vertrag anwendbar. Früher war umstritten, wie zu verfahren war, wenn Tätigkeitsgebiet und Niederlassung in verschiedenen Staaten lagen 1 6 7 . So wurde vertreten, das anwendbare Recht bestimme sich immer nach dem Tätigkeitsort, nicht dem Recht am Ort der maßgeblichen Niederlassung 168 . Auf den ersten Blick scheint es tatsächlich so, als werde die vertragscharakteristische Leistung im Tätigkeitsgebiet erbracht, so dass dessen Recht anwendbar wäre 1 6 9 . Davon konnte man allerdings lediglich zu einer Zeit ausgehen, als das Fehlen moderner Kommunikationsmittel eine Verrichtung „vor Ort" erzwang. Heute ist diese Diagnose zweifelhafter. Denn selbst wenn der Vertriebsort in einem anderen Staat als die Niederlassung des HV liegt, wird der Mittler unter Zuhilfenahme moderner Kommunikationsmittel (Telefon, Briefe, Fernkopie, E-Mail) den überwiegenden Teil seiner Vertragspflichten vom Ort der Niederlassung aus erfüllen 170 . Schließlich reist der durchschnittliche HV nur den kleinsten Teil seiner Zeit, wobei hier jedoch der Einzelfall entscheidend bleibt. Noch eindeutiger ist dieser Befund bei stationären Vertretern ohne Reisetätigkeit 171 , etwa Tankstellenpächtern oder Lotto-Totto-Repräsentanten. Regelmäßig wird folglich davon auszugehen sein, dass der HV seine Tätigkeit vom Ort seiner Niederlassung aus organisiert und koordiniert 1 7 2 . Die Niederlassung des HV ist deshalb auch der Anknüpfungspunkt für den Fall, dass mehrere Länder bearbeitet werden müssen 1 7 3 . 166 vgl. diesen Gedanken bei Anh. § 92c Rn 25. 167

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Ebenroth/Lange

Siehe MünchKommHGB/κ HoyningenHuetie § 84 Rn 111; Staub/Brüggemann vor § 84 Rn 46 ff. Nachweise bei Ebenroth RIW 1984, 165 (166). So Schlegelberger/Schröder § 92c Rn 3c. MünchKommBGB/Mart;«y Art. 28 EGBGB Rn 158; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 26. Vgl. Küstner/Thume I, Rn 16; Westphal Vertriebsrecht I, Rn 62. Birk ZVglRWi 7 9 (1980), 2 6 8 (282); Eben-

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roth/Lange Anhang § 92c Rn 22; Hopt § 92c Rn 2; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene § 84 Rn 113; Kindler RIW 1987, 6 6 0 (664); Reithmann/Míírfi«)i Rn 1411; SwraDB 1981, 1 2 6 9 ( 1 2 7 1 ) . So schon der BGH IPRsp. 1962/63, Nr. 41, S. 107, 109 (wenngleich dort zunächst nur mit der Feststellung, dass das Berufungsgericht den Schwerpunkt in einer für die Revision unangreifbaren, aber auch nicht zu beanstandenden Weise auf die Niederlassung des Handelsvertreters gelegt habe).

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 92c

Bei Fehlen einer Rechtswahlvereinbarung ist damit das am Sitz der Niederlassung des H V geltende Recht gem. Art. 4 Abs. 2 EVÜ, 2 8 Abs. 2 S. 2 E G B G B maßgeblich 1 7 4 . Anzuknüpfen ist nicht an den Geschäftssitz des HV, sondern an seine vertragsbetreuende Niederlassung 1 7 5 . Die vertragsbetreuende Niederlassung des H V wird im Zweifel dessen Hauptniederlassung als relativer Schwerpunkt für den externen Rechtsverkehr sein. Sie fällt zwar nicht automatisch mit dem Sitz des H V zusammen, wird aber in der Regel an demselben Ort liegen wie der Sitz 1 7 6 . Mangels entgegenstehenden Vortrage besteht die Vermutung der Identität von Geschäftssitz und vertragsbetreuender Niederlassung. Zweigniederlassungen des H V sind nur dann Anknüpfungsgegenstand, wenn sie die Vertragserfüllung wahrnehmen 1 7 7 . Das muss der Begünstigte darlegen, weil die Vermutung für die Hauptniederlassung als Anknüpfungspunkt streitet (s.o.). Beim H V ist daher jeweils der Ort seiner Niederlassung entscheidend, von welcher aus er tätig wird 1 7 8 , bei Mangel einer Niederlassung die Lokalität, von welcher aus der H V ohne anderweitigen Sitz seine Arbeit zu leisten h a t 1 7 9 . Die Vermutung der Maßgeblichkeit der Niederlassung kann widerlegt werden: Beispiel: Der H V war zuvor Angestellter des Unternehmers, in Deutschland ansässig und tätig, er ist deutscher Staatsangehöriger und der Vertrag wurde in Deutschland in deutscher Sprache nach Entwurf eines deutschen Juristen geschlossen, die Provision wird zum Teil in Deutschland gezahlt 1 8 0 .

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Fehlt eine Niederlassung und ist der H V in mehreren Staaten tätig, dürfte es auf den Schwerpunkt der Tätigkeit ankommen. Das Recht des Staates, in welchem der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt ist dann maßgeblich. Wird dem H V etwa nur ein weiteres kleines ausländisches Vertriebsgebiet als Annex zur Tätigkeit in Deutschland zugewiesen bleibt es bei der Anwendbarkeit deutschen Rechts 1 8 1 . Kommt ein Vertrag zwischen ausländischem Unternehmer und ausländischem H V in Deutschland vor Gericht, etwa bei passiver Streitgenossenschaft mit inländischem Beklagten, sofern nach Art. 3 Abs. 2 E u G W O zulässig, gilt ausländisches Recht ohne Sonderanknüpfung deutscher zwingender Vorschriften 1 8 2 .

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Mangels Rechtswahl gilt folglich für den Vertrag eines ausländischen Unternehmers mit einem inländischen H V in der Regel deutsches Recht, weil er überwiegend im Inland, also von der inländischen Niederlassung aus, erfüllt w i r d 1 8 3 . Ist der Vertrag in Gänze von der ausländischen Niederlassung des H V aus zu erbringen, gilt ausländisches R e c h t 1 8 4 . Danach gilt für den ausländischen H V eines in- oder ausländischen Unterneh-

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BGH, Urt. v. 12.05.1993 - Vili ZR 110/92, NJW 1995, 2753; Urt. v. 11.02.1988 - 1 ZR 201/86, NJW 1988, 1466 (1467); BGHZ 53, 332; OLG Düsseldorf RIW 1995, 55; OLG Koblenz RIW 1996, 152 = EWiR 1996, 305; OLG Schleswig RIW 1989, 308; Hagemeister RIW 2006, 498 (499); Beitzke DB 1958, 225; Kocher RIW 2003, 512 (513); Eberl RIW 2002, 305; Freitag/Leible RIW 2001, 287 (288); Ankele DB 1989, 2213; Ebenroth RIW 1984, 167; Kindler RIW 1987, 663 (664); Sura DB 1981, 1271; Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2006, 145; Hopf § 92c Rn 2; aA wohl Beitzke DB 1961, 530, jedenfalls für drei von ihm als signifikant herausgestellte Fallgruppen.

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Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2006, 145. Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2006, 145. Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2006, 146. Küstner/Thume I, Rn 2447. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 7. Hopt § 92c Rn 5. Schlegelberger/Scfcroáer § 92c Rn 3d. Hopt § 92c Rn 7. BGHZ 53, 332; Hopt § 92c Rn 8. Hopt § 92c Rn 9.

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mers regelmäßig ausländisches Recht 1 8 5 . Beispiel: Der deutsche HV eines amerikanischen Unternehmers soll in Russland tätig werden, und zwar von seiner Zweigniederlassung in St. Petersburg aus 1 8 6 . Nach deutschem IPR gilt russisches Recht. 39

An den Wohnsitz des H V 1 8 7 ist hingegen nicht anzuknüpfen; grundsätzlich auch nicht an das - hiervon etwa verschiedene - Land, in dem er tätig werden soll. Denn diese Tätigkeitsbereiche könnten auch ausgewechselt werden; außerdem wird die Tätigkeit des H V dem Unternehmer gegenüber am Ort der Niederlassung zentral erfasst, gesichtet und weitergegeben. Dort hat sie ihren Mittelpunkt. Bei einer natürlichen Person als H V kann jedoch deren persönlicher Aufenthalt als vermutetes Hilfskriterium zur Bestimmung der vertragsbetreuenden Niederlassung dienen 1 8 8 . Eine unmittelbare Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt ist dagegen versperrt, da nur Art. 4 Abs. 2 S. 1 EVÜ, 28 Abs. 2 S. 1 EGBGB dieses Kriterium verwenden und - ausweislich des Umkehrschlusses aus Art. 4 Abs. 2 S. 2 EVÜ, 28 Abs. 2 S. 2 EGBGB - nur für nichtprofessionell Agierende 189 .

40

Für die Regelanknüpfung gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EVÜ, 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB bleibt es damit unerheblich, in wie vielen Staaten der HV arbeitet oder wie sich bei Tätigkeit in mehreren Staaten die Anteile auf die einzelnen Staaten verteilen 190 . Denn diese Normen heben nicht auf den tatsächlichen Tätigkeitsort oder sonstige Varianten eines faktisch geprägten Erfüllungsortes ab. Vielmehr bemühen sie sich um ein einfach zu bestimmendes Anknüpfungsmerkmal in Form eines fixierten persönlichen Merkmales des Schuldners der charakteristischen Leistung, des H V 1 9 1 . Es kommt für die Regelanknüpfung nicht darauf an, welche Märkte bearbeitet werden und wo tatsächlich Tätigkeiten entfaltet werden 1 9 2 . Eine gegenteilige Ansicht würde zu einer nicht wünschenswerten Zersplitterung der Rechtsanwendung führen. Entscheidend ist immer das Recht am Sitz der vertragsführenden Hauptniederlassung, selbst wenn Zweigniederlassungen in verschiedenen Staaten beteiligt sind 1 9 3 . Die Regelanknüpfung der Art. 4 Abs. 2 Satz 2 EVÜ, 28 Abs. 2 Satz 2 EGBGB begründet eine widerlegliche Vermutung 194 . Der Vertriebsort des H V ist allerdings kein die Vermutung entkräftendes Moment 1 9 5 . Gerade bei Tätigkeiten in mehreren Staaten gewinnt die Regelanknüpfung die Oberhand 1 9 6 .

41

Art. 28 Abs. 2 EGBGB bestimmt die Maßgeblichkeit des Niederlassungsorts heute mit klaren Worten als Regelfall (Gegenbeweis offen, Art. 28 Abs. 5 EGBGB 1 9 7 ). Es kann

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Hopf § 92c Rn 4. Hopt S 92c Rn 9. Sturm FS Wahl S. 2 2 0 - für den Vertragshändler - . Matikowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 146. Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 146. OLG Koblenz, Urt. v. 19.10.1995, RIW 1996, 151 = DB 1995, 2 4 7 2 ; Kindler Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in deutsch-italienischem Wirtschaftsverkehr, 1987, S. 1 6 4 - 1 6 7 ; Kindler RIW 1987, 6 6 0 (664); Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (146).

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isierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (147). Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (147). AA Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131 (147). Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131, 147. Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131, 147. Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 131,147. Küstner/Tbume I, Rn 2 4 5 0 .

Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europä-

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daher nur im selten begründeten Ausnahmefall angenommen werden, der Tätigkeitsort sei maßgeblich, etwa wenn der Tätigkeitsort den Vertrieb entscheidend prägt 198 . Kein Argument für das Abstellen auf den Tätigkeitsort ist das unter Rn 54 näher erörterte Urteil des EuGH vom 0 9 . 1 1 . 2 0 0 0 1 " . Zwar hat der EuGH in diesem Urteil ausgesprochen, der Ausgleichsanspruch sei bei Tätigkeit des HV innerhalb der EU zwingend und hat nicht auf die Niederlassung des HV abgestellt 200 . Diese europarechtliche Entscheidung ändert aber nichts daran, dass das anwendbare Recht weiterhin gem. Art. 2 8 EGBGB nach dem Schwerpunkt der Tätigkeit bestimmt wird, und die liegt vermutungsweise am Sitz des HV. Der Beweis für einen hiervon abweichenden Ausnahmefall obliegt demjenigen, der sich auf ihn beruft. Mangels Gegenbeweises maßgeblich ist also der Ort der Haupt- oder Zweigniederlassung des Mittlers, sofern seine Tätigkeit von dort aus koordiniert wird 2 0 1 . Das ist auch sachgerecht. Verpflichtet sich der HV durch einheitlichen Vertrag zum Vertrieb in mehreren Staaten, kann derselbe Vertrag nicht dem Recht unterschiedlicher Vertriebsorte unterliegen 202 . Hier ist das Recht des Staates maßgeblich, in welchem die koordinierende Hauptniederlassung liegt. Verfügt der HV über keinen eigenen Geschäftssitz oder keine Niederlassung, z.B. weil er vom Unternehmer erst in ein anderes Land gesandt wird, ist auf das Recht des Vertriebsortes als Schwerpunkt der Tätigkeit und nicht analog Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB auf den Ort der Niederlassung des Unternehmers abzustellen 203 .

42

Das bisher Erörterte bezog sich auf das Vertragsstatut des HV-Vertrags. Ein Sonderproblem ist das des Wirkungsstatuts, wenn ein HV durch Überschreitung seiner Vollmacht abgeschlossen hat, und der Konvaleszierbarkeit solcher Abschlüsse, wie sie im HGB in § 91a durch Sonderregeln geordnet ist. Siehe dazu die Entscheidung OLG Hamburg DB 1 9 5 9 , 1 3 9 6 mwN.

43

c) Der Vertragshändler im Außenhandel. In manchen Beziehungen ein Sonderfall ist der Vertragshändler im Außenhandel, und zwar sowohl derjenige, der für seinen deutschen Hersteller im Ausland, wie derjenige, der für einen ausländischen Hersteller im Inland tätig wird. Das beginnt für diejenigen Vertragshändlerbeziehungen, die im EURaum spielen, bereits mit den Wettbewerbsvorschriften des EU-Kartellrechts (Art. 81 EG, s. Vor § 84 Rn 83 ff). Im Übrigen zeigt der Vertragshändler im Außenhandel schon rechtstatsächlich ein eigenes Erscheinungsbild. Im Verhältnis zum Hersteller hat er oft ein unverkennbar größeres Eigengewicht. Der Hersteller, der auf einem Markt im fremden Land Fuß fassen will und der die dortige Marktsituation nicht kennt, wird sich weniger oft entschließen, den Vertrieb durch Handelsvertreter zu organisieren. Dazu sind auf dem ungewohnten Terrain nicht nur die Risiken zu groß (namentlich das Kreditrisiko und die Unwägbarkeiten der rechtlichen Durchsetzung von Ansprüchen), sondern auch die zollrechtlichen Bedingungen nachteilig (zu verzollen ist der Warenwert nach dem vom Abnehmer zu zahlenden Endpreis einschließlich der Provision). In beiden Beziehungen ist die Einschaltung eines Vertragshändlers im ausländischen Vertriebsstaat günstiger,

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198 199

Kocher RIW 2 0 0 3 , 512 (513). EuGH, Urt. v. 09.11.2000 - Rs. C 381/98, VersR 2001, 617 = ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1 0 6 1 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2001, 10 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001, 36 = EuZW 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2001, 133 = NJW 2001, 2 0 0 7 m. Anm. Staudinger NJW 2001, 1974.

200 201

202 203

Kocher RIW 2 0 0 3 , 512 (514). Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 22; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 84 Rn 111. Küstner/Thume I, Rn 2 4 5 0 . AA Ebenroth RIW 1984, 167; Ebenroth/ Lange Anh. § 92c Rn 23; Baumbach/Hopf § 92c Rn 3.

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da dieser das ihm besser vertraute Absatzrisiko einschließlich des Kreditrisikos trägt und der Zollsatz sich nach dem ihm selbst in Rechnung gestellten Einstandspreis richtet. Der Hersteller ist deshalb an einer Verbindung mit einem seriösen und kapitalkräftigen Vertragshändler im ausländischen Absatzgebiet in besonderem Maße interessiert. Einen solchen für die Durchsetzung der „Marke" auf dem ausländischen Markt zu gewinnen, erfordert Umsicht und Geschick; ist das gelungen, muss dem ausländischen Vertragshändler in der Regel der Aufbau des Vertriebsnetzes in dem ihm zum Alleinvertrieb zuzuweisenden ausländischen Staatsgebiet in eigener Regie übertragen werden. Ihm wächst dadurch ein Teil der sonst dem Hersteller vorbehaltenen Entschließungen auf dem Gebiet der Vertriebspolitik zu; in gleichem Maße verringert sich seine Weisungsgebundenheit. Für den Hersteller ist er nicht in gleichem Maße ersetzbar wie der inländische Vertragshändler. Seine Stellung gegenüber dem Hersteller ist daher stärker; er wird bessere Bedingungen durchsetzen können und nicht so leicht die Kündigung des Vertragshändlerverhältnisses zu befürchten haben 204 . Das ändert sich allerdings oft, sobald die Marke des Herstellers am Vertriebsort etabliert ist. 45

Die stärkere Stellung eines solchen Mittlers wirkt sich namentlich in der Frage nach dem Vertragsstatut des Vertragshändlervertrages aus. Die Rechtsprechung war zunächst wenig ergiebig. Die Entscheidung BGHZ 57, 72 (76) beschied das Problem nicht, sondern wich ihm aus, wobei auch noch das Vertragsstatut des Vertragshändlervertrages mit dem des damals zur Entscheidung stehenden Einzelgeschäft durcheinandergebracht wurde; nur im Ergebnis deckte sie sich mit der unten vertretenen Anknüpfung an den Niederlassungsort. Das RG hat in JW 1929, 1291 den Geschäftssitz des Herstellers als den maßgebenden Anknüpfungspunkt unterstellt; dass solches dort geschehen ist, ohne ein Wort der Begründung hierüber zu verlieren, hat die Schriftleitung in einer Anmerkung mit Recht kritisiert. Das LG Freiburg i.Br. IPRsp. 1966/67 Nr. 34 A, S. 111, 114, 115 hat sich die Soergel/Siebert/Kegel'scht Deutung vom Hersteller als der „stärkeren Partei" zu Eigen gemacht und dessen Geschäftssitz als den maßgeblichen Anknüpfungspunkt angesehen; allerdings kam eine entsprechende Gerichtsstandsvereinbarung hinzu. Lediglich die Entscheidung des LG Wuppertal IPRsp. 1962/63 Nr. 42 S. 110 geht - freilich ohne nähere Befassung mit dem Problem - davon aus, dass das Vertragsstatut sich im hypothetischen Parteiwillen nach der Niederlassung des Vertragshändlers zu bestimmen habe.

46

Sofern das anwendbare Recht nicht durch ausdrückliche oder stillschweigende Bestimmung der Parteien festliegt - die stillschweigende Bestimmung wird in der Regel auch hier aus der Festsetzung des Gerichtsstandes zu schließen sein: „qui eligit iudicem, eligit ius" 2 0 5 und es gelten ferner die Maßstäbe zur stillschweigenden Rechtswahl - ist das anwendbare Recht nach Art. 28 EGBGB zu bestimmen. Dafür wiederum ist maßgebend, wo der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses gelegen ist. Auch bei Vertragshändler- oder Franchiseverträgen erbringt der Vertriebsmittler die charakteristische Leistung. Daher ist für das Vertragshändlerrecht im Zweifel das Recht des Staates anwendbar, in welchem der Vertragshändler den Sitz seiner Hauptniederlassung hat 2 0 6 . Insoweit gilt nichts anderes als für den HV-Vertrag. Nicht hingegen bestimmt sich das Vertragsstatut 204

205 206

Zu diesen Fragen: P. Ulmer S. 179 ff, 182; zurückhaltend und mehr für eine individuelle Gewichtung des Stärkeverhältnisses: Sturm S. 218, 228. BGH NJW 1969, 1760 (1761); st. Rspr. BGH, Urt. v. 21.01.1993, NJW-RR 1993, 741; OLG Düsseldorf RIW 1993, 761 = DB 1997, 3 2 6 = EWiR 1996, 843; OLG Koblenz

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Urt. 16.01.1992, RIW 1992, 1020; Schultze/ Wauschkuhn/Spenner/Da«, Rn 1041 f; Sturm S. 232, der das Statutproblem für den Vertragshändler am eingehendsten untersucht hat; Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 Rn 153; Ebenroth RIW 1984, 169; Ebenroth/ Löwisch § 92c Rn 7.

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aus dem Geschäftssitz des Herstellers. Auf die infolge seperater Kaufverträge erbrachten Leistungen des Unternehmers darf bei der Schwerpunktsuche nicht abgestellt werden 2 0 7 . Ganz sicher kann der Schwerpunkt der Unternehmerleistung vor dem Wortlaut des Art. 27 EGBGB nicht damit begründet werden, der Unternehmer sei gegenüber dem (ausländischen) Vertragshändler die „stärkere Partei", die deshalb im Sinne des hypothetischen Parteiwillens das günstigere heimatliche Statut beim Aushandeln des Vertrages würde durchgesetzt haben können. Wäre schon jene Gleichsetzung des HV mit einem inländischen Vertragshändler problematisch, so trifft sie für den ausländischen Vertragshändler vollends in solcher Allgemeinheit nicht zu. Vor allem aber erbringt der Vertragshändler, und gerade als ausländischer, die eindeutig „vertragstypische Leistung"; es ist die Vertriebspflicht sowie die Pflege der „Marke" durch Werbung, Lagerhaltung und Kundendienst 208 . Diese vertragstypischen Leistungen aber werden am Ort der Niederlassung des Vertragshändlers erbracht. Die Gegenleistung des Herstellers tritt demgegenüber in ihrer wirtschaftlichen und rechtlichen Kontur zurück; sie liegt in der Gewährung der Möglichkeit, den good will der Marke im Vertragsgebiet durch Vertrieb in einem eigenen Vertriebsnetz zu nutzen, und allenfalls in der Einräumung einer günstigen Handelsspanne. Zweifelhaft ist allerdings die Diagnose, schon die Notwendigkeit des Gleichlaufs zwischen der Sachmängelgewähr des Vertragshändlers gegenüber seinem Kunden und seinen eigenen Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Hersteller müsse den Schwerpunkt auf das Recht der Niederlassung des Vertragshändlers legen; im „Adhäsionswege" sei alsdann das Vertragsstatut für den Vertragshändlervertrag auch dasjenige für die einzelnen Kaufverträge, die der Vertragshändler mit seinem Hersteller/Lieferanten abschließt 2 0 9 . Denn der Schwerpunkt der Kaufverträge zwischen Unternehmer und Händler ist möglicherweise separat zu bestimmen. Für die in Vollziehung des Vertragshändlervertrages geschlossenen Kaufverträge ist als Ort der vertragscharakteristischen Leistung auf den Leistungsort abzustellen, der zumeist beim Unternehmer liegen wird 2 1 0 . Ein Vertragshändlervertrag ist kein Kaufvertrag im Sinne des UN-Kaufrechts 211 . Auch im Anwendungsbereich des UN-Kaufrechts beurteilen sich die Auswirkungen der Unwirksamkeit oder der Kündigung eines Vertriebsvertrages auf einzelne Kaufverträge nach nationalem Recht 2 1 2 . 2. Wahl des Vertragsstatuts a) Zulässige Rechtswahl. Haben die Parteien das anwendbare Recht gewählt, unterliegt der Vertriebsvertrag diesem Recht. Gemäß Art. 2 7 Abs. 1 EGBGB kann die Rechtswahl ausdrücklich oder stillschweigend und auch nach Abschluss des Vertrages (Art. 2 7 Abs. 2 EGBGB) 2 1 3 erfolgen 2 1 4 . Die Rechtswahl ist auch bei Vertriebsverträgen zulässig 2 1 5 . So darf etwa für den Auslandsvertreter eines deutschen Unternehmers die Geltung deutschen Rechts vereinbart werden 2 1 6 . Mit der Rechtswahl werden auch die zwingen207

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Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Da«, Rn 1 0 4 1 . Sturm S. 2 1 7 ( 2 2 3 ) .

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Sturm S. 2 2 5 .

210

Vogels/Köhnen in: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2 0 0 5 , § 3 R n 154.

211

Piltz N J W 2 0 0 0 , 5 5 3 ( 5 5 5 ) .

212

Piltz N J W 2 0 0 0 , 5 5 3 ( 5 5 6 ) . Ebenroth/Lange Anh. S 9 2 c Rn 5 ; Schlegelberger/Schröder § 9 2 c Rn 3a.

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214

Siehe etwa Mankowski (1353).

MDR 2002,1352

Bericht über die Anwendung von Art. 17 der Richtlinie des Rates zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter, K O M ( 9 6 ) 3 6 4 endg, S. 12; Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2 0 0 6 , 1 4 4 ; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Da«, Rn 1031.

216

O L G Schleswig, Urt. v. 2 9 . 0 7 . 1 9 8 8 - 14 U 2 5 1 / 8 7 , R I W 1 9 8 9 , 3 0 8 f; Ebenroth/Lange Anh. § 9 2 c Rn 5 ; Hopt § 9 2 c R n 5.

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den Vorschriften des jeweiligen Rechts gewählt (Ausnahme: § 92c) 2 1 7 . Die Rechtswahl setzt jedoch voraus, dass die Parteien Erklärungsbewusstsein besitzen, weshalb eine ohne ein solches Bewusstsein erfolgte Handlung, etwa die irrtümliche Nennung deutscher Normen im Vertrag, nicht ausreicht, um eine - dann wohl stillschweigende - Wahl deutschen Rechts zu unterstellen 218 . Die Parteien können ein einmal gewähltes Recht jederzeit wieder ändern, Art. 2 7 Abs. 2 E G B G B 2 1 9 . Damit muss ein zuständiges ausländisches Gericht nach dem gewählten deutschem Recht entscheiden, sofern dieses Recht anwendbar ist. Umgekehrt gilt Entsprechendes: Ein deutsches Gericht muss nach ausländischem Recht entscheiden, wenn zulässigerweise die Anwendbarkeit ausländischen Rechts trotz Zuständigkeit eines deutschen Gerichts vereinbart wurde 2 2 0 . 48

aa) Ausdrückliche Rechtswahl. Was ausdrücklich meint, braucht kaum erläutert zu werden. Eine ausdrückliche Rechtswahl kann auch mündlich erfolgen (Problem: Beweisbarkeit 2 2 1 ). Art. 2 7 Abs. 1 EGBGB zeigt, dass die Rechtswahl nicht formbedürftig ist, selbst falls der Hauptvertrag einer gesetzlichen (etwa: S 34 GWB a.F.) oder vertraglichen Form unterliegen sollte 2 2 2 . Meist erfolgt die Rechtswahl mittels einer sog. „Rechtswahlklausel" schriftlich. Ein Beispiel fehlender Einbeziehung einer Rechtswahlklausel bildet das Urteil des OLG Köln vom 01.07.2005 - 19 U 1 9 4 / 0 4 2 2 3 : In dem dortigen Fall scheiterte die Einbeziehung von AGB mit einer auf das deutsche Recht verweisenden Rechtswahlklausel an dem mangelnden Einbeziehungswillen. Die Rechtswahlklausel war lediglich in den in Ausführung des Vertragshändlervertrages ausgetauschten AGB der einzelnen Kaufvertrage enthalten und zudem in einer Sprache, nämlich deutsch, die nicht Verhandlungssprache war.

49

bb) Stillschweigende Rechtswahl. Fehlt es an einer ausdrücklichen Rechtswahl, ist zu prüfen, ob sich eine Rechtswahl „mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergibt (Art. 2 7 Abs. 1 S. 1 EGBGB: konkludente Rechtswahl). Das gleiche Ergebnis kann auch Art. 2 8 Abs. 5 EGBGB entnommen werden, nach dem die Vermutungen der Abs. 2, 3 und 4 nicht gelten, wenn sich aus der Gesamtheit aller Umstände ergibt, dass der Vertrag engere Verbindungen mit einem anderen Staat aufweist 2 2 4 . Es handelt sich um eine Frage der Auslegung des Vertrages. Bei der Suche nach einer konkludenten Rechtswahl ist besondere Zurückhaltung angebracht, weil es den Parteien oft an dem erforderlichen Erklärungsbewusstsein mangeln dürfte. Alle Indizien sind zu gewichten und gegeneinander abzuwägen 2 2 5 .

50

Keinen sicheren Anhaltspunkt für eine stillschweigende Rechtswahl geben: - die Sprache des Vertrages oder die Bestimmung der Währung 2 2 6 , in der die Provision zahlbar sein soll (Grund: durchweg fehlendes Erklärungsbewusstsein hinsichtlich der 217

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Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Da«, Rn 1034. OLG Köln NJW 1987, 1151 (1152); MünchKommBGB/Martiny Art. 2 7 EGBGB Rn 4 9 ; Ebenroth/Lange Anhang § 92c Rn 4. BGH, Urt. v. 12.12.1990 - VIIIZR 332/89, NJW 1 9 9 1 , 1 2 9 2 (1293) = W M 1991, 4 6 4 ff; OLG Hamm, Urt. v. 30.07.1993 10 U 174/92, RIW 1993, 940; Ebenroth/ Lange Anh. § 92c Rn 5. Röhricht/Graf v. Westphalen/JC«si«er § 92c Rn 13. Ganz besonders in Rechtsordnungen, die insoweit keinen Zeugen-, sondern nur

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Urkundsbeweis zulassen. Das kann bedeutsam werden, wenn der HV am Sitz des ausländischen Unternehmers klagen muss. Martinek/Oechsler § 5 5 Rn 2; Ebenroth/ Lange Anh. § 92c Rn 19. BeckRS 2 0 0 5 , 0 8 7 8 3 . Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 24. BGH, Urt. v. 0 6 . 0 2 . 1 9 7 0 - V Z R 158/66, BGHZ 53, 189 (191 ff) = N J W 1970, 9 9 9 ff; Meyer-Sparenberg RIW 1989, 3 4 7 (348). BGH, Urt. v. 28.11.1980 - 1 Z R 122/78, DB 1981, 1279; Röhricht/Graf v. WestphalerjKüstner § 92c Rn 10; aA OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.1985, RIW 1986,

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Rechtswahl). Diese Wahl kann von Zweckmäßigkeitsgründen diktiert sein - Englisch als internationale Geschäftssprache oder diejenige Sprache, die beide Vertragspartner beherrschen; Dollar als Berechnungsbasis für die Provision - und besagt im allgemeinen nichts für einen hypothetischen Parteiwillen in Richtung auf die Rechtsordnung des betreffenden Landes 2 2 7 ; Der Sitz des Unternehmers bei einem Netz von Vertriebsverträgen 228 (Grund: das Schutzbedürfnis des Mittlers geht der einheitlichen Rechtsanwendung im Vertriebssystem vor; sonst möglicherweise „race to the bottom" zum Recht mit dem geringsten Schutz); Die Gewährung eines Alleinvertriebsrechts 229 ; Der Ort des Vertragsschlusses 230 . Der Abschluss des HV-Vertrages einschließlich seiner wesentlichen Vereinbarungen (etwa über Zahlungsmodalitäten) in Deutschland spricht daher nicht immer für die Wahl deutschen Rechts 2 3 1 ; Das prozessuale Verhalten beider Parteien, insb. die rügelose Hinnahme der Urteilsbegründung, welche deutsches Recht anwendet 2 3 2 .

Allerdings können die vorgenannten Umstände ein Indiz für die Rechtswahl bilden oder es kann sich aus einer Kombination jeweils für sich unerheblicher Einzelmerkmale die Zuständigkeit deutscher Gerichte ergeben 2 3 3 . Dagegen spricht es für die konkludente Wahl eines bestimmten Rechtes, falls

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- ein gemeinsamer Erfüllungsort für alle Verpflichtungen aus dem Vertrag gewählt wird234; - Rechtsvorschriften eines Staates ausdrücklich im Vertrag genannt oder abbedungen werden oder die Parteien mit hinreichender Deutlichkeit bestimmte, nur in einem Recht existierende Grundsätze zugrundelegen 235 (Grund: hier greift die Vermutung ein, dass die Parteien den Vertrag einem einheitlichen Recht unterstellen wollten) 2 3 6 ; - die Vertragspartner AGB oder Vertragsregelungen gewählt haben, die auf der Basis eines bestimmten Rechts entworfen sind 2 3 7 (es ist jedoch zu prüfen, ob die „gedanken-

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4 6 2 ; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Da«, Rn 1031. OLG Hamm IPRsp. 1978, 21; KG IPRsp. 1976/77, Nr. 190, S. 618 (619); LG Bochum IPRsp. 1974, 56 (58); Beitzke S. 5 3 0 ; aA BGH MDR 2 0 0 0 , 6 9 2 ; ZIP 2003, 1388 (1389); Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 5. AA MartinekJOechsler § 5 5 Rn 24; wie hier wohl Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 5; aA Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 25. Ein einheitliches, zwingendem EG-Recht widersprechendes Netzwerkrecht lässt sich wegen der zwingenden Natur der EG-Richtlinie weltweit ohnehin nicht schaffen. Von BGH NJW 1972, 391 (393) obita erwogen. AA OLG Köln, Urt. v. 0 2 . 0 8 . 2 0 0 2 - 19 U 152/01 VersR 2 0 0 2 , 1374. OLG Köln, Urt. v. 0 2 . 0 8 . 2 0 0 2 - 19 U 152/01, VersR 2 0 0 2 , 1374. OLG Köln, Urt. v. 0 2 . 0 8 . 2 0 0 2 - 19 U 152/01, VersR 2 0 0 2 , 1374.

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Siehe etwa BGH ZIP 2 0 0 3 , 1388 (1389). LG Bochum IPRsp. 1974, 56 (58); Ebenroth/Lange Anh. $ 92c Rn 10; Hopt § 92c Rn 3; MünchKommBGB/Martmy Art. 2 7 EGBGB Rn 51; anders BGH IPRsp. 1962/63, Nr. 41, S. 107 (109) für die Erfüllungsortvereinbarung nur hinsichtlich der Provisionszahlungspflicht.

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An der so getroffenen Rechtswahl ändert sich auch nichts, wenn die so genannten Rechtsgrundsätze nicht mehr gelten. Denn der Wunsch, den Vertrag einem bestimmten Recht zu unterstellen, ist gleichwohl hinreichend deutlich zu Tage getreten.

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OLG Köln, Urt. v. 2 3 . 0 2 . 1 9 8 3 - 16 U 136/82, RIW 1984, 314 (315); Westphal in: Graf v. Westphalen, Handbuch des Handelsvertreterrechts, Deutschland Rn 89; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 10.

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BGH J Z 1976, 6 0 7 (608); OLG Schleswig NJW-RR 1988, 2 8 3 (284); MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 84 Rn 109.

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lose" Verwendung der AGB wirklich hinreichende Anhaltspunkte für ein Erklärungsbewusstsein sowie die Vereinbarung eines bestimmten Rechts gibt); Gerichtsstands- oder Schiedsgerichtsklauseln ohne Rechtswahlbestimmung getroffen wurden 2 3 8 : Das Land, dessen Gerichte als zuständig für Streitigkeiten aus dem Verträge bestimmt worden sind, dessen Rechtsordnung wird im Zweifel als die maßgebliche gewollt sein: qui eligit iudicem, eligit ius. Die Vertragsparteien dürften davon ausgegangen sein, dass jeder Richter sein heimisches Recht am besten kennt, sie also von ihm gerade durch Anwendung dieses seines heimischen Rechts die Gewähr sachkundigster Rechtsanwendung zu erwarten haben. Vorsicht ist aber geboten, wenn auch andere internationale Gerichtsstände zugelassen sind 2 3 9 . Das dispositive Recht geht allerdings von einem Auseinanderfallen des anwendbaren Rechts und des Gerichtsstandes aus: Denn bei Fehlen einer Rechtswahl nimmt das deutsche Recht an, der für einen ausländischen Unternehmer werbende HV mit Sitz in Deutschland (Folge: Geltung deutschen Rechts) müsse gegen den Unternehmer gerichtete Ansprüche am Sitz des Unternehmers (Erfüllungsort/Allgemeiner Gerichtsstand) geltend machen, obwohl deutsches Recht anwendbar ist; die Parteien übereinstimmend und hinreichend deutlich nach Vertragsschluss, etwa während eines Gerichtsverfahrens, von der Anwendung eines bestimmten Rechts ausgehen 2 4 0 ; z.B. durch die Verwendung der nach deutschem Recht geschneiderten AGB 2 4 1 . Auf diese Weise kann nachträglich ein anderes Recht bestimmt werden (Art. 27 Abs. 2 EGBGB) 2 4 2 ; die Parteien eine gemeinsame Staatsangehörigkeit 243 oder einen gemeinsamen ständigen Aufenthaltsort haben, die sich damit mutmaßlich der für sie gemeinsamen heimatlichen Rechtsordnung unterstellt haben wollen. Verstärkt wird dieses Indiz, falls das Vertriebsgebiet in diesem Staat liegt. Anderenfalls ist die Indizwirkung fraglich; möglicherweise wenn in Einzelverträgen in Ausfüllung des Vertriebsvertrages ein bestimmtes Recht vereinbart wird 2 4 4 und vice versa 2 4 5 , etwa in den Kaufverträgen bei

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1. Buch. Handelsstand

BGH NJW 1961, 1061 (1062); BGH Urt. v. 01.07.1964 - VIIIZR 2 6 6 / 6 2 , W M 1964, 1023 f; Urt. v. 21.01.1991 - II ZR 5 0 / 9 0 , NJW 1 9 9 1 , 1 4 1 9 (1420); ZIP 2 0 0 3 , 1388 (1389); BGHZ 51, 2 5 5 (257) = DB 1969, 653; OLG Hamburg W M 1969, 7 0 9 (711); OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.1985 - 11 U 159/85, RIW 1986, 4 6 2 f; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, Rn 1031; Martinek/ Oechsler § 55 Rn 3; Ebenroth/Lange Anhang § 92c Rn 10; Röhricht/Graf v. Westphalen/Küstner § 92c Rn 8; Hopt § 92c Rn 3; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 84 Rn 108; Schlegelberger/Scfcröder § 92c Rn 3b.

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Westphal Vertriebsrecht I, Rn 22. BGH NJW 1994, 187; RIW 1995, 410 (412); NJW-RR 1990, 2 4 8 (249); OLG Celle RIW 1990, 320 (322); Mansel ZVglRWi 86 (1987), 1 (11); Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 4.

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Mankowski Anm. zu OLG Düsseldorf, RIW 1994, 4 2 0 (422); Reithmann/Martiny/ Kartzke Rn 1433; Ebenroth/Lange Anhang S 92c Rn 11, 27; Martinek/Oecfcs/er § 5 5 Rn 36.

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Martmek/Oechsler

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Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 4. LG Hamburg, Urt. v. 19.06.1980 - 21 O 10/88, IPRax 1 9 8 1 , 1 7 4 mit krit. Anm. v. Hoffmann; Birk ZVglRWi 79 (1980), 2 6 8 (280); Martinek/Oechsler § 5 5 Rn 3; ReithmannJMartiny Rn 1412; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 24; ebenso die bei Gamillscheg Internationales Arbeitsrecht 1959 S. 138/139 zitierten Entscheidungen des OLG Hamburg v. 30.10.1902 und 24.02. 1919, des RG v. 2 2 . 1 0 . 1 9 2 9 und des BGH vom 19.03.1956; anders OLG München IPRsp. 1956/57, Nr. 4 6 für den dort entschiedenen Fall, wo der HV schon 2 0 Jahre im Ausland tätig war.

OLG Hamburg, Urt. v. 30.12.1985 - 1 1 U 159/85, RIW 1986, 462; Röhricht/Graf v. Westphalen/Kttsiner § 92c Rn 9.

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§ 55 Rn 3.

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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einem Vertragshändlervertrag 246 . Es kann u.U. vermutet werden, dass die gleiche Rechtswahl für den rechtswahllosen Komplementärvertrag gilt. Das muss aber nicht zwingend angenommen werden, denn grundsätzlich sind Einzel- und Rahmenverträge selbständig anzuknüpfen 2 4 7 . Ob ein Indizcharakter der Rechtswahl in einem Vertrag anzunehmen ist, bleibt jeweils eine Frage des Einzelfalles. Dies gilt etwa für die Frage, ob beide Verträge wirtschaftlich und rechtlich voneinander abhängen 2 4 8 . Insbesondere sofern ein solcher Zusammenhang besteht, kann eine indizielle Wirkung der Rechtswahl in einem Vertrag für das anwendbare Recht des anderen Vertrages bestehen 2 4 9 . Der Hinweis auf die Geltung deutschen Rechts in AGB der Einzelverträge reicht - je nach den Umständen des Einzelfalls - für eine einheitliche Anknüpfung wohl nicht aus250; - ein vorhandener HV-Vertrag um ein weiteres Land ergänzt wird 2 5 1 (Grund: es ist anzunehmen, dass im Interesse beider Parteien ein einheitliches Regime gelten soll); - der Schwerpunkt der Tätigkeit eines staatenübergreifenden Vertriebsvertrages in einem Land liegt, es gilt dann dessen Recht. b) Grenzen der Rechtswahl. Die Grenzen der Rechtswahl sind noch nicht abschließend diskutiert 2 5 2 . Das Schutzbedürfnis des HV und die regelmäßig stärkere Stellung des Unternehmers sind miteinander in Einklang zu bringen. Nur wenige HV-Verträge vereinbaren das Recht am Sitz des HV. Meist liegt es - wie bei der Festlegung des Gerichtsstandes - genau andersherum, was die strukturelle Unterlegenheit des Mittlers dokumentiert. Den EuGH hat jenes Schutzbedürfnis zu seinem Urteil vom 0 9 . 1 1 . 2 0 0 0 2 5 3 motiviert, was das Gericht auch ausdrücklich aussprach (Ziff. 2 0 der Entscheidung). Streitig wird die Frage einer wirksamen Derogation meist im Zusammenhang mit dem Ausgleich 2 5 4 , den außereuropäische Rechtsordnungen oft nicht kennen. Er ist jedoch nicht auf diesen „Kernbereich" beschränkt 2 5 5 . Die Grenzen der Rechtswahlmöglichkeiten staffeln sich wie folgt:

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aa) Urteil des EuGH vom 09.11.2000. Grenzen der Rechtswahlbefugnis hat der EuGH zunächst in den zwingenden Bestimmungen der HV-Richtlinie 1986 gesehen. Mit Urteil vom 0 9 . 1 1 . 2 0 0 0 2 5 6 entschied er auf die Klage eines in Großbritannien tätigen HV einer kalifornischen Firma, in dessen Vertrag kalifornisches Recht vereinbart war, die Entschädigungs- wie Ausgleichsregelung der durch Sec. 1 der Commercial Agents Regulations 1993 in britisches Recht umgesetzten Art. 17 und 18 der EG-Handelsvertreter-

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Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dau, Rn 1031; Ebenroth/Lange Anh. S 92c Rn 11. OLG Düsseldorf RIW 1996, 959; Hopt § 92c Rn 2. Schurig IPRax 1994, 2 7 (29 f). Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 27. OLG Köln, Urt. v. 01.07.2005 - 19 U 194/04, BeckRS 2 0 0 5 , 08783. Neflin DB 1956, 5 8 9 ; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 5; Schlegelberger/Schröder § 92c Rn 3d. Siehe bereits Emde MDR 2 0 0 2 , 190 ff. EuGH, Urt. v. 09.11.2000 - Rs C 381/98, VersR 2001, 617 = ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1061 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2001, 10 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001,

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36 = EuZW 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2 0 0 1 , 1 3 3 = NJW 2001, 2 0 0 7 m. Anm. Staudinger NJW 2001, 1974. Wauschkuhn/Meese RIW 2 0 0 2 , 301 (302); Eberl RIW 2 0 0 2 , 3 0 5 . Wauschkuhn/Meese RIW 2 0 0 2 , 301 (303). EuGH, Urt. v. 9.11.2000 - Rs. C 381/98, VersR 2001, 617 = ZIP 2 0 0 0 , 2108 = EWiR 2 0 0 0 , 1061 (Freitag) = EWS 2 0 0 0 , 5 5 0 = BB 2001, 10 m. zust. Anm. Kindler = DB 2001, 36 = EuZW 2001, 50 m. Anm. Reich = RIW 2001, 133 = NJW 2001, 2 0 0 7 m. Anm. Staudinger NJW 2 0 0 1 , 1 9 7 4 ; ebenso Hopt § 92c Rn 10; MünchKommHGB/i/. Hoyningen-Huene § 92c Rn 7; Genzow in: Ensthaler § 92c Rn 4; kritisch Schwarz ZVglRWiss 101 (02), 45.

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richtlinie 257 (= § 8 9 b 2 5 8 ) dürften gegenüber einem innerhalb Europas tätigen HV nicht durch Vereinbarung ausgleichsfeindlichen Drittrechts ausgeschlossen werden. Vielmehr setzten sie sich gegenüber der Wahl von Nicht-EU-Recht durch, seien also - so wird man übertragen auf deutsches Recht sagen dürfen - gegenüber drittstaatlichem Recht rechtswahlfeste Eingriffsnormen i.S.d. Art. 7 Abs. 2 EVÜ/34 EGBGB 2 5 9 . Der Grund hierfür liege im Schutz der Niederlassungsfreiheit, der Vereinheitlichung der Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft wie der Sicherung der erforderlichen Mindeststandards 260 . Der hinreichende Binnenmarktbezug liege in der Tätigkeit des HV in Europa. Der EuGH hat die zwingenden Normen der Richtlinie (aber eben nur jene) damit als Sachvorschriften mit besonders bedeutsamer wirtschafts- wie sozialpolitischer Natur deklariert 261 . Thume262 bezeichnet die Entscheidung als Überraschung und kleine Sensation. Es scheint, dass sich der EuGH von der zwingenden kollisionsrechtlichen Anknüpfung der der HV-Richtlinie nachfolgende Richtlinien 263 hat leiten lassen, welche zum Zeitpunkt des Abschlusses des streitgegenständlichen HV-Vertrages noch nicht existierten 264 . Folglich ist es nicht mehr zulässig, dem innerhalb der EU tätigen HV ein von den zwingenden Vorschriften der EG-Richtlinie abweichendes, z.B. ausgleichsfeindliches Recht aufzudrängen. Dies gilt auch, wenn der HV seinen Sitz außerhalb der EU hat, aber den „Gemeinschaftsmarkt" bearbeitet 265 . Dagegen bleibt - sieht man isoliert auf die Aussagen des EuGH - gestattet: - die Wähl „vereinheitlichten" Rechts eines EU-Staates 266 ; - die Vereinbarung von Drittrecht gegenüber einem außerhalb der EU tätigen H V 2 6 7 ; sowie - gegenüber einem innerhalb der EU tätigen Mittler die teilweise 268 oder vollständige Wahl eines Drittrechts, welches den zwingenden Normen der Richtlinie nicht widerspricht. Die bislang herrschende, vom EuGH-Urteil abweichende „deutsche" Ansicht 2 6 9 hatte es für zulässig gehalten, bei Auslandsbezug (etwa: ausländischer Unternehmer) 270 gegenüber dem deutschen HV ein ausgleichsfeindliches Drittrecht zu vereinbaren, um so die Ausgleichszahlung zu vermeiden.

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RL 8 6 / 6 5 3 / E W G . Die deutsche Regierung hatte eine Stellungnahme zum Verfahren abgegeben. Sie lautete (Ziffer 19 des Urteils): Das Gericht eines Mitgliedsstaates habe, wenn es in einem Streit über den Ausgleichs- oder Schadenersatzanspruchs eines HV angerufen werde, bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung über den räumlichen Anwendungsbereich der Richtlinie zu prüfen, ob seine nationalen Rechtsvorschriften als zwingende Vorschriften i.S. des internationalen Privatrechts anzusehen seien. OLG München, Urt. v. 17.05.2006 - 7 U 1781/06, W M 2 0 0 6 , 1556; Kindler BB 2001, 11 (12); Staudinger/Magnus Art. 34 EGBGB Rn 93. Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 14. Kritisch Freitag EWiR 2 0 0 0 , 1061 (1062). RIW 4 / 2 0 0 1 , „Die erste Seite". Vgl. die Nennung bei Reich EuZW 2001, 52.

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Thume RIW 4 / 2 0 0 1 , „Die erste Seite". Kindler BB 2 0 0 1 , 1 3 . Kindler BB 2001, 12. Freitag/Leible RIW 2001, 2 8 7 (293); Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 ; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Dd«, Rn 1061. Soweit eine Rechtspaltung sinnvoll erfolgen kann. Reithmann/Martiny 5. Aufl. 1996, Rz. 1423; Hermes, RIW 1999, 81 (86); Wegen WiB 1994, 2 5 5 ; Emde NJW 1999, 3104 (3105); weitere Nachweise bei Kindler BB 2 0 0 1 , 1 2 ; bereits vor dem EuGH-Urteil skeptisch Detzer/Ullrich Rn 451 sowie die bei Reich EuZW 2001, 51 Genannten. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 6; Hopt § 92c Rn 10: freie Rechtswahl selbst bei reinen Inlandsgeschäften; richtig Kiistner/Thume I, Rn 2 4 0 3 , 2407.

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§ 92c

Der infolge Rechtswahl außereuropäischem Drittrecht unterliegende Vertrag wird also durch zwingendes, auf der HV-Richtlinie beruhendes „europäisches Recht" überlagert. Die Rechtswahl wird nicht untersagt, nur ist sie ggf. teilunwirksam. Welches Recht den Vertrag ergänzt, sagt der EuGH nicht. Wahrscheinlich ist entweder direkt auf die Richtlinie oder - besser, weil ausdifferenzierter und sachnäher - auf das ohne Rechtswahl maßgebliche Recht abzustellen, soweit es auf den EU-Raum verweist. Im Zweifel ist das Recht am Ort der Niederlassung des HV anwendbar 2 7 1 . Für eine solche Sonderanknüpfung dürfte jedoch kein Bedürfnis bestehen, sofern das drittstaatliche Recht für den HV eine günstigere Regelung als die EG-Richtlinie vorsieht 272 . Hierzu allerdings müsste der Begünstigte vortragen.

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Außerhalb des Regelungsbereichs der Richtlinie, etwa außerhalb des Warenvertreterund im Vertragshändler- und Franchiserecht dürfte die Wahl eines ausgleichsfeindlichen Nicht-EU-Rechts, sieht man allein auf die Entscheidung des EuGH (aber: möglicherweise Rechtsgedanke des ξ 92c, siehe Rn 73 ff), weiterhin erlaubt sein 2 7 3 . Denn der Ausgleich ist hier nicht europaweit durch die EG-Richtlinie mit zwingendem Charakter vorgeschrieben. Dies widerspricht nicht dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot und ist auch durch AGB möglich 274 (zu den Grenzen der §§ 305 ff BGB Rn 67 ff).

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Zusammenfassend lässt sich sagen: Im Anwendungsbereich 275 der HV-Richtlinie darf von deren zwingenden Vorschriften nicht abgewichen werden, wenn der HV innerhalb der EU tätig wird 2 7 6 . Ob nicht zwingende Regelungsbereiche sinnvoll einem anderen Recht unterstellt werden dürfen, beantwortet sich nach Art. 27 Abs. 1 S. 3 EGBGB. Nicht geschützt wird durch die EuGH-Entscheidung das deutsche Recht im Verhältnis zu anderen EU-Rechten. Denn die Verbindung von deutschen und übrigen EU-Rechten wird durch das EuGH-Urteil nicht angesprochen. Also steht es dem Unternehmer nach dem EuGH frei, welches EU-Recht er wählt. Eine Novellierung des § 9 2 c 2 7 7 oder die Einfügung eines § 89b Abs. 6 2 7 8 wäre zur Anpassung des HGB an das Votum des EuGH wünschenswert. Letztlich hat die Entscheidung die Wettbewerbsfähigkeit der europäischen Partikularrechte gestärkt, da ihre auf die HV-Richtlinie zurückzuführenden zwingenden Bestimmungen durch Abwahl nicht derogiert werden dürfen.

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bb) Art. 6 EGBGB. Die Wahl eines ausländischen Rechts begründet keinen Verstoß gegen den ordre public, auch nicht, falls das gewählte Recht keinen Ausgleich kennt 2 7 9

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Michaels/Kammann EWS 2001, 310; Hopt § 92c Rn 10. Michaels/Kammann EWS 2001, 310; Staudinger NJW 2001, 1976; Hopt S 92c Rn 10 ( Günstigkeitsvergleich). Emde W M 2001, 4 8 6 (487); Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (502); Schultze/Wauschkuhn/Spenner/De«, Rn 1059 ff; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 92c Rn 16a; sofern man nicht das gegen jede Rechtswahl sprechende Argument der Angleichung der Wettbewerbsbedingungen auf das Vertragshändlerrecht überträgt oder die Ansicht einnimmt, das Vertreterrecht wirke insoweit für das Händlerrecht maßstabsetzend. Hagemeister RIW 2 0 0 6 , 4 9 8 (504).

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Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 14. Hierzu bereits Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 14. Freitag/Leible RIW 2001, 287. Staudinger NJW 2001, 1974 (1976). Allerdings sind auch andere Vorschriften als das Ausgleichsrecht i.S.d. EuGH-Urteils rechtswahlfest. BGH, Urt. v. 30.01.1961 - VII Z R 1 8 0 / 6 0 , NJW 1 9 6 1 , 1 0 6 1 (1062); OLG Frankfurt, Urt. v. 14.06.1960 - 5 U 2 4 3 / 5 9 , BB 1960, 836; Beitzke DB 1961, 531; Ebenroth RIW 1984, 165; Küstner/Thume I, Rn 2 4 0 9 ff; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Da«, Rn 1058; MünchKommBGB/Martm)» Art. 28 EGBGB Rn 158a; Ebenroth/ Löwisch § 92c Rn 6; Röhricht/Graf v. West-

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oder sonst von zwingenden Vorschriften des deutschen Rechts abweicht 2 8 0 . Selbst dem deutschen Recht war bis 1953 ein Ausgleich unbekannt, ohne dass man deshalb einen Verstoß gegen den ordre public annehmen durfte. Zudem spricht hierfür der Rückschluss aus Art. 2 7 Abs. 3 EGBGB und § 9 2 c 2 8 1 . 59

cc) Art. 27 Abs. 1 S. 3 E G B G B . Individualvertraglich dürfen sich die Parteien grundsätzlich entschließen, nur einen Teil des Vertriebsvertrages einer bestimmten Rechtsordnung zuweisen, einen anderen Teil hingegen einer anderen (Art. 27 Abs. 1 S. 3 EGBGB). Regelmäßig wird der Wille zur Rechtswahlspaltung deutlich zum Ausdruck kommen müssen. Faktisch ist also eine ausdrückliche „Spaltungsbestimmung" erforderlich 2 8 2 . Von der Rechtsspaltung wurde insbesondere vor dem Rn 54 ff angesprochenen EuGHUrteil, das solche Umgehungen ausschließt, sofern das zwingende Recht auf der HVRichtlinie 1986 fußt, gegenüber außerhalb der EU tätigen H V Gebrauch gemacht, indem Regelungsbereiche, die ohne Derogation zwingendem deutschem Recht unterliegen würden, ausländischem Recht, die übrigen Teile jedoch deutschem Recht unterstellt werd e n 2 8 3 . In nicht von der HV-Richtlinie präformierten Bereichen des Vertriebsrechts ist diese Gestaltung nach wie vor beliebt. Solche Abspaltungen sind nicht zu empfehlen, da sie zu divergierenden Wertungen führen können 2 8 4 . Auch innerhalb der EU kann eine solche Rechtsspaltung gewollt sein, wo die einzelnen Rechte voneinander abweichen. Häufig wird gerade der Ausgleich ausgleichsfeindlichem Recht des Vertriebsortes unterworfen, alles andere hingegen deutschem R e c h t 2 8 5 . Derartiges könnte bereits deshalb unzulässig sein, weil der Ausgleich Teil der Gegenleistung des Unternehmers 2 8 6 ist und im Synallagma stehende Leistungen sogar im Individualvertrag einem einheitlichen Recht unterstehen müssen 2 8 7 . Gleiches gilt für die Vereinbarung deutschen Rechts unter Ausschluss der §§ 305 ff B G B 2 8 8 . Die Benachteiligungsabsicht zu Lasten des H V ist bei fehlender sachlicher Rechtfertigung - etwa besondere Gründe, Lagerhaltung und Vertriebstätigkeit getrennten Rechtsordnungen zu unterwerfen 2 8 9 - offensichtlich, da die Separierung der Rechte keinem anderen Zweck dienen kann, als sich die „Rosinen" aus jeder Rechtsordnung herauszusuchen 2 9 0 . Eine komplett vereinbarte Rechtsordnung mag ein in sich stimmiges Schutzkonzept aufweisen, so dass vertreten wird, sie dürfe als ganzes, möglicherweise sogar vermöge AGB, bestimmt werden. Wird aber nur hinsichtlich solcher Regelungsbereiche, die dem Unternehmer - meist gerade der Ausgleich - naturgemäß lästig sind, ausländisches, ausgleichsfeindliches Recht vereinbart, so kombiniert der Unternehmer u.U. das für ihn Vorteilhafteste zu einer gesetzesfernen, unangemessenen Komposition. Dies kann ebenso unzulässig sein wie bei zulässiger Geltung ausländi-

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phaleii/Kwsitter ξ 92c Rn 15; Schlegelberger/Schröder § 92c Rn 3e; aA Maier N J W 1958, 1327. Schlegelberger/Schröder § 92c Rn 3. Schlegelberger/Sc/iröiier S 92c Rn 3. Küstner/Thume I, Rn 2 4 0 2 . Siehe etwa Kocher RIW 2 0 0 3 , 512 (519). Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 5. Hermes RIW 1999, 81 (86 f); Detzer/Ullrich Rn 4 5 0 ; dort auch mit Formulierungsvorschlägen. OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 01.06.1989 6 U 76/88, RIW 1989, 6 4 6 (648) = NJW-RR 1989, 1018 ff = EWiR 1989, 995 f (Huff);

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Wolf ZHR 153 (1989), 300 (302 f); Detzer/ Ullrich Rn 3 4 3 ; Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 12. Palandt/He/dncfc Art. 2 7 EGBGB Rn 9; Soergel/u Hoffmann Art. 2 7 EGBGB Rn 5 9 f; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 10; Ebenroth/Lange Anh. S 92c Rn 5; zweifelnd auch Kocher RIW 2 0 0 3 , 512 (519); aA Hopt S 92c Rn 6 (Zulässigkeit bejaht). U/mer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, Anh. § 310 Rn 974. Vgl. Küstner/Thume I, Rn 2 4 0 2 . Detzer/Ullrich Rn 451.

Raimond Emde

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 92c

sehen Rechts dessen Ergänzung durch deutsches R e c h t 2 9 1 , die Aufspaltung in eine unter § 9 2 c fallende ausländische und eine inländische, nicht von § 92c erfasste T ä t i g k e i t 2 9 2 oder eine Teilkündigung 2 9 3 . Was den Parteien also verwehrt bleibt, ist die Schaffung eines „ad-hoc-Statuts", welches aus den verschiedenen in Betracht kommenden Rechtsordnungen die zwingenden Vorschriften eliminiert, indem sie im Wege der sogenannten materiell-rechtlichen Verweisung nur die dispositiven Vorschriften sei es der einen, sei es der anderen Rechtsordnung oder anstelle derselben abweichende parteiautonome Regelungen in Geltung setzen. Nicht verwehrt dagegen ist ihnen, die gewählte Rechtsordnung durch vertragliche Herübernahme von Schutzvorschriften aus der abgewählten anzureic h e r n 2 9 4 . Erfolgt eine solche Regelung mittels AGB, kann sie gemäß § 3 0 7 B G B , wegen des Überraschungseffekts meist auch gemäß § 3 0 5 c Abs. 1, unwirksam sein. Denn der Mittler braucht mit einer solchen Spaltung des anwendbaren Rechts nicht zu rechnen (Stichwort „Überraschung"). Individualvertraglich ist, soweit nicht bereits das Synallagma entgegensteht, eine Prüfung anhand § 2 4 2 B G B angezeigt. dd) Art. 2 7 Abs. 3 EGBGB. Wenngleich das gewählte Recht grundsätzlich keinen objektiven Bezug zum Sachverhalt haben m u s s 2 9 5 , setzt Art. 2 7 Abs. 3 E G B G B eine Grenze der Rechtswahlbefugnis auch bei Vertriebsverträgen. Art. 2 7 Abs. 3 E G B G B schützt nicht nur einheitliches EU-Recht, sondern ebenso deutsches Partikularrecht: Ist der Sachverhalt nur mit einem Recht verbunden, so kann durch die Wahl eines fremden Rechts nicht von den zwingenden Vorschriften des allein verbundenen Rechtes abgewichen werden. Folglich schließt Art. 2 7 Abs. 3 E G B G B bei reinen Inlandsverträgen die Wahl eines ausländischen Rechts aus, soweit zwingende Regeln deutschen Rechts, etwa der Ausgleich 2 9 6 , abbedungen werden. Denkbar ist auch die Anwendung zwingender Vorschriften des ausländischen Rechts, wenn der Sachverhalt nur mit ausländischem Recht verbunden ist, jedoch deutsches Recht gewählt w u r d e 2 9 7 . Eine solche Derogation ist mithin nur bei Auslandsbezug (etwa: ausländischer Vertriebsort, ausländische Niederlassung oder ausländischer Vertragspartner) zulässig 2 9 8 . Weitergehend nimmt eine Mindermeinung an, die gewählte Rechtsordnung müsse - damit die Rechtswahl zulässig sei in Beziehung zum Vertrag stehen. Erforderlich sei ein anerkennenswertes Sachinteresse an der Rechtswahl 2 9 9 . Im Falle der Wahl einer sachlich unverbundenen Rechtsordnung bei Verträgen mit Auslandsberührung finde Art. 2 7 Abs. 3 E G B G B (analog) Anwendung. Den Vertragsparteien müsse die Wahl einer Rechtsordnung versagt sein, zu der keinerlei ersichtliche und durch ihre Interessen gerechtfertigte Verknüpfung bestehe. Im Übrigen seien die Parteien frei: Die Frage, ob Schutzvorschriften zwingenden Rechts einzugreifen haben, hinge nicht im übergesetzlichen Raum; die beteiligten Rechtsordnungen könnte darüber verschieden denken, ohne dass in Fällen mit Auslandsberührung einer von ihnen a priori Vorzug gebühre. Sie lasse sich nur entscheiden, wenn feststehe, welche Rechtsordnung maßgebend sei, und alsdann erst auf dem Boden eben dieser als maßgebend festgestellten Rechtsordnung. Freilich unterstellten sich die Parteien mit einer solchen 291

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Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 8; Schlegelberger/Schröder § 92c Rn 3e. Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 10. Emde BB 2000, 63 f. Wengler ZHR 146, (1982) 30 (35). Mankowski RIW 2003, 2 (4); Mankowski in: Hopt/Tzouganatos, Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, 2006, 131 (144). Kocher RIW 2003, 512 (513).

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Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Daw, Rn 1047. AA Ebenroth/Löwisch, § 92c Rn 6; (ohne Begründung) Hopt § 92c Rn 1; richtig Kiistner/Thume I, Rn 2403, 2407; Kocher RIW 2003, 512 (513); Schultze/Wauschkuhn/ SpennerIDau, Rn 1033. Kegel IPR, 7. Aufl. 1995, S. 483 f; Kindler RIW 1987, 660 (661).

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kollisionsrechtlichen Verweisung den zwingenden Vorschriften der gewählten Rechtsordnung 3 0 0 . Begründet wird das Verbot der Wahl einer unverbundenen Rechtsordnung mit Art. 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB, demzufolge das EGBGB nur Anwendung auf Sachverhalte mit Verbindung zum ausländischem Recht finde. Dem ist entgegenzuhalten, dass Art. 2 7 Abs. 3 EGBGB im Verhältnis zu Art. 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB die speziellere Vorschrift ist 3 0 1 . Art. 3 Abs. 1 S. 1 EGBGB definiert nämlich nur allgemein den Gegenstand des Kollisionsrechts. Die Parteien dürfen deshalb auch reine Inlandsverträge, die keinerlei Berührungspunkte zu einer ausländischen Rechtsordnung aufweisen, einem ausländischen Recht unterstellen 3 0 2 . Ansonsten wäre die Regelung des Art. 27 Abs. 3 EGBGB wenig einsichtig, die bei reinen Inlandsverträgen die zwingenden Bestimmungen des inländischen Rechts unberührt lässt 3 0 3 . Nur für die Abwahl des zwingenden (HV-)Rechts ist damit Auslandsbezug des Vertrages Voraussetzung (Art. 2 7 Abs. 3 E G B G B ) 3 0 4 : Die Derogation der §§ 84 ff wählt immer auch deren zwingende Bestimmungen ab. Bei fehlendem Auslandsbezug wäre jedoch die Wahl insoweit unzulässig, als zwingende Vorschriften abbedungen werden. Sie blieben wirksam. Man könnte hier die Rechtswahl nach dem Gedanken des § 139 BGB für gänzlich unwirksam halten oder dies Art. 2 7 Abs. 1 S. 3 EGBGB entnehmen (Verbot der Rechtsspaltung, Rn 59). 61

Die Wahl einer unverbundenen Rechtsordnung, etwa eines „neutralen" Drittrechts, ist häufig ein Kompromiss der Parteien. Zudem ist Art. 2 7 Abs. 3 EGBGB nach seinem Wortlaut nur auf reine Inlandssachverhalte ohne Auslandsberührung anwendbar 3 0 5 . Die von der Mindermeinung erstrebte analoge Anwendung scheidet wohl aus, weil es an einer Regelungslücke fehlt 3 0 6 . Bei „europäischer" Tätigkeit schützt den H V das Urteil des EuGH vom 9.November 2 0 0 0 (Rn 54). Welche weiteren Schutzmechanismen es gibt, wird nachfolgend gezeigt.

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ee) Art. 34 E G B G B . Eingeschränkt wird die Rechtswahl auch durch Art. 34 EGBGB. Danach ergreift die Wahl nicht die Anwendung der Bestimmungen des deutschen Rechts, die auch ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende Recht den Sachverhalt zwingend regeln. Die Vorschrift setzt - wie die Abgrenzung zu Art. 27 Abs. 3 EGBGB zeigt - einen Sachverhalt mit Auslandsberührung voraus 3 0 7 . Zwingende Normen i.S.d. Art. 34 EGBGB sind Bestimmungen, die beanspruchen, einen Sachverhalt mit Auslandsberührung ohne Rücksicht auf das jeweilige Vertragsstatut zu regeln. Diese Voraussetzung erfüllen nur Vorschriften, die nicht allein dem Schutz und Ausgleich widerstreitender Interessen der Vertragsparteien und damit reinen Individualbelangen dienen, sondern daneben zumindest auch öffentliche Gemeinwohlbelange verfolgen 3 0 8 . Ähnlich wie beim ordre public spielt neben dem Gerechtigkeitsgehalt der betreffenden Vorschrift der Inlandsbezug des zu entscheidenden Falles eine Rolle. Gemeint sind Evidenzfälle. Insoweit ist die Auffassung vertreten worden, die Bestimmung über den Ausgleichsanspruch des § 89b stelle einen solchen Bestandteil des deutschen ordre public dar; dieser Anspruch

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4. Aufl., § 84 Rn 43b. Mznm&JOechsler § 5 5 Rn 7. Meyer-Sparenberg RIW 1989, 3 4 7 ; Palandt/ Heldrich Art. 2 7 EGBGB Rn 3; Ebenroth/ Lange Anh. § 92c Rn 12; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 84 Rn 106; Schultze/Wauschkuhn/Spenner/Diz«,

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Rn 1033; aA Kindler RIW 1987, 6 6 0 (661). Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 12. Hermes RIW 1999, 81 (87).

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BT-Drucks 10/504, 7 7 ; OLG München, IPRax 1986, 178; Martinek/Oechsler § 5 5 Rn 8; für eine Anwendung dennoch Birk, ZVglRWiss 7 9 (1980), 2 6 8 (280 f). Hermes RIW 1999, 81 (86); Ebenroth/Lange Anhang § 92c Rn 13; aA Martinek/Oechsler § 5 5 Rn 8. Ebenroth/Lange Anh. § 92c Rn 15. BGH, Urt. v. 13.12.2005 - XI Z R 82/05, NJW 2 0 0 6 , 762.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 92c

könne also zu Lasten eines in Deutschland tätigen HV oder HV-ähnlichen Mittlers nicht, auch nicht durch Maßgeblicherklärung eines ausländischen Rechts, ausgeschlossen werden 3 0 9 . Zum Teil wird die Rechtswahl für unzulässig gehalten, falls bei einem grenzüberschreitenden Vertriebsvertrag eine dritte Rechtsordnung gewählt wird, um Ausgleichsansprüche auszuschließen 310 . Tatsächlich durfte man bislang Zweifel haben, ob die zwingenden Vorschriften des HV-Rechts den Gerechtigkeitsgehalt haben, um sie als Eingriffsnormen i.S.d. Art. 34 EGBGB zu qualifizieren 311 . Hiergegen sprach neben der Tatsache, dass das deutsche Recht den Ausgleich erst seit 1953 kennt insbesondere § 92c, der bei außereuropäischer Tätigkeit des HV die Abwahl der sonst unabdingbaren Vorschriften zulässt, was sie kaum als absolut zwingend auswies 312 . Auch der Rückschluss aus Art. 27 Abs. 3 EGBGB war Argument gegen die Einordnung der zwingenden Bestimmungen des HV-Rechts als Eingriffsnormen i.S.d. Art. 34 EGBGB. Folglich ließ die herrschende Ansicht vor dem Urteil des EuGH sogar gegenüber dem außerhalb Deutschlands aber innerhalb der EU tätigen HV die zwingendes Recht derogierende Rechtswahl zu, selbst wenn der Ausgleich aufgrund der Wahl entfiel 313 . Art. 34 EGBGB sei international nicht zwingend, die im EGBGB genannten Einschränkungen abschließend 314 . Das Urteil des EuGH v. 09.11.2000 (Rn 54) hat nun jedenfalls die unabdingbaren Vorschriften der EG-HV-Richtlinie 1986 - aber auch nur den durch sie gewährten Mindeststandard und nicht einen höheren Schutzstandard deutschen oder anderen Rechts 3 1 5 als gegenüber einem in der EU tätigen HV als Art. 34 EGBGB 3 1 6 vergleichbare Eingriffsnormen definiert. Man könnte das Ergebnis auch mit einer Sonderanknüpfung der HVRichtlinie begründen 317 . Wie § 92c zeigt, ist diese Einordnung jedoch nur bei einem innerhalb der EU oder des E W R tätigen HV erlaubt, nicht bei einem außerhalb der Gemeinschaften werbenden 318 . Eine Analogie zu Art. 29a EGBGB 3 1 9 oder Art. 30 EGBGB ist eher fernliegend, weil der HV regelmäßig kein Verbraucher oder Arbeitnehmer 320 ist. Es könnte diskutiert werden, ob jedenfalls für das auf Basis der Richtlinie maßstabsgetreu novellierte zwingende deutsche HV-Recht nach Art. 34 EGBGB nichts anderes gilt

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Reich NJW 1994, 2128 (2130 f); Maier NJW 1958, 1327 (1329); aA BGH NJW 1961, 1061; OLG Frankfurt/Main DB 1960, 1034. Kindler RIW 1987, 6 6 0 (661 f). BGH, Urt. v. 30.01.1961 - VII Z R 1 8 0 / 6 0 , NJW 1961, 1061 (1062); OLG Frankfurt, Urt. v. 14.06.1960 - 5 U 2 4 3 / 5 9 , BB 1960, 836; Beitzke DB 1961, 5 2 8 (531); Birk ZVglRWi 79 (1980), 2 6 8 (284); Ebenroth RIW 1984, 165; Hepting/Detzer RIW 1989, 3 3 7 (338 f); Küstner AWD 1966, 65 (66); Sura DB 1981, 1269; Ebenroth/Löwisch § 92c Rn 3; Hopt § 92c Rn 10; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 9 2 c Rn 16 f; MünchKommBGB/Marfmy Art. 28 EGBGB Rn 158a; Reithmann/M' Art. 28 EGBGB Rn 212; für die Anlagevermittlung Assmann/ Schütze/Schütze § 8 Rn 7. Für einen (nationalen) besonderen Gerichtsstand am Geschäftssitz des Maklers bereits der Reformentwurf von Hübbe/J. F. Müller S. 21.

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Staudinger/Magnus Art. 28 EGBGB Rn 2 6 5 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer § 93 Rn 76.

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Vor § 9 3 ff 15

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Abweichungen bei den spezifischen Geschäftsgegenständen von Handelsmaklern ergeben sich, wenn einerseits gemäß Art. 28 Abs. 5 EGBGB die Besonderheiten des vermittelten Geschäfts die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB entkräften oder anderseits die Beteiligung von Verbrauchern gemäß Art. 29 Abs. 1 und 2 EGBGB für eine andere Anknüpfung sprechen. So ist bei den Skontroführern und Maklern für börsliche Wertpapiergeschäfte (§ 93 Rn 43) auf den Börsenort und nicht auf einen gegebenenfalls abweichenden Sitz des Maklers abzustellen, weil die charakteristische Leistung am Börsenort erbracht wird und zu ihm die engste Beziehung besteht.61 Zwischen den (auch) preisfestsetzenden Skontroführern und den (lediglich) vermittelnden Maklern sollte hierbei schon deshalb nicht unterschieden werden, da die Zulassung beider Gruppen in den jeweiligen Börsenordnungen geregelt ist, eine abweichende Anknüpfung daher kaum praktikabel wäre. 62 Im Übrigen gilt der Grundsatz der selbständigen Anknüpfung von Vermittlung und vermitteltem Geschäft (Rn 14). Daher kann ein in Deutschland ansässiger Anlagevermittler bei entsprechender Vertragsgestaltung nach deutschem Recht verklagt werden, auch wenn die Investmentgesellschaft, deren Anteile vermittelt werden, ihren Sitz im Ausland hat und für die Beteiligungsverträge selbst ausländisches Recht gewählt ist. 63 Soweit aber anfängliche, wenn auch heilbare Wirksamkeitshindernisse des vermittelten Vertrags - etwa der Formzwang für den Geschäftsanteilserwerb nach § 15 Abs. 3 und 4 GmbHG oder für die Verbraucherdarlehensvermittlung (§ 655b BGB) - auch den Provisionsanspruch des Maklers nicht entstehen lassen (§ 93 Rn 25 f), ist über den Makleranspruch nach dem Recht des vermittelten Vertrags zu entscheiden.64 In Verträgen mit Verbraucherbeteiligung65 kann eine Rechtswahlklausel überraschend und unangemessen benachteiligend sein. Da die §§ 305c, 307 BGB zwingendes Verbraucherrecht im Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB darstellen, bindet eine Rechtswahlklausel einen deutschen Verbraucher etwa dann nicht, wenn diesem in Deutschland ein Vertrag über in London zu tätigende Börsentermingeschäfte vermittelt wurde und die Klausel die Wahl des weniger strengen englischen Rechts vorsieht.66 Demgegenüber gehören der Termin- und der Differenzeinwand bei im Ausland geschlossenen Börsentermingeschäften, auch soweit sie Waren betreffen, in Verträgen gegenüber nicht aufklärungsbedürftigen, nicht termingeschäftsfähigen Inländern jedenfalls nach Aufhebung der §§ 53 ff BörsG nicht mehr zum deutschen ordre public international.67 Europäische Verbraucherschutzrichtlinien beanspruchen Geltung über Art. 29a EGBGB, berühren jedoch die Tätigkeit der Handelsmakler nur punktuell.68 Eine spezialgesetzliche objektive Anknüpfung besteht etwa im Versicherungsrecht. Daher unterliegt auch der Versicherungsvertrag mit einem im EUAusland ansässigen Versicherungsunternehmen deutschem Recht, wenn der Versicherungsnehmer als natürliche Person bei Vertragsschluss seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatte (Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 lit. a, 8 EG W G ) . 6 9

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MünchKommBGB 4 /Mar(i«y Art. 2 8 EGBGB Rn 377. Vgl. Staudinger/MflgnKs Art. 2 8 EGBGB Rn 2 6 4 ; MünchKommBGB 4 /Marí¿ny Art. 2 8 Rn 212; differenzierend hingegen Soergel 12 / v. Hoffmann Art. 2 8 Rn 2 4 6 . BGH v. 13.06.1996 - I X Z R 172/95, NJW 1996, 2 5 6 9 . Staudinger/MagttKS Art. 2 8 EGBGB Rn 2 6 7 ; MünchKommBGB 4 /Marimy Art. 2 8 Rn 214. Zur Anlagevermittlung Assmann/Schütze/ Schütze § 8 Rn 8.

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OLG Düsseldorf v. 14.01.1994 - 17 U 1 2 9 / 9 3 , NJW-RR 1 9 9 4 , 1 1 3 2 . BGH v. 2 1 . 0 4 . 1 9 9 8 - XI Z R 3 7 7 / 9 7 , BGHZ 138, 331; BGH v. 2 5 . 0 1 . 2 0 0 5 - X I Z R 7 8 / 0 4 , NJW-RR 2 0 0 5 , 1 0 7 1 . Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer § 93 Rn 75, 83. BGH v. 19.05.2005 - III Z R 2 4 0 / 0 4 , NJWR R 2 0 0 5 , 1 1 4 1 ; Prölss/Martin/PröksMrmbrüster W G , Art. 7 E G W G Rn 6 f, Art. 8 Rn 1 ff; StaudingerIArmbrüster Anhang I zu Art. 37 EGBGB, Rn 29, 4 0 , 44.

Jan Thiessen

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Vor § 9 3 ff

Eine akzessorische Anknüpfung kann sich gemäß Art. 28 Abs. 5 EGBGB gegenüber der Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB durchsetzen, wenn der vermittelte Vertrag die Vermittlungsleistung deshalb dominiert, weil er den Provisionsanspruch regelt 70 oder weil der Makler sich punktuell an den Bedürfnissen seiner in einem anderen Staat ansässigen Kunden orientiert 71 . So wurde etwa ein Vertrag mit einem Schiffsmakler (§ 93 Rn 49 f) in Rotterdam u.a. deswegen nach deutschem Recht beurteilt, weil für den vermittelten Seefrachtvertrag deutsches Recht galt. 72 Die gemäß Art. 28 Abs. 5 EGBGB vorausgesetzte enge Verbindung zu einem anderen Staat als demjenigen, in welchem die charakteristische Vermittlungsleistung gemäß Art. 28 Abs. 2 EGBGB erbracht wird, ist aber insbesondere dann zweifelhaft, wenn die Parteien des vermittelten Geschäfts in verschiedenen Staaten sitzen. 73 In solchen Fällen gilt daher auch bei Schiffsmaklern der Grundsatz (Rn 14), dass Aufenthalts- bzw. Niederlassungsort des Maklers für die Beurteilung von dessen Rechten und Pflichten maßgeblich sind. 74 Eine generelle akzessorische Anknüpfung an den vermittelten Vertrag ist auch dann nicht geboten, wenn die Vermittlungstätigkeit auf einen Haupt- und einen Untermakler verteilt ist 7 5 , da es vom Einzelfall abhängt, ob der Haupt- oder der Untermakler die charakteristische Leistung erbringt 76 .

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Soweit die häufig als zwingend im Sinne von Art. 34 EGBGB angeführten Beschränkungen in der Vermittlung von Wohnraum und Arbeitskräften 77 noch bestehen, regeln diese nicht die Tätigkeit von Handelsmaklern, da keine Gegenstände des Handelsverkehrs betroffen sind (§ 93 Rn 56). Wegen ihrer in § 103 ausgedrückten öffentlich-rechtlichen Komponente wird die Tagebuchpflicht der §§ 100 ff als zwingend angesehen. 78 Als zwingend eingreifen kann daneben etwa die standesrechtliche Unzulässigkeit gewerblicher Maklertätigkeit durch Rechtsanwälte (§ 93 Rn 181), sofern nicht die europäische Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit entgegenstehen. 79 Entsprechendes gilt für die gewerberechtliche Komponente der auf § 34c GewO beruhende Makler- und Bauträgerverordnung. 80 Da die gewerberechtliche Erlaubnis nicht allein für die Vermittlung von Immobilien, sondern abseits des § 93 Abs. 2 auch für die Vermittlung von Kapitalanlagen vorgeschrieben ist (§ 34c Abs. 1 Nr. l b GewO), können auch Handelsmakler von diesem Erlaubniszwang betroffen sein.

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Vgl. MünchKommBGB 4 /Marí¿ny Art. 2 8 Rn 212. Vgl. Staudinger/Mijgnws Art. 2 8 EGBGB Rn 2 6 5 . LG Hamburg v. 2 3 . 0 4 . 1 9 5 4 - 62 O 3 1 / 5 4 , M D R 1954, 4 2 2 ; vgl. MünchKommBGB 4 / Martiny Art. 2 8 Rn 212 mwN. MünchKommBGB 4 /Marti»y Art. 2 8 Rn 212. Mankowski Seerechtliche Vertragsverhältnisse im Internationalen Privatrecht, S. 4 5 3 ff. Anders OLG Düsseldorf v. 2 0 . 0 6 . 1 9 9 7 - 7 U 1 9 6 / 9 5 , RIW 1997, 7 8 0 .

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Ähnlich Staudinger/Magnus Art. 2 8 EGBGB Rn 2 6 4 . Staudinger/MiJgHMS Art. 2 8 EGBGB Rn 2 6 9 ; MünchKommBGB 4 /Aiart/wy Art. 3 4 Rn 117. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer $ 93 Rn 82; Koller/Roth/Morck/Roffc § 93 Rn 4 4 . Vgl. MünchKommBGB 4 /Marimy Art. 2 8 Rn 2 0 4 ; Art. 34 Rn 117. MünchKommBGB 4 /Mdrt!>jy Art. 28 Rn 154; Staudinger/Mag«KS Art. 2 8 EGBGB Rn 347.

J a n Thiessen

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1. Buch. Handelsstand

§ 9 3

§ 9 3

Begriff (1) Wer gewerbsmäßig für andere Personen, ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers. (2) Auf die Vermittlung anderer als der bezeichneten Geschäfte, insbesondere auf die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen, finden, auch wenn die Vermittlung durch einen Handelsmakler erfolgt, die Vorschriften dieses Abschnitts keine Anwendung. (3) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Handelsmaklers nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.

Übersicht Rn 1

A. Entstehungsgeschichte B. Inhalt und Zweck der Regelung

. . .

C. Anwendungsbereich D. Kennzeichnende Merkmale des Handelsvertreters - Gewerbsmäßige Übernahme der Vermittlung von Geschäften über Gegenstände des Handelsverkehrs I. Gewerbsmäßigkeit - Kleingewerbetreibende Π. Keine ständige Vertragsbeziehung zu den Parteien des vermittelten Geschäfts ΙΠ. Übernahme der Vermittlung . . 1. Rechtsnatur der Beziehungen zu den Parteien 2. Konkludente Übernahme . . 3. Formzwang 4. Weitere Unwirksamkeitsgründe der Beauftragung IV. Vermittlung 1. Abgrenzung von Vermittlung und Nachweis 2. Keine Parteirolle V. Einbezogene Gegenstände des Handelsverkehrs 1. Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren . 2. Versicherungen 3. Güterbeförderungen 4. Schiffsmiete - Schiffsmakler . 5. Sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs VI. Ausgeschlossene Geschäftsgegenstände 1. Bereichsausnahme für Immobiliengeschäfte

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Rn 2. Abgrenzungsprobleme für andere Gegenstände

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11-13 14-31 14-21 22-23 24-28 29-31 32-38 32-35 36-38 39-55 40-44 45-47 48 49-50 51-55 56-64 57-60

61-64

E. Rechte und Pflichten des Handelsmaklers 65-189 I. Anspruch auf Maklerlohn . . . . 66-161 1. Terminologie 66 2. Grundsatz: Beiderseitige Freiheit von Handelsmakler und Auftraggeberin) bis zum Abschluss des vermittelten Geschäfts - Ausnahmen im Überblick 67-69 3. Ausnahme zu Lasten des Handelsmaklers: Tätigkeitspflicht und Erfolgspflicht (Maklerdienstvertrag - Maklerwerkvertrag) . 70 4. Ausnahme zu Lasten der Auftraggeber: Alleinauftrag 71-74 5. Wirksamer Abschluss des vermittelten Geschäfts - spätere Aufhebung 75-80 6. (Un-)Abhängigkeit des Provisionsanspruchs von der Ausführung des vermittelten Vertrags - Fälligkeit der Provision 81-86 7. Kausalität von Vermittlung und Abschluss 87-98 8. Erfolgsunabhängige Provision als Ausnahme vom Kausalitätserfordernis 99 9. Vermittlung eines anderen Geschäfts oder Geschäftspartners 100-113 10. Verflechtung des Maklers mit der vermittelten Partei 114-119 11. Einfluss der Schlussnotenerteilung auf den Provisionsanspruch . . 120 12. Höhe des Provisionsanspruchs . 121-127

Jan Thiessen

Achter Absch

:. Handelsmakler

Rn 13. Aufteilung der Provision bei mehreren Maklern 14. Gestaltung des Provisionsanspruchs durch Allgemeine Geschäftsbedingungen 15. Provisionsäquivalente Ansprüche aus § 3 5 4 , aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung bei unwirksamem Maklervertrag 16. Tod des Maklers oder des Auftraggebers 17. Insolvenz des Auftraggebers . . 18. Verjährung 19. Verwirkung Π. Nebenpflichten des Auftraggebers . 1. Verschwiegenheit 2. Information

Rn ΠΙ. Sorgfaltspflichten des Handelsmaklers

128-130

1. Sorgfalt als Kehrseite freier Tätigkeitsgestaltung 2. Sorgfaltsmaßstab 3. Information und Beratung . . . 4. Verschwiegenheit

131-149

168-184 168 169-173 174-181 182-183

5. Keine Pflicht zu persönlicher Tätigkeit 184 IV. Spezifische Handelsmaklerpflichten gemäß §§ 9 4 ff 185 V. Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen 186-189 1. Pflichtverletzungen des Handelsmaklers 186-187 2. Pflichtverletzungen der Parteien 188-189

150-151 152-153 154 155-156 157-161 162-167 162-164 165-167

§ 93

F.

Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast

190-192

A. Entstehungsgeschichte Seit dem HGB von 1897 wurde die Vorschrift wie der gesamte Achte Abschnitt nur 1 geringfügig verändert. In Absatz 1 wurde die Bodmerei (§ 680 a.F.) gestrichen, Absatz 3 wurde angefügt, um die Kleingewerbetreibenden nach Wegfall von § 1 Abs. 2 Nr. 7 a.F. einzubeziehen. Die Vorgängernormen der Art. 66 f ADHGB befassten sich noch mit dem Institut der Handelsmakler als amtlich bestellten Vermittlern für Handelsgeschäfte (Vor § 93 Rn 5).

B. Inhalt und Zweck der Regelung Die Vorschrift definiert den Begriff des Handelsmaklers und grenzt den Anwendungsbereich der §§ 93 ff ab. Kennzeichnend ist die gewerbsmäßige Vermittlung von Verträgen über Gegenstände des Handelsverkehrs durch den Handelsmakler, der nicht aufgrund eines ständigen Vermittlungsauftrags, sondern nur von Fall zu Fall tätig wird. Die genannten Voraussetzungen begründen die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers, die jedoch nicht in § 93 geregelt sind, sondern sich aus dem allgemeinen Recht der Handelsgeschäfte (§§ 343 ff), insbesondere aus Handelsbräuchen (§ 346), dem subsidiär geltenden Zivilmaklerrecht (§§ 652 ff BGB) und gegebenenfalls aus branchenspezifischer Regulierung etwa für Finanz- oder Versicherungsmakler ergeben.

2

C. Anwendungsbereich S 93 beschränkt die Anwendung des Handelsmaklerrechts auf die Vermittlung bestimmter Vertragsinhalte, deren Aufzählung einerseits offen, andererseits abschließend formuliert ist. Absatz 1 öffnet den Anwendungsbereich über die beispielhaft genannten Waren- und Wertpapiergeschäfte, Versicherungen, Transport- und Schiffsmietverträge hinaus für „sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs". Was nicht Gegenstand des Handelsverkehrs ist, unterfällt nach Absatz 2 nicht dem Handelsmaklerrecht. Vom Anwendungsbereich der §§ 93 ff ausgenommen und den §§ 652 ff BGB zugewiesen ist durch

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3

§93

1. Buch. Handelsstand

Absatz 2 vor allem die Vermittlung von Immobiliengeschäften. Unabhängig von ihrer Registereintragung gemäß S 2 oder gesellschaftrechtlicher Verbundenheit gemäß § 6 gelten die SS 93 ff auch für Kleingewerbetreibende (Absatz 3). Eine analoge Anwendung der §§ 93 ff auf Zivilmakler, wie sie frühzeitig vertreten wurde1, hat sich nicht durchgesetzt. D. Kennzeichnende Merkmale des Handelsvertreters - Gewerbsmäßige Übernahme der Vermittlung von Geschäften über Gegenstände des Handelsverkehrs 4

Handelsmakler ist nur, wer eine doppelte, handelsrechtsbezogene Voraussetzung erfüllt. Er muss gewerbsmäßig tätig sein (Rn 5 ff) und Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs vermitteln (Rn 39 ff), sei es auch nur als Kleingewerbetreibender (Absatz 3, Rn 10) oder im Kleinverkehr (§ 104). Jeder Makler, der diese Voraussetzungen nicht erfüllt, ist Zivilmakler. I. Gewerbsmäßigkeit - Kleingewerbetreibende

5

Handelsmakler ist nur der gewerbsmäßige Makler (§ 93 Abs. 1). Wer nur gelegentlich Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt, wird nicht mit den Vorschriften der § 93 ff belastet, sondern unterfällt allein den §§ 652 ff BGB. 2 Hierin liegt ein auffälliger Unterschied zum Gelegenheitskomissionär, der den §§ 383 ff uneingeschränkt unterliegt (§ 406 Abs. 1 Satz 2). 3

6

Ob der Makler gewerbsmäßig tätig ist, beurteilt sich nach denselben Kriterien wie im Rahmen der Kaufmannseigenschaft gemäß § 1 Abs. 2. Es kommt daher insbesondere darauf an, ob der Makler dauerhaft (d.h. nicht nur gelegentlich), selbständig (d.h. nicht abhängig) und gewinnorientiert arbeitet.4 Diese Nähe zum Kaufmannsbegriff genügt allerdings seit dem Handelsrechtsreformgesetz 1998 nicht mehr, um Kaufmann und gewerbsmäßigen Makler begrifflich stets gleichzusetzen. Praktisch ergeben sich durch die Reform jedoch keine Änderungen. Nach wie vor ist zwischen der Anwendbarkeit des Kaufmannsrecht und derjenigen des Handelsmaklerrechts zu unterscheiden. 7 Dass der Handelsmakler Kaufmann ist, ergab sich früher notwendig aus § 1 Abs. 2 Nr. 7 a.E, heute nur noch als Regelfall aus § 1 Abs. 2 n.F., wonach im Grundsatz jeder Gewerbebetrieb als Handelsgewerbe anzusehen ist. Ob die Regel des § 1 Abs. 2 durchgängig auch den tatsächlichen Verhältnissen des Handelsmaklergewerbes entspricht 5 , muss mangels differenzierender Erhebungen offen bleiben 6 . Soweit der Handelsmakler nach den allgemeinen Grundsätzen der § § 1 ff Kaufmann ist, gelten für ihn die gleichen 1 2

3

Staub617 Exkurs zu § 92 Anm. 7 a.E. Heute allgemeine Meinung, Koller/Roth/ Moick/Roth Rn 2; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 4 2 . Anders noch Staub617 Exkurs zu S 92 Anm. 7 a.E. Zu den Hintergründen Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303 (310 f). MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4 2 ; Baumbach/Hopf § 4 0 6 Rn 2 ; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner Rn 63. Zur

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4 5 6

bewussten Ausdehnung des Kommissionsrechts im HGB 1897 die Denkschriften zu den HGB-Entwürfen 1895/96, Schubert/Schmiedel/Krampe II/l, S. 212 ff, II/2, S. 1141 f. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 61. So GW Achilles HGB vor §§ 9 3 - 1 0 4 Rn 2. Die vorhandenen amtlichen Erhebungen in der Handelsvermittlung (hierzu Vor § 93 Rn 3 Fn 9) unterscheiden nicht nach Handelsvertretern und Handelsmaklern.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

Vorschriften wie für andere Kaufleute auch, insbesondere die Vorschriften über Handelsgeschäfte. Ist der Handelsmakler nicht bereits Kaufmann nach § 1, wird er es kraft freiwilliger Eintragung in das Handelsregister (§ 2) oder dadurch, dass er das Maklergewerbe in Form einer Handelsgesellschaft betreibt (§ 6). Ist eine dieser Voraussetzungen gegeben, wird der Handelsmakler gemäß § 7 als Kaufmann behandelt, auch wenn ihm die etwa nach § 34c GewO erforderliche Gewerbeerlaubnis fehlt. 7

8

Um den Makler als Handelsmakler zu qualifizieren, ist es nicht erforderlich, dass auch die Parteien des vermittelten Geschäfts gewerbsmäßig bzw. gewerblich handeln, also Kaufleute ( § 1 ) oder Unternehmer (§ 14 BGB) sind. 8 Daher ist es für die Annahme einer Handelsmaklertätigkeit weder notwendig noch hinreichend, dass die vom Makler vermittelten Geschäfte für seine Kunden Handelsgeschäfte gemäß §§ 343 ff sind. 9 Sind umgekehrt die Parteien des vermittelten Geschäfts nur im Kleinverkehr tätig oder gehören sie bestimmten Branchen an, greifen für den Handelsmakler die Erleichterungen gemäß § 104.

9

Absatz 3 stellt klar, dass die §§ 93 ff für Kleingewerbetreibende gelten, auch wenn diese nach der Neufassung des § 1 Abs. 2 durch die Handelsrechtsreform von 1998 nicht mehr kraft Gesetzes Kaufleute sind. 10 Auch wenn mit der Reform der Katalog der Musskaufleute in § 1 Abs. 2 a.F. entfallen ist, der in Nummer 7 die Handelsmakler enthalten hatte (Rn 62), setzt Absatz 3 die an Art und Umfang des Maklerbetriebs ansetzende Differenzierung von Maklerpflichten und kaufmännischen Pflichten nach der Handelsrechtsreform fort. 11 Früher entband die Vorschrift des § 4 a.F. die minderkaufmännischen Handelsmakler etwa von der Verpflichtung, neben dem Tagebuch auch Handelsbücher führen zu müssen. Heute folgt dies ohne weiteres daraus, dass ein Makler, dessen Unternehmen keines kaufmännisch eingerichteten Betriebes bedarf, grundsätzlich kein Kaufmann ist. Dass er gleichwohl Handelsmakler ist, insbesondere also Tagebuch führen muss, gewährleistet § 93 Abs. 3.

10

Π. Keine ständige Vertragsbeziehung zu den Parteien des vermittelten Geschäfts Während der Handelsmakler ständig als Vermittler von Geschäften über Gegenstände des Handelsverkehrs tätig sein muss, um als gewerbsmäßig tätig zu gelten, ist seine Beziehung zu den Parteien des vermittelten Geschäfts gerade nicht ständig. In dieser Augenblicksvermittlung 12 liegt der zentrale Unterschied zum Handelsvertreter. Die Abgrenzung 13 wird relevant bei der Frage, ob der Handelsmakler bzw. Handelsvertreter seine Vergütung verdient hat (§ 87a) und ob er einen Ausgleichsanspruch hat (§ 89b). 1 4 7

8

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11

MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 44. MiinchKoramHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 36. Zum Verhältnis von Kaufmannseigenschaft, Handelsgeschäften und Handelsmaklereigenschaft Rn 62. Baumbach/Hopf Rn 15; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Remer Rn 7. BTDrucks. 13/8444, S. 63; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 6, 43.

12

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14

Zu diesem Begriff bereits Staub6/7 Exkurs zu § 92 Anm. 4; ebenso zuletzt Koller/Roth/ Morck/Roth Rn 12. Zu den relevanten Abgrenzungskriterien BGH v. 01.04.1992 - IV Z R 154/91, N J W 1992, 2818. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 28 ff sowie unten Rn 81 f.

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§93

1. Buch. Handelsstand

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Der Handelsmakler wird ebenso wie der Zivilmakler punktuell mit der Vermittlung eines bestimmten Geschäfts beauftragt, das freilich einen Gegenstand des Handelsverkehrs betreffen muss. Insoweit überschneidet sich zwar die Tätigkeit des Handelsmaklers mit derjenigen des Handelsvertreters, der gleichfalls Geschäfte vermittelt, dies jedoch aufgrund ständiger Verbindung zu mindestens einer der beiden Parteien des vermittelten Geschäfts tut. 1 5 Wird der Handelsmakler wiederholt, jedoch ohne ständige Beauftragung für denselben Auftraggeber tätig, ist dies Ausdruck der Spezialisierung des Handelsmaklers und hindert die Anwendung der §§ 93 ff auf derartige „Hausmakler" nicht. 1 6 Umgekehrt wird der Handelsvertreter nicht zum Makler, wenn er ständig für mehrere Unternehmen vermittelt. 17 Gerade Versicherungsmakler können jedoch so in die Vertriebsstruktur eines Versicherers eingebunden sein, dass sie organisatorisch einem Vertreter gleichstehen und ähnlich abhängig vom Versicherer sind. Dies ist etwa der Fall, wenn der Makler, statt auf die ansonsten erfolgsabhängig erst später fällige Provision zu warten (Rn 68), laufend Courtagevorschüsse und Organisationszuschüsse erhält, die einen wesentlichen Teil seiner Einnahmen ausmachen. 18 Hier sollte jedoch danach entschieden werden, ob eine ,Scheinselbständigkeit' vorliegt, da etwa ein Bestandspflegegeld typisch für Versicherungsmakler ist und auch die ausdrücklich vorgeschriebene Abschlussprovision (§ 92 Abs. 2) den Versicherungsvertreter eher in die Nähe des Maklers rückt. 1 9

13

Für die Einordnung als Handelsmakler genügt nicht, dass eine Maklertätigkeit als Unternehmensgegenstand in das Handelsregister eingetragen ist, auch wenn eine solche Eintragung die Registerpublizität nach § 15 Abs. 2 Satz 1 H G B begründet. Je nach Beziehung zu den Parteien sind die Übergänge zwischen den verschiedenen Arten von Abschlussmittlern jedoch fließend (Vor § 93 Rn 12). So treten als „Schiffsmakler" (Rn 49) auch Personen oder Unternehmen auf, die keine Maklerleistungen gemäß § 93 H G B erbringen, sondern als Hilfspersonen, als Schiffsagenten, Kommissionäre oder rechtsgeschäftliche Vertreter des Kapitäns oder Reeders tätig sind. 2 0

ΙΠ. Übernahme der Vermittlung 1. Rechtsnatur der Beziehungen zu den Parteien 14

a) Normtext. Die maklervertragstypische entgeltliche Übernahme von Geschäftsvermittlungen ist das rechtstechnische Band zwischen dem Handelsmakler und mindestens einer Partei des zu vermittelnden Geschäfts. Häufig erteilt nur eine Partei den Maklerauftrag. Zu ihr entwickelt der Handelsmakler eine unmittelbare vertragliche Beziehung. Unklar ist hingegen die Stellung zur anderen Partei. Auch diese kann ihrerseits den Makler ausdrücklich beauftragen. In einem solchen Fall des eigentlichen Doppelauftrags ist zweifelsfrei auch die andere Partei mit dem Makler vertraglich verbunden. 21 Das Gesetz

15

16

17

Vgl. MünchKommHGB/u Hoytiingen-Huene Rn 4 sowie oben Vor S 93 Rn 12. Baumbach/Hopf Rn 14; Koller/Roth/ Morck/Roth Rn 12. Zu Reformbemühungen im Sinne einer Klarstellung Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 3 0 3 (311); Ausschussberatungen bei W. Schubert S. 3 9 9 ff (402); Hübbe/J. F.Müller S. 6 f. OLG Nürnberg v. 27.01.1994 - 8 U 1184/93, VersR 1995, 94.

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OLG Hamm v. 09.05.1994 - 18 U 64/93, NJW-RR 1994, 1306; v. 28.11.1996 - 18 U 82/96, NJW-RR 1997, 1482. Vgl. demgegenüber die Interpretation bei OLG Düsseldorf v. 29.11.1996 - 16 U 18/96, RuS 1998, 44. LG Bremen v. 2 3 . 1 2 . 2 0 0 3 - 11 O 376/03, TranspR 2 0 0 4 , 2 2 0 . Baumbach/Hopi Rn 33.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

unterstellt jedoch zumindest im Normtext unabhängig von einer solchen Doppelbeauftragung, dass die andere Partei in einem besonderen Verhältnis zum Handelsmakler steht, das über die Situation beim Zivilmakler hinausgeht. Die in §§ 94 ff konkretisierten Handelsmaklerpflichten bestehen gegenüber beiden Parteien und können nur von beiden Parteien erlassen werden. Umgekehrt kann der Handelsmakler seine Provision hälftig von beiden Parteien fordern (§ 99). b) Entstehungsgeschichte. Wie das Verhältnis des Maklers insbesondere zur anderen 1 5 Partei rechtlich zu qualifizieren ist, gibt seit der Kodifizierung der § § 93 ff Anlass zum Streit. Geradezu ratlos schrieb Hermann Staub 1897 über „Begriff und rechtliche Stellung der Privathandelsmakler": „Als Vermittler hat sich der Gesetzgeber ihn als ,ehrlichen Makler' 2 2 über den beiden Parteien stehend gedacht, berechtigt von beiden Theilen den Lohn zu verlangen (§ 9 [9]) und daher verpflichtet, beiden Theilen gleichmäßig und treu zu dienen, demgemäß auch beiden Theilen gleichmäßig für den Schaden verantwortlich (§ 98). In derselben Weise war früher der amtliche Handelsmakler gedacht [Art. 66 ff ADHGB]. Dort konnte man diese Konstruktion vielleicht damit entschuldigen, dass es ja eine amtliche Person sei, um die es sich handle; schon damals hat aber Dernburg mit Recht ein solches Gebilde ,ein kaum erreichbares Ideal' genannt. Nun aber soll es der private Handelsmakler sein!" 2 3 Nur angedeutet sind dogmatische Einzelheiten zu dieser Konstruktion in den beiden insoweit gleichlautenden Denkschriften zu den HGB-Entwürfen von 1895/96:

16

„Bei dem Mäklervertrage des bürgerlichen Rechts steht der Mäkler nur zu seinem Auftraggeber in einem Vertragsverhältnisse; nur diesem haftet er aufgrund des Vertrags für sein Verschulden und nur von ihm kann er den Mäklerlohn fordern ... Dem Dritten, mit dem das Geschäft abgeschlossen ist, haftet der Mäkler nach dem bürgerlichen Rechte im Allgemeinen nur nach den Regeln über die unerlaubten Handlungen. Für den amtlichen Handelsmakler gilt dagegen nach Art. 81, 83 des [Allgemeinen Deutschen] Handelsgesetzbuchs in allen diesen Beziehungen das Gegentheil, und die in der Rechtsprechung und Wissenschaft herrschende Ansicht stellt hierin den Privathandelsmäkler dem amtlichen Mäkler gleich. Bei dieser Auffassung bleibt der Entwurf stehen. Im Handelsverkehr gilt der Mäkler als Vermittler für beide Parteien, er leistet beiden seine Dienste, und es ist meist vom Zufall abhängig, welche der Parteien sich zuerst an ihn gewandt hat. Nach den §§ [98] und [99] haftet er daher beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstandenen Schaden und in Ermangelung örtlicher Verordnungen oder eines Ortsgebrauchs kann er von jeder Partei die Hälfte des Mäklerlohns verlangen." 2 4 Die Gesetzesverfasser gingen durch die Gegenüberstellung zum Zivilrecht anschei- 17 nend davon aus, dass der Handelsmakler zu beiden Parteien in einem Vertragsverhältnis stehe, das durch seine von beiden Parteien akzeptierten Vermittlungsdienste zustande komme, unabhängig davon, wer ihn zufällig als erster beauftragt habe. Ob die andere Partei ihn gleichfalls ausdrücklich beauftragt haben muss oder ob es genügt, dass sie von der Vermittlung unwidersprochen profitiert, wurde nicht unterschieden. Demnach stellte

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Zur Karriere dieses Ausdrucks nach einer Reichstagsrede Bismarcks Reinkenhof in: Ensthaler §§ 652-655e Rn 3. Staub Supplement zu Staub's Kommentar zum Allgemeinen Deutschen Handelsgesetz-

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buch, 1897, S. 54. Staub bezog sich hier auf Dernburg Lehrbuch des Preußischen Privatrechts, 1. Aufl., 1878, § 190, S. 481. Schubert/Schmiedel/Krampe II/l, S. 65, II/2, S. 1013.

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§93

1. Buch. Handelsstand

das H G B die vertragliche Beziehung zu beiden Parteien als Regel auf, die nur durch Abweichungen in Ortsgebrauch oder Parteivereinbarung durchbrochen werde. 18

c) Konsequenzen zur rechtlichen Einordnung. Ob der Gesetzgeber hierdurch tatsächlich ein Vertragsverhältnis auch zur anderen Partei oder zumindest ein vertragsähnliches Verhältnis eigener Art konstruieren wollte, 2 5 ist angesichts der positiven Anordnung der Rechtsfolgen nicht entscheidend. Nach damaligem Verständnis ergaben sich diese Rechtsfolgen nicht von selbst aus dem ersten und möglicherweise einzigen erteilten Maklerauftrag. Sie wurden daher ausdrücklich normiert. Nach heutigem Verständnis liegt es nahe, die andere Partei analog § 328 BGB in die Schutzwirkung des Maklerauftrags einzubeziehen 26 oder aber den Handelsmakler aufgrund dessen idealtypisch neutraler Stellung als Dritten im Sinne des § 311 Abs. 3 BGB zu betrachten 2 7 , der besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt und deshalb maßgeblich auf den Vertragsschluss eingewirkt hat. 2 8 Dies gilt auch schon bei Vertragsanbahnung. 29 Allerdings lässt sich auf dieser Grundlage nur der beiden Seiten geschuldete Schadensersatz (§ 98), nicht der von beiden Seiten zu beanspruchende Maklerlohn (§ 99) nachträglich dogmatisch unterlegen. Ein echter Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB ist die Ausnahme 3 0 , und bei einer Analogie zum entgeltlichen Geschäftsbesorgungsverhältnis (§ 675 Abs. 1 BGB) ist zu beachten, dass der Maklerauftrag den Makler - anders als von § 675 Abs. 1 BGB vorausgesetzt weder zu einer Tätigkeit noch zum Erfolg verpflichtet. Angesichts dieser offenen Konstruktionsfragen nehmen die §§ 94 ff den Parteien Zweifelsfragen ab und überlassen ihnen, ungeeignet erscheinende Rechtsfolgen zu suspendieren.

19

Nach dem gesetzlichen Leitbild steht der Handelsmakler demnach zwischen beiden Parteien des vermittelten Vertrags, auch wenn er zunächst von nur einer Partei beauftragt wurde. Nimmt die andere Partei die Vermittlung an, hat der Handelsmakler auch ihr gegenüber Rechte und Pflichten wie ein beauftragter Makler. Dieses Leitbild - „ein eigenthümlich konstruirtes Verhältniß" 3 1 - illustriert das H G B in den Vorschriften der §§ 94, 96, 98 f, 101 über Beweissicherung durch Schlussnoten und Probenaufbewahrung, hälftigen Anspruch auf Maklerlohn, Schadensersatzhaftung und Auskunftspflicht, die durchweg das Verhältnis zu beiden Parteien betreffen. 32 Von diesem Neutralitätsleitbild geht auch die Rechtsprechung aus, die den Handelsmakler als „Schlichter zwischen den widerstreitenden Teilen" oder „getreuen Sachwalter der Parteien" - und zwar beider Parteien - apostrophiert, 33 selbst wenn einzelne Formen der Handelsmaklerpraxis wie etwa Anlage- oder Versicherungsvermittler eine größere Nähe zu der einen oder anderen Partei aufweisen können und die Neutralität erst durch besondere Vorkehrungen erreicht wird (Rn 4 2 ff, 45 ff).

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29

Str., vgl. zum Meinungsstand Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 4 0 ff (44 ff) mit überzeugenden Argumenten für einen vertraglichen Ansatz. K. Schmidt HandelsR, S 2 6 II 3c, S. 717; anders Baumbach/Hopi Rn 24. Canaris HandelsR, § 19 Rn 26. Vgl. auch Baumbach/Hopf Rn 2 4 unter Hinweis auf BGH v. 11.02.1963 - VIII Z R 241/61, W M 1963, 4 3 3 ; v. 25.10.1967 - VIII Z R 215/66, BGHZ 48, 3 4 4 (346 f, 350). Baumbach/Hopf Rn 27.

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Für Immobilienmakler BGH v. 2 2 . 0 9 . 2 0 0 5 III Z R 295/04, NJW 2 0 0 5 , 3778. Staub617 Anm. 6. MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene Rn 50. BGH v. 2 5 . 1 0 . 1 9 6 7 - VIII Z R 215/66, BGHZ 48, 3 4 4 (346 f, 350); OLG München v. 08.08.1970 - 12 U 2560/65, NJW 1970, 1924 (1925); zuvor bereits OLG Hamburg v. 14.02.1907 - III. ZS, OLGE 14, 348: „weit mehr ... als der Makler des BGB".

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

d) Doppeltätigkeit als Regelfall. Anders als beim Zivilmakler ist die Doppeltätigkeit des Handelsmaklers demgemäß die gesetzliche Regel. Der Grundsatz, dass der Handelsmakler für beide Parteien tätig wird, ist jedoch dispositiv. Der Auftraggeber kann den Handelsmakler verpflichten, ausnahmsweise allein für ihn und in seinem Interesse tätig zu sein; umgekehrt kann der Makler von sich aus als alleiniger Interessenvertreter einer Partei auftreten. Für den Zivilmakler ist dies hingegen die typische Situation, in der er einen Provisionsverlust gemäß § 654 BGB (Rn 157 ff) sicher nur vermeiden kann, wenn er seine Doppeltätigkeit von beiden Parteien gestatten oder sogar gemeinsam beauftragen lässt. 34 Die Sorge eines Provisionsverlusts mag deshalb eher zu den verbreiteten Gestattungsklauseln der Immobilienmakler 35 beitragen als die Annahme, im konkreten Fall sinnvoll nur für beide Parteien tätig sein zu können.

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Das für Zivilmakler und Handelsmakler entgegengesetzte Verhältnis von Regel und Ausnahme rechtfertigt sich durch die unterschiedlichen Gegenstände der Vermittlung. 36 Während der Handelsmakler üblicherweise homogene Güter vermittelt, die an vergleichsweise transparenten Märkten gehandelt werden, trifft für den Zivilmakler, namentlich den Immobilienmakler häufig, aber nicht notwendig (Rn 59) das Gegenteil zu. Für Börsenpapiere oder Handelsware wie Kaffee oder Baumwolle bildet sich der Preis bei allen Schwankungen nachvollziehbar an diesen Märkten. Den Preis für ein schwer vermittelbares Grundstück bestimmen hingegen erst die Parteien des vom Makler vermittelten Vertrags. Da der Zivilmakler somit die Balance von Leistung und Gegenleistung wesentlich stärker beeinflussen kann als der Handelsmakler, wird der Zivilmakler auch wesentlich häufiger Loyalitätskonflikten ausgesetzt sein als der Handelsmakler (Rn 157 ff).

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2. Konkludente Übernahme. Die Übernahme des Vermittlungsauftrags kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent erfolgen. 37 Entscheidend ist die Abgrenzung, ob aus dem bloßen Gefallenlassen von Offerten auf einen Rechtsbindungswillen geschlossen werden kann. 3 8 Ob ein dahingehender Wille für die jeweils andere Partei des Maklerauftrags erkennbar ist 3 9 , richtet sich in Abgrenzung zu unverbindlichen, kostenlosen Empfehlungen danach, ob Auftraggeber und Makler nach den Umständen des Falls über den Punkt der Entgeltlichkeit einig geworden sind 4 0 oder sich eine Einigung zumindest vorbehalten haben 4 1 . Da Handelsmakler ihrem Berufsbild nach gewerbsmäßig tätig sind, ist die Vermittlung nur gegen Vergütung zu erwarten und damit ohne besondere

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BGH v. 18.05.1973 - IV Z R 21/72, BGHZ 61, 17 (21). MünchKommBGB/Roth 4 § 652 Rn 221, § 654 Rn 8; Staudinger/Re«ier § 654 Rn 6. So auch MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 48 f; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reiner Rn 33. Statt aller Baumbach/Hopi Rn 16. So bereits Staub6'7 Exkurs zu § 92 Anm. 10 unter Hinweis auf RG v. 25.09.1893 VI 149/93, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 17 Nr. 379. Zu diesem Kriterium BGH v. 04.07.1953 II Z R 154/52, JR 1953, 4 2 4 ; v. 12.12.1957 II Z R 2 4 4 / 5 6 , NJW 1958, 2 9 8 für Grundstücksmaklervertrag. BGH v. 19.04.1967 - VIII Z R 91/65, N J W 1967, 1365 für Nachweismaklervertrag über

Grundstück; v. 12.02.1981 - IVa Z R 105/80, W M 1981, 495. Keine Einigung entsteht bei ausdrücklicher Ablehnung einer Provisionspflicht trotz nachfolgender Vermittlungstätigkeit, BGH v. 02.07.1986 - IVa Z R 2 4 6 / 8 4 , NJW-RR 1986, 1497; v. 04.10.1995 - IV Z R 163/94, NJW-RR 1996, 114; v. 11.04.2002 III Z R 37/01, NJW 2 0 0 2 , 1945. Kein Maklerauftrag bei „Vermarktungsvertrag", der den Vermittler zur Vermarktung auf eigene Rechnung, eigene Gefahr und in eigenem Namen ermächtigt, OLG Frankfurt v. 07.07.1981 - 2 2 U 2 2 8 / 8 0 , BB 1981, 1546. Vgl. zum Folgenden auch MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 14. 41

BGH v. 06.12.2001 - III Z R 2 9 6 / 0 0 , N J W 2 0 0 2 , 817.

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Abrede geschuldet (§ 653 Abs. 1 BGB). Hier werden zumeist die Umstände zu der Prognose zwingen, die Maklerleistung würde unterbleiben, wenn dem Makler angesonnen würde, ohne Provision tätig zu werden. 4 2 Als Auftraggeber gilt dann auch derjenige, der sich die Maklerdienste widerspruchlos gefallen lässt 4 3 , sofern der Makler nicht im Auftrag der Gegenpartei aufgetreten ist 4 4 . Daher muss der Kunde, der den angebotenen Vertragsgegenstand bereits kennt, auf seine Vorkenntnis hinweisen und der Provisionsforderung widersprechen, wenn er sich trotz Vorkenntnis, und sei es nur auf Wunsch der anderen Vertragspartei, an den Makler wendet. 45 Zudem muss er den Abschluss eines provisionspflichtigen Maklervertrags ausdrücklich verweigern, wenn der Makler seine Leistung bereits vor Auftragserteilung erbracht hat und der Kunde die Maklerleistung ausnutzt, da der Maklerauftrag auch nachträglich erteilt werden kann. 4 6 Übernimmt aber nach Handelsusancen oder Ortsgebrauch üblicherweise eine Partei die Provisionszahlung, kann dies den konkludenten Beauftragungswillen der anderen Partei in Frage stellen. 47 Eine ähnliche Funktion wie § 653 Abs. 1 BGB hat § 99, der auch die zweite Vertragspartei zum Provisionsschuldner des Handelsmaklers macht. Beide Vorschriften setzen allerdings voraus, dass der Makler zuvor zumindest von einer Partei konkludent beauftragt wurde. Sie können daher nicht im Zirkelschluss die konkludente Beauftragung begründen 4 8 , die von den Gerichten auch nur zurückhaltend angenommen wird. 4 9 Zwar wird § 354 zuweilen zur Begründung provisionsgleicher Ansprüche herangezogen (Rn 150 f). Es liegt jedoch schon im Interesse des Maklers, auf eine ausdrückliche Vereinbarung hinzuwirken oder zumindest auf sein Provisionsverlangen deutlich hinzuweisen 5 0 , da Zweifel an der provisionspflichtigen Beauftragung zu seinen Lasten gehen. 51 Für die gewerbsmäßig tätigen Handelsmakler und ihre zumeist professionelle Klientel kann eine solche Vereinbarung auch durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben zustande kommen. 5 2 Obwohl der konkludente Vertragsschluss zumeist 42

Zu diesem Kriterium BGH v. 12.02.1981 IVa Z R 94/80, N J W 1981, 1444; zur Sicht des Interessenten beim kaufmännischen Zivilmakler BGH v. 25.09.1985 - IVa Z R 22/84, BGHZ 95, 3 9 3 ; vgl. auch BGH

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v. 04.11.1999 - III Z R 223/98, NJW 2 0 0 0 ,

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So bereits RG v. 11.04.1889 - VI 40/89, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 7 Nr. 5 0 6 ; BGH v. 16.01.1970 - IV Z R 800/68, NJW 1970, 700. RG v. 0 1 . 0 3 . 1 8 8 8 - IV 321/87, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 5 Nr. 5 8 3 ; OLG Koblenz v. 06.07.1989 - 5 U 278/89, NJWRR 1991, 2 4 8 ; OLG Karlsruhe v. 0 8 . 0 8 . 2 0 0 3 - 15 U 41/02, NJW-RR 2 0 0 3 , 1 6 9 5 ; für Anfrage an Immobilienmakler nach Angeboten „aus dessen Bestand" ohne eigenen Suchauftrag BGH v. 2 2 . 0 9 . 2 0 0 5 - III Z R 3 9 3 / 0 4 , NJW 2 0 0 5 , 3779. Hierüber muss die angesprochene Partei jedoch vergewissern, so bereits RG v. 11.04.1889 - VI 40/89, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 7 Nr. 506. OLG Celle v. 17.11.1994 - 11 U 4/94, NJW-RR 1995, 501; anders OLG Koblenz

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v. 06.07.1989 - 5 U 278/89, NJW-RR 1991, 248. OLG Frankfurt v. 13.07.1999 - 5 U 33/98, NJW-RR 2 0 0 0 , 751; OLG Hamburg v. 17.05.2002 - 9 U 39/01, NJW-RR 2 0 0 3 , 487. Staub617 Exkurs zu § 92 Anm. 10. Ähnlich für § 3 5 4 Baumbach/Hopi Rn 38; Heymann/Herrmann Vor § 93 Rn 12. BGH v. 13.06.1957 - II Z R 46/56, HVR Nr. 2 2 5 ; v. 21.05.1971 - IV Z R 52/70, DB 1971, 2 0 5 8 ; v. 2 3 . 1 0 . 1 9 8 0 - IVa Z R 27/80, N J W 1981, 2 7 9 ; v. 25.05.1983 - IVa Z R 26/82, NJW 1984, 2 3 2 ; v. 28.11.1990 V Z R 258/89, NJW-RR 1991, 371. BGH v. 16.11.2006 - III Z R 57/06, NJW-RR 2007, 4 0 0 (401 f). BGH v. 25.05.1983 - IVa Z R 26/82, N J W 1984, 2 3 2 ; v. 04.10.1995 - IV Z R 163/94, NJW-RR 1 9 9 6 , 1 1 4 ; Röhricht/v. Westphalen/ Röhricht Vor § 93 Rn 14; GK/Achilles HGB vor §§ 9 3 - 1 0 4 Rn 13; Heymann/Herrmann Vor § 93 Rn 12a. OLG Düsseldorf v. 26.11.1993 - 7 U 2 6 0 / 9 2 , NJW-RR 1995, 501.

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mit Blick auf die Provisionspflicht streitig ist, kann auch der Auftraggeber ein Interesse daran haben, sich auf die stillschweigende Übernahme der Vermittlung durch den Makler zu berufen, wenn er etwa Schadensersatz vom Makler begehrt. So kann der Maklervertrag dadurch geschlossen werden, dass der Auftraggeber dem Makler die zu verkaufende Ware übersendet und der Makler Ermittlungen über den Verbleib der ihm abhanden gekommenen Ware anstellt. 53 3. Formzwang. Der Handelsmakler wird grundsätzlich formfrei beauftragt, so dass der Maklervertrag regelmäßig nicht gemäß § 125 Satz 1 oder 2 BGB unwirksam sein wird. 5 4 Demgegenüber kann der Auftrag an den Zivilmakler gemäß § 311b Abs. 1 BGB formbedürftig sein, wenn der Auftraggeber sich mit der Auftragserteilung vorab zu Immobilienveräußerung oder -erwerb verpflichtet, und sei es auch nur mittelbar durch Zusage einer provisionsgleichen Vertragsstrafe für den Fall, dass das Geschäft nicht zustande kommt. 5 5 Dieser Hauptanwendungsfall des formbedürftigen Maklervertrags kann jedoch wegen § 93 Abs. 2 nicht auftreten, soweit der Handelsmakler als solcher tätig wird. 5 6 Das Handelsmaklerrecht ist nach der gesetzlichen Anordnung nicht auf die Immobilienvermittlung anwendbar (Rn 5 7 ff). Ausnahmen sind allerdings denkbar, soweit das vom Handelsmakler vermittelte gemischte (Rn 60) oder zusammengesetzte Geschäft über einen Gegenstand des Handelsverkehrs unter anderem einen Immobilienerwerb enthält und man die Beurkundungspflicht einheitlich auf das gesamte Geschäft erstreckt. 57

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Soweit Handelsmakler GmbH-Beteiligungen vermitteln (Rn 54), kann sich ein ähnlieher Formzwang aus § 15 Abs. 4 Satz 1 GmbHG ergeben. 58 GmbH-Anteile sind zwar nicht im Sinne von § 93 Abs. 1 wertpapiermäßig verbrieft, können aber entgegen der Prognose des Gesetzgebers von 1892 Gegenstand des Handelsverkehrs sein. Etwaige Verstöße werden jedoch durch notarielle Beurkundung der Anteilsabtretung geheilt (§ 15 Abs. 3 und 4 Satz 2 GmbHG). 5 9

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Bei der Kreditvermittlung (Rn 52 f) kann durch die verbraucherspezifischen Formvorschriften der §§ 4 9 2 Abs. 1 Satz 1, 499, 501 BGB Schriftform geboten sein. Jedoch wird der Formmangel etwa einer Blankounterschrift bei Maklerverträgen mit Vereinbarung eines Zahlungsaufschubs durch Vermittlung des gewünschten Vertrags geheilt (§ 5 0 2 Abs. 3 Satz 2 BGB). 6 0 Ist der Darlehensvermittlungsvertrag selbst gemäß § 655b Abs. 2

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OGH v. 26.11.1948 - 1 ZS 92/48, OGHZ 1, 253. Zur Formlosigkeit des Abschlusses im Holzhandel nach Tegernseer Gebräuchen (Rn 41) BGH W M 1983, 6 8 4 (13.04.1983 - Vili Z R 33/82). BGH v. 01.07.1970 - IV Z R 1178/68, NJW 1970, 1915; v. 16.10.1980 - IVa Z R 35/80, NJW 1981, 2 8 0 ; v. 24.06.1981 - IVa Z R 159/80, NJW 1981, 2 2 9 3 ; v. 25.03.1983 11 U 2 4 6 / 8 2 , NJW 1983, 1502; v. 02.07. 1986 - IVa Z R 102/85, NJW 1987, 54; v. 10.02.1988 - IVa Z R 2 6 8 / 8 6 , BGHZ 103, 235; v. 19.09.1989 - X I Z R 10/89, N J W 1990, 3 9 0 ; v. 0 4 . 1 0 . 1 9 8 9 - IVa Z R 250/88, W M 1990, 77; OLG Hamm v. 02.03.1995 28 U 134/94, NJW-RR 1995, 951; Röhricht/ v. Westphalen/Rö/rncfcf Vor § 93 Rn 12 mwN.

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MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene Rn 15. Vgl. MünchKommBGB/Emse/e § 125 Rn 33; MünchKommBGB/íGittz/eííer s 311b Rn 53 ff; Staudinger/Herfó/ § 125 Rn 61 f; Staudinger/Ww/fea § 311b Rn 171 ff. Zum gegenüber § 311b BGB tendenziell geringeren Umfang des Formzwangs nach § 15 Abs. 4 GmbHG Reichert/Weiler Der GmbH-Geschäftsanteil, 2 0 0 6 , § 15 Rn 106 ff. Vgl. zur Heilung gemäß § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB etwa BGH v. 28.01.1987 - IVa Z R 45/85, N J W 1987, 1628. BGH v. 19.05.2005 - III Z R 240/04, NJW-RR 2 0 0 5 , 1141; Koller/Roth/Morck/ Roth Rn 13.

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BGB formnichtig, hat der Makler weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus § 354 einen Provisionsanspruch. 61 27

Ein erfolgsunabhängiges Provisionsversprechen (Rn 99) kann, wenn der Makler dem Versprechenden keinerlei Gegenleistung schuldet, als Schenkungsversprechen zu bewerten sein. In diesem Fall muss das Provisionsversprechen gemäß § 518 Abs. 1 BGB notariell beurkundet werden. 6 2 Eine solches Schenkungsversprechen liegt im geschäftlichen Verkehr allerdings fern. 6 3

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Der kartellrechtliche Formzwang für Alleinaufträge gemäß § 34 GWB a.F. 64 ist mit der 6. GWB-Novelle, die Missbrauchsaufsicht über Ausschließlichkeitsbindungen mit der 7. GWB-Novelle entfallen. Maßgeblich ist damit allenfalls noch die wohl fernliegende Prüfung, ob der Alleinauftrag im Sinne der Art. 81 EG, §§ 1 f GWB eine spürbare, zur Verbesserung der Warenverteilung durch Makler nicht unerlässliche Wettbewerbsbeschränkung enthält. 65 Schon der Verbotstatbestand dürfte nur selten erfüllt, im übrigen die Legalausnahme des § 2 GWB regelmäßig einschlägig sein.

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4. Weitere Unwirksamkeitsgründe der Beauftragung. Die Unwirksamkeit des Maklerauftrags kann sich aus allgemeinem Zivilrecht ergeben 6 6 , also aus fehlender oder beschränkter Geschäftsfähigkeit (SS 104 ff BGB), Scheinabrede (§ 117 BGB), gesetzlichem Verbot (§ 134 BGB) 67 , Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) 68 oder Anfechtung (§ 142 BGB). Folgen hat dies insbesondere für den Provisionsanspruch (Rn 76). Derartige Fälle sind jedoch selten.

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So lässt eine fehlende Gewerbeerlaubnis im Anwendungsbereich der Makler- und Bauträgerverordnung den Maklerauftrag unberührt, da S 34c GewO nicht im Sinne des § 134 BGB die zivilrechtliche Unwirksamkeit von Verträgen bezweckt, die ohne Gewerbeerlaubnis geschlossen wurden. 6 9 Fälle eingetragener, aber ohne Gewerbeerlaubnis tätiger

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BGH v. 07.07.2005 - III Z R 397/04, BGHZ 163, 332. Zur Wahrung der Schriftform vgl. das Formular bei Hopt (Hrsg.), Vertragsund Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts- und Bankrecht 3 /!;. Westphalen S. 66. OLG Düsseldorf v. 19.05.2000 - 7 U 169/99, NJW-RR 2001, 1134. BGH v. 05.10.2000 - III ZR 240/99, N J W 2000, 3781 (3782); v. 12.10.2006 - III Z R 331/04, VersR 2007, 243. Z u § 34 GWB a.F beim Makleralleinauftrag OLG Karlsruhe v. 14.09.1994 - 6 U 91/94 (Kart), WRP 1995, 126; zur fortbestehenden Unwirksamkeit formnichtiger Altverträge BGH v. 02.02.1999 - KZR 51/97, NJW-RR 1999, 689; vgl. Röhricht/v. Westphalen/Röfcricht Vor § 93 Rn 20. Z u diesen Kriterien Loewenheim/Meesen/ Riesenkampff//.B. Nordemann § 1 GWB Rn 141 ff, § 2 GWB Rn 18 ff, 27 ff. Baumbach/Hopi Rn 17. Vgl. außerhalb des Handelsmaklerrechts zur früheren Nichtigkeit des Provisionsverspre-

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chens zugunsten eines Konzertvermittlers (S 4 AFG) BGH v. 19.02.1986 - IVa Z R 58/84, W M 1986, 943; offen für die Vermittlung eines Profifußballers BGH v. 25.10.1989 - IVa Z R 19/88, NJW-RR 1990, 113. So im Fall des gelegenheitsmakelnden Kreditsachbearbeiters, der sich die Weitergabe von bankeigenen Branchenkenntnissen privat honorieren ließ, BGH v. 13.10.1976 - IV ZR 91/75, BB 1977, 264. Vgl. zur Sittenwidrigkeit einer sogenannten Übererlösklausel beim Immobilienmakler BGH v. 16.02.1994 - IV Z R 35/93, B G H Z 125, 135; OLG Düsseldorf v. 05.02.1999 - 7 U 132/98, NJW-RR 1999, 1140; zur Sittenwidrigkeit bei überhöhter Provision BGH v. 30.05.2000 - IX ZR 121/99, BGHZ 144, 343. BGH v. 23.10.1980 - IVa ZR 33/80, BGHZ 78, 269; Baumbach/Hopi Rn 3. Vgl. für den fehlenden Vermieterauftrag gemäß § 6 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung BGH v. 25.07.2002 - III ZR 113/02, BGHZ 152, 10; Baumbach/Hopf Rn 4.

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Handelsmakler könnten in Zukunft zunehmen, wenn das Maklergewerbe als GmbH organisiert ist. Die Eintragung der GmbH soll nach dem MoMiG-Entwurf künftig ohne Vorlage der Gewerbeerlaubnis möglich sein (bisher § 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG). 7 0 Für die GmbH gilt dann wie auch sonst für Einzelgewerbetreibende und Handelsgesellschaften, dass Kaufmannsrecht trotz fehlender öffentlich-rechtlicher Befugnis anwendbar ist (§ 7). Eine Häufung nicht genehmigter Tätigkeiten ist mangels entsprechender Kontrolle durch companies house und Registergerichte auch in der Rechtsform der Limited zu erwarten, da auch bei Eintragung einer deutschen Zweigniederlassung die Genehmigung nicht mehr abgefragt werden wird (§ 13e Abs. 2 Satz 2). Auch insoweit zielen die gewerberechtlichen Vorschriften grundsätzlich jedoch nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit des Maklervertrags, stellen also keine vertragsvernichtenden Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar.71 Entsprechendes gilt für eine fehlende bankenaufsichtsrechtliche Erlaubnis für Bankgeschäfte und Finanzdienstleistungen gemäß § 32 KWG. 7 2 Kein Verbotsgesetz gegenüber dem Versicherungsnehmer ist das versicherungsaufsichtsrechtliche Verbot von Sondervergütungen gemäß § 81 Abs. 2 Satz 4 VAG. Der Versicherungsmaklervertrag bleibt daher auch wirksam, wenn der Makler einen Teil seiner Provision dem Versicherungsnehmer abgibt. 73 Der Maklervertrag 74 bleibt regelmäßig auch wirksam, soweit Standesgrenzen noch 31 Angehörige freier Berufe daran hindern, als Makler tätig zu werden. 75 Ähnliches dürfte für Makleraufträge an Beamte gelten, die ohne Nebentätigkeitsgenehmigung agieren, sofern mit der Provision keine Diensthandlung erkauft werden soll. 76 Allerdings ist zu bedenken, ob nicht etwa Rechtsanwälten und Steuerberatern durchaus die aus §§ 93 ff folgenden Pflichten auferlegt werden sollten, wenn sie berufsrechtswidrig das Maklergewerbe betreiben. Allein nach §§ 652 ff BGB ist es jedoch zu beurteilen, wenn die genannten Berufsgruppen im Rahmen ihrer rechts- oder steuerberatenden Tätigkeit gelegentlich Geschäfte vermitteln, etwa zur Finanzierung von Gegenständen, deretwegen sie von ihren Mandanten aufgesucht wurden. Die alleinige Geltung der §§ 652 ff BGB beruht in diesen Fällen jedoch auf der Gelegentlichkeit der Tätigkeit, nicht auf deren Standeskonformität oder Standeswidrigkeit. Fehlt jedoch die gemäß § 34c GewO nötige Erlaubnis zur Kreditvermittlung, ist eine mit der Vermittlung einhergehende Rechtsberatung nicht vom Nebentätigkeitsprivileg gemäß Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG gedeckt. 77 Auch bei gesetzeswidriger Vermittlung sind die durch einen Steuerberater (§ 57 StBerG) geschlossenen Vermittlungsaufträge nicht gemäß § 134 BGB unwirksam, jedoch unter Umständen sittenwidrig gemäß § 138 Abs. 1 BGB, wenn der Steuerberater die ihm oder einer mit ihm verflochtenen Gesellschaft (Rn 115) versprochene Provision gegenüber der

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BRDrucks. 354/07, S. 76 f.

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MünchKommHGB/ίΛ Hoyningeti-Huene

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Rn 44. Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/Reiner Rn 74; Boos/Fischer/Schulte-Mattler/ftscW KWG, § 32 Rn 16. Vgl. BGH v. 19.12.1984 - 1 ZR 181/82, BGHZ 93, 177; OLG Frankfurt v. 12.11. 1993 - 10 U 29/91, VersR 1995, 92; OLG Hamburg v. 30.11.1993 - 7 U 61/93, VersR 1995, 817. Vgl. Prölss/Martin/Kollhosser W G , Anhang zu §§ 4 3 - 4 8 Rn 55 ff;

Vröks/Kollhosser VAG12, S 81 Rn 69 ff.

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Anders unter Umständen die vermittelten Geschäfte und die mit der Vermittlung einhergehenden Beratungsmandate von Anwälten etc., hierzu Rn 180. Auch zum Folgenden MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 45; näher unten Rn 180. Ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner Rn 74 unter Hinweis auf die Fallgestaltung in OVG Lüneburg v. 10.05.1994 - 5 L 2520/91, ND MB1 1995, 113. LG Darmstadt v. 23.02.2000 - 21 S 170/99, NJW-RR 2002, 351.

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beratenen Partei verschweigt. 78 Demgegenüber ist eine Provisionsvereinbarung nicht deshalb unwirksam, weil ein Rechtsanwalt in einem Einzelfall zugunsten einer mit ihm familiär verbundenen Person vereinbarungsgemäß unentgeltlich tätig wird und diese ihm gestattet, für eine Vermittlung eine Maklerprovision zu vereinbaren. 79 Wegen § 14 Abs. 4 Satz 1 BNotO gesetzeswidrig und gemäß § 134 BGB nichtig sind jedoch Vermittlungsaufträge, die ein Anwaltsnotar und die mit ihm verbundenen Anwaltssozien schließen. 80 Umgekehrt sind nicht sämtliche Aufträge einer Maklergesellschaft schon deswegen sittenwidrig, weil an der Gesellschaft ein Rechtsanwalt beteiligt ist, sofern der Rechtsanwalt gegenüber dem Kunden allein in seiner Eigenschaft als Makler tätig wird. 8 1 Hat sich der Makler seine Marktkenntnis durch eine „aggressive Einwerbungspraxis" verschafft, mag dies anstößig sein, ist jedoch gemessen an § 138 BGB für die rechtliche Wirksamkeit eines später geschlossenen Maklervertrages irrelevant. 82 Sittenwidrig ist hingegen eine Provisionszusage unter der Verabredung, Schmiergelder entgegenzunehmen und weiterzugeben. 83

IV. Vermittlung 1. Abgrenzung von Vermittlung und Nachweis 32

a) Gesetzgeberwille und Praxis. Gemäß § 652 BGB kann der Zivilmakler seine Vergütung auf zweierlei Weise verdienen, indem er dem Auftraggeber entweder einen Vertrag vermittelt oder ihm zumindest eine entsprechende Abschlussgelegenheit nachweist. Nach der Intention der Gesetzesverfasser ist jedoch der bloße Nachweis untypisch für den Handelsmakler. Dieser müsse den Vertragsabschluss mit herbeiführen, wie insbesondere das Erfordernis von Schlussnoten zeige. 84 Wenn § 93 anders als § 652 BGB also nur die Vermittlung erwähnt 8 5 , ist dies Ausdruck einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers, die möglicherweise auf der systematischen Einordnung in den Handelsstand statt in die Handelsgeschäfte beruht 8 6 . Schon frühzeitig wurde allerdings eingewandt, dass der Unterschied zwischen Vermittlung und Nachweis in der Praxis nahezu völlig verwischt wird, da auch die Handelsmakler gerade an belebten Märkten wenig mehr tun als die abschlussgeneigten Parteien zusammenzuführen, statt eine Partei zu ,bearbeiten', um

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BGH v. 23.10.1980 - IVa Z R 28/80, BGHZ 78, 2 6 3 (268); v. 19.06.1985 - IVa Z R 196/83, BGHZ 95, 81; zurückhaltender BGH v. 0 8 . 0 6 . 2 0 0 0 - III Z R 186/99, N J W 2 0 0 0 , 3067. BGH v. 31.10.1991 - IX Z R 3 0 3 / 9 0 , NJW 1992, 681. BGH v. 2 2 . 0 2 . 2 0 0 1 - X Z R 357/99, BGHZ 147, 3 9 (44); für den Einzelnotar, der den vermittelten Vertrag selbst beurkundet, bereits BGH v. 2 2 . 0 3 . 1 9 9 0 - IX Z R 117/88, VersR 1990, 861. BGH v. 0 8 . 0 6 . 2 0 0 0 - III Z R 187/99, NJW-RR 2 0 0 0 , 1 5 0 2 . BGH v. 10.07.1985 - IVa Z R 15/84, NJW 1986, 51 für Immobilienmakler.

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BGH v. 06.11.1985 - IVa Z R 266/83, W M 1986, 2 0 9 ; Baumbach/Hopi Rn 26. Schubert/Schmiedel/Krampe II/l, S. 63, 381, II/2, S. 1012. Zustimmend Staub/Brüggemann Vor § 93 Rn 13; Baumbach/Hopf, Rn 13. Dies betonen K. Schmidt HandelsR, § 2 6 I Id, S. 712; Röhricht/v. WestphzknlRöbricht Rn 8. So K. Schmidt HandelsR, § 2 6 I Id, S. 712; zum problematischen System des HGB ders. J Z 2 0 0 3 , 585 (587); ders. FS Staub, 2 0 0 6 , S. 1 0 9 , 1 1 4 . Zu ähnlichen Abgrenzungsschwierigkeiten bei den „Gegenständen des Handelsverkehrs" Rn 62.

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sie zum Abschluss ,geneigt zu machen'. 8 7 Weitergehende Tätigkeiten betreffen neben der Nachweis- und Vermittlungstätigkeit die Hilfe bei der Abwicklung des vermittelten Geschäfts und dessen Zwischenfinanzierung. 88 Dementsprechend wollten Reformvorschläge von 1941 den Handelsmakler durch „die Vermittlung von Verträgen über Gegenstände des Handelsverkehrs, den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluß oder die Abwicklung solcher Verträge" kennzeichnen. 89 b) Abgrenzungskriterien. Zumindest theoretisch lassen sich Abgrenzungskriterien durchaus formulieren 9 0 . Der Nachweis muss konkrete Angaben über Objekt, Gegenpartei und Bedingungen der nachgewiesen Abschlussgelegenheit enthalten; dagegen führt der Vennittlungsmakler die Abschlussbereitschaft durch finale Einwirkung herbei. 91 Durch den Nachweis muss der Auftraggeber in die Lage versetzt werden, in konkrete Verhandlungen über den von ihm angestrebten Hauptvertrag einzutreten; der bloße Hinweis auf ein mögliches Vertragsobjekt und ein daraufhin erfolgender, adäquat kausaler Abschluss genügen nicht. 9 2 Demgegenüber ist es zur Vermittlung weder notwendig noch ausreichend, dass der Makler seinem Auftraggeber mit Rat und Tat zur Seite steht. Er muss vielmehr mit beiden Parteien verhandeln, um einen Vertrag zustande zu bringen. Hierzu muss er insbesondere Verbindung mit dem Geschäftspartner seines Auftraggebers aufnehmen und auf diesen einwirken, einen Vertrag mit dem Auftraggeber zu schließen 9 3 , d.h. die Abschlussbereitschaft fördern und ein Motiv hervorrufen, das für den Vertragsabschluss nicht völlig unbedeutend w a r 9 4 . Nach diesen Kriterien wird heute eine Abgrenzung von Nachweismakler und Vermittlungsmakler auch praktisch als möglich angesehen, mit der Folge, dass der Handelsmakler mangels besonderer Vereinbarung 9 5 nie bloßer Nachweismakler sein könne, auf Nachweismakler daher die Sonderregeln der §§ 93 ff nicht anwendbar seien. 96 Nachweis und Vermittlung werden dabei so weit voneinander getrennt, dass zugunsten des Handelsmaklers nicht nur eine Nachweisprovision, sondern auch die Anwendung der § S 93 ff zumindest konkludent vereinbart werden muss. 9 7

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Staub6'7 Anm. 3, zur Abgrenzung von Abschlussmakler und Nachweismakler ders. aaO Exkurs nach § 92 Anm. 2, 6, 2 3 Fn 1, Anm. 2 7 Fn 2. Ähnlich später Gierke/Sandrock Handels- und Wirtschaftsrecht, 1975,

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§ 2 9 II l b a, S. 5 0 2 ; Schlegelberger/Sc/jröJer Rn 6. Kritisch hierzu besonders Staub/ Brüggemann Vor § 93 Rn 13; Heymann/ Herrmann Rn 5; ebenso schon frühzeitig Reifert S. 11 f. Insbesondere für den Außenhandelsmakler, vgl. bereits den Reformentwurf von Hübbe/ J. F. Müller S. 3 f (22 ff) aus dem Jahre 1941; daneben / . F. Müller S. 10 ff. Hübbe/]. F. Müller S. 5; ähnlich zuvor Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303 (311); Ausschussberatungen und -entwurf bei

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W. Schubert S. 399, 4 0 2 f, 455.

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Zur Abgrenzung in der Rechtsprechung zuletzt Fischer NJW 2007, 183. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Stroha/Reiner Rn 14 f; Heymann/Herrmann Rn 5. BGH v. 15.06.1988 - IVa Z R 170/87, W M 1988, 1492. Zu diesen Kriterien BGH v. 06.12.1967 VIII Z R 2 8 9 / 6 4 , BB 1968, 148. OLG Koblenz v. 0 6 . 0 5 . 1 9 9 4 - 2 U 1568/92, AIZ A 130 Bl. 68. BGH v. 27.10.1976 - IV Z R 149/75, MDR 1977, 2 0 9 (210). St&ubl Brüggemann Vor § 93 Rn 13; MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 2 4 ff; Röhricht/v. Westphalen/Röfcricfo Rn 8; Heymann/Herrmann Rn 5. GK/Achilles HGB Rn 1.

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c) Kritik. Diese auch von der späteren Rechtsprechung gezogene Konsequenz98 führt indes zu unnötiger Rechtsunsicherheit99 und sollte nicht pauschal aufrechterhalten werden. Während bei einem Versicherungsmakler sehr leicht vorstellbar ist, dass er den potentiellen Versicherungsnehmer zu einem Abschluss zu motivieren versucht, ebenso bei einem Anlagevermittler, können Makler an institutionalisierten Handelsplätzen, sei es für Waren oder Wertpapiere, angesichts der Geschwindigkeit der abgewickelten Geschäfte zunächst 100 oft kaum mehr tun, als potentiell abschlussbereite Parteien zusammen zu bringen. Dass eine der Parteien nicht unentschlossen, sondern bereits omni modo facturus ist, spricht nicht dagegen, die Sondervorschriften des Handelsmaklerrecht auf Nachweismakler anzuwenden. Auch solchen Parteien, denen nur eine Gelegenheit zum Abschluss nachgewiesen wurde, ist durch eine beweissichernde Urkunde in Form der Schlussnote gedient (§ 94), gerade wenn der Makler die andere Partei nachbenennen will (§ 95), ebenso mit der Dokumentation durch Tagebücher (§§ 100ff). Auch beim bloßen Nachweis von Abschlussgelegenheiten kann der Makler Pflichtverletzungen begehen, die einen Schadensersatzanspruch gegen ihn rechtfertigen (§ 98). So kann der Makler, der zwar nicht ständig, aber häufiger mit der Vermittlung für eine oder beide Parteien betraut ist, Kenntnis von Umständen haben, die er der jeweils anderen Partei nicht vorenthalten darf, wenn diese den Vertragszweck gefährden können (Rn 175), mag auch der Nachweis einer Abschlussgelegenheit ohne weiteres gelingen.

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d) Lösungsvorschlag. Der Nachweis bereits abschlussgeneigter Parteien, die zuvor voneinander nichts wussten, ist für einen Abschluss nicht weniger kausal als die erfolgreiche Einwirkung auf eine zunächst zögernde Partei.101 Selbstverständlich genügt es nicht, dem Auftraggeber eine lange Liste angeblicher Interessenten zu übergeben, die der Auftraggeber selbst auf tatsächliche Interessenten prüfen müsste.102 Erforderlich ist vielmehr ein hinreichend konkreter Hinweis, aufgrund dessen der Auftraggeber Vertragspartner und Gegenstand ohne weiteres identifizieren kann. 103 Wenn es daher im Streitfall

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Vgl. noch RG v. 05.10.1915 - IV 171/15, L Z 1916, 754, das obiter als Vermittlung i.S.d. § 93 unter Umständen die bloße Nennung des Interessenten genügen ließ, denn „bei dem Handelsmäkler ist der Begriff der Vermittlung nicht zu eng zu fassen" unter Hinweis auf Staub 9/Bondi Anm. 3, vgl. oben Fn 87. Anders später OLG Nürnberg v. 13.10.1959 - 2 U 194/ 57, BB 1960, 112; OLG v. 19.06.1969 - 2 Ss 2 3 5 / 6 9 , Hamm BB 1969, 895; BGH v. 27.10.1976 - IV ZR 149/75, MDR 1977, 2 0 9 (210). Der Nachweis einer Verkaufsgelegenheit für GmbHAnteile genügte bei BGH v. 21.12.2005 III ZR 451/04, NJW-RR 2 0 0 6 , 4 9 6 (497), die allerdings verbreitet nicht als Gegenstand des Handelsverkehrs angesehen werden, hierzu Rn 54. Vgl. nur die Abgrenzungsfragen in BGH v. 10.07.1985 - IVa ZR 15/84, NJW 1986, 51; OLG Koblenz v. 19.09.1991 - 5 U 1 8 6 7 / 9 0 , NJW-RR 1992, 891, jeweils für Immobilienmakler.

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Vgl. Fn 87 f. Im Ergebnis ähnlich Heymann¡Herrmann Rn 5, der dies als Vermittlung ansieht, da der Makler prüfen müsse, ob weitere Bemühungen erforderlich seien. OLG München v. 07.11.1973 - 9 U 3 0 8 3 / 7 3 , BB 1973, 1551; ähnlich OLG Frankfurt v. 18.02.1976 - 17 U 120/75 MDR 1976, 664. OLG Hamm v. 08.11.1973 - 18 U 166/73, BB 1974, 2 0 2 ; BGH v. 2 2 . 1 0 . 1 9 8 6 - IVa ZR 4/85, W M 1987, 2 3 ; v. 14.01.1987 - IVa ZR 2 0 6 / 8 5 , NJW 1987, 1628. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Interessent den Vertragsgegenstand schon innehat, wenn dessen Zwischenerwerb gesichert und er zur Weiterveräußerung bereit ist, BGH v. 28.11.1990 - IV Z R 2 5 8 / 8 9 , NJW-RR 1991, 371; ähnlich BGH v. 04.10.1995 - IV Z R 7 3 / 9 4 , NJW 1996, 113. Der benannte Ansprechpartner muss jedoch zu Verhandlungen berechtigt und zum Geschäftsabschluss grundsätzlich bereit sein, BGH

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darum geht, ob der Makler eine Vermittlungstätigkeit im Sinne von § 93 entfaltet hat, ist dies vor allem ein Streit um die Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Abschluss (Rn 87 ff), also ein Streit um die Berechtigung der Provisionsforderung. Wegen dieser unsicheren, im Streitfall zu klärenden Tatsachenfrage ist es nicht angezeigt, den Parteien die Rechtsfrage aufzubürden, ob der Makler eine Tätigkeit entwickelt hat, die sie in den Genuss des Handelsmaklerrechts bringt, also etwa zu Schlussnoten oder Tagebuchauszügen berechtigt. Den Handelsmakler auf die aktive .Bearbeitung' einer Partei, geradezu auf deren Manipulation festzulegen, wäre im übrigen mit dem Leitbild des neutralen Handelsmaklers nicht zu vereinbaren. Auch wenn er die Parteien lediglich zusammenbringt, kann er seine Funktion als private Urkundsperson wahrnehmen, wenn er den von den Parteien erzielten Konsens in Schlussnoten dokumentiert. Weist demnach der Makler eine Abschlussgelegenheit nach, die kausal für den Abschluss war, sind die §§ 93 ff bei Vorliegen aller übrigen Voraussetzungen anwendbar. 2. Keine Parteirolle. Der Handelsmakler vermittelt Geschäfte, die andere abschließen. Er ist folglich nicht Partei des vermittelten Vertrags und schließt diesen auch nur dann selbst im fremden Namen einer oder beider Parteien wirksam ab bzw. wirkt bei der Erfüllung mit, wenn er zu einer solchen Stellvertretung zumindest stillschweigend bevollmächtigt ist, nach den Grundsätzen von Duldungs- und Anscheinsvollmacht als bevollmächtigt gilt oder der Abschluss genehmigt wird. 1 0 4 Konkurriert er mit seinem Auftraggeber um dasselbe Objekt, kann darin eine Bitte um Aufhebung des Maklerauftrags gesehen werden. 1 0 5

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Seine neutrale Vermittlerposition (Rn 14 ff) darf nicht dadurch relativiert werden, dass er mit einer der vermittelten Parteien, sei es eine natürliche oder juristische Person, familiär, gesellschaftsrechtlich oder wirtschaftlich eng verbunden ist. Bei einer solchen, auch rein faktischen Verflechtung nimmt er nämlich die Parteirolle ein und verdient unter Umständen allein deshalb keine Maklerprovision, selbst wenn ein Interessenkonflikt im konkreten Fall nicht virulent geworden sein sollte (Rn 114 ff). War der Gegenpartei die Verflechtung des Maklers bekannt, kann in einer gleichwohl erfolgten Provisionszusage eine von § 652 BGB oder § 99 losgelöste Vereinbarung gesehen werden, die den Beitrag des verflochtenen Maklers zum Zustandekommen des Geschäfts unabhängig von dessen Eigeninteresse honorieren soll. 1 0 6 Freilich kann eine solche Abrede als Korruption verboten sein.

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Da der Makler Dritter ist, erfolgt keine Zurechnung bei arglistigen Täuschungen (§ 123 Abs. 2 BGB), es sei denn, der Makler ist ausnahmsweise Erfüllungsgehilfe einer der Vertragsparteien (§ 278 BGB). 1 0 7 Dementsprechend haften die Parteien des vom Makler vermittelten Vertrages einander nicht ohne weiteres für schuldhaft falsche Angaben des Maklers, selbst wenn diese ursächlich für den Vertragsschluss waren. 1 0 8

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v. 0 4 . 0 3 . 1 9 9 2 - IV Z R 2 6 7 / 9 0 , NJW-RR 1992, 687; v. 16.12.2004 - III Z R 119/04, BGHZ 161, 349. Vgl. BGH v. 23.03.1973 - V Z R 112/71, BB 1973, 727; v. 17.01.1974 - II Z R 103/72, VersR 1974, 5 9 0 ; OLG Karlsruhe v. 21.11. 2 0 0 2 - 12 U 111/02, juris. Die Genehmigung kann in den Grenzen des § 177 BGB gegenüber dem Makler verweigert werden; § 91a (S 85 a.F) gilt nicht analog, RG v. 13.11.1917 - II 236/17, Holdheims Monatsschrift 2 7 (1918), 77; Staub/Brüggemattn Vor ξ 93 Rn 24.

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BGH v. 26.01.1983 - IVa Z R 158/81, NJW 1983, 1847. Vgl. MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 93 Rn 51 f. Vgl. OLG Stuttgart v. 26.05.1981 - 6 U 20/81, NJW 1982, 1599; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyrtingen-Huene Rn 16. Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 19.02.1976, HSG D l d Nr. 2 0 .

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V. Einbezogene Gegenstände des Handelsverkehrs 39

Der Handelsmakler unterscheidet sich vom Zivilmakler durch einen doppelten handelsrechtlichen Bezug. Außer über die Gewerbsmäßigkeit (Rn 5 ff) ist die Handelsmaklereigenschaft auch geschäftsbezogen festzustellen: Der Handelsmakler vermittelt Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs. Auch wer sonst Handelsmakler ist, wird nicht als solcher tätig, wenn er nur ausnahmsweise einen anderen Gegenstand vermittelt. 109 Irrelevant ist hingegen, für wen der Handelsmakler Geschäfte vermittelt, ob also die Parteien des vermittelten Vertrags ihrerseits gewerbsmäßig Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs tätigen. 110 Die Abgrenzung erfolgt negativ über die Geschäfte, die gemäß Absatz 2 ausdrücklich vom Handelsmaklerrecht ausgenommen sind, vor allem Geschäfte über Immobilien (Rn 57 ff). Die beispielhafte Aufzählung des Absatzes 1 zeigt positiv, was aus Sicht des Gesetzgebers auch „sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs" kennzeichnet: 111 Sie haben einen Marktwert und sind zumeist ohne weiteres umlauffähig (Rn 51 ff).

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1. Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren. Als zentrale, allerdings sehr weitreichende und inhomogene Kategorie von Gegenständen des Handelsverkehrs nennt Absatz 1 die Anschaffung und Veräußerung von Waren und Wertpapieren. Frühzeitig zählte man zu dieser Kategorie auch etwa Edelmetalle, Geldsorten, Wechsel und Schiffe, 112 darunter also Gegenstände, die vorzugsweise an Wertpapier- und Warenbörsen gehandelt werden (vgl. § 1 Abs. 2 und 3 BörsG).

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Wie auch sonst im HGB sind mit Waren bewegliche Sachen gemeint (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 a.F.) 113 , für den Handelsmakler klargestellt durch die Ausnahme von Immobilien in Absatz 2 (Rn 57 ff). Große Bedeutung haben die Handelsmakler hier als Vermittler für Anbieter und Nachfrager vor allem von global gehandelten Produkten an Waren- oder Warenterminbörsen etwa für Fleisch, Getreide, Kartoffeln, Kaffee, Baumwolle, Südfrüchte sowie Roh- und Brennstoffe. 114 Die Zulassung von Handelsmaklern an Warenbörsen ist durch § 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 und Satz 2 BörsG gegenüber Wertpapierbörsen dadurch erleichtert, dass zur Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung und Veräußerung von börsenmäßig handelbaren Gegenständen an Warenbörsen auch Landwirte und Kleingewerbetreibende zugelassen werden. Die Rolle der Handelsmakler in diesen Marktsegmenten drückt sich aus in prägenden Regelwerken wie den Geschäftsbedingungen des „Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. - Bundesverband des Außen- und Großhandels mit Konserven, Tiefkühlprodukten, Trockenfrüchten, Schalenobst, Trockengemüse, Gewürzen, Honig und verwandten Waren" 1 1 5 oder den bundesweit, auch gegenüber Nichtkaufleuten 1 1 6 und insbesondere auch in den neuen Bundesländern gel-

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So die Denkschriften zu den HGB-Entwürfen 1896/97, Schubert/Schmiedel/Krampe IVI, S. 64, II/2, S. 1012. Hierzu MünchKommHGB/κ HoyningenHuene Rn 36 sowie oben Rn 9. Zum Folgenden Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Remer Rn 29; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 36; Röhricht/ v. Westphalen/Rö/jncfci Rn 5; Staub/Brüggemann Rn 5. Denkschrift zum HGB-Entwurf 1896, Schubert/Schmiedel/Krampe II/2, S. 1012.

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Für den Rückgriff auf § 1 Abs. 2 Nr. 1 a.F. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reircer Rn 26. Zu den Erscheinungsformen des Warenmaklers aus betriebswirtschaftlicher Sicht Tschmarke S. 40 ff, 66 ff, zum Einfuhrhandel Zeidler Der Handelsvertreter und Handelsmakler 1955, 394. http://www.warenverein.de/pdf/ wvb_d_a5_web.pdf (Stand: 20.3.2007). OLG Koblenz v. 10.03.1988 - 6 U 1286/85, NJW-RR 1988, 1306.

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tenden 1 1 7 „Tegernseer Gebräuche im inländischen Handel mit Rundholz, Schnittholz, Holzwerkstoffen und anderen Holzhalbwaren". Diese enthalten in einem Anhang die im Jahre 1952 von den zuständigen Fachverbänden festgestellten „Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften". 118 Im internationalen Holzgeschäft bestehen daneben als Handelsbräuche etwa die „Allgemeinen Bedingungen des Schlussscheins ,Germania 1 9 9 8 " ' für den Handel mit Skandinavien oder der Musterschlussbrief „contratto tipo" für den Handel mit Italien. Im Binnenhandel verbreitet sind Handelsmakler für Kartoffeln und Getreide. Auch die Vermittlung von Graumarktimporten von Kraftfahrzeugen kann durch Handelsmakler erfolgen. 119 Zur Anschaffung und Veräußerung von Wertpapieren gehört neben dem Wechseldis- 4 2 kontgeschäft 120 vor allem die (primäre) Emission 1 2 1 und Platzierung (§ 2 Abs. 3 Nr. 5 und 6 WpHG) sowie die (sekundäre) Anlage- und Abschlussvermittlung von Finanzinstrumenten (§ 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 WpHG). Die Vermittlung derartiger Wertpapiergeschäfte an Kapitalmärkten ist legislatorisch nur zu einem geringen Teil durch die § § 93 ff erfasst, sondern maßgeblich durch Vorschriften des Kapitalmarktrechts reguliert. Die Tendenz des Gesetzgebers geht hierbei dahin, den Kapitalmarkt nicht unnötig einzuengen, sondern präventiv einen Rahmen zu schaffen und die Einhaltung dieses Rahmens reaktiv zu beaufsichtigen. Die Tätigkeit von Handelsmaklern ist insoweit durch das Kreditwesengesetz, das Börsengesetz und das Wertpapierhandelsgesetz bestimmt. Im Verhältnis zu den §§ 93 ff ist bemerkenswert, dass Banken und sonstige institutionelle Finanzdienstleister bei der Anlagevermittlung der Sache nach zwar als Handelsmakler tätig sind 1 2 2 , deren überkommene Kennzeichen wie Schlussnoten und Tagebücher jedoch durch spezialgesetzliche Anforderungen an Informations- und Dokumentationspflichten ( § § 3 1 ff, 34 WpHG; § 25a Abs. 1 Nr. 5 KWG) überholt werden. 1 2 3 Bei börslichen Wertpapiergeschäften tritt zur Vermittlung von Börsengeschäften die Feststellung von Börsenkursen. Diese ist seit dem 4. Finanzmarktförderungsgesetz 2 0 0 2 1 2 4 abseits des vollelektronischen Handels 1 2 5 die Aufgabe von zugelassenen Skontroführern (§§ 27 ff BörsG), zuletzt neu geregelt durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz. 1 2 6 Mit den Skontroführern endet die Tradition der amtlich bestellten Handelsmakler (Vor § 93 Rn 5). Die Skontroführer sind anders als ihre Vorgänger, die Kursmakler 117

Als Handelsbrauch anerkannt in BGH v. 13.04.1983 - VIII Z R 33/82, W M 1983, 684, für Thüringen OLG Jena v. 0 5 . 1 2 . 2 0 0 2 - 1 U 541/02, NJ 2 0 0 3 , 436. Umstritten ist, ob die Tegernseer Gebräuche auch für den Handel mit Importhölzern gelten. Im internationalen Handel müssen die Tegernseer Gebräuche besonders vereinbart werden, was von der Verhandlungsmacht der Parteien abhängt. Vgl. zum Verhältnis von Tegernseer Gebräuchen und CISG öOGH v. 21.03. 2 0 0 0 - 10 Ob 344/99g, http://www.cisg.at/ 10_34499g.htm; zu den Österreichischen Holzhandelsusancen öOGH v. 15.10.1998 2 Ob 191/98X, Juristische Blätter 318.

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Zu Einzelheiten im Kontext des allgemeinen Handelsmaklerrechts Gerig Holz-Zentralblatt 1965, 2651; 1966, 397; Begemann Holz Import-Export Praxis, 1979, S. 62 ff.

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Zur Qualifizierung als Handelsmakler im

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umgekehrten Fall des Kraftfahrzeugexporteurs LG Aachen v. 2 6 . 0 5 . 1 9 8 9 - 5 S 55/89, juris. Hierzu Claussen3 § 8 Rn 54 ff. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 27. Assmann/Schütze/f. Heymann/Edelmann § 4 Rn 8. Vgl. Baumbach/Hopi Rn 6. BGBl. I 2 0 0 2 , 2010; hierzu Fleischer NJW 2 0 0 2 , 2 9 7 7 (2982). Hierzu Assmann/Schütze/iraw&e § 2 Rn 84 ff. Zur Abgrenzung Bayer/Habersack/ Oechsler Aktienrecht im Wandel, 2007, Bd. II, Kap. 4 Rn 2 5 ff. BGBl. I 2007, 1330; hierzu Spindler/Kasten W M 2007, 1245; Veil W M 2 0 0 7 , 1 8 2 1 . Näher zur Flexibilisierung des Abschnitts über die Skontroführer BTDrucks. 16/4028, S. 86 f.

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(§ 30 BörsG a.F.) nicht mehr zur amtlichen Feststellung der Börsenpreise bestellt, sondern nehmen eine private, wenn auch öffentlich überwachte Aufgabe wahr. 127 Diese besteht gemäß § 27 Abs. 1 BörsG darin, die Börsenpreise in den zur Skontroführung zugewiesenen Wertpapieren (§ 29 BörsG) festzustellen.128 Maßgeblich für die Zulassung als Skontroführer sind nach § 27 Abs. 1 BörsG die Zuverlässigkeit und Eignung aufgrund fachlicher und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit. Im Einklang mit dem Leitbild des Handelsmaklers (Rn 14 ff) hat der Skontroführer auf einen geordneten Marktverlauf hinzuwirken und ist zur Neutralität verpflichtet und handelt bei der Preisfeststellung weisungsfrei.129 Als Handelsmakler unterliegt der Skontroführer den § § 93 ff, hat also insbesondere Schlussnoten zu erteilen (§ 94 f). Über die Tagebuchführungspflicht der §§ 100 ff hinaus hat er seine Pflichten aus der Skontroführung so wahrzunehmen, dass eine wirksame Überwachung der Einhaltung der Pflichten gewährleistet ist (§ 28 Abs. 2 Satz 2 BörsG). Die Vergütung der Skontroführer 130 ist geregelt in den aufgrund § 16 Abs. 1 Nr. 5 BörsG erlassenen Entgeltordnungen für die Tätigkeit der Skontroführer an den deutschen Wertpapierbörsen. Neben den zugelassenen Skontroführern können zur Teilnahme am Börsenhandel auch andere Handelsmakler zugelassen werden, die den früheren amtlichen Kursmaklern als Freimakler gegenüber standen.131 Eine Überschneidung zu den heutigen Skontroführern ergibt sich dadurch, dass die Freimakler schon vor dem 4. Finanzmartkförderungsgesetz ohne amtliche Funktion Skontren führen und auf dieser Grundlage Börsenpreise feststellen konnten. 132 Derartige Börsenhändler können als skontroführende Personen für zugelassene Skontroführer handeln (§ 27 Abs. 1 BörsG). Wie im Fall des § 27 Abs. 1 BörsG hat die Zulassung als Börsenhändler unternehmensbezogene und personelle Voraussetzungen. Zur Teilnahme am Börsenhandel kann danach zugelassen werden, wer gewerbsmäßig bei börsenmäßig handelbaren Gegenständen die Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung und Veräußerung übernimmt und dessen Gewerbebetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (§ 19 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 BörsG). Die als Börsenhändler tätigen Personen müssen zuverlässig sein und die notwendige berufliche Einigung haben, die in einem Prüfungsverfahren nachzuweisen ist (§ 19 Abs. 5 und 6 BörsG). 44

Bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ist neben den sonstigen detailliert geregelten Verhaltenspflichten ( § § 31 ff WpHG) im Hinblick auf Vermittlungsprovisionen durch Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 1 Abs. 4 WpHG) zukünftig besonders § 31d WpHG zu beachten. Diese durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz eingefügte Norm bezweckt mehr Transparenz über die Herkunft von Zuwendungen an Finanzdienstleister - Provisionen, Gebühren oder sonstige Geldleistungen sowie alle geldwerten Vorteile - , damit der Kunde Anreizstrukturen und Interessenkonflikte erkennen und würdigen kann. 133 Insbesondere soll der Kunde wissen, ob außer ihm auch die Produktanbieter die mit der Vermittlung beauftragten Finanzdienstleister bezahlen. Zulässig ist dies nur, wenn die Zuwendung die Qualität der Dienstleistung für den Kunden

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Groß Kapitalmarktrecht, § 25 Rn 2; Assmann/Schütze/Fran&e § 2 Rn 50, 70 ff. Näher die Bestimmungen für die Preisfeststellung im Präsenzhandel an der Frankfurter Wertpapierbörse, abrufbar unter http:// www.deutsche-boerse.com. Assmann/Schütze/Fraw/te § 2 Rn 5 5 ff. Assmann/Schütze/Franfee § 2 Rn 62.

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 27; Baumbach/Hopt § 2 6 BörsG Rn 1; GK/Achilles HGB Vor §§ 9 3 - 1 0 4 Rn 5. 1 3 2 Asmann/Schütze/Fran&e § 2 Rn 51; Schwark/Becfe § 2 5 Rn 7, 11; S 26 Rn 2. 1 3 3 Zu den Auswirkungen Rozok BKR 2007, 217. 131

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verbessern soll und wenn Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder zumindest die Art und Weise seiner Berechnung vor Erbringung der Wertpapierdienstleistung umfassend, zutreffend und verständlich offen gelegt werden. 1 3 4 Der neue § 31d W p H G überschneidet sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der ein Kunde bei der Vermittlung von Kapitalanlagen über verdeckte Innenprovisionen oder Rückvergütungen aufgeklärt werden muss. 135 2. Versicherungen. Die Tätigkeit der Versicherungsmakler 136 war bisher versieherungsvertragsrechtlich nicht speziell reguliert. Demgegenüber waren die ständig für einen oder mehrere Versicherer tätigen Versicherungsvertreter neben § 92 den §§ 4 3 ff W G a.F. unterworfen. 137 Mit dem Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlerrechts 138 wurden die in der Rechtsprechung bereits anerkannten Mitteilungs- und Beratungspflichten (Rn 177) von Versicherungsvermittlern, d.h. Versicherungsvertretern und Versicherungsmaklern, in §§ 59 ff W G detailliert geregelt. Beide Berufsgruppen bedürfen nach § 34d GewO einer gewerberechtlichen Erlaubnis. Im Übrigen gelten für Versicherungsmakler die §§ 93 ff sowie subsidiär die §§ 652 ff BGB.

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Aufgabe des Versicherungsmaklers ist es, potentielle Versicherungsnehmer mit geeigneten Versicherern zusammenzuführen. Zumindest theoretisch ist der Versicherungsmakler aufgrund seiner vergleichsweise freien Stellung gegenüber den Versicherern besser als ein Vertreter in der Lage, auf die Bedürfnisse des Versicherungsnehmers einzugehen und gerade den Versicherer auszuwählen, der für diese Bedürfnisse die günstigsten, weitreichendsten oder aus anderen Gründen dem Versicherungsnehmer angemessenen Leistungen anbietet. Praktisch kann die Empfehlung des Versicherungsmaklers jedoch von Erwägungen beeinflusst sein, die diesem Ideal nicht entsprechen (Vor § 93 Rn 6). So mag der Makler im Interesse des Versicherungsnehmers geneigt sein, dem Versicherer auch ein „schlechtes Risiko" zu vermitteln. Umgekehrt mag er in seiner Entscheidung für den einen oder anderen Versicherer durch die Höhe seiner Provision geleitet sein, wenn er diese nicht selbst festsetzt und dem Leitbild des § 99 entsprechend auf beide Parteien hälftig verteilt, sondern von der einen oder anderen Partei ein besonderer Anreiz gesetzt wird. Gleichwohl sieht die Rechtsprechung den Versicherungsmakler regelmäßig an der Seite des Versicherungsnehmers, als dessen „treuhänderischen Sachwalter" 1 3 9 , und dies trotz der gängigen Praxis, nach der die Provision der Versicherungsmakler unmittelbar vom Versicherer und nur mittelbar über die Versicherungsprämie vom Versicherten dem Auftraggeber des Maklers 1 4 0 - bezahlt wird. 1 4 1 Dem Neutralitätsleitbild eher entsprechen würde wohl eine in Skandinavien bereits vorgeschriebene und in den USA diskutierte Zahlung von Nettoprämien, bei denen dem Versicherer Zahlungen an den Ver-

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Näher BTDrucks. 16/4028, S. 67. BGH v. 1 2 . 0 2 . 2 0 0 4 - III Z R 359/02, VersR 2 0 0 4 , 601; v. 19.12.2006 - XI Z R 56/05, BB 2007, 627. Überblick bei Zinnert VersR 2 0 0 0 , 3 9 9 ; Einzelheiten bei Prölss/Martin/Kollhosser W G , Anhang zu §§ 4 3 - 4 8 . Zur Abgrenzung Deckers S. 187 ff. BGBl I 2 0 0 6 , S. 3232; hierzu Reiff VersR 2007, 717; neue Paragraphenordnung nach dem Gesetz zur Reform des Versicherungsvertragsrechts, BGBl I 2007, S. 2 6 3 4 . Die §§ 5 9 ff W G dienen der Umsetzung der

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Richtlinie 2002/92/EG vom 09.12.2002 über Versicherungsvermitlung, ABl. L Nr. 9, S. 3 vom 15.01.2003. BGH v. 2 2 . 0 5 . 1 9 8 5 - IVa Z R 190/83, BGHZ 94, 356; OLG Hamm v. 08.12.1994 - 18 U 279/93, VersR 1995, 658; OLG Düsseldorf v. 2 0 . 1 2 . 1 9 9 6 - 7 U 201/95, NJW-RR 1997, 756; LG Saarbrücken v. 23.12.1999 - 2 S 213/98, NJW-RR 2 0 0 0 , 476. BGH v. 2 0 . 0 1 . 2 0 0 5 - III Z R 251/04, N J W 2 0 0 5 , 1357 (1358). Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Rn 7.

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sicherungsmakler untersagt sind und der Versicherungsmakler sein Vermittlungshonorar gegenüber dem Kunden gesondert abrechnet. 1 4 2 Nach dem in Deutschland noch verbreiteten System wird die Bindung des Maklers an den Versicherer jedoch durch die Zahlung von Folgeprovisionen und Bestandspflegegeldern verstärkt (Rn 98). Andererseits trägt zur Nähe zwischen Makler und Versichertem bei, dass der Makler typischerweise dem Versicherten hilft, den Versicherungsantrag aufzusetzen, diesen weiterleitet und vom Versicherten zum Vertragsabschluss bevollmächtigt wird. 1 4 3 Das Leitbild eines treuhänderischen Sachwalters des Versicherungsnehmers legt die Rechtsprechung selbst dann zugrunde, wenn ein gebundener Versicherungsagent unzulässigerweise gegenüber dem Versicherungsnehmer als unabhängiger Makler auftritt. 1 4 4 47

Vor diesem Hintergrund fließend ist daher die Abgrenzung von Versicherungsvertreter und Versicherungsmakler bei der Wissenszurechnung. Der Vertreter ist „Auge und O h r " des Versicherers 145 , der Makler ist es nicht 1 4 6 , wenn er ausdrücklich vom Versicherungsnehmer bevollmächtigt war und daher in dessen „Lager" stand 1 4 7 . Auch das Wissen eines Maklers kann jedoch dem Versicherer zugerechnet werden, wenn der Makler, ohne als Treuhänder an der Seite des Versicherten zu stehen, stattdessen wie ein Agent dem Versicherer mit dessen Wissen und Wollen Verträge vermittelt. 148 Im Verhältnis zum Versicherungsnehmer wirkt sich der Unterschied zwischen Vertreter und Makler hingegen in einer wesentlichen Beziehung kaum aus, wie jetzt die §§ 59 ff W G klarstellen. Beide schulden dem Versicherungsnehmer als dessen Interessensachwalter umfassende Betreuung und Beratung (Rn 177), unabhängig von einer bestehenden oder fehlenden Bindung an eine bestimmte Versicherung. 149

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3. Güterbeförderungen. Die Güterbeförderung im Sinne des § 93 Abs. 1 betrifft in erster Linie die Vermittlung von Transportleistungen gemäß §§ 407 ff, aber auch diejenige von Seefrachtverträgen gemäß §§ 556 ff. 1 5 0 Die Vorgängernorm des Art. 67 ADHGB nannte noch ausdrücklich „Land- und Wassertransporte", der Anwendungsbereich sollte durch die Formulierung „Güterbeförderungen" nicht eingeengt werden. 151 Erfolgt die Güterbeförderung zu eigenen Zwecken des Handelsmaklers, unterliegt dieser den Vorschriften über den Werkverkehr (§ 1 Abs. 3 GüKG).

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4. Schiffsmiete - Schiffsmakler. Die Schiffsmiete ist nur eine der möglichen Tätigkeiten von Schiffsmaklern. 152 Diese unterfallen als Handelsmakler den §§ 93 ff nur, soweit

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Vgl. Baltzer VW 2005, 788; Umbau S. 85 f. Zu entsprechenden Gestaltungen in Deutschland LG Rottweil v. 22.01.2002 - 1 S 145/01, MDR 2002, 572; BGH v. 20.01.2005 - IU ZR 207/04, VersR 2005, 404; LG Offenburg v. 20.04.2004 - 1 S 15/03, VersR 2005, 646; BGH v. 14.06. 2007 - III ZR 269/06, WM 2007,1676. BGH v. 25.03.1987 - IVa ZR 224/85, NJW 1988, 60. OLG Oldenburg v. 13.01.1999 - 2 U 246/98, VersR 1999, 757. BGH v. 11.11.1987 - IVa ZR 240/86, BGHZ 102,194. BGH v. 22.09.1999 - IV ZR 15/99, NJW-RR 2000, 316.

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OLG Köln v. 01.06.1995 - 5 U 249/93, VersR 1995, 945 (947). OLG Hamm v. 08.03.1996 - 20 U 229/95, VersR 1996, 697. So bereits vor der Novellierung des Versicherungsvertragsrechts OLG Düsseldorf v. 06.06.1997 - 7 U 197/96, NJW-RR 1998, 395. RG v. 29.11.1919 - 1 1 9 1 / 1 9 , RGZ 97, 215 (218).

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Denkschriften zu den HGB-Entwürfen 1895/96, Schubert/Schmiedel/Krampe II/l, S. 64, II/2, S. 1012. Zum Folgenden bereits RG v. 29.11.1919 1191/19, RGZ 97, 215 (217 f); Schaps Das deutsche Seerecht, 2. Aufl., 1921, S. 294;

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

(Absatz 2) sie Verträge über Gegenstände des Seeverkehrs vermitteln, neben der Schiffsmiete etwa die in Art. 6 7 Abs. 1 ADHGB noch ausdrücklich genannten Frachtverträge und Schiffsverkäufe sowie Bergungen oder Seeversicherungen. Daneben treten in der Praxis des Schiffsverkehrs als Schiffsmakler jedoch auch Hilfspersonen, Schiffsagenten, Kommissionäre oder rechtsgeschäftliche Vertreter des Kapitäns oder Reeders auf. Die Schiffsmakler in diesem Sinne sind im eigenen oder fremden Hafen tätige Vertrauenspersonen des Kapitäns oder Reeders gegenüber Zoll- und Hafenbehörden oder Vertragspartnern. Die Tätigkeit der Schiffsmakler ist durch Handelsbrauch bestimmt. Anhaltspunkte zu dessen Feststellung geben die „Unverbindlichen Empfehlungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schiffsmakler und Schiffsagenten in der Bundesrepublik Deutschland" des Zentralverbands Deutscher Schiffsmakler e.V. 1 5 3

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5. Sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs a) Marktwert und Umlauffähigkeit. Aus den ausdrücklich in Absatz 1 aufgezählten Geschäftsgegenständen ergibt sich induktiv, dass Gegenstände des Handelsverkehrs durch einen Marktwert und eine hohe Umlauffähigkeit gekennzeichnet sind (Rn 39 ff). 1 5 4 Ob es sich um körperliche Gegenstände im Sinne des zivilrechtlichen Sachbegriffs (§ 9 0 BGB) oder um verbriefbare Rechte handelt, ist nicht entscheidend, auch wenn es für die an erster Stelle genannten Waren und Wertpapiere zutrifft. Gegenstand des Handelsverkehrs und damit der Vermittlungstätigkeit des Handelsmaklers sind daher Immaterialgüterrechte (etwa Patente 155 und Aufführungslizenzen für Film-, Musik- und Bühnenwerke), Strom und Gas, Software, Unternehmensbeteiligungen (Rn 54), Bankgeschäfte wie die Gewährung von Personal- und Realkrediten (Rn 5 2 f), sonstige Dienstleistungen (vgl. Rn 56) etwa zur Personenbeförderung 156 oder Reiseverträge gemäß §§ 651a ff BGB, der Handel mit Adressen, die Durchführung von Auktionen oder die Bereitstellung von Internetportalen.

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b) Kreditvermittlung. Die Vermittlung von Bankkrediten gehört zu den Gegenständen des Handelsverkehrs und damit grundsätzlich zu den Aufgaben der Handelsmakler. Dies wurde früher mit § 1 Abs. 2 Nr. 4 a.F. begründet, der Bankiergeschäfte zu jenen Geschäften zählte, deren Betreiben ohne weiteres als Handelsgewerbe galt. Die Kreditvermittlung wurde gewissermaßen als Vorstufe der Kreditvergabe zu den Bankiergeschäften gezählt. 1 5 7 Auch wenn der Geltungsbereich von Handelsgewerbe, Handelsgeschäften und Gegenständen des Handelsverkehrs nicht deckungsgleich ist (Rn 6, 9, 62), hat sich

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Hübbe/J. F. Müller S. 4; K. Schmidt/Blaschczok VersR 1981, 3 9 3 ; LG Bremen TranspR 2 0 0 4 , 2 2 0 (23.12.2003 - 11 O 376/03); GK/Achilles HGB vor §§ 9 3 - 1 0 4 Rn 7; international Grönfors, Anderson. 153 154

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Abrufbar unter http://www.schiffsmakler.de. Lutter FS Bärmann, 1975, S. 6 0 5 (613). Vgl. zum Folgenden die Aufzählungen bei Baumbach/Hopt Rn 12; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reiner Rn 2 9 ff; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 7 ff; GK/Achilles HGB Rn 2.

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in den Katalog des § 93 Abs. 1 der Reformentwurf von Heymann in der Fassung bei W. Schubert S. 3 9 9 (455). BGH v. 13.06.1990 - IV Z R 141/89, W M 1990, 1680 für die Vermittlung von Personenbeförderungen an US-Streitkräfte, allerdings ohne Bezug zu §§ 93 ff. RG v. 08.05.1911 - VI 245/10, RGZ 76, 2 5 0 (252); OLG München v. 08.08.1970 - 12 U 2360/65, NJW 1970, 1924 (1925); BGH v. 04.11.1987 - IVa Z R 145/86, W M 1988, 41.

So bereits Staub6/7 Rn 4; für eine Aufnahme

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durch den Wegfall des Musskaufmannkatalogs in § 1 Abs. 2 a.F. an der Einordnung der Kreditvermittlung nichts geändert. Bankkredite haben einen Marktwert und sind umlauffähig, wie der schwunghafte Handel gerade mit notleidenden Krediten (non performing loans) zeigt 158 , deren Umlauffähigkeit allerdings abhängig von gelungener oder gescheiterter Risikostreuung starken Schwankungen unterliegt. 53

Gegenstand des Handelsverkehrs ist auch die Vermittlung von grundpfandrechtlich gesicherten Krediten.159 Dies ist zwar seit langem anerkannt 160 , jedoch vor dem Hintergrund des Absatzes 2 (Rn 57 ff) nicht selbstverständlich161. Vermittelt ein Makler ein Grundstück, ist er Zivilmakler, vermittelt er einen Grundstückskredit, ist er Handelsmakler, und vermittelt er zum Grundstück gleichzeitig die Finanzierung, ist er je nach Gegenstand beides. Ist der Darlehensnehmer Verbraucher, gelten für die unternehmerische Vermittlung zum Teil vorrangig162 die verbraucherkreditspezifischen Vorschriften der §§ 655a ff BGB 1 6 3 , die in §§ 655c f BGB insbesondere die Vergütung des Darlehensvermittlers erfolgs- und aufwendungsbezogen limitieren. Als mittelbare Kreditvermittlung hat es der Bundesgerichtshof angesehen, wenn ein Finanzmakler seinerseits ein Darlehen aufnimmt und bei eigener voller Haftung gegenüber der Bank die Darlehensvaluta an seinen Auftraggeber weiterreicht. Unabhängig von einem § 354 Abs. 2 nicht widersprechenden Freistellungsanspruch bezüglich der Zinsen habe der Makler in einem solchen Fall aus § 354 Abs. 1 (Rn 150 f) einen Provisionsanspruch.164

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c) Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen. Neben den wertpapiermäßig verbrieften Beteiligungen, die Absatz 1 ausdrücklich nennt, können auch sonstige Gesellschaftsbeteiligungen Gegenstände des Handelsverkehrs sein. Allerdings wird hier bisher weitgehend nach der Rechtsform bzw. nach der Beteiligungsstruktur differenziert. So sollen Beteiligungen an kapitalmarktorientierten Publikumsgesellschaften165 Gegenstände des Handelsverkehrs sein 166 , nicht jedoch GmbH-Geschäftsanteile167 oder Beteiligungen an personalistisch strukturierten BGB-Gesellschaften168. Praktisch relevant sind insbesondere Kapitalbeteiligungen an Fonds, wie jüngst die „Schrottimmobilienfälle" gezeigt haben. 169 Hier wirkt bereits die Abgrenzung des Absatzes 2 willkürlich, die Immobilien Vgl. v. 2 7 . 0 2 . 2 0 0 7 - XI ZR 195/05, BB 2007, 793. 1 5 9 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 31. 1 6 0 So bereits RG v. 08.05.1911 - VI 2 4 5 / 1 0 , RGZ 76, 2 5 0 (252) unter Hinweis auf Düringer/Hachenburg2 § 93 Anm. 7 gegen Staub8 Exkurs zu § 92 Anm. 1; § 93 Anm. 4; bestätigt von OLG München v. 08.08.1970 - 12 U 2 5 6 0 / 6 5 , NJW 1970, 1924 (1925). 161 Vgl. GK/Achilles HGB Rn 2, der eine Ausgrenzung von Kreditvermittlung und sonstigen Bankgeschäften gemäß § 93 Abs. 2 für möglich hält. 1 6 2 MünchKommBGB 4 /Haémac¿ § 655a Rn 1, 10. 1 6 3 Vgl. Baumbach/Hopi Rn 5. Zur gemäß § 56 I Nr. 6 GewO unzulässigen Darlehensvermittlung im Reisegewerbe BGH v. 02.02. 1999 - XI ZR 74/98, W M 1999, 724; kri158

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tisch Habersack/Schürnbrand W M 2 0 0 3 , 261 (264). Zum historischen Hintergrund der gewerberechtlichen Beschränkungen in der Darlehensvermittlung Axmann S. 109 ff. BGH v. 11.06.1964 - VII ZR 191/62, NJW 1964, 2 3 4 3 . Zur Abgrenzung der Publikums-KG von der Massen-KG Assmann/Schütze/Wegner § 16 Rn 8 ff. MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 37, 39 Fn 65, 71; noch offengelassen bei BGH W M 1984, 667, 668 (29.02.1984 IVa ZR 107/82). Ohne Hinweis auf Handelsmaklerrecht auch BGH v. 21.12.2005 - III ZR 4 5 1 / 0 4 , NJW-RR 2 0 0 6 , 4 9 6 . Zum Meinungsstand Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Remer Rn 30, 34. Vgl. bereits BGH v. 29.11.1978 - IV ZR 44/77, NJW 1979, 975; zur aktuellen Rechtsprechung Armbrüster Gesellschaftsrecht

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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von Immobilienbeteiligungsgesellschaften trennt (Rn 59). Aber auch darüber hinaus ist die Entwicklung im Fluss. Die neuere Rechtsprechung, die weiträumig OHG-Recht auf BGB-Gesellschaften anwendet 1 7 0 , reagiert nicht zuletzt auf großunternehmerische Strukturen mit wechselndem Mitgliederbestand in der Rechtsform der GbR. Die Gesetzesänderungen im GmbH-Recht durch das M o M i G werden die Fungibilität von GmbH-Geschäftsanteilen erhöhen. 171 Wo die Anteile nicht gesellschaftsvertraglich vinkuliert sind (§ 15 Abs. 5 GmbHG) 1 7 2 , besteht danach kein Anlass mehr, am alten, ohnehin realitätsfernen Leitbild festzuhalten, dass kein Handel in GmbH-Anteilen stattfinden solle. Dieser ist auch durch den fortbestehenden Beurkundungszwang nicht zu verhindern, wenn auch im Verhältnis zum Aktienhandel weiterhin erschwert. 173 Vor diesem Hintergrund sollte auch der Erwerb von ganzen Unternehmen nicht allein deshalb vom Handelsmaklerrecht ausgenommen werden, weil mit Unternehmen nicht gehandelt werde. 1 7 4 Wenn hier die §§ 93 ff ganz automatisch nur eine geringe Rolle spielen, dann vor allem deshalb, weil ganze Unternehmen praktisch kaum - und schon gar nicht gewerbsmäßig - vermakelt werden dürften. 175 Die Initiative zu Kauf und Verkauf als asset deal geht regelmäßig nach wie vor von den Unternehmern selbst aus, die gerade bei Familienunternehmen persönlich aussuchen wollen, wer zu ihrem Unternehmen passt. Demgegenüber gehen Finanzinvestoren typischerweise im Wege des share deal vor. Es ist jedoch gut vorstellbar, dass sich die Anschauungen hier durch mehrere Faktoren verändern werden oder bereits verändert haben. Neben den bereits genannten Gesetzesund Rechtsprechungsänderungen (Rn 56) steht hier an erster Stelle der Generationswechsel, der ausscheidende Gründer oder deren Erben nach geeigneten Nachfolgern suchen lässt. Zugleich melden die Insolvenzstatistiken der letzten Jahre immer neue Negativrekorde von Unternehmenszusammenbrüchen. Hier könnten Insolvenzverwalter, die das Sanierungsziel der Insolvenzordnung verfolgen, von professionellen Maklern profitieren, die darauf spezialisiert sind, den Verkauf von Unternehmen, Unternehmensteilen oder einzelnen Vermögensgegenständen des Unternehmens zu vermitteln. Derartige Makler fügen sich jedoch ohne weiteres in das von §§ 93 ff zugrunde gelegte Leitbild ein (Rn 14 ff).

und Verbraucherschutz, 2 0 0 5 ; Schäfer DStR 2 0 0 6 , 1 7 5 3 ; Jungmann N J W 2 0 0 7 , 1 5 6 2 . 170

Vgl. Habersack BB 2 0 0 1 , 4 7 7 ; Schäfer ZIP 2 0 0 3 , 1 2 2 5 ; Canaris Z G R 2 0 0 4 , 6 9 ; Armbrüster Z G R 2 0 0 5 , 3 4 .

171

Hierzu Seibert ZIP 2 0 0 6 , 1 1 5 7 ; ders. GmbHR 2007, 673.

172

Lutter FS Bärmann, 1975, S. 6 0 5 (613); Baumbach/Hopt R n 12.

173

So trotz der sonstigen Mobilisierung der Geschäftsanteile die Begründung zum M o M i G - E n t w u r f BRDrucks. 3 5 4 / 0 7 , S. 67.

174

So aber Lutter FS Bärmann, 1975, S. 6 0 5 (613); zustimmend M ü n c h K o m m H G B / V. Hoyningen-Huene R n 39.

175

Vgl. aber O L G Düsseldorf v. 1 9 . 0 5 . 2 0 0 0 7 U 1 6 9 / 9 9 , N J W - R R 2 0 0 1 , 1134: Vermitt-

lung des Verkaufs einer Bäckerei; vgl. daneben den einem Erwerb des ganzen Unternehmens gleichzustellenden Erwerb sämtlicher Kommanditanteile in B G H v. 1 5 . 0 3 . 1 9 9 5 IV Z R 2 5 / 9 4 , N J W 1 9 9 5 , 1 7 3 8 bzw. sämtlicher GmbH-Anteile in O L G Düsseldorf v. 0 8 . 1 0 . 1 9 9 9 - 7 U 2 5 1 / 9 8 , N J W - R R 2 0 0 0 , 1 0 8 1 ; Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an einer aus Publikumskommanditgesellschaften bestehenden Unternehmensgruppe B G H v. 1 6 . 1 2 . 2 0 0 4 - III Z R 1 1 9 / 0 4 , B G H Z 161, 3 4 9 . Differenzierend nach dem Unternehmen als ganzen einerseits und dem Erwerb sämtlicher oder zumindest die Kontrolle vermittelnder Anteile Ebenroth/Boujong/Joost/ StrohnJReiner Rn 3 4 .

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VI. Ausgeschlossene Geschäftsgegenstände 56

Absatz 2 nimmt die Vermittlung bestimmter Geschäfte vom Anwendungsbereich des Handelsmaklerrechts aus, selbst wenn sie durch gewerbsmäßig tätige Makler erfolgt. Wirtschaftlich bedeutsam ist der exploite Ausschluss der „Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen" (Rn 57 ff). Zweifelsfrei unter das Zivilmaklerrecht fallen daneben auch Makler, die Beschäftigungsverhältnisse sowie Dienst- oder Werkverträge für freie Mitarbeiter, Sportler und Künstler vermitteln. 176 Entscheidend ist hier jedoch der personale Bezug und nicht die Vermittlung der Dienst- oder Werkleistung als solcher, die durchaus unter § 93 Abs. 1 fallen kann. 1 7 7 Daran hat die Öffnung des Arbeitsmarktes für private Vermittler 178 nichts geändert 1 7 9 . Den Ausschlag dürfte freilich eher eine ethische Barriere gegenüber Formen eines ,modernen Sklavenhandels' geben als die Überzeugung, dass die Vorschriften der §§ 93 ff nicht passen.

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1. Bereichsausnahme für Immobiliengeschäfte. Der in Absatz 2 normierte Ausschluss der Immobiliengeschäfte aus dem Tätigkeitskreis der Handelsmakler war bereits in Art. 275 ADHGB angelegt. Danach waren Verträge über unbewegliche Sachen keine Handelsgeschäfte, folglich keine Aufgabe der Privathandelsmakler gemäß Art. 272 Nr. 4 ADHGB. Im Hintergrund stand die Vorstellung, dass der nicht vermehrbare Grund und Boden durch dem Handelsverkehr hinderliche Förmlichkeiten vor Spekulation zu schützen sei. Obwohl sich dies nicht gegen die Handelsmakler als solche, sondern allgemein gegen den ungebremsten Handel in Grundstücken richtete, wurde die Ausnahme bis zur noch heute geltenden Fassung beibehalten. 180 Die Handelsrechtsreform 1998 hat eine „Änderung dieser Rechtslage ..., wenn sie überhaupt angestrebt wird, sinnvollerweise einer Reform des gesamten (Zivil-)Maklerrechts vorbehalten". 181

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Die Vermittlung von Geschäften über unbewegliche Sachen ist grundsätzlich weit zu verstehen. Hierzu zählen insbesondere auch Funktionsäquivalente wie Wohnungseigentum 1 8 2 oder Erbbaurechte 183 . Letztere sind zwar vielfältigen Verfügungsbeschränkungen 176

177

Baumbach/Hopf Rn 12; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Remer Rn 35; Koller/Roth/ MorckJRoth Rn 10; GKJAchilles HGB Rn 2; aus der Rechtsprechung jüngst OLG Hamburg v. 2 8 . 1 0 . 2 0 0 5 - 11 U 1 6 9 / 0 4 - Werbefotograf, GRUR 2 0 0 6 , 7 8 8 (789 a.E). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 35; anders mit Ausnahme von Transportleistungen e contrario § 93 Abs. 1 K. Schmidt HandelsR § 2 6 I le, S. 711; Baumbach/Hopf Rn 12; Röhricht/v. WestphalenJRöhricht Vor § 93 Rn 5.

Hierzu Stindt Private Arbeitsvermittlung, 2005. 179 Ygj MünchKommHGB/ΐΛ HoyningenHuene Rn 4 0 . Zur früheren Nichtigkeit des Provisionsversprechens zugunsten eines Konzertvermittlers gemäß § 4 AFG i.V.m. 178

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§ 134 BGB vgl. BGH v. 1 9 . 0 2 . 1 9 8 6 - IVa Z R 58/84, W M 1986, 943. Zur Entstehungsgeschichte des Art. 2 7 5 ADHGB seit dem Frankfurter Entwurf und zum HGB 1897 Axmann S. 4 9 f, 63 f, 71 ff,

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76, 7 9 ff, 84 f, 88 f, 152, 154, 157 ff. Dagegen frühzeitig bereits Staub Kritische Betrachtungen zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs, Vortrag, gehalten auf dem Deutschen Anwaltstag zu Berlin am 1 2 . 0 9 . 1 8 9 6 , S. 17 ff, hierzu Axmann S. 155; Reinkenhof in·. Ensthaler §§ 6 5 2 - 6 5 5 e Rn 2 4 . 181

BTDrucks. 1 3 / 8 4 4 4 , S. 63. Zu vorausgegangenen Reformbemühungen Heymann/Herrmann Vor § 93 Rn 3; Reinkenhof in: Ensthaler SS 6 5 2 - 6 5 5 e Rn 4 2 f.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 38. Vgl. etwa OLG Karlsruhe v. 0 7 . 1 0 . 1 9 9 4 15 U 4 6 / 9 4 , N J W - R R 1995, 7 5 3 ; BGH v. 2 0 . 0 6 . 1 9 9 6 - III Z R 2 1 9 / 9 5 , N J W - R R 1996, 1459; OLG Düsseldorf v. 1 0 . 0 5 . 1 9 9 6 - 7 U 8 6 / 9 5 , NJW-RR 1997, 1278; OLG Hamm

183

v. 0 1 . 0 3 . 1 9 9 9 - 18 U 1 4 9 / 9 8 , N J W - R R 2 0 0 0 , 59; OLG Nürnberg v. 2 5 . 1 0 . 2 0 0 1 2 U 1 5 2 8 / 0 1 , ZfIR 2 0 0 2 , 2 0 4 .

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unterworfen und deshalb trotz großer, auch privat zunehmend genutzter Gestaltungsfreiheit als Gegenstand der Vermakelung vergleichsweise unattraktiv, gehören aber gerade wegen der gesetzgeberisch beabsichtigten Bekämpfung der Bodenspekulation 184 in den Anwendungsbereich von Absatz 2. Erfasst ist neben der Veräußerung von Immobilien auch deren Vermietung und Verpachtung, das Leasing oder die Verschaffung von Teilzeitwohnrechten gemäß § 481 BGB. 1 8 5 Auch wenn die Bereichsausnahme de lege lata zu respektieren ist 1 8 6 , erscheint sie den- 5 9 noch fragwürdig 187 , da auch Immobilien und Immobilienfonds kommerziell verwertbare Kapitalanlagen sein können 1 8 8 . Diese Tendenz wird dadurch verstärkt, dass mit dem REIT-Gesetz auch vom deutschen Gesetzgeber nun Rahmenbedingungen für den steuerlich begünstigten Handel mit Beteiligungen an Real Estate Investment Trusts gegeben wurden. 189 Freilich beschränkt sich das Gesetz anstelle der rechtspolitisch erwünschten Mobilisierung' von Immobilien rechtstechnisch auf die steuerliche Privilegierung der im übrigen hochregulierten REIT-AG. Dennoch ist es zumindest mit Blick auf die §§ 93 ff widersprüchlich, die Vermittler 190 von Immobilien einem anderen Maklerrecht zu unterwerfen als die Vermittler von Immobilienfondsanteilen. 191 Eine entsprechende Überschneidung dokumentiert auch die Makler- und Bauträgerverordnung, da der zugrundeliegende Erlaubniszwang gemäß § 34c GewO gleichermaßen für Grundstücksmakler, Darlehens- und Vermögensanlagevermittler, Bauträger und Baubetreuer gilt. Angesichts des klaren Normtextes von Absatz 2 sind zwar weiterhin auf die Vermittlung von Fondsbeteiligungen die §§ 93 ff und auf die Vermittlung von Immobilien die §§ 652 ff BGB anzuwenden. Sachlich überzeugend ist dies allerdings nicht. Die Bereichsausnahme für Immobilien kann insbesondere nicht damit gerechtfertigt werden, dass mit dem Grundbuch ein besonderes, die Schlussnoten und Tagebücher überflüssig machendes Register zur Verfügung stehe. Dies gilt nämlich für Schiffe und Luftfahrzeuge gleichermaßen, die anerkanntermaßen Gegenstände des Handelsverkehrs sind, freilich nicht allein deshalb, weil sie ihrer selbstverständlichen Bestimmung nach bewegliche Sachen sind. 192 Soweit die Kommerzialisierung fortgeschritten ist, es also um die Vermittlung eines marktgängigen Produkts geht, passt auch nicht das im übrigen zutreffende (Rn 21 ) Argument, durch den Einfluss des Maklers auf die Preisbildung sei die handelsmaklertypische, von §§ 93 ff vorausgesetzte Neutralität nicht gewahrt. 193 Praktisch wenig relevant dürfte die herrschende Differenzierung bei der Vermittlung gemischter Gegenstände sein, die Absatz 2 anstelle einer vereinheitlichenden Vorschrift wie beim Kommissionär (§ 406 Abs. 1 Satz 1) gebietet. 194 Zwar ist es hier möglich, bei der Vermittlung eines Grundstücks mit darauf befindlichem Warenlager die §§ 93 ff allein auf das Warenlager, nicht aber auf das Grundstück anzuwenden. In der Praxis

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MünchKommBGB 4 /f. Oefele Vorbemerkung vor § 1 ErbbauVO Rn 3, 7, 9. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 32. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 9. Eingehend bereits Krause FS Molitor, 1962, S. 383, 3 8 8 ff. Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner Rn 33. BGBl. I 2 0 0 7 , S. 914; hierzu Frey/Harbarth ZIP 2 0 0 7 , 1177; Quass/Becker AG 2007, 421.

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Zu den verbreiteten Vertriebsstrukturen Assmann/Schütze/Siro^m § 21 Rn 18. Einzelheiten zu den möglichen Anlagemodellen bei Assmann/Schütze/Sfro^m § 21 Rn 76 ff, 150 ff. So aber MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 39. Anders insoweit Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Remer Rn 33. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene § 93 Rn 41.

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1. Buch. Handelsstand

wird der Makler aber, wenn er Schlussnoten ausstellt oder die Vermittlung in sein Tagebuch einträgt, das Geschäft einheitlich betrachten und nicht etwa verschweigen, dass sich das Warenlager auf einem Grundstück befand. Entsprechend unproblematisch werden sich auch die Fälle lösen, in denen ein gemischter Gegenstand sich nicht ohne weiteres aufteilen lässt. Enthält dieser Gegenstand eine handelsmaklertypische Komponente, kann der Makler seinen Pflichten aus §§ 93 ff genügen. Schwierigkeiten bereitet hier allein die Entscheidung, ob nur eine Partei (§ 652 BGB) oder beide Parteien (§ 99) die Provision schulden. Hier allein Zivilmaklerrecht anzuwenden 195 ist von § 93 Abs. 2 nicht etwa vorgegeben, da die Norm zunächst verlangt, den Vermittlungsgegenstand zu qualifizieren, und den Gegenstand erst aufgrund dieser Qualifizierung dem einen oder anderen Rechtsregime unterwirft. Soweit nicht eine Immobilie den vermittelten Gegenstand dominiert, sollte die handelsgegenständliche Seite des Vermittlungsobjekts zu einer Anwendung der §§ 93 ff, damit auch zur Provisionsteilung gemäß § 99 führen (Rn 64). 61

2. Abgrenzungsprobleme für andere Gegenstände. Über die in Rn 56 genannten Fälle hinaus ist die Abgrenzung schwierig. Absatz 2 suggeriert scheinbare Klarheit, indem er die Bereichsausnahme auf andere als die in Absatz 1 „bezeichneten Geschäfte" erstreckt. Dieser bezieht aber auch „sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs" ein, die gerade nicht eindeutig bezeichnet sind. Auch die für die Auslegung von Absatz 1 üblichen, am Handelsverkehr orientierten Kriterien wie Marktwert und Umlauffähigkeit sind tautologisch, weil sie voraussetzen, was zu definieren ist. Über die Anwendbarkeit der §§ 93 ff entscheidet daher - schwer vorhersehbar - die Verkehrsauffassung.196

62

Die Grauzone für Gegenstände, die weder Absatz 1 positiv noch Absatz 2 negativ benennt, beruht auf einer ähnlichen Unentschiedenheit des Gesetzgebers, wie sie die Formulierung des Kaufmannsbegriffs beeinflusst hat. 1 9 7 So definiert § 1 Abs. 1 zwar den Kaufmann nach einem subjektiven System („wer ein Handelsgewerbe betreibt"). Jedoch relativierte § 1 Abs. 2 a.F. das subjektive System durch Relikte des dem ADHGB zugrunde liegenden objektiven Systems. Ging es in Art. 4, 271 f ADHGB darum, „wer gewerbsmäßig Handelsgeschäfte betreibt", beschrieb § 1 Abs. 2 a.F. als Handelsgewerbe jeden Gewerbebetrieb, „der eine der [in § 1 Abs. 2 a.F.] bezeichneten Arten von Geschäften zum Gegenstand hat". Die Liste der kaufmännischen Geschäfte des § 1 Abs. 2 a.F. las sich - abgesehen davon, dass der Handelsmakler in Nummer 7 ausdrücklich genannt war - wie eine Liste der von Handelsmaklern vermittelten Geschäftsgegenstände. Seit der Handelsrechtsreform 1998 ist Handelsgewerbe gemäß § 1 Abs. 2 n.F. grundsätzlich zwar „jeder Gewerbebetrieb". Der zeitgleich angefügte § 93 Abs. 3 wahrt jedoch nur den status quo ante, indem er auch kleingewerbliche Makler dem Handelsmaklerrecht unterwirft, dabei aber den scheinobjektiven Bezug zu bestimmten Gegenständen des Handelsverkehrs beibehält (Rn 10).

63

Können demnach die Definitionsmerkmale der in § 93 Abs. 1 und 2 „bezeichneten Geschäfte" den Anwendungsbereich des Handelsmaklerrechts nicht scharf trennen, sollte daher außer bei ausdrücklicher Zuordnung darauf abgestellt werden, ob die betreffenden Gegenstände grundsätzlich gewerbsmäßig vermakelt werden können. Im Zuge fort-

195

196

197

So Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Re/ner Rn 6. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Re¿ner Rn 32. Zum Folgenden kritisch K. Schmidt J Z

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2 0 0 3 , 585 (587); ders. BB 2 0 0 5 , 837 (840 f); ders. FS Staub, 2 0 0 6 , S. 114 ff; speziell im Kontext zum Maklerrecht Axmann S. 41 ff, 4 7 ff, 74 ff, 80; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Rei'ner Rn 25.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

schreitender Kommerzialisierung 198 führt dies im Zweifel zur Anwendung des Handelsmaklerrechts. Reduziert würden hierdurch die zumindest terminologisch unübersichtlichen Fälle, in denen der gewerbsmäßige Makler zugleich Kaufmann und bloßer Zivilmakler sein kann, seine eigenen Geschäfte im Zweifel Handelsgeschäfte sind (§ 3 4 4 ) 1 9 9 , aber die Geschäfte, die er - möglicherweise für Kaufleute - vermittelt, nicht Gegenstände des Handelsverkehrs betreffen 2 0 0 . Allerdings kann nach Absatz 2 allein auf die Person des Handelsmaklers gerade nicht abgestellt werden, da die Ausnahme greift, „auch wenn die Vermittlung durch einen Handelsmakler erfolgt". Weitet man das Handelsmaklerrecht in der beschriebenen Weise aus, werden keineswegs unerfahrene Marktteilnehmer mit Vorschriften für professionelle Vermittler belegt, gleichsam als wolle man einen Verbrauchsgüterkäufer mit einer kaufmännischen Rügepflicht belasten oder mittellose Familienangehörige an einer formfreien Bürgschaft festhalten. Es geht vielmehr darum, bestimmte Modalitäten von Beweissicherung und Transparenz vorsichtig zu verallgemeinern (§§ 94 ff, 100 ff), die den Makler nicht über Gebühr belasten (vgl. allerdings § 104 Rn 7), aber den Parteien dieser Geschäfte nützlich sind und daher auch die Provisionsteilung gemäß § 99 rechtfertigen. Die Trennung von Zivil- und Handelsmaklern entspricht einem tradierten Bild, das durch einen vielfältigen Aufbruch von überkommenen Strukturen überlagert wird. Daher sind weitergehende Auslegungen möglich, soweit sie den Willen des Gesetzgebers nicht konterkarieren, wohl aber die zunächst verwirrende 201 Anordnung des Absatzes 2 abmildern, dass Handelsmaklerrecht nicht für Handelsmakler gilt. Vom Gesetzgeber eindeutig gewollt und mit Geltungsanspruch bis heute versehen ist nur die Ausnahme für Immobiliengeschäfte. 202 Ansonsten ist der Gesetzgeber indifferent. Auch die Handelsrechtsreform enthält hier keine klare Aussage, da sie zwar grundsätzlich die strukturelle Trennlinie des Absatzes 2 beibehielt, nicht jedoch deren bisherige Auslegung zementieren wollte.

64

E. Rechte und Pflichten des Handelsmaklers Das HGB setzt in § 93 die Rechte und Pflichten des Handelsmaklers als durch das BGB oder durch den Vertragstyp gegeben voraus und beschränkt sich in §§ 94 ff auf punktuelle Ergänzungen. Zentrales Recht des Handelsmaklers ist dessen Provisionsanspruch bei Abschluss des von ihm vermittelten Geschäfts (§ 99 i.V.m. §§ 652 f BGB); zentrale Pflicht ist die Einhaltung der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347). Die Voraussetzungen, unter denen der Handelsmakler seinen Provisionsanspruch verdient, spiegeln gleichzeitig den Umfang seiner Pflichten. Die allgemeine Sorgfaltspflicht ist konkretisiert durch spezifische Handelsmaklerpflichten zur Beweissicherung und Rechenschaft. Dem gesetzlichen Leitbild eines neutralen Vermittlers entsprechend bestehen die Rechte und Pflichten des Handelsmaklers gegenüber beiden Parteien, soweit dieser nicht ausnahmsweise nur für eine Partei tätig wird (Rn 14, 20).

198

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 3 2 . Vgl. nur die Erläuterungen zum Kreis der Kapitalanlagegeschäfte bei Assmann/ Schütze/Roffc §§ 10 ff.

199

Die Geltung der allgemeinen Vorschriften des H G B betont auch M ü n c h K o m m H G B / υ. Hoyttingeti-Huene Nachweisen.

200

Einen Gleichlauf zwischen § 9 3 Abs. 1 und § § 3 4 3 f sieht allerdings Koller/Roth/ M o r c k / R o t h Rn 1, da die Kaufmannseigenschaft jeweilige Anwendungsvoraussetzung sei.

201

So auch M ü n c h K o m m H G B / f . Huene § 9 3 Rn 38.

202

BTDrucks. 1 3 / 8 4 4 4 , S. 6 3 .

Rn 38, 41 mit weiteren

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Hoyningen-

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§93

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I. Anspruch auf Maklerlohn 66

1. Terminologie. Die Vergütung des Maklers wird von der Grundnorm des § 6 5 2 Abs. 1 BGB als „Mäklerlohn" bezeichnet. Zumal unter Immobilienmaklern ist die „Courtage" verbreitet. Demgegenüber benutzen Rechtsprechung und juristische Literatur neben dem Maklerlohn häufig die auch für Agenten typische „Provision". 2 0 3 Rechtliche Konsequenzen sind mit der synonymen Verwendung dieser drei Begriffe nicht verbunden.

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2. Grundsatz: Beiderseitige Freiheit von Handelsmakler und Auftraggeber(n) bis zum Abschluss des vermittelten Geschäfts - Ausnahmen im Überblick. Typisch für den Maklervertrag ist der bloße Austausch von Maklerlohn gegen Vermittlungsleistung. Grundsätzlich steht es dem Makler frei, tätig zu werden oder untätig zu bleiben. Ebenso ist der Auftraggeber frei, das vermittelte Vertragsangebot abzulehnen, auch wenn es genau seinen Instruktionen entspricht 2 0 4 , weitere provisionsberechtigte Makler zu beauftragen und deren gegebenenfalls ungünstigere Angebote anzunehmen 2 0 5 oder den Maklerauftrag zu widerrufen 2 0 6 . Allerdings darf dies nicht treuwidrig (§ 162 BGB) kurz vor Abschluss des vom Makler vorbereiteten Geschäfts geschehen, um den Maklerlohn zu spar e n 2 0 7 , wenngleich der Auftraggeber den Makler offen unter Druck setzen darf, auf eine bereits zugesagte Provision zu verzichten 2 0 8 . Wird der Maklerauftrag einvernehmlich aufgehoben, kann eine volle oder anteilige Provision geschuldet sein, was mangels eindeutiger Abrede durch Auslegung zu ermitteln ist. 2 0 9 Auch der Makler kann, da er 203

204 205 206

207

Von einer „Maklerprovision" spricht auch der unter Holzmaklern verbreitete Schlussschein, abgedruckt unter § 94 Rn 31. Die Reformvorschläge von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303 (330); Hübbe/J.F. Müller S. 17 sprachen in Anlehnung an Art. 82 A(D)HGB von Maklergebühr. Staub6'7 Exkurs zu § 92 Anm. 17. Baumbach/Hopî Rn 37. RG v. 20.09.1900 - VI 175/00, RGZ 47, 253 (255). Staub617 Exkurs zu § 92 Anm. 22; RG v. 18.10.1894 - VI 163/94, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 19 Nr. 458; LG Aachen v. 19.01.1951 - 5 S 197/50, NJW 1951, 657. Für eine einzelfallbezogene Kausalitätsprüfung Motive zum BGB Bd. II, S. 512 = Mugdan II, S. 286. Vgl. den Reformentwurf von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303 (337) in der Fassung bei W. Schubert S. 391 ff, 412 ff, 415 ff, 456 f: ,,[D]ie Parteien haben dem Makler die Treue zu wahren ..., sie dürfen ihn insbesondere nicht zur Erforschung des Marktes ungebührlich ausnützen und ihn beim Vertragsschluß nicht ganz oder teilweise ausschalten. Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten sind sie ihm gegenüber bis zur Höhe der Maklergebühr schadensersatzpflichtig. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Parteien den Makler beim unmittelbaren Vertragsschluß

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ausgeschaltet haben; haben sie den Vertrag unter wesentlich abgeänderten Bedingungen (nach Menge, Preis, Fälligkeit und dergleichen) abgeschlossen, so steht dem Makler eine entsprechende Gebühr zu." Knapper der Reformentwurf von Hübbe/J. F. Müller S. 17 f aus dem Jahre 1941, um „den beliebten Umgehungs- und Ausnutzungsversuchen der Parteien entgegenzutreten": „Der Anspruch auf Maklergebühr entsteht auch dann, wenn die Parteien unmittelbar ein Geschäft abschließen, das der Handelsmakler eingeleitet oder mit Billigung der Parteien bearbeitet hat. Das gleiche gilt, wenn die Parteien den Handelsmakler nur zur Erforschung des Marktes ungebührlich ausnutzen, den Abschluß arglistig verhindern oder sonst treulos handeln." 208

209

BGH v. 28.05.1969 - IV ZR 790/68, NJW 1969, 1627: keine widerrechtliche Drohung, wenn der Auftraggeber dem Makler erklärt, er könne den Grundstückskauf aufgrund der Forderungen der Verkäuferin nur abschließen, wenn der Makler auf die Verkäuferprovision verzichte und sich mit der Käuferprovision begnüge. Vgl. frühzeitig auch schon RG v. 03.07.1893 - VI 140/93, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 17 Nr. 376. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 17.

Jan Thiessen

Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

ohnehin jegliche Tätigkeit unterlassen oder einstellen darf, den Auftrag jederzeit kündigen (S 671 Abs. 1 BGB). 2 1 0 Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für den Zivil- wie für den Handelsmaklervertrag. Erst mit dem wirksamen Abschluss des vom Makler vermittelten Geschäfts ist die Provision verdient, und auch nur dann, wenn der Abschluss auf der Vermittlung durch den Makler beruht und das Geschäft den Vorgaben des Auftraggebers entspricht. Bereits mit Abschluss des Maklervertrags besteht jedoch für den Mäkler eine rechtlich geschützte Anwartschaft auf den Vergütungsanspruch, den er sodann durch die von ihm ausgeübte Tätigkeit verdient, wenngleich er ihn erst endgültig mit dem Eintritt des Erfolges, nämlich dem Abschluss des Hauptvertrages erwirbt. 211 Mit der Provisionsverbindlichkeit entsteht allein eine Hauptleistungspflicht der Auftraggeberseite; Vermittlung und Provision stehen nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß §§ 320 ff BGB. 2 1 2

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Von diesem Prinzip sind eine Fülle von Ausnahmen zulässig und auch praktisch verbreitet. Der Handelsmakler kann sich sowohl zu einer Vermittlungstätigkeit als auch zu einem Vermittlungserfolg verpflichten. In diesem Fall nimmt der Maklervertrag den Charakter eines Dienst- bzw. Werkvertrags an (Rn 70). Umgekehrt kann sich der Auftraggeber auf einen einzelnen Makler festlegen und diesem einen Alleinauftrag erteilen (Rn 71 ff). Makler und Auftraggeber können den Provisionsanspruch aufschiebend oder auflösend von der erfolgreichen Durchführung des vermittelten Geschäfts abhängig machen oder aber zumindest die Fälligkeit des Maklerlohns auf den Durchführungszeitpunkt verschieben (Rn 81 ff). Der Auftraggeber kann die Provision aber auch erfolgsunabhängig für den Fall versprechen, dass das vermittelte Geschäft nicht oder ohne Zutun des Maklers zustande kommt, nichtig ist oder aus Rechtsgründen aufgehoben wird (Rn 75 ff). Diese und andere ihm günstige Klauseln wird der Makler durch Formularvertrag durchsetzen wollen, was eine Kontrolle seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfordern kann (Rn 131 ff).

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3. Ausnahme zu Lasten des Handelsmaklers: Tätigkeitspflicht und Erfolgspflicht (Maklerdienstvertrag - Maklerwerkvertrag). Anders als beim Handelsvertreter (§ 86 Abs. 1) sind weder eine Vermittlungsdienstleistung noch gar der Vermittlungserfolg als solche im Sinne einer klagbaren Pflicht geschuldet. 213 Makler und Auftraggeber können dies jedoch vereinbaren. 214 Je nach Inhalt der Vereinbarung ist der Maklervertrag dann ein typengemischter Vertrag, für den vorrangig die Vorschriften über Dienst- oder Werkvertrag sowie Geschäftsbesorgung und subsidiär maklerspezifische Vorschriften gelten. 215

70

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213

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Rêiner Rn 58. BGH BB 1965, 3 9 6 (03.03.1965 - VIII Z R 266/63). Baumbach/Hopf Rn 23; MünchKommHGB/ υ. Hoyningen-Huene Rn 65; HeymannJHerrmann Rn 7. Zu den historischen Hintergründen der systematischen Einordnung Reinkenhof in: Ensthaler §§ 6 5 2 - 6 5 5 e Rn 2 5 ff, 35. Anders frühzeitig Düringer/Hachenburg1 Vorbemerkungen zu §§ 93 ff Anm. V 2: stets Dienst- oder Werkvertrag; dagegen bereits Staub611 Exkurs zu S 92 Anm. 30; anders dann Düringer/Hachenburg2 Vorbemerkungen zu §§ 93 ff Anm. 8.

214

BGH v. 21.03.1966 - VIII Z R 290/63, NJW 1966, 1406; v. 09.11.1966 - VIII Z R 170/64, N J W 1967, 199; v. 05.05.1971 - IV Z R 40/70, W M 1971, 9 6 6 ; v. 23.10.1980 IVa Z R 39/80, MDR 1981, 211; v. 01.12.1982 - IVa Z R 109/81, NJW 1983, 985; v. 07.05.1998 - III Z R 319/96, NJWRR 1998, 1561.

215

BGH v. 21.10.1987 - IVa Z R 103/86, NJW 1988, 9 6 7 ; Baumbach/Hopi Rn 9; Canaris HandelsR, § 19 Rn 8; HeymannIHerrmann Vor § 93 Rn 5, 7; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 35, anders wohl aaO Rn 5 5 : keine Anwendbarkeit der §§ 93 ff.

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§93

1. Buch. Handelsstand

Typischerweise wird der Alleinauftrag als Dienstvertrag vereinbart, so dass der Makler im Gegenzug für seine konkurrenzlose Stellung aktive Vermittlungsbemühungen schuldet. 2 1 6 Hauptfall des Maklerwerkvertrags ist die Vermittlung einer bestimmten Finanzier u n g 2 1 7 , wobei Sondervorschriften zur Darlehensvermittlung zu beachten sind (Rn 53). Selbst wenn aber der Makler durch eine dienst- oder werkvertragliche Vereinbarung stärker in die Pflicht genommen wird, bleibt der Auftraggeber frei, das vom Makler vermittelte Vertragsangebot eines Dritten abzulehnen. 4. Ausnahme zu Lasten der Auftraggeber: Alleinauftrag 71

a) Zweck. Der Alleinauftrag bildet eine Beschränkung der beiderseitigen Freiheit von Makler und Auftraggeber, als Makler untätig zu sein bzw. als Auftraggeber den Maklerauftrag jederzeit zugunsten eines bereits parallel tätigen oder neu einzuschaltenden M a k lers zu widerrufen. Durch den auch als Festauftrag oder Festofferte bezeichneten Alleinauftrag 2 1 8 gibt der Auftraggeber dem Makler den Auftrag „fest an die H a n d " 2 1 9 , bindet sich also an einen Makler und darf daher keine weiteren Makler für dasselbe Vermittlungsziel beauftragen, vermeidet so aber auch das Risiko weiterer Provisionspflichten 2 2 0 . Umgekehrt ist der Makler zu Vermittlungsbemühungen verpflichtet, derer er sich nicht dadurch entledigen kann, dass er es dem Kunden freistellt, sich selbst um den Verkauf des Objekts zu bemühen oder einen anderen Vermittler einzuschalten. 2 2 1 Für den Makler reduziert sich das Ausfallrisiko; im Gegenzug steigen die Chancen des Auftraggebers auf eine geeignete Abschlussgelegenheit. Während die ordentlichen Gerichte nahezu ausschließlich Alleinaufträge an Zivilmakler zu beurteilen hatten, ist die Alleinvermittlung durchaus auch bei Handelsmaklern verbreitet, die wiederkehrend für bestimmte Kunden tätig sind. 2 2 2

72

b) Dauerschuldcharakter - Bindungsfrist. Durch die beiderseits engere Bindung wird der Maklerauftrag um Elemente eines Dienstvertrags erweitert. Damit entstehen zugleich die typischen Folgeprobleme eines Dauerschuldverhältnisses: die unbestimmte Bindungsdauer und die Möglichkeit und Notwendigkeit, das Vertragsverhältnis vorzeitig zu beenden. Ausdrücklich unbefristete Alleinaufträge sind, da sie die wechselseitige Freiheit und somit auch den Marktmechanismus, dessen Funktion durch die Einschaltung eines M a k lers gerade gefördert werden soll (Vor § 9 3 Rn 6) unnötig beschränken, gemäß § 138 216

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BGH v. 21.03.1966 - VIII ZR 290/63, NJW 1966,1406; v. 09.11.1966 - VIII ZR 170/64, NJW 1967, 199. Röhricht/v. Westphalen/Röfcncfcf Vor § 93 Rn 18. OLG Hamburg v. 13.08.1955 - 1 U 91/55, BB 1955, 847. Zu dieser und ähnlichen Formulierungen RG v. 18.12.1888 - II 253/88, RGZ 22, 378; OLG Hamburg v. 24.06.1955 - 1 U 91/55, BB 1955, 847; Schiedsgericht des Vereins der am Caffeehandel betheiligten Firmen, v. 21.02./07.03.1975, HSG D 1 d Nr. 19; Baumbach/Hopi Rn 59. Vgl. Heymann/Herrmann Vor § 93 Rn 8; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyntngen-Huene Rn 66.

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BGH v. 08.04.1987 - IVa ZR 17/86, WM 1987, 1044. 222 Vgl. daher bereits die Reformvorschläge von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303 (346 f); ders. bei W. Schubert S. 397 ff, 457; Hiibbe/J. F. Müller S. 8. Zur Abgrenzung gegenüber einem Handelsvertreter beim Alleinauftrag Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 16.11.1971, HSG D ld Nr. 13. Vgl. auch Schiedsgericht des Drogen- und Chemikalienvereins e.V. Hamburg v. 03.03.1958, HSG D 1 d Nr. 18; Schiedsgericht des Vereins der am Caffeehandel betheiligten Firmen v. 21.02./ 07.03.1975, HSG D 1 d Nr. 19. 221

Jan Thiessen

Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

Abs. 1 BGB sittenwidrig 223 und in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (Rn 143). 224 Welche Bindungsdauer zulässig und bei fehlender Regelung durch ergänzende Auslegung 2 2 5 anzusetzen ist, lässt sich jedoch allgemein nicht festlegen, sondern richtet sich nach dem Gegenstand des zu vermittelnden Vertrages. Im Regelfall wird ein sechsmonatiger Alleinauftrag unbedenklich sein. Daher kann auch ein an sich unwiderruflich erteilter Maklerauftrag nach Ablauf der üblicherweise als angemessen geltenden Sechsmonatsfrist widerrufen werden, wobei die angemessene Frist je nach den besonderen Umständen des Einzelfalls kürzer oder länger sein kann. 2 2 6 In einer 15monatigen Bindung hat der BGH jedoch eine besondere Gefahr von Interessenkonflikten gesehen. 227 Wird für den Fall des Widerrufs innerhalb angemessener Bindungsfrist ein Reugeld versprochen, hängt von dessen Zahlung die Wirksamkeit des Widerrufs ab. 2 2 8 c) Kündigungsmöglichkeiten. Ist der Makler vertragswidrig untätig oder liegt sonst ein wichtiger Grund für eine Kündigung vor, etwa die Vermittlung eines unseriösen Vertragspartners, kann der Auftraggeber gemäß § 627 BGB kündigen, da hier ein Dienst höherer Art unter Inanspruchnahme besonderen Vertrauens vorliegt. 229 Auch der Makler kann aus wichtigem Grund den Alleinauftrag kündigen, wenn der Auftraggeber vertragswidrig einen konkurrierenden Makler hinzuzieht. Unter Umständen handelt der Makler rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf eine Vereinbarung 230 beruft, die den Auftraggeber verpflichtet, jeden von diesem selbst oder durch andere Makler gefundenen Interessenten an den beauftragten Makler zu verweisen (Rn 145) oder die volle Provision einschließlich des Käuferanteils zu bezahlen. Da der Makler durch den Alleinauftrag zu Vermittlungsbemühungen verpflichtet wird, darf er nicht untätig bleiben und darauf warten, dass die Provisionsschuldner ihm zugeführt werden. 2 3 1

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BGH v. 04.02.1976 - IV Z R 115/74, W M 1976, 534. Vgl. zur unbefristen Reservierungsvereinbarung BGH v. 10.02.1988 rVa ZR 268/86, BGHZ 103, 235. BGH v. 06.11.1985 - IVa ZR 96/84, NJW 1986, 1173; OLG Zweibrücken v. 11.06. 1991 - 8 U 121/90, AIZ A 101 Bl. 5. BGH v. 04.02.1976 - IV Z R 115/74, W M 1976, 534; v. 02.02.1994 - IV ZR 24/93, NJW-RR 1994, 559. OLG H a m m v. 25.11.1965 - 19 U 129/65, NJW 1966, 887. BGH v. 22.04.1964 - VIII Z R 225/62, N J W 1964, 1467 für Grundstücksmakler; zur möglichen Verwirkung des Provisionsanspruchs Rn 158. OLG München v. 29.04.1969 - 5 U 2860/68, N J W 1969, 1630. So schon die isoliert gebliebene Regelqualifikation des (Handels-)Maklervertrags durch Dtirmger/Hachenburg 1 Vorbemerkungen zu §§ 93 ff V 2. Für den Alleinauftrag bestätigt von BGH v. 21.03.1966 - VIII Z R 290/63, NJW 1966, 1405; v. 14.05.1969 - IV ZR

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787/68, BB 1969, 850; v. 18.09.1970 - IV Z R 1199/68, W M 1970, 1458 (1459). Die nachfolgend wiedergegebene Vereinbarung entsprach seinerzeit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des „Reichsbundes Deutscher Makler", als solche gebilligt von BGH v. 22.06.1966 - VIII ZR 159/65, N J W 1966, 2008. Heute empfiehlt der Nachfolgeverband „Immobilienverband Deutschland IVD Bundesverband der Immobilienberater, Makler, Verwalter und Sachverständigen e.V.", einen solchen qualifizierten Alleinauftrag zumindest gegenüber Verbrauchern individualvertraglich zu vereinbaren. BGH v. 21.03.1966 - VIII ZR 290/63, NJW 1966, 1405 für Grundstücksmakler. Hier bestand der Verdacht, „daß der Makler nach Jahren seine längstabgelegten Aufträge durch einen Detektiv daraufhin überprüfen läßt, ob einer seiner Auftraggeber in der Zwischenzeit das Grundstück veräußert hat, um dann Provisionsansprüche gegen diesen zu stellen".

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§93 74

1. Buch. Handelsstand

d) Abschlussfreiheit - Direktabschluss. In der Abschlussfreiheit ist der Auftraggeber durch den Alleinauftrag nicht b e s c h r ä n k t . 2 3 2 O b er also die vermittelte Abschlussgelegenheit w a h r n i m m t , bleibt ihm überlassen. Unter Umständen muss der Auftraggeber dem M a k l e r Schadensersatz in H ö h e der hypothetischen Provision zahlen, w e n n er nachweist, dass er dem Auftraggeber innerhalb der Bindungsfrist einen abschlussbereiten Kunden zu den im M a k l e r a u f t r a g niedergelegten Bedingungen des Auftraggebers präsentiert h ä t t e . 2 3 3 O b der Auftraggeber durch den Alleinauftrag gleichzeitig darin gehindert ist, o h n e Einbeziehung des M a k l e r s direkt mit dem Geschäftspartner abzuschließen, ist im Einzelfall durch Auslegung zu klären, jedoch nur zurückhaltend a n z u n e h m e n . 2 3 4 O h n e weiteres ist dem Ausdruck „ A l l e i n a u f t r a g " nur zu entnehmen, dass der Auftraggeber den gleichen Auftrag nicht anderen M a k l e r n erteilen d a r f . 2 3 5 Ist ihm aber der Direktabschluss nicht verwehrt, darf er den Vermittlungsgegenstand einem anderen M a k l e r direkt v e r k a u f e n . 2 3 6 Allein durch den Alleinauftrag ist der M a k l e r nicht abschlussbevollmächtigt, so dass der Vertrag erst durch K o n s e n s der Parteien zustande k o m m t , die den jeweiligen Vertragspartner ohne A n g a b e von Gründen ablehnen d ü r f e n . 2 3 7 U m diese und andere Zweifel, etwa solche über die Erteilung eines Alleinauftrags, zu vermeiden, sollte der M a k l e r auf eine präzise Absprache Wert legen, da die Rechtsprechung stillschweigende Alleinaufträge nicht ohne weiteres akzeptiert. So liegt in dem Auftrag, ein bestimmtes Geschäft mit einem bestimmten Interessenten zu fördern, und in der Abrede, zu diesem Z w e c k über das Geschäft Stillschweigen zu bewahren, weder ein Alleinauftrag n o c h wird der Auftraggeber schadenersatzpflichtig, wenn er einen weiteren M a k l e r damit beauftragt, das Geschäft mit einem anderen Interessenten zustande zu b r i n g e n . 2 3 8 U m g e k e h r t darf der M a k l e r den Auftraggeber nicht über die Reichweite des Alleinauftrags im unklaren lassen, wenn er sich auf dessen Verletzung erfolgreich berufen w i l l . 2 3 9

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5 . W i r k s a m e r Abschluss des vermittelten Geschäfts - spätere Aufhebung. Für bloße Bemühungen um ein nicht zustande g e k o m m e n e s Geschäft k a n n der M a k l e r weder Pro-

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BGH v. 22.02.1967 - VIII ZR 215/64, NJW 1967,1225; v. 18.09.1970 - IV ZR 1199/68, W M 1970, 1458; Schiedsgericht des Vereins der am Caffeehandel betheiligten Firmen v. 21.02./07.03.1975, HSG D ld Nr. 19; Baumbach/Hopi Rn 62; Heymann/Herrmann Vor S 93 Rn 9. RG v. 09.06.1911 - III 454/10, RGZ 76, 361 (362 ff); BGH v. 04.02.1976 - IV ZR 115/74, WM 1976, 534. Vgl. OLG Hamburg v. 13.08.1955 - 1 U 91/55, BB 1955, 847; BGH v. 04.02.1976 IV ZR 115/74, W M 1976, 534; OLG Koblenz v. 22.01.1999 - 10 U 1334/97; BGH v. 04.02.1976 - IV ZR 115/74, W M 1976, 534; OLG Düsseldorf v. 28.04.1981 7 U 21/81, NJW 1982, 1231; OLG Zweibrücken v. 11.06.1991 - 8 U 121/90, AIZ A 101 Bl. 5. Vgl. demgegenüber den Reformvorschlag von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303, 346 f in der Fassung bei W. Schubert S. 397 ff, 457: „Ist der Auftrag dem Makler ,fest an die Hand', ,unentzieh-

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bar',,unkündbar', ,fest bis zum ...' gegeben, so verzichtet dadurch der Auftraggeber im Zweifel nicht nur auf den Abschluß durch einen anderen Makler, sondern auch auf unmittelbaren Abschluß mit einer Gegenpartei. Die Verletzung dieser Zusage hat Schadensersatzpflicht (Gebührenzahlung?) gegenüber dem Makler zur Folge. Der Verzicht des Auftraggebers ist unwirksam, wenn er nicht zu dessen Gunsten in angemessener Weise fest befristet ist." 235

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BGH v. 17.11.1960 - VII ZR 236/59, NJW 1961, 307. OLG Koblenz v. 22.01.1999 - 10 U 1334/97, NJW-RR 1999, 1000. Schiedsgericht des Vereins der am Caffeehandel betheiligten Firmen v. 21.02./ 07.03.1975, HSG D 1 d Nr. 19. BGH v. 09.11.1966 - VIII ZR 170/64, NJW 1967, 199. BGH v. 23.04.1969 - IV ZR 780/68, NJW 1969, 1625.

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vision noch Aufwendungsersatz beanspruchen (§ 6 5 2 Abs. 2 B G B ) 2 4 0 , sofern Makler und Auftraggeber keine gegenteilige, erfolgsunabhängige Vereinbarung getroffen haben (Rn 99). Erforderlich ist grundsätzlich vielmehr ein (form-)gültiger, unbedingt gewordener (§ 6 5 2 Abs. 1 Satz 2 BGB) Konsens der Vertragsparteien. 2 4 1 Dieser kann bereits in dem Moment zustande kommen, in welchem dem Makler Angebot und Annahme zugehen, wenn der Makler mindestens zum Empfangsvertreter bestellt ist. 2 4 2 Ist ein solcher Konsens gefunden, hat der Auftraggeber sein Ziel erreicht, für das er den Makler engagiert hatte: Der Makler hat seinen Vermittlungsauftrag erfüllt. Das weitere Schicksal dieser Übereinkunft (Rn 76 ff) berührt den Makler grundsätzlich nicht, unabhängig davon, ob das vermittelte Geschäft Bestand hat oder ausgeführt wird. 2 4 3 Ausnahmen ergeben sich entweder durch anderweitige Vereinbarung oder dadurch, dass das rechtliche oder tatsächliche Scheitern des vermittelten Geschäfts aus der Risikosphäre des Maklers herrührt. 2 4 4 Die Rechtsprechung verteilt die Risiken danach, ob sie die Wirksamkeit des Vertrags oder nur die vertraglichen Leistungspflichten betreffen. 2 4 5 Demnach schließen Umstände, die einen wirksamen Abschluss des Hauptvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an unwirksam erscheinen lassen (Geschäftsunfähigkeit 2 4 6 , Formnichtigkeit 2 4 7 , Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, anfängliche objektive Unmöglichkeit 2 4 8 , Anfechtung wegen

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Zur Entstehung des § 652 Abs. 2 BGB Freudenburg S. 54 f. Für einen gesetzlichen Aufwendungsersatzanspruch der Reformentwurf von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303, 336 in der Fassung bei W. Schubert S. 383 ff, 457: „Die gewöhnlichen Aufwendungen (Spesen) sind dem Makler nur im Falle besonderer Vereinbarung von der gebührenpflichtigen Partei zu ersetzen; dagegen sind beim Zustandekommen des Vertrages ihm im Zweifel außergewöhnliche Unkosten von der Partei zu ersetzen, die sie veranlaßt hat, oder denen sie nach vorheriger Mitteilung nicht widersprochen hat. Die Parteien tragen die außergewöhnlichen Auslagen nach Verhältnis ihres Interesses an ihnen." Gegen eine gesetzliche Regelung des Aufwendungsersatzes aber der Reformentwurf von Hiibbe/J. F. Müller S. 19 aus dem Jahre 1941, da dies „an die Grundstruktur des Maklerrechts rühren und den Makler in die Nähe des Handelsvertreters bringen" würde. Mit den von Heymann wie von Hübbe/J. F. Müller anderweitig „geforderten scharfen Bestimmungen zum Schutz der Maklergebühr" sollten jedoch nach Hübbe/ J. F. Müller „alle Tätigkeit und Unkosten ausgeglichen sein", hierzu Rn 67 Fn 207, Rn 97 Fn 339. So bereits Staub6'7 Exkurs zu S 92 Anm. 16, 18. RG v. 23.05.1922 - II 468/21, RGZ 104, 368 (369). Hier hatte der Makler zudem

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Abschlussvollmacht. Für bloße Empfangsvollmacht OLG Karlsruhe v. 12.02.1975 8 U 24/74, BB 1975, 487. Baumbach/Hopi Rn 43. Systematisierend hierzu Altmeppen S. 19 ff; M. Würdinger S. 55 ff. Zum Folgenden die prägnante Zusammenfassung bei BGH v. 27.09.2001 - III ZR 318/00, NJW 2002, 50 sowie die detaillierte Darstellung bei Röhricht/v. Westphalen/ Röhricht Vor § 93 Rn 53 ff. BGH v. 14.07.1976 - IV ZR 36/75, WM 1976,1132. BGH v. 16.06.1977 - IV ZR 58/76, WM 1977, 1049. Hierzu werden auch die Fälle gezählt, in denen von Anfang an die Voraussetzungen für eine behördliche Genehmigung fehlen, ohne die jedoch nicht wirksam erfüllt werden kann, BGH v. 14.07.1976 - IV ZR 36/75, WM 1976, 1132; v. 10.11.1976 - IV ZR 129/75, WM 1977, 21 (23); OLG Naumburg v. 03.03.1997 - 1 U 122/96, BB 1997, 2021. Vgl. den ähnlichen Fall einer vollmachtlosen, endgültig nicht genehmigten Vertretung bei parlamentarischem Genehmigungsvorbehalt, OLG Düsseldorf v. 07.04. 2000 - 7 U 209/98, NZM 2001, 484. Nahe liegt jedoch auch die Annahme einer ausbleibenden aufschiebenden Bedingung, vgl. die Nachweise unten in Fn 266. Gegen die Einbeziehung der anfänglichen Unmöglichkeit in die Kategorie der provisionsaus-

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Irrtums oder arglistiger Täuschung 249 ), eine Provisionspflicht aus. Dagegen lassen Umstände, die ohne eine im Vertragsschluss selbst liegende Unvollkommenheit lediglich die Leistungspflichten aus dem Vertrag beseitigen (wie nachträgliche Unmöglichkeit 250 , anfängliche subjektive Unmöglichkeit251, Kündigung, Rücktritt 252 , Wegfall der Geschäftsgrundlage 253 , einverständliche Vertragsaufhebung254 oder Kaufpreisminderung255), den Provisionsanspruch regelmäßig unberührt. Dementsprechend besteht der Provisionsanspruch auch fort, wenn eine auflösende Bedingung eintritt. 256 Er entsteht, wenn ein ursprünglich unwirksamer Hauptvertrag geheilt wird, wozu beizutragen der Auftraggeber jedoch nicht verpflichtet ist. 257 77 Der Provisionsanspruch entfällt nach Ansicht des BGH insbesondere nicht bei der Ausübung eines gesetzlichen, eines dem gesetzlichen nachgebildeten oder eines von bestimmten sachlichen Voraussetzungen abhängig gemachten vertraglichen Rücktrittsrechts. 258 Umstritten ist allerdings die Behandlung des Rücktrittsrechts wegen Sachmängeln.259 Nach der von der Literatur überwiegend geteilten obergerichtlichen Rechtsprechung berührt die mängelbedingte Rückabwicklung den einmal entstandenen Provisionsanspruch nicht. 260 Jedoch könne sich der Makler nicht auf den verkäufergünstigen Vorrang des Sachmängelrechts gegenüber der Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums

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schließenden Umstände nach neuem Schuldrecht (§ 311a Abs. 1 BGB) überzeugend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner § 99 Rn 11 Fn 26 zu BGH v. 14.07.2005 - III Z R 45/05, NJW-RR 2005, 1506. BGH v. 29.11.1978 - IV Z R 44/77, N J W 1979, 975: auch bei Kündigung aus wichtigem Grund wegen arglistiger Täuschung; BGH v. 14.12.2000 - III Z R 3/00, N J W 2001, 966 (967): bei Wandelung (heute: Rücktritt) wegen arglistig verschwiegenen Sachmangels, der auch zur Anfechtung gemäß § 123 BGB berechtigt hätte; ähnlich OLG Celle v. 12.02.1998 - 11 U 307/96, NJW-RR 1999, 128 sowie OLG Hamburg v. 02.06.1998 - 11 U 176/96, NJW-RR 1999, 351 bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung wegen Arglist oder sonstiger Anfechtbarkeit. BGH v. 14.07.2005 - III Z R 45/05, NJW-RR 2005, 1506, vgl. Fn 248 a.E. BGH v. 30.11.2000 - III Z R 79/00, NJW-RR 2001, 562. BGH v. 10.01.1973 - VIII Z R 221/71, DB 1973, 226; v. 06.03.1991 - IV Z R 53/90, NJW-RR 1991, 820. OLG Hamburg v. 23.04.1997 - 13 U 40/96, AIZ A 137 Bl. 17. BGH v. 27.10.1951 - II Z R 102/50, BB 1952, 44; v. 14.07.1976 - IV Z R 36/75, W M 1976, 1132; anders OLG Celle v. 12.02.1998 - 11 U 307/96, NJW-RR 1999, 128 bei einvernehmlicher Vertragsaufhebung wegen Arglist. Vgl. BGH v. 15.01.1986 - IVa Z R 46/84, NJW 1986, 1165 zum Sonderfall,

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dass der Maklerlohnanspruch nicht aus einem Maklerauftrag, sondern aus § 328 BGB folgt und somit der Aufhebung seitens der Parteien unterliegen kann; enger OLG Hamburg v. 02.06.1998 - 11 U 176/96, NJW-RR 1999, 351: Provisionsanspruch entfällt bei Vertragsaufhebung nur wegen objektiv gegebener Anfechtbarkeit; zur Begründung eines Anspruchs aus § 328 BGB BGH v. 12.03.1998 - III Z R 14/97, BGHZ 138, 170; zu Aufklärungspflichten als Folge eines solchen Anspruchs BGH v. 22.09.2005 - III Z R 295/04, NJW 2005, 3778. 255

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BGH v. 10.11.1976 - IV Z R 129/75, W M 1977, 21 (23). OLG München v. 20.09.1952 - 7 U 318/52, HVR Nr. 48; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huen $ 93 Rn 72. Röhricht/v. Westphalen/Rö/?n'c/>f Vor § 93 Rn 53. BGH v. 11.11.1992 - IV Z R 218/91, NJWR R 1993, 2 4 8 (249); anders allerdings, wenn die Nichtausübung eines befristeten, im übrigen aber voraussetzungslosen Rücktrittsrechts zur aufschiebenden Bedingung erhoben ist, BGH v. 20.02.1997 - III Z R 81/96, N J W 1997, 1583 hierzu Rn 79 bei Fn 269. Offengelassen bei BGH v. 14.12.2000 - III Z R 3/00, NJW 2001, 966 (967) mit weiteren Nachweisen zur obergerichtlichen Rechtsprechung und Literatur. Zum Meinungsstand MünchKommBGB 4 / Roth § 652 Rn 171.

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berufen, die anerkanntermaßen den Provisionsanspruch entfallen lasse. 261 Zumindest sei bei ursprünglichem Sachmangel das vermittelte Geschäft wirtschaftlich nicht mit dem käuferseitig in Auftrag gegebenen Geschäft identisch, die Provision daher schon nicht verdient. 262 Umgekehrt lässt sich allerdings fragen, warum der Makler seine Provision durch ein Recht verlieren soll, dass sein Auftraggeber nicht ausüben darf. Eine wirtschaftliche Betrachtung genügt nicht, da auch die §§ 4 3 4 ff BGB von einer Störung des Äquivalenzinteresses durch den Sachmangel ausgehen, aber statt einer vollständigen Aufhebung ein Rückgewährschuldverhältnis anordnen. Rechtssicher ist daher nur zwischen zukunftsbezogenen und rückwirkenden Rechten der Parteien zu unterscheiden, will man nicht den Makler immer dann leer ausgehen lassen, wenn der Misserfolg des Geschäfts nicht aus der Sphäre seines Auftraggebers herrührt. Gerade bei der typischen Beziehung des Handelsmaklers zu beiden Parteien (Rn 14 ff) führt eine solche Betrachtung jedoch nicht weiter. Daher sollte der Provisionsanspruch bei mängelbedingtem Rücktritt fortbestehen. Löst sich hingegen eine Partei aufgrund eines gesetzlichen Rechts ex tunc von dem vermittelten Geschäft, insbesondere also bei Anfechtung, entfällt der Rechtsgrund für den Provisionsanspruch, so dass eine bereits gezahlte Provision kondizierbar wird. Dem steht es gleich, wenn die Parteien den vermittelten Vertrag wegen oder anstelle der Ausübung eines solchen gesetzlichen Rechts einvernehmlich aufheben. 263 Bisweilen tendiert auch die Rechtsprechung in diese Richtung, etwa wenn sie dem Makler den Provisionsanspruch in ergänzender Auslegung des Maklerauftrags für den Fall entzieht, dass der Vertrag wegen eines von Anfang offen zutage liegenden Risikos scheitert. 264

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Ist das vermittelte Geschäft 2 6 5 aufschiebend bedingt und bleibt die Bedingung aus, entsteht hingegen von vornherein kein Provisionsanspruch. 266 Da der Auftraggeber bereits den Vermittlungsauftrag jederzeit widerrufen kann, ist er auch nicht verpflichtet, seinerseits die Bedingungen für das Zustandekommen des vermittelten Geschäfts zu schaffen. Demgemäß ist das Verhalten des Auftraggebers gegenüber dem Makler nur selten als treuwidrige Bedingungsvereitelung gemäß § 162 BGB zu werten. 2 6 7 Eine extensive Interpretation des § 162 BGB würde der maklervertragstypischen Freiheit des Auftraggebers widersprechen, der nur dann provisionspflichtig werden will, wenn er vom Vermittlungserfolg profitiert. Angesichts dessen ist stets zu prüfen, ob die Parteien des vermittelten Geschäfts den Nichteintritt von Hindernissen, etwa die Nichtausübung

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Zum Meinungsstand E r m a n n / W e r n e r § 6 5 2 Rn 4 0 ; kritisch MünchKommBGB 4 /Roí¿ § 652 Rn 171. 2 6 2 Differenzierend zu den erwogenen Ansätzen Staudinger/Reuter §§ 652, 653 Rn 97, 115 f. 263 Yg] MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 73. 2 6 4 BGH v. 2 0 . 0 2 . 1 9 9 7 - III Z R 81/96, N J W 1997, 1583 für den Fall, dass der Verkäufer die - gesetzlich geschuldete - Lastenfreiheit eines Grundstücks aus dem Kaufpreis nicht bestreiten konnte. Mit Differenzierung nach offenen und verdeckten Äquivalenzstörungen auch MünchKommBGB 4 /Roifc § 6 5 2 Rn 171. 261

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Nicht der Provisionsanspruch als solcher, hierzu Rn 82. BGH v. 08.05.1973 - IV Z R 8/72, B G H Z 60, 385 (387); BGH v. 5.11.1975 - IV Z R 174/74, W M 1976, 2 8 ; v. 14.07.1976 - IV Z R 36/75, W M 1976, 1132; v. 27.09.2001 III Z R 318/00, NJW-RR 2 0 0 2 , 5 0 ; OLG Naumburg v. 0 3 . 0 3 . 1 9 9 7 - 1 U 122/96, BB 1997, 2 0 2 1 ; BGH v. 27.09.2001 - III Z R 318/00, NJW-RR 2 0 0 2 , 50: Nichterteilung einer Spielhallengenehmigung, vgl. aber auch die Nachweise oben in Fn 248. Vgl. RG v. 18.10.1894 - VI 163/94, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 19 Nr. 458.

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eines befristeten, im übrigen voraussetzungslosen 268 vertraglichen Rücktrittsrechts 2 6 9 oder eines gesetzlichen Vorkaufsrechts 270 , zur aufschiebenden Bedingung erhoben haben. 2 7 1 80

Besonderheiten können nach Handelsbrauch bestehen. So ist für die Versicherungsvermittlung anerkannt und formularmäßig vereinbar 272 , dass der typischerweise auf mehrere Folgezahlungen gestreckte (Rn 98) Courtageanspruch entfällt, wenn der Versicherungsvertrag einvernehmlich aufgehoben wird. 2 7 3 Außerhalb von Handelsbräuchen können entsprechende Provisionskürzungen für Stornofälle auch individuell vereinbart sein, was gegebenenfalls durch ergänzende Vertragsauslegung festgestellt werden muss. 2 7 4 6. (Un-)Abhängigkeit des Provisionsanspruchs von der Ausführung des vermittelten Vertrags - Fälligkeit der Provision

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a) Grundsatz - abweichende Parteivereinbarung. Ob der vermittelte Vertrag ausgeführt, also beiderseits erfüllt wird, ist grundsätzlich irrelevant. 275 Diese Abstraktion von Vermittlung und vermitteltem Geschäft ist allerdings dispositiv. Die Partei können daher den Provisionsanspruch mit dem Erfolg des vermittelten Geschäfts bedingungsmäßig verknüpfen. 276 In diesem Fall ist eine Abgrenzung zum Handelsvertreter erforderlich, weil auch dessen Provision gemäß § 87a nicht schon mit Abschluss, sondern erst mit Ausführung des vermittelten Vertrags verdient ist. 2 7 7 Freilich hat der Gesetzgeber diese Benachteiligung des Vertreters dadurch ausgeglichen, dass dieser seine Provision auch dann beanspruchen kann, wenn der vermittelte Vertrag durch die Schuld des insoweit entlastungsbeweispflichtigen Auftraggebers nicht ausgeführt wird (§ 87a Abs. 3 Satz 2).

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Allerdings können Parteien und Makler nicht nur die Entstehung bzw. Fälligkeit (Rn 83), sondern auch den Fortbestand des Provisionsanspruchs davon abhängig machen, dass der Vertrag erfüllt wird, insbesondere also kein Rücktritt erfolgt, weil eine Partei ihre vertraglichen Pflichten nicht erfüllt, BGH v. 20.02.1997 - III ZR 81/96, NJW 1997, 1583. BGH v. 09.01.1974 - IV ZR 71/73, NJW 1974, 694; v. 05.05.1976 - IV ZR 63/75, BGHZ 66, 270; BGH v. 10.11.1976 - IV ZR 129/75, WM 1977, 21 (22); LG Frankfurt v. 23.06.1987 - 2/26 O 23/87, NJW-RR 1988, 688; BGH v. 11.11.1992 - IV ZR 218/91, WM 1993, 342; v. 20.02.1997 - III ZR 81/96, NJW 1997, 1583; v. 29.01.1998 III ZR 76/97, NJW-RR 1998,1205; v. 13.01. 2000 - III ZR 294/98, NJW-RR 2000, 1302; OLG Karlsruhe v. 21.05.2004 - 15 U 39/03, NJW-RR 2005, 574 (575). Die fristgerechte Rücktrittserklärung ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn für alle Beteiligten ersichtlich ist, dass der Vertrag gescheitert ist, BGH v. 20.02.1997 - III ZR 208/95, NJW 1997, 1581.

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Differenzierend BGH v. 07.07.1982 - IVa ZR 50/81, NJW 1982, 2662; vgl. auch BGH v. 04.03.1999 - III ZR 105/98, NJW 1999, 2271. 271 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 67, 72. 2 7 2 OLGR Saarbrücken v. 09.07.1997 - 1 U 355/96-61, 1997, 334. 2 7 3 OLG Hamm v. 28.11.1996 - 18 U 82/96, NJW-RR 1997, 1482 (1483). 2 7 4 BGH v. 07.05.1998 - III ZR 319/96, NJW-RR 1998, 1561 für die geschäftsbesorgungsmäßige Durchführung von Teppichräumungsverkäufen gegen Umsatzbeteiligung. 2 7 5 BGH v. 14.07.1976 - IV ZR 36/75, WM 1976, 1132. 2 7 6 Heymann¡Herrmann Vor § 93 Rn 6; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 67. Zum umgekehrten Fall des erfolgsunabhängigen Provisionsversprechens Rn 99. 277 v g l. Heymann/Herrmann Vor § 93 Rn 6; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene Rn 28 ff, 82. 270

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Da eine entsprechende Vorschrift im Handelsmaklerrecht fehlt 278 , standen die Gerichte vor der Frage, wie eine Parteiabrede auszulegen sei, die abweichend von § 652 BGB den Provisionsanspruch mit der Ausführung des vermittelten Vertrags verbindet. b) Vertragsausführung als aufschiebende Bedingung des Provisionsanspruchs. Zu- 8 2 nächst hat die Rechtsprechung die Vertragsausführung als aufschiebende Bedingung gemäß § 158 Abs. 1 BGB aufgefasst und dem Makler einen Provisionsanspruch gemäß S 162 BGB nur gewährt, wenn der Auftraggeber den Bedingungseintritt, d.h. den Erfolg des vermittelten Geschäfts, treuwidrig vereitelt hat. Da mit § 162 BGB eine Regelung vorhanden ist, die den ausbleibenden Erfolg eines bedingten Geschäfts erfasst, sah der Bundesgerichtshof keine Lücke, die durch Analogie zu § 87a Abs. 3 Satz 2 zu füllen wäre. 279 Den Provisionsanspruch gewährte die Rechtsprechung dem Makler nur, wenn der Auftraggeber für das nicht ausgeführte Geschäft Schadensersatz, Sicherheiten oder eine sonstige Kompensation erhalten hatte, aus der er die Provision bezahlen konnte. 280 c) Fälligkeitsabrede. Eine solche den Auftraggeber bevorzugende, diesen zu einem ex 8 3 post opportun erscheinenden ,Reurecht' verleitende Risikoverteilung entspricht jedoch ex ante häufig nicht den Interessen der Parteien, die den Maklerauftrag abschließen. Fehlt eine ausdrückliche Bedingungsvereinbarung, gehen daher die Gerichte heute davon aus, dass Makler und Auftraggeber lediglich eine Fälligkeitsabrede treffen wollten.281 Demgemäß ist der Provisionsanspruch dem Grunde nach mit Abschluss des vermittelten Geschäfts verdient, aber bis zur Ausführung des Geschäfts gestundet. Dann nämlich haben der Auftraggeber und sein Geschäftspartner (§ 99) unter regelmäßigen Umständen den erwarteten Gewinn aus dem vermittelten Geschäft gezogen und können daraus die Provision umso leichter bezahlen. Für den Makler besteht so der Anreiz, das Geschäft möglichst zu solchen Bedingun- 8 4 gen vermitteln, die den Parteien eine reibungslose Abwicklung gestattet. Dem Makler kann hingegen nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass er abweichend von § 652 Abs. 1 Satz 1 BGB das Risiko übernehmen wollte, dass der vermittelte Vertrag ohne sein Zutun scheitert, zumal er eine Treuwidrigkeit seines Auftraggebers häufig nicht beweisen können wird. Daher wird auch der Provisionsanspruch für die Vermittlung eines wirksamen Geschäfts nach ergänzender Auslegung des Maklervertrags in dem Moment fällig, da die Ausführung des vermittelten Geschäfts zu erwarten war, selbst wenn es tatsächlich nicht ausgeführt wird. 282

278 Vgl. demgegenüber den Reformvorschlag von Hübbe/J. F. Müller S. 17 f aus dem Jahre 1941: „Der Anspruch auf Maklergebühr ist mit Abschluß des vermittelten Geschäfts, bei aufschiebend bedingten Geschäften mit Fortfall der Bedingung, entstanden und fällig." 279

BGH v. 09.05.1957 - II ZR 6 / 5 6 , HVR Nr. 141; v. 2 6 . 0 9 . 1 6 9 0 - VII Z R 2 2 7 / 5 9 , DB 1960, 1359; v. 18.04.1966 - VIII Z R 111/64, NJW 1966, 1404. Ebenso für § 88 Abs. 2 a.F. bereits RG v. 12.03.1919 - V 363/18, RGZ 95, 134; RG v. 02.11.1921 - V 112/21, JW 1922, 4 8 7 ; BGH v. 13.06.1951 - II Z R

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1 0 7 / 5 0 , BGHZ 2, 281; anders wohl OLG Hamburg v. 2 4 . 0 8 . 1 9 5 0 - 3 U 1 5 7 / 5 0 , BB 1950, 658. Differenzierend später OLG Hamm v. 28.11.1996 - 18 U 8 2 / 9 6 , NJW-RR 1997, 1482. BGH v. 17.04.1956 - 1 ZR 184/54, NJW 1956, 1197; ähnlich schon RG v. 03.12.1935 - VII 55/35, H R R 1936 Nr. 394. Zu den Auslegungsmaßstäben BGH v. 27.02.1985 - IVa ZR 121/83, W M 1985, 775. BGH v. 19.06.1980 - IVa Z R 11/80, DB 1980, 2 2 8 3 ; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene Rn 67.

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Allerdings setzt die Auslegung als Fälligkeitsabrede voraus, dass der Makler, der im Interesse der Auftragserteilung für einen gewissen Zeitraum auf Liquidität verzichtet, sich einem Verlangen des Auftraggebers nach einer ausdrücklichen Bedingung verschließen könnte. Dies kann bei schlechter Konjunktur und gesättigtem Markt zweifelhaft sein. Die heute zugunsten des Maklers entscheidende Rechtsprechung verhindert daher im Ergebnis, dass der Auftraggeber seine etwaige Marktmacht ausnutzt, um eine Abweichung vom Leitbild des dispositiven § 652 BGB durchzusetzen. Diese bei Formularverträgen gemäß § 3 0 7 Abs. 2 Nr. 1 BGB vorgeschriebene Betrachtung geht offenbar zumindest unausgesprochen auch in die Beurteilung von Individualvereinbarungen ein. Diesem Gleichlauf entsprechend darf der Auftraggeber zwar die Fälligkeit verzögern 2 8 3 , nicht aber in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vertragsdurchführung zur echten Bedingung erheben und dem Makler die bereits gezahlte Provision in Anlehnung an § 87a Abs. 2 wieder entziehen 2 8 4 . Regelmäßig dürfte es freilich der marktgewandte Makler sein, der vorformulierte, ihm günstige Auftragsbedingungen verwendet (Rn 131 ff), so dass auftraggebergünstige Abweichungen von Makler-AGB auf Individualvereinbarung beruhen.

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d) Handelsbräuche. Der Provisionsanspruch wird zudem oft durch Handelsbräuche mit dem Erfolg des vermittelten Geschäfts verbunden. 285 So lassen die Tegernseer Gebräuche für den Holzhandel (Rn 41 ) den Anspruch auf den Maklerlohn zwar bereits mit Abschluss des vermittelten Vertrages entstehen, stellen ihn jedoch für jede Teillieferung erst fällig, wenn der provisionspflichtigen Partei die vertragliche Leistung übergeben wird. Wird der Vertrag ohne Verschulden des Maklers nicht durchgeführt, so ist der Maklerlohn fällig, sobald die Nichtdurchführung des Vertrages feststeht. Wird der Vertrag aufgrund höherer Gewalt oder nachgewiesener Zahlungsunfähigkeit nicht durchgeführt, verliert der Makler seinen Anspruch auf Maklerlohn ganz. 2 8 6 Die Vermittlungsgebräuche benachteiligen demnach den Makler, der seinen Anspruch sonst behalten würde, auch wenn behördliche Eingriffe des Lieferlandes, Streik, Aussperrung, Aufruhr, Kriegsausbruch, mangelnder Schiffraum o.ä. die Ausführung des Vertrags verhindern. 287 Auch nach dem „Futtermittel-Schlussschein Nr. 1 " der Hamburger Getreidebörse hat der Verkäufer dem Vermittler die vereinbarte Provision zu zahlen, gleichviel, ob dieser Vertrag erfüllt oder aufgehoben wird, es sei denn, dass den Vermittler ein nachweisbares Verschulden an der Nichterfüllung oder Aufhebung des Vertrages trifft. In der Seeversicherung bleibt die Fälligkeit der Courtage ähnlich wie für Versicherungsvertreter (§ 92 Abs. 4) bis zur Einlösung der ersten Prämie hinausgeschoben 2 8 8 , wie auch allgemein bei der Versicherungsvermittlung grundsätzlich die Courtage das „Schicksal" der Prämie teilt 2 8 9 .

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BGH v. 27.02.1985 - IVa Z R 121/83, W M 1985, 776; MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene Rn 89. OLGR Düsseldorf v. 05.07.1991 - 16 U 141/90, 1992, 3. Zum Folgenden bereits Staub/Brüggemann Vor § 93 Rn 6. Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften § 3; zu dessen Auslegung LG Essen v. 20.01.1965 - 1 S 4 9 6 / 6 4 , HVR Nr. 323. Zu diesen Fallgruppen Begemann Holz Import-Export Praxis, 1979, S. 64.

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LG Hamburg v. 23.06.1961 - 62 S 1/61, MDR 1961, 945. OLG Hamm v. 09.05.1994 - 18 U 64/93, NJW-RR 1994, 1306; v. 28.11.1996 18 U 82/96, NJW-RR 1997, 1482; BGH v. 2 0 . 0 1 . 2 0 0 5 - III Z R 251/04, NJW 2 0 0 5 , 1357 (1358). Formularmäßige Abweichungen im Verhältnis zum Versicherungsnehmer sind zulässig, OLG Frankfurt v. 25.09.2001 - 8 U 70/01, VersR 2 0 0 3 , 1571; OLG Nürnberg v. 2 4 . 0 4 . 2 0 0 1 - 3 U 4515/00, VersR 2 0 0 3 , 1 5 7 4 ; BGH v. 2 0 . 0 1 . 2 0 0 5 - III Z R 2 0 7 / 0 4 , VersR 2 0 0 5 , 4 0 4 .

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Daher muss etwa der Versicherungsmakler, der einen Vorschuss auf die gesamte Courtageerwartung erhalten hat, unter Umständen einen Teil seiner Provision zurückzahlen, wenn der Versicherungsvertrag nicht durchgeführt 290 , die Versicherungssumme während eines bestimmten Zeitraums reduziert 291 oder der Versicherungsvertrag außer durch Eintritt des Versicherungsfalls beendet wird 2 9 2 , unabhängig davon, ob die Beendigung vom Versicherer oder Versicherungsnehmer ausgeht 2 9 3 . Nach dem Handelsbrauch der Hamburger Schiffsmakler entfällt der Courtageanspruch, wenn der Vertrag über den Verkauf eines Schiffs ohne Verschulden des Verkäufers nicht durchgeführt wurde. 2 9 4 Bei der Vermittlung von Filmaufführungsrechten entsteht der prozentuale Provisionsanspruch des Maklers erst, wenn der Lizenzerlös beim Auftraggeber eingeht. 295 Bei der Darlehensvermittlung stellt sich die Frage, ob der Makler seine Provision bereits mit Abschluss des Vertrags oder erst mit Valutierung des Darlehens verdient hat. 2 9 6 Dieses an den alten Streit, ob der Darlehensvertrag Konsensual- oder Realvertrag sei, erinnernde Problem ist abhängig von Inhalt, Interessen und Beteiligten der Parteivereinbarung dahin zu lösen, dass der Vergütungsanspruch zwar grundsätzlich mit Entstehung des klagbaren Anspruchs auf Valutierung, d.h. mit Konsens über den Darlehensvertrag entsteht. 297 Jedoch kann die Auslegung auch ergeben, dass die Provision erst mit Valutierung verdient sein soll, da regelmäßig die Kosten des Darlehensvermittlers erst aus der Valutierung beglichen und insoweit von Vermittler und Auftraggeber in einen Zusammenhang mit der Durchführung des Darlehensvertrages gebracht werden. 2 9 8 Für die Darlehensvermittlung an Verbraucher folgt dies halbzwingend aus §§ 655c, 655e BGB. 7. Kausalität von Vermittlung und Abschluss a) Grundsatz der Mitursächlichkeit. Es genügt nicht, dass das vom Makler empfohlene Geschäft zufällig zustande kommt. 2 9 9 Vielmehr muss der Geschäftsabschluss auf der Vermittlung des Maklers beruhen. Dies ergibt sich bereits aus § 652 BGB als der Grundnorm des Maklerrechts, nach welcher der Makler seinen Lohn „nur" beanspruchen kann, wenn der Vertrag „infolge" seiner Tätigkeit zustande kommt. 3 0 0 Hat aber der Makler zum Geschäftsabschluss wenigstens mitursächlich beigetragen, ist die Provision

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OLG Hamm v. 09.05.1994 - 18 U 6 4 / 9 3 , NJW-RR 1 9 9 4 , 1 3 0 6 . OLG Hamm v. 28.11.1996 - 18 U 8 2 / 9 6 , NJW-RR 1 9 9 7 , 1 4 8 2 . OLG Frankfurt v. 18.04.1997 - 24 U 115/95, VersR 1999, 439. LG Köln v. 19.01.2004 - 17 O 2 9 6 / 0 3 , VersR 2 0 0 4 , 1312. Davon unabhängig kann der Versicherer gegenüber dem Makler zu Stornogefahrmitteilungen verpflichtet sein, Rn 167. OLG Hamburg v. 03.07.1963 - 5 U 81/62, MDR 1963, 849; BGH v. 01.12.1965 - VIII Z R 2 7 1 / 6 3 , NJW 1966, 502. Eine entsprechende Regelung findet sich heute allerdings nicht unter dem Punkt „Vergütungen/Forderungen" in den „Unverbindlichen Empfehlungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schiffsmakler und Schiffsagenten in

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der Bundesrepublik Deutschland" des Zentralverbands Deutscher Schiffsmakler e.V., abrufbar unter http://www.schiffsmakler.de. BGH v. 2 4 . 0 8 . 1 9 5 0 - 3 U 157/ 50, BB 1950, 658. Baumbach/Hopf Rn 45. BGH v. 07.07.1982 - IVa ZR 50/81, NJW 1982, 2 6 6 2 ; v. 21.10.1987 - IVa ZR 1 0 3 / 8 6 , NJW 1988, 967. OLG Karlsruhe v. 03.06.1988 - 15 U 147/87, NJW-RR 1989, 1069. Motive zum BGB Bd. II, S. 512 = Mugdan II, S. 2 8 6 . Dieses Kausalitätserfordernis besteht auch dann, wenn der Auftraggeber selbst keine Provision zahlen will, aber einverstanden ist, beim Käufer auf eine Provisionszusage hinzuwirken, BGH v. 2 4 . 0 5 . 1 9 6 7 - VIII ZR 4 0 / 6 5 , MDR 1967, 836.

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verdient 301 , auch wenn der Maklerauftrag vor Abschluss des vom Makler abschlussreif 3 0 2 vermittelten Geschäfts ex nunc303 beendet wurde 3 0 4 . Der Makler muss dem Auftraggeber allerdings bewusst machen, dass er im Hinblick auf den Abschluss tätig geworden ist, damit die Kosten der Provision bei der Kalkulation des vermittelten Vertrags berücksichtigt werden können. 305 Hat der Auftraggeber aber nur einen Makler mit der Vermittlung beauftragt, muss er damit rechnen, dass ein möglicher Interessent auf Vermittlung des Maklers an ihn herantritt, und etwaige Zweifel von sich aus klären. 306 Auf die Kenntnis des Maklerkunden von der kausalen Maklertätigkeit kommt es außerdem nicht an, wenn der Kunde den Vertrag auch bei Kenntnis nicht anders abgeschlossen hätte. 307 Das Kausalitätserfordernis kann durch Individualvereinbarung abbedungen werden (Rn 99). 88

b) Umfang der Maklertätigkeit. Der Provisionsanspruch ist grundsätzlich unabhängig vom Umfang der Maklertätigkeit, sofern der Makler überhaupt einen mitursächlichen Beitrag geleistet hat. 308 Soweit auch die Rechtsprechung bisweilen den Provisionsanspruch mangels wesentlicher Maklerleistung versagt 309 , ist dies kaum rechtssicher zu handhaben. Dies gilt umso mehr, als nicht nur zwischen der eigentlichen Vermittlung und dem für Handelsmakler zu Unrecht für unbeachtlich gehaltenen bloßen Nachweis (Rn 32 ff), sondern auch innerhalb der Nachweiskausalität unterschieden wird. 310 Hier lässt es der Bundesgerichtshof nicht genügen, dass die Maklertätigkeit auf anderem Weg als durch wesentliche Maklerleistung für den Erfolg adäquat kausal geworden ist. Der BGH verlangt vom Tatrichter neben der Feststellung der Ursachen für den Abschluss des Hauptvertrages einen „Akt wertender Beurteilung im Einzelfall, wie diese Ursachen zu gewichten sind und ob die Maklerleistung als wesentlich für den Vertragsabschluss anzusehen ist". 311 Maklertätigkeit und darauf begründeter Erfolgseintritt hätten als Anspruchsvoraussetzungen gleiches Gewicht, der Makler werde nicht belohnt für den Erfolg schlechthin, sondern für einen Arbeitserfolg.312 Dieser Zusammenhang ist zwar in

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BGH v. 21.09.1973 - IV ZR 89/72, WM 1974, 257; v. 20.04.1983 - IVa ZR 232/81, NJW 1983, 1849; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 74. Koller/Roth/Morck/Rot/; Rn 33 unter Hinweis auf RG v. 26.02.1937 - VII 228/36, JW 1937, 1489, hier allerdings Nachweis einer Immobilienerwerbsgelegenheit. Baumbach/Hopf Rn 18. BGH v. 22.06.1966 - VIII ZR 159/65, NJW 1966, 2008; v. 02.04.1969 - IV ZR 786/68, BB 1969, 934. Zur ähnlichen Argumentation des BGH bei Tod des Auftraggebers Rn 153; MünchKommHGB/t>. HoyningenHuene Rn 77. RG v. 03.07.1893 - VI 140/93, RGZ 31, 289 (291); nicht nötig ist jedoch Kenntnis und Würdigung der Ursächlichkeit RG v. 01.07. 1913 - III 156/13, RGZ 83, 32; ebenso OLG München v. 29.11.1967 - 12 U 1352/67, NJW 1968, 894; Baumbach/Hopf Rn 40. OLG München v. 29.11.1967 - 12 U 1352/67, NJW 1968, 894; insoweit anders

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Baumbach/Hopi Rn 40; Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Vor § 93 Rn 70. BGH v. 06.07.1994 - IV ZR 101/93, NJW-RR 1994, 1260. RG v. 15.02.1882 - 1 627/81, RGZ 6,187. BGH v. 20.04.1983 - IVa ZR 232/81, NJW 1983, 1849 (1850); v. 27.01.1988 - IVa ZR 237/86, NJW-RR 1988, 942; v. 15.06. 1988 - IVa ZR 170/87, NJW-RR 1988, 1397 (1398); BGH v. 25.02.1999 - III ZR 191/98, BGHZ 141, 40. Zum Folgenden Röhricht/v. Westphalen/ Röhricht Vor§ 93 Rn 72 ff. BGH v. 25.02.1999 - III ZR 191/98, BGHZ 141, 40. BGH v. 15.06.1988 - IVa ZR 170/87, NJW-RR 1988, 1397 (1398) unter Hinweis auf Reichel Die Mäklerprovision, 1913, S. 123; vgl. auch RG v. 22.09.1911 III 292/10, JW 1911, 939; v. 06.1903 85/03, Recht 1903 Nr. 2540; v. 07.01.1913 III 244/12, 1913 Nr. 671.

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§ 652 BGB angelegt. Eine Differenzierung adäquater Erfolgsursachen nach wesentlicher Maklerleistung und sonstiger Maklertätigkeit spaltet aber unnötig eine Kausalitätsprüfung auf, für die der Makler grundsätzlich ohnehin beweisbelastet ist (Rn 191). Richtig ist allerdings, dass der Makler dem Auftraggeber den Anstoß für konkrete Bemühungen um den Geschäftsabschluss gegeben haben muss. 313 Es genügt daher nicht, dass der Makler zufällig und unbeabsichtigt zwei Personen zusammenbringt, die dann einander von sich aus als Vertragspartner entdecken' (Rn 106). Dem provisionspflichtigen Erfolg adäquat ist nicht etwa jede beliebige Ursache, sondern nur eine, die nach dem vorhersehbaren Lauf der Dinge zu einem Abschluss führen konnte. Führt aber der Makler dem Auftraggeber eine abschlussgeneigte Partei zu, liegt darin ein ausreichender Kausalbeitrag des Maklers, wenn es keiner weiteren Überzeugungsarbeit seitens des Maklers bedurfte; erst recht muss der Makler beim Vertragsschluss als solchem nicht mitwirken. 314 Selbstverständlich kann er jedoch von einer oder beiden Parteien hinzugezogen werden. So wird er branchenspezifisch die Willenserklärung einer Partei aufzusetzen helfen und der anderen Partei zuleiten - etwa der Versicherungsmakler - oder aber - wie bei Schiffsmaklern, bei der Versicherungsvermittlung, im Bereich des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. oder im Holzhandel üblich - sogar selbst abschlussbevollmächtigt sein. 315 c) Vorkenntniseinwand. Als häufigsten Einwand wird der Auftraggeber dem Provisionsanspruch entgegenhalten, dass er die vom Makler benannte Person oder den benannten Gegenstand bereits kannte. Besteht eine solche Vorkenntnis, beruht der Geschäftabschluss nicht auf der Vermittlung seitens des Maklers, so dass keine Provision verdient ist. 3 1 6 Dabei spielt es grundsätzlich keine Rolle, ob der Auftraggeber die benannte Person als zum Abschluss des konkreten Geschäfts oder nur allgemein als zum Abschluss derartiger Geschäfte geneigt kannte. 3 1 7 Es genügt jedoch nicht, dass er das Objekt, nicht aber die Verkaufsbereitschaft des Eigentümers kennt 3 1 8 , ebensowenig dass die späteren Vertragsparteien sich bis zum Eingreifen des Maklers vergeblich um Kontakt zueinander bemüht hatten, selbst wenn der Vertrag auch ohne den Makler zustande gekommen wäre 3 1 9 . Ist der Kunde trotz Vorkenntnis bereit, eine Provision zu zahlen, hat der Makler die Provision verdient, wenn er wie vereinbart abschlussfördernd tätig geworden ist, indem er etwa nähere Ermittlungen über den bereits bekannten Vertragsgegenstand angestellt hat. 3 2 0

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BGH v. 2 0 . 0 4 . 1 9 8 3 - IVa Z R 232/81, NJW 1983, 1849 (1850). RG v. 15.02.1882 - 1 627/81, RGZ 6, 187; Staub617 Exkurs zu § 92 Anm. 24. Vgl. Schiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. v. 17.04.1973 14/72, HSG Β 1 Nr. 15; v. 09.03.1981 32/80, HSG D 1 d Nr. 26. Zum Schiffsmakler Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 13 Fn 12 unter Hinweis auf die „Unverbindlichen Empfehlungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schiffsmakler und Schiffsagenten in der Bundesrepublik Deutschland" des Zentralverbands Deutscher Schiffsmakler e.V. vom August 1993, abrufbar unter http://www.schiffsmakler.de.

Zum Versicherungsmakler v. BGH 2 2 . 0 5 . 1 9 8 5 - IVa Z R 190/83, BGHZ 94, 356; v. 2 5 . 0 3 . 1 9 8 7 - IVa Z R 224/85, N J W 1988, 60. Zu den „Tegernseer Gebräuchen" beim Holzhandel Rn 177. 31é

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 74. RG v. 2 2 . 0 2 . 1 8 8 2 - 1 218/81, RGZ 6, 188. BGH v. 16.05.1990 - IV Z R 337/88, W M 1990, 1677. OLG Karlsruhe v. 03.11.1995 - 15 U 5/95, NJW-RR 1996, 628. OLG Celle v. 17.11.1994 - 11 U 4/94, NJW-RR 1995, 501; BGH v. 04.10.1995 IV Z R 163/94, NJW-RR 1996, 114.

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d) Zögern der anderen Partei. Die Vermittlungsbemühungen des Maklers begründen auch dann keinen Provisionsanspruch, wenn eine anfangs unentschlossene oder gar gegen den Vertrag entschlossene Partei sich später unter dem Einfluss des Auftraggebers oder eines neues Maklers anders besinnt. 321 In diesem Fall ist es der Auftraggeber oder der neue Makler, der das Geschäft zustande bringt, mögen diese auch erst durch den (ersten) Makler auf den potentiellen Geschäftspartner aufmerksam geworden sein. Findet sich die vom Makler angesprochene und dem Auftraggeber benannte Person hingegen aus eigener Initiative doch zum Geschäft mit dem Auftraggeber bereit, sollte der Makler die Provision erhalten. Auch nach einer gewissen Bedenkzeit oder zunächst gescheiterten Verhandlungen 3 2 2 hat nämlich nicht der Auftraggeber, sondern der Makler den entscheidenden Kausalbeitrag erbracht 3 2 3 , sofern nicht überraschende, dem Einfluss des Maklers entzogene Ursachen zum Abschluss führen 3 2 4 . Ruhen die Verhandlungen zwischen den Parteien vorübergehend, wird der Kausalzusammenhang zwischen Maklertätigkeit und Abschluss hierdurch nicht unterbrochen. 32i

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e) Treuwidrige Weitervermittlung. Hat der Auftraggeber treuwidrig (Rn 162) die vermittelte Abschlussgelegenheit einem anderen weitervermittelt, der dann das Geschäft abschließt, unterbricht der Auftraggeber die vom Makler ausgelöste Kausalkette durch eine neue zum Abschluss führende Ursache. Der Auftraggeber schuldet keine Provision, weil er kein vom Makler vermitteltes Geschäft abschließt. Die neue Partei schuldet keine Provision, weil sie dem Makler keinen Auftrag erteilt hat. 3 2 6 Hier greift das Prinzip, dass der Auftraggeber den drohenden Provisionsanspruch kennen muss, um ihn in das abzuschließende Geschäft einkalkulieren zu können (Rn 87). Um Kollusionen zu vermeiden, durch die der Makler um seine Provision gebracht werden soll, fragt die Rechtsprechung jedoch danach, ob der Auftraggeber ein eigenes Interesse am Abschluss durch die von ihm ins Spiel gebrachte Partei hat und deshalb provisionspflichtig bleibt (Rn 110 ff). Auch eine formularmäßige Weitergabeklausel ist möglich (Rn 148).

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f) Beauftragung mehrerer Makler. Bedient sich der Auftraggeber zulässigerweise 327 weiterer Makler (Rn 128, 184), kann er gegenüber allen von ihm beauftragten Maklern provisionspflichtig werden 3 2 8 . In diesem Sinne gewährt die Rechtsprechung den vollen Provisionsanspruch jedem Makler, dessen Beitrag zur Vermittlung des abgeschlossenen

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B G H v. 2 0 . 0 3 . 1 9 9 1 - IV Z R 9 3 / 9 0 , N J W - R R 1991, 9 5 0 ; B G H v. 0 4 . 0 3 . 1 9 9 2 IV Z R 2 6 7 / 9 0 , N J W - R R 1 9 9 2 , 687. B G H v. 19.01.1972 - IV Z R 7 9 / 7 0 , W M 1 9 7 2 , 4 4 4 ; v. 1 8 . 0 1 . 1 9 9 6 - III Z R 71/95, N J W - R R 1 9 9 6 , 6 9 1 ; v. 2 5 . 0 2 . 1 9 9 9 - III Z R 191/98, B G H Z 141, 4 0 ; anders jedoch B G H v. 1 6 . 0 5 . 1 9 9 0 - IV Z R 3 3 7 / 8 8 , W M 1 9 9 0 , 1 6 7 7 ; v. 1 7 . 0 4 . 1 9 9 7 - III Z R 1 8 2 / 9 6 , N J W - R R 1997, 8 8 4 ; O L G F r a n k f u r t v. 1 2 . 0 5 . 1 9 9 8 - 5 U 90/97, N J W - R R 1999, 635.

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R G v. 11.07.1892 - VI 109/92, Bolze, P r a x i s des R G in Zivilsachen 15 Nr. 3 0 6 ; B G H v. 2 6 . 0 9 . 1 9 7 9 - IV Z R 9 2 / 7 8 , N J W 1 9 8 0 , 123. Anders O L G F r a n k f u r t v. 1 1 . 0 6 . 1 9 7 4 5 U 2 6 / 7 3 , M D R 1975, 315, wenn sich die

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Parteien u n a b h ä n g i g v o m M a k l e r auf ein anderes O b j e k t einigen, selbst wenn es wirtschaftlich gleichwertig ist (vgl. R n 101 f). Z u entsprechenden R e f o r m v o r s c h l ä g e n R n 6 7 Fn 2 0 7 . 324

Vgl. O L G F r a n k f u r t v. 1 2 . 0 5 . 1 9 9 8 - 5 U 90/97, N J W - R R 1999, 6 3 5 ; O L G D ü s s e l d o r f v. 1 7 . 0 3 . 2 0 0 0 - 7 U 93/99, N J W - R R 2 0 0 0 , 1362.

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B G H v. 1 8 . 0 5 . 1 9 6 9 - VII Z R 9 2 / 6 0 , H V R Nr. 2 7 0 . R G v. 0 5 . 0 4 . 1 8 8 8 - VI 32/88, Bolze, Praxis des R G in Zivilsachen 6 Nr. 4 9 0 .

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R G v. 3 0 . 1 2 . 1 8 9 0 - III 2 1 5 / 9 0 , Bolze, P r a x i s des R G in Zivilsachen 11 Nr. 317b. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene R n 75.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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Geschäfts nicht völlig unbedeutend und daher zu vernachlässigen ist. 3 2 9 Entsprechend ist zu verfahren, wenn beide Parteien je einen eigenen Makler beauftragt haben und jede Partei daher unvermeidlich auch von den Diensten des anderen Maklers profitiert. 3 3 0 Freilich muss überhaupt ein Kausalbeitrag des Maklers vorhanden sein. Hat der eine Makler dem Auftraggeber das abschlussreife Geschäft vermittelt, kann der andere Makler dem nichts mehr hinzufügen, selbst wenn er seine Bemühungen fortsetzt und der Auftraggeber hiervon weiß. 3 3 1 Allerdings sieht die Rechtsprechung bei konkurrierenden Maklern den Kausalzusammenhang nur selten als unterbrochen an und hilft dem jeweils provisionsbegehrenden Makler durch Kausalitätsvermutungen. 332 Die objektive Kausalitätsprüfung ist der subjektiven Betrachtung vorzuziehen, ob der Auftraggeber sich möglicherweise gegenüber einer Gesamtgläubigerschaft der Makler (§ 4 2 8 BGB) nur zur Zahlung einer einzigen, intern zwischen den Maklern analog §§ 6 6 0 Abs. 1 Satz 1, 315 BGB aufzuteilenden Provision verpflichten wollte. 3 3 3 Hält man die Vorstellungen des Auftraggebers für maßgeblich, muss man die vorvertraglichen Kommunikationsprozesse zwischen Auftrageber und Maklern bzw. zwischen den Maklern untereinander prüfen, da es nach der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre (§§ 116 ff, 133, 157 BGB) nicht allein auf den Willen des Auftraggebers ankommt. Die Freiheit des Auftraggebers, mehrere Makler konkurrieren zu lassen und allein den oder gegebenenfalls die geschäftsauslösenden Makler zu entlohnen, fügt sich hingegen in dessen maklervertragstypische Freiheit, Vermittlungsangebote aus- und abwählen zu dürfen. 3 3 4

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Auf beiden Wegen kommt man zwar regelmäßig zum selben Ergebnis, jedoch ist der zeitlich nähere Nachweis, wann welcher Makler den Auftraggeber worüber informiert, leichter zu führen als weiter zurückliegende Absprachen. Die von der Rechtsprechung favorisierte relativ großzügige Kausalitätsprüfung zugunsten aller beteiligten Makler (Rn 92) schützt die Makler vor Versuchen des Auftraggebers, statt des eigentlich maßgeblichen den kostengünstigten Makler oder alle Makler nur anteilig zu entlohnen. Darin liegt keine Verzerrung des Preiswettbewerbs, soweit der Auftraggeber lediglich daran gehindert wird, sich einer bereits entstandenen Provisionsverbindlichkeit zu entziehen.

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e) Kooperation mit mehreren Maklern. Kooperiert demgegenüber der Makler mit weiteren Maklern, sei es als Hauptmakler mit Untermaklern, im Zubringer- oder Gemeinschaftsgeschäft, in einem Franchisesystem oder aber in einer Gesellschaft, schuldet der Auftraggeber die Provision nur einmal. Sein Gläubiger ist diejenige natürliche oder juristische Person oder Personengesellschaft, dem bzw. der er den Auftrag erteilt hat. Die Verteilung der Provision richtet sich nach dem Innenverhältnis der Makler und den hierfür jeweils geltenden Zurechnungs- und Verteilungsmechanismen (Rn 128 ff). 3 3 5

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f) Folgeprovision. Grundsätzlich kann der Handelsmakler keine Provision für Folgegeschäfte beanspruchen, die aus dem vermittelten Geschäft herrühren; § 87 Abs. 1 Satz 1

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BGH v. 26.09.1979 - IV Z R 92/78, NJW 1980, 123; KG v. 31.08.2000 - 10 U 8710/99, Grundeigentum 2001, 1197. BGH v. 27.10.1976 - IV Z R 149/75, N J W 1977, 41. RG v. 10.12.1888 - VI 2 4 0 / 8 8 , Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 7 Nr. 4 9 9 ; v. 30.12. 1890 - III 215/90, 11 Nr. 317b; vgl. OLG

332 333

334 335

Hamm v. 01.06.1995 - 18 U 126/94, BB 1995, 1977. GK/Achilles HGB Vor §§ 9 3 - 1 0 4 Rn 14. So aber Knütel Z H R 144 (1980), 289, 3 0 9 ff. Heymann¡Herrmann Vor § 93 Rn 23. iMünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 76.

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§93

1. Buch. Handelsstand

ist nicht analog a n w e n d b a r . 3 3 6 Z w a r hat der M a k l e r auch hier durch seine erstmalige Vermittlung die Ursache für weitere Geschäfte gesetzt. Schließen aber die Parteien des vermittelten Erstgeschäfts weitere Geschäfte a b , lösen sie selbst einen neuen Kausalverlauf aus, der von einer erneuten K o n t a k t a u f n a h m e zu einem neuen Abschluss führt. Die Parteien setzen also eine Ursache, die zwischen die Vermittlung des M a k l e r s und den Geschäftsabschluss tritt. D e r Provisionsanspruch ist dem M a k l e r daher versagt, soweit nicht die , Anschlussfähigkeit' des erstvermittelten Geschäfts für Folgegeschäfte zum Auftragsinhalt gehört und der Auftraggeber dem M a k l e r aus diesem Grund einen weitergehenden Anspruch zubilligt. 3 3 7 97

Ausnahmen k ö n n e n sich aus Handelsbräuchen oder anderen branchentypischen Gepflogenheiten e r g e b e n . 3 3 8 Ein bekanntes Beispiel sind die Tegernseer G e b r ä u c h e für den Holzhandel (Rn 4 1 ) . Die im A n h a n g enthaltenen „ G e b r ä u c h e für die Vermittlung von H o l z g e s c h ä f t e n " gewähren in § 4 einen befristeten „Kunden- und Lieferantenschutz". D a n a c h kann der H o l z m a k l e r auch für solche Geschäfte Provisionen fordern, welche die Parteien einer von ihm vermittelten Geschäftsbeziehung o h n e weitere Hinzuziehung des M a k l e r s abschließen, sofern die letzte M a k l e r t ä t i g k e i t für die Parteien nicht länger als zwei J a h r e zurückliegt. Vermittelt der M a k l e r ein Geschäft zwischen Parteien, die bereits zuvor in einer Geschäftsverbindung standen, hat er einen Provisionsanspruch für Folgegeschäfte, welche die Parteien innerhalb eines J a h r e s nach der Vermittlung direkt miteinander abschließen, wenn diese Folgegeschäfte ursächlich mit dem vermittelten G e s c h ä f t z u s a m m e n h ä n g e n . 3 3 9 Innerhalb dieser Z e i t r ä u m e wird die Ursächlichkeit unwiderleglich vermutet.340

98

Folgecourtagen werden differenzierend nach Versicherungsarten 3 4 1 auch bei Versicherungsmaklern fällig, die nach der Vermittlung des Erstvertrags häufig das Vertragsverhältnis weiterbetreuen und hierbei - auch o h n e ständigen Vermittlungsauftrag - dem Versicherungsnehmer provisionspflichtige Folgeverträge vermitteln. Als provisionspflichtiger Folgevertrag wird nicht nur die Versicherung anderer Risiken unter M i t w i r k u n g des M a k l e r s verstanden, sondern auch die bloße Fortsetzung, d.h. Nichtkündigung, eines bestehenden, periodisch kündbaren Vertrags durch den Versicherungsnehmer. D e r Versicherungsmakler erhält daher in der Regel nicht eine einmalige Provision, sondern laufend Prozente von den Prämieneinnahmen des Versicherers. 3 4 2 Bei diesem sogenannten Bestandspflegegeld handelt es sich um eine Tätigkeitsvergütung, die nach Erhalt der Einmalprovision für die Vermittlung das Interesse des M a k l e r s an der Bestandserhaltung und Stornoverhütung wachhalten s o l l . 3 4 3 Auch nach Beendigung des Versicherungsmaklervertrages, die nach H a n d e l s b r a u c h nicht jederzeit allein wegen ausbleibender N e u geschäfte, sondern nur aus wichtigem G r u n d erfolgen d a r f , 3 4 4 hat der M a k l e r gegen das 336

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340

OLG Nürnberg v. 13.10.1959 - 2 U 194/57, VersR 1960, 977; vgl. bereits RG v. 09.03. 1937 - VII 2 5 7 / 3 6 , WarnRspr. 1937 Nr. 74. BGH v. 27.11.1985 - IVa ZR 6 8 / 8 4 , NJW 1986, 1036; v. 13.06.1990 - IV ZR 141/89, WM 1990, 1680. MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 71. Eine entsprechende Formulierung enthielt bereits der Reformentwurf von Hübbe/ J. F. Müller S. 14 aus dem Jahre 1941. BGH v. 17.11.1960 - VII ZR 242/59, BB 1960, 1354; v. 25.09.1963 - VIII ZR 125/62, HVR Nr. 289.

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Prölss/Martin/iCoZ/fcosser W G Anhang zu SS 4 3 - 4 8 Rn 38 ff; GKIAcbilles HGB Vor SS 9 3 - 1 0 4 Rn 6. BGH v. 27.11.1985 - IVa ZR 68/84, NJW 1986, 1036. OLG Frankfurt v. 12.11.1993 - 10 U 29/91, VersR 1995, 92. BGH v. 19.10.1994 - IV ZR 3 9 / 9 4 , BGHR BGB S 626 Abs 1 Versicherungsmakler 1; OLG Frankfurt v. 12.11.1993 - 10 U 29/91, VersR 1995, 92; LG Hamburg v. 05.09.2005 - 415 O 53/05, juris.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

Versicherungsunternehmen einen Anspruch auf eine derartige Folgeprovision. Diese wird allerdings regelmäßig um die Hälfte gekürzt, da sich die Provision typischerweise zu 50 % für die Herbeiführung der Versicherungsverträge und zu 5 0 % für deren weitere Betreuung zusammensetzt und der Versicherungsmakler den Aufwand für die zweite Komponente nach Beendigung seines Versicherungsmaklervertrages erspart. 3 4 5 Ist der vermittelte Vertrag aber von vornherein befristet und lediglich dem Kunden eine Verlängerungsoption eingeräumt, kann der Makler auch die Vermittlungskomponente verlieren, da ihm insoweit kein Handelsbrauch zur Hilfe kommt. 3 4 6 Bei Kündigung eines Maklerrahmenvertrags kann der Versicherer hingegen dem Makler den von diesem vermittelten und betreuten Bestand an Versicherungsverträgen nicht entziehen. Der Versicherer bleibt vielmehr zur Zahlung der Bestandspflegecourtage verpflichtet, bis der Versicherungsnehmer den Makler wechselt. 3 4 7 8. Erfolgsunabhängige Provision als Ausnahme vom Kausalitätserfordernis. Will der Makler seine Bemühungen in jedem Fall 3 4 8 honoriert wissen, kann er versuchen, bei seinem Auftraggeber einen erfolgsunabhängigen Provisionsanspruch durchzusetzen. 349 Aufgrund einer solchen Abrede entsteht der Provisionsanspruch allein durch die Vermittlung von Geschäftsangeboten oder sogar durch bloße Vermittlungsbemühungen, sofern diese den zwischen Auftraggeber und Makler abgestimmten Kriterien entsprechen. Für den Anspruch ist es dann gleichgültig, ob der Auftraggeber das vermittelte Geschäft tatsächlich nicht oder aber ein Geschäft zu anderen Bedingungen oder mit anderen Personen abschließt. Für die Auslegung, ob der Auftraggeber hierzu bereit ist, ist es hilfreich, dass die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs zwischen Auftraggeber und Makler hinreichend präzise festgelegt sind. 3 5 0 Dies gilt insbesondere für die Fälligkeit, weil objektiv messbare Größen wie Abschluss oder Ausführung des vermittelten Geschäfts (Rn 75 ff, 81 ff) möglicherweise fehlen, daher für die Fälligkeit des Provisionsanspruch irrelevant bleiben müssen 3 5 1 . Der Makler kann diese praktischen Schwierigkeiten nicht dadurch umgehen, dass er einen erfolgsunabhängigen Provisionsanspruch in seinen AGB festschreibt (Rn 134).

345

OLG Hamm v. 2 8 . 0 4 . 1 9 8 6 - 18 U 186/85, VersR 1987, 155; AG Stuttgart v. 09.07.1991 - H C 3738/91, VersR 1992, 609; OLG Hamm v. 08.12.1994 - 18 U 279/93, VersR 1995, 658; OLG Frankfurt v. 18.04.1997 2 4 U 115/95, VersR 1999, 439.

346

BGH v. 13.01.2005 - III Z R 238/04, VersR 2 0 0 5 , 550. LG Hamburg v. 0 5 . 0 9 . 2 0 0 5 - 415 O 53/05, juris; ähnlich zuvor AG Köln v. 21.10.1994 - 120 C 171/94, RuS 1995, 3 5 9 bei Abschluss eines Folgevertrags durch den Außendienst des Versicherers.

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Zu einer entsprechenden Absprache, nach der „in jedem Fall" eine Provision zu zahlen sei, BGH v. 12.10.2006 - III Z R 331/04, VersR 2007, 243. Vgl. BGH v. 2 0 . 1 0 . 1 9 8 2 - IVa Z R 97/81, W M 1983, 42; v. 15.04.1987 - IVa Z R

53/86, NJW-RR 1987, 1075; v. 0 5 . 1 0 . 2 0 0 0 III Z R 240/99, NJW 2 0 0 0 , 3781; zur Abgrenzung von selbständigem Maklerprovisionsversprechen und deklaratorischem sowie abstraktem Schuldanerkenntnis BGH v. 09.11.1983 - IVa Z B 60/82, W M 1984, 63; v. 2 9 . 0 2 . 1 9 8 4 - IVa Z R 107/82, W M 1984, 6 6 7 ; OLG Düsseldorf, v. 28.11.1997 - 7 U 63/97, NJW-RR 1998, 1594; v. 10.11. 2 0 0 0 - 7 U 69/00, OLGR Düsseldorf 2001, 131. 350

MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 78. Zu den Auslegungsproblemen bei der Vereinbarung von „Projektschutz" OLG Düsseldorf v. 28.04.1981 - 7 U 21/81, NJW 1982, 1231.

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MünchKommHGB/u Rn 82.

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§93

1. Buch. Handelsstand

9. Vermittlung eines anderen Geschäfts oder Geschäftspartners 100

a) Grundsatz: Keine Provision - Fallgruppen. Der Handelsmakler hat grundsätzlich keinen Provisionsanspruch, wenn er ein wesentlich anderes Geschäft als vom Auftraggeber in Aussicht genommen vermittelt. 352 Zu unterscheiden ist, ob das vermittelte Angebot einen anderen Inhalt oder aber andere Personen vorsieht. Die inhaltliche Abweichung dürfte in der Praxis häufiger vorkommen als die personelle. Einen mehr oder weniger genau umrissenen Vertragsinhalt wird der Auftraggeber dem Handelsmakler immer vorgeben. Entsprechend wahrscheinlich ist das Interesse eines Handelsmaklers, der diesen Vorgaben nicht genügen kann, dem Auftraggeber Alternativangebote zu unterbreiten (Rn 101 ff). Hinsichtlich der personellen Vorgaben sind vier Fallgruppen zu unterscheiden. Nur selten dürfte ein Handelsmakler auf eine bestimmte Person geradezu ,angesetzt' werden, um diese zu .bearbeiten' und zum Vertragsschluss ,gefügig' zu machen. Eine derartige Einflussnahme etwa auf einzelne Aktionäre ist zwar im Zuge eines Übernahmeversuchs denkbar, jedoch kapitalmarktrechtlich durch die Vorschriften des WpÜG über öffentliche Übernahmeangebote reguliert. 353 Demgegenüber kann der Auftraggeber durchaus ein Interesse daran haben, Geschäfte nur mit einem bestimmten Personenkreis abzuschließen (Rn 105 f). Relevant sind zudem die Fälle, in denen entweder eine andere Person als der Auftraggeber das vermittelte Geschäft abschließt (Rn 107 ff) oder aber der Makler sich selbst oder eine ihm nahestehende Person dem Auftraggeber als Geschäftspartner andient (Rn 114 ff).

101

b) Ausnahme: Wirtschaftliche Gleichwertigkeit. Ob das vermittelte dem gewünschten Geschäft inhaltlich äquivalent ist, wird nach den wirtschaftlichen Chancen und Risiken des Geschäfts beurteilt, sofern nicht die Parteien bestimmte Modalitäten von vornherein als gleichwertig vereinbart haben. 3 5 4 Die Rechtsprechung ist ausdrücklich einzelfallorientiert und daher uneinheitlich. 355 Eine formale Abgrenzung nach gewünschtem und ver352 353

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Baumbach/Hopf Rn 41. Z u den Vorkehrungen gegen das .Anschleichen' an eine Zielgesellschaft MünchKommAktG/Wackerbarth, § 10 WpÜG Rn 3. BGH v. 04.07.1990 - IV Z R 174/89, B G H Z 112, 59: jedenfalls Individualvereinbarung möglich, offengelassen für Formularabrede. Eingehend Röhricht/v. Westphalen/Rö/?r/c^i Vor § 93 Rn 67 ff, Überblick bei GYUAchilles HGB § 99 Rn 5. Vgl. aus der Immobilien- und Kreditmaklerrechtsprechung KG 28.06.1960 - 2 U 922/60, NJW 1961, 512: Kauf eines ideellen Teils und Erwerb des Restanteils in der Zwangsvollstreckung ungleich Kauf des gesamten Grundstücks; ebenso BGH v. 04.07.1990 - IV Z R 174/89, BGHZ 112, 59 und BGH v. 24.06.1992 IV Z R 240/91, BGHZ 119, 32, sofern freier Verkauf und Zwangsvollstreckung nicht individualvertraglich gleichgestellt werden; ähnlich BGH v. 04.03.1999 - III Z R 105/98, N J W 1999, 2271; offen für Erwerb der ideell geteilten Hälfte gemeinsam mit einem Dritte anstelle des Gesamtrealerwerbs BGH

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v. 04.10.1995 - IV ZR 73/94, N J W 1996, 113; anders jedoch OLG Frankfurt v. 13.06. 1986 - 8 U 140/85, N J W 1986, 2117, wenn nicht der Zuschlag mit zusätzlichen Belastungen verbunden ist; BGH v. 20.02.1997 III Z R 208/95, N J W 1997, 1581: provisionspflichtiger Kauf, selbst wenn für das Grundstück Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung angeordnet ist; BGH v. 18.04.1973 - IV Z R 6/72, BB 1973,1192; OLG Karlsruhe v. 08.08.2003 - 15 U 41/02, NJW-RR 2003, 1695: Miteigentumsanteil ungleich Grundstück; BGH v. 05.11.1975 - IV ZR 174/74, W M 1976, 28: wirtschaftliche Identität bei Wohnungskauf von neuem Bauträger zu unwesentlich anderen Bedingungen, wenn Person des Bauträgers dem Auftraggebers gleichgültig ist; OLG Zweibrücken v. 04.06.1976 - 1 U 239/75, OLGZ 1977, 212: wirtschaftliche Identität, wenn dem vermittelten Mieter ein Vorkaufsrecht an der Mietsache eingeräumt wird; BGH v. 07.07.1982 - IVa ZR 50/81, N J W 1982, 2662: Abweichung bei vermittelter Darlehenssumme irre-

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§93

mitteltem Vertragstyp 356 kann zumindest Indizwirkung für die wirtschaftliche Beurteilung haben, auch wenn letztere Vorrang hat. 3 5 7 Die Grundvoraussetzungen für den Anspruch auf Maklerlohn ergeben sich bei Abschluss solcher „Ersatzgeschäfte" wie auch sonst aus den Vorgaben des Maklerauftrages und der adäquaten Kausalität von Vermittlung und Abschluss (Rn 187 ff). Die Rechtsprechung interpretiert die Voraussetzungen für eine kausale erfolgreiche Vermittlung allerdings sehr eng. Danach muss sich die Tätigkeit des Maklers auf die Vermittlung gerade desjenigen Vertrages bezogen haben, für dessen Abschluss Provision verlangt wird. In den Kreis der als (mit)ursächlich relevanten Umstände können nur solche Maklertätigkeiten einbezogen werden, die gerade auf die Vermittlung des in Frage stehenden Geschäftes abzielten. 358 Die Provision nach diesen Kriterien zu verdienen wird für Handelsmakler umso schwieriger, als die Rechtsprechung den bloßen Nachweis nicht genügen lässt (Rn 32 ff). Grundsätzlich bringt dies den Makler in eine Alles-oder-nichts-Situation, die das Reichsgericht zunächst noch flexibler handhabte, dann jedoch aufgab. Stand das zustande gekommene dem in Aussicht genommenen Geschäft hinreichend nahe, konnte der Makler eine den Umständen angemessene Provision, jedoch keine bestimmte prozentuale Quote verlangen. Bald ging man jedoch dazu über, zunächst die wirtschaftliche Identität zu klären und abhängig hiervon die Provision zu gewähren oder zu versagen. 359 Ist hierüber entschieden, befinden die Gerichte über die Provisionshöhe nur bei Auslegungszweifeln im Rahmen des § 315 Abs. 3 (Rn 125). Zweifelsfragen können die Parteien jedoch ausräumen, indem sie das Alternativgeschäft genehmigen (Rn 103) oder etwa Provisionszahlungen vorab auch für Folgegeschäfte vereinbaren (Rn 96 ff).

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c) Genehmigung des Alternativgeschäfts. Auch wenn das vermittelte vom beauftragten Geschäft wesentlich abweicht, kann der Provisionsanspruch dadurch verdient sein, dass der Auftraggeber das Geschäft genehmigt. Zweifel entstehen insbesondere dann,

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levant, wenn die Summe im Auftrag nicht als exakte Bedingung, sondern nur als Rahmen vorgeben war; BGH v. 21.10.1987 IVa Z R 103/86, NJW 1988, 967: abweichender Auszahlungskurs eines Darlehens mit der Folge veränderter Nominal- und Effektivzinssätze; BGH v. 28.09.1995 III Z R 16/95, NJW-RR 1996, 113; v. 17.04. 1997 - III Z R 182/96, NJW-RR 1997, 884: Vermietung eines Teils ungleich Vermietung des ganzen Objekts, sofern nicht der Vermieter wenigstens hilfsweise mit der Teilvermietung einverstanden war, falls kein Gesamtmieter zu finden sei; OLG Koblenz v. 27.11.2003 - 5 U 547/03, WuM 2 0 0 4 , 4 4 : wirtschaftliche Identität auch bei Kauf zu geringerem Preis, jedoch nicht nach zwischenzeitlichem Scheitern der Verhandlungen, OLG Bamberg v. 2 2 . 1 2 . 1 9 9 7 4 U 134/97, NJW-RR 1998, 565; BGH v. 07.05.1998 - III Z R 18/97, NJW 1998, 2 2 7 7 : mögliche wirtschaftliche Identität bei Kauf der Anteile an der Eigentümer-GmbH statt des nachgewiesenen Grundstücks;

OLG Hamburg v. 17.05.2002 - 9 U 39/01, NJW-RR 2 0 0 3 , 4 8 7 : wirtschaftliche Identität gewahrt, wenn der Käufer die seinem Erwerb entgegenstehende Option eines Dritten durch geringfügige Zahlung ablösen kann; BGH v. 16.12.2004 - III Z R 119/04, BGHZ 161, 3 4 9 ; BGH v. 21.12.2005 - III Z R 451/04, NJW-RR 2 0 0 6 , 4 9 6 : wirtschaftliche Identität von asset deal und share deal beim Unternehmenskauf. 356

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Beispiele bei Röhricht/v. Westphalen/Rö/;richt Vor § 93 Rn 67; Heymann/Herrmann Rn 17. So bereits RG v. 07.04.1911 - III 338/10, L Z 1911, 547. Zu beiden Kriterien OLG Karlsruhe v. 22.07.1966 - 10 U 41/66, NJW 1966, 2169; vgl. auch BGH v. 0 2 . 0 6 . 1 9 7 6 - IV Z R 101/75, N J W 1976, 1844; v. 17.04.1997 III Z R 182/96, NJW-RR 1997, 884. Einerseits RG v. 2 8 . 0 3 . 1 9 8 4 - 1 518/93, J W 1894, 2 0 0 (201); andererseits RG v. 03.12. 1896 - VI 223/96, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 23 Nr. 433.

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wenn der Auftraggeber weiteren Vermittlungsbemühungen des Maklers nicht widerspricht, obwohl absehbar ist, dass der Makler das gewünschte Geschäft nicht oder nicht mehr vermitteln kann. 360 Für diese Fälle kommt es darauf an, ob der Auftraggeber klarstellen muss, dass er die Provision auch bei Abschluss des Alternativgeschäfts verweigert, oder aber der Makler klarstellen muss, dass er trotz einer Abweichung vom Vermittlungsauftrag eine Provision begehrt.361 104

Steht eine stillschweigende Genehmigung in Frage, sollte anstelle der wirtschaftlichen Abwägung wie auch sonst im Maklerrecht schlicht danach entschieden werden, ob der Auftraggeber ein Geschäft abschließt, das der Makler vermittelt hat. Akzeptiert der Auftraggeber das Alternativgeschäft trotz der Abweichungen, verspricht er sich offenbar Vorteile von diesem Geschäft.362 Es besteht kein Grund, diese subjektive Wahrnehmung des Auftraggebers durch die vermeintlich objektivere Wahrnehmung des Richters zu ersetzen. Ebensowenig besteht ein Grund, durch die engen Kausalitätsanforderungen der Rechtsprechung (Rn 88, 102) dem Makler die Provision für einen Abschluss zu versagen, der dennoch auf seiner Vermittlung beruht. Durch eine solche Kausalitätsbetrachtung ist der Provisionsanspruch ohnehin primär von einer objektiven Komponente abhängig. Die subjektive Entscheidung des Auftraggebers für das möglicherweise abweichende Geschäft trägt daher keine Unsicherheit in die Beurteilung des Provisionsanspruchs. Die Annahme eines neuen provisionspflichtigen Maklervertrags ist unnötig.363 Von diesem Grundsatz auszunehmen sind lediglich die Fälle, in denen der Makler dem Auftraggeber wahrheitswidrig die angebliche Gleichwertigkeit des Geschäfts vorgespiegelt oder eine Aufklärungspflicht (Rn 175) verletzt hat.

d) Vermittlung eines anderen Geschäftspartners. In gleicher Weise sollten die eigentlichen personellen Abweichungen vom Vermittlungsauftrag behandelt werden, die aber offenbar nur selten zu öffentlich ausgetragenen Streitigkeiten führen. Vermittelt der Handelsmakler dem Auftraggeber ein Geschäft mit einer anderen Person oder einem anderen Personenkreis als vom Auftraggeber gewünscht, lässt sich zwar wie bei sachlichen Abweichungen eine wirtschaftliche Betrachtung der Chancen und Risiken anstellen, indem etwa die Bonität oder Reputation der vermittelten Person mit den Erwartungen des Auftraggebers verglichen wird. Auch hier dürfte jedoch eine Kausalitätsbetrachtung zu mehr Rechtssicherheit führen. Schließt der Auftraggeber aufgrund der Maklertätigkeit einen Vertrag, gleichgültig mit wem 364 , sollte dies genügen, um den Provisionsanspruch zu begründen. Die Entscheidung des Auftraggebers für das Geschäft sagt ebenso wie bei inhaltlichen Abweichungen mehr darüber aus, ob die erwarteten Chancen und Risiken den bei Auftragserteilung gehegten Vorstellungen des Auftraggebers entsprechen, als die nur ex post mögliche Entscheidung eines Richters. 106 Keine kausale Vermittlung liegt jedoch vor, wenn die andere Partei nur zufällig, d.h. ohne Zutun des Maklers, von der Abschlussgelegenheit erfährt. Hier kann zweifelhaft werden, ab wann von einem mitursächlichen Beitrag des Maklers gesprochen werden kann. Von zufälliger Kenntnis geht der BGH aus, wenn wegen eines Beurkundungs-

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Vgl. BGH v. 18.04.1973 - IV Z R 6 / 7 2 , BB 1973, 1192. Vgl. MünchKommHGB/u HoyningenHuene § 93 Rn 69. Gegen eine solche Betrachtung aber bereits RG v. 22.09.1911 - III 2 9 2 / 1 0 , J W 1911, 939; v. 2 6 . 0 6 . 1 9 0 3 - 85/03, Recht 1903

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Nr. 2 5 4 0 ; v. 07.01.1913 - III 2 4 4 / 1 2 , 1913 Nr. 671. Anders RG v. 01.02.1920 - V 393/19, J W 1920, 491. Ausgenommen der Makler und ihm zuzurechnende Rechtssubjekte, hierzu sogleich Rn 114 ff.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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zwangs ein Notar in die Vorbereitung eines gescheiterten Abschlusses involviert war, der dann selbst mit dem Auftraggeber kontrahiert. Die Vorinstanz hatte noch auf die notwendige Einbindung des Notars abgestellt. 365 Ähnliche Konstellationen können nicht nur bei Grundstücken auftreten, sondern auch bei Gegenständen des Handelsverkehrs, etwa bei GmbH-Beteiligungen, soweit sie dazu zählen (Rn 54), oder bei Gegenständen, deren Begutachtung und Bewertung durch einen Sachverständigen die Parteien selbst vereinbaren. Selbst wenn man entgegen dem BGH den bloßen Nachweis einer Abschlussgelegenheit als vermittlungsäquivalent auch für Handelsmakler genügen lässt und keine finale Einwirkung des Maklers auf die andere Partei verlangt (Rn 34 f), wird von einem Kausalbeitrag nicht die Rede sein können, wenn dem Makler die Abschlussbereitschaft der anderen Partei nicht einmal bekannt war. Andernfalls würde der Makler von gesetzlichen Beurkundungsvorschriften oder der besonderen Sorgfalt der Parteien profitieren. Anders kann jedoch bei treuwidriger Weiterleitung oder Provisionsumgehung zu entscheiden sein (Rn 109 ff). d) Abschluss durch andere Person anstelle des Auftraggebers. Keine vom Makler herrührende Abweichung vom Vermittlungsauftrag liegt vor, wenn ohne sein Zutun eine andere Person anstelle des Auftraggebers das diesem vom Makler vermittelte Geschäft mit dem vom Makler vermittelten Geschäftspartner abschließt. Vielmehr ist es der Auftraggeber, der aus welchen Gründen auch immer das Vermittlungsangebot nicht annimmt. Grundsätzlich verdient der Makler dann auch keine Provision: Der Auftraggeber hat nicht bekommen, was er wollte, und er ist frei darin, auch objektiv günstige Angebote abzulehnen (Rn 67). Die Provision ist jedoch verdient, wenn der Auftraggeber abredegemäß den Abschluss durch einen Dritten anstrebt 3 6 6 oder sonst ein eigenes Interesse am Abschluss durch den Dritten hat (Rn 110).

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Findet der Makler selbst anstelle des Auftraggebers einen anderen Interessenten, der das vermittelte Geschäft abschließen will, ohne dass der Auftraggeber diesen Abschluss genehmigt, ist es Sache des Maklers, bei der Ersatzpartei für seinen Provisionsanspruch zu sorgen, wobei ihm § 653 Abs. 1 BGB bzw. § 354 Abs. 1 zu Hilfe kommen kann (Rn 2 2 f, 150 f). Hat der Makler aber erreicht, dass sein Provisionsanspruch in den von ihm vermittelten Kaufvertrag aufgenommen wird, trifft die Provisionspflicht etwa auch denjenigen, der durch Ausübung eines Vorkaufsrechts in die Bedingungen des vermittelten Vertrags eintritt. 3 6 7

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e) Treuwidrige Weiterleitung - Provisionsumgehung. Der Auftraggeber oder ein bereits gewonnener Interessent kann jedoch ohne derartige Vorkehrungen des Maklers provisionspflichtig werden, wenn er das Vermittlungsangebot treuwidrig (Rn 162 ff) an eine andere Person weiterleitet oder aber eine andere Person vorschiebt, um die Provision zu sparen. 3 6 8 Im ersten Fall war die Vermittlung zwar kausal für den Abschluss. Jedoch setzt das Dazwischentreten des Auftraggebers bzw. Interessenten eine neue Ursache, und

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B G H v. 0 2 . 0 6 . 1 9 7 6 - IV Z R 101/75, N J W 1976, 1844.

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O L G Dresden v. 2 4 . 0 2 . 1 9 9 9 - 8 U 3 6 6 1 / 9 8 , N J W - R R 1 9 9 9 , 1501.

367

B G H v. 2 8 . 1 1 . 1 9 6 2 - VIII Z R 2 3 6 / 6 1 , BB 1 9 6 3 , 9; v. 1 4 . 1 2 . 1 9 9 5 - III Z R 3 4 / 9 5 , B G H Z 131, 318 (321); jedoch nicht, wenn der Provisionsanspruch des Maklers einen „Fremdkörper" im Kaufvertrag darstellt, so

etwa, wenn der in einer öffentlichen Ausschreibung Meistbietende seine Position an einen anderen Interessenten weiterreicht und hierbei erstmals der Provisionsanspruch begründet werden soll, B G H v. 1 1 . 0 1 . 2 0 0 7 III Z R 7 / 0 6 , D N o t Z 2 0 0 7 , 5 2 8 ( 5 3 0 ) . 368

Vgl. O L G Frankfurt v. 0 3 . 0 8 . 1 9 9 9 - 17 U 123/96, NJW-RR 2000, 434.

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es ist eine Wertungsfrage, ob hierdurch die vom Makler ausgehende Kausalitätskette unterbrochen wird. Im zweiten Fall handelt es sich schlicht um einen Umgehungsversuch zur Vermeidung gesetzlicher Rechtsfolgen (§§ 652 f BGB i.V.m. § 99).369 110

f) Eigeninteresse des Auftraggebers am Abschluss durch die Ersatzpartei. Im Streit um die Provision wird der Makler allerdings Schwierigkeiten haben, die Kausalität seiner Vermittlung für den Geschäftsentschluss einer ihm unbekannten Partei zu beweisen. Angesichts dessen fordern die Gerichte nicht, dass der Parteiwechsel nur vorgeschoben i s t 3 7 0 , sondern fragen, ob der Auftraggeber bzw. die zunächst abschlussbereite andere Partei tatsächliche Vorteile aus dem Abschluss durch die Ersatzpartei und deshalb ein Eigeninteresse daran hat. 3 7 1

111

Dies wird umso eher der Fall sein, je enger die Beziehung des Auftraggebers zur Ersatzpartei ist. Dementsprechend schuldet der Auftraggeber die Provision, wenn an seiner Stelle ein naher Angehöriger 372 oder ein Unternehmen das Geschäft abschließt, an dem er gesellschaftsrechtlich oder durch sonstige Einflussmöglichkeiten beteiligt ist 3 7 3 , selbst wenn die vertragschließende Gesellschaft erst nach stellvertretender Entgegennahme des Maklerangebots durch die ursprünglich adressierte Kundin gegründet wurde 3 7 4 . Indizwirkung können hier gesellschafts- oder insolvenzrechtliche Schwellenwerte bzw. Vermutungen haben, unterhalb der Sperrminorität etwa die in vielen neueren Vorschriften verbreitete 10 %-Grenze oder die Definition nahestehender Personen in § 138 Abs. 2 InsO. Auch eine weitreichende Vollmacht zu Insichgeschäften entgegen der Regel des § 181 BGB kann die Identität von Auftraggeber und Ersatzpartei begründen. 375 Eine laufende Geschäftsverbindung genügt allerdings nicht. 3 7 6

112

Umgekehrt wird das Eigeninteresse des Auftraggebers und damit auch das provisionspflichtauslösende Kausalitätsindiz gering sein, wenn eine Person das Geschäft abschließt, die nur bei Gelegenheit der Verhandlungen Kenntnis erlangt hat, etwa der beteiligte Notar. 3 7 7 Strohmannfälle sind hiermit freilich nicht zuverlässig zu erfassen. Die Rechtspre-

369 370

371

Vgl. bereits Rn 6 7 mit Fn 207. BGH v. 0 8 . 0 4 . 2 0 0 4 - III Z R 20/03, NJW-RR 2 0 0 4 , 851. BGH v. 0 2 . 0 6 . 1 9 7 6 - IV Z R 101/75, NJW 1976, 1844; v. 10.10.1990 - IV Z R 280/89, N J W 1991, 4 9 0 ; OLG München v. 16.12. 1994 - 2 3 U 3641/94, NJW-RR 1995, 1525. Zum Folgenden auch MünchKommHGB/

373

v. Hoyningen-Huene § 93 Rn. 70.

372

OLG Koblenz v. 27.11.2003 - 5 U 547/03, WuM 2 0 0 4 , 44; v. 18.09.2003 - 5 U 306/03, NJW-RR 2 0 0 4 , 414 jeweils für Erwerb durch Ehepartner des Maklerkunden; BGH v. 0 8 . 0 4 . 2 0 0 4 - III Z R 20/03, NJW-RR 2 0 0 4 , 851 für Erwerb durch Vater und Bruder der Maklerkundin. Eine Wohngemeinschaft genügen lässt OLG Jena v. 0 3 . 0 8 . 2 0 0 5 - 2 U 142/05, NJW-RR 2 0 0 5 , 1509, da es auf Nähe, Dauer und Nutzen, nicht aber auf Art und Intensität der Beziehung ankomme. Anders OLG Düsseldorf v. 08.10.1999 - 7 U 251/98, NJW-RR 2 0 0 0 , 1081, wenn nach Weitergabe der Informa-

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tion nicht die auftraggebende GmbH, sondern die Lebensgefährtin von deren Geschäftsführer den vermittelten Vertrag abschließt. BGH v. 14.12.1959 - II ZR 241/58, MDR 1960, 283. Vgl. den Extremfall BGH v. 05.10.1995 - III Z R 10/95, NJW 1995, 3311. Hier schloss anstelle der Auftraggeberin eine Gesellschaft den Vertrag, die von denselben Gesellschaftern mit demselben Gesellschaftszweck später gegründet worden war.

BGH v. 18.09.1997 - III Z R 2 2 6 / 9 6 , N J W 1998, 62 (63). 3 7 5 BGH v. 20.11.1997 - III Z R 57/96, NJW-RR 1998, 411. 3 7 6 BGH v. 12.10.1983 - IVa Z R 36/82, NJW 1984, 358 (359). 377 vgl. den Parallelfall bei Abschluss einer anderen Partei mit dem Auftraggeber BGH v. 0 2 . 0 6 . 1 9 7 6 - IV Z R 101/75, NJW 1976, 1844; hierzu Rn 106. 374

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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chung hilft dem Makler, indem sie die bloße Annahme der Gegenpartei, der Abschluss beruhe auf maklerunabhängigen Verhandlungen, für irrelevant hält. 3 7 8 Ob die identitätsstiftende Beziehung zwischen Auftraggeber und Ersatzpartei bei Abschluss des Hauptvertrags noch andauern muss, wurde noch nicht entschieden. 3 7 9 Endet eine gesellschaftsrechtliche Verbindung, eine Ehe oder eine nicht eheliche Lebensgemeinschaft, bevor der Hauptvertrag zustande kommt, hat der Auftraggeber auf den ersten Blick kein Eigeninteresse mehr am Abschluss durch die Ersatzpartei. Hat er jedoch das vom Makler vermittelte Angebot weitergeben, beruht dies mit hoher Wahrscheinlichkeit auf der früheren engen Verbindung. Da der Makler (auch) bei (bereits beendeten) wirtschaftlichen oder persönlichen Bindungen die Vertraulichkeit seiner Angaben nicht ohne weiteres sichern kann, ist einer treuwidrigen Ausnutzung der vertraulichen Maklerinformation nur dadurch wirksam zu begegnen, dass man allein auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Maklervertrages abstellt. 3 8 0

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10. Verflechtung des Maklers mit der vermittelten Partei a) Provisionsanspruch bei besonderer Vereinbarung. Schließt der Makler oder eine natürliche oder juristische Person, die mit ihm familiär, gesellschaftsrechtlich oder wirtschaftlich eng verbunden ist, den Vertrag mit dem Auftraggeber, nimmt der Makler unter Umständen die Parteirolle ein. Maßgeblich hierfür ist die physische, wirtschaftliche oder interessenmäßige Identität von Makler und Partei. Der Makler kann, da er nicht vermittelt, auch keine Vermittlungsprovision beanspruchen (Rn 36 f). Genau betrachtet, ist es der Auftraggeber, der seinen Kunden gefunden hat, zufällig in Gestalt des Maklers oder seines ,Klons'. Allerdings erreicht der Auftraggeber sein Ziel, als wenn der Makler ihm eine externe Partei vermittelt hätte: Er kommt zu einem Geschäftsabschluss. 381 Daher kann es durchaus im Interesse des Auftraggebers liegen, den Makler besonders zu honorieren. 3 8 2 Da eine solche Vergütung von der bei regulärer Vermittlung anfallenden Provision verschieden ist, hat der Makler aber ohne besondere Vereinbarung keinen Anspruch auf Vergütung. Vielmehr wird der Auftraggeber typischerweise meinen, die Leistung des Geschäftspartners durch seine Gegenleistung angemessen entlohnt zu haben. Grundvoraussetzung für ein besonderes Honorar ist daher, dass der Makler den Auftraggeber über die Verflechtung 3 8 3 mit der scheinbar externen Partei aufklärt. 3 8 4 Fehlt es daran, ist eine

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BGH v. 14.12.1959 - II ZR 241/58, MDR 1960, 283. Offen OLG Koblenz v. 14.01.1993 - 5 U 1137/92, NJW-RR 1994, 180. So erwogen von OLG Koblenz v. 14.01. 1993 - 5 U 1137/92, NJW-RR 1994, 180. Ähnlich bereits MünchKommBGB/ Schwerdtner2 § 652 Rn 109a, 110a; dagegen Heymann¡Herrmann Rn 16 unter Hinweis auf Altmeppen S. 6, 188, passim. Vgl. auch den Reformvorschlag von Hiibbe/J. F. Müller S. 17 f, hierzu Rn 67 Rn 207. Ähnlich Canaris HandelsR, § 19 Rn 24 für den Fall des § 95 Abs. 3. Vgl. zur Abgrenzung OLG Köln v. 18.03. 1982 - 10 U 32/79, WM 1982, 804; BGH v. 20.10.1982 - IVa ZR 97/81, WM 1983,

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42; BGH v. 26.09.1990 - IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240; BGH v. 05.10.2000 III ZR 240/99, NJW 2000, 3781 (3782). Zu möglichen Gestaltungen BGH v. 15.04.1987 - IVa ZR 53/86, WM 1987, 1140. BGH v. 06.02.2003 - III ZR 287/02, NJW 2003, 1249: Es genügt tatsächliche Kenntnis des Kunden von den die Verflechtung begründenden Umständen; Rechtskenntnis, dass der Makler keine echte Maklerleistung erbringen kann, ist nicht erforderlich. BGH v. 16.04.1975 - IV ZR 21/74, NJW 1975, 1215; v. 20.10.1982 - IVa ZR 97/81, WM 1983, 42; OLGR München v. 02.12. 1992 - 3 U 3073/92, 1993, 65; OLG Hamm v. 0.01.2000 - 22 U 75/99, MDR 2000, 635. Kritisch zu den Kriterien der Rechtspre-

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zu Unrecht gezahlte Provision in den Grenzen der Regelverjährung kondizierbar. 385 Dem Provisionsverlust entgeht der Makler durch Selbsteintritt in den Vertrag mit dem Auftraggeber auch dann nicht, wenn er die Leistung von einem Dritten bezieht. 386 Obwohl der Makler grundsätzlich kein provisionswahrendes Selbsteintrittsrecht hat, ist umstritten, ob sein Provisionsanspruch erhalten bleibt, wenn er sich selbst in den Fällen des § 95 Abs. 1 nachbenennt oder gemäß § 95 Abs. 3 auf Erfüllung in Anspruch genommen wird (S 95 Rn 2 9 f). 115

b) Gesellschaftsrechtliche Verflechtung. Nach den vorgenannten Grundsätzen haben die Gerichte die Provision versagt, wenn Maklergesellschaft und vermittelte Geschäftspartnerin wirtschaftlich nahezu identisch sind 3 8 7 , so etwa wenn der in Aussicht genommene Kaufvertrag zwischen dem Auftraggeber und einer GmbH abgeschlossen wird, deren Stammkapital die Makler-KG in einem solchen Maß (hier 90 %) hält, dass Handlungen der Kapitalgesellschaft in ausschlaggebender Weise von der Makler-KG bestimmt werden 3 8 8 . Ebensowenig ist die Provision verdient, wenn die vermittelnde MaklerGmbH und die Vertragspartnerin des Auftraggebers zwar rechtlich selbständige, aber abhängige Unternehmen sind, auf die ein anderes Unternehmen beherrschenden Einfluss ausübt. 3 8 9 Nichts anderes gilt, wenn als Makler eine unter ihrer Firma handelnde Gesellschaft auftritt, die dabei von demjenigen Gesellschafter vertreten wird, der dann als der Partner des Hauptvertrags erscheint 3 9 0 , wenn der Makler zu 4 0 % an Kommanditkapital und Gewinn der vermittelten' Geschäftspartnerin beteiligt ist 3 9 1 oder wenn ein GmbHGeschäftsführer den Verkauf von Gesellschaftseigentum ,seiner' GmbH vermittelt 3 9 2 . Jedoch genügt es nicht, wenn das Maklerunternehmen und der Vertragspartner des Auftraggebers ohne beherrschenden Einfluss und ohne Gewinnbeteiligung gesellschaftsrechtlich verbunden sind. 3 9 3

116

c) Institutionalisierter Interessenkonflikt. Abseits der beschriebenen gesellschaftsrechtlich vermittelten Verflechtungen beseitigt nur ein institutionalisierter Interessenkonflikt, in welchem sich der Makler aller Voraussicht nach auf die Seite der vermittelten Partei stellen würde, den Provisionsanspruch. 394 Daher kann ein Handelsvertreter nicht als vorgeb-

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chung Röhricht/v. Westphalen/Röfcnc^i Vor § 93 Rn 51; differenzierend Heymann/ Herrmann Vor § 93 Rn 27. Vgl. BGH v. 2 9 . 0 9 . 1 9 7 6 - IV Z R 202/75, W M 1 9 7 6 , 1 1 9 4 . Zur - abgelehnten - Entreicherung durch Zahlung von Unterprovisionen BGH v. 2 3 . 1 0 . 1 9 8 0 - IVa Z R 45/80, N J W 1981, 277, 2 7 8 f. BGH v. 2 2 . 0 8 . 1 9 7 6 - III Z R 48/74, W M 1976, 1161. BGH v. 23.10.1980 - IVa Z R 45/80, N J W 1981, 2 7 7 ; v. 2 4 . 0 4 . 1 9 8 5 - IVa Z R 211/83, W M 1985, 946. BGH v. 12.05.1971 - IV Z R 82/70, N J W 1971, 1839. Ähnlich AG Wiesbaden v. 25.05.1973 - 91 C 984/72, MDR 1974, 4 9 0 für den Wohnungsvermittler, der zugleich Gesellschafter der Vermieterin ist. BGH v. 13.03.1974 - IV Z R 53/73, N J W 1974, 1130.

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KG v. 16.05.1968 - 10 U 311/68, NJW 1968, 1782 (1783 f); OLGR München v. 0 2 . 1 2 . 1 9 9 2 - 3 U 3073/9, 1993, 65 (2). 3 9 1 BGH v. 3 0 . 0 6 . 1 9 7 6 - IV Z R 28/75, BB 1976, 1432. 3 9 2 BGH v. 16.04.1975 - IV Z R 21/74, N J W 1975, 1215. 3 9 3 OLG Karlsruhe v. 31.03.1995 - 15 U 180/94, NJW-RR 1996, 629; OLG Frankfurt v. 0 2 . 0 4 . 2 0 0 3 - 19 U 196/02, NJW-RR 2003,1428. 394 V g i . Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 17 f, der eine deutliche Abgrenzung struktureller und fallbezogener Interessenkonflikte als Voraussetzungen für Maklervertrag und Provisionsanspruch fordert; differenzierend auch Röhricht/v. Westphalen/ Röhricht Vor § 93 Rn 43. 390

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licher Makler Provision von einem Kunden verlangen, den er für seinen Geschäftsherrn gewonnen hat 3 9 5 , anders jedoch ein Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber für derartige Vermittlungstätigkeiten hinreichend freigestellt ist 3 9 6 . Die Einheit von Partei und Makler trägt auch das Provisionsverbot zu Lasten des - häufig abschlussbevollmächtigten Verwalters, soweit nicht lediglich auf die Abschlussvollmacht des Maklers, sondern auf dessen Dauertätigkeit für den Eigentümer des verwalteten Gegenstands abgestellt wird. 3 9 7 Die Abschlussvollmacht als solche bringt den Makler nicht notwendig in einen Interessenkonflikt. Vielmehr ist zu prüfen, ob der vertretungsberechtigte Makler aufgrund seiner Beziehung zum Vertretenen an einer pflichtgemäßen Erfüllung des Maklerauftrags gehindert ist. 398 Dies trifft jedoch für die typischen Fälle abschlussbevollmächtigter Handelsmakler wie etwa im Holzhandel oder in der Versicherungsvermittlung (Rn 46) gerade nicht zu. Wenig trennscharf hierfür ist daher die im Zivilmaklerrecht verbreitete Unterscheidung, ob der Makler im Rahmen seiner Vollmacht über Abschluss und Inhalt des vermittelten Geschäfts frei verfügen kann und daher als die eigentlich bestimmende Partei erscheint. 399 Verlässt sich eine der Parteien auf die Marktkenntnis eines Handelsmaklers und legt den Abschluss oder auch die Vertragsverhandlungen in dessen Hände, zwingt der daraus folgende Einfluss den Makler nicht zu einseitiger Parteinahme. Eine lediglich persönliche Beziehung zwischen Geschäftspartner und Makler führt nicht ohne weiteres zum Verlust der Provision. Anders als in den Fällen wirtschaftlicher Verflechtung liegt es hier nicht auf der Hand, dass der Makler durch seine Beteiligung am Gewinn des Geschäftspartners beeinflusst ist. Jedoch können auch hier Interessenkonflikte entstehen, die eine pflichtgemäße Maklertätigkeit in Frage stellen. 400 Vermittelt der Makler seinen Ehegatten als Geschäftspartner an den Auftraggeber, verliert er daher seine Provision 4 0 1 , wenn er die Verbindung nicht offenlegt 4 0 2 .

117

d) Verbindung von Makler und Auftraggeber. Dagegen bleibt der Provisionsanspruch erhalten, wenn der Makler nicht mit dem zu vermittelnden Geschäftspartner, sondern mit seinem Auftraggeber verbunden ist. In den in Rn 115 f genannten Verflechtungsfällen wird die Provision versagt, weil eine unbeeinflusste Wahrnehmung der Interessen des Auftraggebers nicht gewährleistet ist. Ein solcher Interessenkonflikt besteht jedoch nicht, wenn der von einer Gesellschaft beauftragte Makler mit seiner Auftraggeberin wirtschaftlich verflochten ist und daher mehr als jeder andere beauftragte Makler daran interessiert sein muss, die Interessen seiner Auftraggeberin wahrzunehmen. 4 0 3

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BGH v. 22.11.1973 - VII ZR 217/71, NJW 1974, 137; v. 01.04.1992 - IV ZR 154/91, BB 1992, 2178. BGH v. 12.03.1998 - III ZR 14/97, BGHZ 138, 170. Zweifelhaft und jedenfalls auf Handelsmaklerverträge nicht ohne weiteres übertragbar daher die Wohnungsmietrechtsentscheidungen LG Hamburg v. 07.02.1974 - 1 S 112/74, MDR 1974, 490; OLG München v. 09.07.1974 - 15 S 196/74, BB 1974,1319. Zutreffend für den zustimmungsberechtigten Verwalter (§ 12 WEG) einer Wohnungseigentümergemeinschaft BGH v. 26.09.1990 - IV ZR 226/89, BGHZ 112, 240; BGH v. 06.02.2003 - III ZR 287/02, NJW 2003,

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1249; differenzierend OLG Dresden v. 24.02.1999 - 8 U 3661/98, NJW-RR 1999, 1501. BGH v. 26.03.1998 - III ZR 206/97, NJW-RR 1998, 992; v. 28.04.2005 - III ZR 387/04, NJW-RR 2005, 1033. Vgl. Dehner NJW 1993, 2225. Offengelassen für Freundschaft und abgelehnt für Lebensgemeinschaft in BGH NJW 1981, 2293 (24.06.1981 - IVa ZR 159/80). BGH v. 03.12.1986 - IVa ZR 87/85, NJW 1987, 1008. BVerfG v. 26.04.1988 - 1 BvR 1264/87, NJW 1988, 2663. BGH v. 27.10.1976 - IV ZR 90/75, WM 1976, 1334.

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e) Besondere Rücksichtnahmepflichten. Provisionshindernde Interessenkonflikte sind zudem wahrscheinlich, wenn zwischen dem Makler und einer Partei eine über die Vermittlung hinausgehende Beziehung besteht, die den Makler nicht als solchen, sondern aus anderen Gründen zu besonderer Rücksicht verpflichtet. Ein solcher Konflikt ist evident, wenn etwa eine Bank damit droht, einen als Sicherheit überlassenen Gegenstand in der Zwangsversteigerung zu verwerten, und sich für die Vermittlung eines freihändigen Verkaufs vom Käufer eine Provision versprechen lässt, die den Erlös zu Lasten des Sicherungsgebers mindert. 404 Die eigentlich an der Vermittlung interessierte Partei - der Schuldner - ist in einem solchen Fall nämlich bereits durch den Darlehens- und den Sicherungsvertrag mit der vermittelnden Bank verbunden, der aus diesem Verhältnis bereits Zinsen und gegebenenfalls Gebühren zufließen.

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11. Einfluss der Schlussnotenerteilung auf den Provisionsanspruch. Nach Art. 82 ADHGB konnte der Handelsmakler seine Provision erst beanspruchen, nachdem er die Schlussnoten zugestellt hatte. Obwohl weder das BGB 1896 noch das HGB 1897 diese Vorschrift übernommen haben, ist die Beweiserleichterung durch Schlussnoten wesentliche, gesetzlich ausdrücklich normierte Aufgabe des Handelsmaklers aus dem Maklervertrag (§ 94). Daher steht den Parteien als selbstverständliche Folge „aus den Grundsätzen von der Vertragserfüllung" ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 BGB) zu, bis die Schlussnoten korrekt zugestellt sind. 405 Scheitert der Vertrag, weil der Handelsmakler die andere Partei nicht rechtzeitig benennt oder gegen die benannte Partei begründete Einwendungen bestehen, haftet der Handelsmakler gemäß § 95 Abs. 3 auf Erfüllung oder Schadensersatz. Da er die Rolle der anderen Vertragspartei übernimmt, die erste Partei folglich behandelt wird, als sei der vermittelte Vertrag zustande gekommen, hat der Handelsmakler seinen Provisionsanspruch verdient (§ 95 Rn 30). 12. Höhe des Provisionsanspruchs

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a) Stufenverhältnis. In welcher Höhe der Makler Provision fordern kann, unterliegt einem Stufenverhältnis. In erster Linie richtet sich die Höhe des Provisionsanspruchs nach der vertraglichen Vereinbarung (Rn 122). Subsidiär gilt § 653 BGB. Dessen Absatz 1 trifft per definitionem ebenso wie § 354 Abs. 1 auf jeden Handelsmakler zu, da dieser gemäß § 93 Abs. 1 gewerbsmäßig tätig ist, insbesondere also Gewinne erzielen will, seine Leistung daher nur gegen Vergütung zu erwarten ist, unabhängig davon, ob die Kunden des Maklers Kaufleute sind. 406 Über die Höhe und Verteilung des Provisionsanspruchs sagen § 653 Abs. 1 BGB und § 354 Abs. 1 nichts aus. Jedoch erklärt § 653 Abs. 2 BGB den taxmäßigen bzw. üblichen Lohn für maßgeblich (Rn 123).

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b) Parteivereinbarung. Eine Maklerlohnvereinbarung in absoluter Höhe ist abschließend. Jedoch kann der Provisionsanspruch je nach Vereinbarung nicht nur dem Grunde, sondern auch der Höhe nach von den kausalen Bemühungen des Maklers abhängen. Daher profitiert der Makler, der den Kaufpreis aushandeln sollte, bei einer

404

405

BGH v. 2 4 . 0 6 . 1 9 9 7 - XI Z R 1 7 8 / 9 6 , NJW 1997, 2 6 7 2 (2673). Staub6'7 § 99 Anm. 2 unter Hinweis auf die Denkschrift zum HGB-Entwurf 1896, S. 77 = Schubert/Schmiedel/Krampe II/2, S. 1013 f. Die von Staub favorisierte Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 3 2 0 BGB) passt indes

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nicht, da Schlussnotenerteilung und Provisionspflicht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis stehen, die Provisionspflicht vielmehr einseitige Hauptleistungspflicht ist (Rn 68). Str., MünchKommHGB/f. HoyningenHuene § 99 Rn 10; Heymann/Herrmann § 99 Rn 4.

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preisabhängigen Provision nicht von einer Erhöhung, die der Auftraggeber ohne Hilfe des Maklers durchsetzt. 4 0 7 Ein höherer als der übliche Lohn ist nur bei besonderer Vereinbarung oder zumindest Kenntnis der anderen Partei gemäß § 9 9 hälftig zu teilen, da Makler und Auftraggeber nicht zu Lasten der anderen Partei den Provisionsanspruch in die Höhe treiben dürfen. 4 0 8 c) Taxe, Üblichkeit, Handelsbrauch. § 653 Abs. 2 fingiert als vereinbart den taxmäßigen, sonst den üblichen Lohn. Die Taxe im Sinne einer originär hoheitlich festgelegten Vergütung spielt für Makler seit Inkrafttreten des BGB keine Rolle mehr. 4 0 9 Ein gewisses Funktionsäquivalent stellen genehmigungspflichtige privatrechtliche Vergütungsregelungen bei staatlich überwachten Tätigkeiten dar. Praktisch relevant sind hier etwa die aufgrund § 16 Abs. 1 Nr. 5 BörsG erlassenenen Entgeltordnungen für die Tätigkeit der Skontroführer (Rn 4 3 ) an den deutschen Wertpapierbörsen, welche detailliert die Entgelte für die Preisfeststellung bei der Vermittlung von Börsengeschäften vorschreiben. 4 1 0 Im Bereich der Versicherungsvermittlung sind versicherungsaufsichtsrechtliche Höchstsätze zu beachten. 4 1 1 Abseits derartiger Regularien entscheidet der am Erfüllungsort bei Abschluss des Maklervertrags übliche Lohn. 4 1 2 Die übliche Höhe des Provisionsanspruchs und die Modalitäten seiner Berechnung sind häufig branchenspezifisch geprägt. Die Gerichte erfragen die übliche Vergütung im Streitfall bei den örtlichen Maklerverbänden und den Industrie- und Handelskammern. 4 1 3 Ansprechpartner für Handelsmakler sind zudem die Landes- und Fachverbände der Centraivereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb e.V. (CDH), früher Centraivereinigung Deutscher Handelsvertreter- und Handelsmakler-Verbände.

123

Bei einem Schiffsverkauf wurde etwa eine Provision von 3 % des Kaufpreises als üblich angesehen. 414 Übliche Regelungen zur Vergütung enthalten die „Unverbindlichen Empfehlungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schiffsmakler und Schiffsagenten in der Bundesrepublik Deutschland" des Zentralverbands Deutscher Schiffsmakler e.V. 4 1 5 Geregelt ist dort etwa die Fälligkeit der Provision, ein Provisionsanspruch für Sicherheiten, Verzugszinsen, Provisionen in Fremdwährungen, ein Recht auf Vorauszahlung und auf Befriedigung aus einem Frachtinkasso. Zudem gibt die Mittelstandsvereinigung im Zentralverband unverbindliche Preisempfehlungen für typische Schiffsmaklertätigkeiten. 416 Soll der Makler beim Unternehmenskauf (Rn 5 4 f) einen bestimmten Pro-

124

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O L G Nürnberg M D R 1977, 5 2 ( 0 5 . 0 8 . 1 9 7 6 - 2 U 196/75).

412

M ü n c h K o m m B G B 4 / R o i / ; § 6 5 3 Rn 14; Staudinger/ReKfer §§ 6 5 2 , 6 5 3 Rn 1 7 4 .

408

Staub /Brüggemann § 9 9 Rn 8; Baumbach/ Hopt § 9 9 Rn 2; Koller/Roth/Morck/Roifc s 9 9 Rn 4 ; M ü n c h K o m m H G B / f . Hoyningen-Huene § 9 9 Rn 11. Z u r Verteilung zwischen den Parteien vgl. im Übrigen die Erläuterungen zu § 9 9 Rn 14.

413

Vollkommer J Z 1 9 8 5 , 879. Gegen ein ausdrückliches gesetzliches Recht der Industrieund Handelskammern, die Höhe der handelsüblichen Maklergebühr festzustellen, der Reformentwurf von Hiibbe/J. F. Müller

409

M ü n c h K o m m B G B / R o f / ; , § 6 5 3 Rn 14; Staudinger/Reuter §§ 6 5 2 , 6 5 3 Rn 174. Z u vorausgegangenen Taxregelungen Reinkenhof in: Ensthaler §§ 6 5 2 - 6 5 5 e Rn 3 2 .

410

Etwa für die Frankfurter Wertpapierbörse, abrufbar unter http://www.deutsche-boerse. com.

411

O L G Frankfurt v. 1 8 . 0 4 . 1 9 9 7 - 2 4 U 1 1 5 / 9 5 , VersR 1 9 9 9 , 4 3 9 .

S. 18 aus dem Jahre 1941 gegenüber anderslautenden Reformvorschlägen, vgl. Heymann RabelsZ 13 ( 1 9 4 0 / 4 1 ) , 3 0 3 ( 3 3 3 ) ; ders. bei W. Schubert S. 417. 414

O L G Hamburg v. 1 2 . 0 6 . 1 9 6 4 - 1 U 1 5 4 / 6 3 , VersR 1 9 6 5 , 3 7 5 .

415

Abrufbar unter http://www.schiffsmakler.de. Gleichfalls abrufbar unter http://www. schiffsmakler.de.

416

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zentsatz vom Kaufpreis erhalten, werden die vom Käufer übernommenen Verbindlichkeiten des Unternehmens vom Kaufpreis nicht abgezogen, da Aktiva und Passiva regelmäßig bei der Bemessung des Kaufpreises bereits berücksichtigt wurden. 4 1 7 Sind jedoch Verbindlichkeiten des Unternehmens zugleich mit der Kaufpreiszahlung zu begleichen, gehen sie nicht in die Ertragswertermittlung ein und können daher die Bemessungsgrundlage für den Maklerlohn erhöhen. 418 Für den Holzhandel sehen die Tegernseer Gebräuche (Rn 41) in § 3 vor, dass sich der Maklerlohn im allgemeinen nach dem im Schlussschein genannten Kaufpreis ohne Abzug von Skonto errechnet. 419 Dem Käufer gesondert in Rechnung gestellte Versendungskosten und Umsatzsteuer sind nur provisionspflichtig, wenn dies vereinbart ist. Besondere Leistungen wie Delkredere, Inkassi, Besichtigungen, Gutachten, Abnahmen usw. sind besonders zu vergüten. 4 2 0 Im Übrigen wird die Provision typischerweise proportional zum vermittelten Wert oder proportional zur vermittelten Menge festgelegt. 421 125

d) Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen. Lässt sich die Provisionshöhe gemäß § 653 Abs. 2 BGB weder auf die eine noch die andere Weise festlegen, versagt die Rechtsprechung dem Makler gleichwohl das Gegenleistungsbestimmungsrecht gemäß §§ 316, 315 BGB. Sie geht davon aus, dass der Maklervertrag regelmäßig eine (ergänzende) Auslegung über die Provisionshöhe zulässt, daher kein Zweifelsfall im Sinne des § 316 BGB vorliegt. 4 2 2 Wo ausnahmsweise die Gegenleistung doch durch den Makler bestimmt wird, kann die Billigkeit seiner Entscheidung durch die Gerichte gemäß § 315 Abs. 3 BGB überprüft werden. 4 2 3

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e) Herabsetzung übermäßiger Provisionen. § 655 BGB bezieht sich auf die Vermittlung von Dienstverträgen, die aufgrund ihrer personalen Komponente nicht Gegenstand des Handelsverkehrs sind (Rn 56). Die analoge Anwendung auf andere Vermittlungsgegenstände wird mit Recht abgelehnt, da auch eine hoch erscheinende Provision die zahlreichen Misserfolgsfälle zu finanzieren hat, in denen der Makler nicht zu einem Abschluss und demzufolge zu keiner Provision gekommen ist. 4 2 4 Eine Herabsetzung gemäß § 655 BGB spielt daher insbesondere für Handelsmakler keine Rolle.

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Je nach Umfang des vermittelten Geschäfts kann eine prozentual bestimmte Provision jedoch sittenwidrig sein, so in den siebziger und achtziger Jahren entschieden bei einer Provision von D M 1 Mio. für die Vermittlung eines Kredites von D M 6 M i o . 4 2 5 , bei 6 % für die Vermittlung eines Kredites in Höhe von D M 1,2 Mio., während 0,5 bis 2 % üblich seien 4 2 6 , oder bei einer Provision von D M 5 0 . 0 0 0 für die Vermittlung eines Kredites in Höhe von D M 4 5 0 . 0 0 0 4 2 7 , in neuerer Zeit bei einer Provision, die beim Fünf417

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BGH v. 15.03.1995 - IV Z R 25/94, N J W 1995, 1738. OLG Düsseldorf v. 08.10.1999 - 7 U 254/98, NJW-RR 2 0 0 0 , 1506. Ähnlich der Reformentwurf von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303, 331 in der Fassung bei W. Schubert S. 417 f, 457. Ähnlich schon der Reformentwurf von Hiibbe/J. F. Müller S. 2 2 f aus dem Jahre 1941. Vgl. auch § 97 Rn 7. Begemann Holz Import-Export Praxis, 1979, S. 63. BGH v. 13.03.1985 - IVa Z R 211/82, BGHZ 94, 98; BGH v. 18.09.1985 - IVa Z R

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139/83, W M 1985, 1422 (1423). Vgl. für den Handelsvertreter hingegen BGH v. 19.01.2005 - VIII Z R 139/04, NJW-RR 2 0 0 5 , 7 6 2 (765). 4 2 3 Für analoge Anwendung MünchKomm. HGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 81. 4 2 4 MünchKommBGB/Roffc § 655 Rn 9. 4 2 5 BGH v. 27.10.1976 - IV Z R 90/75, W M 1976, 1334. 4 2 6 OLG Oldenburg v. 12.03.1986 - 3 U 186/85, NJW-RR 1986, 857. 4 2 7 LG Aachen v. 0 4 . 0 2 . 1 9 8 7 - 4 O 2 8 6 / 8 6 , NJW-RR 1987, 741.

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fachen der üblichen Höhe l a g 4 2 8 . Wird die Provision in Prozent des Gegenstandswerts ausgedrückt, entscheidet bei simulierten Angaben (§ 117 BGB) der wahre P r e i s 4 2 9 , sofern und solange nicht der Maklerauftrag (form-)nichtig ist (Rn 2 4 ff). Versicherungsaufsichtsrechtlich unzulässig hohe Vermittlungsprovisionen vernichten den Vermittlungsvertrag weder ganz noch teilweise gemäß § 134 B G B , sondern werden auf das gesetzlich zulässige M a ß reduziert. Bereits gezahlte Provisionen können daher ohne Verstoß gegen § 817 Satz 2 B G B zurückgefordert werden. 4 3 0 13. Aufteilung der Provision bei mehreren Maklern. Tragen mehrere Makler unabhängig voneinander zum Geschäftsabschluss bei, kann auch die Provision jeweils selbständig verdient sein (Rn 9 2 ff). Bilden mehrere Makler eine Gesellschaft, bestimmt sich die Aufteilung nach dem Gesellschaftsvertrag sowie den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Verteilung von Gewinn und Verlust. Darüber hinaus bestehen jedoch auch andere Kooperationsformen, die sich durch das Zusammenwirken der Makler untereinander und deren jeweiliger Beziehung zum Auftraggeber unterscheiden. 4 3 1

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So tauschen gewerbsmäßige Makler innerhalb der Grenzen ihrer Verschwiegenheitspflicht (Rn 182 f) Informationen über mögliche Vertragsgegenstände oder Interessenten aus, beauftragen einen Untermakler mit dem Nachweis oder der Vermittlung von Geschäftsgelegenheiten oder offerieren umgekehrt einem Hauptmakler die Zuführung von Interessenten, die dessen Auftrag entsprechen. Die Provision verdient grundsätzlich nur der Makler, der von mindestens einer der abschließenden Parteien beauftragt ist und einen mitursächlichen Beitrag zum Abschluss leistet (Rn 92, 95). Provisionsteilungsansprüche sind daher beim Gemeinschafts-, Untermakler- oder Zubringergeschäft besonderen Vereinbarungen vorbehalten, die auch dem nicht unmittelbar beteiligten Makler seinen Provisionsanteil sichern. 4 3 2 Besteht eine solche Vereinbarung, kann der Hauptmakler seinen Anteil aufgrund nachwirkender Treuepflicht auch dann behalten, wenn der Auftrag zurückgezogen wird und der vormalige Untermakler den Gegenstand später aufgrund eigener Beauftragung an einen zuvor gemeinsam betreuten Käufer vermittelt. 4 3 3 Ein Anspruch auf hälftige oder sonstige Teilung kann auch durch entsprechenden Ortsgebrauch entstehen. 4 3 4 Geben in Franchisesystemen die Franchisenehmer und der zentrale Franchisegeber ein- oder wechselseitig Vermittlungshinweise weiter, werden die Provisionen nach einem im Franchisevertrag vereinbarten Schlüssel verteilt. 4 3 5 Die Tegernseer

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BGH v. 30.05.2000 - IX ZR 121/99, BGHZ 144, 343. Staub617 Exkurs zu S 92 Anm. 14. OLG Frankfurt v. 18.04.1997 - 24 U 115/95, VersR 1999, 439 unter Hinweis auf BGH v. 05.12.1968 - VII ZR 92/66, BGHZ 51,174 (181). Zum Folgenden Baumbach/Hopi Rn 19 ff; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 19 ff; Röhricht/v. Westphalen/Rö/mck Vor § 93 Rn 82; GK/Achilles HGB Vor SS 93-104 Rn 15 ff; Hey mann/Herrmann Vor § 93 Rn 15 ff. OLG Frankfurt v. 01.12.1981 - 5 U 186/80, juris; BGH v. 18.06.1986 - IVa ZR 7/85, NJW-RR 1987, 171; OLG Frankfurt v. 17.05.1991 - 10 U 215/90, AIZ A 175 Bl. 2; OLGR Düsseldorf v. 19.12.1997 - 7 U

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119/97, 1998, 233; KG v. 23.03.1998 - 10 U 8769/96, KGR 1998, 237. Zu Schadensersatzansprüchen bei Verstößen gegen die festgelegte Verteilung BGH v. 18.06.1986 - IVa ZR 7/85, WM 1986, 1288. RG v. 24.09.1935 - VII 12/35, RGZ 148, 354. BGH v. 22.05.1963 - VIII ZR 254/61, BB 1963, 835. Davon zu unterscheiden ist die Verteilung der Untermaklerprovision auf Vermittlung und Betreuung eines Versicherungsverhältnisses, OLG Hamm v. 28.04. 1986 - 18 U 186/85, VersR 1987, 155, vgl. Rn 98. BGH v. 14.12.1995 - III ZR 5/95, BGHR BGB S 652 Abs 1 Gemeinschaftsgeschäft 5; Baumbach/Hopi Rn 22.

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Gebräuche für den Holzhandel konkretisieren den darin enthaltenen befristeten, grundsätzlich eng auszulegenden 4 3 6 Kunden- und Lieferantenschutz für Folgegeschäfte (Rn 97) dadurch, dass auch innerhalb der Schutzfristen bei Abschlüssen, die durch einen anderen Makler getätigt werden, die Provision nur einmal gezahlt wird, und zwar an den Makler, der an dem Abschluss unmittelbar beteiligt war. Ist die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien des Hauptvertrags durch zwei Makler zustande gekommen, gilt die Schutzfrist auch für die beiden Makler untereinander. 130

Voraussetzung für eine wie auch immer gestaltete Aufteilung ist jedoch, dass überhaupt eine Provision verdient ist. So haftet der Hauptmakler dem Zubringermakler nicht für einen ausbleibenden Vermittlungserfolg. 4 3 7 Umgekehrt schuldet der Hauptmakler dem Zubringermakler dessen Anteil, auch wenn die Voraussetzungen der Provision erst eintreten, nachdem der Hauptmakler sein Geschäft veräußert h a t . 4 3 8 Ein Anspruch auf Maklerlohn entsteht jedoch grundsätzlich nicht, wenn der Makler ohne Wissen seines Auftraggebers einen Dritten in Form eines Gemeinschaftsgeschäfts einschaltet, der für die Gegenseite des Auftraggebers als Makler tätig ist und den Abschluss des Vertrags vermittelt. 4 3 9

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14. Gestaltung des Provisionsanspruchs durch Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Provisionsanspruch des Maklers ist nach § 6 5 2 B G B als Erfolgshonorar ausgestaltet. Angesichts dessen nützt es dem Makler wenig, dass es ihm freisteht, ob er tätig wird oder nicht. Diese Freiheit des Maklers kompensiert kaum die vielfältigen Freiheiten des Auftraggebers, den Maklerauftrag zu widerrufen, das Vermittlungsangebot abzulehnen, andere Makler einzuschalten oder ein äquivalentes Geschäft ohne den Makler abzuschließen (Rn 67). Der Makler wird daher versuchen, die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs zu seinen Gunsten durch Verwendung anderslautender Allgemeiner Geschäftsbedingungen umzugestalten. Etabliert sind etwa die in den „Tegernseer Gebräuchen" enthaltenen Vermittlungsbedingungen für den Holzhandel (Rn 41), die von der Centraivereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb (CDH) e.V. als vorbildhaft für Handelsmaklerverträge auch außerhalb der Holzbranche angesehen werden. Geschäftsbedingungen des Maklers, mit denen ein Unternehmer üblicherweise rechnen muss, können entgegen § 3 0 5 Abs. 2 und 3 B G B auch stillschweigend vereinbart sein (§ 310 Abs. 1 B G B ) . 4 4 0

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Primärer Prüfungsmaßstab für die Inhaltskontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist § 3 0 7 B G B , da der Handelsmakler typischerweise Geschäfte für Unternehmer vermittelt. Die Klauselverbote der §§ 3 0 8 f B G B haben gemäß § 310 Abs. 1 B G B gegenüber Unternehmern nur Indizwirkung für die Prüfung des § 3 0 7 B G B und werden zudem durch Handelsgewohnheiten und Handelsgebräuche relativiert. Gleichwohl führt das an weitgehender Freiheit des Auftraggebers orientierte Leitbild des Maklervertrags häufig dazu, dass formularmäßige Klauseln, die individualvertraglich unbedenklich wären, im Rahmen des § 3 0 7 Abs. 2 Nr. 1 B G B als unangemessene Benachteiligung gelten. Über

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LG Augsburg v. 26.01.1954 - 5 S 83/53, HVR Nr. 51. BGH v. 28.02.1968 - Vili ZR 6/66, BB 1968, 729. BGH v. 13.03.1974 - IV ZR 170/72, NJW 1974, 1081. OLG Karlsruhe v. 07.08.1997 - 19 U 22/96, NJW-RR 1998, 996.

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Allgemein hierzu MünchKommBGB/ßüsedow § 305 Rn 82 ff; vgl. LG Frankfurt v. 06.07.1956 - 2/1 S 6/56, HVR Nr. 165 für die Gerichtsstandsvereinbarung gegenüber einem Maklerkunden, der sich telefonisch ein Objekt nennen ließ, das er dann ohne den Makler erwarb.

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das Kriterium der Handelsgewohnheiten und -gebrauche erfolgt eine branchenspezifische Feinsteuerung der Inhaltskontrolle. In die Unangemessenheitsprüfung geht außerdem die Frage ein, ob der Auftraggeber sich gegen benachteiligende Geschäftsbedingungen wehren kann, was Differenzierungen nach der Unternehmensgröße des Auftraggebers erklärt. 4 4 1 Klauseln, die im Formularvertrag bedenklich sind, können individuell in den allgemeinen Grenzen von gesetzlichen Verboten und Sittenwidrigkeit vereinbart werden. 4 4 2 Nach allgemeinem AGB-Recht genügt es jedoch nicht, dass der Formularvertrag den allgemeinen Hinweis enthält, die betreffende Bestimmung sei mit dem Auftraggeber besprochen und ausdrücklich anerkannt worden. 4 4 3 Auch zweifelsfreie Individualvereinbarungen können gemäß §§ 242, 315 Abs. 3 BGB einer Inhaltskontrolle unterliegen. 444 Entsprechend dem Interesse des Maklers, die ihm ungünstige Freiheit des Auftraggebers zu beschränken, versuchen die gerichtskundigen - möglicherweise unter Handelsmaklern weniger als unter Zivilmaklern verbreiteten - Klauseln in erster Linie, den Kausalzusammenhang zwischen Vermittlung, Vermittlungserfolg und Provisionsanspruch aufzulösen, zweitens, den Auftraggeber zur Förderung des Vermittlungserfolgs zu verpflichten, und drittens, auch dann in das jeweilige Geschäft involviert zu bleiben, wenn der Auftraggeber ohne den Makler vorgeht. 4 4 5

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a) Erfolgsunabhängigkeit. Die den Makler entlastende erfolgsunabhängige Provision 1 3 4 ist dem in § 652 Abs. 1 BGB gezeichneten Leitbild des Maklervertrags entgegengesetzt. Danach ist der Maklerlohn „nur" verdient, wenn das vermittelte Geschäft „infolge" der Maklertätigkeit zustande kommt. So kann der Makler nach der - allerdings vor Erlass von ξ 11 Nr. 15 AGBG bzw. § 309 Nr. 12 BGB ergangenen - Rechtsprechung in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zwar vorgeben, dass es auf die grundsätzlich von ihm zu beweisende (Rn 191 ) Kausalität nicht ankommen soll, sofern ein dem Maklerauftrag entsprechendes Geschäft zustande gekommen ist. 446 Verwendet der Makler jedoch AGB, die ihm einen erfolgsunabhängigen, d.h. abschlussunabhängigen Provisionsanspruch gewähren, werden diese nicht wirksam in den Maklerauftrag einbezogen (§ 307 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB). 447 Dem Makler bleibt daher nur, sich die Provisionsgarantie individualvertraglich vom Auftraggeber versprechen zu lassen. 448 Nur so können auch die Interessen des Auftragebers bei der Festlegung der Anspruchsvoraussetzungen berücksichtigt werden, da die Vereinbarung nicht objektiv auf Abschluss oder Ausführung des vermittelten Geschäfts abstellen kann und formularmäßig deshalb nur eine den Makler einseitig begünstigende Regelung in Betracht käme. 441

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 85. Vgl. BGH v. 03.12.1969 - IV ZR 1165/68, WM 1970, 392; Baumbach/Hopi Rn 64. BGH v. 20.10.1976 - IV ZR 135/75, BB 1977, 59 (60); v. 15.12.1976 - IV ZR 197/75, NJW 1977, 624. Baumbach/Hopi Rn 65. Überblick bei Baumbach/Hopi Rn 66; Einzelheiten bei MünchKommHGB/l·». Hoynittgen-Huene Rn 85 ff; Heymann¡Herrmann Vor § 93 Rn 31 ff. BGH v. 21.03.1966 - VIII ZR 290/63, NJW 1966, 1405; v. 22.06.1966 - VIII ZR 159/65, NJW 1966, 2008; v. 22.02.1967 VIII ZR 215/64, NJW 1967, 1225.

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BGH v. 22.02.1967 - VIII ZR 215/64, NJW 1967,1225; v. 08.05.1973 - IV ZR 8/72, BGHZ 60, 385 (390); v. 18.05.1973 - IV ZR 21/72, BGHZ 61,17 (22 f) für einseitige Erfolgsprovision bei echtem Doppelauftrag des Immobilienmaklers; BGH v. 16.10.1980 - IVa ZR 35/80, NJW 1981, 280; LG Frankfurt v. 02.04.1984 - 2/24 S 326/83, NJW 1984, 2419 (2420); BGH v. 05.04.1984 VII ZR 196/83, NJW 1984, 2163; OLG Düsseldorf v. 28.11.1997 - 7 U 63/97, NJW-RR 1998, 1594 für die Vermittlung einer bloßen Mietverlängerungsoption. Zu den Anforderungen BGH v. 06.11.1985 - IVa ZR 266/83, WM 1986, 209; v. 30.09. 1987 - IVa ZR 6/86, NJW 1988, 410.

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Vereinbaren Makler und Auftraggeber anstelle des klassischen Maklerauftrags einen Dienstvertrag (gegebenenfalls als Geschäftsbesorgungsvertrag), schuldet der Makler keinen Vermittlungserfolg und kann gemäß §§ 611 Abs. 1, 612 Abs. 1 BGB eine Vergütung für die zugesagten Vermittlungsbemühungen fordern, auch wenn der Vermittlungserfolg ausbleibt. Eine entsprechende Vereinbarung durch AGB begegnet jedoch den gleichen Bedenken wie das isolierte erfolgsunabhängige Provisionsversprechen. 449 Sie widerspricht dem Leitbild des Maklervertrages und bedarf einer präzisen Abstimmung darüber, welcher Inhalt und Umfang an Vermittlungsbemühungen den Vergütungsanspruch auslösen soll; eine Abstimmung, die der Makler kaum einseitig in AGB vornehmen kann. Ein Maklerdienstvertrag kann daher nur individualvertraglich abgeschlossen werden.

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b) Aufwandsentschädigung. Gemäß § 652 Abs. 2 Satz 1 BGB sind Aufwendungen des Maklers nur zu ersetzen, wenn dies vereinbart ist. Satz 2 betont diesen Grundsatz gerade für den Fall, dass kein vom Makler vermittelter Vertrag zustande kommt, der Makler also ohne Provision bleibt. Erfolgsunabhängiger Aufwendungsersatz entspricht folglich so wenig dem gesetzlichen Leitbild wie erfolgsunabhängiger Maklerlohn. Formularmäßige Aufwandsentschädigungsklauseln bleiben daher wegen unangemessener Benachteiligung des Auftraggebers unwirksam (§ 3 0 7 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB), soweit die Klausel nicht lediglich einen mäßigen Festbetrag ohne prozentuale Bindung an den Gegenstandswert der Vermittlung vorsieht. 4 5 0 Abseits dessen ist der Makler daher auch hier auf Individualvereinbarungen zu verweisen, mit der sich der Makler auch einen Aufwendungsersatz für die ausdrückliche Übernahme konkreter, sonst vom Makler nicht geschuldeter Leistungen sichern kann. 4 5 1

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c) Vorkenntnis. Kennt der Auftraggeber bereits den Geschäftspartner oder Geschäftsgegenstand, den der Makler ihm vermitteln will, ist dessen Vermittlung nicht kausal für das vom Auftraggeber geschlossene Geschäft. Nicht kausale Vermittlungsbemühungen sind nicht provisionspflichtig (Rn 87 ff). Da der Makler den Kausalitätsbeweis antreten muss (Rn 191), kann er die fehlende Vorkenntnis durch AGB weder fingieren noch als unwiderleglich vermutet festschreiben. Das Klauselverbot über Beweislaständerungen (§ 3 0 9 Nr. 12 B G B ) 4 5 2 wirkt auch hier indiziell zu Lasten von Handelsmaklern, die Geschäfte für Unternehmer vermitteln (§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB). Allerdings muss der Auftraggeber seine Vorkenntnis bei engem zeitlichem Zusammenhang von Vermittlungsbemühungen und Geschäftsabschluss beweisen (Rn 191). Auch dieser Gegenbeweis darf ihm jedoch durch AGB nicht abgeschnitten werden. Unzulässig sind daher auch gegenüber Unternehmen solche Klauseln, die den Auftraggeber verpflichten, eine etwaige Vorkenntnis unverzüglich oder innerhalb einer bestimmten Frist mitzuteilen oder aber weiteren Vermittlungsbemühungen zu widersprechen, wenn aufgrund seines Schweigens unwiderleglich vermutet oder fingiert wird, dass er keine mitteilungsfähige Vorkenntnis

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BGH v. 04.11.1964 - VIII Z R 46/63, NJW 1965, 2 4 6 ; v. 2 0 . 0 3 . 1 9 8 5 - IVa Z R 223/83, N J W 1985, 2477. OLG Hamburg v. 25.03.1983 - 11 U 2 4 6 / 8 2 , NJW 1 9 8 3 , 1 5 0 2 ; LG Frankfurt v. 0 2 . 0 4 . 1 9 8 4 - 2/24 S 326/83, NJW 1984, 2419 (2420); BGH v. 28.01.1987 - IVa Z R 173/85, BGHZ 99, 374; anders noch LG Kiel v. 21.09.1984 - 1 S 125/84, VersR 1985, 1167.

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OLG Hamm v. 17.05.1973 - 18 U 2 4 7 / 7 2 , N J W 1973, 1976; Hey mann/Herrmann Vor § 93 Rn 11. Für das Immobilienmaklerrecht BGH v. 28.01.1987 - IVa Z R 173/85, BGHZ 99, 374: Das Verbot umfasst jeden Versuch, die Beweisposition des Kunden zu verschlechtern.

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hatte. 4 5 3 Allerdings kann sich der Auftraggeber schadensersatzpflichtig machen, wenn er eine etwaige Vorkenntnis dem Makler nicht mitteilt und ihn daher nicht vor unnötigen Vermittlungsbemühungen bewahrt. Zudem liegt es im Eigeninteresse des Auftraggebers, seine Beweissituation durch sein Zögern nicht zu verschlechtern. 454 d) Fälligkeit. Der Maklerlohn ist gemäß § 652 Abs. 1 BGB fällig, wenn der vermittelte Vertrag geschlossen wird. Ist zwischen Vermittlung und Abschluss mit Verzögerungen zu rechnen, liegt es im Interesse des Maklers, die Fälligkeit vorzuverlagern. Da es nicht darum geht, die Anspruchsvoraussetzungen als solche zu lockern, liegt in einer auch formularmäßigen Vorverlagerung der Fälligkeit keine unangemessene Benachteiligung, soweit an der Entstehung des Anspruchs keine Zweifel bestehen. Daran fehlt es jedoch bei einer Klausel, nach der die Provisionspflicht des Auftraggebers bereits bei Abschluss eines Vorvertrages, bei Einräumung eines Vorverkaufsrechts oder bei bloßer Leistung einer Anzahlung entstehen soll. 4 5 5 Hingegen kann die Provision bei noch ausstehender behördlicher oder gerichtlicher Genehmigung auf den Zeitpunkt fällig gestellt werden, zu dem die Parteien das vermittelte Geschäft - noch schwebend unwirksam - abschließen. 4 5 6

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Häufiger als die Vorverlagerung dürfte das Hinausschieben der Fälligkeit in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers sein. Verbreitet ist insbesondere, den Makler erst dann zu entlohnen, wenn das vermittelte Geschäft nicht nur abgeschlossen, sondern auch durchgeführt worden ist, damit der Auftraggeber und sein nach § 99 mitverpflichteter Geschäftspartner die Provision aus dem vermittelten Geschäft erwirtschaften können. Diese Praxis wird auch bei formularmäßiger Vereinbarung von den Gerichten toleriert, zumal diese zugunsten des Maklers die Verknüpfung von Geschäftsausführung und Provisionsanspruch als bloße Fälligkeitsabrede und nicht als echte aufschiebende Bedingung auslegen (Rn 82 ff).

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e) Abschlussbindung und Einschränkung des Widerrufsrechts. Durch den Maklerauftrag verpflichtet sich der Auftraggeber lediglich, dem Makler eine Provision zu zahlen, wenn er ein vom Makler vermitteltes Geschäft abschließt (§ 652 Abs. 1). Der Auftraggeber verpflichtet sich hingegen nicht, eine der vom Makler vermittelten Abschlussgelegenheiten tatsächlich wahrzunehmen. Da ihr Provisionsanspruch vom Geschäftsabschluss abhängt, versuchen Makler häufig, eine Abschlussbindungsklausel durchzusetzen. Danach darf der Auftraggeber den Abschluss eines Geschäfts, das den im Maklerauftrag definierten Kriterien entspricht, nicht grundlos verweigern. Während der Auftraggeber bei individualvertraglicher Vereinbarung prüfen kann, ob er diese Einschränkung seiner Abschlussfreiheit etwa durch Druck auf die Höhe der Provision ausgleichen kann, entzieht ihm eine gleichlautende Formularklausel eines seiner zentralen vertragstypischen Rechte.

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BGH v. 10.02.1971 - IV Z R 85/69, NJW 1971, 1133 (1135); v. 07.07.1976 - IV Z R 229/74, NJW 1976, 2 3 4 5 ; Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Vor § 93 Rn 29. BGH v. 10.02.1971 - IV Z R 85/69, N J W 1971, 1133 (1136); OLG Celle v. 17.11.1994 - 11 U 4/94, NJW-RR 1995, 501. Vgl. allerdings BGH v. 07.07.1976 - IV Z R 229/74, N J W 1976, 2 3 4 5 ; v. 09.11.1983 - IVa Z B

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60/82, W M 1984, 63: Keine Pflicht zur Unterrichtung des Maklers über die Vorkenntnis. BGH v. 18.12.1974 - IV Z R 89/73, N J W 1975, 647. Zu allgemein insoweit MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 89. Vgl. KG v. 2 8 . 0 6 . 1 9 6 0 - 2 U 922/60, N J W 1961, 512 (514) für die notarielle Beurkundung.

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Gemessen am Leitbild des Maklervertrags sind formularmäßige Abschlussbindungsklauseln daher unzulässig. 457 Sie setzen eine wesentliche Anreizstruktur des Maklervertrags außer Kraft, dass nämlich der Makler im eigenen Interesse - um seiner Provision näherzukommen - möglichst solche Geschäftsangebote vermittelt, die der Auftraggeber vernünftigerweise nicht ablehnen kann, so dass im gesamtwirtschaftlichen Interesse der Funktionsfähigkeit von Märkten möglichst ideal zueinander passende Anbieter und Nachfrager zusammengeführt werden (Vor § 93 Rn 6). Andernfalls müssten die Gerichte - da die individuelle Prüfung durch den Auftraggeber versagt - nicht nur prüfen, ob der Auftraggeber Gründe gegen den Geschäftsvorschlag des Maklers vorgebracht hat, sondern auch, ob diese Gründe die Ablehnung rechtfertigen. Eine solche Prüfung ist aber grundsätzlich nicht vorgesehen, sondern nach § 95 auf den Fall begründeter Einwendungen gegen eine nachzubenennende Partei beschränkt. Hat die Ablehnung allein den Zweck, den Makler zu schädigen, bleibt dem Makler der allerdings beschwerliche Ausweg eines Anspruchs gemäß § 826 B G B . 4 5 8

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Nach dem gleichen Maßstab unzulässig ist eine formularmäßige Einschränkung des Widerrufsrechts. So hat die Rechtsprechung eine Klausel für unwirksam erklärt, die den Auftraggeber bei vorzeitigem Widerruf zur Zahlung der vollen Provision oder eines entsprechenden Reugeldes verpflichtet. 459 Auch hier verliert der Auftraggeber eine für den Maklervertrag idealtypische Freiheit, ohne dass ihm der Makler als AGB-Verwender bei der Provisionshöhe entgegenkäme, so dass der Auftraggeber anders als beim Individualvertrag nicht prüfen kann, ob der Widerrufsverzicht angemessen honoriert wird. Wiederum müssten die Gerichte prüfen, ob der Widerruf vorzeitig, gar unzeitig oder hinreichend begründet ist, was zu unnötiger Rechtsunsicherheit führen würde. Im unbegründeten Widerruf kann eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung gemäß § 826 BGB liegen, die der Makler allerdings ohne die Erleichterung einer Widerrufsklausel darlegen und beweisen muss.

143

f) Alleinauftrag. Makleraufträge sind grundsätzlich frei widerruflich und hindern den Auftraggeber nicht, weitere Makler zu beauftragen. Daher widerspricht es dem Leitbild des Maklervertrages, wenn der Makler seinen Auftraggeber in AGB so weit bindet, dass der Kunde im Rahmen eines Alleinauftrages kein Eigengeschäft abschließen darf, ohne provisionspflichtig zu werden, ihm ein Eigengeschäft schlechthin untersagt ist, der Alleinauftrag zeitlich unbegrenzt erteilt wird und der Auftraggeber verpflichtet ist, die Alleinbindung auch einem eventuellen Rechtsnachfolger aufzuerlegen. Dies gilt auch, wenn der Vertrag Elemente eines Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrages enthält, der den Makler zu einer bestimmten Tätigkeit verpflichtet, da auch das Dienstvertragsrecht vielfältige Kündigungsmöglichkeiten kennt. Unbegrenzte Alleinaufträge sind daher als unangemessene Benachteiligung des Auftraggebers unwirksam (§ 3 0 7 B G B ) . 4 6 0 Per Individualvertrag können Alleinauftrag und Eigenverkaufsklausel vereinbart werden; jedoch genügt es nicht, wenn der Makler lediglich die Höhe seiner Provision zur Verhandlung stellt. 461 457

458 459

460

BGH v. 2 2 . 0 2 . 1 9 6 7 - VIII Z R 215/64, N J W 1967, 1225; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 86. Koller/Roth/Morck/Rof/j Rn 30. BGH v. 08.11.1978 - IV Z R 179/77, N J W 1979, 367; differenzierend MünchKommBGB/Roi/7 § 652 Rn 254. BGH v. 08.05.1973 - IV Z R 158/71, BGHZ 60, 3 7 7 (381, 385); BGH v. 06.11.1985 -

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IVa Z R 96/84, N J W 1986, 1173; OLG Zweibrücken v. 11.06.1991 - 8 U 121/90, AIZ A 101 Bl. 5. Zu den Grenzen Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Vor ξ 93 Rn 2 0 ff. 461

BGH v. 27.03.1991 - IV Z R 90/90, NJW 1991, 1678; OLG Frankfurt v. 24.01.1992 2 4 U 297/90, OLGR Frankfurt 1992, 2.

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g) Doppeltätigkeit. Die Gestattung einer Doppeltätigkeit in Handelsmakler-AGB ist leitbildkonform und daher grundsätzlich nicht zu beanstanden. Bindet jedoch der Makler einen Auftraggeber auf längere Zeit an ihn und erweckt so das Vertrauen, dessen Interessen zu wahren, ist die formularmäßige Gestattung einer Doppeltätigkeit überraschend und daher auch beim Handelsmakler nur wirksam, wenn der Makler die jeweils andere Partei auf die Doppeltätigkeit hinweist. 4 6 2 Andernfalls kann der Provisionsanspruch verwirkt sein (Rn 157 ff).

144

h) Hinzuziehung und Verweisung. Schließt der Auftraggeber ein dem Maklerauftrag entsprechendes Geschäft, das ihm ein anderer Makler vermittelt oder das er selbst herbeigeführt hat, sind die Vermittlungsbemühungen des (ersten) Maklers nicht kausal für den Geschäftsabschluss. Nach dem Grundsatz des § 652 BGB („nur ... infolge") entsteht kein Provisionsanspruch. Sofern kein entsprechender Handelsbrauch besteht (§ 310 Abs. 1 Satz 2 B G B ) 4 6 3 , kann der Makler das leitbildtypische Kausalitätserfordernis nicht durch AGB überwinden (§ 3 0 7 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Es ist daher unwirksam, den Auftraggeber durch Formularvertrag zu verpflichten, den ersten Makler hinzuzuziehen oder den selbst ermittelten Geschäftspartner an den Makler zu verweisen, damit dieser seinen Vermittlungsbeitrag einbringen und sich die Provision verdienen kann, und den Auftraggeber bei Verstoß mit einer provisionsgleichen Zahlung zu belegen. 464

145

i) Folgegeschäfte. Schließen die Parteien des vom Makler vermittelten Vertrags weitere Geschäfte ab, verdient der Makler keine Provision, weil die Parteien mit ihrer eigenen Initiative eine neue Ursache für den jeweiligen neuen Geschäftsabschluss gesetzt haben (Rn 96). Verwendet der Makler eine AGB-Klausel, die ihm einen Provisionsanspruch auch für derartige Folgegeschäfte gewährt, versucht er wie bei formularmäßiger Hinzuziehung und Verweisung (Rn 145) auch hier, das maklervertragstypische Kausalitätserfordernis zu suspendieren, selbst wenn ihm zuzubilligen ist, dass er mit seiner Vermittlung die Parteien überhaupt erst zusammengebracht und damit eine vorgelagerte Ursache gesetzt hat. Gleichwohl benachteiligen formularmäßige Folgegeschäftsklauseln den Auftraggeber leitbildkonträr und damit unangemessen im Sinne von § 3 0 7 B G B . 4 6 5 Folgegeschäftsklauseln können daher nur per Individualvertrag zwischen Makler und Auftraggeber vereinbart werden. Hierbei ist allerdings zweifelhaft, ob dessen Geschäftspartner gemäß § 99 zur hälftigen Folgeprovision mitverpflichtet werden kann oder ob in einer solchen Folgeprovisionsvereinbarung nicht ein von § 99 nicht mehr gedeckten Vertrag zu Lasten Dritter liegt.

146

Wegen § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB unbedenklich sind Folgegeschäftsklauseln des Maklers dann, wenn sie einem Handelsbrauch entsprechen (Rn 97 f), wie etwa beim Holzhandel („Tegernseer Gebräuche") oder bei der Versicherungsvermittlung. Im Rahmen eines solchen Handelsbrauchs kann umgekehrt auch der Auftraggeber, z.B. ein Versiche-

147

Vgl. BGH v. 2 2 . 0 4 . 1 9 6 4 - VIII Z R 2 2 5 / 6 2 , NJW 1964, 1467 für Grundstücksmakler. 463 MünchKommHGB/y. Hoyningen-Huene S 93 Rn 91. 4 6 4 BGH v. 08.05.1973 - IV Z R 158/71, BGHZ 60, 3 7 7 (381, 385); BGH v. 26.02.1981 IVa Z R 99/80, BB 1981, 757; BGH v. 02.11. 1983 - IVa Z R 86/82, BGHZ 88, 368; BGH v. 06.11.1985 - IVa Z R 96/84, NJW 1986, 1173; OLG Jena v. 0 8 . 1 2 . 2 0 0 4 - 2 U

559/04, OLG-NL 2 0 0 5 , 5, 6 f; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene, § 93 Rn 91; mit Hinweis auf die Alternative eines formularmäßigen Alleinauftrags Heymann/ Herrmann Vor § 93 Rn 33.

462

465

BGH v. 28.02.1973 - IV Z R 34/71, BGHZ 60, 2 4 3 ; OLG Düsseldorf v. 28.11.1997 7 U 63/97, NJW-RR 1998, 1594 für die Vermittlung einer Mietverlängerungsoption.

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rer, in seinen AGB den Anspruch des Maklers auf Folgecourtagen für den Fall ausschließen, dass das vom Makler vermittelte und gegebenenfalls weiterbetreute Vertragsverhältnis endet. 4 6 6 148

j) Weitergabe. Nimmt der Auftraggeber ein vom Makler vermitteltes Geschäftsangebot nicht wahr, muss er über dieses Angebot Stillschweigen bewahren. Er ist nicht befugt, das Angebot an einen Dritten weiterzuvermitteln, sofern sich dieser nicht bereit erklärt, die Maklerprovision zu tragen. Entgeht dem Makler aus diesem Grund die Provision, schuldet der Auftraggeber gemäß §§ 280 Abs. 1, 249, 252 BGB Schadensersatz in entsprechender Höhe (Rn 162 ff, 188 f). Wirksam ist daher eine Formularklausel des Maklers, die den Auftraggeber verpflichtet, die Provision auch dann zu zahlen, wenn er nicht selbst abschließt, aber das Geschäftsangebot einem nicht provisionspflichtigen Dritten mitteilt. 467

149

k) Vertragsstrafe. Über den Fall der unberechtigten Weitergabe von Geschäftsangeboten hinaus ist der Makler nicht berechtigt, in seinen AGB zu Lasten des Auftraggebers ein pauschaliertes Vertragsstrafeversprechen 468 zu verwenden. 4 6 9 Das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB hat auch gegenüber Unternehmern zumindest Indizwirkung für eine unangemessene Benachteiligung (§ 310 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 307 BGB). 470 Verspricht der Auftraggeber nicht individualvertraglich eine Vertragsstrafe, die regelmäßig vor allem der Schadenspauschalierung dient, muss der Auftraggeber nicht nur die Pflichtverletzung des Auftraggebers (Rn 162 ff, 188 f), sondern auch den konkreten Schaden darlegen und beweisen (Rn 192).

150

15. Provisionsäquivalente Ansprüche aus § 354, aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder ungerechtfertigter Bereicherung bei unwirksamem Maklervertrag. Der Anspruch auf Maklerlohn setzt grundsätzlich einen wirksamen Maklervertrag voraus (Rn 24 ff, 29 ff). Ist der Makler nicht wirksam beauftragt und wird dennoch das aufgrund seiner Vermittlung zustande gekommene Geschäft von den Parteien durchgeführt, kann der Makler unter Umständen eine Zahlung bis zur Höhe der vereinbarten Provision aus § 354, aus ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag beanspruchen 4 7 1 , soweit er nicht selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat (§ 817 Satz 2 BGB) und seine Aufwendungen daher nicht für erforderlich halten durfte (§ 670 BGB) 4 7 2 .

151

Ein solcher Anspruch kann etwa entstehen bei Beauftragung durch die öffentliche Hand ohne Zustimmung der zuständigen Behörde. Zwar kann auch ein Kaufmann aufgrund eines möglicherweise unwirksamen Maklervertrages nur dann eine Provision ver-

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OLGR Saarbrücken v. 09.07.1997 - 1 U 355/96-61, 1997, 334. BGH v. 14.01.1987 - IVa ZR 130/85, NJW 1987, 2431. Zur Auslegung der unbeanstandeten Klausel, dass der Auftraggeber ohne Nachweis eines Schadens die Gesamtprovision zu zahlen hat, wenn er gegen den Vertrag oder die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verstößt, noch vor dem AGB-Gesetz BGH v. 06.11.1967 - VIII ZR 81/65, BGHZ 49, 84

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OLG Frankfurt v. 24.01.1992 - 24 U 297/90, OLGR Frankfurt 1992, 2. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 92. Baumbach/Hopf Rn 38; § 354 Rn 3. So BGH v. 25.06.1962 - VII ZR 120/61, BGHZ 37, 258 für das Aushandeln von Schuldennachlässen unter Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz.

(88).

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langen 473 , wenn er eine erfolgreiche Maklertätigkeit ausgeübt hat 4 7 4 . Jedoch bereichert die nur gegen Provision zu erwartende (§ 354) Dienstleistung des Maklers seinen scheinbaren Auftraggeber um eine von diesem erwünschte Abschlussgelegenheit, die jedenfalls dann zu einem bleibenden Vermögenszuwachs führt, wenn das abgeschlossene Geschäft wie geplant abgewickelt wird. 475 Dementsprechend ist der Wert der Vermittlungsleistung zu ersetzen, der gemäß § 653 Abs. 2 BGB und § 354 Abs. 1 dem ortsüblichen Maklerlohn entspricht (§§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., 818 Abs. 2 BGB). 4 7 6 Alternativ kann ein Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne (wirksamen) Auftrag gemäß § § 6 8 3 Satz 1, 670, 677 BGB begründet werden, 477 sofern man die unwirksame Beauftragung der fehlenden Beauftragung gleichstellt. 478 16. Tod des Maklers oder des Auftraggebers. Mit dem Tod des Maklers endet analog §§ 675 Abs. 1, 673 BGB ex nunc 4 7 9 das Auftragsverhältnis.480 Es wird nur dann mit den Erben des Maklers fortgesetzt, wenn dies vorab bedungen ist, weil etwa ein Geschäftsnachfolger des Maklers bereits feststeht, oder wenn die Erben dies mit dem Auftraggeber vereinbaren. War jedoch die Tätigkeit des Maklers ursächlich für das spätere Zustandekommen eines Vertrages, besteht der Provisionsanspruch fort, auch wenn der Makler vor dem endgültigen Abschluss des Vertrages gestorben ist. 481

152

Stirbt der Auftraggeber, können dessen Erben den Maklerauftrag widerrufen. 482 Ein bereits verdienter bzw. geschuldeter Provisionsanspruch bleibt hiervon unberührt. Der noch nicht ausgeführte Auftrag besteht im Zweifel analog § 672 BGB fort und wird, wenn er dennoch erloschen sein sollte, analog § 674 als fortbestehend fingiert, bis der Makler vom Tod des Auftraggebers erfährt oder hätte erfahren müssen. 483 Der Makler kann daher seine Provision weiterhin durch erfolgreiche Vermittlung verdienen. Wie auch sonst (Rn 87) muss der Makler seine Vermittlungstätigkeit den Erben in der Rolle des Auftraggebers bewusst machen, damit diese den Provisionsanspruch in das PreisLeistungs-Verhältnis des vermittelten Geschäfts einkalkulieren können. Er muss daher neben der Kausalität von Vermittlung und Geschäftsabschluss insbesondere beweisen, dass den Erben bei Abschluss des Geschäfts seine Vermittlungstätigkeit bekannt war. Deren vorherige Kenntnis von Maklerauftrag und Provisionsversprechen muss er jedoch nicht beweisen. 484

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BGH v. 11.06.1964 - VII ZR 191/62, NJW 1964, 2343: Provision für Vermittlung durch Weitergabe selbst aufgenommener Darlehensvaluta. BGH v. 04.04.1966 - VIII ZR 102/64, MDR 1966, 753; BGH v. 23.10.1980 IVa ZR 4 5 / 8 0 , NJW 1981, 277 (278); v. 25.09.1985 - IVa ZR 2 2 / 8 4 , BGHZ 95, 393. Zum Meinungsstand ohne eigene Festlegung, jedoch skeptisch gegenüber dem Bereicherungsanspruch BGH v. 07.07.2005 - III ZR 3 9 7 / 0 4 , BGHZ 163, 332 mwN. RG v. 06.11.1928 - II 235/28, RGZ 122, 292 (232). Baumbach/Hopi Rn 38. Zum Meinungsstand MünchKommBGB 4 /

Seiler § 677 Rn 47 f; Staudinger/Bergmann 479 480

Vorbemerkungen zu §§ 677 ff Rn 329 ff. Koller/Roth/Morck/Roifc Rn 14. Baumbach/Hopi Rn 18; MünchKommHGB/

v. Hoyningen-Huene Rn 17. 481

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BGH v. 03.03.1965 - VIII ZR 2 6 6 / 6 3 , BB 1965, 396; v. 02.04.1969 - IV ZR 786/68, BB 1969, 934. Baumbach/Hopî Rn 18; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Re/ner Rn 59 unter Hinweis auf BGH v. 30.10.1974 - IV ZR 172/73, NJW 1975, 382 (383).

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Staub!Brüggemann Vor § 93 Rn 12.

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RG v. 20.09.1900 - VI 175/00, RGZ 47, 253 (255).

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17. Insolvenz des Auftraggebers. Der Provisionsanspruch muss bei Eröffnung des Verfahrens bereits begründet sein. Hierzu gehört nach allgemeinen Grundsätzen auch, dass der Makler dem Auftraggeber von seiner Tätigkeit berichtet, damit dieser die Provision in die Kalkulation des vermittelten Geschäfts einbeziehen kann (Rn 87). Dementsprechend ist ein Makler mit seiner Provisionsforderung gemäß § 38 InsO nur dann an dem Insolvenzverfahren des Auftraggebers beteiligt, wenn der Makler das Ergebnis seiner Tätigkeit dem Auftraggeber noch vor der Eröffnung des Verfahrens mitgeteilt hat. 4 8 5

155

18. Verjährung. Der Provisionsanspruch verjährt innerhalb von drei Jahren (§ 195 BGB) ab dem Schluss des Jahres, in welchem der Makler von der Entstehung des Anspruchs und seinem/n Anspruchsgegner/n Kenntnis erlangt oder nur infolge grober Fahrlässigkeit nicht erlangt (§ 199 Abs. 1 BGB). Da die Entstehung des Anspruchs allgemein mit dessen Fälligkeit gleichgesetzt w i r d 4 8 6 , hängt der Verjährungsbeginn bei entsprechender fälligkeitsverschiebender Vereinbarung nicht allein davon ab, dass das vermittelte Geschäft rechtswirksam zustande kommt, sondern auch davon, dass es ausgeführt wird oder unter regelmäßigen Umständen hätte ausgeführt werden müssen (Rn 84). Da der Makler grundsätzlich beide Parteien in Anspruch nehmen kann (§ 99), können Zweifel über die Person des Schuldners vor allem in der umgekehrten Richtung bestehen, ob nämlich die jeweilige Partei ausnahmsweise keine Provision schuldet (§ 99 Rn 12). Solange der Makler dies ohne grobe Fahrlässigkeit nicht klären kann, beginnt die Verjährung nicht. Als kenntnisunabhängige Maximalfrist gelten zehn Jahre ab Fälligkeit (§ 199 Abs. 4 BGB).

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Im Rahmen des § 2 0 2 BGB zulässige Verjährungsvereinbarungen finden sich etwa in den „Unverbindlichen Empfehlungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schiffsmakler und Schiffsagenten in der Bundesrepublik Deutschland" des Zentralverbands Deutscher Schiffsmakler e.V. 4 8 7 Danach verjähren alle Ansprüche gegen den Schiffsmakler, einerlei aus welchem Rechtsgrund, wenn diese nicht innerhalb von sechs Monaten rechtshängig gemacht worden sind. Die Verjährung beginnt mit dem Entstehen des Anspruchs, bzw. wenn der Anspruch aus einem Schadensfall resultiert, in dem Zeitpunkt, in dem der Berechtigte Kenntnis von dem Schaden erhält oder hätte erhalten können. 19. Verwirkung

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a) Vertragswidrige Doppeltätigkeit. Das Handelsmaklerrecht der §§ 93 ff enthält keine besondere Verwirkungsvorschrift. 488 Ob der Handelsmakler seinen Anspruch auf Provision und - soweit vereinbart - Aufwendungsersatz verwirkt, richtet sich daher nach § 654 BGB. Die Vorschrift hat Strafcharakter und soll den Makler durch den drohenden Vergütungsverlust dazu anhalten, die ihm gegenüber seinem Auftraggeber obliegende Treupflicht zu wahren. 4 8 9 Wie beim Zivilmakler kommt es entscheidend darauf an, ob

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BGH v. 20.09.1974 - IV Z R 52/73, BGHZ 63, 74. MünchKommBGB/Groife § 199 Rn 4; Staudinger/Pefm § 199 Rn 5. Abrufbar unter http://www.schiffsmakler.de. Für eine ausdrückliche Vorschrift aber die geringfügig abweichenden Entwürfe von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 3 0 3 (335); ders. bei W. Schubert S. 419 f (457); Hübbe/

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J. F. Müller S. 17: „Der Anspruch auf Maklergebühr (und auf Ersatz von Aufwendungen) entfällt, wenn der Handelsmakler dem Inhalt des Vertrages zuwider fremde oder eigene Interessen fördert oder wenn er sonst durch Vertrauensbruch seine Zuverslässigkeit in Frage stellt." 489

BGH v. 2 4 . 0 6 . 1 9 8 1 - IVa Z R 2 2 5 / 8 0 , NJW 1 9 8 1 , 2 2 9 7 (2298).

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der Makler „dem Inhalt des Vertrags zuwider" auch für den Vertragspartner seines Auftraggebers tätig geworden ist. Es führt also nicht die Doppeltätigkeit als solche, sondern die vertragswidrige Doppeltätigkeit zur Verwirkung. 490 Anders als beim Zivilmakler entspricht die Doppeltätigkeit aber dem gesetzlichen Leitbild des Handelsmaklers. Bei Vertretung kollidierender Interessen verliert der Zivilmakler gemäß § 654 BGB seinen Provisionsanspruch, je nach Ausgewogenheit' der Interessenkollision unter Umständen sogar gegenüber beiden Parteien. Da das H G B in den SS 94 ff gerade vom ,Diener zweier Herren' ausgeht, ist die Tätigkeit im Interesse beider Parteien für sich genommen kein Grund, dem Handelsmakler seinen von beiden Parteien hälftig zu erfüllenden Provisionsanspruch zu versagen. Ist aber der Handelsmakler ausdrücklich im Einzelauftrag einer Partei tätig, darf er nicht zugleich die Interessen der anderen Partei vertreten; S 654 BGB gilt dann auch für den Handelsmakler. 491 Auch darüber hinaus stellt aber die beiden Seiten verpflichtete Tätigkeit dem Handelsmakler keinen Freibrief aus, Loyalitätskonflikte hinzunehmen und widerstreitende Interessen zu vertreten. Im Gegenteil geht das Gesetz davon aus, dass der Handelsmakler als neutraler Sachwalter zwischen den Parteien vermittelt (Rn 14 ff). Eine Verwirkung ist daher insbesondere dann anzunehmen, wenn der Handelsmakler Interessenkonflikte nicht offenlegt 4 9 2 , nicht aber, wenn der Auftraggeber trotz Aufdeckung dieses Konfliktes eine weitere Tätigkeit wünscht 4 9 3 . Er muss sich einer Doppelbeauftragung nämlich dann, aber auch nur dann enthalten, wenn seine Neutralität gefährdet wäre. 4 9 4 b) Beispiele. Eine solche Gefährdung besteht - auch angesichts des S 99 - nicht schon dadurch, dass der Verkäufer als Auftraggeber einen höheren Kaufpreis erzielen könnte, wenn der Makler sich nicht auch vom Käufer eine Provision versprechen ließe. 4 9 5 Umgekehrt verhält sich der Handelsmakler - anders als der Zivilmakler im atypischen Doppelauftrag - , nicht ohne weiteres treuwidrig, wenn er dem Käufer mitteilt, dass er den vom Verkäufer geforderten Preis für überhöht halte. 4 9 6 Die Gefahr eines Interessenkonflikts kann jedoch besonders bei längerer Bindung im Alleinauftrag entstehen. Verpflichtet etwa der Makler den Auftraggeber auf lange Zeit (hier 15 Monate), sich derart allein der Hilfe des beauftragten Maklers zu bedienen, dass die eigene Initiative des Auftraggebers ausgeschaltet und die Führung der Verhandlungen ausschließlich dem Makler vorbehalten ist, so nimmt der Makler regelmäßig die Stellung eines Vertrauensmaklers ein und handelt treuwidrig, wenn er auch für den anderen Teil als Vermittlungsmakler tätig wird. Verwendet der Makler gleichzeitig AGB, die ihm eine Tätigkeit auch für den anderen gestatten, so kann er sich auf die Gestattung der Doppeltätigkeit nur berufen, wenn er dem jeweiligen Auftraggeber gegenüber unmissverständlich zum

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BGH v. 11.11.1999 - III Z R 160/98, NJWRR 2 0 0 0 , 4 3 0 ; v. 0 8 . 0 6 . 2 0 0 0 - III Z R 186/99, NJW 2 0 0 0 , 3 0 6 7 ; OLG Karlsruhe v. 13.10.2000 - 15 U 59/99, VersR 2 0 0 3 , 592; BGH v. 3 0 . 0 4 . 2 0 0 3 - III Z R 318/02, NJW-RR 2 0 0 3 , 991; v. 14.10.2003 - XI Z R 134/02, NJW 2 0 0 4 , 154, 157. So bereits Staub6'7 § 99 Anm. 3; Düringer! Hachenburg1 Anm. I 3. BGH v. 14.05.1969 - IV Z R 792/68, BB 1969, 894. BGH v. 26.01.1983 - IVa Z R 158/81, N J W 1983, 1847.

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Baumbach/Hopi Rn 30; näher Hopt ZGR 2 0 0 4 , 1, 6 ff. OLG Hamburg v. 12.06.1964 - 1 U 154/63, VersR 1965, 375; ähnlich Schiedsgericht des Warenvereins der Hamburger Börse e.V. v. 11.06.1990 - 59/89, RKS D 1 d Nr. 28 gegen OLG Frankfurt v. 18.05.1988 - 17 U 83/87, NJW-RR 1988, 1199. BGH v. 25.10.1967 - VIII ZR 215/66, BGHZ 48, 3 4 4 (346 f, 350).

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Ausdruck bringt, dass er trotz langfristiger Alleinbindung auch für den anderen Teil tätig werde. 4 9 7 Zweifelhaft ist die Gewährung eines provisionsgleichen Bereicherungsanspruchs nach Arglistanfechtung eines Doppelauftrags, wenn der Makler jeder Seite vorspiegelt, er erhalte von der anderen Seite keine Maklerprovision. 498 159

c) Sonstige Treuwidrigkeit. Die Verwirkungsvorschrift des § 654 BGB behandelt mit der Doppeltätigkeit einen besonderen Fall des Interessenkonflikts, aufgrund dessen die pflichtgemäße Ausführung des Maklerauftrags gefährdet ist. Ähnliche Interessenkonflikte können jedoch auch ohne Doppeltätigkeit auftreten. 499 Im äußersten Fall können sie darin bestehen, dass der Makler mit seinem Auftraggeber um dasselbe Objekt konkurriert. 500 Auch außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs von § 654 BGB verwirkt der Makler seinen Anspruch, wenn er die gemäß § 242 BGB geschuldete Treuepflicht gegenüber seinem Auftraggeber vorsätzlich, wenn nicht arglistig, mindestens aber in einer dem Vorsatz nahekommenden grob leichtfertigen Weise verletzt hat und deshalb den Maklerlohn nach allgemeinem Rechts- und Billigkeitsempfinden nicht verdient hat. 5 0 1 Nach diesem Maßstab handelt der Makler etwa treuwidrig, wenn er einen überhöhten, nach einem unzutreffenden Gegenstandswert berechneten Maklerlohn in den von ihm entworfenen Vertrag einsetzt 5 0 2 , wenn er ein ihm bekanntes günstiges Angebot nicht an den Auftraggeber weitergibt, sondern es stattdessen für einen Zwischengewinn nutzt 5 0 3 , wenn er durch Verheimlichung der von ihm in Vollmacht des Auftraggebers mit dem Erwerber getroffenen Sonderabmachungen den Bestand des vermittelten Vertrages gefährdet, seinen gutgläubigen Auftraggeber dem Verdacht der Steuerhinterziehung aussetzt und ohne Wissen des Auftraggebers den beurkundenden Notar über die wirklich gewollten Erklärungen der Vertragspartner täuscht 5 0 4 oder wenn er im Konflikt widerstreitender Verschwiegenheits- und Offenbarungspflichten entscheidungsrelevante Umstände verschweigt, statt ganz von der Vermittlung abzusehen 5 0 5 . Zweifelsfrei treuwidrig handelt der Makler, wenn er den zum Abschluss entschlossenen Auftraggeber dadurch erpresst, dass er die Benennung des ermittelten Geschäftspartners von einer höheren Provisionszusage abhängig macht 5 0 6 , oder wenn er dem Auftraggeber eine noch nicht einge-

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BGH v. 2 2 . 0 4 . 1 9 6 4 - VIII Z R 2 2 5 / 6 2 , N J W 1 9 6 4 , 1 4 6 7 für Grundstücksmakler. So aber OLG Köln v. 11.03.1971 - 14 U 129/70, NJW 1971, 1943 (1944) mit kritischer Anm. Werner. Röhricht/v. Westphalen/Röfcnc^i Vor § 93 Rn 35. BGH v. 26.01.1983 - IVa Z R 158/81, NJW 1983, 1847. BGH v. 16.10.1980 - IVa Z R 35/80, NJW 1981, 2 8 0 ; OLG Düsseldorf v. 04.12.1998 7 U 59/98, NJW-RR 1999, 848. KG v. 16.05.1968 - 10 U 311/68, N J W 1968, 1782 (1783 f) für Immobilienmakler. OLG Zweibrücken v. 28.06.2001 - 4 U 130/00, NJW-RR 2 0 0 2 , 418. Im Fall hatte die Maklerin zusätzlich die Notwendigkeit eines Zwischenerwerbs arglistig vorgetäuscht, daher §§ 142, 123 BGB statt

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BGH v. 2 5 . 0 6 . 1 9 6 9 - IV Z R 793/68, NJW 1969, 1628. Hier hatte sich der Makler von der Gegenseite als Provision den über einen bestimmten Kaufpreis hinaus erzielten Übererlös versprechen lassen, aber seinem Auftraggeber die korrekte Höhe des erzielten Preises verschwiegen. Hingegen muss der Makler dem Käufer, dem er nur als Vermittlungsmakler dient, nicht mitteilen, dass er vom Verkäufer für die dem Käufer offengelegte Vermittlung einen Übererlös als Provision erhält, BGH v. 16.01.1970 - IV Z R 1162/68, N J W 1970, 1075.

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BGH v. 14.05.1969 - IV Z R 792/68, BB 1969, 894. Zur Sittenwidrigkeit von Übererlösklauseln BGH v. 16.02.1994 - IV Z R 35/93, BGHZ 125, 135.

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BGH v. 13.03.1985 - IVa Z R 2 2 2 / 8 3 , N J W 1986, 2 5 7 3 .

§ 2 4 2 BGB.

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§93

tretene Bindung an das vermittelte Geschäft suggeriert 5 0 7 . Die Provision ist auch verwirkt, wenn der Makler einen Unternehmenskauf vermittelt und den Käufer nicht darüber aufklärt, dass Konkurrenzunternehmen, für die er bereits beratend tätig war, in unmittelbarer Nähe der Filialen des übernommenen Unternehmens ebenfalls Niederlassungen planen oder bereits errichten. 5 0 8 Verwirkung tritt gleichfalls ein, wenn der Makler seinen Auftraggeber nicht auf die drohende Eröffnung eines Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit der anderen Partei hinweist. 5 0 9 Hingegen rechtfertigt die Verwendung unzulässiger Allgemeiner Geschäftsbedingungen im Regelfall keine Verwirkung des Maklerlohnanspruchs. 5 1 0 Der Grad der Treuepflicht wird durch Handelsbräuche konkretisiert. Daher verwirkt etwa ein Versicherungsmakler seine Provision analog § 654 BGB, wenn er zwar als Versicherungsmakler auftritt, jedoch die für diesen typische (Rn 176 f) Beratung und Betreuung ausschließt, statt dessen eine Gesellschaft als vermeintlichen treuhänderischen Sachwalter des Versicherungsnehmers zwischenschaltet und diesem verheimlicht, dass diese Gesellschaft Mitglied des vom Makler empfohlenen Versicherungskonsortiums ist, und sich in dieser Situation atypischerweise vom Versicherungsnehmer statt von der Versicherung bezahlen lässt. 5 1 1 Der Provisionsanspruch ist außerdem verwirkt, wenn sich das Verhalten des Versicherungsmaklers nicht an seiner Stellung als treuhänderischer Sachwalter des Versicherungsnehmers orientiert, sondern von vornherein auf den Vertrieb bestimmter Versicherungen gerichtet ist und damit der Tätigkeit eines Versicherungsvertreters entspricht. 512 Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der neuen §§ 59 ff W G (Rn 45).

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d) Verwirkung und Schadensersatz. In Fällen der so beschriebenen schweren TreuePflichtverletzung ist der Maklerlohn nach dem Rechtsgedanken des § 654 B G B 5 1 3 auch dann verwirkt, wenn dem Auftraggeber kein oder nur ein geringer Schaden entstanden oder jedenfalls der Nachweis eines bestimmten Schadens nicht möglich ist. 5 1 4 Da die Verwirkung demgemäß schadensunabhängig eintreten kann, kommt ein Mitverschulden des Auftraggebers (§ 254 BGB) insoweit nicht in Betracht. Die Beschränkung der Verwirkung auf Fälle von dolus oder culpa lata dolo próxima schließt bei gegebenem Schaden Ersatzansprüche wegen fahrlässiger Pflichtverletzung jedoch nicht aus (§ 98 bzw. § 280 Abs. 1 BGB). 5 1 5 Bei nachvertraglicher Treuwidrigkeit verwirkt der Makler nicht nach-

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B G H v. 04.10.1989 - IVa Z R 250/88, W M 1990, 77. OLG Düsseldorf v. 19.05.2000 - 7 U 169/99, NJW-RR 2001, 1134. OLG Hamburg v. 03.09.1997 - 13 U 12/97, NJW-RR 1998, 1206. B G H v. 19.05.2005 - III Z R 322/04, NJW-RR 2005, 1423 für den allerdings unwirksamen formularmäßigen Ausschluss aller Beratungspflichten seitens eines Versicherungsmaklers, zweifelhaft angesichts der neuen §§ 59 ff W G , hierzu Rn 45. Zur Unwirksamkeit der Beratungsausschlussklausel auch B G H v. 20.01.2005 - III Z R 251/04, N J W 2005, 1357 (1360). Anders zur Verwirkung bei Verwendung unwirksamer Klauseln zuvor O L G H a m m

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v. 29.05.2000 - 18 U 236/99, VersR 2001, 1422. LG Saarbrücken v. 23.12.1999 - 2 S 213/98, NJW-RR 2 0 0 0 , 476. LG Offenburg v. 20.04.2004 - 1 S 15/03, VersR 2005, 646. Röhricht/v. Westphalen/Röfcncfct Vor § 93 Rn 35. So wörtlich B G H v. 05.02.1962 - VII Z R 248/60, B G H Z 36, 323 (327) unter eingehender Würdigung der vorausgegangenen Reichsgerichtsrechtsprechung. Dem folgend B G H v. 26.10.1966 - VIII Z R 80/64, BB 1996, 1367. B G H v. 24.06.1981 - IVa Z R 225/80, N J W 1981, 2 2 9 7 (2298); v. 26.10.1966 - VIII Z R 80/64, BB 1996, 1367.

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träglich den Anspruch auf die bereits gezahlte Provision, kann sich jedoch schadensersatzpflichtig machen. 5 1 6

Π. Nebenpflichten des Auftraggebers 162

1. Verschwiegenheit. Der Vermittlungserfolg ist grundsätzlich das einzige Instrument des Maklers, seine Provision zu verdienen. 517 Daher ist er darauf angewiesen, seinen Aufwand in ein angemessenes Verhältnis zu seinen Provisionsaussichten zu setzen. Dieses Kalkül geht nicht auf, wenn der Auftraggeber die vom Makler ermittelten Abschlussgelegenheiten an Dritte weitergibt, die ohne Provisionspflicht zum Geschäftsabschluss kommen. Daher entnimmt die Rechtsprechung aus Treu und Glauben eine schadensersatzbewehrte (unten Rn 188 f) Pflicht des Auftraggebers, die von ihm abgelehnten Vermittlungsangebote geheimzuhalten. 518 Nur so hat der Makler eine Chance, das Geschäft anderweitig provisionspflichtig zu vermitteln, es sei denn, der Dritte erklärt sich gegenüber dem ursprünglichen Auftraggeber zur Zahlung der Provision an den Makler bereit.

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Keine praktikable Alternative liegt darin, dem Auftraggeber die Weitergabe des Angebots an Dritte zu gestatten, ihn aber zugleich zu verpflichten, dem Makler die Weitergabe anzuzeigen und dem Dritten den Vorkenntniseinwand gegen den Provisionsanspruch des Maklers abzuschneiden. 519 Diese Lösung befördert die Neigung von Auftraggeber und Drittem, kollusiv zu Lasten des Maklers dessen Provisionsanspruch zu vereiteln. Erfährt der Dritte hingegen nichts von der Vorarbeit des Maklers, wird ihm eine Provisionsverbindlichkeit aufgezwungen, ohne dass er einen Maklerauftrag erteilt hat. Der Makler muss, statt allein Geschäftsgelegenheiten zu ermitteln, zudem recherchieren, ob ohne sein Wissen entsprechende Geschäfte getätigt wurden.

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Auch ein Weiterleitungsverbot garantiert zwar nicht, dass es eingehalten wird. Es entspricht jedoch eher den vom Gesetzgeber erwünschten Anreizstrukturen (Vor § 93 Rn 6). Ordnungspolitische Bedenken gegen ein Weiterleitungsverbot treten hinter der Notwendigkeit zurück, die Institution des Handelsmaklers als solche funktionsfähig zu erhalten. 5 2 0 Zwar verfehlt der Handelsmakler scheinbar seine Aufgabe, mehr Markttransparenz zu schaffen, wenn der Auftraggeber die vom Makler ermittelten Informationen über potentielle Anbieter und Nachfrager zurückhalten muss. 5 2 1 Jedoch hat der Makler selbst einen hinreichenden Anreiz, diese Informationen dem Markt zuzuführen: Nur so kann er den Ermittlungsaufwand durch einen Vermittlungsertrag (über-)kompensieren und Gewinn erzielen. Entzieht man dem Handelsmakler diese Chance, nimmt man ihm zugleich den Anreiz, jene Informationen zu ermitteln, um als Makler am Markt auftreten zu können. Damit würde dem Markt gerade der Akteur entzogen, der für Markttransparenz allein deshalb sorgt, weil Informationsvermittlung sein Geschäft ist, er also kein Interesse daran hat, Informationen auf Dauer zu monopolisieren.

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BGH v. 2 6 . 0 9 . 1 9 8 4 - IVa Z R 162/82, BGHZ 9 2 , 1 8 4 . Ähnlich Röhricht/v. Westphalen/Röfcn'cfcf Vor § 93 Rn 37. BGH v. 14.01.1987 - IVa Z R 130/85, NJW 1987, 2431; OLG Hamburg v. 13.02.1997 6 U 271/96, MDR 1997, 544; zustimmend Baumbach/Hopt Rn 39; Röhricht/v. Westpha\en/Röhricht Vor § 93 Rn 37; GK/Achil-

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les HGB Rn 13; kritisch MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 83. So aber MünchKommHGB/i/. HoyttingenHuene Rn 83. Ähnlich Heymann/Herrmann Rn 25. Kritisch gegenüber der Verschwiegenheitspflicht des Auftraggebers daher Knieper N J W 1970, 1293 (1296); MünchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene, § 93 Rn 83.

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§93

2. Information. Den gleichen Anreizstrukturen (Rn 164) folgt die Pflicht des Auftraggebers, den Makler unverzüglich zu informieren, wenn er das vermittelte Geschäft nicht abschließen oder - sofern die Provisionsfälligkeit davon abhängt - das Geschäft nicht durchführen will. Ebenso muss er den Makler informieren, wenn er eine selbst ermittelte Geschäftsgelegenheit wahrnimmt und daher für etwa noch ausstehende Vermittlungsangebote des Maklers kein Interesse mehr hat. 5 2 2 Auf diese Weise soll der Makler vor unnötigen Aufwendungen bewahrt werden, die er nach § 652 Abs. 2 BGB nicht erstattet bekäme. 5 2 3 Die Informationspflicht des Auftraggebers ist die Kehrseite des fehlenden Aufwendungsersatzanspruchs. Das Risiko frustrierter Aufwendungen nimmt der Makler nur in Kauf, solange die Chance besteht, seine Provision zu verdienen. Dürfte der Auftraggeber den Makler beliebig im ungewissen lassen, würde dies den Anreiz mindern, als Makler tätig zu sein, und wäre somit dem gesetzgeberischen Interesse an höherer Markttransparenz (Vor § 93 Rn 6) abträglich. Der Auftraggeber kann sich daher schadensersatzpflichtig machen, wenn er abredewidrig den Makler darüber täuscht, dass er mit Hilfe eines weiteren Maklers zum Abschluss gekommen ist, auch wenn der Makler keinen Provisionsanspruch hat, weil er seinem Auftraggeber keinen Geschäftspartner vermittelt hat. 5 2 4

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Anders als die Parteien des vermittelten Vertrags (§§ 100 ff) kann der Makler Rechnungslegung oder Auskunft von den Parteien nur im Rahmen von § 2 4 2 BGB fordern, wenn er in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang seines Rechtes im ungewissen ist, die betreffende Partei dagegen jene Tatsachen kennt und unschwer offenbaren kann, auf die der Makler zur Geltendmachung seines Rechtes angewiesen ist. 5 2 5 Daher hat etwa die provisionspflichtige Partei ihre Bücher vorzulegen, wenn die Provision als Bruchteil vom Gewinn aus dem vermittelten Geschäft besteht und die Vorlage der Bücher genügt; sonst ist weitere Rechnungslegung geschuldet. 526 Einen dem Handelsvertreterrecht entsprechenden Abrechnungsanspruch (§ 87c) hat der Handelsmakler nicht. Der Makler ist daher auf den Auskunftsanspruch in den engen Grenzen des § 2 4 2 BGB angewiesen, wenn die vereinbarte Provision sonst nicht abgerechnet werden kann. 5 2 7 Handelsbräuche können die Position des Maklers jedoch verbessern. So sind dem Makler nach den Tegernseer Gebräuchen für den Holzhandel (Rn 41) Durchschläge von Rechnungen und von der Korrespondenz einzusenden (§ 3 Abs. 5). Zudem hat der Handelsmakler nach § 2 4 2 BGB einen Anspruch auf Auskunftserteilung über die ohne seine Mitwirkung zustandegekommenen, auf seiner früheren Tätigkeit beruhenden Folgegeschäfte, für die er provisionsberechtigt ist (Rn 9 7 ) . 5 2 8

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Für eine Normierung dieser Pflicht der Reformentwurf von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303 (337) in der Fassung bei W. Schubert S. 414 f (456): ,,[D]ie Parteien haben dem Makler die Treue zu wahren, ihm auf Wunsch Auskunft zu erteilen, ihn von der anderweiten Erledigung des Auftrags unverzüglich zu benachrichtigen . . . " . Baumbach/Hopi Rn 39; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 84; GKJAchilles HGB Rn 14. BGH v. 0 6 . 1 2 . 1 9 6 7 - Vili Z R 289/64, BB 1968, 148. Allgemein zu diesem Maßstab Münch-

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KommBGB/Krwger § 2 5 9 Rn 6; Staudinger/ Bittner § 2 5 9 Rn 10. So bereits Staub617 Exkurs zu § 92 Anm. 32 unter Hinweis auf RG v. 0 5 . 0 5 . 1 8 9 4 I 38/94 Gruchot 38, 1130 (1131 f); zuletzt etwa MünchKommBGB/Kr«ger § 2 5 9 Rn 8; Staudinger/Bittner $ 2 5 9 Rn 13, jeweils unter Hinweis auf RG v. 01.07.1930 II 111/30, J W 1930, 3769. OLG Hamm v. 1 1 . 0 2 . 2 0 0 0 - 35 U 27/99, HVR Nr. 971. BGH v. 25.09.1963 - VIII Z R 125/62, HVR Nr. 289.

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Muss der Makler vereinbarungsgemäß Provisionen bei Beendigung oder Scheitern des vermittelten Vertrags zurückzahlen, können die Vertragsparteien nach Treu und Glauben verpflichtet sein, den Makler auf vertragsgefährdende Risiken hinzuweisen, damit der Makler Gelegenheit hat, die Risiken auszuräumen. So ist die vorschussweise gezahlte Courtage des Versicherungsmaklers unter Umständen davon abhängig, dass der Versicherungsvertrag nicht gekündigt oder der Versicherungsschutz nicht reduziert wird (Rn 98). In diesem Fall kann der Versicherer verpflichtet sein, dem Makler eine sogenannte Stornogefahrmitteilung zu machen oder sich sogar selbst um Rücknahme einer bereits erfolgten Kündigung zu bemühen, sofern diese Maßnahmen nicht von vornherein aussichtslos oder wirtschaftlich sinnlos sind. 5 2 9

ΙΠ. Sorgfaltspflichten des Handelsmaklers 168

1. Sorgfalt als Kehrseite freier Tätigkeitsgestaltung. Den Handelsmakler trifft keine eigentliche Pflicht, für seine Auftraggeber tätig zu werden oder gar den Vermittlungserfolg herbeizuführen. Der Vermittlungserfolg ist zwar Voraussetzung seines Provisionsanspruchs. Auf dem Weg zum Vermittlungserfolg ist der Handelsmakler jedoch in der Gestaltung seiner Tätigkeit weitgehend frei, sofern er diese Freiheit nicht durch Annahme eines Alleinauftrags (Rn 71 ff) oder durch Abschluss eines Dienst- oder Werkvertrags (Rn 70) aufgegeben hat. Diese grundsätzliche Freiheit ist Ausdruck des gesetzlichen Leitbildes, das den Handelsmakler als neutralen Vermittler zwischen den Parteien sieht. 5 3 0 Die Parteien bemühen den Handelsmakler gerade als unabhängigen Kenner des jeweiligen Marktes, der im Idealfall nur tätig wird, wenn er zueinander passende Parteien zusammen führen kann (Vor § 93 Rn 6). Deshalb erwarten sie umso mehr, dass er seine Tätigkeit mit besonderer Sorgfalt ausführt. Die allgemeinen und gesetzlich konkretisierten Pflichten des Handelsmaklers sind Ausdruck des der Vermittlung zugrunde liegenden Sorgfaltsmaßstabes, 531 wobei insbesondere die Grenzen zwischen der Auswahl der in Betracht kommenden Parteien sowie deren Aufklärung und Beratung fließend ist.

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2. Sorgfaltsmaßstab. Da der Handelsmakler im Regelfall Kaufmann und die Vermittlung für ihn im Zweifel Handelsgeschäft ist (§§ 1 Abs. 2, 344 Abs. 1), gilt grundsätzlich der Sorgfaltsmaßstab des § 347. Der Handelsmakler hat demnach für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns einzustehen, sofern nicht zivilrechtlich der Sorgfaltsmaßstab auf grobe Fahrlässigkeit oder diligentia quam in suis reduziert ist. Vermittelt der kaufmännische Handelsmakler für Kaufleute, sind die Handlungen und Unterlassungen der Beteiligten im Lichte der im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche zu beurteilen (§ 346).

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Von Bedeutung sind hier insbesondere von Branchenverbänden aufgestellten Geschäftsbedingungen. 532 Diese binden den Handelsmakler nicht nur, wenn er selbst Mitglied des jeweiligen Verbandes ist, sondern auch, wenn er Geschäfte für Verbandsmitglie-

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OLG Hamm v. 09.05.1994 - 18 U 64/93, NJW-RR 1994, 1306; OLG Frankfurt v. 18.04.1997 - 2 4 U 115/95, VersR 1999, 4 3 9 ; OLGR Saarbrücken v. 09.07.1997 - 1 U 3 5 5 / 9 6 - 6 1 , 1 9 9 7 , 3 3 4 ; anders zuletzt jedoch AG München v. 2 4 . 0 3 . 2 0 0 4 - 132 C 35109/03, VersR 2 0 0 5 , 1688.

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MünchKommHGB/ίΛ Hoyningen-Huene Rn 55. So auch MünchKommHGB/u HoyningenHuene Rn 56 für die Nebenpflichten des Handelsmaklers. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 54.

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der vermittelt. 533 Relevant sind die Branchenbedingungen vor allem, wenn sie den Maßstab des § 3 4 7 ausdrücklich verschärfen. Dies ist etwa der Fall bei den Geschäftsbedingungen des „Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V." (Rn 41). So lautet deren § 5 Abs. 1: „Makler und Agenten, welche zur Vermittlung oder zum Abschluss eines Vertrages tätig werden, sind beiden Vertragsteilen zur Anwendung höchster Sorgfalt verpflichtet. Alle den Vertragsschluss betreffenden Erklärungen eines Teils, insbesondere Einwendungen eines Teils gegen den Inhalt einer Schlussnote, einer Verkaufsbestätigung oder eines sonstigen Bestätigungsschreibens hat der Makler oder Agent sofort auf schnellstem Wege an den anderen Teil weiterzugeben." Andererseits können Handelsbräuche auch klarstellen, wo keine oder eine geringere als die gesetzlich vorgesehene Haftung besteht. So berücksichtigen etwa die „Tegernseer Gebräuche" für den Holzhandel (Rn 41), dass der Holzmakler regelmäßig nicht nur vermittelt, sondern selbst zum Abschluss bevollmächtigt ist. Nach § 2 des Anhangs über die „Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften" liegt kein zum Schadenersatz verpflichtendes Verschulden des Maklers vor, wenn dieser in gutem Glauben an seine Vertretungsvollmacht gehandelt hat oder wenn die Parteien ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachkommen oder das Zustandekommen des Vertrages bestreiten. Zudem haften Holzmakler nicht für die Bonität der Parteien (Rn 1 7 7 ) . 5 3 4 Nach den „Unverbindlichen Empfehlungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schiffsmakler und Schiffsagenten in der Bundesrepublik Deutschland" des Zentralverbands Deutscher Schiffsmakler e.V. haftet der Schiffsmakler (Rn 49) seinem Auftraggeber gegenüber für Schäden und Verluste nur, sofern diese durch „große" Fahrlässigkeit oder Vorsatz gegebenenfalls auch seiner Erfüllungsgehilfen entstanden sind. Zudem ist eine summenmäßige Haftungsbeschränkung vorgesehen, die 1993 auf seinerzeit D M 5 0 . 0 0 0 festgelegt wurde, sofern nicht der Schaden auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Schiffsmaklers oder seiner leitenden Angestellten beruht oder wenn der Schaden die typische Folge der vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung einer vertraglichen Hauptpflicht durch seine Erfüllungsgehilfen ist. Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Auftraggeber.

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Kann der Handelsmakler sein Unternehmen auch ohne kaufmännische Geschäftseinrichtung betreiben (§ 1 Abs. 2) und ist er mangels Eintragung (§ 2) oder handelsgesellschaftlicher Rechtsform (S 6) kein Kaufmann, gilt der allgemeine Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB. Der nichtkaufmännische Handelsmakler, der im Übrigen gleichwohl den SS 93 ff unterliegt (§ 93 Abs. 3), hat gemäß S 2 7 6 BGB die im Verkehr erforderliche Sorgfalt zu beachten. Welche Sorgfalt erforderlich ist, richtet sich nach den Verkehrskrei-

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Vgl. Baumbach/Hopi § 3 4 6 Rn 5; Ebenroth/ Boujong/Joost/Kori § 3 4 7 Rn 20. Vgl. bereits den Reformvorschlag für § 98 von Hiibbe/}. F. Müller S. 15 f aus dem Jahre 1941: „(1) Der Handelsmakler haftet nicht bei Zweifeln über das Zustandekommen des vermittelten Vertrages, für Irrtümer über die ihm eingeräumten Befugnisse, für Irrtümer bei Auskünften oder der Weitergabe von Mitteilungen sowie für Irrtümer über die Zahlungsfähigkeit oder den Charakter der anderen Partei. (2) Eine Haftung für Fahrlässigkeit wird begrenzt mit dem Betrag des vereinbarten oder ortsüblichen Maklerloh-

nes." Zur Begründung: „In der Praxis kann der Makler nicht erst formale Zweifel klären, sondern es wird von ihm erwartet, daß er handelt. Wenn bei Konjunkturänderung eine Partei sich aus einem Vertrag herausziehen möchte, sucht sie nach Vorwänden und benutzt jede konstruierbare Differenz, die bei verschiedener Ausdrucksweise der Vertragsparteien dem Makler zum ,Versehen' gerechnet werden kann. Bei dem überspannten Begriff der Fahrlässigkeit im Deutschen Recht liegt darin für den Makler eine untragbare Gefahr."

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sen, in die sich der Makler begibt, selbst wenn er ihnen nicht angehört. 5 3 5 Daher muss sich auch der nichtkaufmännische Handelsmakler, da er Geschäfte über Gegenstände des Handelsverkehrs vermittelt, nach den Erwartungen des Handelsverkehrs richten. Die Abweichungen zum kaufmännischen Handelsmakler, der § 3 4 7 unterliegt, betreffen daher eher den Geschäftsbetrieb des Maklers als dessen Verhältnis zu den Parteien. 173

Hat der Handelsmakler zulässigerweise (Rn 184) Erfüllungsgehilfen eingeschaltet, haftet er für deren zurechenbare Pflichtverletzungen nach § 278 BGB wie für eigenes Verschulden. 536 Ist er Kaufmann, hat er somit dafür einzustehen, dass auch seine Hilfspersonen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vorgehen. 5 3 7 Betreibt der Handelsmakler sein Vermittlungsgewerbe in Gesellschaft mit anderen Personen, gilt § 31 BGB für Kapitalgesellschaften in direkter und Personengesellschaften in analoger Anwendung. Dies betrifft auch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, seit der Bundesgerichtshof diese Rechtsform weitgehend an das Haftungsregime der Offenen Handelsgesellschaft angenähert hat. 5 3 8 3. Information und Beratung

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a) Keine aktive Nachforschungspflicht. Wer sich eines Handelsmaklers bedient, erwartet die Vermittlung eines Vertragspartners, den er sonst nicht oder nur unter großen eigenen Mühen und Kosten gefunden hätte. Der Handelsmakler hat daher in den Grenzen kaufmännischer bzw. verkehrsüblicher Sorgfalt (Rn 169 ff) die Pflicht, die nichtigen' Parteien zusammenzuführen. Grundsätzlich kommt es allein darauf an, für ein bestimmtes Angebot eine entsprechende Nachfrage oder umgekehrt zu finden. Der Handelsmakler verdient seine Provision unabhängig davon, ob der vermittelte Vertrag erfolgreich durchgeführt wird (Rn 81). Deshalb trifft den Makler auch keine aktive Nachforschungspflicht über die Verhältnisse seiner Kunden. 5 3 9 Allerdings wird er im eigenen Interesse

MünchKommBGB/Grfimimtfrtf! § 2 7 6 Rn 5 7 ; Staudinger/Löw/scfc § 2 7 6 R n 3 4 . 536 vgl. etwa zur Haftung des Hauptmaklers für den Untermakler und umgekehrt B G H v. 0 7 . 1 2 . 1 9 8 8 - IVa Z R 317/87, juris; O L G H a m m v. 0 1 . 0 3 . 1 9 9 9 - 18 U 1 4 9 / 9 8 , N J W - R R 2 0 0 0 , 59. 535

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Staub6'7 Exkurs zu S 9 2 Anm. 2 8 ; BaumbachIHopt S 3 4 7 R n 3.

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Vgl. zuletzt für den Scheinsozius einer Anwalts-GbR B G H v. 0 3 . 0 5 . 2 0 0 7 - I X Z R 218/05, N J W 2007, 2 4 9 0 .

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B G H v. 0 5 . 0 2 . 1 9 6 2 - VII Z R 2 4 8 / 6 0 , B G H Z 3 6 , 3 2 3 ( 3 2 7 ) . Vgl. auch die geringfügig abweichenden Reformentwürfe von Heymann RabelsZ 13 ( 1 9 4 0 / 4 1 ) , 3 0 3 ( 3 2 5 ) ; dems. bei W. Schubert S. 4 5 6 ; Hiibbe/ J. F. Müller S. 8 f: „Der Handelsmakler hat bei seiner Tätigkeit beiden Parteien gegenüber die Treue zu wahren, insbesondere beide nach bestem Wissen über den Wert des Vertragsgegenstandes und die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei (über alle wesent-

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lichen Tatsachen, die ihm über den Vertragsgegenstand und die Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei bekannt sind oder bekannt werden,) zu unterrichten, ohne die (ihm bekannten) besonderen Beweggründe und Geschäftsabsichten der Parteien aufzudecken, an deren Geheimhaltung sie ein dem Makler bei Aufwendung der nötigen Sorgfalt erkennbares Interesse haben." Hierzu die Begründung gegenüber der „Neigung der Gerichte, ... eine überspannte Sorgfaltspflicht" anzunehmen: „Bei der dem Deutschen liegenden Neigung, nach jemandem zu suchen, den man haftbar machen könnte, wenn geschäftliche Erwartungen nicht eingetreten sind, halten wir es für notwendig zu betonen, daß der Makler keine Ermittlungspflicht, sondern die Offenbarungspñicht ihm bekannter oder bekannt werdender Tatumstände h a t . " Hierzu sogleich R n 176. Vgl. auch die Ausschussberatungen bei W. Schubert S. 4 1 2 ff.

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bemüht sein, solche potentiellen Vertragsparteien auszusondern, welche die Erfüllung des vermittelten Vertrags gefährden könnten. 5 4 0 b) Aufklärungspflicht. Der Handelsmakler hat jedoch ihm bekannte Anzeichen für die finanzielle oder sonstige Unzuverlässigkeit einer in Aussicht genommenen Partei oder andere Leistungshindernisse zu berücksichtigen und die andere Partei hierüber aufzuk l ä r e n 5 4 1 , wenn deren Unkenntnis kausal für ihren Vertragsentschluss i s t 5 4 2 und die Partei sich nicht selbst als bereits aufgeklärt oder geschäftserfahren darstellt 5 4 3 . Dabei wird vermutet, dass die nicht aufgeklärte Partei sich aufklärungsrichtig verhalten h ä t t e 5 4 4 , sofern es nicht mehrere korrekte Möglichkeiten der Aufklärung gab, die den Kunden in einen Entscheidungskonflikt gebracht h ä t t e n 5 4 5 . Etwaige Erklärungen des Maklers müssen wahrheitsgetreu, vollständig und klar verständlich sein; später erkannte Unrichtigkeiten hat der Makler unverzüglich zu berichtigen. 5 4 6 Erkennt der Makler die Angaben seines Auftraggebers als falsch, muss er die andere Partei jedenfalls dann darüber aufklären, wenn er auch von dieser Partei eine Provision beansprucht. 5 4 7 Fühlt sich der Makler zur Verschwiegenheit verpflichtet, muss er von der Vermittlung absehen; andernfalls risikiert

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er, seinen Provisionsanspruch zu verwirken. 5 4 8 c) Beratung. Die sorgfältige Vermittlung schließt zumeist die Beratung der potentiellen Parteien e i n 5 4 9 . Deren Umfang richtet sich nach dem Maklerauftrag und den einschlägigen Handelsbräuchen, soweit nicht spezielle Regelungen bestehen. Gibt der Man-

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Branchenspezifisch weitergehend das insoweit wohl nicht überholte Selbstverständnis der Holzmakler bei ]. F. Müller S. 11: „In einer Vorprüfung sind Charakter und Zuverlässigkeit des in Aussicht genommenen Gegenkontrahenten zu untersuchen und alles Ungeeignete auszuscheiden." Zum Zusammenhang mit dem branchenüblichen Delkredere aaO, S. 13. Zur gleichzeitigen Ablehnung einer rechtlich verbindlichen Ermittlungspflicht Fn 539. Baumbach/Hopf Rn 27 f; Röhricht/v. Westphalen¡Röhricht Vor § 93 Rn 31; GYUAchilles HGB Rn 9 f; Yity mann] Herrmann Rn 8 ff. BGH v. 08.03.1956 - II ZR 73/55, HVR Nr. 142; v. 05.02.1962 - VII ZR 248/60, BGHZ 36, 323 (328); v. 08.07.1970 - IV ZR 1174/68, DB 1970, 2214; OLG Köln v. 20.01.1972 - 10 U 83/71, NJW 1972, 1813; BGH v. 08.07.1981 - IVa ZR 244/80, NJW 1981, 2685; v. 18.12.1981 - V ZR 207/80, NJW 1982, 1145; v. 22.05.1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356; v. 04.11.1987 IVa ZR 145/86, WM 1988, 41; OLG Hamburg v. 03.09.1997 - 13 U 12/97, NJW-RR 1998, 1206; OLG Düsseldorf v. 19.05.2000 - 7 U 169/99, NJW-RR 2001, 1134; BGH

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BGH v. 14.05.1996 - XI ZR 188/95, ZIP 1996, 1161. BGH v. 22.05.1985 - IVa ZR 190/83, BGHZ 94, 356; BGH v. 04.11.1987 - IVa ZR 145/86, WM 1988, 41; LG Aachen v. 08.04.2003 - 10 O 99/02, VersR 2003, 1440; OLG Köln v. 07.05.2004 - 9 U 105/03, VersR 2005, 789. Zur Schadensberechnung in einem solchen Fall § 98 Rn 12. BGH v. 09.06.1998 - XI ZR 220/97, ZIP 1998, 1306. MünchKommHGB/y. Hoynmgen-Huene Rn 57 mwN. BGH v. 22.09.2005 - III ZR 295/04, NJW 2005, 3778 für einen Provisionsanspruch aus Vertrag zugunsten Dritter; wegen § 99 ist die Entscheidung auch für den Handelsmakler relevant. LG Hamburg v. 28.01.1959 - 18 S 58/58, MDR 1959, 572; BGH v. 14.05.1969 IV ZR 792/68, BB 1969, 894. In diesem Sinne auch Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Remer § 98 Rn 40 mit Fn 105 für das Verhältnis von Anlagevermittlung und Anlageberatung; zu den fließenden Grenzen auch Assmann/Schütze/f. Heymann/Edelmann § 4 Rn 2 ff.

v. 31.01.2003 - V ZR 389/01, NJW-RR 2003, 700.

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dant bestimmte Kriterien für das angestrebte Geschäft vor, verdient der Handelsmakler seine Provision mit Abschluss eines diesen Kriterien entsprechenden Vertrags. Der Makler muss den Auftraggeber daher nicht über funktional äquivalente Vertragsmodelle beraten, selbst wenn diese den Interessen des Auftraggebers besser entsprechen. Gibt der Auftraggeber hingegen nur ein grobes Raster vor, kann insbesondere für Anlagevermittler eine weitergehende Beratung geboten sein. Insoweit sind die Verhaltenspflichten für Finanzdienstleistungsinstitute gemäß §§ 31 ff WpHG zu beachten (Rn 44). Für den Versicherungsvermittler, der bereits bisher best advice schuldete 5 5 0 , ist nach neuem Vermittlungsrecht (Rn 45) eine umfassende, zu dokumentierende Beratung auf der Grundlage einer hinreichenden Zahl von marktgängigen Angeboten vorgeschrieben, sofern der Kunde hierauf nicht ausdrücklich verzichtet (§§ 60 f W G ) . 177

d) Beispiele. Besonders relevant sind die genannten Pflichten für Kreditvermittler und Anlagevermittler 551 , insbesondere Emissionsgehilfen 552 , sowie für Versicherungsvermittler. So ergeben sich aus einem Vertrag über die Vermittlung oder den Nachweis eines zur Geldanlage geeigneten Objekts umfassende Beratungs- und Aufklärungspflichten, um den Interessenten vor Schaden zu bewahren, wobei Obliegenheitsverletzungen des Beratenen dessen Ersatzanspruch gemäß § 2 5 4 kürzen können. 5 5 3 Der Kreditmakler muss beim Kauffinanzierungsgeschäft, wenn er von der Auszahlung des Kredites an den Verkäufer als Gläubiger des Käufers abweichen will, das Kreditinstitut von seiner Absicht unterrichten. 554 Umgekehrt muss er ein von der Bank erhaltenes Honorar offenlegen, wenn dieses den Kredit verteuert. 5 5 5 Je nachdem, wer den Auftrag erteilt hat, muss der Kreditvermittler die Bank über Zweifel an der Bonität des Kreditnehmers oder am Wert von Sicherheiten 5 5 6 bzw. den Kreditnehmer über atypisch hohe Zinsbelastungen seitens der Bank aufklären. Entsprechend muss ein Versicherungsmakler unrichtig übermittelte Prämien von sich aus prüfen, bevor er sie dem Versicherungsnehmer als Vergleichsbasis präsentiert. 5 5 7 Als treuhänderischer Sachwalter des Versicherungsnehmers muss der Versicherungsnehmer von sich aus das zu versichernde Risiko untersuchen 5 5 8 , den Abschluss

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Piölss/UittinJKollhosser W G , Anhang zu §§ 4 3 - 4 8 Rn 9. Eingehender Überblick bei Assmann/ Schütze/f. Heymann/Edelmann § 4 Rn 2 2 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Reiner § 98 Rn 35 ff; BGH v. 05.11.1984 II Z R 38/84, N J W 1986, 123; OLG Düsseldorf v. 14.01.1994 - 17 U 129/93, ZIP 1994, 2 8 8 ; BGH v. 01.02.1994 - X I Z R 125/93, W M 1994, 4 5 3 ; OLG Düsseldorf v. 08.06. 1995 - 6 U 147/94, W M 1995, 1710; BGH v. 14.05.1996 - XI Z R 188/95, ZIP 1996, 1161; v. 11.03.1997 - XI Z R 92/96, ZIP 1997, 7 8 2 ; OLG Düsseldorf v. 2 6 . 0 6 . 1 9 9 7 7 U 154/95, ZIP 1997, 1372; OLG Nürnberg v. 28.01.1998 - 12 U 2131/97, ZIP 1998, 380; BGH v. 09.06.1998 - XI Z R 220/97, ZIP 1998, 1306. Vgl. jedoch BGH v. 12.03. 1996 - XI Z R 232/95, ZIP 1996, 872: keine Beratungspflicht der vermittelnden Bank, wenn der Kunde erklärtermaßen ein Darlehen zum Zweck der Spekulation begehrt

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und dann gezielte Aufträge zum Kauf bestimmter Wertpapiere gibt, die ihm von dritter Seite empfohlen worden sind. LG Hamburg v. 28.01.1959 - 18 S 58/58, MDR 1959, 5 7 2 ; BGH v. 06.07.1993 - XI Z R 12/93, BGHZ 123, 126; näher Lutter FS Bärmann, 1975, 6 0 5 (613 ff); Heymann/ Herrmann § 98 Rn 4. BGH v. 19.01.1977 - VIII Z R 211/75, W M 1977, 334. OLG München v. 08.08.1970 - 12 U 2560/65, N J W 1970, 1925 (1926). OLG Stuttgart v. 26.05.1981 - 6 U 20/81, N J W 1982, 1599. BGH v. 04.11.1987 - IVa Z R 145/86, W M 1988, 41; OLG Köln v. 16.09.1987 - 13 U 44/87, VersR 1989, 86. OLG München v. 15.12.1994 - 2 9 U 3563/94, VersR 1996, 851. LG Aachen v. 0 8 . 0 4 . 2 0 0 3 - 10 O 99/02, VersR 2 0 0 3 , 1440.

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des gewünschten Versicherungsvertrages rechtzeitig 559 herbeizuführen und den Auftraggeber bis dahin laufend unterrichtet halten. 5 6 0 Den gewünschten Versicherungsschutz darf er nicht durch falsche Auskünfte 561 , durch Bereitstellung gefälschter oder ungültiger Unterlagen 5 6 2 oder durch Vermittlung eines nicht zugelassenen Versicherers 5 6 3 gefährd e n 5 6 4 . Im Rahmen seiner laufenden Beratungs- und Betreuungspflicht 565 muss er den Versicherten in den Grenzen des § 2 5 4 BGB darauf hinweisen, wenn dieser entgegen seiner sonstigen Gewohnheit eine saisonal begrenzte Versicherung abzuschließen versäumt. 5 6 6 Der Makler muss als unrichtig erkannte Angaben korrigieren. 567 Dies gilt insbesondere für Anlagevermittler im Hinblick auf Prospektangaben. 568 Erhält der Makler behördliche Informationen, muss er diese an seine Kunden weitergeben. Für Anlageoder Versicherungsvermittler gilt dies etwa bei Informationen der zuständigen Aufsichtsbehörde (BaFin) 5 6 9 , für Reisebüros bei Warnungen des Auswärtigen Amtes über gefährliche Reiseziele. 570 Für den Holzhandel stellen die „Tegernseer Gebräuche" (Rn 41) klar, dass Holzmakler für die Zahlungsfähigkeit der Vertragsparteien ohne ausdrückliche, delkredereprovisionspflichtige Vereinbarung nicht haften und alle Auskünfte über die Kredit- und Zahlungsfähigkeit der Vertragsparteien zwar nach bestem Wissen und Gewissen, aber ohne Gewähr gegeben werden. Vermittelt der Makler einen Unternehmenskauf, muss er den Käufer darüber aufklären, dass Konkurrenzunternehmen in unmittelbarer Nähe der Filialen des übernommenen Unternehmens ebenfalls Niederlassungen planen oder bereits errichten. 571 e) Zusicherungen und Garantien des Maklers. Gibt der Makler Zusicherungen, Garantien oder ähnlich bindend gemeinte Erklärungen über den vermittelten Vertragsgegenstand oder zur Solvenz, Lieferbereitschaft oder sonstigen Leistungsfähigkeit des dem Auftraggeber vermittelten Vertragspartners, haftet er bereits aus der garantieartigen Erklärung. Daneben haftet er gemäß § 98 und § 2 8 0 Abs. 1 BGB für Insolvenz oder andere Leistungshindernisse, soweit diese vom Makler vorsätzlich verschwiegen wurden oder ihm fahrlässig entgangen sind. 5 7 2 Den Makler mit der älteren Literatur bei landläu-

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BGH v. 10.05.2000 - IV Z R 297/98, VersR 2 0 0 0 , 846. OLG Düsseldorf v. 2 0 . 1 2 . 1 9 9 6 - 7 U 201/95, NJW-RR 1997, 756; v. 0 6 . 0 6 . 1 9 9 7 7 U 197/96, NJW-RR 1998, 395; OLG Köln v. 07.05.2004 - 9 U 105/03, VersR 2005, 789. OLG Karlsruhe v. 01.07.2004 - 12 U 85/04, NJW-RR 2 0 0 4 , 1328. OLG München v. 2 4 . 0 3 . 2 0 0 0 - 2 3 U 5318/97, VersR 2001, 4 5 9 für grüne Versicherungskarte zur Kfz-Haftpflichtversicherung. OLG Hamburg v. 03.07.2002 - 14 U 36/02, VersR 2 0 0 2 , 1507. Umgekehrt darf er den Versicherungsnehmer nicht durch Vorenthaltung zu prüfender Unterlagen an der Ausübung seines Widerrufsrechts hindern, LG Rottweil v. 22.01. 2 0 0 2 - 1 S 145/01, MDR 2 0 0 2 , 572. Zu den Maßstäben LG Saarbrücken v. 2 3 . 1 2 . 1 9 9 9 - 2 S 213/98, NJW-RR 2 0 0 0 , 476.

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OLG Düsseldorf v. 3 0 . 0 4 . 1 9 9 9 - 7 U 201/98, VersR 2 0 0 0 , 54. BGH v. 2 8 . 0 9 . 2 0 0 0 - III Z R 43/99, N J W 2000, 3642. BGH v. 06.06.1991 - III Z R 116/90, NJW-RR 1991, 1243; v. 12.06.1997 - III Z R 2 7 8 / 9 5 N J W 1998, 448. Zu deren Funktionen Assmann/Schütze/ Franke § 2 Rn 65 ff. Zur vergleichbaren Pflicht, Behördenauskünfte weiterzugeben, beim Immobilienmakler BGH v. 16.09.1981 - IVa Z R 85/80, NJW 1982, 1147. OLG Düsseldorf v. 19.05.2000 - 7 U 169/99, NJW-RR 2 0 0 1 , 1 1 3 4 . Andernfalls droht Ver Wirkung, Rn 159. Vgl. OLG Frankfurt v. 2 0 . 0 4 . 1 9 8 8 - 17 U 63/87, 17 U 281/87, NJW-RR 1988, 1200 zu Maklererklärungen über die Wiederverkäuflichkeit des erworbenen Grundstücks; BGH v. 13.06.1996 - IX Z R 172/95, N J W 1996, 2 5 6 9 zu einer Garantieerklärung über die

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figen Anpreisungen, die keine Zusicherungen sind, von einer Haftung auszunehmen 573 , ist angesichts der Auslegungsbedürftigkeit jeglicher Erklärungen keine Frage nach einem Mehr oder Weniger an Haftung. Teilt der Makler dem Auftraggeber mehr als die Identität der von ihm gefundenen abschlussgeneigten Partei mit, ist er an seinen Worten festzuhalten, sofern sich diese nach Inhalt und Reichweite als bindend gemeinte Erklärung auslegen lassen. Nimmt etwa der Geschäftsführer einer Anlagevermittlungsgesellschaft besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch, kann er auch persönlich neben der juristischen Person in Anspruch genommen werden, für die er handelt. 574 Macht der Makler konkrete Angaben über die Preiswürdigkeit der angebotenen Ware, auf die sich der Käufer erklärtermaßen verlässt, haftet der Makler auf Schadensersatz, wenn die Ware von der in der käuferseitig unwidersprochenen Schlussnote enthaltenen Qualitätsbeschreibung erheblich abweicht und der Käufer den Verkäufer, von dem er tel quel gekauft hat, nicht in Anspruch nehmen kann. 5 7 5 179

f) Branchenspezifische Maßstäbe. Unabhängig von eigenen Erklärungen kann der Makler durch Branchenbedingungen an besondere Maßstäbe gebunden sein. So weisen die Geschäftsbedingungen des bundesweit für den Lebensmittelgroß- und Außenhandel zuständigen „Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V." (Rn 41) dem Makler eine zentrale Aufgabe für die Vermittlung von Deckungsgeschäften zu. Wird eine geschuldete Hauptleistung verzögert, kann der Gläubiger zur Ermittlung seines Schadens ein Deckungsgeschäft betreiben. Dieses ist „durch einen neutralen und fachkundigen Makler zu vermitteln", der „zunächst die nach seinem sorgfältigen Ermessen außer den Vertragsteilen als Geschäftsgegner in Betracht kommenden Firmen zur Abgabe von Geboten aufzufordern" und anschließend mit dem günstigsten Bieter das Deckungsgeschäft abzuschließen hat (§ 17 Abs. 5 lit. b).

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g) Rechtsberatung. Als kaufmännische oder sonstige gewerbliche Unternehmer dürfen Handelsmakler für ihre Kunden rechtliche Angelegenheiten erledigen, die unmittelbar mit einem Geschäft des Maklergewerbebetriebs zusammenhängen (Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG). 5 7 6 Sie dürfen daher - soweit beauftragt bzw. bevollmächtigt - über die rechtlichen Voraussetzungen und Konsequenzen des in Aussicht genommenen Geschäfts beraten 5 7 7 , den zu schließenden Vertrag entwerfen 578 und die zum Vertragsvollzug oder zur Aufhebung notwendigen Anträge stellen 579 . Lässt die Erfahrung des Handelsmaklers dies zu, darf er seine Kunden auch in schwierigen Rechtsfragen beraten. Er ist insbesondere sogar verpflichtet, die für seine Branche einschlägigen Steuervorschriften und die

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Mindestrendite aus einer vom Makler vermittelten Investmentbeteiligung. Vgl. Staub617 Exkurs zu § 92 Anm. 28. Vgl. BGH v. 03.10.1989 - XI Z R 157/88, NJW 1990, 389. Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 12.02.1969, HSG D l d Nr. 9. Zur Grenzziehung beim Kreditvermittler, der für seinen Kunden mit Kreditinstituten über Darlehenskonditionen verhandelt, LG Darmstadt v. 2 3 . 0 2 . 2 0 0 0 - 21 S 170/99, NJW-RR 2 0 0 2 , 351. Zur Rechtsberatung

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durch Versicherungsmakler Prölss/Martin/ Kollhosser W G , Anhang zu §§ 4 3 - 4 8 Rn 13 ff; Spielberger VersR 1984, 1013. BGH v. 08.07.1981 - IVa Z R 2 4 4 / 8 0 , NJW 1981, 2 6 8 5 ; OLG Frankfurt v. 2 3 . 0 6 . 1 9 8 7 2 2 U 1/87, VersR 1987, 985; BGH v. 0 8 . 0 6 . 2 0 0 0 - III Z R 187/99, NJW-RR 2 0 0 0 , 1502. BGH v. 19.04.1974 - 1 ZR 100/73, NJW 1974, 1328. OLG Karlsruhe v. 01.10.1987 - 3 Ss 73/87, VersR 1987, 1217.

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Praxis der zuständigen Finanzämter zu beachten. 5 8 0 Selbstverständlich müssen die im Rahmen der Beratung erteilten Auskünfte zutreffend sein, will der Makler nicht auf Schadensersatz haften. 5 8 1 Daher muss der Handelsmakler seine Grenzen erkennen und seinerseits je nach Rechtsfrage einen Rechtsanwalt, Notar, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer zu Rate ziehen. 5 8 2 Die Arbeitsteilung des Handelsmaklers mit den klassischen rechtsberatenden Berufen verläuft nach den Grenzen von Rechtsberatungsgesetz und Berufsrecht: Handelsmakler dürfen nur im unmittelbaren Kontext der Vermittlung Rechtsberatung anbieten, Anwälte etc. nur im unmittelbaren Kontext der Beratung Geschäfte vermitteln. 5 8 3 Trennend ist insbesondere die für Makler typische, für Anwälte verbotene prozentuale Erfolgsquote. Zudem besteht die Gefahr einer Interessenkollision, da Rechtsanwälte etc. im Rahmen ihrer beratenden Tätigkeit vielfältige Informationen erhalten, die sie einsetzen könnten, um Mandanten etwa zum Abschluss von Versicherungsverträgen zu motivieren. Mit dem Anwaltsberuf unvereinbar ist daher die Stellung als Alleingesellschafter-Geschäftsführer einer Versicherungsmakler-GmbH. 584 Aus diesem Leitbild einer Trennung von vermittelnden und beratenden Berufen folgt auch, dass der Handelsmakler zur Rechts- und Steuerberatung ohne entsprechende Nachfrage nicht verpflichtet ist 5 8 5 , sofern nicht der Vermittlungsgegenstand rechtliche Erwägungen notwendig einschließt oder der Makler offenbare rechtliche Fehlvorstellungen einer oder beider Parteien erkennt.

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4. Verschwiegenheit. Zur Sorgfalt des Handelsmaklers gehört es, Informationen über die Verhältnisse der Parteien, die er im Rahmen seiner Tätigkeit erlangt, grundsätzlich verschwiegen zu behandeln. 5 8 6 Dies gilt vor allem für Geschäftsgeheimnisse wie etwa Produktionsverfahren oder Kostenstrukturen, wobei der Handelsmakler nur selten Einblick in solche brisanten Interna haben wird. Ausgenommen sind Informationen, die allgemein zugänglich und bereits daher nicht geheimhaltungsbedürftig sind oder auf deren Geheimhaltung die betroffene Partei erkennbar keinen Wert legt. Umgekehrt ist der Handelsmakler aufgrund seiner idealtypisch neutralen Stellung zwischen den Parteien unter Umständen sogar verpflichtet, ungünstige Verhältnisse einer Partei der anderen Partei mitzuteilen, etwa ihm bekannte Zweifel an der Bonität oder sonstigen Leistungsfähigkeit einer Partei weiterzugeben, oder aber auf die Vermittlung zu verzichten (Rn 175).

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Der Handelsmakler ist aufgrund seiner berufstypischen Neutralität (Rn 14 ff) weder gehalten noch gehindert, seine kritische Beurteilung der Konditionen des vermittelten

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OLG München v. 10.05.1961 - 7 U 2 2 0 3 / 6 0 , NJW 1961, 1534; MünchKommHGB/ίλ Hoyningen-Huene § 98 Rn 13; vgl. aber Baumbach/Hopf Rn 29. Vgl. OLG Hamburg v. 12.06.1964 - 1 U 154/63, VersR 1965, 375. Baumbach/Hopf Rn 29; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 56. Zu den Grenzen BGH v. 2 5 . 0 6 . 1 9 6 2 - VII Z R 120/61, BGHZ 37, 2 5 8 ; BGH v. 05.04. 1967 - l b Z R 56/65, VersR 1967, 6 8 6 ; v. 10.11.1975 - AnwZ [B] 12/75, N J W 1976, 628; v. 16.02.1977 - IV Z R 55/75, W M 1977, 551 (552); BGH v. 23.10.1980 - IVa Z R 28/80, BGHZ 78, 2 6 3 ; v. 19.06.1985 IVa Z R 196/83, BGHZ 95, 81 für Steuer-

berater; OLG Düsseldorf v. 18.09.1990 2 0 U 4/90, NJW-RR 1991, 115; BGH v. 31.10.1991 - IX Z R 303/90, NJW 1992, 681 (682); v. 13.06.1996 - III Z R 113/95, BGHZ 133, 90; BGH v. 18.10.1999 - AnwZ [B] 97/98, NJW-RR 2 0 0 0 , 4 3 7 ; v. 2 2 . 0 2 . 2001 - X Z R 357/99, BGHZ 147, 3 9 (44); OLG Hamm v. 02.03.1995 - 28 U 134/94, NJW-RR 1995, 951; BGH v. 13.10.2003 AnwZ [B] 79/02, NJW 2 0 0 4 , 2 1 2 . 584

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BGH v. 14.06.1993 - AnwZ [B] 15/93, BRAK-Mitt 1994, 43; v. 13.02.1995 AnwZ [B] 71/94, N J W 1995, 2357. Baumbach/Hopf Rn 29. Baumbach/Hopf Rn 25; MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 59.

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Geschäfts zu offenbaren. 5 8 7 Für den Zivilmakler mit Doppelauftrag hat der BGH zwar entschieden, dass der Makler ohne Einwilligung des Verkäufers dem Käufer nicht mitteilen dürfe, dass der geforderte Kaufpreis nach marktüblichen Maßstäben zu hoch sei. Der BGH stellt jedoch den doppeltbeauftragten Zivilmakler, der „seine eigene Wertung nicht zur Geltung bringen darf", ausdrücklich in einen Gegensatz zum Handelsmakler, dem „Schlichter zwischen den widerstreitenden Teilen". 5 8 8 Hier zeigen sich die fließenden Grenzen der gesamtwirtschaftlichen Funktion, die dem Handelsmakler zugeschrieben wird (Vor § 93 Rn 6). Er hat nicht unmittelbar dadurch für Markttransparenz zu sorgen, dass er äußerstenfalls ein Geschäft vereitelt, das die Parteien subjektiv für günstig gehalten haben. 5 8 9 Vielmehr genügt es, wenn er seine speziellen Marktkenntnisse potentiell abschlussbereiten Parteien dadurch mitteilt, dass er diese zusammenbringt. Die Parteien können dem Makler allerdings Verhandlungs- und Abschlussvollmacht erteilen. Nur dann zwingt seine neutrale Stellung den Makler, auf marktübliche Vereinbarungen hinzuwirken. 184

5. Keine Pflicht zu persönlicher Tätigkeit. Den Makler trifft keine Pflicht, persönlich tätig zu werden, sofern dies nicht anders verabredet i s t 5 9 0 , etwa sich bei einem Maklerdienstvertrag aus § 613 BGB ergibt. Die Einschaltung von Hilfspersonen, Zwischen- oder Untermaklern oder die Tätigkeit in einer Sozietät ist daher ohne weiteres möglich, muss aber bei der Verteilung der Vergütung berücksichtigt werden (Rn 128 ff). Die Zulassung der Arbeitsteilung gleicht den Umstand aus, dass der Makler außer beim Alleinauftrag (Rn 71 ff) gleichfalls kein Recht auf Exklusivität hat. 5 9 1 Allerdings ist analog §§ 675 Abs. 1, 664 Abs. 1 Satz 1 BGB im Zweifel die vollständige Weitergabe des Auftrags ohne Einverständnis des Auftraggebers unzulässig. 592

IV. Spezifische Handelsmaklerpflichten gemäß §§ 9 4 ff 185

Neben den durch § 3 4 7 bzw. § 276 BGB umrissenen Sorgfaltspflichten aus dem Maklerauftrag treffen den Handelsmakler einzelne in den § § 94 ff gesetzlich festgelegte Pflichten. Gemeinsames Ziel dieser Vorschriften ist die Beweissicherung und Beweiserleichterung zugunsten der Parteien des vermittelten Vertrags. Zu diesem Zweck hat der Handelsmakler Schlussnoten zu erteilen (§§ 94, 95 Abs. 2), eine ihm übergebene Warenprobe aufzubewahren und zu kennzeichnen (§ 96), Tagebuch zu führen, den Parteien Tagebuchauszüge zu erteilen und die Tagebücher auf gerichtliche Anordnung vorzulegen (§§ 100 ff). Der Umfang dieser Pflichten bemisst sich wiederum nach § 3 4 7 bzw. § 2 7 6 BGB, je nachdem, ob der Handelsmakler gemäß SS 1 ff Kaufmann ist oder ihn die Handelsmaklervorschriften aufgrund positiver Anordnung in § 93 Abs. 3 treffen (Rn 10). Die Einzelheiten der spezifischen Handelsmaklerpflichten sind bei den jeweiligen Vorschriften erläutert.

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Anders wohl Baumbach/Hopt Rn 25. BGH v. 25.10.1967 - VIII Z R 215/66, BGHZ 48, 3 4 4 (346 f, 350) in Abgrenzung zu RG v. 03.01.1911 - III 650/09, Recht 1911 Nr. 1119. Baumbach/Hopf Rn 33: Im Zweifel darf der Makler nicht in die Preisverhandlungen

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eingreifen, etwa für einen marktgerechten oder sonst angemessenen Preis sorgen. So bereits Staub6'7 Exkurs zu § 92 Anm. 2 6 . MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 18. Baumbach/Hopt Rn 34.

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V. Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen 1. Pflichtverletzungen des Handelsmaklers. Verletzt der Handelsmakler gemessen an § 347 bzw. § 276 BGB schuldhaft seine Pflichten, haftet er beiden Parteien gemäß § 98 auf Schadensersatz. Diese 1897 bereits aus Art. 81 A D H G B übernommene, im Leistungsstörungsrecht des BGB von 1896 nicht gleichermaßen präsente Anspruchsgrundlage wird heute auf Seiten des Auftraggebers überlagert von § 2 8 0 Abs. 1 BGB, konkurrierte aber bereits vor der Schuldrechtsreform mit der Rechtsfigur der positiven Vertragsverletzung. 5 9 3 Auf Seiten der anderen Vertragspartei kann das von § 280 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Schuldverhältnis durch § 311 Abs. 3 BGB oder als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter analog § 328 BGB begründet werden. H a t der Makler nicht schon nach § 99, sondern aufgrund eines Vertrages zugunsten Dritter einen eigenen Provisionsanspruch gegen den Vertragspartner seines Auftraggebers, macht er sich aus culpa in contrahendo (§ 311 Abs. 2 BGB) schadensersatzpflichtig, wenn er den Vertragspartner nicht über falsche Angaben seines Auftraggebers aufklärt. 5 9 4 Verwirklicht der Makler zugleich ein Delikt, sind §§ 823 ff BGB parallel anwendbar. Schließt der Handelsmakler den vermittelten Vertrag ohne entsprechende Vollmacht selbst, haftet er gemäß § 179 BGB. Arbeitet der Handelsmakler mit anderen zusammen, haftet er für Hilfspersonen gemäß §§ 278, 831 BGB, 5 9 5 etwa wenn er einen anderen zum Geschäftsführer seines Maklergeschäfts bestellt, von dessen starker Neigung zu Straftaten gegen das Vermögen und mehrfachen einschlägigen Vorstrafen er w e i ß 5 9 6 . Ist ein Handelsmakler Organ, verfassungsmäßiger Vertreter, leitender Angestellter oder geschäftsführender Gesellschafter einer Kapital- oder Personengesellschaft, wird sein Verhalten der Gesellschaft in direkter oder analoger Anwendung von § 31 BGB zugerechnet.

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Die genannten Ansprüche verjähren nach den allgemeinen Regeln gemäß §§ 195, 199 BGB innerhalb von drei Jahren ab dem Zeitpunkt, da die geschädigte Partei den H a n delsmakler als Schuldner des Schadensersatzanspruchs erkannt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erkennen müssen. Eine Analogie zur jüngst gestrichenen kurzen Verjährungsfrist bei Ansprüchen gegen Handelsvertreter gemäß § 88 a.F. lehnte die Rechtsprechung a b . 5 9 7 Weitere Einzelheiten der Schadensersatzansprüche gegen den Handelsmakler sind bei § 98 erläutert.

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2. Pflichtverletzungen der Parteien. Ohne dass dies im H G B besonders ausgesprochen sein müsste, haften auch die Parteien dem Handelsmakler nach allgemeinem Vertragsoder Deliktsrecht. Der bei Zivilmaklern häufige Fall, dass die Parteien das vermittelte Geschäft zwar gern schließen, jedoch die Provision vermeiden wollen, dürfte angesichts der zumeist professionellen Klientel des Handelsmaklers allerdings seltener sein. Grundsätzlich gilt aber auch hier, dass der Auftraggeber den Maklerauftrag zwar jederzeit widerrufen kann, jedoch gemäß §§ 2 8 0 Abs. 1, 826 BGB schadensersatzpflichtig wird, wenn er den Auftrag arglistig widerruft, um die Provision für das bereits vermittelte Geschäft zu sparen (Rn 67 mit Fn. 207). N a c h den genannten Vorschriften können zu-

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MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 62; anders Koller/Roth/Morck/Roi^ Rn 26, § 98 Rn 1: lex specialis gegenüber dem Auftraggeber. Für Immobilienmakler BGH v. 22.09.2005 III ZR 295/04, NJW 2005, 3778. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene

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Rn 63. Für den Untermakler OLG Hamburg v. 11.10.1917 - 6. ZS, OLGE 36, 268. BGH v. 05.05.1970 - VI ZR 1/69, BB 1970, 863. BGH v. 18.11.1971 - VII ZR 102/70, NJW 1972, 251.

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§93

1. Buch. Handelsstand

dem Ansprüche des Maklers begründet sein, wenn die Parteien ihren Verschwiegenheitsund Informationspflichten (Rn 162 ff) nicht nachkommen. Auch diese Ansprüche verjähren gemäß §§ 195, 199 B G B kenntnis- bzw. erkennbarkeitsabhängig innerhalb von drei Jahren. 189

Bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht kann der Auftraggeber dem Makler Schadensersatz in Provisionshöhe schulden, §§ 2 8 0 Abs. 1, 2 4 9 , 2 5 2 BGB. Aufwendungen, die dem Makler in jedem Fall ersatzlos (§ 6 5 2 Abs. 2 BGB) entstanden wären, kann er nicht als Schaden geltend machen. 5 9 8

F. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast 190

Beweisprobleme betreffen vor allem den Provisionsanspruch des Maklers. Nach allgemeinen Beweislastregeln muss der Makler die Voraussetzungen des Provisionsanspruchs beweisen. 5 9 9 Ist aber die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten (§ 6 5 3 Abs. 2 BGB), trägt der Auftraggeber die Beweislast für die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit. 600 Ist die Höhe der Vergütung des Maklers in dem Maklervertrag zunächst nicht bestimmt worden und deshalb der übliche Lohn als vereinbart anzusehen, muss der Auftraggeber eine nachträgliche Reduzierung des Maklerlohnes unter die übliche Vergütung beweisen. 6 0 1

191

Der Handelsmakler muss die Kausalität zwischen seiner Vermittlung und dem Abschluss des vermittelten Geschäfts beweisen. 6 0 2 Grundsätzlich kommt dem Makler keine Kausalitätsvermutung zugute. 6 0 3 Hängen Vermittlungsangebot und Geschäftsabschluss aber zeitlich zusammen, kann daraus auf die Ursächlichkeit geschlossen werden. 6 0 4 Beruft sich angesichts eines solchen zeitlichen Zusammenhangs der Auftraggeber darauf, dass er Geschäftspartner und/oder Geschäftsgegenstand bereits kannte oder sein Interesse zwischenzeitlich erloschen war, muss der Auftraggeber seine Vorkenntnis bzw. seinen Sinneswandel beweisen. 6 0 5 Sind jedoch dem Auftraggeber zeitgleich Angebote mehrerer Makler für dasselbe Objekt zugegangen, muss der Makler beweisen, dass gerade sein Angebot (mit-)ursächlich für den Abschluss war. 6 0 6 Ein erfolgsunabhängiges Provisionsversprechen muss der Makler beweisen. Will der Makler die Erben des Auftraggebers in Anspruch nehmen, muss er beweisen, dass diese von seiner Vermittlungstätigkeit wussten. 6 0 7 Der Makler hat die wirtschaftliche Identität zwischen dem ursprünglich beauftragten und dem tatsächlich vermittelten Geschäft zu beweisen; jedoch kann den Auftraggeber eine sekundäre Behauptungslast treffen. 6 0 8 Ist der Makler

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BGH v. 14.01.1987 - IVa ZR 130/85, NJW 1987, 2431. Baumbach/Hopi Rn 51. BGH v. 12.02.1981 - IVa ZR 94/80, NJW 1981,1444. BGH v. 31.03.1982 - IVa ZR 4/81, NJW 1982, 1523. BGH v. 06.12.1978 - IV ZR 28/78, NJW 1979, 869; MünchKommHGB/κ Hoyningen-Huene Rn 79. RG v. 27.10.1890 - VI 143/90, Bolze, Praxis des RG in Zivilsachen 11 Nr. 741. RG v. 16.10.1936 - VII 94/36, JW 1937, 222; BGH v. 26.09.1979 - IV ZR 92/78,

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NJW 1980, 123; v. 06.07.2006 - III ZR 379/04, NJW 2006, 3062 (3063). BGH v. 07.07.1976 - IV ZR 229/74, NJW 1976, 2345; OLG Koblenz v. 18.09.2003 5 U 306/03, NJW-RR 2004, 414; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 79. OLG Hamm v. 01.06.1995 - 18 U 126/94, BB 1995, 1977. RG v. 20.09.1900 - VI 175/00, RGZ 47, 253 (255). Zum Tod des Auftraggebers bereits Rn 153. BGH v. 04.10.1995 - IV ZR 73/94, NJW 1996, 113; v. 07.05.1998 - III ZR 18/97, NJW 1998, 2277; aA Dehner NJW 1997, 21.

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§94

Achter Abschnitt. Handelsmakler

nach Handelsbrauch zur Rückzahlung von Courtagevorschüssen bei Vertragsstornierungen verpflichtet (Rn 98), muss er beweisen, dass er die Courtage gleichwohl behalten darf. 6 0 9 Die Verwirkung des Provisionsanspruchs hat der Auftraggeber zu beweisen. 610 Macht 1 9 2 umgekehrt der Makler Schadensersatz geltend, weil der Auftraggeber pflichtwidrig ein vom Makler vermitteltes Angebot an einen Dritten weitergegeben hat, muss er Entstehung und Höhe des Schadens beweisen, bevor ihm eine Beweiserleichterung gemäß § 287 ZPO zugute kommt. 6 1 1 Dies gilt auch, wenn die Weitergabe innerhalb eines Konzerns erfolgte, wobei die konzernrechtliche Berichterstattung keine Weitergabe darstellt. 612

§94 Schlussnote (1) Der Handelsmakler hat, sofern nicht die Parteien ihm dies erlassen oder der Ortsgebrauch mit Rücksicht auf die Gattung der Ware davon entbindet, unverzüglich nach dem Abschluß des Geschäfts jeder Partei eine von ihm unterzeichnete Schlussnote zuzustellen, welche die Parteien, den Gegenstand und die Bedingungen des Geschäfts, insbesondere bei Verkäufen von Waren oder Wertpapieren deren Gattung und Menge sowie den Preis und die Zeit der Lieferung, enthält. (2) Bei Geschäften, die nicht sofort erfüllt werden sollen, ist die Schlussnote den Parteien zu ihrer Unterschrift zuzustellen und jeder Partei die von der anderen unterschriebene Schlussnote zu übersenden. (3) Verweigert eine Partei die Annahme oder Unterschrift der Schlussnote, so hat der Handelsmakler davon der anderen Partei unverzüglich Anzeige zu machen.

Rn 1

A. Entstehungsgeschichte B. Inhalt und Zweck der Regelung C. Anwendungsbereich

. . . .

2 3

D. Inhalt und Zustellung der Schlussnote (Absatz 1) 4-16 I. Parteien 5 Π. Gegenstand 6 ΙΠ. Bedingungen 7-8 IV. Unterschrift des Handelsmaklers 9 V. Zustellung an Parteien 10-14 VI. Verzicht der Parteien auf die Schlussnoten 15 VD. Entbehrlichkeit der Schlussnoten nach Ortsgebrauch 16

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LG Köln v. 19.01.2004 - 17 O 296/03, VersR 2 0 0 4 , 1 3 1 2 . OLG Karlsruhe v. 13.10.2000 - 15 U 59/99, VersR 2003, 592.

Rn E. Schlussnote bei bedingten, befristeten oder betagten Ansprüchen (Absatz 2)

17-19

E Anzeigepflicht des Maklers bei fehlender Kooperation einer Partei (Absatz 3) Widerspruch gegen die Schlussnote . . . 20-21 G. Berichtigung der Schlussnote H. Genehmigungsfiktion bei Schweigen I.

22 . . 23-26

Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast

J. Anhang: Typische Schlussnote bei Vermittlung durch Holzmakler

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27-30 31

BGH v. 14.01.1987 - IVa ZR 130/85, NJW 1987, 2431. OLG München v. 16.12.1994 - 23 U 3641/94, NJW-RR 1995, 1525.

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§ 94

1. Buch. Handelsstand

Α. Entstehungsgeschichte 1

Der Normtext gilt unverändert seit dem H G B 1897. Er geht zurück auf Art. 73 ADHGB.1

B. Inhalt und Zweck der Regelung 2

Die Vorschrift behandelt die Modalitäten der Schlussnote, in welcher der Handelsmakler im Interesse der Beweissicherung 2 die Parteien und den Inhalt des von ihm vermittelten Geschäfts festhält und anschließend den Parteien zustellt. Die Schlussnoten, auch Schlussscheine oder Schlusszettel genannt 3 , sind weder ausreichend noch konstitutiv für die Gültigkeit des Vertrags. 4 Dieser in Art. 76 Abs. 1 A D H G B noch ausgesprochene Grundsatz bedurfte nach Ansicht der Verfasser des H G B 1897 „keiner besonderen Hervorhebung". 5 Die Schlussnoten erleichtern jedoch die Durchführung von Geschäften, deren Parteien beim Zustandekommen des Vertrages regelmäßig nicht persönlich anwesend sind, sondern sich des Maklers als eines vermittelnden Boten oder Vertreters bedienen. 6 Welche Rolle der Makler jeweils übernimmt, ist gesetzlich nicht geregelt, sondern den Parteien überlassen. Ebenso lässt die Vorschrift weitgehend offen, wie sich das Verhalten der Parteien nach Zustellung der Schlussnoten auswirkt. Beide Fragen werden nach allgemeiner Rechtsgeschäftslehre beurteilt, die gegebenenfalls durch Handelsbräuche modifiziert ist. Die Schlussnoten des Handelsmaklers ähneln damit den kaufmännischen Bestätigungsschreiben der Parteien.

C. Anwendungsbereich 3

Nach Absatz 1 ist die Erteilung der Schlussnote grundsätzlich vorgeschrieben. Sie ist entbehrlich, sofern sie ortsunüblich ist oder die Parteien darauf verzichten. Als Rückausnahme verpflichtet Absatz 2 jedoch den Makler, den Austausch von wechselseitig durch die Parteien unterzeichneten Schlussnoten herbeizuführen, wenn der vermittelte Vertrag den Parteien noch nicht fällige Verbindlichkeiten auferlegt. Gemäß § 104 gelten die Vorschriften über die Schlussnote (§§ 9 4 f) nicht für Handelsmakler, die Geschäfte im Kleinverkehr vermitteln (sog. Krämermakler).

1

2

3

4

Vgl. die Denkschriften zu den HGB-Entwürfen 1895/96, Schubert/Schmiedel/Krampe II/l, S. 64, II/2, S. 1012. Baumbach/Hopf Rn 1; MiinchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 2. Für die Bezeichnung „Schlussschein" auch im Gesetz die Reformvorschläge von Heymann RabelsZ 13 (1940/41), 303 (327); dems. bei W. Schubert S. 4 0 3 f, 456; Hübbe/J. F. Müller S. 9 f. RG v. 14.12.1928 - II 231/28, RGZ 123, 97 (99); OLG Hamburg v. 24.06.1955 1 U 91/55, BB 1955, 847; Schiedsgericht des

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Warenvereins der Hamburger Börse e.V. v. 11.06.1990 - 59/89, RKS D ld Nr. 28; Baumbach/Hopi Rn 1; MiinchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 2. Zum Zurückbehaltungsrecht der Parteien in Bezug auf den Maklerlohn § 93 Rn 120. Vgl. die Denkschriften zu den HGB-Entwürfen 1895/96, Schubert/Schmiedel/Krampe II/l, S. 66, II/2, S. 1014. Koller/Roth/Morck/Roi/; Rn 1; Röhricht/ v. Westphalen/Röfcncfci Rn 3; Heymann/Herrmann Rn 1.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§ 94

D. Inhalt und Zustellung der Schlussnote (Absatz 1) Der notwendige Mindestinhalt der Schlussnoten, die traditionell aus zwei gleichlau- 4 tenden Hälften bestehen7, und das Zustellungserfordernis folgen aus der neutralen Rolle des Handelsmaklers (Vor § 93 Rn 6, § 93 Rn 14 ff), die ihn für eine Tätigkeit als Urkundsperson geradezu prädestiniert8. Der Maklerauftrag gibt das zu vermittelnde Geschäft häufig nur in mehr oder weniger festen Umrissen vor, die der Makler ausfüllt. Aufgrund seiner Marktkenntnis bleibt es ihm in den Grenzen des Auftrags überlassen, die andere Partei auszusuchen und mit dieser die Konditionen eines möglichen Geschäfts festzulegen. Regelmäßig übermittelt der Makler als Erklärungsbote ein - unter Umständen gemäß §§ 315 ff BGB zu konkretisierendes - Angebot und ist Empfangsvertreter des Auftraggebers für die Annahmeerklärung des Geschäftspartners, der umgekehrt den Makler zu seinem Erklärungsboten und Empfangsvertreter machen kann. 9 Dementsprechend sollte nach einem Reformvorschlag von 1941 der vermittelte Vertrag abgeschlossen sein, „sobald die Übereinstimmung der Parteien über alle wesentlichen Vertragspunkte beim Handelsmakler zusammentrifft. ... Denn der Handelsmakler ist ja der Schnittpunkt der beiderseitigen Erklärungen, wie er ja ausdrücklich in der Mitte zwischen beiden Parteien steht." 10 Branchenabhängig ist es aber auch üblich, den Makler mit einer Abschlussvollmacht auszustatten, etwa im Holzhandel, im Bereich des WarenVereins der Hamburger Börse e.V. oder bei der Versicherungsvermittlung (§ 93 Rn 46, 88, 171). Je nach Umfang des Auftrags kann daher bereits der Makler bei Abweichungen zwischen Angebot und Annahmeerklärung die Ablehnungswirkung des § 150 Abs. 2 BGB abfedern und das Geschäft zustande bringen. Hierfür genügt bei hinreichender Bevollmächtigung bereits der Zugang der Parteierklärungen beim Makler. 11 Wird der Makler unter Befreiung vom Verbot des § 181 BGB 1 2 entsprechend eingesetzt, erfahren die Parteien im Extremfall erst aus der Schlussnote die Identität der jeweils anderen Partei und den endgültigen Inhalt des Geschäfts.13 Diese Bedeutung der Schlussnoten schlägt sich im Haftungsrisiko des Maklers nieder, der insbesondere auf Schadensersatz haftet, wenn die Schlussnoten nicht vollkommen übereinstimmen und die Parteien im Vertrauen auf einen bestimmten Vertragsinhalt Dispositionen treffen oder unterlassen.14

7

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 4 mit Fn 9 unter Hinweis auf Heymann Ehrenbergs Hdb., Bd. 5 VI, S. 3 9 9 und § 31 Abs. 1 der früheren Kapitalverkehrsteuer-Durchführungsverordnung. Vgl. auch § 9 5 Rn 8 Fn 11.

8

So die treffende Formulierung von Röhricht/ v. Westphalen/Röfcncfct Rn 1.

9

Auch zum Folgenden M ü n c h K o m m H G B / v. Hoyningen-Huene R n 1; GK/Achilles H G B Rn 1.

10

Hübbe/J.

11

O L G Karlsruhe v. 1 2 . 0 2 . 1 9 7 5 - 8 U 2 4 / 7 4 , BB 1975, 4 8 7 .

12

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Re/wer Rn 8 unter Hinweis auf das Beispiel von § 2 Abs. 3 der „Unverbindlichen Empfehlungen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Schiffsmakler und Schiffsagenten in der Bundesrepublik Deutschland" des Zentralver-

bands Deutscher Schiffsmakler e.V., abrufbar unter http://www.schiffsmakler.de. 13

Z u einer derartigen a-metó-Vermittlung zwischen verdeckten Kaufvertragsparteien durch zwei Makler („Metisten") Baumbach/Hopi § 9 3 R n 3 5 unter Hinweis auf Oberschiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. v. 0 9 . 1 2 . 1 9 6 9 - 0 2 / 6 8 [ 0 5 / 6 8 ] , H S G D 1 d Nr. 10; ähnlich GK/Achilles H G B R n 2 ; H e y m a n n / H e r r m a n n Rn 1. Z u r falsusprocurator-Hihung des Metisten Schiedsgericht des Warenvereins der Hamburger Börse e.V. v. 0 9 . 0 3 . 1 9 8 1 - 3 2 / 8 0 , HSG D l d Nr. 2 6 .

F. Müller S. 9 f.

14

Vgl. Oberschiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. v. 0 9 . 1 2 . 1 9 6 9 0 2 / 6 8 [ 0 5 / 6 8 ] , HSG D 1 d Nr. 10, die Erläuterungen zu § 9 8 sowie M ü n c h K o m m H G B / v. Hoyningen-Huene R n 10; GK/Achilles H G B Rn 11.

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§94

1. Buch. Handelsstand

I. Parteien 5

Der Handelsmakler hat in den Schlussnoten beide Parteien zu benennen, sofern er sich nicht zulässigerweise gemäß § 95 die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat. Über den Umfang der Parteibezeichnung gibt § 94 Abs. 1 nichts vor. Dem Beweissicherungszweck der Schlussnoten entsprechend hat der Makler die Parteien jedoch so zu bezeichnen, dass Identitätszweifel ausgeschlossen sind. Rechtlich nicht vorgeschrieben, aber als Vorkehrung für einen möglichen Prozess sinnvoll ist eine Parteibezeichnung, die den Kriterien einer Klageschrift bis hin zur ladungsfähigen Anschrift genügt (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Da die Parteien gemäß § 99 die regelmäßigen Provisionsschuldner des Maklers sind, wird dieser schon im eigenen Interesse auf eine korrekte und möglichst präzise Bezeichnung der Parteien achten. Π. Gegenstand

6

Auch der Gegenstand des vermittelten Geschäfts ist durch den Makler in den Schlussnoten so zu bezeichnen, dass deren Beweisfunktion erfüllt wird. Für Waren- und Wertpapiergeschäfte gibt § 94 Abs. 1 vor, dass deren Gattung und Menge aufzuführen sind. Dies ist jedoch nur eine beispielhafte Vorgabe („insbesondere"). Welche Angaben erforderlich sind, richtet sich nach den Eigenheiten des jeweiligen Gegenstandes. Auch hier können als praktischer Anhaltspunkt die Bestimmtheitsanforderungen für Klageschriften dienen (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), nach denen Gegenstand und Antrag im Hinblick auf einen vollstreckungsfähigen Tenor formuliert sein müssen. ΙΠ. Bedingungen

7

Der Makler hat die Bedingungen des Geschäfts so wiederzugeben, dass sie die derartigen Vertragsurkunden allgemein zugeschriebene Vollständigkeitsvermutung (Rn 28) rechtfertigen. Er hat daher aufzunehmen, was zweckmäßig und erforderlich ist, damit sich die Parteien ein Bild vom Vertragsinhalt machen können.15 Neben den in Absatz 1 beispielhaft für Waren- und Wertpapiergeschäfte genannten Angaben über Preise und Lieferzeiten und dem in Absatz 2 beschriebenen Fall nicht sofort zu erfüllender Geschäfte ist demnach das - gegebenenfalls vorläufige (Rn 14) - Verhandlungsergebnis einschließlich aller essentialia, naturalia und accidentialia komplett wiederzugeben.16 Auch soweit in den Verhandlungen Vertragsbedingungen ausgehandelt wurden, die dispositivem Recht entsprechen, bekräftigt die Wiedergabe auch solcher Bedingungen in den Schlussnoten, dass die Parteien insoweit vom dispositiven Recht nicht abweichen wollten.

8

Die Schlussnoten müssen hierdurch nicht dem Trend zur Amerikanisierung des Vertragsrechts17 folgen. Zum einen kann der Makler bei Geschäften unter denselben Parteien und zu ähnlichen Konditionen auf frühere Schlussnoten verweisen und hierdurch die

15

16

17

Röhricht/v. Westphalen/Rö/?n'c/?i Rn 8; HeymannJHerrmann Rn 6. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 4; GK/Achilles HGB Rn 3. Hierzu einerseits Wiegand in: Baums/Hopt/

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Horn (Hrsg.), Corporations, Capital Markets and Business in the Law. Liber amicorum Richard M. Buxbaum, 2 0 0 0 , S. 601 ff, andererseits Honsell FS Zäch, 1999, S. 3 9 ff.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§94

aktuelle Schlussnote abkürzen. 1 8 Zum anderen werden auch in Schlussnoten die traditionellen Kurzformeln des Handelsverkehrs verwendet, die häufige, branchentypische Vertragsbedingungen umschreiben, insbesondere die incoterms. 19 Diese Formeln folgen dem Inhalt des vermittelten Geschäfts und sind keine Besonderheit der Schlussnoten. Zudem sind Schlussscheine branchenabhängig standardisiert, so der Schlussschein für die Vermittlung von Holzgeschäften nach „Tegernseer Gebräuchen" (Rn 31), die „Allgemeinen Bedingungen des Schlussscheins ,Germania 1998'" für den Holzhandel mit Skandinavien oder der „Futtermittel-Schlussschein Nr. 1" der Hamburger Getreidebörse. Der Makler hat aber auch ungewöhnliche, für das betreffende Geschäft untypische Vereinbarungen in die Schlussnote aufzunehmen. Allerdings unterliegen derartige ,überraschende Klauseln' nicht der Vollständigkeitsvermutung (Rn 29). Bereits in den Protokollen zu Art. 73 ADHGB wurde anerkannt, dass der Handelsmakler in die Schlussnote nicht aufnehmen muss, was zu verschweigen er einer Partei versprochen hat, selbst wenn er die betreffende Tatsache in sein Tagebuch eingetragen hat. 2 0

IV. Unterschrift des Handelsmaklers Mit der Unterzeichnung der Schlussnote beurkundet der Handelsmakler, dass und zu 9 welchen Bedingungen er das Geschäft für abgeschlossen hält. Da es sich um einen Fall der gesetzlich vorgeschriebenen, wenn auch dispositiven Schriftform handelt (§ 126 BGB) 21 , ist die eigenhändige Namensunterschrift des Handelsmaklers erforderlich. Die gleichfalls mögliche notarielle Beglaubigung dürfte hier praktisch irrelevant sein, ebenso die elektronische Signatur gemäß § 126a BGB. 22 Durch die Unterschrift erhält die Schlussnote die Beweiskraft einer Privaturkunde (§ 416 ZPO). 23 Im Wertpapierhandel an den deutschen Börsen werden grundsätzlich maschinell erstellte Schlussnoten erteilt. 24 Etwaigen Schriftformerfordernissen des vermittelten Vertrags wird die Unterzeichnung durch den Makler nur dann gerecht, wenn dieser von beiden Seiten abschlussbevollmächtigt ist. 25

V. Zustellung an Parteien Der Handelsmakler hat die von ihm (vgl. aber Absatz 2) unterzeichneten Schlussnoten den Parteien unverzüglich nach Geschäftsabschluss zuzustellen (Absatz 1). Unterlässt

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So mit Beispielen bereits Düringer/Hachenburg1 Anm. II; Ritter HGB 1 , Anm. 1; zuletzt MiinchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 7. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner Rn 4, weitere Beispiele bei MünchKommHGB/ V. Hoyningen-Huene Rn 9. Lutz Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Bd. I, S. 130; Hahn A D H G B Art. 73 § 4. Z u den Grenzen von Verschwiegenheit und Aufklärungspflicht § 93 Rn 175, 182. Für die zumindest analoge Anwendbarkeit

22

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25

des § 126 BGB über eigentliche Willenserklärungen hinaus MünchKommBGB/Emse/e § 126 Rn 4; Staudinger/Hertel § 126 Rn 7 ff. Ebenso für die Schlussnote Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 5, da Schlussnote keine Willenserklärung sei. Zu deren Reichweite unten Rn 2 7 ff. So etwa § 11 Abs. 2 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse, abrufbar unter http://www.deutscheboerse.com. Näher Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Keiner Rn 6; Claussen/Ekkenga § 6 Rn 237, 2 5 6 . GK/Achilles HGB Rn 4.

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1. Buch. Handelsstand

er dies, macht er sich gemäß § 98 schadensersatzpflichtig,26 auch wenn er von einer fehlgeschlagenen Zustellung erfährt, aber den Zustellungsversuch nicht unverzüglich wiederholt 2 7 und die andere Partei über die Verzögerung nicht informiert. 28 Der Schaden kann etwa darin bestehen, dass eine Partei, da die Schlussnote ausbleibt, vom Scheitern des Geschäfts ausgeht 2 9 und anderweitig zu ungünstigeren Bedingungen abschließt. Eine solche Annahme wird dadurch verstärkt, dass der Handelsmakler nach Absatz 3 die ablehnende Haltung einer Partei der anderen Partei unverzüglich anzeigen muss (Rn 2 0 f). Auch im umgekehrten Fall schuldet der Handelsmakler Schadensersatz, wenn er die Schlussnote verfrüht, d.h. vor der endgültigen Entscheidung einer Partei der anderen Partei zustellt und diese dadurch von einem anderweitigen günstigen Vertragsschluss abhält. 3 0 11

Die Zustellung muss nicht durch Zustellungsauftrag im Sinne der § 132 Abs. 1 BGB, §§ 166 ff, 176 ff ZPO oder Einschreiben 31 erfolgen. Vielmehr genügt die Übersendung eines Dokuments in einfacher Schriftform (§ 126 BGB). 3 2 Die bereits in Art. 73 ADHGB enthaltene, dem heutigen § 94 entsprechende Formulierung konnte noch nicht an die erst 1877 kodifizierte Zivilprozessordnung anknüpfen und bezieht sich auch nicht ausdrücklich auf eine der vorausgegangenen partikularen Prozessordnungen. Frühe Kommentare zum ADHGB/HGB übergehen den Zustellungsbegriff ganz 3 3 oder definieren „zustellen" ohne Begründung als „formlos mitteilen". 34 Die Wortlautdifferenzierung zwischen „zustellen" und „übersenden" in Absatz 2 wurde auch in den Protokollen zur ADHGBBeratung nicht begründet 3 5 , dürfte aber darauf beruhen, dass die Schlussnote eine (Wissens-, nicht Willens-)Erklärung des Maklers darstellt, die von den Parteien unterschriebenen Schlussnoten hingegen deren Erklärungen enthalten. An eine Konkretisierung der Zustellungsmodalitäten dachte man hierbei offenbar nicht. 3 6

12

Diese Schriftform kann gemäß § 126 Abs. 3 BGB durch die qualifizierte elektronische Signatur gemäß § 126a BGB ersetzt werden. Textform gemäß § 126b BGB genügt nicht ohne weiteres. Sie kann jedoch zwischen den Parteien verabredet werden (§ 127 BGB), da diese gemäß § 94 Abs. 1 auch ganz auf die Schlussnoten verzichten könnten. Nach den üblichen Börsenbedingungen ist die Textform der Normalfall. Danach gibt der Makler die getätigten Geschäfte unverzüglich in die EDV-Anlage ein, damit jeder Partei der Abschluss am gleichen Tag durch eine maschinell erstellte Schlussnote bestätigt werden kann. Die Schlussnote kann auch erteilt werden, indem auf Weisung des Empfängers die entsprechenden Daten beim Börsenrechenzentrum in einem Druck-Pool oder auf Datenträgern bereitgestellt werden. 37 26

27 28

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Vgl. zu konkurrierenden Anspruchsgrundlagen die Erläuterungen zu § 98 Rn 15 f. So bereits Ritter HGB 1 , Anm. 1. Baumbach/Hopi Rn 6; MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 11. Zu den Wirkungen des Schweigens Rn 2 3 ff. RG v. 16.01.1886 - 1 354/85, Z H R 34 (1888), 575. Heymann/Herrmann Rn 7; Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Rn 10. Allgemeine Ansicht, vgl. nur Baumbach/ Hopt Rn 4; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 11; Staub/Brüggemann Rn 6; GK/Achilles HGB Rn 5. Hahn, Makower, Staub, burg.

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Düringer/Hachen-

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Ritter HGB 1 , Anm. 1. Heymann Ehrenbergs Hdb., 5. Bd. 1/1, S. 3 9 7 verstand „zustellen" im Sinne von „aushändigen" entgegen der wohl schon damals herrschenden Meinung, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 2. Lutz Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Bd. I, S. 128 ff. Mit weitergehenden Schlussfolgerungen aus dem „Übersenden" MünchKommHGB/ v. Hoyningen-Huene Rn 11. So etwa § 11 Abs. 2 Satz 1 und 3 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse, abrufbar unter http://www. deutsche-boerse.com.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§94

Für die unverzügliche Zustellung gilt der Maßstab des § 121 BGB. Der Handelsmak1er muss die Schlussnoten daher ohne schuldhaftes Zögern zustellen. Wie lange der M a k ler mit der Zustellung warten darf, richtet sich nach dem Gegenstand des vermittelten Geschäfts. So gilt im Börsenverkehr traditionell der Nachmittag nach Schluss der Börse als gebotener Zeitpunkt, wobei unter Umständen schnellere Zustellung geboten sein kann. 3 8 Die Börsenbedingungen für Wertpapiergeschäfte knüpfen an eine ausbleibende oder verspätete Schlussnote eine strenge Fiktion. Unterbleibt die Erteilung einer Schlussnote und wird diese nicht bis zum Beginn der nächsten Börsenversammlung angemahnt, gilt der Abschluss als nicht zustande gekommen. 3 9

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Der Handelsmakler kann sich die Ubersendung der Schlussnote an eine der VertragsParteien bzw. die Bestätigung oder Ergänzung des endgültigen Geschäftsabschlusses vorbehalten. 4 0 Ähnlich wie im Fall des § 95 Abs. 2 bedeutet dieser Vorbehalt, dass entweder das vermittelte Geschäft und/oder die Schlussnote noch in der Schwebe ist. Die Partei, die eine Schlussnote unter einem solchen Vorbehalt erhält (etwa: „Schlussschein des Verkäufers folgt"; „Kontrakt folgt"), muss daraus entnehmen, dass die andere Partei den vom Makler vorbereiteten Vertragsbedingungen noch nicht zugestimmt oder ihre eigenen Bedingungen noch nicht formuliert hat. Schweigt die erste Partei auf die ihr schließlich übersandte Note der anderen Partei, wird das Geschäft bindend zu den Bedingungen der anderen Partei. 4 1 Denkbar ist auch, dass die Note des Maklers lediglich einen Zwischenstand übermittelt und eine eigentliche Schlussnote noch folgt. 4 2 Um Streit mit bzw. zwischen den Parteien und eine drohende eigene Haftung zu vermeiden, ist der Makler allerdings schon gemäß § 3 4 7 gehalten, den Stand der Dinge zweifelsfrei zu formulieren.

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VI. Verzicht der Parteien a u f die Schlussnoten Gemäß Absatz 1 können die Parteien dem Handelsmakler die Erteilung und Zustellung von Schlussnoten ganz oder teilweise 4 3 erlassen. Da die Schlussnoten unter Umständen erstmals für die Parteien klären, mit wem welches Geschäft zustande gekommen ist (Rn 4), hat jede Partei ein eigenes Interesse, darüber zu entscheiden, ob und in welchem Umfang der Geschäftspartner eine Schlussnote erhält. 4 4 Auch wenn man die Rechtsbeziehung des Maklers zu jeder Partei als rein vertraglich konstruiert (§ 93 Rn 16 f), bleibt dieses Interesse bestehen. 4 5 Der einseitige Verzicht durch eine Partei genügt daher nicht. 4 6 Die alte Streitfrage, ob nicht jede Partei selbst über die ihr zustehenden Beweis38

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So bereits Staub6/7 Anm. 3; Heymann Ehrenbergs Hdb., Bd. 5 1/1, S. 403. Vgl. hierzu den Hinweis von Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Rewer Rn 3 auf die damaligen Kommunikationsmöglichkeiten. So etwa § 11 Abs. 2 Satz 2 der Bedingungen für Geschäfte an der Frankfurter Wertpapierbörse, abrufbar unter http://www.deutscheboerse.com. RG v. 14.12.1928 - II 231/28, RGZ 123, 97 (99); Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 18.01.1972, HSG D ld Nr. 14. Zum Folgenden MiinchKommHGB/k Hoyningen-Huene Rn 8. BGH v. 20.09.1955 - 1 ZR 139/54, MDR 1956, 219; anders noch RG v. 14.12.1928 -

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II 231/28, RGZ 123, 97 (99 f), das bei abweichenden Schlussnoten keinen Konsens sah; ähnlich Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 01.11.1954, BB 1955, 396; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reiner Rn 22. Zu einer solchen Kaufbestätigung BaumbachIHopt Rn 2; MünchKommHGB/ΐΛ Hoyningen-Huene Rn 12. GKJAchilles HGB Rn 5. Staub/Brüggemann Rn 6. Anders Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Re¿ner Rn 25. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 5.

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mittel disponieren könne, 4 7 lässt sich aber durch Auslegung auf die Kompromissformel bringen, dass die verzichtende Partei den Inhalt der dem Geschäftspartner zugestellten Schlussnote für und gegen sich gelten lassen will. 4 8 Gestatten die Parteien dem Makler den Selbsteintritt (§ 95 Rn 2 9 ) , kann darin ein Verzicht auf die Schlussnoten für den Fall liegen, dass der Makler das Selbsteintrittsrecht wahrnimmt. 4 9

VII. Entbehrlichkeit der Schlussnoten nach Ortsgebrauch 16

Neben dem Verzicht der Parteien entbindet nach Absatz 1 auch der Ortsgebrauch den Makler von der Erteilung von Schlussnoten, wenn diese vor Ort für die betreffende Warengattung unüblich ist. Zunehmende Deregionalisierung des Handels und damit einhergehend das wachsende Beweissicherungsbedürfnis räumlich immer weiter voneinander entfernter Parteien tragen indes dazu bei, dass eine ortsgebräuchliche Suspendierung vom Schlussnotenzwang zumindest vor staatlichen Gerichten keinen Streit hervorruft. Handelsmakler scheinen daher im Zweifel Schlussnoten zu erteilen oder aber sich den Verzicht auf Schlussnoten ausdrücklich von den Parteien bestätigen zu lassen. 5 0 Da sich entsprechende Gebräuche im Handel mit bestimmten Waren herausbilden, dürfte die Streitfrage, ob ein für alle Warengattungen geltender Ortsgebrauch zulässig wäre 5 1 , kaum praktische Bedeutung haben. Über den Wortlaut hinaus können Ortsgebräuche die Schlussnoten aber auch für eine bestimmte Art von Geschäften entbehrlich machen, so etwa für den Schiffsmakler bei der Vermittlung von Chartergeschäften. 5 2

E. Schlussnote bei bedingten, befristeten oder betagten Ansprüchen (Absatz 2) 17

Grundsätzlich genügt es, wenn der Handelsmakler die Schlussnoten unterzeichnet (Absatz 1). Hiermit wird die Rolle des Maklers als privatrechtliche Urkundsperson (Rn 4) unterstrichen. Zugleich entspricht der gesetzliche Verzicht auf die Unterschriften der Parteien der normalerweise reibungslosen Abwicklung der von einem Handelsmakler vermittelten Geschäfte (Vor § 93 Rn 2 ff). Sollen die vom Makler vermittelten Geschäfte nach dem Leitbild des Gesetzes: ausnahmsweise - nicht sofort erfüllt werden, birgt diese .Zeitverschiebung' der Erfüllungspflicht ein Konfliktpotential. 5 3 Typische Fälle sind aufschiebend bedingte oder befristete Geschäfte, etwa Termingeschäfte, aber auch Verträge, die nur Zug um Zug zu erfüllen sind, oder gestundete Forderungen. 5 4

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Um hierbei den Streit über den Inhalt des vom Makler vermittelten Geschäfts nicht auf den Erfüllungszeitpunkt zu vertagen, sondern den Beweis des vereinbarten Inhalts zu 47

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Dagegen bereits Staub617 Anm. 3 f; differenzierend Düringer/Hachenburg1 Anm. II: Jede Partei könne für sich auf die Ausstellung der Schlussnote verzichten, aber ohne Präjudiz für die Gegenpartei. Staub/Brüggemann Rn 6; GYJAchilles HGB Rn 5. Röhricht/v. Westphalen/Röfcncfci Rn 12. Vgl. zur Anwendung räumlich beschränkter Handelsbräuche auch RG v. 29.11.1919 1191/19, RGZ 97, 215 (217 f).

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So Baumbach/Hopi Rn 4; MünchKommHGB/ΙΛ Hoyningen-Huene Rn 6; zweifelnd Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 26. GK/Achilles HGB Rn 5. Vgl. MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 17. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 16, Heymann/Herrmann Rn 6; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Reiner Rn 24.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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erleichtern, sieht Absatz 2 ein besonderes Prozedere vor. Danach muss der M a k l e r 5 5 jeder Partei ein Exemplar der Schlussnote zustellen (Rn 10 ff), zugleich die Parteien auffordern, die Schlussnote zu unterschreiben, und die unterschriebenen Schlussnoten der jeweils anderen Partei übersenden. Auf diese Weise hält jede Partei ein Exemplar der Schlussnote in Händen, mit dem die anderen Partei den Inhalt des Geschäfts anerkannt hat. Die privatrechtliche Beurkundung nimmt auch hier der Handelsmakler vor, so dass auch nur für den Makler die eigenhändige Unterschrift gemäß § 126 BGB vorgeschrieben ist. Demgegenüber reicht es aus, dass die Parteien die Schlussnote mit ihrer Paraphe abzeichnen. 56 Da die Parteien über die Schlussnoten als solche disponieren können (Absatz 1), dürfen sie auch bei nicht sofort zu erfüllenden Geschäften auf die wechselseitigen Unterschriften im Sinne von Absatz 2 verzichten. Dieser Verzicht kann auch durch Handelsbrauch verallgemeinert sein. 5 7 Umgekehrt kann der Ortsgebrauch den Unterschriften auch konstituierende Wirkung zuweisen, so dass mit den Unterschriften der Vertrag zu den in der Schlussnote genannten Bedingungen zustande kommt, falls dieser vorher nicht oder mit anderem Inhalt abgeschlossen worden war. 5 8 Wird die Unterschrift hingegen verweigert, ohne dass sie aufgrund von Vereinbarung oder Handelsbrauch entbehrlich ist, löst dies gemäß Absatz 3 eine Anzeigepflicht des Maklers aus (Rn 21) und verhindert als Widerspruch gegen die Schlussnote (Rn 20) die sonst eintretende Genehmigungsfiktion (Rn 23).

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F. Anzeigepflicht des Maklers bei fehlender Kooperation einer Partei (Absatz 3 ) - Widerspruch gegen die Schlussnote Verweigert eine Partei die Annahme der Schlussnote oder die nach Absatz 2 bzw. nach dem Parteiwillen 59 vorgesehene Unterschrift, liegt darin ein konkludenter Widerspruch gegen den Inhalt der Schlussnote. Die widersprechende Partei bringt hiermit zum Ausdruck, dass sie das Geschäft nicht zu den in der Schlussnote wiedergegebenen Bedingungen anerkennt. Dieser Fall ist abzugrenzen vom ausdrücklichen Widerspruch. In beiden Fällen ist der Widerspruch eine empfangsbedürftige Willenserklärung 60 oder zumindest geschäftsähnliche Handlung 6 1 . Daher hat die widersprechende Partei grundsätzlich selbst dafür zu sorgen, dass der Widerspruch der anderen Partei rechtzeitig 62 , d.h. unverzüglich (§ 121 BGB) unter Berücksichtigung moderner Kommunikationswege 63 zugeht.

55

Die subjektlose Formulierung „ist ... zuzustellen und ... zu übersenden" ist als Erweiterung zu Absatz 1 auf den Makler zu beziehen, so auch M ü n c h K o m m H G B / f . Hoyningen-Huene R n 16.

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MünchKommHGB/f. R n 17.

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MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene, § 9 4 R n 17; unspezifisch enger Staub/ Brüggemann R n 7: „in gewissem U m f a n g " .

Hoyningen-Huene

in Absatz 2 gegen die Unterzeichnung als Regel; für die Beibehaltung hingegen Heymann RabelsZ 13 ( 1 9 4 0 / 4 1 ) , 3 0 3 ( 3 2 7 ) ; ders. bei W. Schubert S. 4 0 4 f, 4 5 6 . 60 61

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GK/Achilles H G B R n 9.

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Z u m zeitgenössisch in Hamburg und im Außenhandel geringen Verbreitungsgrad der Unterzeichnung von Schlussnoten durch die Parteien 1 9 4 1 Hübbe/J. F. Müller S. 10, daher

Röhricht/v. Westphalen/Röfcricfcf Rn 5. Ebenroth/Bou j ong/Joost/Strohn/Remer Rn 13.

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Insoweit gelten die gleichen Maßstäbe wie beim kaufmännischen Bestätigungsschreiben, vgl. O L G Hamburg v. 2 4 . 0 6 . 1 9 5 5 - 1 U 9 1 / 5 5 , BB 1955, 8 4 7 ; B G H v. 2 0 . 1 1 . 1 9 6 1 Vili Z R 1 2 6 / 6 0 , N J W 1 9 6 2 , 2 4 6 ; v. 16.01. 1 9 6 7 - VIII Z R 2 7 6 / 6 4 , BB 1967, 1 8 6 (187).

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Ebenroth/Bouj ong/Joost/Strohn/jRe;«er Rn 15.

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Ein Büroverschulden gilt als schuldhaftes Zögern des Widersprechenden. 6 4 Dieser muss den Zugang im Streitfall beweisen. 6 5 Ein Widerspruch gegenüber dem Makler genügt grundsätzlich n i c h t 6 6 , sondern nur dann, wenn die Parteien hiermit einverstanden sind oder ein entsprechender Handelsbrauch besteht 6 7 oder sich der Makler als Erklärungsbote der widersprechenden Partei zur Verfügung stellt 6 8 . Hiervon zu unterscheiden ist die schadensersatzbewehrte Pflicht des Maklers, einen ihm mitgeteilten Widerspruch der anderen Partei unverzüglich anzuzeigen (Rn 21). Unter Umständen muss die angesprochene Vertragspartei bereits vor Ausfertigung der Schlussnote einer Mitteilung des M a k lers unverzüglich widersprechen, dass dieser den Verkauf einer bestimmten Ware telefonisch „geordnet" habe. 6 9 Ein Widerspruch ist jedoch entbehrlich, wenn die Schlussnote ihrerseits unter Bestätigungs- oder Ergänzungsvorbehalt (Rn 14) steht. 7 0 Ergänzt etwa der Makler nach einer Schlussnote mit der Klausel „Kontrakt folgt" die Bedingungen des vermittelten Geschäfts, kann und muss der Empfänger dieser Mitteilung unverzüglich widersprechen, auch wenn der zuvor in der Schlussnote oder anderweitig festgehaltene Vertragsinhalt mangels unverzüglichen Widerspruchs bereits bindend geworden ist. 7 1 Absatz 3 lässt diese Grundsätze unberührt, erleichtert jedoch im Interesse beider Parteien eine schnelle Klärung von Streit über den Inhalt des Geschäfts. 7 2 Danach hat der Makler die Weigerung einer Partei der anderen Partei unverzüglich anzuzeigen. Sein Zögern ist nur solange nicht schuldhaft im Sinne von § 121 B G B , wie er benötigt, um die ablehnende Partei umzustimmen oder deren Ablehnung zweifelsfrei festzustellen. Die Anzeige ist zumindest geschäftsähnliche Handlung des Maklers und unterliegt daher den §§ 116 ff, 130 ff B G B . 7 3 Da die Weigerung der Partei die vorherige Beurkundung durch den Makler in Frage stellt, hat der Makler zugleich mit der Anzeige zu erklären, warum er vom Konsens der Parteien so weit überzeugt war, dass er die Schlussnoten aus- und zugestellt hat. 7 4 Diesbezügliche Sorgfaltsverstöße (§ 3 4 7 ) verpflichten den Makler zum Schadensersatz (§ 9 8 ) , so etwa wenn eine Partei im Vertrauen auf den Bestand des Vertrages versäumt, sich anderweitig einzudecken 7 5 . Dies gilt auch, wenn die Ablehnung sich nicht in der Annahme- oder Unterschriftsverweigerung äußert, sondern sich ausdrücklich gegen den Inhalt der Schlussnote richtet. Da ein Widerspruch gegen den Inhalt der Schlussnote den Erfolg des vom Handelsmakler vermittelten Geschäfts gefährdet, gehört es zu den allgemeinen, von Absatz 3 lediglich konkretisierten Sorgfaltspflichten

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Röhricht/v. Westphalen/Röfcn'c/>i Rn 5. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 13. RG v. 29.09.1922 - II 766/21, RGZ 105, 205 (206); Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 20.05.1969, HSG D ld Nr. 8, dort auch zur Wirkungslosigkeit eines unverzüglichen Widerspruchs gegen die Schlussnote, wenn der Vertragsinhalt zuvor mündlich oder telefonisch zwischen den Parteien abgestimmt wurde. BGH v. 13.04.1983 - VIII ZR 33/82, WM 1983, 684 für den Holzhandel nach den Tegernseer Gebräuchen (§ 93 Rn 41), die dies allerdings nicht ausdrücklich vorsehen. Vgl. BGH v. 16.01.1967 - VIII ZR 276/64, BB 1967, 186 (187). Schiedsgericht der Hamburger freundschaft-

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lichen Arbitrage v. 18.01.1972, HSG D ld Nr. 14. Baumbach/Hopf Rn 3. Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 18.01.1972, HSG D ld Nr. 14. Auch zum Folgenden Baumbach/Hopi Rn 6; MünchKommHGB/f. HoyningenHuene Rn 15, 18. Str., als Willenserklärung qualifiziert von Staub/Brüggemann Rn 8; MünchKommHGB/u Hoyningen-Huene Rn 15; kritisch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 18. Ähnlich GKJAchilles HGB Rn 10. Schiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. v. 11.07.1977 - 19/76, HSG D 1 d Nr. 21.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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des Handelsmaklers, die andere Partei von diesen Schwierigkeiten zu informieren. 76 Dies gilt auch, wenn der Widerspruch verspätet war. 77

G. Berichtigung der Schlussnote Ist der Inhalt des vermittelten Geschäfts in der Schlussnote unrichtig wiedergegeben, hat jede Partei gegen den Makler einen Berichtigungsanspruch aus dem Maklervertrag. 78 Erkennt der Makler an, dass er sich beim Aufsetzen der Schlussnote geirrt hat, genügt die Berichtigungsforderung einer Partei, sofern die andere Partei nicht widerspricht. 79 Auch wenn der Makler auf seinem abweichenden Verständnis des Vertragsinhalts beharrt, können die Parteien als die eigentlichen ,Herren' des Geschäfts die Berichtigung in ihrem Sinne verlangen. Entscheidend ist also der Konsens zwischen den Parteien, nicht dessen Wiedergabe in der Schlussnote. 80 Hat daher der Makler den vom Verkäufer gemeinten Kaufgegenstand in der Schlussnote für den Käufer erkennbar unrichtig bezeichnet, ist der vom Verkäufer gemeinte Gegenstand verkauft, auch wenn der Käufer dem Makler erklärt hat, den in der Schlussnote bezeichneten Gegenstand kaufen zu wollen. 81

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H. Genehmigungsfiktion bei Schweigen Das Schweigen auf eine Schlussnote gilt wie im Fall des kaufmännischen Bestätigungsschreibens oder des § 362 als Genehmigung. 82 Abweichend von diesen Fällen ist es allerdings nicht einer der Vertragspartner, sondern der Handelsmakler, der den Gegenstand der Genehmigung verfasst. 83 Voraussetzung der Genehmigungsfiktion ist die vorbehaltlose Annahme, die körperliche Entgegennahme und inhaltliches Einverständnis einschließt. 84 Zudem müssen die Schlussnoten den Parteien unmittelbar im Anschluss an die Vertragshandlungen zugehen; ein Zugang beim Zwischenmakler genügt nicht. 85 Die Annahme ist eine Willenserklärung 86 , unterliegt damit den §§ 116 ff BGB und ist damit insbesondere auch anfechtbar 87 . Allerdings ist die Anfechtung des beredten Schweigens dadurch eingeschränkt, dass der Kaufmann als typischer Adressat einer Schlussnote diese sorgfältig zu prüfen 88 und Einwendungen gegen den Inhalt der Schlussnote unverzüglich

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Ruß HK-HGB Rn 1; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Reiner Rn 21. Schiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. v. 11.07.1977 - 19/76, HSG D l d Nr. 21. Ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reiner Rn 17. Röhricht/v. Westphalen/Röfcn'cfcf Rn 6. Vgl. GK/Achilles HGB Rn 11. Schiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. v. 03.08.1971 - 3/71, HSG D l d Nr. 12. So bereits RG v. 10.01.1905 - II 2 9 4 / 0 4 , RGZ 59, 350; v. 29.09.1922 - II 766/21, RGZ 105, 2 0 5 (206); OLG Hamburg v. 2 4 . 0 6 . 1 9 5 5 - 1 U 91/55, BB 1955, 847; Baumbach/Hopi Rn 2, 7 auch für den

internationalen Verkehr, abhängig vom Sitz bzw. gewöhnlichen Aufenthaltsort des Schweigenden; Röhricht/v. Westphalen/Rö/?richt Rn 2. 8 3 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Re/ner Rn 12. 8 4 Staub /Brüggemann § 95 Rn 5; Heymann/ Herrmann Rn 9; MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 12, 15. 8 5 Schiedsgericht des Waren-Vereins der Hamburger Börse e.V. v. 24.11.1972 - 6 / 7 2 , HSG D l d Nr. 15. 8 6 Heymann/Herrmann Rn 10. 8 7 MiinchKommHGB/f. Hoyningen-Huene S 95 Rn 7. 8 8 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 7, weitergehend ders. aaO Rn 14: keine

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zu erheben hat 8 9 . Ein Irrtum über die Genehmigungsfiktion als Rechtsfolge des Schweigens berechtigt ohnedies nicht zur Anfechtung. 90 24

Die Genehmigungsfiktion tritt auch bei bedingten, befristeten oder betagten Ansprüchen gemäß Absatz 2 unabhängig davon ein, dass die Parteien die Schlussnoten unterzeichnen, da diese Unterschriften wie die Schlussnoten selbst nicht konstitutiv für den Geschäftsabschluss, sondern disponibel sind und das beiderseitige Schweigen als konkludenter Verzicht auf das Unterschriftserfordernis auszulegen ist. 91

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Die Wirkung der Schlussnoten oder Bestätigungsschreiben können durch Handelsbräuche konkretisiert werden. So heben nach dem „Futtermittel-Schlussschein Nr. 1" der Hamburger Getreidebörse widerspruchslos hingenommene Schlussscheine oder Bestätigungsschreiben alle früheren mündlichen Vereinbarungen auf, falls sie nicht in den Schlussschein oder in das Bestätigungsschreiben aufgenommen wurden. Bei Abweichungen von Bestätigungsschreiben und Schlussschein(en) oder zwischen mehreren Bestätigungsschreiben gilt das unwidersprochen gebliebene Bestätigungsschreiben des Verkäufers. Spätere mündliche Vereinbarungen sind nur gültig, wenn sie mindestens von einer Seite unverzüglich schriftlich oder fernschriftlich bestätigt werden. Diese Bestätigungen gelten als genehmigt, wenn ihnen nicht unverzüglich in gleicher Weise widersprochen wird.

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Allerdings muss die Schlussnote ihrem Sinn nach wirklich als Beurkundung des endgültigen Geschäftsinhalts zu verstehen sein. 92 Teilt der Makler einer Partei lediglich einen Geschäftsabschluss unter Bestätigungsvorbehalt der anderen Partei mit (Rn 13), ist das Geschäft erst durch Schweigen auf die Bestätigungsnote genehmigt. 93 Bleibt die Bestätigung der anderen Partei aus, kann deren Schweigen nicht ohne weiteres als Genehmigung ausgelegt werden, da gerade die Bestätigung und nicht etwa ein Widerruf vorbehalten war, ein Konsens also fehlt. 94 Etwas anderes gilt nach allgemeinen Grundsätzen aber, wenn die andere Partei mit der Erfüllung des Geschäfts beginnt.

I. Verfahrensfragen, insbesondere Beweislast 27

Die Schlussnote ist eine Privaturkunde gemäß § 416 ZPO, begründet als solche grundsätzlich aber nur den Beweis, dass der Makler das vermittelte Geschäft als abgeschlossen betrachtet hat. 95 Ihre Beweiskraft für den Inhalt des vermittelten GeAnfechtung des Schweigens, da keine Willenserklärung. Es geht aber gerade um Fälle, in denen dem Schweigen ein Erklärungswert zugemessen wird, der grundsätzlich auch anfechtbar ist, zum Meinungsstand MünchKommBGB/Kramer § 119 Rn 64 ff. 89

Zu Dissens und Irrtumsanfechtung bei Zustandekommen des Vertrags durch stillschweigende Billigung der Schlussnoten Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 13.11.1968, HSG D l d Nr. 9. Vgl. die Konkretisierung in den Bedingungen der Frankfurter Börse für Wertpapiergeschäfte § 12 Abs. 1 Satz 1, abrufbar unter http://www.deutsche-boerse.com: „Einwendungen gegen den Inhalt einer Geschäftsbestätigung müssen bis spätestens 9.00 Uhr des nächsten Erfüllungstages gegenüber dem

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Kontrahenten erhoben werden; eine Berücksichtigung verspäteter Einwendungen liegt im Ermessen des Empfängers der Einwendung." Staub/Canaris § 362 Rn 22; Baumbach/ Hopt § 362 Rn 6; zu den einzelnen Begründungsansätzen MünchKommBGB/Krawer § 119 Rn 67 ff. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 12. Baumbach/Hopi Rn 2 f. MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 8, 12. Röhricht/v. Westphalen/Röfcncfci Rn 7. RG v. 20.04.1917 - II 5 6 5 / 1 6 , RGZ 90, 166 (168); v. 14.12.1928 - II 2 3 1 / 2 8 , RGZ 123, 97 (99); BGH v. 13.04.1983 - VIII Z R 3 3 / 8 2 , W M 1983, 684.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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schäfts 9 6 ist in freier Beweiswürdigung gemäß § 2 8 6 ZPO im Verhältnis zu den übrigen Beweismitteln festzustellen 97 , insbesondere unter Berücksichtigung des Tagebuchs, dessen Vorlage das Gericht gemäß § 102 von Amts wegen anordnen kann. In diesem Rahmen hat die Schlussnote jedoch Indizwirkung.98 Ist der Makler für beide Seiten abschlussbevollmächtigt (üblich etwa im Holzhandel oder bei der Versicherungsvermittlung, § 93 Rn 46, 88, 171), bestimmt er den Vertragsinhalt mit Wirkung für und gegen die Parteien (§ 164 Abs. 1 Satz 1 BGB). In diesem Fall erstreckt sich die Beweiskraft des § 416 ZPO auf den Inhalt des Geschäfts. 9 9 .Pendelt' der Makler hingegen nur als Erklärungsbote und Empfangsvertreter zwischen den Parteien, begründet die Annahme der Schlussnoten zwar keine gesetzliche 100 , aber zumindest eine tatsächliche Vermutung, dass die Schlussnoten den Inhalt des Geschäfts vollständig wiedergeben und die Parteien dem vermittelten Geschäft zustimmen 101 . Da ein Makler zumeist dort beauftragt wird, wo die Parteien einander nicht kennen oder selbst bei wiederholten Geschäftskontakten nicht persönlich aufeinandertreffen, müssen sich die Parteien wechselseitig auf den Inhalt der Schlussnoten verlassen können wie auf ihre eigenen schriftlichen Erklärungen. 102 Die Parteien können die Vollständigkeitsvermutung daher grundsätzlich nur dadurch widerlegen, dass sie übereinstimmend vortragen, dass sie mehr oder anderes als in der Schlussnote wiedergegeben vereinbart haben. 1 0 3

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Die Vollständigkeitsvermutung gilt jedoch nur für Vereinbarungen, die üblicherweise, insbesondere nach Handelsbrauch, in Schlussnoten aufgenommen werden. 1 0 4 Fehlen diese, gelten sie als nicht vereinbart. 105 Der Makler hat aber auch atypische Vertragsbedingungen in die Schlussnote aufzunehmen (Rn 8). Sind derartige Vereinbarungen nicht verzeichnet, muss die Partei sie beweisen, die sich auf deren Vereinbarung beruft; sind sie enthalten, müssen sie von der Partei entkräftet werden, die sie bestreitet. Hat der Makler dem Wunsch einer Partei folgend bestimmte Tatsachen zu verschweigen und dementsprechend nicht in die Schlussnote aufgenommen (Rn 8), wird es sich um Hintergrundinformationen handeln und nicht um Vertragsbedingungen, auf die sich die betreffende Partei berufen will. Notfalls kann hier die Vorlegung des Tagebuchs (§ 102) weiteren Aufschluss geben.

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Widerspricht eine Partei dem Inhalt einer Schlussnote, muss sie dies außer in den Fällen des Absatzes 3 (Rn 21) gegenüber der anderen Partei tun und den rechtzeitigen Zugang des Widerspruchs beweisen. 106 Im Übrigen verliert eine Schlussnote ihren Beweiswert nicht dadurch, dass sie erst nach Abwicklung des Geschäfts bei einer Partei eintrifft und unwidersprochen bleibt. 1 0 7

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Zur Auslegung der Schlussnoten frühzeitig Meier Centrai-Organ für das deutsche Handels· und Wechselrecht. N.F. Bd. 8 (1872), 18. Zur Abschaffung der besonderen Beweiskraft der Schlussnoten durch die ZPO von 1879 Axmann S. 103; Reinkenhof in: Ensthaler §§ 6 5 2 - 655e Rn 22; zuvor bereits Reifert S. 8. BGH v. 0 3 . 0 4 . 1 9 9 6 - VIII Z R 51/95, BGHZ 132, 2 9 0 . MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 4. So bereits ROHG v. 30.05.1874 - 300/74, ROHGE 13, 295. So bereits Staub6'7 Anm. 1.

Staub/Brüggemann Rn 4. 103 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 10. 1 0 4 Baumbach/Hopi Rn 1; Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Rn 4. 1 0 5 Staub/Brüggemann Rn 4. 106 MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 13. 1 0 7 Schiedsgericht der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage v. 24.10.1960, HSG D l d Nr. 2. Vgl. aber für den Vertragsschluss durch widerspruchslose Entgegennahme einer Schlussnote Schiedsgericht des WarenVereins der Hamburger Börse e.V. v. 24.11. 1972 - 6/72, HSG D l d Nr. 15, näher Rn 23. 102

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J. Anhang: Typische Schlussnote bei Vermittlung durch Holzmakler 108 SCHLUSS-SCHEIN N R Über unsere Vermittlung wurde folgender Abschluss getätigt: VERKÄUFER: KÄUFER: VERMITTLER: ES GELTEN NACHSTEHENDE BEDINGUNGEN: Für unsere Maklertätigkeit mit inländischen und ausländischen Verkäufern und Käufern gelten die „Gebräuche für die Vermittlung von Holzgeschäften", notiert im Anhang der Tegernseer Gebräuche. Auf den uns zustehenden Kunden- und Lieferantenschutz weisen wir besonders hin. Im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer gelten: (Hier werden jeweils die Gebräuche/Bedingungen aufgeführt, die in dem betreffenden Lieferland gelten, also ζ. B. bei Verkäufen aus der Bundesrepublik Deutschland an deutsche oder an ausländische Käufer die Tegernseer Gebräuche".) MENGE: WARENBESCHREIBUNG: (Genaue Warenbeschreibung mit allen Einzelheiten wie Holzart, Qualität, Abmessungen, Bearbeitungsvorgang, Trockenheit, Vermessung u.a.) PREIS: (ζ. B. ab Werk oder franko Empfangsort)

PREISSTELLUNG:

ZAHLUNG: (Evtl. auch ein Vermerk über den Eigentumsvorbehalt zur Sicherung der Ansprüche des Verkäufers) LIEFERZEIT: MAKLERPROVISION: (Auf den für Verkäufer und Käufer bestimmten Ausfertigungen steht der jeweils von diesem zu zahlende Provisionssatz) Datum, Stempel, Unterschrift Verkäufer:

108

Holzmakler:

Zur Verfügung gestellt von der Centralvereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb (CDH)

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Käufer:

e.V. Vgl. auch die älteren Muster bei Heymann Ehrenbergs Hdb., Bd. 5/1, S. 398 f.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

§ 9 5

§ 9 5

Vorbehaltene Bezeichnung (1) Nimmt eine Partei eine Schlussnote an, in der sich der Handelsmakler die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat, so ist sie an das Geschäft mit der Partei, welche ihr nachträglich bezeichnet wird, gebunden, es sei denn, daß gegen diese begründete Einwendungen zu erheben sind. (2) Die Bezeichnung der anderen Partei hat innerhalb der ortsüblichen Frist, in Ermangelung einer solchen innerhalb einer den Umständen nach angemessenen Frist zu erfolgen. (3) Unterbleibt die Bezeichnung oder sind gegen die bezeichnete Person oder Firma begründete Einwendungen zu erheben, so ist die Partei befugt, den Handelsmakler auf die Erfüllung des Geschäfts in Anspruch zu nehmen. 2Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn sich die Partei auf die Aufforderung des Handelsmaklers nicht unverzüglich darüber erklärt, ob sie Erfüllung verlange.

Übersicht Rn A. Entstehungsgeschichte B. Inhalt und Zweck der Regelung

Rn Π. Bindung der ersten Vertragspartei nach Bezeichnung der anderen Partei . . 13-17 ΙΠ. Begründete Einwendungen der ersten Partei gegen die andere Partei 1 . . . 18-23

1 . . . .

C. Anwendungsbereich D. Vorbehalt späterer Benennung der anderen Partei in der Schlussnote (Absatz 1) I. Vorbehalt 1. Formulierung des Vorbehalts . . 2. Weitere Einschränkung des Vorbehalts 3. Form des Vorbehalts

2-3 4-7

8-23 8-12 8-9 10-11 12

E. Frist zur Nachbenennung der Partei (Absatz 2)

24-27

F. Erfüllungsanspruch der ersten Partei gegen den Handelsmakler bei Nichtzustandekommen des vermittelten Vertrags (Absatz 3)

28-32

G. Verfahrenfragen, insbesondere Beweislast

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A. Entstehungsgeschichte Die Vorschrift ist bis heute in der Fassung des HGB 1897 erhalten geblieben. Im 1 ADHGB fehlte sie und wurde in Anlehnung an zwei Reichsgerichtsentscheidungen zur Klärung von Zweifeln in das HGB aufgenommen.1

B. Inhalt und Zweck der Regelung § 95 trifft Vorkehrungen für den Fall, dass der Handelsmakler einen dem Maklerauf- 2 trag entsprechenden Geschäftspartner noch nicht (sicher) gefunden hat und diesen daher in der Schlussnote noch nicht benennen kann. Die Vorschrift verpflichtet grundsätzlich 1

Vgl. die Denkschriften zu den HGB-Entwürfen 1 8 9 5 / 9 6 , Schubert/Scbmiedel/Krampe II/l, S. 6 4 , II/2, S. 1012 f; RG v. 0 5 . 1 1 . 1 8 8 7 - 1 2 4 2 / 8 7 , R G Z 2 0 , 37; v. 2 8 . 0 9 . 1 8 8 9 - 1 173/89, R G Z 2 4 , 6 4 ; s o w i e die Interpretation in RG

v. 0 9 . 1 2 . 1 9 1 9 - II 3 0 0 / 1 9 , R G Z 97, 2 6 0 , 2 6 2 unter H i n w e i s auf RG v. 15.03.1918 II 454/17. Zur Geschichte des Aufgabevorbehalts G. Müller S. 9 ff; Reifert S. 9 f; O. Schubert S. 1 ff.

Jan T h i e s s e n

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§95

1. Buch. Handelsstand

diejenige Partei, die eine solche partiell anonyme Schlussnote annimmt, die später benannte Partei als Vertragspartner zu akzeptieren, sofern sie nicht begründete Einwendungen gegen die Person oder Firma der anderen Vertragspartei vorbringen kann (Absatz 1). Der Handelsmakler hat die andere Partei innerhalb der ortsüblichen, jedenfalls innerhalb einer den Umständen angemessenen Frist zu benennen (Absatz 2). Unterlässt er dies oder darf die eine Partei die nachbenannte Partei ablehnen, so haftet der Handelsmakler der ersten Partei auf Erfüllung des vermittelten Vertrages; diese muss jedoch den Erfüllungsanspruch nach Aufforderung des Handelsmaklers unverzüglich geltend machen (Absatz 3). Abgesehen von diesen Modifikationen gelten die allgemeinen Vorschriften des §94.2 3

Die Vorschrift hat den Zweck, eine als abschlussbereit bekannte Partei auf einen mit ihr abgestimmten, nach der Erfahrung des Maklers möglichst marktgängigen Geschäftsinhalt festzulegen. 3 Auf diese Weise reduzieren sowohl der Makler als auch die abschlussbereite Partei - regelmäßig der Auftraggeber des Maklers - ihr spezifisches Risiko, dass es nicht zum Geschäftsabschluss kommt. 4 Der Makler muss, um seine Provision zu verdienen, lediglich eine andere Partei finden, die zu den festgelegten Bedingungen abschließen will. Relevant ist dies wie im Börsenverkehr vor allem bei Geschäften mit klarer Preisstruktur und standardisierten Bedingungen. 5 Hat der Makler die Marktlage zu optimistisch beurteilt, steht dem Auftraggeber mit dem Makler eine ,Ersatzpartei' zur Verfügung, die er auf (das) Erfüllung(sinteresse) in Anspruch nehmen kann.

C. Anwendungsbereich 4

Die Vorschrift betrifft Schlussnoten, die abweichend von deren sonstigem Mindestinhalt (§ 94) nur eine Partei bezeichnen und so dem Makler den Vorbehalt eröffnen, die zweite Partei später zu bezeichnen (Schlussnote unter Annahmevorbehalt). Sie gilt außerdem für den Fall, dass der Vorbehalt nicht in einer Schlussnote des Maklers, sondern anderweitig, etwa auch in einer Parteierklärung ausgedrückt ist, da es in § 95 um die besondere Art des gestreckten Vertragsschlusses, nicht um die Schlussnote als solche geht. 6 Diese hat allerdings gegenüber sonstigen Vorbehalten den praktischen Vorteil, den Inhalt des Vertrags klar festzulegen. 7

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Seinem Zweck nach gilt § 95 nicht, wenn mit dem Vorbehalt kein Risiko verbunden ist, eine andere Partei zu finden, weil entweder die andere Partei bereits gefunden ist und lediglich anonym bleiben will (oder es im Interesse des Maklers bleiben soll) oder weil der Makler aus einem genügend großen Kreis potentiell abschlussbereiter Personen einen Vertragspartner auswählen kann. Beide Fälle sind vom Anwendungsbereich des § 95 jedoch nur ausgenommen, wenn der ersten Partei im Vertrauen auf die Auswahlentscheidung des Maklers die Identität der anderen Partei gleichgültig ist, da nur dann keine 2

3 4

5 6

MünchKommHGB/f. Hoyningen-Huene Rn 1. Ähnlich Koller/Roth/Morck/Roffc Rn 1. Zum folgenden MünchKommHGB/v. Hoyningen-Huene Rn 5; Röhricht/v. Westphalen/ Röhricht Rn 2 , 1 2 . Canaris HandelsR, § 19 Rn 14. OLG Oldenburg v. 03.06.1903 - 1 . CS, OLGE 7,150 (151); OLG Hamburg v. 04.01.1918 1. ZS, OLGE 36, 268; Düringer/Hachenburg1

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Anm. VII unter Hinweis auf RG v. 28.09.1889 - 1 173/89, RGZ 24, 64 (70); v. 30.05.1894 I 73/94, RGZ 33,131; v. 07.11.1896 I 211/96, RGZ 38, 185 (187); ebenso zuletzt GK/Achilles HGB Rn 2 unter Hinweis auf RG v. 24.10.1921 - VI 155/21, RGZ 103, 68 (69 f); OLG Hamburg v. 23.11.1954 - 2 U 252/54, MDR 1955, 234. Canaris HandelsR, § 19 Rn 25.

Jan Thiessen

Achter Abschnitt. Handelsmakler

§95

begründeten Einwendungen gegen die Partei vorgebracht werden können und der von § 95 vorausgesetzte Schwebezustand nicht besteht. 8 Der Auftraggeber kann seine Wahl durch umfassende Bevollmächtigung so weit auf den Makler übertragen, dass er nach Absatz 3 allenfalls noch gegen die völlig ausbleibende Benennung, nicht aber deren Verspätung oder eine untaugliche Auswahl vorgehen kann. 9 Die spätere Benennung der anderen Partei bleibt zwar jeweils relevant, wenn diese nicht ordnungsgemäß erfüllt und die erste Partei ihre diesbezüglichen Ansprüche verfolgen will. Dies ist jedoch kein spezifisch von § 95 erfasstes Risiko. 1 0 Im Gegensatz zu den beiden vorangehend beschriebenen Fällen ist § 95 anwendbar, wenn der Makler potentiell passende Parteien im Blick hat und die Eigenháftung riskiert, um sich das Geschäft nicht entgehen zu lassen. Ebenso liegt ein Fall des § 95 vor, wenn der Makler Schlussnoten ohne Bezeichnung des Kontrahenten für beide Parteien ausstellt, die jeweils erst nachträglich den Namen der anderen Seite erfahren und erst daraufhin Einwendungen gegeneinander erheben können. 1 1

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Die Parteien können über § 95 disponieren und sowohl das Ablehnungsrecht des Auftraggebers abseits begründeter Einwendungen ausdehnen als auch die Folgen für den Makler, etwa eine automatische Erfüllungshaftung oder deren Ausschluss sowie ein Selbsteintrittsrecht, frei gestalten. 1 2 Gemäß § 104 gelten die Vorschriften über die Schlussnote (§§ 9 4 f) nicht für Handelsmakler, die Geschäfte im Kleinverkehr vermitteln

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(sog. Krämermakler).

D. Vorbehalt späterer Benennung der anderen Partei in der Schlussnote (Absatz 1) I. Vorbehalt 1. Formulierung des Vorbehalts. Der Vorbehalt muss klarstellen, dass die andere Partei bei Erteilung der Schlussnote noch nicht feststeht, der Handelsmakler also eine Partei nachnominiert, die er selbst noch nicht kennt bzw. von deren Geeignetheit oder Abschlussbereitschaft noch nicht überzeugt ist (Rn 5 f). Gegenüber einem Kaufmann ist der Vorbehalt grundsätzlich dadurch hinreichend ausgedrückt, dass der Name der Gegenpartei freigelassen wird. 13 Wie auch beim sonstigen Inhalt der Schlussnote (§ 9 4 Rn 4 ff, 8) kann jedoch in der Praxis für den Vorbehalt auf bestimmte Kurzformeln zurückgegriffen werden.

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RG v. 0 9 . 1 2 . 1 9 1 9 - II 3 0 0 / 1 9 , R G Z 97, 2 6 0 ( 2 6 2 ) ; O L G Hamburg v. 2 3 . 1 1 . 1 9 5 4 - 2 U 2 5 2 / 5 4 , M D R 1 9 5 5 , 2 3 4 ; Baumbach/Hopf Rn 1; M ü n c h K o m m H G B / f . HoyningenHuene Rn 3; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Reiner Rn 2 2 f; Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Rn 3; GYUAchilles H G B Rn 2; Hey mann/Herrmann Rn 2 .

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S t a u b / B r ü g g e m a n n Rn 10; H e y m a n n / H e r r mann Rn 4; Röhricht/v. Westphalen/Röhricht Rn 5.

Handelsmakler ist zur nachträglichen Benennung der anderen Partei nur dann verpflichtet, wenn die Partei den N a m e n zur Abwicklung des Geschäftts oder zur Regelung von Meinungsverschiedenheiten benötigt. " 11

Für beide Fälle bereits Düringer/Hachenburg1 Anm. II unter Hinweis auf die allerdings noch nicht auf § 9 5 bezogene Entscheidung RG v. 0 7 . 1 1 . 1 8 9 6 - 1 2 1 1 / 9 6 , R G Z 38, 185 (187).

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Z u möglichen Fallgestaltungen Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 2 .

13

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Remer Rn 7 unter Hinweis auf Heymann Ehrenbergs Hdb., Bd. 5 1/1, S. 4 4 1 .

RG v. 0 9 . 1 2 . 1 9 1 9 - II 3 0 0 / 1 9 , R G Z 97, 2 6 0 ( 2 6 3 ) ; GK/Achilles H G B Rn 2 . Dementsprechend der Reformvorschlag von

Hübbe!

J.F. Müller S. 12 aus dem Jahre 1 9 4 1 : „Der

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§95

1. Buch. Handelsstand

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So ist „die Aufgabe" der traditionelle, im Reichsstempelgesetz ab 1885 noch legaldefinierte Börsenausdruck für die „Bezeichnung des definitiven Gegenkontrahenten". 1 4 Dementsprechend lautet die hergebrachte Formel für den Vorbehalt der späteren Bezeichnung „Aufgabe vorbehalten", „in Aufgabe", „für Aufgabe", „an Aufgabe" oder „vorbehaltlich der Aufgabe". 1 5 Die letztgenannte, bereits vom Reichsstempelgesetz verwendete Formulierung ist bis heute in den Geschäftsbedingungen der deutschen Wertpapierbörsen enthalten. Die „Aufgabegeschäfte" sind dort eingehend geregelt. 16 Danach sind Aufgabegeschäfte nur Maklern gestattet, die nicht auf die Tätigkeit als Vermittlungsmakler beschränkt sind (§ 13 Abs. 1). Aufgabegeschäfte werden daher insbesondere von den Skontroführern vermittelt, welche mit der Feststellung der Börsenpreise betraut sind ( S S 2 7 ff BörsG, vgl. S 93 Rn 43).

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2. Weitere Einschränkung des Vorbehalts. Der Vorbehalt kann weiter eingeschränkt, etwa dahingehend konkretisiert werden, dass die zu nennende Partei bestimmte Eigenschaften oder Fähigkeiten haben muss 1 7 oder umgekehrt auch bestimmte negative Kriterien erfüllen darf. Eine solche Einschränkung kann im Interesse des Auftraggebers und des Maklers liegen. Zum einen kann der Auftraggeber als Erstadressat der unvollständigen Schlussnote hiervon den Geschäftsabschluss abhängig machen, um unwillkommene (Gruppen von) Geschäftspartner(n) auszuschließen. Zum anderen kann es dem Makler darauf ankommen, den Auftraggeber auf einen Kreis von Geschäftspartnern festzulegen, die möglicherweise weniger attraktiv, jedoch nach der vom Makler ermittelten Marktlage als wahrscheinlichere Kontrahenten in Betracht kommen. Allerdings ist zweifelhaft, inwieweit der Makler einen solchen Vorbehalt durchsetzen kann. Soweit sich die Praxis solcher Einschränkungen des Vorbehalts bedient, scheinen diese wenig streitanfällig zu sein. So hatte offenbar allein das Reichsgericht sehr frühzeitig über Fälle aus dem Getreidegroßhandel zu entscheiden, in denen der Geschäftspartner ein „prima Ablader" zu sein hatte. 1 8

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Reichsstempelgesetz von 01.07.1881, RGBl. S. 185 ab der Fassung des Gesetzes vom 29.05.1881, RGBl. S. 171 f (§ 7 Abs. 4; durch spätere Änderung wurde die Vorschrift mehrfach verschoben). Die Börsenumsatzsteuer wurde erhoben, indem für die Schlussnoten ein behördlich gestempeltes oder mit einer Stempelmarke versehenes Papier verwendet werden musste, das gegen Zahlung der vorgesehenen Abgabe bezogen wurde. Die später im Kapitalverkehrsteuergesetz geregelte Börsenumsatzsteuer wurde zum 01.01.1991 durch das Finanzmarktförderungsgesetz vom 2 2 . 0 2 . 1 9 9 0 (BGBl. I S. 2 6 6 ) abgeschafft, um einen Wettbewerbsnachteil der deutschen Finanzmärkte zu beseitigen. Jedoch fällt für Veräußerungsgewinne Spekulationssteuer gemäß § 2 3 EStG an. Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Re